21723, 2458 Feallo Completo STs FALLO COMPLETO STJ sae Organismo _ SECRETARIA PENAL STJ N° Sentencia 106 - 03/07/2003 - DEFINITIVA Expediente _ 18150/03 - FISCAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS S/DCIA. ESTAFA CONTRA LAADMINISTRACION PUBLICA (IPROSS) S/ CASACION Sumarios Todos los sumarios del fallo (11) ll (/protocoloweb/sumario/buscar? Datos%5BFilter%5D%5Bid_protocolo%5D=ce7fa9d3-8da1-4fae-b2eb- 1653¢1d24a91 &Datos%5BFilter%5D%5Bstj%5D=1) hitpsfallosjusrionegro.gov ar/protacalowsbiprotocollprotacolo?id_protacolo=ce7fa0d3-Bdat-Afae-b2eb-1653e1d24a918st=1 ana21723, 2458 Texto Sentencia Feallo Completo STs PROVINCIA: RIO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA, FUERO: PENAL EXPTE.N®: 18150/03 STJ SENTENCIA N®: 106 PROCESADO: CABALIER! JUAN DELITO: ADMINISTRACION FRAUDULENTA EN PERJUICIO DEL ESTADO PROVINCIAL OBJETO: RECURSO DE CASACION Voces: FECHA: 03-07-03 FIRMANTES: LUTZ - SODERO NIEVAS - BALLADINI HIMA, de julio de 2003.- -- Habiéndose reunido los sefiores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Luis A. Lutz, Victor Hugo Sodero Nievas y Alberto Italo Balladini, con la presidencia del primero y la asistencia del sefior Secretario doctor Francisco Antonio Cerdera, en las presentes actuaciones caratuladas: "FISCAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS s/Dcia. Estafa contra la Administracién Publica (I,PRO.S.S.) s/Casacién" (Expte.N? 18150/03 STJ), y concluida la deliberacién, se transcribe a continuacién el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del C.PP,, plantedndose la siguiente: CUESTION — dEs procedente el recurso deducido?- - VOTACION El sefior Juez Luis Alfredo Lutz dijo:- - - - Mediante sentencia N° 98, de fecha 7 de Agosto de 2002, la Camara en lo Criminal de Vied ma resuelve -en lo pertinente- condenar a Juan Cabalieri a la pena de dos aos y seis meses de prisién en suspenso € inhabilitacién especial perpetua para el manejo de fondos publicos, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de administracién fraudulenta en perjuicio del Estado Provincial (arts. 173 inc. 7mo. en funcién del 174 inc, § in fine CP,).- - -- 2.- Contra lo decidido, dicha parte interpone recurso de casacién, cuya denegatoria motiva su queja ante el Superior Tribunal de Justicia, a la que se hace lugar conforme auto interlocutorio N° 15/03. El sefior Procurador i112. General emite su dictamen a fs. 768/774, en el que estima improcedente el recurso en tratamiento, Realizada la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del Cédigo Procesal -con la comparecencia de la parte impugnante-, los autos quedan en condiciones para su tratamiento definitive... ---3.- El tenor de los agravios casatorios y el contenido de la sentencia cuestionada indican la necesidad de reiterar alguna aclaracién previa vinculada con el ambito recursive “natural” en que se desenvuelve la instancia extraordinaria y los consiguientes limites jurisdiccionales del Superior Tribunal de Justicia - En este sentido, menciono una vez més que el recurso en tratamiento se circunscribe a un Ambito restrictivo de decisién, atento a la prohibicién de modificar la plataforma factica fijada en la sentencia por el tribunal de mérito.- —--- Las causales establecidas por el rito para habiltar la revisién de este Cuerpo tienen la intangibilidad det objeto procesal y el impedimento de valorar de nuevo tanto los hechos como las pruebas en que el tribunal de grado inferior motivé su decisién, aspectos sobre los que no se puede ingresar, excepto que dicha tarea haya sido efectuada con arbitrariedad, agravios que habilitarian el recurso por la via del inciso 2° del art. 426 del rito.- - - — Ademés, el recurso extraordinario por sentencia arbitraria debe abrirse en casos excepcionales. "La doctrina de la arbitrariedad tiene por objeto resguardar la garantia de la defensa on juicio y el debido proceso, mas no habilitar la Ultima instancia respecto de los fallos supuestamente equivocos o que se estimen hitpsfallosjusrionegro.gov ar/protacalowsbiprotocollprotacolo?id_protacolo=ce7fa0d3-Bdat-afae-b2eb-1653e1d24a918st=1 ana21723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacolowablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7aGd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd tales segiin las 1113.- divergencias del recurrente con la inteligencia de las normas” (Camara Nacional de Casacién Penal, Sala Ill, 28-02-97 en ED, 175-420). De tal modo, el Tribunal de Casacién “no puede suplir o susfituir a los jueces de la causa en los procesos que, por su indole, le son privativos” (CSJN, Fallos 312:196).- - En otras palabras, para que se entienda bien, en materias vinculadas con cuestiones de hecho y prueba, la suerte de lo resuelto se define mayormente en la instancia ordinaria, pues luego de ésta los aspectos discutibles de lo decidido no ingresan en aquel "estdndar” que supone la arbitrariedad.- - - - - Entonces, planteando tales cuestiones, este Cuerpo sdlo debe verificar si, en tales tépicos, la sentencia se encuentra desprovista de todo apoyo legal y fundada tan sélo en la voluntad de los jueces. Este -y no otro- es el Ambito de discusién en la instancia extraordinaria.- -4.- En este orden de ideas el recurrente, bajo la invocacién de una inobservancia de la ley sustantiva, pretende que el Superior Tribunal de Justicia se introduzca en cuestiones de hecho y prueba propias, en principio -como referi supra-, de la instancia extraordinaria.- - - - Son éstas -entre otras- sus discrepancias con la determinacién del perjuicio econémico padecido por a administracién publica y el elemento subjetivo del tipo penal. Tal conclusion surge del propio planteo casatorio, que reconoce que los aspectos cuestionados tienen como fundamento la valoracién del tribunal de grado inferior III4.- acerca de la existencia o inexistencia de un numero cierto de afiliados a la obra social y de la no-disminucién de la cépita, en correspondencia con la ausencia de prestacién del servicio comprometido en diferentes zonas geograficas de alto costo para la prestadora del servicio de salud. Asi, cabe resefiar lo sostenido por el casacionista como demostrativo de lo anterior, especialmente lo referido a la imposibilidad de determinar desde el comienzo de la contratacién el ntimero exacto de afiliados es una cuestién que ha quedado debidamente probado en el curso del juicio. También sefiala que el juzgador establecié el numero real de afiliados apoyado tan sélo en un informe pericial de notable carencia técnica; ademas descarta que las delegaciones del interior disponian de una informacién certera, indubitable, confiable y aislada del departamento central de afiliaciones de la sede del | PRO.S.S.- - Como se observa, toda la critica trasunta la discrepancia subjetiva del impugnante con tal tipo de cuestiones -la demostracién del perjuicio en el delito de administracién infiel-, impropias del recurso extraordinario de casacién, - Ademas, no puede sostenerse que la resolucién de tal item se encuentre desprovista de todo apoyo probatorio y legal.-- — En este orden de ideas, el perjuicio por la obligacién abusiva de la administracién se determina, en la contratacién de un sistema de prestacién de salud por 11I5.- capita, por el reconocimiento a la prestadora de un niimero de afiliados superior al real y el mantenimiento del valor de la cépita pese a la supresién, del total de zonas a cubrir, de aquéllas mas costosas para la UTE ganadora de la licitacion.- Respecto de lo primero (el numero), ef sentenciante determina que, pese a la inexistencia del padrén respectivo, la intervencién de la obra social tonia los datos suficientes para establecerlos a partir de los informes que enviaban las delegaciones a la Direccién de Afiliaciones.- - —— Esta metodologia aparece cierta en comparacién con aquélla utilizada por la intervencién -que el numero de 140000 se obtuvo de aplicar el coeficiente 2,5 al total de cotizantes (agentes activos, adherentes y pasivos), segin lo manifests el gerente administrativo del lL PRO.S.S. a fs, 725 vta.-. Seria irrazonable, ademas, negarles veracidad a los datos proporcionados por tales delegaciones cuando son utilizados por la propia intervencién para disminuir el total de afilados, conforme la menor cobertura geogréfica exigida a la prestadora. Si son confiables para esto, también deben serio para aquello.- - - - - - Incluso la critica defensista se evidencia como fragmentada, pues cita en su ana21723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacolowablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7aGd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd apoyo las conclusiones del licenciado en computacién Bonel, quien arribé a un numero real de beneficiarios incluso superior al reconocido a la dadora del servicio -164000 afiliados-, pero no toma en cuenta que éste aclaré en debate que "como habia registros en blanco ese ndmero necesariamente disminufa, no habiendo él hecho ninguna depuracién" (fs. 727 vta.).~ 16. Mas aun, como resultado de tal trabajo técnico -ver documental fs. 74/87-, luego de depuraciones varias el nimero de beneficiarios disminuyé al de 131715, aunque la intervencién siguié liquidando sobre la base de 140000, circunstancia corroborada por el testigo Canavina -Subdirector de Administracién y Director de despacho del I.PRO.S.S.-, como se expone en la sentencia-- En relacién con la cépita (segundo elemento para establecer e! periuicio), tampoco aparece justificado el mantenimiento de su precio pese a la desafectacién de varias zonas beneficiadas -"la capita es un valor inmutable que depende del nimero del padrén”, dice-. Ahora, tal afirmacién se opone a la del propio imputado cuando declara que el fundamento para hacerlo respecto de, verbigracia, a Linea Sur, era su alto costo para la prestadora, lo que se ve corroborado, entre otros, por la declaracién testimonial del ya mencionado Carlos Canavina cuando expresa que "por razones operativas de la empresa contratista se fueron excluyendo localidades; a la Linea Sur se hacia dificil legar ‘Como se observa, en tal contexto probatorio no es arbitrario - todo lo contrario- el razonamiento del juzgador que entiende que si del total contratado la empresa prestadora dejaba de cumplir su servicio en aquellos lugares “de alto cost necesariamente el precio que debia recibir de cépita por los afiiados restantes tenia que disminuir, pues en el primero se encontraba reconocida aquella dificultad que desaparecia.- - - Vinculado con esto -atento al planteo defensista-, la /i/7.- exclusién de tales zonas -la inicial, efectuada el mismo dia de aprobada la licitacién- implica la desaparicién de aquéllas de alto costo, pero de baja densidad demogréfica, con lo que pierde sustento el argumento intentado.- - - En el caso que nos ocupa, la administracién es obligada abusivamente pues, convenido el valor de una capita, éste se mantiene pese a que de inmediato la prestadora es desobligada a cubrir zonas de alto costo, mientras se mantiene constante en términos relativos el nimero de afiliados. Asi quedan vigentes las de mayor densidad de afiliados (fs. 725) y de més facil prestacién.- Tal razonamiento proporciona un contenido de suficiencia -razén de causa- para el juicio del magistrado (ver Bartolomé A. Fiorini, "La sentencia arbitraria’, en T. LL. 130, Secicén Doctrina, 1154 y ss), por lo que cabe desechar un supuesto de sentencia arbitraria como desvio palmario de las constancias de la causa, tinico aspecto sobre el cual este Tribunal de Casacién se encuentra habilitado para intervenir- — Dicho lo anterior, ahora en lo vinculado con otra cuestién de hecho ajena a la casacién, afiado que el juzgador, al analizar la culpabilidad el imputado, determina que éste “obré representandose la irregularidad que desde el inicio presentaba todo el tramite”, esto es, actué con dolo direct Es decir, al representarse la irregularidad del tramite, conocia en su facticidad que el nimero de beneficiarios no era el correcto, sino inferior al 11/8.- contratado, que serian desafectadas numerosas zonas geograficas de alto costo y baja densidad demografica, y que la cépita no se modificaria de modo correlativo, lo que obligaria abusivamente ala administracién, en beneficio de la contratista.- En este sentido, el juzgador sigue la doctrina del Superior Tribunal de Justicia que exige -en el delito que nos ocupa- la demostracién de dolo directo -conocia tales datos facticos, se trata de consecuencias directamente deseadas y representadas: “obré representandose la irregularidad’ Asi, no es admisible interpretar que el juzgador tiene por establecido un actuar por dolo eventual pues afirma que el imputado se represents el resultado (dolo directo), mientras que no se advierte desarrollo alguno que permita suponerlo concomitante y abarcado como posible por la voluntad realizadora (dolo eventual) -ver Zaffaroni, “Tratado de derecho penal. Parte General", T. Ill, 87-~ Asi, in re "PEREZ" (Se. 108/02), el Tribunal de Casacién dijo: ‘V.,. La existencia del elemento ana21723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacolowablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7aGd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd subjetivo, nos indica que el dolo es directo y no se admite el eventual, ya que la culpabilidad radica en querer obtener un lucro indebido o en dafiar el patrimonio del agraviado\’ (Rodriguez- Galetta de Rodriguez, \'Delitos contra la propiedad’, pag. 60)".- - - En este razonamiento, la afirmacién siguiente del juzgador -que representandose la itregularidad del trémite, al imputado le resultaba “indiferente la probabilidad que se cometiera un ilicito" (fs. 732)- no puede entenderse como i1/9.- contradictoria con la primera -aquélla dolo directo, ésta dolo eventual-, pues en la sistematica de la teoria de la dogmética penal sélo esta admitiendo un error de prohibicién (pues recae sobre la norma) que no puede ser conceptuado como invencible, conforme lo desarrolla el sentenciante a fs. 731 via. - - — Respecto de este ultimo asentimiento, Zaffaroni (comentario al articulo 34 inc. 1%, error, en "Cédigo Penal. Parte General’, T. 1, 560/561) dice: "Consecuentemente, en un Estado democratico la culpabilidad no puede fundarse en que se ha violado un deber de comprensién, sino que no se ha hecho uso de un derecho de comprensién del que se disponia en concreto y que es el presupuesto indispensable del deber de abstenerse de cometer injustos... Y es sabido que a este respecto no pude haber reglas fijas ¢ inconmovibles. Siempre habré que analizar las particularidades de cada caso. Asi, deberdn ponderarse las condiciones personales del sujeto, su grado de instrucci6n, el medio cultural, la profesién y actividad habitual, la co-culpabilidad, las circunstancias del hecho... etcétera”.- —— Como se observa, la determinacién de la vencibilidad del error de prohibicién es una cuestién reservada al mérito, casuistica, sobre la que es imposible construir una regia de interpretaci6n general, que es lo que caracteriza a la temética propia del recurso de casacién -cuestiones de derecho, en oposicién a otras de hecho-. El error de prohibicién vencible no elimina el juicio de reproche; el sujeto actita con dolo, aunque su culpabilidad se atentia conforme los arts. 40 y 41 del Cédigo Penal, lo que nos IM0.- coloca en el émbito de los poderes discrecionales del juzgador para la fijacién de la pena. ~~ Mutatis mutandis, en "ULLUA" (Se. 84/02), el Tribunal de Casacién sefialé que "[Jampoco cabe hacer lugar a lo argumentado respecto de la real intencionalidad en el obrar del imputado, pues -reitero- el agravio intenta traer a esta instancia una nueva discusién respecto de la prueba del contenido subjetivo del ilcito, critica que no puede abrir la via casatoria, como no puede desconocer el imputado atento al contenido de la anterior sentencia que lo tuviera como involucrado (ver in re \CARASSALEY,, Se. 135/99; de modo coincidente, 'SGARBOSSA\, Se. 51/99, entre otras)" -5.- El desarrollo del agravio en donde se invoca la errénea aplicacién de la ley sustantiva -sub punto Il b) del recurso de casacién- transita por los items facticos anteriores: la existencia de circunstancias exculpantes, la diferencia entre un obrar malicioso y uno culposo, la demostracién del propésito de lucro o dafio, la justificacién satisfactoria de la exclusion de determinadas localidades por parte de los testigos, etc.- - - No puede admitirse la argumentacién defensista que intenta desestimar la infidelidad por violacién de deberes sefialando el cumplimiento de la legislacién correspondiente para la contratacién y eleccién del prestador, pues el llamado licitatorio y su aprobacién nunca fueron materia de reproche.- - ‘Sumo a ello que el aludido contexto de desorganizacién de obra social intervenida y el objetivo de mejorar el servicio de salud deben desecharse como causales de no 1I/1.~ punibilidad, atento a lo referido supra en tomo a la existencia de dolo directo y al rechazo de un obrar por error de prohibicién invencible. — Pese aque esta cuestién ha tenido tratamiento en el agravio supra desarrollado, puesto que ahora es invocada desde la éptica de una errénea aplicacién de la ley sustantiva, sin dejar de reconocer que el planteo es de hecho pese al tenor de la invocacién, reitero que -en el caso que nos ocupa- se le reprocha al imputado una administracién infiel por la modalidad de quebrantamiento de fidelidad, por obligar en exceso al organismo que administraba, reduciendo su patrimonio, en beneficio de un tercero.- - sna21723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacolowablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7aGd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd Este tipo de infidelidad supone una infraccién al deber de cuidado, ocasionada por accién u omisi6n de quien ocupa una posicién de garante de los derechos del titular de los bienes administrados.- - Asi, la sentencia dice que “resulta evidente que con su accionar Cabalieri procuré favorecer a la empresa contratista, primero por via de liquidar sobre la base de un nimero de afiliados superior al real y luego por la via de excluir de la prestacién a aquellas localidades en las que el servicio necesariamente debla ser mas ‘oneroso para la prestataria, con el fin de procurarle un beneficio... todas las modificaciones que se pactaron fueron en beneficio de la empresa y no del IPROSS, Ello es independiente de que se haya 0 no obtenido un lucro efectivo, pues bien puede resultar que a la postre la operacién resulte igualmente desventajosa o aun ruinosa..." (fs. 731 ultima parte y 731 WN2- via.) =~ - Ahora, dicho lo anterior, el desorden contable de la obra social no exculpa al imputado pues las irregularidades administrativas cometidas por el autor se enlazan de modo directo con el resultado lesivo tipico (Aboso, "El delito de defraudacién por administracién infiel", p. 38) y eran exactamente apropiadas para beneficiar a la UTE. Asi, se advierten maniobras comisivas y omisivas en tal sentido, que actian a modo de indicio revelador del requisito subjetivo del tipo penal: dolo directo y comprensién del perjuicio a la administracién y el beneficio del prestador A tenor de lo expuesto, tampoco admito el argumento del riesgo en la gestién para solucionar la problemdtica de la obra social, pues para un correcto desenvolvimiento del sistema capitado elegido resultaba relevante la determinacién precisa del universo de beneficiarios y el precio de la cépita relacionado con tal numero y las zonas a cubrir. Entonces, no resulta admisible el método utilizado por el imputado, respecto del otro mas cierto -a su aleance- de los informes de las delegaciones del interior de la provincia. Se agrega -de modo concatenado- que durante los diez meses de gestién posterior al comienzo de prestacién del servicio el padrén no vio modificado su numero inicial (salvo por la resta de zonas desafectadas), y que el monto de la cépita se mantuvo pese a tal desafectacién, que presuponia regiones de alto costo para la dadora y de baja densidad demografica Resefiados tales aspectos facticos, comprobados de modo debido, no estimo arbitraria -tinico aspecto habilitado a la 113.- casacién- la inferencia del Tribunal que entiende comprobado -como cuestién de hecho- el especifico elemento subjetivo requerido por el tipo de administracién infiel, por lo que resulta adecuada la subsuncién elegida.- - - - - ——-6.- Por las razones que anteceden propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casacién interpuesto, con costas y confirmar la sentencia en todos sus puntos, Ml VOTO.- - - - El sefior Juez Victor Hugo Sodero Nievas dijo:- — Adhiero en un todo al voto precedente y amplio:- 4 La atenta lectura de la causa, a partir de ta denuncia penal formulada por el doctor Pedro Rubén Funes fen su cardcter de Fiscal de Investigaciones Administrativas (que dio lugar al Expte. N° 1095/96 del registro de la Camara), me permite dar respuesta a los agravios expresados por el casacionista a fs. 741/749. -2.- Como primera cuestién, debo decir que el Ambito de la contratacién administrativa esté en principio reglado. Las excepciones surgen de la naturaleza de la persona juridica, de las leyes de contrataciones y/o contabilidad y/o reglamentos o normas especificas dictadas por la Legislatura provincial o el Poder Ejecutivo, como administrador, para supuestos especiales, derivados del propio contrato, do la necesidad de su revisién 0 reajuste, de la emergencia econémica o de caso fortuito 0 fuerza mayor 0 extraordinarios, y aun de los vicios de la voluntad y en general de los actos juridicos, de actos 0 normas sobrevinientes imprevistos o imprevisibles, ajenos a la voluntad de las partes. Pero siempre es relevante y fundamental remitirse a las condiciones vigentes al momento ///14.- de aprobar dicha licitaci6n 0 contrato 0 de suscrbirlo.~ - - - Recordemos que la Provincia adhirié al mecanismo de la Ley nacional 23696 (Ley 2779), que fue implementando la emergencia econémica a partir de 1989 y se reiteré anuaimente en las sucesivas leyes de presupuesto, hasta llegar a las Leyes 25344 y 25561, las que en lo pertinente se tornaron aplicables en la Provincia y prosiguieron con diferentes ona21723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacolowablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7aGd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd alcances. Lo concreto es que durante el contexto de la gestién de Juan Caballieri-Cambarieri al frente del ente autarquico ILPRO.S.S., estas circunstancias servian tanto al plano factico como juridico y al contexto de las resoluciones.- — Es decir que no s6lo la obra social estatal LPRO.S.S. se encontraba en estado precario o de emergencia, sino que las leyes dictadas posteriormente indican la necesidad de tomar medidas para reordenar el Estado y mejorar los recursos y las prestaciones, sobre todo en el rea de salud, donde esta en juego la dignidad humana. Con tal espiritu legisi6 la Ley 868, hasta que finalmente se lleg6 al dictado de la Ley 2753, siguiendo el sentido de la Constitucién Provincial de 1988. En el presente caso, el imputado -Presidente, Administrador y responsable del ente autérquico mencionado- considers que un mecanismo nuevo de seleccién de prestadores del servicio de salud, a cargo de el |.PRO.S.S.., por el régimen de "capitacién” mediante Licitacién Publica 3/82, seria la herramienta valida para lograr la regularizacién de las prestaciones y el mas adecuado y completo servicio de ///15.- todos los involucrados en el sistema. Es asi que obtuvo a su tiempo las aprobaciones de rigor de los organismos de control y jerarquicos y que determiné las obligaciones de las partes, por el contenido del mismo pliego. No cabe duda alguna de que un contrato destinado a cubrir a la totalidad de prestaciones de salud de todos los vinculados con dicha obra social provincial esta signado por el interés piiblico y por una finalidad inmodificable, que es precisamente asegurar la cobertura de todo tipo de contingencias dentro del marco de la ley de creacién del LPRO.SS.. En esta finalidad les comprende la directiva politica general de los arts. 47 y 59 de la Constitucién Provincial, que expresamente establece los principios rectores en politica de salud. Dentro de claros lineamientos, establece: “Organiza y fiscalizar a los prestadores de salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los mas adecuados métodos y recursos de prevencién, diagnéstico y terapéutica...". Estos principios fueron acogidos por la ley respectiva- - - Dicho marco, djimos, esta constituido por la Ley provincial 868 (reimplantada por la Ley 1845, que crea el I.PRO.S.S.) y establece, fundamentalmente on sus tres primeros articulos, las pautas a que debe sujetarse el accionar de la obra social ya que incluye obligatoriamente a todos los agentes puiblicos y admite los voluntarios.- - - - -- Una serie de modificaciones posteriores (Leyes 1887 y 2083, 1897, 1946, 2164, 2181, 2429 y 2679) amplian el Ambito ///16.- de beneficiarios, bajo distintas modatidades, y se inscriben en el periodo de la gestién de don Juan Cabalieri-Cambarieri, reafirmando los principios operativos antes sintetizados, EI nombrado comienza como Presidente del |.PRO.S.S. en abril de 1991 y concluye como interventor en noviembre de 1993 (segin su declaracién indagatoria de fs. 91/94). Los hechos incriminados como fraudulentos ocurren con motivo de la Licitacién Publica N° 03/92, de la que resulté adjudicataria la Unica oferente "Unién Transitoria de Empresas, Viedma Emergencias Medicas S.A.”. Dicha licitacién fue aprobada por Resolucién N° 668/92 el II-05-92 y el contrato se celebré el 07-05-92, con una vigencia de cuatro afios a partir del 01-05-92. El objeto de la contratacién era la atencién del servicio de salud integral del LPRO.S.S. e incluia el servicio de emergencia, urgencias médicas, enfermerias en base y a domicilio y trastados en general para los afiliados de toda la Provincia y Carmen de Patagones, Bahia Blanca y Capital Federal. Si bien existian varios sistemas de contratacién como los sistemas abiertos 0 de libre eleccién, capitados y mixtos, incorporados en la legislacién nacional, en el campo provincial, en el derecho del trabajo y la seguridad social (via obras sociales, Ley I86I0 y sgtes. 0 genéricamente de relacién de dependencia), el agente natural 0 monopélico en este caso es el Estado por mandato de la Ley 868 y puede imponer un sistema determinado. En el presente, el sistema contratado fue el capitado: "El sistema consiste en que el agente de seguro contrate al ///17.- prestador-médico, odontolégico, clinica, sanatorio, etc [en el caso que juzgamos, cinco empresas constituyeron la UTE y se distribuyeron la cobertura de todas las zonas previstas en el contrato, es decir, toda la provincia més Carmen m421723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacolowablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7aGd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd de Patagones, Bahia Blanca y Capital Federal], el cual se obliga a a atencién de un grupo humano determinado [una cantidad de beneficiarios y sus grupos familiares}, a cambio de una suma fija mensual en proporcién directa con el contingente humano a atender. El prestador cobra sus honorarios (suma fija mensual) con prescindencia de la mayor o menor cantidad de atenciones, intervenciones, internaciones sanatoriales, servicios odontolégicos, de laboratorio, etc., que tenga que realizar” (conf, Oscar Garay, "Desregulacién de las obras sociales’, Ad-hoc, pags. 237 y sgtes., y Tomas Gastén, "La desregulacién de las obras sociales. Efectos econémicos y sanitarios, perspectivas", en T y SS 2002, pags. 492 y 497 y sgtes.).-- - - Si bien estas contrataciones se definen hoy como modemas, en verdad son tan antiguas como las obras sociales. Tanto es asi que son de remisién obligada los trabajos publicados por Antonio Vasquez Vialard (JA, Doctrina, 1974, pags. 143/90) y Juan José Etala ("La contingencia social de enfermedad y el problema de las obras sociales", DT, 1977, pags. IS3/174)- - - = ‘Como explicd hace treinta afios Vasquez Vialard, los sistemas de pago por prestaciones son tan viejos como el principio de la libre eleccién del médico y la cobertura universal, pero “[ell sistema de capitacién constituye una nueva modalidad de relacién juridica. Como lo hemos sefialado ///18.- se la ha tildado de forénea en cuanto responde al tipo de prestacién del sistema inglés, no obstante reconoce en el pais un antecedente reciente, El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados lo puso en préctica en Marzo de 1972. El sistema consiste basicamente en que un \iprestadon\, persona fisica 0 por lo general médico o paramédico o servicios de grupos de médicos, se hace cargo de la atencién médica, odontolégicos, internacién, etc. de un grupo humano. Entendemos que se trata de un contrato de locacién de obra, ya que lo que se tiene ‘en mira no son determinadas prestaciones, sino el cuidado de la salud, lo que en cierta manera puede considerarse un resultado. Se remunera la contraprestacién en funcién del ndmero de personas asistidas, en forma individual o por grupo familiar, con prescindencia del uso que las mismas hagan del servicio" (obra citada, pags. 154/155). En el mismo sentido, ver Etala (obra citada, pags 163/169). - - - En sintesis, ol L.PRO.S.S., como obra social estatal, se inscribe on los fines puiblicos de la seguridad social y admite todas las forma de contratacién con distintas modalidades de prestaciones, incluida la “capitacién", que como vemos es tan vieja como el PAMI y también esté reconocida en el art 33 inc. b de la Ley 22269.- - El recurrente, en su recurso de fs. 74/749, plantea centralmente dos agravios: a) la absurda valoracién de la prueba, que comprende a su vez dos temas (el padrén de afiliados y el valor de la cépita), y b) la errénea aplicacién de la ley, fundada en la inexistencia del dolo /i/19.- que requiere el tipo incriminado, ya que niega haber obrado con un fin de lucro para si o para tercero, o que hubiera causado dafio. Los analizaré en el orden en que estan propuestos.~ El padrén de afliados: Si bien es cierto que el universo cubierto por el sistema de capitacion partia de una cifra de 140000 afiliados, reajustables por altas y bajas sobre la base de $1,20 por afiliado, surge de la experiencia y el sentido comtin que quien tomaba la determinacién de capitar llevando como Presidente y luego Interventor diez meses de gestién, tuvo todas las posibilidades no s6lo de lograr la rehabilitacién de los servicios sino de conocer aproximadamente el numero de beneficiarios de la obra social, aunque los sistemas de rogistracién fueran manuales, porque el Estado a través de los organismos de asesoramiento y control establecidos en la Constitucién, en la ley de Ministerios (en este caso Salud) y la propia ley de presupuesto, establece obligatoriamente todos los afios la cantidad de agentes publicos obligados a incorporarse y aportar al sistema, bases minimas de céiculo estimativo.- Pese al intento de involucrar los testimonios de Canavina, Barreno, Giraldi y Manzo en estimaciones que superaban los 200000 beneficiarios, lo real y concreto es que a la vista del peritaje contable de fs. 41/6l y las ampliatorias de fs. l4 y sgtes. y 3IV312, el niimero de beneficiarios nunca alcanz6 los 140000; muy por el contrario, fue notoriamente inferior. - Y ello ocurre por obra y decisién unilateral de Juan 11/20.- Cabalieri, que inmediatamente después de suscripto el contrato, el II-05-92, mediante ana21723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacolowablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7aGd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd el Memorandum |, ordena desagregar de la obra social a los beneficiarios de Villa Regina, Godoy, Chichinales, Catriel, El Bolsén y todo el Valle Medio excepto Rio Colorado, lo que da un total de 2232! beneficiarios. No cabe ninguna duda de que esta decision unilateral e inmotivada, que representa al inicio de la ejecucién del contrato la disminucién del universo de cobertura en un 15%, genera un gran beneficio para la UTE contratista, que nunca prestara servicios a estos afiliados del |.PRO.S.S. que, pese a seguir aportando, quedan desamparados, como afiliados de segunda categoria, Lejos de cumplir la funcién integradora y universal del sistema, Cabalieri se aparta de la finalidad publica insita en el contrato donde esta en juego la salud, rompe con los principios de buena fe contractual y razonabilidad y genera un perjuicio al Estado y alos afiliados y un beneficio a la prestadora UTE.- - - Explico: al Estado, porque el régimen no es. voluntario, sino obligatorio para todos los integrantes de los distintos poderes del Estado y organismos ptiblicos en general. Aportan los agentes piiblicos y Estado para el sostenimiento de un sistema de salud en los términos de los arts. 1° y 2° de la Ley 868, y deben merecer todos igualdad de trato y de beneficios. Eso es en esencia el sistema capitado por el que opté el administrador de la obra social, pero que inmediatamente violé sin fundamentacién normativa alguna y sin que concurriera ninguna de las circunstancias facticas juridicas que habiliten un apartamiento del 11121.- contrato bajo ninguna excusa. Ademés, la decisién es unilateral. Esta primera descripcién ilegal, manifiestamente arbitraria, es el anticipo del dolo con que actiia, porque pese a haberlas desagregado, luego, sin acto ni firma ni autorizacién, manda liquidar como ‘ocurridas las correspondientes a Villa Regina a partir de la mitad de mayo de 1992; lo mismo ‘ocurre con Catriel a partir de julio de 1992 y con Villa Regina, Cattiel, E. Godoy, Chichinales y Chelforé a partir de septiembre de 1992, lo que subsiste hasta febrero de 1993, en que se produciré una segunda desagregacién, que en este caso comprenderé a Rio Colorado, Colonia Julia y Echarren y la Linea Sur (Ramos Mexia, Sierra Colorada, Los Menucos, Chipauguil, Nahuel Niyeu, Villa Llanquin, Maquinchao, El Cain, Ingeniero Jacobacci, Norquinco, Comallo, Aguada de Guerra, Clemente Onelli, Mencué, etc, Posteriormente, y conforme con un acta acuerdo con la UTE, se proseguiré desagregando a los afiliados de Bahia Blanca, Provincia de Buenos Aires y Capital Federal, mientras subsiste siempre el pago a Villa Regina, Catriel, Godoy, Chichinales y Chelforé como subgrupos liquidados. Lo conereto es que a la decisién inicial de excluir a 22321 afiliados de los beneficios de la obra social, Iuego se suman 210, mas 8968 de la segunda desagregacién y 742 de la tercera desagregacién, con lo que se llega a disminuir aproximadamente un 22% del padrén (2224l s/40000).- - - - - -—- En cuanto a los pagos no justiticados, segin peritaje contable ya referido, éstos implicaban el pago de 6563 afiliados para Villa Regina, 3480 aflliados para Catriel, //22.- 672 para General Godoy, 714 para Chichinales y 13 para Chelforé, lo que da un promedio de entre 10842 y 11442 aflliados.- - - - No hay ninguna posibilidad de alegar la existencia de error cuando se tiene pleno conocimiento de las cosas. La serie de medidas administrativas que se resefié, realizadas sin motivacién ni justificacién, no puede ser considerada sino como propia de un accionar dotoso y perjudicial para los intereses del Estado, los afliados desagregados, la politica de salud preventiva, curativa y asistencial en general de la Provincia y de los demés beneficiarios del sistema bajo la érbita del LPRO.S.S. que, como sabemos, comprendian un abanico del sector piiblico y privado de la Provincia, Dicho en términos sencillos, la administracién de Cabalieri se torné ruinosa para el Estado, a partir de una decisién unilateral de privar de servicios de salud a més de 20000 afiliados y excluir zonas alejadas y desoladas de la Provincia, de alto costo para la beneficiaria, contrariando asi el fundamento y el contenido de la licitacién y las ofertas aceptadas por la UTE que dio marco al contrato oportunamente celebrado. El valor de la cépita’ - El segundo aspecto que trata el recurrente es el valor de la cépita, a la que define como inmutable. Dicha inmutabilidad -dice- ona21723, 2458 hitpsfallosjusrionegro.gov arfprotacolawabiprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7abd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd vuelve arbitraria e ilégica la sentencia cuando determina la existencia de perjuicio, también, ‘con fundamento en la no-variacién de la capita de consuno con la desagregacién de diversas - 11/23. En este orden de ideas, adelanto que si se pondera lo afirmado iniciaimente acerca de esta modalidad de contratacién y su naturaleza juridica, se vera que existe en el sefior defensor cuanto menos una confusién en cuanto al sistema general de prestacién con el especifico de capita.—-- La cdpita (que es el valor econémico de la contratacién) se establece en funcién del universo de afiliados 0 beneficiarios que se deben cubrir, pues en funcién de ello se deben distribuir los recursos materiales y humanos para satisfacer de la mejor manera posible las obligaciones asumidas en el contrato. Tan asi es que se conforma una UTE con cinco empresas que se distribuyen, al menos normativamente, las responsabilidades de las prestaciones.- Lo esperado y razonable, aun partiendo del supuesto de inexistencia del padrén, es que la contratacién tuvo como base la cobertura de !40000 afiliados y una cApita de $I,20, lo que indica que en el camino de lo previsible y de lo que las partes pudieron prever actuando con cuidado, conducta exigible a los hombres de negocios y de la medicina en particular, se encontraba -como minimo- la significacién juridica y los alcances de un contrato de capitacién, que como ya vimos venia con una aplicacién de casi veinte afios en el pai Por su parte se presupone que Juan Cabalieri, después de su manejo de la obra social durante diez meses previos a la determinacién de capitar, contaba con ese conocimiento minimo de la contratacién y un dominio de la situacién de la obra social en toda la Provincia, - = -1124.-- En concreto, si era imposible cubrir a todos los afiliados de la Provincia y a todos los afiliados en general, como lo exige la Ley 868, debié capitar en funcién del nimero posible, y ese universo posible era el limite cuantitativo de la capitaci6n. En consecuencia, el cambio de las condiciones de contratacién originarias, unilateral primero y luego consensuado, sin que mediara caso fortuito, fuerza mayor u otro motivo para la revisién contractual y sin modificar el cuantum de la capita, se exterioriza también como parte integrante de la maniobra defraudatoria que objetivamente benoficia a la UTE contratista por los servicios no prestados. Esta maniobra tiene tres pasos, enderezados al mismo fin: violar la ley, apartarse del contrato, perjudicar al Estado y a los afiliados y beneficiar a las Empresas, que, como vimos, ademas seguian percibiendo por servicios que originariamente habian sido desagregados por el Memorandum 1 A contrario de lo que dice el recurrente, los contratos se firman para cumplirse, y mucho mas en el ambito de la administracién piblica luego de un proceso licitatorio, De: mediar circunstancias que alteren dicha ecuacién econémica originaria, las partes pueden recurrir a mecanismos convencionales 0 judiciales de revisién. Lo que no pueden hacer es consentir las alteraciones, disminuir las prestaciones y dejar a miles de afiliados sin cobertura, atento a la existencia de todo un régimen legal que empieza por la Constitucién Provincial ya citada(arts. 47 y 59) y contina en la Ley 868. Y eso si que es inmutable, siguiendo la terminologia del recurrente.- -- N25. Su argumentacién podria ser atendida en otro contrato, por ejemplo el sistema de pago por prestaciones 0 mixto, mas no en el capitado, cuya naturaleza, como dijo Vasquez Vialard, es la de una locacién de obra y en 61 deben conseguirse los resultados pata los 140000 afiliados previstos. Si bien la reduccién del ntimero implicé, segtin la prueba pericial, una liquidacién disminuida por el nimero, el dafio causado es al sistema de salud al dejar sin beneficio de la obra social estatal monopélica a una importante parte de la provincia, incluidos pueblos y ciudades importantes, no solamente los parajes y pueblos de la Linea Sur y la Precordillera, y en particular a los afiados.- -- ——- No se me ocutre contemplar otras argumentaciones como las del coseguro, porque implicarian la violacién de la normativa del art. 9° de la Ley 868, que obliga a pagar una parte porcentual de las prestaciones del Instituto a todos los afiliados, ni mucho menos consideraciones posteriores al contrato como un valor diferente de otros contratos, pues debo cefirme al contrato celebrado.~ Ademés, en el juicio de conviccién, me alcanza con observar ta ampliacién del zonas.- - - ron21723, 2458 hitpsfalosjusrionegro.gov arfprotacalawablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7abd3-Bdat-afae-b2eb-1653e1d24a91&st Fallo Completo Sd dictamen pericial y verificar el incumplimiento de la cldusula 6* del contrato correspondiente a la licitacién N° 03/92, que obligaba a la UTE a prestar una rendicién mensual de las prestaciones recibidas por los afiliados, la que estaba sujeta a determinadas formalidades Destaco que tal ampliacién es mucho mds que un simple informe, como sostuvo el impugnante. Esta cldusula incumplida es fundamental para poder 11126.- visualizar las condiciones de subsistencia del equilibrio econémico financiero de todo sinalagma contractual, y ubica a las dos partes incumpliendo: ni la UTE presents los informes mensuales ni acredité las prestaciones brindadas a cada uno de los afiliados, ni tampoco el LPRO.S.S. requirié que se cumpliera, con lo que la omisién de Juan Cabalieri completa el accionar defraudatorio. No se exigié el cumplimiento ni tampoco se ejercieron acciones para deslindar responsabilidades 0 determinar si era simple incumplimiento de una obligacién o una forma de comisién u omisién para defraudar. Ello, sumado a los actos precedentes, permite concluir el plano subjetivo doloso requerido por la figura. Esta omisién dolosa juega un papel relevante si se analiza el porqué de certificaciones y pagos respecto de localidades desagregadas por el Memorandum 4 y la alegada, pero no probada, sub-contratacién hacia centros asistenciales puiblicos en los lugares desagregados.- En relacién con el perjuicio, es contundente que éste excede el monto peritado sobre un padrén ideal cuantificado de 136326 sobre 140000 contratados. No es ésta la verdad de lo sucedido conforme con la argumentacién que venimos sosteniendo, donde el accionar comprende dos cursos de accién convergentes intencionalmente: por un lado desagregar afiliados, manteniendo el valor de la misma cépita, y por el otro pagar lugares desagregados, sin justificacién. En estos términos el peritaje contable es indicativo de los "modus operandi” captados en la tarea pericial realizada y la documentacién confrontada, pero no agotan todos los cursos de accién ni limitan al juzgador, sino y en la medida de la /I/27.- sana critica racional, toda vez que se trata de prueba debidamente incorporada y no controvertida, partiendo siempre de un perjuicio probado.- - - Al igual que al recurrente, me parece insélito y absurdo pensar que la UTE, integrada por cinco empresas, se hubiera beneficiado con la suma de $ 4408,00 por mes, y en eso se completa el razonamiento incriminador sin menoscabarlo, pues esa suma por si sola constituye un beneficio indebido por parte del contratista con el consiguiente perjuicio para el Estado. No es lo mismo partir de un peritaje que dice clara y terminantemente que no hay perjuicio, con lo que falta el tipo objetivo del delito, que reconocer que existe un perjuicio menor, en relacién con ta contratacién global. A los efectos de una aproximacién al tema, debe proyectarse el perjuicio en funcién de lo que fue la contratacién originaria (cuatro afios) y a los desagregados, 32241 afiliados por mes. — Dicho de otra manera, el abogado defensor pretende que con la compensacién de $1,20 de capita por afiliado, éstos hayan tenido la posibilidad de acudir a un mecanismo de proteccién de salud integral como el que brindaba el .PRO.S.S., mas los adicionales (en servicios) que ofrecia LA UTE, olvidandose de que estamos en presencia de una modalidad de contratacién y cobertura sistémica que esta en funcién de todos los integrantes del sistema de salud y se rige por los principios de igualdad, solidaridad social y los demés del sistema de seguridad social, donde se inscribe el accionar de la obra social.- - - El peritaje cuestionado en ese aspecto determinativo 11128. del perjuicio es fundamental © indicative de una de las modalidades, pero ninguna ‘comprende todo el accionar incriminado ni todo el perjuicio causado, que siempre debe ser determinado y concreto, El informe de la firma TEKHNE (Stik Computacién), que se invoca para acreditar que se comprobaron 164092 afiliaciones, en nada contribuye a eliminar o disminuir la responsabilidad penal del condenado, toda vez que lo sucedido en el contrato fue una cosa realmente distinta, Ademds, como fue referido en debate por el licenciado Roberto Alejandro Bonel -responsable de la realizacién del trabajo para tal firma-, dicho niimero necesariamente debia disminuir atento a la existencia de registros en blanco.- - ——- La liquidacién del mes de enero de 1993 refleja un subtotal de 117679 afiliados, tos que sumados a los correspondientes a Villa Regina, Catriel, Godoy, nna21723, 2458 hitpsfallosjusrionegro.gov arfprotacolawabiprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7abd3-Bda1-Afae-b2eb-165301d24a91&st Fallo Completo Sd Chichinales y Chelforé arroja un total de 129.121 afiados. A partir de febrero de 1993, en que se produce la segunda desagregacién, el niimero va ha pasar a ser de 119943, y a partir de abril de 1993, en que se produce la tercera desagregacién, la cifra va ha quedar consolidada en lI94I| afliados y asi hasta terminar en febrero de 1994, ultimo mes peritado, con lo que se concluye que, luego de la desagregacién y en el periodo integro de gestién de Juan Cabalieri, la relacién final es siempre superior a los 20000 afiliados desagregados, algo muy superior a los 3674 peritados. Aunque esta valoracién sea distinta, se ajusta al principio de re conviccién que sefiala el art, 247 ultimo parrafo del Cédigo de Procedimiento Penal de Rio Negro.- - - - - - - --/29.- No hay una demostracién en concreto de cémo se favorece al Estado, sino exactamente al revés, de cuanto se Io perjudica en la persona de su obra social estatal y en particular en los afiliados al sistema. Se cumple con el requisito de peritacién para los fines del debido proceso, que exige que el perjuicio sea determinado y no meramente conjetural, hipotético, aleatorio, y se descarta que éste sea derivado de las condiciones propias de la negociacién, modificaciones 0 alteraciones posteriores de las condiciones originales, ejercidas en el marco de la discrecionalidad administrativa, cuyos limites son la buena fe, la finalidad y la razonabilidad. Rigen, en el contexto en que se produjeron los hechos, los principios de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.- - Si Cabalieri no hubiera modificado las condiciones de la contratacién, dicha situacién no habria ocurrido y tal vez el contrato se habria modificado o extinguido por causales motivadas y no por el simple arbitrio del Administrador.- - -+—= La erténea aplicacién de la ley:- Pasando ahora a la cuestién estricla de derecho invocada como errénea aplicacién de la ley, sefialo que tal agravio remite al tratamiento de cuestiones facticas y probatorias referidas -de nuevo- a la existencia del elemento subjetivo propio de la figura y a la ausencia de perjuicio a la Administracién. Tales items han sido tratados y contestados con suficiencia en el desarrollo de mi voto, que da cuenta de! abuso de confianza del Administrador del |.PRO.S.S. en una serie de maniobras tendientes a beneficiar ///30.- a la prestadora en detrimento de los intereses que debia dofender. Considero haber dado respuesta adecuada a la problematica del dolo, del error y del perjuicio - - - La sentencia de N° 84/02 de este Superior Tribunal de Justicia no puede tomarse como precedente por carecer de identidad alguna con la presente causa Pensemos nada mas en el punto de vista contractual limitado por una licitacién piiblica y la materia. Simplemente me corresponde insistir en que el delito incriminado no requiere el examen acerca de la existencia del ardid, sino del abuso de confianza y el perjuicio, y los hechos y la prueba en que se sustentan. Se ha dado tratamiento a las tematicas propuestas a discusién, profundizando -sin variar- los argumentos, con lo que se da repuesta cabal y satisfactoria a los agravios planteados.- Por todo lo expuesto, voto por el rechazo del recurso de casacién interpuesto, con costas, y la confirmacién de la sentencia recurrida en todas sus partes. Ml VOTO.- - - - - - El sefior Juez doctor Alberto Italo Balladini dijo: — Adhiero a los fundamentos y la solucién propuesta por los sefiores Jueces que me preceden, y agrego:- - — Sin perjuicio de la adhesién sefialada, me preocupa en especial deslindar algunos aspectos invocados por el sefior defensor en beneficio de su postura, a saber: lo que separa una administracién ruinosa de otra infiol y la normativa propia de las regulaciones administrativas que proporcionan un mbito de discrecionalidad a las decisiones burocraticas. -—- En este sentido, el tipo penal previsto por el art. 173 inc. 7° del Cédigo Penal necesita de la relacién de dos I1/31.- elementos: el objetivo "perjuicio" con el subjetivo “intencién de beneficiar’. La determinacién de tal vinculo no es facil en consideracién de que los malos negocios -como dato objetivo- pueden tener también una raiz culposa. Por Io tanto, seran las particulares circunstancias del caso concreto las que, a modo de indicios, permitirén inferir la real intencién de los implicados.- - - - Lo anterior ya me permite lo que podria considerarse una digresién, pero que es propia de la instancia extraordinaria y del recurso de casacién. La real intencién del agente depende del mérito de las especiales circunstancias vane21723, 2458 hitpsfallosjusrionegro.gov arfprotocolawablprotocollprotocolo?id_protocolo=ce7abd3-Bda1-afae-b2eb-165301d24a918st Fallo Completo Sd facticas establecidas por el a quo, sobre las que es imposible establecer una regia general de anlisis. Son "cuestiones de hecho” abordables sélo por el excepcional supuesto de arbitrariedad.- -- Retomando el anlisis, sostengo que no ingresa al vicio de arbitrariedad el razonamiento del juzgador que atribuye a Cabalieri un obrar doloso con fundamento en premisas facticas idéneas para dicha conclusién: son aquéllas en donde se demuestra el desarrollo de un tramite licitatorio cuya ejecucién implica una serie de medidas siempre a favor de la empresa prestadora del servicio. Es particularmente indicativo de lo que digo que el mismo dia en que se aprueba la licitacién las partes firman un acta acuerdo que excluye del contrato a diversas localidades de baja densidad demogréfica, pero de alto costo para la dadora del servicio. Esta modalidad se reitera algunos meses después, con lo que sélo quedan las de mayor densidad de afiiados (ver fs. 725), sin la correlativa /1/32.- modificacién de la cépita convenida. De Ia inmediatez temporal con que da comienzo a tales modificaciones de las condiciones del contrato infiero que la actividad de Cabalieri estaba signada por el dolo inicial caracteristico de la administracién fraudulenta en la cual la disposicién patrimonial perjudicial es consecuencia de un abuso a la confianza dispensada al sujeto activo.- - - Unido a to anterior, se suma otro dato que por si solo podria resultar contingente -los indicios contingentes, analizados en su individualidad, pueden suponer otra conclusién; es la fuerza de su conjunto lo que proporciona certeza al resultado-, y que fatigé la tarea del juzgador y el recurrente: el numero exacto de beneficiarios y la verosimilitud de la prueba que el juzgador meritua para obtenerio, En este sentido, admito que sila prueba del pPerjuicio tuviera por fundamento tinico la diferencia de aproximadamente 4000 beneficiarios {sobre un universo de 140000) entre su ntimero "real" y el contratado por el imputado, la cuestién se presentaria como dudosa, tomando en cuenta las dificultades para establecerlo con certeza. Sin embargo, este indicio -que aparece anfibolégico- debe ser relacionado con el primero y con la posterior inaccién del titular de! organismo para lograr una depuracién total del padrén, en el transcurso de su gestién. Es relevante para demostrar tal conducta omisiva lo manifestado por el licenciado en computacién Bonel y las depuraciones que permitia su trabajo técnico, pese a lo cual la intervencién siguié liquidando sobre la base de 140000 beneficiarios.- - /!/33.—- No es éste un émbito de decisién discrecional -un remanente inaccesible propio de decisiones burocrdticas administrativas (ver Dromi, “Derecho Administrative", pag. 519)-, pues la totalidad del trémite merituado excede largamente el principio de razonabilidad que limita la tarea disorecional.- - - El principio de razonabilidad tiene su fundamento en el art. 28 de la Constitucién Nacional La razonabilidad "... debe caracterizarse como una motivacién coherente con los principios generales del derecho, los propios del derecho administrativos y los fines que hubieran justificado el dictado de la ley reglamentaria...” (Dromi, op.cit., pag. 511 Tal razonabilidad se encuentra viciada, en el caso, por la contradiccién que supone desagregar en el acta acuerdo, el mismo dia en que se aprueba la licitacién, aquellas zonas demogréficas que daban sustento al fin que perseguia aquélla, esto es, evitar *... una discriminacién, aunque involuntaria, irritante, entre los afiliados de tales zonas y los de los centros urbanos importantes... Obviamente las zonas mas marginadas son las que mas necesidad de atencién tienen y por una cuestién de justicia social es a la que hay que cubrir con todos los servicios del instituto..." (segtin propuesta del llamado a licitacién, enviada por el imputado, Expte.N® 200995-6-92, extractado en la sentencia a fs. 724 vta.).--- De tal modo, dicha desagregacién no sélo es demostrativa de la irrazonabilidad de la medida administrativa, porque la decisién seria ajena a aquel 11/34. ambito inaccesible del que hablaba Dromi, sino que es indicadora -s un nuevo indicio- del dolo inicial referido al comienzo de mi voto, No es ésta una actividad beneficiosa para la UTE producida por una actitud negligente, errénea o desaprensiva del administrador. MI voto.- - Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA ra21723, 2458 Feallo Completo STs RESUELVE Primero: Rechazar el recurso de casacién interpuesto a patrocinio letrado del doctor Osvaldo L. Campagnoli, con costas. Registrar, notificar y oportunamente devolver.- ANTE MI: FRANCISCO A. CERDERA- SECRETARIO PROTOCOLIZACION: TOMO: 4 SENTENCIA N®: 106 FOLIOS: 746/779 SECRETARIA: 2 Dictamen Buscar Dictamen (http://ministeriopublico jusrionegro.gov.ar/expedientes. php? nroExpediente=18150/03) Texto (sin datos) Referencias Normativas Via Acceso (sin datos) eTiene No Adjuntos? Voces No posee voces. Ver en el mévil Copyright © 2023. Area de Informatizacién de la Gestién Judicial hitpsfallosjusrionegro.gov ar/protacalowsbiprotocollprotacolo?id_protacolo=ce7fa0d3-Bdat-Afae-b2eb-1653e1d24a918st=1 1s, 741/749 y via. de las presentes actuaciones por el doctor Néstor |. Torres, con el - - Segundo: vane