Teoría del derecho

Marco Velásquez

1. El escenario del derecho

 El rol cambiante del estado
o Relación entre estado y derecho
 El derecho es una herramienta para el estado
 Para el estado, el derecho es el ámbito por el cual se va a poder
mover: permite el ejercicio de la coacción
 Con el derecho, el estado cumple con sus funciones de
coacción
 El estado regula a la población a través del derecho
 El estado es una condición
 Si no hay estado, no hay derecho
 El panorama local-global
o Globalización: es la forma en la cual ciertas características de grupos de
personas se empiezan a expandir para entrar en contacto con otros, ya sea
mediante guerra, transporte…
 Se plantea de dos maneras: integración política y económica y
durante la historia
 Flujo histórico/dinámico: el mundo no está mal, sino que
siempre ha sido así
o Siempre se ha intentado imponer prácticas y culturas
 Fujo político y económico: solo se da la globalización con
desarrollos económicos, tecnológicos y de transporte
 No todo el mundo tiene el mismo acceso a los efectos de la
globalización
 Sousa: en la globalización existe la hegemonía y la contra hegemonía
 Es un instrumento para imponer cosas
 Frente a lo que altera a algunas personas existen grupos que
lo aceptan o no, o que se resisten
 Hegemonías: instrumentalización y tendencia a imponer una
idea satisfactoriamente, y que esta se expanda
o Intercambio cultural
 Contra hegemonías: frente a las dinámicas que afectan a
algunas personas
o Son impuestas
o El diseño constitucional es la base o sustento de todo estado
 El constitucionalismo latinoamericano está en crisis
 Crisis: un momento de ruptura de un modelo que en su momento
pudo haber sido efectivo para resolver un problema, pero que ya es
inútil o inefectivo
 o Gargaréela: frenos y contrapesos
 Es la separación del poder público para tener un tipo de equilibrio y
que ninguna parte tenga más poder que otra
 El judicial regula: resolver controversias sociales
 El ejecutivo ejecuta
 El legislativo crea
 Problema: en lo judicial, los jueces son entes sin soporte democrático
 No hay un balance en la administración del poder
 La distribución varia

2. Teorías del derecho

 Derecho natural
o El derecho natural es una aproximación a la moral
o La moral: es una rama de la filosofía que busca explicar o dar cuenta, de que
es bueno o malo en el comportamiento humano
 La observación del comportamiento humano me permite definir que
es bueno o malo
 Se intentan identificar unas máximas de comportamiento
 La moral viene de un proceso racional de observancia
o Moralidad no universal y universal:
 No universales: causa que cada país tenga una legislación distinta
 Universales: se ven representados en los derechos humanos
 NO HAY PRINCIPIOS MORALES UNIVERSALES
o La validez del derecho natural
 La validez de una norma, hace referencia a que este en el
ordenamiento jurídico, y que la norma sea producida a través de las
formas y autoridades adecuadas
 Una norma que no está fundamentada por lo moral, puede ser eficaz
pero no legitima
o La moral y el derecho
 No hay una vinculación como tal, pero si hay consideraciones
practicas
 Derecho positivo
o Positivo: no quiere decir que sea algo bueno o malo
o Se le atribuye al derecho la idealidad, imposición y posición
 Posición: donde esta ubicado algo, teniendo en cuenta el lugar de un
punto determinado
 En derecho es posición de jerarquía de los fuertes sobre los
débiles,
o Un poder sobre los otros: soberanía y autoridad
 El poder que se impone le da autonomía al
derecho: el derecho es derecho porque surge
de un lugar en particular
 Se determina en un tiempo y lugar determinado
 Posición e imposición de normas
o Las normas del sistema
 Austin: las características de las normas, que entendemos por
derecho y que no entendemos por derecho
 Kelsen: el problema del sistema jurídico, el sistema normativo desde
una visión positivista
 Hart: critica lo que Austin y Kelsen plantean sobre normas y el sistema
o Para saber que es derecho, y que no es derecho, se debe ver:
 Identificar elementos esenciales de que es una norma
 Distinción principal entre que es derecho y que no
 Utilización impropia de que se dice que es derecho
o Características de las normas:
 Que se entiende por derecho: lo que es derecho es, porque es
positivo
 Se basa en la necesidad de hacer orden: centro y periferia
 Hay diferentes formas normativas: derecho divino y moralidad
positiva o derecho positivo
 El derecho divino es aceptado por Austin: dicta las normas de
la naturaleza
 Para el derecho positivo: lo moral no es derecho
o Comando u orden
o Deber u obligación
o Sanción
o Elementos para entender la norma
 El comando o la orden: es un deseo que se plantea en términos de
sentimientos
 Se vincula alrededor de la idea del deseo: el deseo es una
manifestación de voluntad de una persona que está en poder,
respecto de lo que se espera que otra persona haga
 No es derecho por sí solo, sino que toca añadir las otras dos
  Deber u obligación: el deseo implica algún tipo de coerción, ósea que
el ciudadano no puede optar por cumplir o no con lo que se le pide
 Esta en el escenario de la ciudadanía
 Imperio donde hay un monarca
 Resulta del miedo: para que sea un deber se debe generar
miedo
o Lo que genera miedo es la consecuencia, y la
consecuencia es la sanción
 Sanción: el miedo no surge por un temor reverencial, sino por las
consecuencias de no cumplir lo que se está pidiendo
 Con miedo es que se cumple
o Elementos para hablar de orden jurídica
 Carácter general o particular: si no existiera esta división, siempre se
deberían dar actos para cada acto que comete una persona
 Normativo: concepción del deber ser
o Lo importante es la autoridad
 Generalidad: los que se enfocan en la población
o Leyes producidas por un legislativo
 Especificas: grupos pequeños de personas
o Se asimilan a los actos administrativos
o No son normas
o La expectativa de generar conductas rutinarias
 Continuidad en el tiempo: se vuelven relevantes las sentencias
o Estructura de las normas
 Inmediata y prescriptiva: la forma en la que se manifiesta el deseo
 Concreto, enérgico e inmediato: se debe hacer la acción YA
o Como puede ser la norma más eficaz para generar miedo: debe estar incluida
la consecuencia de forma expresa, y la pena debe ser inmediata
 Derecho y sociedad
o Kelsen: tipos de normas
 Primaria: todavía no es jurídica, pero se comunica con la que sí es
jurídica
 Se plantea un deber ser, como una valoración que no tiene
consecuencia
 Secundaria: tiene una sanción
 Plantea un supuesto factico y le plantea una consecuencia
 Determina la antijuricidad del acto
o Ihering: la lucha por el derecho
 El derecho es una idea practica: indica un fin, donde se ve el fin y el
medio
 Se debe mostrar el camino que conduce al fin
 Todo el derecho fue adquirido por la lucha: está compuesto por
tensiones
  Que significa “lucha”: el derecho es una antítesis
 Solo se llega a la paz social con la lucha
 Se reconoce el carácter racional del derecho: siempre con una
perspectiva social
 Las normas jurídicas encarnan intereses, pero la idea es que no se
confronten
 La moral y el derecho: se entienden como distintas dimensiones de
un mismo proceso
 El derecho hace que se pueda tener un escenario estable de
los múltiples intereses
 Estudios críticos
o Introducción
 El derecho
 Es un sistema lógico racional
 Es algo inevitable
 Hay elementos estructurales del derecho que hacen parte del
problema social
o Aproximación al tercer mundo internacional (TWAIL)
 Es una red de académicos, que se cuestionan sobre como el DI puede
ser usado para promover los intereses de las personas en países de
desarrollo
 Los países del tercer mundo son los que estuvieron bajo colonización
 El derecho internacional esta basado en principios fundamentales
 Sujetos internacionales: el mundo está compuesto por estos
 Es un fenómeno
 Se encarga del movimiento hacia lo social
 Método científico: forma en la cual se explica el fundamento de la
razón
 Busca encontrar como es, y como funciona algo
 Predictivo, lógico y testeable
 TWAIL es un modelo porque este describe un comportamiento
 Normas, principios o actitudes
 Formulas alternativas
o Derecho y economía política
 Se basa en que la sociedad debe ser más igualitaria y democrática
 El derecho y la economía no deben separarse
 La política crea y forma economía
 La política está basada en relaciones económicas y poder
económico
 El derecho le da forma a la relación de la política y la economía
 Es el mediador entre los dos
 Hoy en día están separando estos aspectos
 Al derecho lo dividieron el privado y publico
 o Esta división depende de cómo la economía
 La política y economía se preguntan: como el derecho crea y
reproduce el capitalismo
 Siglo XX: el capitalismo rige lo social y lo económico
 Se pregunta cuál es el fin del derecho
 El derecho no es neutro: está determinado por elementos políticos,
sociales y económicos

3. Problemas alrededor de la teoría del derecho

 Subjetividades
 Pluralismo jurídico
o Es el reconocimiento que se le hace a los pueblos originarios de su propio
derecho
 El fenómeno de la coexistencia de normas que reclaman
obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas
normativos distintos
o Este concepto se aplica en el orden jurídico y social en las sociedades de
industrias urbanas
o La adhesión a formas de derecho europeas y tradicionales
o Definición: una situación en la cual dos o más sistemas jurídicos coexisten
en el mismo campo social
o Restitución de tierras