TEMA VI - Contrato de Garantia

Derecho Apoyo Tutorías / www.derechoapoyotutorias.
cl
DERECHO CIVIL – CONTRATOS
TEMA VI: CONTRATOS DE GARANTÍA
Concepto de Garantía y Caución
Sabemos que el deudor responde de sus obligaciones en todo su patrimonio embargable, es la

seguridad que cualquier crédito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor
insolvente. Por ello adquiere una importancia fundamental para el acreedor contar con una garantía de
cumplimiento.
No es lo mismo GARANTÍA que CAUCIÓN; la primera es el género, la segunda, la especie.
Garantía.
Es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, y de la cual no todos ellos gozan; toda
garantía es un accesorio del crédito, pero no tiene vida propia, mientras que
Caución.
Es una obligación accesoria; supone según lo expresado, un contrato en que las partes
constituyen esta seguridad para un crédito.
Constituyen una garantía pero no una caución:

1.- La condición resolutoria tácita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor, obtener la
restitución de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su propia obligación.
2.- La excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de retención, porque también permiten al
acreedor, obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio incumplimiento.
3.- Los privilegios y preferencias para el pago, ya que permitirán al acreedor, pagarse antes que los
demás acreedores. Y no son cauciones por la señalada razón, de que no son obligaciones accesorias
contraídas para la seguridad del crédito.
Sin embargo suele usarse la expresión garantía como sinónimo de caución, o sea, se le da un
sentido restringido.
Clases de caución.
Las cauciones pueden ser PERSONALES o REALES.
1
Derecho Apoyo Tutorías / www.derechoapoyotutorias.cl
a) Las cauciones personales:
Las garantías personales se caracterizar porque el acreedor dispone de otro patrimonio, además
del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligación. Así ocurre en la fianza,
solidaridad pasiva y cláusula penal, constituida por un tercero, que son especies de cauciones
personales. Como el acreedor tiene del derecho de garantía (prenda), general sobre todos los bienes del
deudor, de acuerdo al artículo 2465 CC, si hay un fiador o un codeudor solidario, el acreedor gozará de
este derecho sobre un número mayor de patrimonios, por lo que se hace más difícil que la insolvencia
del deudor, le impida cobrar su crédito, pues en tal caso lo hará efectivo en el patrimonio del codeudor
solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia del deudor, que no existiría sin caución.
b) La caución real:
Hay una mayor garantía aún, pues consiste en afectar un bien determinado, mueble o inmueble,
al cumplimiento de la obligación. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis, esta última de
mucha menor importancia. Reduciéndonos a la prenda y la hipoteca, son la máxima seguridad de pago,
porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos de quién
se encuentre la cosa dada en prenda o hipoteca, y sacarla a remate para pagarse con el precio de la
subasta.
CONTRATO DE FIANZA
Concepto.
El artículo 2335 define la fianza como:

“La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”
Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas
partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende). Aún más, debemos
agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la fianza
convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la
convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un
fiador sea la convención, la ley o una resolución judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el fiador de
cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal.
2
Características del contrato de fianza.
Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general. Lo
anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y
siguientes del CC.
Sin embargo, el contrato de fianza sude ser solemne
1.-La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artículo 855 del CPC exige otorgar
escritura pública;
Art. 855. (1034). Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia
del título, en el caso del 2° inciso del artículo anterior, es necesario que preceda el otorgamiento
por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador esté obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo.
2.-La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;(art. 820 del C Comercio)
3.-En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado. Art. 146 CPP
Contrato unilateral.
La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la
obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.
Contrato gratuito.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador el
único que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en
que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carácter de contrato
gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato
de fianza, y no en la convención que vincula al deudor principal y al fiador.
En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artículo 1440, al definir el contrato
oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al
contrato quien se obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la conclusión
de Somarriva, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes,
aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un tercero y no de su contraparte.
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es el acreedor y no
el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva, en este
3
caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien ante un contrato innominado muy semejante al
contrato de seguro, en el cual la prima sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte
del deudor.
A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el artículo
1397.
Art. 1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o
hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que
paga a sabiendas lo que en realidad no debe.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato no le
reporta beneficio alguno.
Art. 2351. El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere
obligado.
Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente supone la

existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará absolutamente vinculada a la
suerte de la obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

a.- Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza.
Así, si la obligación principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior cuando la obligación principal es nula por incapacidad
relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales
de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
b.- El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la obligación
principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las
excepciones reales, pero no las personales del deudor.
c.- La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo 2344): lo que
sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía de la obligación, sino
también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, cláusula penal, etc:
4
1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el deudor principal,
cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación del fiador estuviere sujeta a un
plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y simples o estén sujetas a idéntico
plazo; lo que no podría ocurrir, es que la obligación del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para
su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de la cual el fiador esté
obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal sólo esté obligado a
pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis, supondría una obligación más gravosa para el fiador.
3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la obligación del deudor
principal esta sujeta a una condición suspensiva, mientras que la obligación del fiador es pura y simple
y por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el acreedor.
4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está obligado a pagar en
dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no tiene dicha
limitación.
5º En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha pena no afecta al
deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador es más grave.
En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación principal, la
sanción correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos que la obligación principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor
principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca),
aunque la obligación principal no la tenga .
Contrato patrimonial.
Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta Somarriva),
en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus
herederos.
5
No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor no
cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e inmediatamente, de
manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con todo, nada impide estipular una
modalidad, como un plazo o una condición que afecten la exigibilidad, nacimiento o extinción de la
fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que
la obligación principal esté sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.
La Subfianza
El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se trata de
un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a igual
categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y fiador,
persistirá sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al
acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas
obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador).
Clases de Fianza.
Fianza convencional, legal o judicial.
Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella siempre es
convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
• Poseedores provisorios (art. 89);
• Guardadores, previo al discernimiento de la guarda (art. 374);
• Usufructuario que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria (art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución cuando
una norma legal lo permita; por ejemplo:
1.-Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y restitución,
cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);
2.-Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de resarcir todo
perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el daño que se teme no fuere
grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no bastando con la caución (artículo 932);
6
3.-Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles que rindan
caución (artículo 1292);
4.-Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artículo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
1.-Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es posible en la
fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garantía sin
la anuencia del acreedor (artículo 2337);
2.-Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión (artículo 2358 Nº 4).
Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligación
principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus bienes al cumplimiento de
la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en
los cuales se constituirá simultáneamente una garantía personal y otra real, por la misma persona. El
artículo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor, sí puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
1.- La primera acción, en contra del deudor principal;
2.-La segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de carácter real
y además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce
una de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:
1.-El fiador no puede oponer el beneficio de excusión;
2.-El fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda como la hipoteca son
indivisibles.
Fianza limitada e ilimitada.
La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión a qué
está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación principal con
sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará limitada en último término, al
monto de la obligación principal (artículo 2347).
7
Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división, a los que
nos referiremos más adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son varios
los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza solidaria presenta la
particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos cauciones personales más importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva (artículos 1522 y 2372).
Requisitos del Contrato de Fianza.
Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de

voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza no se presume,
expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse
expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del
acreedor, pues respecto a éste, rigen las reglas generales relativas a la manifestación de voluntad,
admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica
porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta
mayores precauciones tratándose de la manifestación de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el
contrato de fianza. Aun más, el artículo 2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin
noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
Si el deudor principal solicitó al fiador que asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos.
Si el deudor no supo que el fiador asumía tal condición, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera
de estas hipótesis, sirve de fundamento a la acción de reembolso del fiador contra el deudor principal,
según veremos (con la diferencia que en el primer caso, además del reembolso de lo pagado, el fiador-
mandatario, eventualmente, podrá exigir e pago de su remuneración, a menos que se hubiere pactado
la gratuidad).
Capacidad del fiador.
De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artículo debemos
relacionarlo con el artículo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:
8
a) Fianza del sometido a curaduría.
Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere:
1.-Decreto judicial que lo autorice;
2.-Que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente (vale decir, que
uno de éstos sean el deudor principal);
3.-Que la fianza tenga una causa urgente y grave.
b) Fianza del menor no emancipado.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo no autorizados por el padre o
la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o
industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecerá de nulidad relativa, conforme a las
reglas generales.
c) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo
obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere
que ésta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la
fianza será inoponible, si el marido la constituye sin la autorización de su cónyuge.
d) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación en los
gananciales.
Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales sin
el consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la
autorización del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza adolecerá de nulidad relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto.
Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad conyugal y

participación en los gananciales:
1.-En la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;
2.-En la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cónyuges.
La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los gananciales, debemos
buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cónyuges mediante deudas indirectas,
de manera que al finalizar el régimen, se alegue por el deudor ser un cónyuge “pobre” y por tanto
sustraerse al pago del crédito de participación en los gananciales.
9
Objeto de la Fianza.
El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (art. 2343).
Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar algo distinto no
hay fianza.
Existencia de una Obligación Principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo

cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio que tiene el
contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualquiera sea su
fuente.
La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es futura, el
fiador puede retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero queda responsable frente
al acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estén de buena fe (como en el caso del
mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad
por el hecho de la retractación, debe notificar su decisión de retractarse publicando avisos y notificando
al acreedor.
Requisitos del Fiador.
El fiador debe ser capaz de obligarse, debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza
y debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar las facultades económicas del fiador, en general la ley sólo toma en cuenta los
bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
• Los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la República;
• Los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas;
• Los bienes raíces sujetos a condición resolutoria;
• Los bienes raíces embargados;
• Los bienes raíces litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador en la fianza mercantil; y
cuando la deuda afianzada es módica.
Efectos de la Fianza.
Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo siguiente:

- Efectos entre el fiador y el acreedor;
- Efectos entre el fiador y el deudor;
- Efectos entre los cofiadores entre sí.
10
Efectos entre Acreedor y Fiador.
Hay que analizarlos en dos momentos: antes y después que se realice reconvención de pago.
a) Antes que el Acreedor reconvenga al Fiador
1) El fiador puede pagar, en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el
fiador paga la obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente
exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor sino una vez que ha expirado el plazo de la
obligación principal. Se justifica lo anterior, no sólo porque la precipitación del fiador puede privar al
deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (art. 2373), sino porque en verdad cuando el
fiador paga, se subroga en el derecho del acreedor, y el acr3eedor mismo no puede exigir el pago antes
del plazo.
2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que
persiga al deudor (art. 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no acciona
oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no será responsable de dicha
insolvencia sobreviniente.
b) Después de requerido el fiador por el acreedor.
A este respecto, debemos enunciar aquí las posibles defensas del fiador frente a una demanda
del acreedor.
El fiador puede oponer al acreedor el beneficio de excusión; el beneficio de división; la excepción
de subrogación y las excepciones reales o personales que tenga a su haber.
b.1) Beneficio de Excusión.
El artículo 2.357 no lo define expresamente, pero señala sus elementos esenciales. Este beneficio
también es reconocido con el nombre de beneficio de orden, porque tiene por objeto que se persiga
primero al deudor principal; y sólo si éste no paga, recién puede dirigirse el acreedor en contra del
fiador. Constituiría una verdadera orden dada al acreedor para que persiga primero al deudor principal.
Art. 2.357: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que
antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas
o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”
Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo, puede oponer el beneficio de
excusión como excepción dilatoria (art. 303 Nº 5 C.P.C.), la cual debe incluirse con las demás excepciones
dilatorias que procedieren, en un mismo escrito, y dentro del término de emplazamiento para contestar
la demanda (art. 305 C.P.C.).
11
Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que ejerza su derecho practicando
la oposición a la ejecución contemplada en el artículo 464 Nº 5 del CPC.
1). Facultatividad del beneficio de excusión.

El beneficio de excusión es facultativo, queda al arbitrio del fiador ejercerlo o no. Lo anterior,
constituye la regla general, y se desprende de la redacción del artículo 2.357 (podrá exigir).
Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no puede oponer este beneficio; y
por otro lado, existen casos en donde el acreedor está obligado a practicar la excusión, aunque el fiador
no lo oponga.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión: (art. 2.358)

i) Cuando hubiere renunciado expresamente a éste (art. 12); sin embargo, preciso es tener presente que
la renuncia del fiador principal no supone la renuncia del fiador subsidiario (art. 2.360);
ii) Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor, o como fiador y codeudor
solidario;
iii) Cuando la obligación principal fuere una obligación natural (arts. 1.472; 2.338);
iv) Cuando la fianza fuere judicial;
v) Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o estuviere en manifiesto estado de

insolvencia;
vi) Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en vez de elegir su acción personal (fianza),
elige su acción real (hipoteca);
vii) Cuando se confunden en una persona las calidades de deudor y de fiador.
Casos en que el acreedor está obligado a respetar la excusión.

i) Cuando así lo hubieren pactado expresamente acreedor y fiador;
ii) Caso contemplado en el inciso segundo del artículo 2.365.
Art. 2.365: “Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y
no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias
siguientes:
1ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;
2ª Que haya sido negligente en servirse de ellos.”
12
2) Requisitos del Beneficio de Excusión.
a. El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
b. Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno, esto es, luego que sea requerido el fiador,
como excepción dilatoria. Excepcionalmente puede oponerse con posterioridad (cuando al tiempo del
requerimiento hecho al fiador el deudor no tenga bienes y después los adquiera).
c. Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal, vale decir, todos los bienes del
deudor, a excepción de los siguientes: los que estén fuera del territorio nacional; los embargados o
litigiosos (art. 1464 números 3 y 4); los créditos de difícil cobro; los bienes cuyo dominio esté sujeto a
condición resolutoria; y los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de éstas.
d. Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión.
3) Efectos del beneficio de excusión:

i) Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, y se persigue al deudor principal;
ii) Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda, se extingue parcialmente ésta
(art. 2.364); el acreedor no puede negarse a aceptar este pago parcial, y subsiste su acción por el saldo
en contra del fiador. Este artículo 2.364 hace excepción a la regla general contenida en el artículo 1.591
en virtud de la cual el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales del deudor;
iii) Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda, se extingue éste y con ella la fianza como
corolario de su carácter accesorio.
b.2) Beneficio de División.
Es el derecho que tiene cada uno de los varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se
divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al primero corresponda en la
obligación.
Este beneficio se encuentra descrito en el inciso primero del artículo 2.367.
Art. 2.367 inc. 1°: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá
el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”
1) Requisitos.
• Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio:
• Que no se trate de fiadores solidarios:
• Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor.
2) Efectos del Beneficio de División.

Por regla general, la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales, salvo:
13
1. Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada,
o
2. Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente
b.3) La Excepción de Subrogación
La excepción de subrogación, se encuentra establecida en los artículos 2.355 y 2.381 N° 2.

Una vez que el fiador paga al acreedor, de acuerdo al artículo 1.610 N° 3, se subroga en los
derechos de éste. Ahora bien, puede suceder que por un acto propio del acreedor el fiador se encuentre
en la imposibilidad de subrogarse en los derechos contra el deudor; entonces, el artículo 2.355 viene en
señalar que en este caso el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal. Si en este mismo caso, el fiador pierde totalmente los derechos que podría tener
contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art. 2.381 N° 2). Ejemplo: el deudor había dado una
prenda al acreedor, y éste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de prenda y devuelve la
especie, o bien el deudor constituyó una hipoteca y el acreedor no la inscribió; en ambos casos por un
acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas
hipótesis, el fiador puede señalar al acreedor que descuente lo que hubiere podido pagarse del deudor
con la hipoteca o la prenda que aquél rechazó.
1) Requisitos
a. La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor.
b. Las acciones deben haber existido en el acreedor al constituirse la fianza.
c. Debe tratarse de acciones útiles para el fiador.
2) Necesidad de alegarla.
El fiador debe alegar la excepción de subrogación, y de no hacerlo, se entenderá que renuncia a
su derecho, subsistiendo entonces íntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras
“el fiador tendrá derecho” (art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no
ejercer.
3) Efectos.
• Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido,
habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al acreedor;
• Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo subrogarse sólo le
habrían reembolsado parte de lo pagado.
14
Excepciones Reales (Las Inherentes a la Obligación Principal)
El artículo 2.354 señala que el fiador puede oponer al acreedor cualquier excepción real, pero
no las personales del deudor.
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia de las
personas que lo han contraído.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se encuentran.
Efectos en las Relaciones entre Fiador y Deudor.
Es preciso distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho el pago, y con
posterioridad a este pago.
a) Antes que el Fiador hubiere hecho el Pago
a). Derecho tri-opcional del fiador

Antes que el fiador pague, conforme lo señala el artículo 2.369, tiene derecho a que el deudor le
otorgue el relevo de la fianza o le caucione sus resultados, o le consigne medios de pago para responder
de ella, en los siguientes casos:
i) Cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes;
ii) Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y éste se ha
cumplido;
iii) Cuando su hubiere hecho exigible la obligación principal (llegada del plazo o cumplimiento de una
condición);
iv) Cuando hubieren pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza; a menos que la fianza se
hubiere estipulado por un plazo mayor o cuando la fianza se haya constituido para garantizar una
obligación que no dura un tiempo determinado o que no tiene plazo fijo;
v) Cuando existe justo temor que el deudor principal se ausente del país y no deje bienes suficientes
para responder.
La tri-opción establecida en el artículo 2.369 no se aplica al que afianzó contra la voluntad del
deudor.
15
b) Efectos en las relaciones entre el deudor y fiador después que este último efectuó el pago
Después que efectuó el pago de la deuda, nacen para el fiador dos acciones para dirigirse en
contra del deudor:
- La acción de reembolso ;
- La acción subrogatoria.
La Acción de Reembolso
La acción de reembolso está contemplada en el artículo 2.370.

Art. 2.370: “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que
haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes
de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.”
Esta acción comprende el capital de la deuda; los intereses de este capital; los intereses que el
fiador puede cobrar son los intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del
pago, y los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza.
Además, comprende los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere
provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que como sabemos, son los
perjuicios propios de una obligación de dinero.
a) Requisitos de procedencia de la acción de reembolso:
i) Es necesario que la obligación se haya extinguido por pago, o por cualquiera otra forma similar al pago
que implique un detrimento patrimonial para el fiador (art. 2.374); por ello si el acreedor condonó la
deuda al fiador, éste no puede repetir contra el deudor;
ii) Es necesario que la obligación se extinga válida y totalmente (art. 2.375 N° 3);
iii) Que no esté negada la posibilidad de impetrarla (art. 2.375 N°s 1.° y 2.°). No puede impetrarse la
acción de reembolso cuando la obligación del principal deudor es natural.
Acción subrogatoria.
Es la acción que confiere la ley al fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posición
jurídica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que
podría haber invocado el acreedor.
16
a) Requisitos.
1 Que el fiador haya pagado al acreedor.

2 Que el pago haya sido útil.
3 Que el legislador no haya privado al fiador de la acción. O sea, cuando la obligación afianzada es civil;
o cuando el fiador da aviso al deudor principal
Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso.
• La acción subrogatoria, mantiene el privilegio y las garantías
• La acción subrogatoria da acción contra los cofiadores
• La acción de reembolso comprende el capital, intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza
hubiere ocasionado. La acción subrogatoria comprende sólo el pago de la suma que el fiador enteró al
acreedor y los intereses.
• El plazo de prescripción de la acción de reembolso comienza a computar desde que el fiador hace el
pago, mientras que el plazo de prescripción de la acción subrogatoria comienza a contarse desde que la
obligación se hizo exigible.
Efectos entre los cofiadores.
Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que existan dos o más fiadores. Es
necesario además que éstos no hagan uso del beneficio de división, toda vez que si así ocurre no habrían
mayores inconvenientes.
Requisitos
• Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
• Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo vale tratándose de
otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario para el cofiador, como la
compensación, novación, etc.);
• Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligación.
17
Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador
Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras
acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva admite la acción in rem verso, que evita que los
otros fiadores se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban
obligados.
Extinción de la Fianza.
La fianza puede extinguirse por vía principal o por vía consecuencial. En el primer caso,
subsistirá la obligación principal. En el segundo caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de haberse
extinguido la obligación principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extinción de la fianza. El primero,
después de asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, alude a tres situaciones:
1.-El relevo de la fianza;
2.-Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
3.-Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.
Analicemos a continuación las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de
extinguir las obligaciones:
El pago.
Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza, pero siempre que
el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, éste, como sabemos, se subroga en
los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador podrá accionar
contra el deudor principal, según lo estudiamos.
La dación en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación en pago, en
virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza
se extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una novación
por cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia efímera. Y puesto que al haber
novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte corrieron las obligaciones accesorias, entre
ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y supuesta
novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota marginal del principal redactor
de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado autor francés: “el fiador no debe sufrir perjuicios
18
del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo
ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de
repetir de ese deudor la suma de lo que se había hecho responsable”. Como se observa, Pothier se funda
en la equidad y no en la novación.
La novación.
El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus accesorios y

garantías, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Con todo, la fianza subsistirá, si el fiador accede a la nueva obligación.
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye novación, pone
fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).
La compensación.
Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual suerte. Recordemos
que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que éste deba al deudor
principal (es decir, a una excepción personal, se le da en la fianza el tratamiento de excepción real,
favoreciendo al fiador).
La remisión.
Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la fianza. El relevo

de la fianza, esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es una verdadera
remisión, aunque no constituye donación, según lo dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor
principal esté insolvente.
La confusión.
Se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la fianza. Pero en los
siguientes casos, se extinguirá solo la fianza, subsistiendo la obligación principal:
1.- Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasará a ser nuevo
acreedor;
2.-Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la obligación principal
subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador (art. 2383), caso en el cual
excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales
relativos a la extinción de las obligaciones.
19
CONTRATO DE PRENDA
Concepto.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos:

“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona una idea clara
de la garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución, sería la siguiente: Por el contrato
de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la
facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su
obligación.2
La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (artículo 2384), a la cosa
misma entregada al acreedor (inciso 2º del art. 2384) y al derecho real que se genera para el acreedor
(art. 577).
Prendas especiales.
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislación existen otras
prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposición a la regulada en el CC, que es de
derecho común. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a
segundo término a la prenda civil o clásica.
Las prendas especiales son las siguientes:

a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Código de Comercio;
b) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depósito;
c) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 20.1903; y
d) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley Nº 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no
se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.
20
Características de la prenda.
Es un contrato.
Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades
entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art. 2392. No es indispensable,
sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque puede ocurrir
que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un tercero (art. 2388).
Art. 2388. La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que
hace este servicio al deudor.
Cuando la constituye el deudor, hablamos de “deudor prendario”. Si la constituye un tercero,

aludimos al “garante prendario”. Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud,
pero también difieren en un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga
personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda sólo compromete la cosa que afecta al
cumplimiento de la obligación. En el primer caso, se contrae una obligación personal; en el segundo caso,
una obligación real.
Es un contrato unilateral.
Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las demás
en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda mercantil o prenda sobre acciones, por
ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido. De tal forma, en este caso, el
acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no
contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor
podrá resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la
tenencia de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también es un
contrato sinalagmático imperfecto.
Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligación de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor
prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o dañarla,
de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo
anterior es lógico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa.
Es un contrato oneroso o gratuito.
Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para
ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el deudor recibe un préstamo que sin
otorgar la garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga
21
el carácter de oneroso: tal ocurrirá cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al
nacimiento de la obligación principal; o cuando la garantía la otorga un tercero a quien el contrato no le
reporta utilidad.
En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como oneroso o
gratuito, el artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como “buen padre de familia”,
es decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de
la acción pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha acción proceda, mala fe tanto en el deudor
como en el tercero, es decir, el acreedor.
Es un contrato real o solemne.
En cuanto a la manera como

se perfecciona, la prenda jamás tiene el carácter de contrato consensual. Será un contrato real,
como acontece en la prenda civil, o será un contrato solemne, como usualmente ocurre tratándose de
las prendas especiales o en las prendas sin desplazamiento.
Es un contrato accesorio.
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir, requiere
de la existencia de un contrato principal: artículo 2385.
Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:

a.-Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligación que se
está garantizando;
b.-La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa;
c.-Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que emanan de
la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda y las que
derivan del contrato principal.
Es un derecho real.
El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter, porque el acreedor
prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a determinada persona y está
facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces,
no del contrato sino de su carácter de derecho real. Sin embargo, ambas características son inseparables
22
porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por
el cumplimiento de las solemnidades, nace también el derecho real.
Es un derecho mueble.
De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre
bienes de esta naturaleza.
Da origen a un privilegio.
El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los créditos que gozan
de una preferencia de segunda clase.
Constituye un principio de enajenación.
La constitución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. El dominio se

compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del
propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajenación.
En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratándose de las prendas con desplazamiento
el que la constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y
goce, ya que por encontrarse la cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas
sin desplazamiento, la limitación del dominio también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a
trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa
en términos tales de continuar sirviendo de garantía.
De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenación se desprende que la capacidad

necesaria para constituirla es la de disposición y que en la constitución en prenda de un bien embargado
habría, a juicio de algunos, objeto ilícito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la
“enajenación”, y por el contrato de prenda no la hay).
Es un título de mera tenencia.
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de

prenda, pero con respecto a la cosa dada en garantía, cuando debe ser entregada al acreedor, éste sólo
es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la posesión y el dominio. Precisamente el
artículo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros tenedores y el artículo 2395 insiste sobre
esta característica, al equiparar al acreedor prendario con el depositario. El acreedor prendario, sólo
podría adquirir el dominio de la cosa, en el caso previsto en el artículo 2510, regla 3ª, si se cumplen las
dos circunstancias allí contempladas.
23
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero sino
que se hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la
obligación principal (situación similar a la del depósito irregular).
Es indivisible.
Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas tres disposiciones,
consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
a.- El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo de la
indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige contra aquél que posea en todo
o en parte la cosa empeñada;
b.- En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél en virtud del cual
el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo adeudado, y mientras
quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le
sirve de garantía para el pago del saldo;
c.- Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el caso de
que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aún cuando la prenda sea de
una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda
que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.
También contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus
herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aún parcialmente, mientras los demás
herederos del acreedor no hayan sido pagados.
El carácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en

garantía sea susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una especie o
cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un género determinado, aún cuando ella admita
división. Asimismo, este carácter es independiente del que pueda tener la obligación principal.
En consecuencia, la obligación que se garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con
sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la acción personal, podrá cobrar a cada
uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá que retenga la
garantía mientras los otros deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso estaría
haciendo uso de la acción real prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por
estar establecida en beneficio del acreedor, éste puede renunciarla.
Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
24
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
Formas del Contrato
Requisitos que deben concurrir en las partes;
Cosas susceptibles de darse en prenda; y
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
Como regla general, diremos que en principio cualquier obligación puede garantizarse mediante
un contrato de prenda.
Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede garantizar la obligación principal o
una obligación accesoria, por lo tanto se puede garantizar la obligación de un fiador mediante la prenda.
Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales. Se pueden garantizar con este contrato, las
obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones.
La prenda puede ir anexa a una obligación civil o natural.

Si la prenda se otorga para garantizar una obligación natural, pueden presentarse distintos
casos:
1) Si la prenda se constituyó para garantizar una obligación civil que luego degenera en una natural,
la prenda pasa a tener el mismo carácter.
2) Si un tercero constituye una prenda mientras la obligación era civil, se sigue la regla anterior.
3) Si la prenda se constituye para garantizar una obligación que tiene el carácter de natural, como
se desprende del art. 1472, la obligación es civil perfecta y no meramente natural.
Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrán.
¿Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones futuras?
Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones:

• En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos contratos garanticen obligaciones
futuras, cuestión que no ocurre en la prenda.
• El artículo 2.385 es categórico al disponer que el contrato de prenda supone “siempre” una obligación
principal a la que accede y una obligación futura no es una obligación existente e incluso puede llegar a
no existir.
• En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto queda privado del uso y goce de
la cosa, cuestión que no parece razonable frente a una obligación que no se sabe si va existir o no, es
decir, una obligación futura.
25
Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la cláusula de garantía general
prendaría (es decir entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras) lo que es, no
obstante, aceptado en la hipoteca y en la mayoría de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio
de la prenda tácita a que se refiere el artículo 2.401
Prendas especiales sobre obligaciones futuras.
Tratándose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos
la cláusula de garantía general está autorizada expresamente y en otros casos está prohibida
explícitamente, lo que implica que la prenda ha de ser específica:
En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la Ley Nº 4.287): la cláusula de garantía
general es de la naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulación expresa de
los contratantes;
En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: se permite (artículo 4 de la Ley);
En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio);
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito: es inadmisible (artículo 8 de
la Ley Nº 18.690).
Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
a) Capacidad del constituyente de la prenda.
El deudor debe tener facultad de disposición y capacidad de ejercicio. El artículo 2.387 dispone
que no se puede empeñar una cosa, si no por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda
es un principio de enajenación de la cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relación a la prenda
sobre cosa ajena. Artículos 2.390 y 2.391.
b) Capacidad del acreedor prendario
Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño, la facultad de
enajenación a que se refiere el artículo 2.387 no significa que sea dueño de la cosa, sino que tiene
capacidad de disposición.
Por su parte, el acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de disposición, ya
que él mismo no está disponiendo de la cosa. Se puede dar en prenda una cosa personalmente o
mediando representación legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analogía el
artículo 2.143 referido al mandato, según el cual la facultad de vender no comprende la de hipotecar ni
viceversa (lo mismo habría que decir de la facultad de empeñar).
En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los efectos de la constitución
de la prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el artículo 393 respecto del
26
empeño de los muebles preciosos o con valor de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita
que el juez lo autorice.
Bienes susceptibles de darse en prenda.
La cosa dada en prenda debe ser comerciable.

La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de más
de 50 toneladas de registro. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación, corporales o
incorporales.
Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Artículo 2.389. En tal caso, para la eficacia
de la prenda es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor del crédito, prohibiéndole que
lo pague en otras manos.
En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el Código nada dice, pero no existen
razones para prohibirla.
Se puede dar en prenda una cosa ajena (art. 2.390). Sin perjuicio de los derechos del dueño (pues
para el dueño el contrato es una res inter alios acta) y consiste en que si el dueño reclama la cosa dada
en prenda (mediante acción reivindicatoria) y se verifica la restitución, conforme a los artículos 2.390 y
2.391 el acreedor podrá pedir:
- Que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad;
- Que se le de otra garantía adecuada;
- Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo pendiente para el pago (caso de caducidad
legal del plazo).
Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida por un tercero, estos
derechos que el artículo 2.391 otorga al acreedor sólo podrían ejercitarse contra el deudor y no contra
el tercero. Ello, habida consideración de que el tercero no tiene interés en la deuda y se ha obligado en
forma gratuita. Pero si éste ha otorgado la garantía mediante una remuneración que le ha pagado el
deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podría repetir contra el tercero.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de entregarse,
dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de
prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que no es posible constituir esta garantía
sobre una póliza de seguro antes de producirse el siniestro. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago
resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa
indeterminación hacía imposible la entrega.
Distinta es la solución, tratándose de la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190. Su
artículo 5 dispone que podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas muebles, sean corporales o
incorporales, presentes o futuras. Respecto de las cosas futuras, la ley altera el principio que opera en el
27
Código Civil, pues no es necesario que se produzca la entrega de la cosa, para que el contrato de prenda
se perfeccione.
Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona
no podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genérica. Esto es lo que se
llama el principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con
desplazamiento por la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en
aquellos contratos en que la especie dada en garantía permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la prenda
sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: prenda sobre universalidades de hecho o “rotativa”, art. 11º de
la ley.
Formas del Contrato
a) Entrega de la cosa empeñada.
Artículo 2386. “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor”.
La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeñada al
acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o si es
necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega ficta,
aplicando el art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe
ser real y efectiva, argumentándose:
El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como conservar y
restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC, porque
en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda,
pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio,
ya que entenderían que el bien continúa exento de gravámenes, por permanecer en manos del deudor
o constituyente.
Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las dificultades
que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se desprendan de sus medios
de trabajo o de producción para obtener créditos.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las
partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba,
28
rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts. 1708
y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del
acreedor. El Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (art. 817), autorizan expresamente
para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común acuerdo por las partes. El CC
nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en
la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeñada salga de manos del deudor, para
darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relación a la cosa,
pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradición con respecto al derecho real de
prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
b) Prenda sobre créditos.
Artículo 2389. “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario
que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo
pague en otras manos”.
Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el
deudor:
Entrega del título al acreedor prendario;
Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en la
cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes que celebran
el contrato. La cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere
de la notificación o aceptación del deudor para que se perfeccione respecto del deudor cedido y los
terceros.
c) Prenda comercial.
c.1. Artículo 813 y siguientes Código de Comercio.

c.2. Se perfecciona por la entrega, pero no es oponible a terceros sino consta por escrito.
d) Constitución de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda
civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato
real y se transforma en un contrato solemne.
29
Las solemnidades dependen de cada caso.
Forma de practicar la entrega en la prenda
La entrega de la cosa dada en prenda, debe ser real y no ficta. Es decir, debe pasar la tenencia de
la cosa a manos del acreedor por dos razones:
• Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que existe sobre la cosa mueble entregada al
acreedor un derecho real; y
• Porque el Código reglamenta latamente los deberes de cuidado y restitución del acreedor, cosa
imposible frente a una entrega ficta.
Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que ésta se efectúe a un tercero elegido de

común acuerdo por las partes y no al acreedor; se ha fallado que ello es posible. El Código de Comercio
lo autoriza expresamente y no se ve razón para prohibirla en materia civil.
Efectos del contrato de prenda
Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda están constituidos por los
derechos y obligaciones que éste genera para las partes.
Derechos del Acreedor
i) Derecho de Retención;
ii) Derecho de Venta;
iii) Derecho de Pago Preferente;
iv) Derecho de Persecución;
v) Eventualmente Reembolso e Indemnizaciones.
i). Derecho de Retención.
El derecho de retención, consiste en la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar
la tenencia de la cosa empeñada) hasta el pago total de la obligación (art. 2.396). Esta situación, sin
embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra.
El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin embargo, el artículo 2.395
dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el depositario.
En consecuencia, podrá usar la prenda en los mismos términos del depositario (arts. 2.220, 2.221).
También constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del
artículo 2.403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que haya
producido la cosa empeñada.
30
El derecho de retención, entonces, subsiste mientras no se pague íntegramente la deuda
caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establecen los incisos segundo y final del artículo 2.396.
Art. 2.396: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte,
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia.
Con todo, si un deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio
del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la
restitución inmediata de la cosa empeñada.”
Una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es la regla general que
sufre una importante excepción con lo que la doctrina denomina la prenda tácita y que consagra el
artículo 2.401.
Art. 2.401: “Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos con tal
que reúnan los requisitos siguientes:
1º Que sean ciertos y líquidos;
2º Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la
prenda;
3º Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.”
En este caso (prenda tácita), la prenda se prolonga más allá de la extinción de la obligación
primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y
deudor, de manera que cumpliéndose los requisitos de este artículo, la prenda subsiste por disposición
legal.
La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual, la ley privilegia el hecho
de existir nuevos créditos entre acreedor y deudor, dándoseles el carácter, por el solo ministerio de la
ley, de créditos garantizados mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y
no es una simple retención de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (art. 2.402), aunque no un nuevo
contrato de prenda. Así, la fuente de este derecho es la ley y no la convención, y consecuentemente
también el modo de adquirir este derecho real es la Ley.
ii). Derecho de Venta:
Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el acreedor puede solicitar la realización

de la prenda en la forma prevenida por la ley, vale decir, venta en pública subasta. Artículo 2.397.
Lo principal en este derecho, es que el acreedor no puede pagarse con la cosa dada en prenda.
Es nula, de nulidad absoluta, la estipulación que en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor
31
se quedará con la cosa o se la apropiará por otros medios que los señalados por la ley (art. 2.397 inc.
final).
Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artículo 2.398, el acreedor puede concurrir como postor
a la pública subasta.
El DL 776 regula la realización de la prenda, la que se caracteriza por:
• La pública subasta; y
• El hecho que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura.
El derecho de venta no excluye la garantía general del acreedor sobre los bienes del deudor, lo
que se desprende del artículo 2.397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligación
principal por otros medios.
El artículo 2.402 establece los mecanismos de imputación al crédito:

i) Intereses y costos;
ii) Al capital;
iii) Según las reglas de la imputación al pago si es más de una obligación.
iii). Derecho de Preferencia.
Dice relación con la prelación de créditos, y está contemplado en el artículo 2.474 N° 3 (crédito
de segunda clase). El privilegio del acreedor prendario es especial porque él se hace efectivo en el bien
dado en garantía, pero no en el resto del patrimonio del deudor.
De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la
prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser considerado como un crédito valista o
quirografario (de quinta clase).
iv). Derecho de persecución.
Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la
cosa empeñada, tiene acción para recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor: artículo
2.393. Es una acción reivindicatoria del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artículo 891.
La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la obligación caucionada con
la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla.
v). Derecho de reembolso e indemnización.
El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservación de la cosa, y a
la indemnización de perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (art. 2.396 inc. 1º).
32
Obligaciones del Acreedor.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada
en garantía. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo
contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas corresponden únicamente al deudor
i). No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2.395);
ii). Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa leve (art. 2.394);
iii). Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (arts. 2.396, 2.401 inc.1° y 2.403), con todos los
aumentos que haya recibido.
i) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación.
Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los artículos
2396, 2401 y 2403.
La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo adeudado
con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado
con ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el artículo 2396, una de las disposiciones
que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a los
aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es
un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeñada, siendo entonces inoponible al deudor los
aumentos que tuvieren tal origen.
La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor,
en virtud del principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa también la
obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por prescripción. Dicha acción es la acción
personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso que
adquiera el dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y
que la mera tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716, pero el mismo precepto consigna
la excepción contemplada en la regla 3ª del artículo 2510.
ii) Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395.
El acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa
empeñada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podrá exigir que se le restituya
anticipadamente la cosa pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
si el deudor lo autoriza;
si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en relación
al artículo 2221).
33
Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos
a la deuda (artículo 2403);
Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está facultado sino que obligado
a cobrarlo a su vencimiento.
iii) Obligación de conservar la cosa prendada.
El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la
cosa empeñada como un buen padre de familia. Ello está en armonía con el artículo 1547, puesto que el
contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes: es útil para el deudor,
porque consigue un crédito; y es útil para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su
crédito.
Derechos del Deudor
Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta
obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor
quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
i). Derecho a que se le restituya la cosa: El deudor tiene derecho a exigir la restitución de la prenda una
vez satisfecho el crédito. Para estos efectos, goza de la acción prendaria, que es de carácter personal,
pero si además es dueño de la cosa dada en prenda, tendrá acción reivindicatoria.
ii). Derecho a gravar o enajenar la cosa empeñada: Artículo 2.404 (en estos casos no cabe la prenda
tácita).
iii). Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda: Artículo 2.398.
iv). Derecho de reclamar la restitución inmediata de la prenda en caso de abuso: Artículo 2.396 inciso
tercero.
v). Derecho de sustituir la prenda: Artículo 2.396 inciso segundo.
Obligaciones del deudor prendario.
La prenda es un contrato unilateral, y como tal resulta obligada sólo una de las partes, cual es el
acreedor prendario, quien resulta obligado a restituir la cosa dada en prenda una vez extinguida la
obligación caucionada. No hay, por consiguiente, obligación alguna para el deudor prendario. Pero
excepcionalmente podría existir obligación para el deudor cual sería la de pagar al acreedor las
34
indemnizaciones por los gastos en que éste haya incurrido para la conservación de la prenda, o bien por
los perjuicios que dicha prenda le hubiere causado. Art. 2396
En algunas prendas especiales (sin desplazamiento) tiene el deudor numerosas obligaciones.
Extinción de la prenda
El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se extingue por dos vías, una
consecuencial o indirecta, y una principal o directa.
a) Por vía consecuencial o indirecta: Aquí, aplicamos el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”, esto es, la prenda, sigue la suerte de la obligación principal, según la regla general de la
accesoriedad. Así, por ejemplo, el pago de la obligación principal extingue la prenda. Lo mismo sucede
con la prescripción de la obligación principal (art. 2.516). La prenda se extingue por la novación de la
obligación a que accede (arts.1.642 y 1.643), etc.
b) Por vía principal o directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni de modificación de
la obligación principal, en los casos señalados en el artículo 2.406, esto es:
(Inc. 1º) Por destrucción completa de la cosa empeñada;
(Inc. 2º) Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace dueño de ella);
Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa

empeñada. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por
cualquier título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa
en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo
saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.
Por la resolución del derecho del constituyente. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el
evento de una resolución se extingue la prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe
de exigir otra caución competente o el cumplimiento de la obligación, aun cuando exista plazo pendiente
para el pago (se aplica el art. 2.391).
Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la

restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le
otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la
obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.
A estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor (art. 2.392 inc. 3°).
Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla,
contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
35
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya
seguridad fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque
reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2401.
La prenda sin desplazamiento
La nueva Ley de Prenda sin desplazamiento, contenida en la Ley N° 20.190, de 2007, ya en la

definición de la figura que regula (art.1), admite la posibilidad de pignorar cosas corporales e
incorporales futuras, y enseguida ofrece algunas normas concernientes en sus artículos 9,14 y 37 de la
misma ley.
La Ley N° 20.190, publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007, que introduce
adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continua
el proceso de modernización del mercado de capitales, consta de 23 artículos permanentes y 8
transitorios.
El articulo 42 derogó las leyes Nº 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artículo 43 del decreto con
fuerza de ley N° 164, de 1991, el artículo 15 de la ley N° 19.542, el artículo 3° de la ley N° 19.425, el
artículo 62 b del decreto ley N° 1.939, el artículo 16 de la ley N° 19.865 y el artículo 60 de la ley N°
19.712. Dicha disposición agregó que las referencias que se hacen en las leyes a las disposiciones
derogadas deberán entenderse efectuadas a las normas de esta ley. Finalmente, dispuso un principio de
ultractividad en orden a que las normas derogadas deberían estimarse vigentes para el efecto de regular
las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Su artículo 14 reza así. “Dictan normas sobre prenda sin desplazamiento y crea el Registro de
Prendas sin desplazamiento”; y en él se contienen, a su vez, 42 artículos permanentes distribuidos en 8
títulos, más un artículo único transitorio, que forma el título 9°. Puede entontes decirse que el dicho
artículo 14 de la Ley N° 20.190 envuelve el articulado de la que pudo ser una ley separada y única.
Ahora bien, una de las novedades que ofrece la nueva Ley de prenda sin desplazamiento es la
autorización expresa para conferir prenda de esa clase sobre cosas corporales e incorporales futuras.
El tema aparece especialmente regulado en sus artículos 9 y 14.
Concepto de prenda sin desplazamiento.
Según el artículo 1º, es aquel contrato que tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias
cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda.
36
Solemnidades del contrato de prenda sin desplazamiento.
Conforme al artículo 2º, el contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por

escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes deberán
ser autorizadas por un notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo
notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su
protocolización.
En dicho contrato, deberán contenerse, a lo menos, las siguientes menciones (artículo 3º):
1) La individualización de sus otorgantes;
2) La indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía general. En caso
que sólo se refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no estuvieren
incorporados en un registro público, deberán ser protocolizados en copia simple al momento de la
celebración del contrato de prenda;
3) La individualización o la caracterización de las cosas empeñadas, y
4) La suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción en que debiere
caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.
Obligaciones susceptibles de ser caucionadas con prenda sin desplazamiento.
Pueden caucionarse toda clase de obligaciones presentes o futuras, estén o no determinadas a la

fecha del contrato. Este contrato puede garantizar, por ende, obligaciones presentes o futuras. Puede
asimismo garantizar obligaciones del propio constituyente o de un tercero (artículo 1º), civiles o
naturales, de origen legal, delictual o cuasidelictual, contractual o cuasicontractual; principales o
accesorias; civiles o mercantiles;
En relación a la posibilidad de garantizar con esta prenda obligaciones indeterminadas
(“cláusula de garantía general prendaria”), el artículo 4º de la ley es explícito en orden a permitir
garantía de obligaciones indeterminadas (“...estén o no determinadas a la fecha del contrato”). Por su
parte, el artículo 3º Nº 2 señala que el contrato de prenda sin desplazamiento debe contener, entre las
menciones mínimas, “la indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía
general”.
Bienes susceptibles de darse en prenda sin desplazamiento.
El artículo 5° establece que “podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o
incorporales muebles, presentes o futuras. Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares.” A
su vez, el artículo 1º establece que en desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una
o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda. Agrega que en
subsidio se aplicarán las normas del Código Civil.
37
De lo anterior se desprende que la cosa empeñada debe ser mueble, sea corporal, incorporal o
inmaterial.
Considerado lo anterior, hay que tener presente que la cosa objeto de la prenda puede ser
mueble por naturaleza o por anticipación (artículo 571). Así, Claro Solar se refiere entre las cosas
muebles a los metales de una mina o los materiales de un edificio que va a demolerse
En el ámbito minero, pueden darse en prenda bienes muebles por naturaleza, o destinados a la
exploración de la concesión para exploración o explotación de la pertenencia y las sustancias minerales
extraídas del yacimiento.
Pueden darse en prenda las patentes de invención, las marcas, los modelos industriales, las
acciones de una sociedad anónima, la propiedad intelectual.
Respecto de la patente de invención, ésta es un derecho real mueble que al decir de Claro Solar
“consiste en el monopolio o derecho exclusivo de fabricar, vender o comerciar en cualquier forma el
producto u objeto de su invento...”; “...el título que constituye la patente de invención, que es la prueba
material de este privilegio, cosa incorporal, es también un objeto mueble comerciable”
Respecto a la marca industrial, y los derechos de propiedad sobre modelos industriales, Claro
Solar también explica que son “un derecho mueble”
Sin embargo, es claro que si las marcas, modelos industriales o patentes de invención se dan en
prenda, serán prenda sin desplazamiento (antiguamente, una prenda industrial). También podrían
darse en prenda los estados de pago correspondientes a constructores. El contrato de construcción
constituye un crédito contra el que ordenó la obra. Como consecuencia de haberse dado en garantía, el
acreedor adquiere el derecho de percibir los estados de pago a medida que se vayan haciendo exigibles
conforme al avance de la obra.
Podría darse en prenda el crédito de participación una vez terminado el régimen de

participación en los gananciales (artículo 20 de la ley N° 19.335)
Según el artículo 10 de la ley 20.190, “las cosas que no han llegado al país podrán ser empeñadas,
siempre que el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta
de porte o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que
regulan la circulación de tales documentos”.
También el dinero es susceptible de darse en prenda. Por ejemplo, cuando se solicita un crédito
bancario y se da en prenda un certificado de depósito o un vale vista. En estos casos, lo que se da en
prenda no es un crédito sino el dinero depositado de que da cuenta el documento que se empeña.
También constituiría prenda de dinero el caso de una persona que recibe en garantía un crédito
adeudado por ella.
En tales casos, sin embargo, el acreedor se hará dueño del dinero, por lo que el contrato de
prenda se desfiguraría y pasaría a ser título translaticio de dominio. El acreedor se haría dueño del
dinero, pudiendo usarlo, gozarlo y disponer de él, obligándose a restituir una suma de dinero
equivalente, una vez satisfecha la deuda principal o garantizada. Guarda, en tal sentido, mucha relación
con el cuasiusufructo, con el mutuo y sobre todo con el depósito irregular (artículos 2395 y 2221). La
ventaja que tiene la prenda de dinero es que evita la necesidad de realizarla cuando el deudor no cumple
38
la obligación garantizada. Se aproximaría, en tal caso, a una compraventa de cosas muebles con pacto de
retroventa. Todo lo dicho respecto a la prenda de dinero es aplicable a los vales vista bancarios o boletas
de garantía.
La inscripción de la prenda y el Registro Nacional de Prendas sin desplazamiento.
El artículo 28 creó el Registro de Prendas sin Desplazamiento, dependiente del Servicio de

Registro Civil e Identificación.
Pues bien, conforme al artículo 24, dentro del plazo de tres días hábiles, exceptuados los días
sábado, contado desde la fecha de suscripción de la escritura pública en que consta el contrato de
prenda, su modificación o su alzamiento o, tratándose de instrumentos privados, desde su fecha de
protocolización, el notario deberá enviar para su inscripción en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento, una copia autorizada del contrato de prenda, de su modificación o su alzamiento y una
copia de los documentos en que consten las obligaciones registro, si éstas no estuvieren indicadas
precisamente en el contrato de prenda.
El Servicio de Registro Civil e Identificación inscribirá en el mencionado Registro de Prendas sin
Desplazamiento los documentos que al efecto reciba. Las inscripciones se realizarán por estricto orden
de presentación. En caso de que se negare una inscripción, la persona perjudicada con la negativa podrá
ocurrir ante el juez de primera instancia del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los
motivos expuestos por el Servicio de Registro Civil e Identificación, resolverá por escrito y sin más
trámite lo que corresponda. Si manda el juez hacer la inscripción, ésta tendrá la fecha y hora de la
primera presentación al Registro. Si el juez la denegare, el decreto en que se niegue la inscripción será
apelable en la forma ordinaria.
De acuerdo al artículo 26, sólo un tribunal podrá disponer que una inscripción practicada por el
Registro de Prendas sin Desplazamiento sea modificada o eliminada, de acuerdo a las normas generales.
No obstante, de oficio o a requerimiento de cualquier interesado y dentro de un plazo de diez días
hábiles, exceptuados los días sábado, a contar de la fecha de la inscripción en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento, éste podrá rectificar los errores manifiestos en que se pudiere haber incurrido al
practicarse la anotación. Con todo, la fecha de la constitución del derecho real de prenda será siempre
la de su inscripción original.
Además, el deudor prendario tendrá derecho a exigir a su acreedor ue suscriba el acto de
alzamiento a que se refiere el artículo 2° de esta ley, efectuado que sea el pago íntegro de las obligaciones
caucionadas. Si el acreedor prendario se negare, el deudor podrá solicitar judicialmente su alzamiento
de conformidad con el procedimiento prescrito en el Título IV, Párrafo 2° del Libro III del Código de
Procedimiento Civil (artículo 27)
El derecho real de prenda.
El derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de
prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir
de esa fecha. El articulo 38 agrega que la cesión de créditos caucionados con esta prenda se sujetará a
39
las reglas que correspondan a su naturaleza, pero para que la cesión comprenda el derecho real de
prenda, manteniendo la prenda la preferencia que gozaba en virtud del crédito cedido, en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento deben constar expresamente el crédito garantizado y la posibilidad de
cesión de la prenda.
En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda será
inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la
inscripción correspondiente. Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que
adquiera el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos agropecuarios,
casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de
la misma naturaleza (artículo 25).
Derechos del acreedor prendario.
a) Exigibilidad anticipada de la deuda.
La ley 20.190 contempló varios casos en que el saldo de la deuda se considerará como de plazo
vencido pudiendo el acreedor proceder a la realización inmediata de la garantía:
a) Si el dueño incumple la obligación contraía de no gravar o enajenar la cosa dada en prenda,
habiéndose mencionado dicha prohibición en el Registro (artículo 17);
b) Si se abandonaren las especies prendadas o permitido el menoscabo o extinción de los derechos

empeñados. Habiéndose pues incumplido los deberes de conservación que tiene el dueño en
calidad de depositario, el tribunal podrá autorizar al acreedor, para que, a su opción, tome la
tenencia del bien prendado, designe un depositario o proceda a la realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 18).
c) Si habiéndose convenido un lugar en donde debía mantenerse la cosa empeñada, ésta se

trasladara o si habiéndose convenido que la cosa empeñada se utilizara de una forma
especificada en el contrato, ésta se utilizare de forma distinta a lo pactado; todo ello, a menos
que el acreedor consienta en ello o que el tribunal competente del lugar de suscripción del
contrato decrete su traslado o uso distinto para su conservación (artículo 19).
d) Si el constituyente se opusiere a las visitas inspectivas decretadas por el Tribunal persistiendo

en su negativa tras haber sido judicialmente requerido (artículo 20),
e) Si los gastos de custodia y conservación del bien dado en prenda fueren dispendiosos y el
tribunal competente del lugar de suscripción del contrato de prenda podrá, a petición del
constituyente, ordene su enajenación de la forma más conveniente, sin previa tasación,
pagándose al acreedor el producto de dicha enajenación (artículo 21).
40
b) Derecho a hacer subastar la cosa empeñada.
La cosa empeñada se subasta en un procedimiento ejecutivo de obligación de dar con ciertas

modificaciones (artículo 29).
De acuerdo al artículo 30, la escritura pública o la copia autorizada del instrumento privado en
el que conste el contrato de prenda, protocolizado tendrá mérito ejecutivo sin necesidad de
reconocimiento previo, respecto de las obligaciones que se contraigan en los mismos o que se
individualicen con precisión, en cuanto a su origen, monto, plazo e interés. Si en el contrato de prenda
no se indica la obligación caucionada, para proceder a la ejecución deberá acompañarse un título con
mérito ejecutivo en el que conste dicha obligación.
El carácter condicional de la pignoración de cosas futuras
1. Todo acto posible sobre cosa futura es por su naturaleza condicional, y la condición a que queda
sometido consiste en que la cosa futura llegue a existir. El paradigma de actos sobre cosa futura es la
compraventa que el Código Civil denomina de “cosas que no existen pero se espera que existan”. De
ella, su artículo 1813 dice que: “se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese
lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. Esta condición
no es necesario expresarla, pues deriva de la naturaleza misma del acto. Es, pues, una condición tácita.
Mientras la cosa mirada como futura en el acto no empiece a existir, los efectos de éste
permanecen en suspenso; si la cosa no llega a existir, es decir, cuando falla la condición, tales efectos no
empiezan a existir definitivamente y debe estarse a lo mismo a que debería estarse si el acto no hubiera
sido celebrado; empezada existir la cosa, como entonces la condición se cumple, también comienzan a
existir los efectos normales del acto.
Ahora bien, independientemente de que se acepte como regla general que la condición cumplida
produce efecto retroactivo en el Derecho chileno, en el caso de los actos jurídicos sobre cosa futura no
cabe pensar de otra manera; y esto significa que los efectos del acto sobre cosa futura, que real o
históricamente empiezan a existir en el momento de cumplirse la condición, vale decir, de existir la cosa,
son retrotraídos al momento de la celebración del mismo acto.
2. La prenda sin desplazamiento de cosa futura no se comporta de manera distinta. Pero debemos
distinguir entre el contrato prendario y el derecho real de prenda.
a) Una vez perfeccionado el contrato prendario, se lo mira como condicional por el sólo hecho de recaer
en cosa futura, aunque nada se diga acerca de su carácter condicional. En consecuencia, sus efectos
permanecen en suspenso hasta que la cosa futura pignorada empiece a existir.
Al acaecer esto último, se actualizan tales efectos, retroactivamente a la fecha del contrato
prendario mismo. Desde que se haga cierto que la cosa futura pignorada no existirá, se considera como
si el contrato no hubiese sido celebrado y, por consiguiente, ya no produce efecto alguno.
b) Por lo que atañe al derecho real de prenda ahora, menester es examinar un tema preliminar.
41
La ley, como regla general, vale decir, no sólo para la prenda de cosas futuras, sino para toda
prenda sin desplazamiento, prevé una inscripción del contrato prendario en el Registro de Prendas
sin Desplazamiento, que no es una formalidad necesaria para la validez del contrato mismo, sino sólo
menester para la adquisición del derecho real de prenda (que únicamente puede probarse mediante la
inscripción); y también para la oponibilidad de la prenda a terceros; por lo demás, desde la fecha de la
inscripción.
Ahora bien, cuando el contrato de prenda recae sobre cosa futura no es forzoso esperar a que
ésta empiece a existir, vale decir, a que se cumpla la condición tácita de existir la cosa pignorada, para
inscribirlo. Por consiguiente, aquél puede ser inscrito de inmediato, en la época y forma generales
previstas para la prenda de cosas existentes o presentes, como se regula en el artículo 24 de la ley, cuyo
examen omitimos por no contener normas aplicables especialmente a la prenda de cosa futura.
Esta conclusión no está expresamente declarada en la ley; pero deriva claramente del artículo 9:
“[...] pero mediante su inscripción [del contrato] no se adquirirá el derecho real de prenda sino
desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir./ [inciso 2º] Una vez que los bienes o
derechos señalados en el inciso anterior existan, se entenderá constituido el derecho real de prenda
desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento”.
El inciso 1º supone manifiestamente que el contrato de prenda sin desplazamiento de una cosa
futuro que aun no ha llegado a existir ha sido inscrito, puesto que dispone no adquirirse el derecho real
de prenda “mediante su inscripción”. Si, por el contrario, sólo pudiere inscribirse después de empezar a
existir la cosa dada en prenda, carecería de sentido esa dicción.
El inciso 2º también supone inscrito ese contrato, cuando, para la hipótesis de que la cosa futura
pignorada llegue a existir, establece que el derecho real se entiende constituido “desde la fecha de su
inscripción”, la ejecución de la cual, en consecuencia, tuvo que haber precedido a la existencia de la cosa,
es decir, cuando ésta aún era futura.
Por otra parte, el artículo 24 de la ley establece que el notario dispone de un plazo de tres días
hábiles (exceptuados los días sábado), contado desde la fecha de suscripción de la escritura pública o de
protocolización del instrumento privado, en que conste el contrato de prenda, para enviar una copia del
mismo en función de su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Pero la ley no
contiene excepciones relativas al contrato de prenda sobre cosa futura. Ahora bien, supuesta la
celebración de un tal contrato y dado que la cosa futura en que recayó por lo general llegará a existir
mucho tiempo después de celebrado, casi nunca se podría cumplir con el plazo legal de tres días antes
referido, si es que ese contrato sólo pudiera inscribirse una vez que la cosa futura haya empezado a
existir.
Por último, la inscripción es un acto jurídico ella misma y, por consiguiente, cabe su ejecución
sobre cosas futuras; así que debería poder procederse a la inscripción bajo las mismas condiciones en
que procede cualquier otro acto jurídico sobre tales cosas. En este caso, el efecto de la inscripción es la
constitución del derecho real de prenda (artículo 25); de modo que cabría esperar que ella se pudiera
42
ejecutar, sometido su efecto propio a la condición de que las cosas futuras lleguen a existir. Y es esto
precisamente lo que dispone el artículo 9.
c) El mismo artículo 9 aplica la doctrina general de los actos sobre cosas futuras a la adquisición del
derecho real de prenda sobre una tal cosa. Ese artículo dispone que mediante la inscripción del
correspondiente contrato “no se adquirirá el derecho real de prenda sino desde que los bienes o derechos
empeñados lleguen a existir. Una vez inscrito el contrato de prenda sobre cosa corporal o incorporal
futura en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, pues, no por ello se adquiere el derecho real
de prenda, debido a que la condición pendiente de existir la cosa, deja su nacimiento en suspenso. Mas,
una vez que se cumpla la condición tácita del contrato, esto es, desde que la cosa pignorada como futura
en él llegue a existir, ahora también puede existir el derecho real. Es lo que quiso decir el inciso 1º del
artículo 9, aunque imperfectamente: “[...] no se adquirirá el derecho real de prenda sino desde que
los bienes o derechos empeñados lleguen a existir”. Es inexacto, en efecto, que tal derecho se adquiera
“desde”, vale decir, desde el momento en que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir, porque
el inciso 2º dice otra cosa, en aplicación del efecto retroactivo de la condición cumplida.
d) El inciso 2º del artículo 9, en efecto, expresa: “Una vez que los bienes o derechos señalados en el
inciso anterior existan, se entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su
inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento”. Así que, en realidad, el derecho no puede
existir ni ser adquirido antes de que lleguen a existir las cosas pignoradas como futuras; pero una vez
que éstas empiecen a existir, el derecho se adquiere, no desde ese momento (como había dicho el inciso
1º), sino, como dice el inciso 2º, desde la fecha de inscripción del contrato prendario en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento, que la ley supone y permite haber tenido lugar antes. De lo cual se deduce
no requerirse ni ser necesaria una nueva inscripción, que, por lo demás, la ley no pide. Esta construcción,
como se ve, no resulta más que de la aplicación de la doctrina del efecto retroactivo de la condición
cumplida a la especie.
e) Va de suyo que si la cosa pignorada como futura no llega a existir, el derecho real no llega a existir ni
se adquiere, y que la situación entera debe ser mirada como si no se hubiere celebrado ni inscrito el
contrato.
3. La distinción que hemos establecido entre el contrato prendario y el derecho real de prenda, viene
a implicar, en consecuencia que, cumplida la condición de existir la cosa pignorada como futura, la
retroacción tiene dos fechas de fijación en el pasado: la del contrato y aquella de la inscripción. Lo cual
significa que, en el dicho evento, se debe considerar que el contrato empezó a producir sus efectos desde
la fecha en que fue celebrado; mientras que, en el mismo evento, el derecho real de prenda empezó a
existir y a afectar desde su inscripción; que, por cierto, normalmente no coinciden.
43
CONTRATO DE HIPOTECA
Concepto.
El artículo 2407 del Código Civil contiene la definición legal de hipoteca. Señala el artículo que
“La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”. Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no
proporciona una idea cabal de la garantía.
Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en
poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta”.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene
ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el Código de Procedimiento Civil, el
caso contemplado en el Código de Aguas y el que se consagra en el Código de Comercio, a los que
aludiremos más adelante.
Además, más correcto es señalar que el inmueble permanece en poder del “constituyente” antes
que en poder del “deudor”, pues bien puede ocurrir que la garantía emane de un tercero.
La palabra “hipoteca”, se forma por las expresiones “hipo”, que significa “debajo de” y “teca”,
que significa “lugar en que se guarda algo”. Alude a un inmueble que queda sometido al ejercicio de
ciertas facultades del acreedor, a consecuencia del préstamo que éste le hizo al deudor.
Importancia.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes raíces tienen un
valor estable, más o menos elevado, resultando posible obtener créditos más cuantiosos. También la
hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve
desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue
mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.
Hipoteca, como derecho.
La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitación al dominio;

es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un principio de
enajenación.
a) Es un derecho real: artículo 577.
44
En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o
tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la
facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla
la obligación.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada
persona. De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente
reconocido en el artículo 2428 del Código Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos
de quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.
b) Es un derecho inmueble: artículo 580.

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes
especiales, como la Ley número 18.916, referida al Código Aeronáutico, o las disposiciones que se
refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de la obligación
principal garantizada.
De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la
inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 686 del Código Civil); su posesión
puede ser amparada mediante las acciones posesorias (artículo 916 del Código Civil).
c) Es un derecho accesorio.
Noción general.
Característica general a todas las cauciones (artículo 46 del Código Civil). Supone la hipoteca la
existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades
(como se desprende del artículo 2427 del Código Civil); determinada o indeterminada (art. 2427); actual
o futura (artículo 2413 del Código Civil); emanada de cualquier
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino también las naturales.
Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación civil que después
pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo accesorio sigue la suerte de lo
principal);
2. Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha obligación accesoria
es civil (artículo 1472 del Código Civil).
Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.
No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la
obligación principal:
45
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (artículo 2413, inciso 3° del Código Civil). En este
caso, no existe obligación principal al momento de constituirse la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este caso, el
garante no se obliga personalmente (en otros términos, sólo contrae una obligación real), a menos que
así se pacte (en cuyo caso, estaremos ante un fiador hipotecario). En esta hipótesis, la obligación
principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas
diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.
3° Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación principal: cuando
ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma
hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.
Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para
sostener la validez de estas hipotecas:
1° El tenor del artículo 376 del Código Civil: la hipoteca sustituye a la fianza que está obligado a rendir
el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no se sabe
si al terminar la guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzará tal
responsabilidad.
2° El tenor del artículo 2427 del Código Civil: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilíquida,
condicional o indeterminada".
3° El tenor del art. 2431 del Código Civil: “la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con
tal que así se exprese inequivocamente.” Nótese que la ley emplea la voz podrá, y no la expresión
deberá. Por ello, interpretando el precepto a contrario sensu, cabe concluir que éste acepta que pueda
estar indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el artículo 81 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripción
hipotecaria, se refiere a la suma de la obligación “en el caso de haberse limitado a determinada cantidad”,
lo que indica también que es perfectamente posible que dicha suma sea indeterminada. La
indeterminación de las obligaciones caucionadas no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la
naturaleza de las obligaciones.
Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.
Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se

traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;
46
2. A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca;
3. Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca;
4. En conformidad al artículo 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con
la acción que emana de la obligación principal; y
5. Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o subrogación del
crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o legatario, etc.
d) Constituye una limitación del dominio.

A pesar de que el artículo732 del Código Civil no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio,
es evidente que tiene este carácter. En efecto, por su constitución el propietario del inmueble no puede
ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones,
etc., existentes en el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor
hipotecario, porque entonces se aplica el artículo 2427 del Código Civil.
e) Constituye un principio de enajenación.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del
dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía Andrés Bello, una
enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden
darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por ende
nulidad absoluta.
f) Da origen a una preferencia.

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el artículo
2470 del Código Civil señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el artículo
2477 dice que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
g) Es indivisible.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artículos 1526 número 1 y
2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crédito, y que a
su vez cada parte del crédito está caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad
entonces, puede mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito
garantizado.
g. 1) Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:
a.-Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o al
que elija. Dispone al efecto el artículo 1365, inciso 1º: Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a
una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que
a ellos toque de la deuda. Existe una impropiedad en la expresión acción solidaria, pues es una acción
indivisible.
47
b.-De acuerdo con el artículo 1526 número 1, idea que repite el artículo 2408, la acción hipotecaria se
dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesión
del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra él se dirige la acción, y si el
bien se divide en lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción por
el total en cada uno de los lotes.
g.2) Desde el punto de vista del crédito: dispone el artículo 1526 número 1, que si queda una parte
insoluta del crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria; además, si hay
varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la
cancelación proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de
ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por estar
establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.
Clases de hipoteca.
En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:
a.1) Considerando su origen:

-Convencional;
-Legal; y
-Judicial
a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta:

-Especial: si grava uno o más predios determinados;
-General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.
a.3) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad:

-Pública;
-Oculta.
a.4) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:

-Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligación documentada en tal
pagaré, por tal monto, con vencimiento en tal fecha, etc.);
-General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de cualquier índole.
Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar
obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.
48
Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en
descrédito en la doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario moderno descansa en los
principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los
que representan una reacción contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que
sobreviven en muy pocas legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislación son
especiales en cuanto a los bienes que ellas afectan, públicas y específicas o generales, según se vinculen
o no a obligaciones determinadas.
Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.
Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Código
de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las
particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que
esta hipoteca es legal no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al título que da
nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convención de las partes sino la ley; pero siempre es
necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si bien en nuestra
legislación no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque sólo existen las
primeras con la salvedad de los excepcionales casos de hipoteca legal, en cambio la obligación de
constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolución judicial. Bajo
este aspecto, aunque no con toda propiedad, podría decirse que la hipoteca es convencional, legal o
judicial. Acontece aquí lo mismo que en la fianza, donde el artículo 2336 dice que puede ser
convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar
de las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es siempre un contrato.
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de la ley: artículo 89 (muerte

presunta); artículos 374 y 375 (en las guardas); artículo 775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su origen en una resolución judicial:
artículo 755 (fideicomiso); artículo 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe
observar que el juez no puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que es necesario que un
texto legal lo autorice: de ahí que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las judiciales, estriba en
que, en las primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las segundas, el juez puede ordenarlas.
Resumiendo:
l. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces;
49
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados, sino únicamente
especiales, que se refieren a bienes raíces determinados;
3. No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el sólo ministerio de la ley
(salvo en los casos excepcionales, a los que más adelante aludiremos);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de donde emana
la obligación de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que concurra un título de
donde emane la obligación de constituirla. Este título es el contrato hipotecario, salvo en el caso de
hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en el que el título es la ley.
Casos de hipoteca legal.
a) Hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil.

Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, artículos 660 y 662. Opera en la partición de bienes.
El artículo 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba
en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el exceso
al contado.
A su vez, el artículo 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que
se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:

1. Debe adjudicarse un bien raíz;
2. El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
3. Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
De esta manera, por ejemplo al realizarse la partición, se le adjudica a Juan un inmueble avaluado
en $ 90.000.000.- Ahora bien, ocurre que la cuota de Juan ascendía a $ 100.000.000.- En este caso, el
valor del inmueble excede del 80% del haber probable del adjudicatario, de manera que se entiende
hipotecado, en favor del resto de los comuneros. ¿Por qué, podríamos preguntarnos, queda hipotecado
el inmueble, si ocurre que de todas maneras éste no excede la cuota total de Juan? La respuesta la
encontramos en la expresión “haber probable”. En efecto, pues bien podría ocurrir que con posterioridad
a la adjudicación aparezcan obligaciones del causante de las que no se tenía noticia, y por ende,
disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.
50
Características de esta hipoteca legal:

1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
2. Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
3. Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces. Señala el
artículo 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a la
vez la hipoteca por el valor de los alcances.
b) Hipoteca legal del Código de Aguas.

Conforme a lo dispuesto en el Código de Aguas, quienes sean comuneros en comunidades de
aguas, deben concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a prorrata de sus derechos (artículo
212 número 3). Agrega el citado Código que los derechos de aprovechamiento de aguas quedarán
gravados de pleno derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido
sobre ellos, en garantía de las cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios.
Los adquirentes a cualquier título de estos derechos, responderán solidariamente con su antecesor de
las cuotas insolutas al tiempo de la adquisición (artículo 214). Finalmente, el artículo 258 del Código de
Aguas, establece que las disposiciones citadas, referidas a las comunidades de aguas, son aplicables
también a las asociaciones de canalistas.
La Hipoteca como Contrato
Concepto.
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de
adquirir el dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe tradición de la misma. Con
posterioridad, también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gravamen se haya
constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición no sirve al acreedor para adquirir el derecho,
sino como título para llegar a adquirirlo por prescripción, o la sucesión por causa de muerte, mediante
la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá también
que existir un título que la anteceda (artículo 675 del Código Civil), es decir, un contrato que coloque a
una persona en la obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el contrato
hipotecario, que podemos definir como aquél en que el deudor o un tercero se obliga con respecto
al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a
conservar éste en condiciones idóneas para asegurar el pago de los créditos garantizados.
51
Características del contrato hipotecario
a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero (llamado
garante hipotecario).
b) Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al acreedor

el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el
pago del crédito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la obligación, conforme a
los artículos 2427 y 1496 del Código Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carácter unilateral de la
hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor a su vez contraiga
obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de que este
acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el acreedor
hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha extinguido (en este
sentido, ocurriría lo mismo que en la prenda civil, donde el único obligado es el acreedor prendario). Se
descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de
hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sería una obligación derivada del contrato, sino un
requisito para que nazca el contrato. Esta doctrina, sin embargo, no se hace cargo de la segunda
obligación que pesa sobre el constituyente de la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones
idóneas para que sirva efectivamente de garantía al cumplimiento de las obligaciones caucionadas, y
cuya fuente se encuentra en el artículo 2427 del Código Civil. El punto se vincula con la discusión, a la
que aludiremos más adelante, acerca de cuáles son las solemnidades del contrato hipotecario.
c) Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que acceda
(artículos 1442 y 2413).
d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente
que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso
debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante.
d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que nazca la
obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con posterioridad:
-La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será oneroso, pues el
constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la garantía, no obtendrá; y el
acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del futuro crédito.
-La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que garantiza: el contrato de
hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente indicada;
52
La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en este caso, el
contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
i) Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor;
ii) Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al deudor una rebaja
en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda, etc.
d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos:
-La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será oneroso
el contrato, y además bilateral;
-La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el
contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de
hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos aceptar –siguiendo a López Santa María4- que
en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes
(ver, al efecto, lo expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando aludíamos a los casos de contratos
unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, aún en este caso el contrato sigue siendo
gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente, y no un tercero (la
discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no ante
un contrato oneroso, basta, para López Santa María, que el contrato reporte utilidad para ambas partes,
aunque dicho beneficio lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio,
para Somarriva, además, es necesario que las dos partes se graven recíprocamente, según se desprende
del artículo 1440 del Código Civil).
-La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el contrato
será gratuito.
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para ver la procedencia de la
acción pauliana, el artículo 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la
prenda).
e) Es un contrato solemne: artículos 2409 y 2410 del Código Civil. Debe otorgarse por escritura pública
y debe además ser inscrita en el Registro Conservatorio. Más adelante aludiremos al segundo de estos
actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.
Principio de la especialidad de la hipoteca
En conformidad a este principio debe determinarse el bien sobre el que recae la hipoteca y la
obligación que se garantiza.
53
Respecto al bien hipotecado, el art. 2432 que regula los requisitos de la inscripción de la hipoteca
exige que se individualice el inmueble hipotecado, indicando sus deslindes, la forma en que fue
adquirido y los datos de la inscripción en el registro de propiedad.
En relación a la obligación garantizada, debe determinarse la obligación principal. Partiendo de

los art. 2427 y 2431 la doctrina entiende que no es necesario determinar la suma de dinero garantizada,
lo mismo respecto de la clase y naturaleza de la obligación caucionada.
Límite legal de la hipoteca
El límite está expresamente señalado en el artículo 2431, según el inc. 1º puede limitarse la
hipoteca a una determinada suma, pero no puede extenderse a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal.
Agrega el inciso 2º que si no se cumple con este límite, debe reducirse la hipoteca, “El deudor
tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva
inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda”.
La cláusula de garantía general hipotecaria
Es aquella en que se constituye garantía hipotecaria para garantizar determinadas obligaciones

y además todas y cada una de las obligaciones que se contraigan en el futuro con el mismo acreedor.
La jurisprudencia ha declarado que son válidas, ello porque el artículo 2413 permite la hipoteca
incluso antes de que nazca la obligación principal, “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera
condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá
sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el
día, será su fecha la misma de la inscripción. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.
El segundo argumento es que estamos en el Derecho privado, en el que se puede hacer todo lo
que no esté prohibido por las leyes, a la moral, el orden público o las buenas costumbres.
Además que el art. 2431 inc. 1º señala que la hipoteca podrá limitarse a una suma determinada,
lo que es facultativo, no exige la determinación.
Algunos se oponen a la validez de esta cláusula, ya que iría en contra de la especialidad de la

hipoteca.
Efectos de la hipoteca.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

a) Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relación al inmueble
hipotecado.
b) Situación en que queda el constituyente de la hipoteca.
54
c) Derechos del acreedor hipotecario.
De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son “objetivos” (que inciden en la finca
hipotecada) y “subjetivos” (que se refieren a las partes contratantes).
Extensión de la garantía.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:

1 ° El bien raíz hipotecado.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia.
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación.
1º El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la garantía.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan existido
al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En ambos
casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación
pertenezcan al dueño del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del
inmueble pasan a tener el carácter de inmuebles por destinación por la voluntad del dueño que los
destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carácter, enajenándolos a
terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aunque ninguna
referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripción, por la misma razón, no
aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), también quedan comprendidos en
la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e
indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el dueño del
suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al art. 571 del CC,
pasan a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con
que se vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradición
de los mismos.
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art. 2421 del CC.
55
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por
ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los terrenos
que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc. También se beneficia el acreedor hipotecario con
la extinción de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda
propiedad y después se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no únicamente la
nuda propiedad. En síntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurídico.
4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la
facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria, mediante el
embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.

Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio, en
particular, para los efectos de su tasación.
6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC.
En armonía con lo anterior, el artículo 555 Código de Comercio dispone que “La cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella”. El fundamento de estas disposiciones descansa en que
el legislador establece en ellas una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al
bien hipotecado.
Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación, porque la

hipoteca se ejercerá sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este
gravamen que recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo aparente, porque el acreedor
hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de persecución,
sino únicamente el de preferencia. Por lo demás, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como
derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble.
7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiación,
a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí estamos ante una verdadera
subrogación real, en la cual el precio de la expropiación reemplaza al inmueble hipotecado.
Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado.
La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del inmueble,
si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera
que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
56
Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio
por el acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A
su vez, debemos distinguir en cada período las limitaciones a las facultades de disposición, uso y goce.
a) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.
Es decir, en el período que media entre la constitución de la hipoteca y la notificación de la
demanda.
a.1) Respecto de la facultad de disposición.

El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : art. 2415 del CC. Cualquier
estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito (arts. 1466-1682 del CC).
La enajenación que haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada perjudica al acreedor, porque
éste en virtud del derecho de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aun
encontrándose el inmueble en manos de terceros.
El art. 2415 del CC también faculta al dueño para que constituya una nueva hipoteca sobre el
inmueble, sin que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se constituya un
nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las hipotecas prefieren por orden de fecha
de inscripción, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás
para pagarse de su crédito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble
hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio podría contestarse
afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo más, puede lo menos. Pero semejante
conclusión sería errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien
dado en garantía, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo
mismo con la constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de habitación,
ya que con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso,
los autores unánimemente estiman que la constitución de estos derechos no empece al acreedor
hipotecario, quien siempre podrá ejercer las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de
ellos.
Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 1368 y 1366 del Código Civil. El
usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca
sí afecta al usufructuario; éste debe pagar subrogándose así en los derechos del acreedor contra los
herederos, si la deuda era del testador, salvo que el último haya expresamente querido gravar al
usufructuario con la deuda en cuestión.
Por lo demás, el artículo 9 de la Ley número 14.908, sobre “Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias”, establece que el juez que esté conociendo del correspondiente juicio de
alimentos “podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos
57
sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir
los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes” (inciso 2º).
Agrega la disposición que “La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a
los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción” (inciso 3º). Por
lo tanto, si la hipoteca se encontraba inscrita, no le será oponible el derecho real constituido en favor del
alimentario.
a.2) Respecto de las facultades de uso y goce.

También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar
que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el artículo
2427 del Código Civil confiere al último ciertas facultades.
Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer término que la finca se pierda
o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o deterioro, concluyen los
autores que se comprenden las pérdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos
jurídicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una edificación y se
venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio, inundación o terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable
o doloso del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el artículo 2427 del Código Civil,
ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art 1496, número 2, del Código Civil. Se
trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza
mayor. Este mismo principio rige en la fianza: artículo 2349 del Código Civil. Si el fiador cae en
insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.
También se aplica el artículo 2427 del Código Civil, sea que la pérdida o deterioro lo haya sufrido
el inmueble encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero. Sin embargo, no obstante la
amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe aplicación:
Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el acreedor
aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda después deducir reclamo. Además, las
expresiones “perdiere o deteriorare”, indican el futuro hipotético.
- Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explícita o
implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o pérdida. Explícitamente si el acreedor
renuncia a los derechos que le confiere el artículo 2427 del Código Civil. Implícitamente si se
hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el
bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garantía un bien sobre el cual el
constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que después se
extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el acreedor hipotecario está en
conocimiento del programa de explotación del bosque.
Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal
magnitud que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
58
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera
entonces que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está suficientemente
garantizado. Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción.
Tres derechos otorga al acreedor el artículo 2427 del Código Civil:
1° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le dé un suplemento de hipoteca: en otras palabras,
que se le otorgue una nueva hipoteca.
2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o una
fianza. La redacción del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien
corresponde la elección entre el suplemento de la hipoteca o la constitución de otra garantía. En cuanto
a la equivalencia de la nueva garantía, en desacuerdo de las partes será apreciada por el juez.
3°. A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez admite dos posibilidades
atendiendo a las características de la obligación principal:
a) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea líquida y
aun cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad
del plazo.
b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se

allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al acreedor le sería imposible solicitar
el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para implorar las providencias
conservativas que el caso admita. Estas medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar actos
o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retención de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
b) Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario
de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra
debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 días no
asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto y

Ha analizado:
a) Derecho de venta (artículo 2424 del Código Civil).
b) Derecho de persecución (artículo 2428 del Código Civil).
c) Derecho de pagarse preferentemente (artículos 2422, 2470 y 2477 del Código Civil).
d) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (artículo 2427 del Código Civil).
59
a) Derecho de venta.
Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que lo consagra el
artículo 2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artículo 2424 del Código Civil. El
artículo 2397 del Código Civil no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una
norma de carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicársele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Código de
Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble en pública
subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalúo
que efectúe un perito. La subasta deberá realizarse también previa publicación en periódicos y en las
oportunidades y plazos mínimos de antelación que establece el Código de Procedimiento Civil.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
- Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse
con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien hipotecado a
falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos. Respecto de este segundo derecho, ya dijimos
a propósito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por innecesario. ¿Sigue vigente esta
disposición en relación al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el artículo 499 del Código de
Procedimiento Civil, no cabe sino concluir que la disposición se encuentra derogada en lo concerniente
al acreedor hipotecario: el citado artículo autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca
se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasación.
El artículo 2397, parte final, del Código Civil, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex
comisoria”. En la acepción que estamos empleando12, el pacto comisorio puede definirse como el pacto
por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en
prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al
dominio del acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hipótesis, se impide que la hipoteca, al
igual que respecto de la prenda, se transformen en ventas condicionales, y que el acreedor pueda
quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir,
sin el consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos establecidos en el
artículo 2397 del Código Civil. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera
a suprimir o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropiársela por medios distintos a los señalados
por la ley.
A su vez, debemos resaltar que la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud
de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de
dos acciones: la personal que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está garantizando y la acción
60
real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble hipotecado esté en poder del deudor
personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian nítidamente cuando el bien
dado en garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la
acción real y contra el deudor, únicamente la acción personal. Esta, que permite al acreedor perseguir
bienes que el deudor no ha dado en garantía, no es entorpecida en lo más mínimo por el ejercicio de la
acción hipotecaria: así lo refrendan los artículos 2397 y 2425 del Código Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de litis pendencia
opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado contra
el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro está que al ejercer el
acreedor la acción personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues
en este caso está sólo amparándose en el derecho de prenda general.
Los alcances anteriores, se vinculan también con el distingo entre “obligaciones personales” y
“obligaciones reales”, que hicimos al clasificar las obligaciones atendiendo a sus efectos, y que arranca
del artículo 2465 del Código Civil.
b) Derecho de persecución: artículo 2428 del Código Civil.
El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un
derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueño de un inmueble hipotecado para
enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no podía
menos que dar al acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la garantía se tornaría
ineficaz, pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose de la finca.
c) Quienes son terceros poseedores.
En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueño del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos
situaciones:
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario: artículo 2429 del Código Civil. Cabe indicar que el adquirente, para quedar
obligado sólo “propter rem” (es decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a título
singular: por compra, donación o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:
1º) Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un deudor
personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo demás, no debemos olvidar lo dispuesto
en el artículo 1097 del Código Civil, en cuanto a que los herederos “representan la persona del testador
(o en general, del causante) para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.”
En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer poseedor,
obligándose exclusivamente propter rem; así, si el asignatario hereda con beneficio de inventario
61
(artículos 1247 - 1259 del Código Civil); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las deudas
hereditarias y se le adjudica el inmueble, sólo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de
conformidad al artículo 1354 del Código Civil las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se reúnen dos calidades: la de deudor
personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el
resto.
2º) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artículo 1366 del Código Civil, puede
encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la
deuda:
- En el primer caso, es evidente que no puede considerársele como tercero poseedor, desde el
momento que está obligado personalmente a la deuda;
- En cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es “garante” más no “deudor hipotecario”: es decir, quien
constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, inciso 2°, artículo
2430 del Código Civil. Se trata de un tercero que sólo tiene una obligación real, y no personal, y por ende,
el acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligará personalmente sin
embargo, en el caso del fiador hipotecario: artículo 2430, inciso 3º del Código Civil.
c) Acción de desposeimiento.
El legislador no establece una forma especial para deducir la acción hipotecaria contra el deudor
personal. Se tramitará entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se carece de
título ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las normas del último, procediéndose al embargo del inmueble
y posterior subasta, previa tasación y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la acción
hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el
procedimiento a que está sujeta: arts. 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción hipotecaria
contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que corresponden a una misma
idea.
En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de desposeimiento, es el
siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 días pague la deuda o abandone
la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realización para
hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la acción de
desposeimiento “propiamente tal”, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder después a realizarla y
obtener así el pago del crédito.
Distinguimos entonces:
● El tercer poseedor paga la deuda.
62
En conformidad al artículo 2429 del Código Civil, se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos términos que el fiador. Es un caso de subrogación legal, que para algunos queda comprendido
en el artículo 1610 número 2 del Código Civil y para otros en el número 3 del mismo precepto. Cabe
indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo
la hipoteca, como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el deudor personal, quien
a su vez fue su vendedor.
El artículo 1366 del Código Civil se refiere al mismo caso, tratándose del legatario:
- Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos
(a menos que el testador lo hubiere gravado con el pago).
- Si la obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino
contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.
● El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: artículo 2426 del Código Civil.
El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para el
acreedor. En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El abandono no tiene
otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del tribunal para que se proceda a su realización.
Además, si el artículo 2426 del Código Civil autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca
abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, continúa siendo de su propiedad. De
igual forma, se refuerza la conclusión anterior, si tenemos presente que si el producto de la subasta
supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de desposeimiento.
Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca en la misma forma que si el tercero
poseedor hubiere sido desposeído de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del
CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que
hubiere hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga la
deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal podría subrogarse ya que la
subrogación supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La acción de
indemnización es entonces una acción personal.
- El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.
Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas del juicio
ordinario o a las del juicio ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funda, procediéndose
contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
63
e) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
2429, inciso 1º del Código Civil.
Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante: artículo 2430,
inciso 2º del Código Civil.
En dos casos cesa el derecho de persecución:

- Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez
(artículo 2428 del Código Civil , “purga de la hipoteca”);
- Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad
pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado
por la expropiación.
f) Derecho de preferencia: artículos 2470 - 2477 del Código Civil.

f.1) Características de este derecho:
- La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.
Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor sólo goza del
derecho de prenda general.
- La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lógica de la
calidad de derecho real de la hipoteca.
f.2) Extensión de la preferencia:

Nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la extensión del derecho de hipoteca.
f.3) Pluralidad de hipotecas:

Regulan lo anterior los artículos 2415, 2477 y 2412 del Código Civil y artículo 24 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces.
f.4) Posposición de la hipoteca:

Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca otra,
constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamente
renunciable, porque es un derecho establecido en su solo interés y en parte alguna el legislador prohibe
su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistiría a
los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana,
en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
f.5) Ampliación de la hipoteca:

En virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la que esté vigente, de
manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de celebrarse el contrato.
Ampliada que sea la hipoteca, se pedirá al Conservador de Bienes Raíces competente que practique una
nota al margen de la inscripción hipotecaria.
64
g) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (artículo 2427 del Código
Civil).
A) Extinción de la hipoteca.
La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de
la obligación garantizada; o por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual
suerte la obligación principal: art. 2434 del CC.
Extinción por vía accesoria.
La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando ella es total
y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una
ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extinción de la
obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un tercero que
se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crédito en manos del
tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción de la

hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en pago, el acreedor sea evicto en la cosa
recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues
considera la hipoteca como definitivamente extinguida, fundándose en el artículo 2382 del Código Civil,
que da esta solución para la fianza, y en que se ve en la dación en pago una novación por cambio de
objeto, que extingue la obligación primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que
ve en la dación en pago una simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto, la
hipoteca debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal tampoco corrió la misma
suerte (véase discusión al efecto, al tratar de la dación en pago, a continuación del pago, en el apunte de
Extinción de las Obligaciones).
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se encontraba
la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a los artículos
1642 a 1644 del Código Civil.
65
Extinción por vía principal.
En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose sólo la hipoteca.
Las causales son las siguientes:
1) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución: artículos 2434,
inciso 2° y 2416 del Código Civil.
Opera aquí el principio general del artículo 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá, salvo que el
acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe,
lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pública (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ahí la
importancia de los informes de títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los saldos de precios estén
pagados).
2) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: artículo 2434, inciso 3º del Código
Civil. Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas,
caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de accionistas
(artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que
caucione obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el contrato hipotecario.
3) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación,
extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prórroga,
aceptándola (artículo 1649 del Código Civil).
4) Confusión: artículo 2406 del Código Civil.

Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la confusión, por ejemplo,
si al fallecer el acreedor, le sucede, como su único heredero, su hijo, quien era el deudor de la obligación
garantizada con la hipoteca.
En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece
tal cosa: artículo 1610 del número 2, el subrogado, en virtud de la subrogación, adquiere el derecho de
hipoteca, que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos
sobre el inmueble. Fundamental será aquí el grado de cada hipoteca.
5) Expropiación por causa de utilidad pública.

Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiación.
6) Por renuncia del acreedor hipotecario.
66
Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública, del que debe
tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la respectiva cancelación
(artículo 2434, inciso 3º, Código Civil). Para que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la
hipoteca no debe estar pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía
consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial.
7) Purga de la hipoteca: artículo 2428 del Código Civil.

Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido
el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
Art. 2428. “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que posea, y a cualquier título que la haya poseído.
Sin embargo esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en PÚBLICA SUBASTA, ordenada por el juez.
Más para esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas
sobre el precio del remate en el orden que corresponda.”
a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio).
b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento, contado desde la

notificación a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la hipoteca
del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en contra
del tercero adquirente en la subasta.
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el artículo 2428 del Código Civil,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la
finca, el derecho de optar:
a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras palabras, si el
deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe optarse
por pagarse con el producto del remate.
67
68

TEMA VI - Contrato de Garantia

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

TEMA VI - Contrato de Garantia

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Apoyo Tutorías / www.derechoapoyotutorias.

TEMA VI: CONTRATOS DE GARANTÍA

Concepto de Garantía y Caución

Sabemos que el deudor responde de sus obligaciones en todo su patrimonio embargable, es la

Constituyen una garantía pero no una caución:

Las cauciones pueden ser PERSONALES o REALES.

El artículo 2335 define la fianza como:

Contrato consensual, por regla general.

La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente supone la

Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

Fianza convencional, legal o judicial.

Fianza personal, hipotecaria o prendaria.

Fianza limitada e ilimitada.

Fianza simple y solidaria.

Requisitos del Contrato de Fianza.

Consentimiento de las partes.

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de

Capacidad del fiador.

a) Fianza del sometido a curaduría.

3.-Que la fianza tenga una causa urgente y grave.

b) Fianza del menor no emancipado.

c) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal.

Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad conyugal y

Existencia de una Obligación Principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo

Requisitos del Fiador.

Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo siguiente:

a) Antes que el Acreedor reconvenga al Fiador

b) Después de requerido el fiador por el acreedor.

b.1) Beneficio de Excusión.

1). Facultatividad del beneficio de excusión.

Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión: (art. 2.358)

iv) Cuando la fianza fuere judicial;

v) Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o estuviere en manifiesto estado de

vii) Cuando se confunden en una persona las calidades de deudor y de fiador.

Casos en que el acreedor está obligado a respetar la excusión.

3) Efectos del beneficio de excusión:

b.2) Beneficio de División.

2) Efectos del Beneficio de División.

b.3) La Excepción de Subrogación

La excepción de subrogación, se encuentra establecida en los artículos 2.355 y 2.381 N° 2.

Efectos en las Relaciones entre Fiador y Deudor.

a) Antes que el Fiador hubiere hecho el Pago

a). Derecho tri-opcional del fiador

La acción de reembolso está contemplada en el artículo 2.370.

a) Requisitos de procedencia de la acción de reembolso:

1 Que el fiador haya pagado al acreedor.

Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso.

• La acción subrogatoria, mantiene el privilegio y las garantías

• La acción subrogatoria da acción contra los cofiadores

Efectos entre los cofiadores.

• Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;

El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus accesorios y

Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la fianza. El relevo

El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos:

Las prendas especiales son las siguientes:

Cuando la constituye el deudor, hablamos de “deudor prendario”. Si la constituye un tercero,

Es un contrato oneroso o gratuito.

Es un contrato real o solemne.

En cuanto a la manera como

De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:

Constituye un principio de enajenación.

La constitución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. El dominio se