CLASIFICACIÓN LABORAL: ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

1. PRINCIPIO GENERAL LEGAL

a) En los establecimientos públicos, por su naturaleza de estar encargados principalmente de
atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público o administrativo,
laboralmente, por principio legal, los empleados son públicos o de vínculo legal y reglamentario.
b) En las empresas industriales y comerciales del Estado, por su naturaleza para desarrollar
actividades industriales y comerciales o de empresario, que cualquiera puede desarrollar o que son
semejantes a las de los particulares, actúa por ello según las reglas del derecho privado o
contractual, laboralmente, por principio legal, los trabajadores son oficiales o de vínculo
contractual.
2. LAS EXCEPCIONES
a) En los establecimientos públicos, por vía exceptiva, de acuerdo con la ley, son trabajadores
oficiales quienes laboren en construcción o sostenimiento de obras públicas y en el nivel asistencial
–antes niveles auxiliar y operativo.
La Corte Constitucional señaló que la clasificación laboral en los establecimientos públicos depende
de la ley, según la regla general por ser empleados públicos, ya que en el estatuto interno no se
puede clasificar por vía de excepción los trabajadores oficiales y declaró inexequible lo pertinente
del inciso 1º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968.
b) En las empresas industriales y comerciales del Estado, dispone la ley, por vía exceptiva, que en
su estatuto se precisará qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados públicos. La Corte Constitucional apreció la
constitucionalidad de esta norma legal, en cuanto el estatuto interno de la empresa industrial y
comercial del Estado, sí es el instrumento para clasificar por vía de excepción las actividades de
dirección o confianza que correspondan a empleados públicos.
En cuanto a las características de dirección y confianza, por vía de exclusión, la Corte
Constitucional señaló que son las actividades en las que: “No participa en la adopción de la política
de la entidad, ni en la definición de situaciones en las que se comprometa la orientación de la misma
y en todo caso su vinculación no requiere de los niveles de confianza laboral”.
3. IMPORTANCIA DEL ESTATUTO
Dado que para efectos de precisar las excepciones la ley remite al estatuto, este ha de diferenciarse
y ubicarse así:
ESTATUTO BÁSICO U ORGÁNICO
Constitucionalmente corresponde al legislador determinar la estructura de la Ad-ministración
nacional, y crear, suprimir o fusionar establecimientos públicos, señalando sus objetivos y
estructura orgánica, y crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del
Estado y sociedades de economía mixta. La ley dictada para tal efecto regula el aspecto estructural
y orgánico de las entidades descentralizadas por servicios y es legalmente considerada como
estatuto básico.
4. CLASIfiCACIÓN DE EMPLEOS Y ESTATUTO
El Decreto Ley 3135 de 26 de diciembre de 1968, sobre clasificación de empleos, dispuso:
Las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos. Sin
embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores
oficiales. (En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser
desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son
trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de
dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados
públicos.
ESTATUTO O REGLAMENTO INTERNO
Recuérdase que el estatuto básico es de naturaleza legislativa y regula el aspecto estructural y
orgánico de constitución de las entidades descentralizadas. En él, específicamente se reguló todo lo
relacionado con la creación y noción o concepto de establecimiento público, empresa industrial y
comercial del Estado y sociedad de economía mixta, el control de tutela, estatutos dirección y
estructura, organización interna, delegaciones, incompatibilidades, régimen jurídico de los actos y
contratos.
En cambio, el estatuto interno, adoptable por el consejo o junta directiva, es de naturaleza
administrativa, y más técnicamente es un reglamento interno o reglamento de organización interna o
reglamento propio, dado que es una simple adecuación o desarrollo administrativo de los preceptos
legales contenidos en el estatuto básico, de acuerdo con sus propias necesidades, como acto
administrativo regulado, limitado y subordinado al estatuto básico legal.
ESTATUTO BÁSICO Y ESTATUTO O REGLAMENTO INTERNO: DIFERENCIAS
La Corte Constitucional ha precisado su diferenciación así: “Conviene, pues, distinguir entre el
estatuto básico de las entidades y los estatutos internos. En efecto, el estatuto básico lo expide el
Congreso mediante ley. Se entiende por tal, acogiendo la definición dada por la Corte Suprema de
Justicia, el conjunto de reglas que determina su denominación, su sede, las actividades que ha de
desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes presentes y futuros, los órganos por medio de los
cuales tiene que actuar, la manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los
representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer, las formalidades y
requisitos a que esté sometida la validez de sus actos.“
Los estatutos básicos son, en definitiva, el complemento necesario del acto de creación propio del
Congreso, mediante el cual surge la entidad pública.
Los tratadistas señalan, como necesidad básica, la distinción entre dichos estatutos básicos, y los
llamados estatutos internos, los cuales no pueden ser considerados, en el sentido estricto de la
palabra como estatutos, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 15 de
septiembre de 1973. Mejor sería –señala esta corporación– llamar a esos documentos reglamentos
internos o, como concesión al uso referido, estatutos internos o de organización interna, los cuales
pueden adoptarse por la junta directiva u otros órganos o funcionarios, con arreglo a la ley o a los
estatutos básicos cuando estos no los consignen”.
5. ESTATUTO INTERNO: PRECISIÓN DE ACTIVIDADES Y LIMITACIONES
CARÁCTER ESTABLE DEL ESTATUTO
Ha de precisarse que el estatuto o reglamento interno por su propia naturaleza organizacional debe
expresar y corresponder, por estar determinado objetivamente, a unas situaciones que regula y, por
tanto, mientras esas situaciones permanezcan, no es procedente su reforma arbitraria e incausada,
pues, como toda reglamentación, es de naturaleza regulada y subordinada tanto a la norma como a
la realidad.
Aun suponiendo una relativa discrecionalidad, dado que no existe la absoluta, ha de advertirse el
principio de legitimidad de la discrecionalidad: adecuación a los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa(88).Por ello, la administración carece de
atribuciones omnímodas, ilimitadas e intemporales, para en todo momento y ante las mismas
circunstancias que originaron su adopción o reforma anterior, pretender reformar su estatuto interno
con el propósito de acomodar la función administrativa a caprichos o intereses arbitrarios y cuanto
menos con los efectos laborales que conlleva la reforma del estatuto. Jurisprudencialmente, se ha
advertido: “Las normas orgánicas de una entidad descentralizada, por su naturaleza, tienen un
carácter de estables, si no en sentido absoluto, sí por lo menos relativo”.
Se busca la estabilidad de las situaciones jurídicas que se crean con la clasificación de los servidores
del Estado en empleados públicos y trabajadores oficiales, puesto que de tales calidades se derivan
derechos y obligaciones para quienes las ostenten. No pueden estar suje tas al capricho y vaivén o al
criterio de una junta directiva, cuyos miembros generalmente son renovados periódicamente.
Sería aberrante que las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas
industriales y comerciales del Estado, según sus cambiantes conveniencias o criterios, pudiesen por
sí y ante sí darse sus propias reglas de conducta y modificarlas en todo momento, aun con
aprobación del Gobierno”.
ESTATUTO INTERNO: ÚNICO MEDIO PARA LA EXCEPCIÓN
Recuérdese que la ley regula, para efectos de precisar las excepciones a la norma general de
clasificación laboral en las empresas industriales y comerciales, que ello se haga en el estatuto como
el medio válido.
Sin embargo, en ocasiones, ilegalmente se acude a otros medios extra estatutarios, tales como
resoluciones de gerencia, o acuerdo simple y aislado de junta o consejo directivo, o convención
colectiva o reglamento interno de trabajo, razón por la que jurisprudencialmente se ha advertido su
improcedencia así: “Por tanto, teniendo en cuenta el simple tenor literal de la disposición
comentada(93), el que es claro, la Sala estima que la exigencia legal es la de que en los propios
estatutos se haga el señalamiento de las actividades…Este señalamiento no puede hacerse sino en
los estatutos, por lo que excluye cualquier otro acto que no tenga esa calidad…”.
En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el
instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la em-presa que corresponden
a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos”.
Conforme a la preceptiva jurídica que gobierna la materia y a los derroteros jurisprudenciales
trazados tanto por la Corte Constitucional, como por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado, se puede establecer que es la junta directiva de las empresas industriales y comerciales del
Estado, mediante sus estatutos internos, aprobados por el Gobierno Nacional, quien tiene la
competencia, facultad y disposición, para determinar las actividades de dirección o confianza que
deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”(96).
ESTATUTO INTERNO: ESPECIfiCAR ACTIVIDADES, NO CARGOS.
Se debe tener presente, que la norma legal ordena se precisen qué actividades, lo que es distinto de
cargos o empleos, y por ello la jurisprudencia ha señalado: “Según los estatutos deben determinarse
o especificarse las actividades, no los cargos… no solo porque así se desprende del uso en la norma
legal del término precisar sino porque también dicha conclusión se deriva de la misión que a este
respecto deben cumplir los estatutos.
ESTATUTO INTERNO: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL, LÍMITES.
La clasificación exceptiva no es una facultad ilimitada sino restringida por la ley. Al res-pecto la
nueva jurisprudencia del Consejo de Estado es la siguiente: “Empero, la Sala no puede dejar pasar
en esta oportunidad el criterio que sobre los alcances del Artículo 5º del Decreto 3135 se plasmó en
la sentencia mencionada.
En efecto, la corporación en este momento estima que, contrariamente a lo aseverado en dicho
proveído, sí existen cortapisas a la facultad de las juntas directivas de las em-presas industriales y
comerciales del Estado, para clasificar como empleados públicos a algunos de los servidores de esas
instituciones, en virtud de que el legislador, en la norma mencionada, las estableció
inequívocamente, al señalar que solamente al personal de dirección o confianza podía otorgársele
ese carácter. No es entonces ilimitada la potestad que sobre el particular les asiste a esos órganos de
dirección de las empresas industriales y comerciales del Estado, sino por el contrario,
restringida…“Ahora bien, para la Sala es obvio que todo empleo de la Administración pública
demanda para su ejercicio algún grado de confianza, independientemente de que sea o no
desempeñado por un empleado público o por un trabajador oficial, pues el atribuir a alguien la
ejecución de una actividad por modesta que ella sea, dado que el éxito de la gestión administrativa
depende del esfuerzo mancomunado de la totalidad de quienes conforman la respectiva institución,
implica otorgar a quien la ejecuta un cierto grado de credibilidad en su eficiencia y responsabilidad
para el desempeño de la misma.“
Más esta clase de confianza no es la que, en términos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968,
permite sustraer de la clasificación general de trabajadores oficiales a algunos servidores de las
empresas industriales y comerciales del Estado, para otorgarles el rango de empleados públicos,
sino aquella particular que se requiere en los servidores que actúan en función no simplemente
ejecutiva, sino de concepción, coordinación de polí-ticas empresariales, que ostentan facultades
jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces los colocan en
posibilidad de recibir delegación de quienes representen la dirección de las empresas.
“Con este marco conceptual, se efectuará la determinación del carácter de los servidores…“Al
efecto se tiene que al revisar el documento por el cual se adscribieron funciones a los diferentes
oficios existentes… para su cabal desempeño no requieren depositar en sus titulares una particular
confianza, distinta a la general, que amerite la clasificación como empleados públicos, pues sus
labores son esencialmente de ejecución dentro de los planes señalados de antemano por los
directivos de la empresa.”
ESTATUTO INTERNO: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL. ACTIVIDADES DE
DIRECCIÓN O CONFIANZA.
Para el caso de la empresa industrial y comercial del Estado, la norma legal señala el principio
según el cual son trabajadores oficiales, y para efectos de la excepción dispone que los estatutos
precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que
tengan la calidad de empleados públicos.
Jurisprudencialmente se ha indicado: “Qué actividades de dirección o confianza… lo cual da a
entender claramente que no todas las actividades de dirección y de confianza implican la calidad de
empleado público; sino que solo algunas de estas conllevan ese carácter para el servidor oficial.
“De este modo, según la norma superior, hay empleados de confianza y de dirección que siguen
siendo trabajadores oficiales”.
Esa determinación no la puede hacer sino la misma empresa, quienes asignan y conocen las
funciones, determinando si en ellas lo característico, lo fundamental, es la dirección o la confianza
que tiene ese empleo y partiendo de las nociones de dirección o confianza, aplicadas y entendidas
rectamente, pues no se puede exagerar ni extremar ya que todo empleo o cargo en general o trabajo
en una empresa requiere mayor o menor confianza, pero siempre algún grado de confianza y mayor
o menor grado de dirección, pero siempre alguno. Debe tenerse en cuenta, eso sí, que esta
clasificación de emplea-dos de dirección o confianza es limitada, restringida, es la excepción ya que
en general las personas que trabajan en una de estas empresas son trabajadores oficiales.
“El artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 considera trabajadores oficiales los que prestan servicios
en las empresas industriales y comerciales del Estado, con excepción de aquellos que desempeñan
funciones de dirección y confianza que en los estatutos se determinan como desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados públicos.”
De tal manera que frente a esa norma es equivocado entender que todos los servidores de las
empresas industriales y comerciales del Estado, que desempeñan funciones de dirección o
confianza, son empleados públicos porque falta el requisito legal de que hayan sido señalados en los
estatutos como tales empleados.
Quiere decir lo anterior que no todos los cargos de dirección y confianza en las empresas
industriales o comerciales del Estado tienen que ser desempeñados por empleados públicos.
Corresponde a los estatutos señalar esa situación, mediante la correspondiente clasificación”.
ESTATUTO INTERNO Y TRABAJADORES PARTICULARES
Caso exótico sucedió en el del extinto Banco Cafetero, en el que por decreto ejecutivo se dijo que
era una entidad “sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto
en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos”, norma
estatutaria de este tenor:
RÉGIMEN DE LOS TRABAJADORES DEL BANCO.
El presidente y el contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del
banco se sujetarán al régimen aplicable a los empleados particulares. El Consejo de Estado estimó
que conforme a los artículos 150.7, 189.15/16 constitucionales, corresponde al Congreso la
determinación de la estructura de la administración y la formulación de los elementos de esa
estructura. El presidente de la República solo puede actuar dentro de los principios y reglas
señaladas por la ley; tiene una competencia limitada. Por tanto, el presidente “no puede auto
conferirse facultades para determinar dicha estructura para la modificación del régimen laboral…
remitir la aplicación del régimen de personal a los estatutos…el régimen laboral aplicable es el
contenido en la ley…”, la regla general de trabajadores oficiales no alterable por vía del estatuto
para convertirlos en trabajadores particulares.
EMPLEADO PÚBLICO: DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.
De acuerdo con la clasificación del Decreto 1042 de 1978, que establece los niveles directivo,
asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, hay que señalar que los criterios
que deben tenerse en cuenta para determinar si un empleo es de libre nombramiento y remoción,
son los niveles directivos y excepcionalmente los otros, siempre y cuando impliquen un grado
considerable de confianza. Los demás, es decir, la regla general, son de carrera” (110).
Recuérdese al respecto la jurisprudencia tradicional y reiterada, expresada así: “Esos términos de
dirección, de confianza o de manejo que utiliza la ley, no implican categorías distintas, conforme al
significado gramatical de las palabras que emplea, sino que abarcan una institución única, traducen
una sola idea, y son la expresión legal del concepto trabajadores de confianza, nacido de las
necesidades y del interés de las empresas. Por otra parte, se trata de un concepto genérico, que no es
susceptible de una enumeración limitativa, y que, por consiguiente, para precisar si una determinada
actividad implica el desempeño de un cargo de dirección, de confianza o de manejo debe estudiarse
en cada caso la respectiva relación de trabajo, en función de los intereses y necesidades
fundamentales de cada empresa, cuestión que corresponde al juzgador pues el derecho del trabajo
no abandona a la voluntad de los particulares la fijación de sus conceptos”.
6. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL: CAMBIO DE NATURALEZA
JURÍDICA.
La tendencia ha sido el cambio en la naturaleza jurídica, de empresa industrial y comercial a
establecimiento público y más recientemente a empresa social del Estado, con el consecuente
cambio en el régimen jurídico aplicable, del derecho privado o contractual, al derecho público. El
propósito gubernamental común, es el de arrebatar todos los derechos adquiridos como trabajadores
oficiales mediante el contrato individual y la convención colectiva, sobre estabilidad, salarios,
prestaciones sociales, etc., afirmando su pérdida y asumiendo a los trabajadores oficiales, ahora
como empleados públicos, en provisionalidad y exclusivamente con los derechos salariales y
prestacionales previstos en la ley. Tradicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que ello es así y
“el paso es automático… las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del
Estado tienen efecto general inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido”.
SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA:
En el estatuto básico de las entidades descentralizadas por servicios, se les define así:
Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de
capital privados, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado. Precisamente por ser sociedades
comerciales reguladas por el derecho privado, el Código de Comercio dispone que:
Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de
capital privado… suje tas a las reglas del derecho privada. Y la Ley 489 de 1998 preceptuó:
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta, es necesario que el
aporte estatal… no sea inferior al 50% del capital social.
“La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las normas contenidas en el inciso 2 del
artículo 97 de la Ley 489 de 1998 y de la parte final del artículo 256 del Decreto Ley 1222 de 1986
del régimen departamental, en cuanto exigían un aporte de capital estatal no inferior al 50%, por
considerar que el carácter mixto de este tipo de sociedades corresponde precisamente a la
concurrencia de capital estatal y privado, en porcentajes determinados por situaciones económicas,
sociales o de política estatal, más no imponibles por ley”.
SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA Y EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL
ESTADO: DIFERENCIA Y ASIMILACIÓN.
Jurisprudencialmente, en cuanto diferencia esencial, se ha señalado que ella se deriva:
No por razón de sus objetivos propios, que se asemejan a los de las empresas industriales y
comerciales del Estado, sino por el origen de su patrimonio, que en ella es aportado por los
particulares y por agencias oficiales para el desarrollo de actividades de industria y comercio,
conforme al derecho privado, por regla general.
sobre asimilación, el estatuto básico preceptúa:
Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social se
someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
ASPECTO LABORAL
Determinar la calidad jurídica de trabajador oficial o de trabajador particular es aspecto
trascendental, dadas las incidencias laborales que ello conlleva para efectos de normatividad
aplicable en cuanto si en el campo individual se aplican normas especiales o el Código Sustantivo
de Trabajo; si en la contratación colectiva se aplican o no las restricciones de la Ley 4ª de
1992(128); si son aplicables o no, en el ámbito prestacional, las prerrogativas mínimas señaladas
por decreto del Presidente de la República(129); si existe o no la incompatibilidad del doble empleo
y doble asignación(130); si procede o no la acumulación de tiempo de servicio oficial para efectos
pensionales(131), si es o no sujeto disciplinable por el código único disciplinario(132), entre otras.
Situación clara: 90% o más de capital estatal. Si el 90% o más del capital es de origen estatal,
administrativamente la sociedad de economía mixta queda sometida al régimen previsto para la
empresa industrial y comercial del Estado(133) lo que determina laboralmente la condición de
trabajador oficial(134).
Situación polémica: más del 50% pero menos del 90% o del 100%La situación polémica se
presenta en los casos en que el capital estatal es superior al 50% pero inferior al 90% dentro del
régimen común o, al 100% en el evento de las empresas de servicios públicos domiciliario.
NUESTRO CRITERIO
Estimamos deben distinguirse y no confundirse dos aspectos, a saber: — El régimen jurídico de la
sociedad. — La clasificación laboral de los trabajadores.
Partimos del supuesto legal según el cual, es clara y expresa la normatividad sobre el régimen
jurídico de la sociedad, en tanto, no existe norma expresa de clasificación laboral.
Régimen jurídico de la sociedad.
El régimen jurídico es distinto según el capital estatal no exceda o exceda del 90%.
Régimen ordinario de la sociedad: menos del 90%En el evento de capital estatal mayoritario pero
inferior al 90%, la sociedad de economía mixta, se regula jurídica y administrativamente, en forma
integral, como una sociedad comercial, por el Código de Comercio (141).
Ello significa, que la asamblea de accionistas o junta de socios es el organismo autónomo para
nombrar al gerente, determinar la estructura organizativa, adoptar el presupuesto y en general dirigir
la sociedad (142).
Régimen especial: más del 90%Si el capital estatal excede del 90%, el régimen jurídico y
administrativo son distintos, pues la sociedad entra a ser regulada como empresa industrial y
comercial.
Significa diferencialmente: El gerente o presidente de la sociedad de economía mixta, ya no lo
designa la asamblea o junta de accionistas, sino el presidente de la república, por ser agente suyo, de
libre nombramiento y remoción (143). La estructura orgánica ya no la decide la junta o asamblea,
sino que solo la puede proponer al Gobierno, para que sea este quien la adopte(144).
El presupuesto ya no lo adopta la asamblea o junta de socios, sino que esta solo propone el
proyecto, para que el Gobierno lo incluya en el proyecto de ley de presupuesto.
La política general de la empresa ya no es autónoma, sino ligada al plan de desarrollo
administrativo, general y sectorial y a la ley orgánica de planeación (146). Los integrantes de la
junta directiva en materia de calidad, deberes, remuneración, inhabilidades e incompatibilidad, ya
no se rigen por el Código de Comercio, sino por las disposiciones aplicables a los establecimientos
públicos (147).
La Ley 489 de 1998 regula “el régimen” aplicable a la entidad, según su capital estatal sea inferior o
superior al 90%: las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado
posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para
las empresas industriales y comerciales del Estado.