Derecho y normas

 Donde hay derecho hay normas jurídicas.

 El normativismo es la idea por la cual es derecho está constituido
únicamente por normas.
 El realismo jurídico, contrariamente, el derecho es conductas.

Normas y otras  Holmes dirá que el derecho es predecir lo que dicen los jueces.
 El marxismo dirá que se trata de relaciones sociales.
entidades
 El iusnaturalismo lo hará con la noción de justicia.
jurídicas  Existen variedad de normas: normas gramaticales, normas en los
juegos, las norma técnicas, las normas morales, las de trato social.
 De las normas no se puede predicar que sean verdaderas o falsas.
 De ellas se puede predicar: válidas/inválidaz, justas/injustas,
eficaces/ineficaces.
  Von Wright dice que las prescripciones (normas jurídicas) tendrían las
siguientes características:
 Carácter: Calificación de las acciones como obligatorias, prohibidas,
permitidas o facultativas.
 Contenido: Acción o acciones afectadas por el carácter (lo prohibido,
lo obligatorio, lo permitido, lo facultativo).
 Condición de aplicación: Las circunstancias que se deben dar para que
Normas y exista el carácter. Si surgen del propio contenido, serán normas
categóricas; si hay otras condiciones, serán hipotéticas.
normas  Autoridad: Quien crea la norma.
jurídicas  Sujeto normativo: Destinatario de las normas.
 Ocasión: Lo espacial y temporal en que debe cumplirse la norma.
 Promulgación: La forma cómo se expresa (el lenguaje) para que sea
conocida.
 Sanción: Amenaza de perjuicio si se incumple el contenido de la
norma
  El núcleo normativo de las prescripciones que comparten con
otras normas es: carácter, contenido y condiciones de aplicación.
 Norma: la correlación entre un caso (condiciones de aplicación) y
Normas y una solución (carácter más contenido)
normas  Solo las normas jurídicas establecen una sanción de carácter
externo (en última instancia fuerza física: coacción) que está
jurídicas institucionalizada.
 Las normas morales tiene sanción externa pero no pueden recurrir
a la coacción, ni está institucionalizada.
  Carácter: De mandato (obligación o prohibición) o permisos.
 Contenido: Abstractas (clases de acciones) o concretas (acciones
específicas)
 Condición de aplicación: Hipotéticas o categóricas.

Clases de  Autoridad: Leyes, decretos.

 Sujeto normativo: Normas generales (cualquiera) o particulares.
normas
 Ocasión espacial: Todo el Estado o parte de él.
jurídicas  Ocasión temporal: Normas retroactivas (situaciones del pasado),
irretroactivas (únicamente acciones a futuro), vigentes de manera
indefinida o por un espacio de tiempo.
 Promulgación: Escritas o consuetudinarias.
 Sancionadoras: Normas sancionadoras y sin sanción.
  Kelsen: Norma jurídica es la que prescribe una sanción. Si A (ilícito)
entonces debe ser B (sanción). A ellas llama normas primarias o
genuinas (establecen obligaciones y prohibiciones)
 Solo mira desde el trasgresor de la norma; pero no desde los que la
aceptan.
 Hart: El derecho es un conjunto de normas de diverso tipo. Existen
normas primarias y secundarias.
El derecho  Normas primarias: Prescriben la realización y u omisión de
como conjunto determinadas conductas. Imponen deberes
 Normas secundarias: Confieren potestades. Se refieren a las
de normas primarias, siendo:
 Regla de reconocimiento: Establece qué normas hacen parte del
sistema; determina criterios de validez
 Normas de cambio: Cómo se pueden modificar y crear nuevas
normas.
 Normas de adjudicación: Establecen quién determina la trasgresión
de la norma primaria.
  Conjunto normativo: Conjunto de enunciados que no solo
contiene normas, sino v.gr. conceptos.
 Sistema normativo: Conjunto normativo que contiene todas sus
consecuencias.
 Sistema jurídico: Sistema normativo que contiene normas que
Concepto de prescriben una sanción. Por lo tanto, la sanción no es una
característica de los componentes del derecho sino del conjunto.
sistema  Ordenamiento jurídico: Sucesión de sistemas normativos a través
jurídico del tiempo.
 Los sistemas normativos tienen dos características:
 Plenitud: Carecen de lagunas, es decir un caso sin solución.
 Coherencia: Carecen de antinomias, es decir para un mismo caso
hay más de una solución posibles y son incompatibles entre sí.
  Dworkin: El derecho no puede ser un conjunto de reglas como dice
Hart.
 Además de reglas, el derecho tiene principios que pueden ser:
 Polices o directrices: normas que fijan objetivos económicos,
sociales o políticos.

Reglas y  Principios en sentido estricto: Exigencias de tipo moral que

establecen derechos (nadie puede beneficiarse de su
principios comportamiento ilícito).
 Las reglas se aplican bajo la fórmula todo/nada.
 Los principios tienen peso, luego cuando se aplican a un caso
concreto deben ponderarse.
 Los principios no forman parte del sistema jurídico por su origen o
fuente (regla de reconocimiento) sino por su contenido.
  El ordenamiento jurídico no sólo está formado por reglas (Kelsen)
sino por principios.
 La aplicación de reglas implicaba la subsunción.
 Dworkin y Alexy establecen que frente a los principios se debe
hacer una ponderación.
Ponderación  Principios: Mandatos de optimización que ordenan que algo sea
de principios realizado en la mayor medida posible.
 Derechos fundamentales son principios y por ende normas; no
tienen el carácter de reglas.
 Ponderación: Aplicar los principios y resolver sus colisiones.
  Los principios tienen peso en cada caso concreto.
 Determinar cuál es el peso es la ponderación.
Ponderación  La ponderación tiene una estructura:

de principios  (1) La ley de la ponderación.

 (2) La fórmula de peso.
 (3) La carga de la argumentación.
  Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la satisfacción del otro.
 Paso 1: Definir el grado de no satisfacción del primer principio.
 Paso 2: Definir la importancia de la satisfacción del principio
Ponderación contrario.
de principios:  Paso 3: Definir si la afectación de un principio justifica la afectación
del otro.
La ley de la  El grado de afectación puede ser leve, medio o intenso.
ponderación  Variable del peso abstracto: Relevancia de un principio de acuerdo
a la concepción de valores predominantes en la sociedad.
 Variable S: Seguridad de las apreciaciones empíricas.
 (IPiC) x (GPiA) x (SPiC)
GPijC=
(WPjC) x (GPjA) x (SPjC)
Ponderación
 IPiC: Afectación del principio en el caso concreto Pi
de principios:
 GPiA: Peso abstracto del principio Pi
La fórmula de  SPiC: Seguridad de las premisas empíricas relativas a su
peso afectación.
 WPjC: Afectación del principio en el caso concreto Pj
 GPjA: Peso abstracto del principio Pj
 SPjC: Seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación
  Afectación de los principios y peso abstracto:
 Leve= 20= 1
 Medio= 21= 2
Ponderación
 Intenso= 22= 4
de principios:  Seguridad de las premisas fácticas
La fórmula de  Seguro= 20= 1
peso  Plausible= 2-1= 1/2
 No evidente/falso= 2-2= 1/4
  Opera cuando los pesos de los principios son idénticos.
Ponderación
 Robert Alexy propuso:
de principios:  “Teoría de los derechos fundamentales”: In dubio pro libertate.
La carga de (Prevalencia de la libertad jurídica o igualdad jurídica; para
menoscabarlos se debe dar razones más fuertes)
argumentació  “Epílogo”: Los empates juegan a favor del acto que se enjuicia.
n
  Es posible hacer juicios racionales sobre el grado de afectación del
principio.
 Casos fáciles: Graduación fácil.
 Casos difíciles: Las premisas son inciertas. El fallador lo hace con
Límites de la su ideología política.

ponderación  El peso abstracto se remite a consideraciones ideológicas; el

intérprete debe tomar postura.
 En la carga de la argumentación está: Indubio pro libertate,
indubio pro legislatore.
  Normas regulativas y normas constitutivas (Reglas primarias y
secundarias en Hart)
 Las regulativas permiten comprender: Licitud/Ilicitud; sanción (la
consecuencia de hacer una conducta ilícita) y responsabilidad (a
quien se le aplica la sanción).
Conceptos  Las normas constitutivas permiten comprender el concepto de
normativos validez y nulidad.
 Laguna jurídica: Caso no regulado por ninguna norma.
 Antinomia: Un caso solucionado por más de una norma con
respuestas contradictorias.