Fuentes formales del Derecho

Lic. Delia Guadalupe Lechuga Castillo

Juan Ramón Coronado Aguilar
Introducción al Estudio del Derecho
Universidad Metropolitana de Coahuila
23 DE OCTUBRE DE 2021
Fuentes formales del Derecho

Son fuentes del derecho todas aquellas de donde se originan el derecho y las normas que se aplican a las
personas. El término se vale del sentido metafórico de la palabra “fuente”, que indica el lugar de donde
nace el agua, es decir, evoca su origen.

Se consideran fuentes del derecho todos aquellos actos y hechos del pasado que han servido para
ordenar y regular las acciones y comportamientos de las personas. Ejemplo de ello es la costumbre y la
religión, que establecían códigos de conducta para afianzar los buenos hábitos y evitar los vicios.

Actualmente, las fuentes del derecho surgen en los órganos públicos y de determinados
procedimientos. Para ello, se toman en cuenta las experiencias pasadas para crear e implementar un
sistema de derecho acorde a las necesidades jurídicas del presente.

Las fuentes del derecho se definen según sus antecedentes; pueden provenir de:

⦁El derecho natural, que sostiene que la moral y la justicia son inalienables al ser humano,

⦁El derecho escrito, constituido por los documentos que establecen una regla de conducta de carácter
obligatorio, y

⦁El derecho anglosajón o common law, basado en la jurisprudencia.

A partir de sus antecedentes, podemos clasificar las fuentes del derecho como formales, materiales o
reales e históricas.

Clasificación de las fuentes del derecho

Tradicionalmente, se distinguen tres fuentes del derecho que tienen relación directa con el
ordenamiento jurídico de un Estado, sus condiciones culturales e historia.

Fuentes formales

Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en los que se recopilan las leyes o conceptos
relacionados con estas, como, por ejemplo, la legislación y la doctrina.

También lo son las costumbres y la jurisprudencia, que consisten en los procesos de creación de las
leyes, sus modos de empleo, alcances y funciones.
Las fuentes formales del derecho son:

⦁Legislación: a través de los órganos del Estado o los poderes públicos se crean y promulgan un conjunto
de normativas jurídicas aplicables y organizadas de manera jerárquica. Son leyes que se encuentran
escritas en textos legislativos como, por ejemplo, en la Constitución de un país, los reglamentos o las
ordenanzas. A este tipo de fuente también se conoce como fuente directa o fuente-acto, ya que se
refiere a las normas jurídicas que contienen la ley en sí mismas y que son de carácter primario.

⦁Costumbres: se trata de la fuente formal más antigua, es de carácter cultural y conlleva a una serie de
conductas que son jurídicamente obligatorias y que se aplican de manera generalizada en una
comunidad. Por ejemplo, no poner en riesgo ni atentar en contra de la vida de otras personas. También
se le conoce como fuente-hecho, pues establece cuándo una regla o normativa se considera costumbre
social.

⦁Jurisprudencia: es la interpretación de las leyes que realiza el juez en casos donde las leyes primarias no
resuelven de manera clara los asuntos discutidos y presentan dificultad en la integración e
interpretación de estas. Es establecida por el Tribunal Supremo. También se le conoce como fuente
indirecta que por sí mismas no crean el Derecho, pero ayuda a interpretar y explicar una ley.

⦁Doctrina: son las interpretaciones u opiniones que hacen los juristas sobre las leyes para aclarar, de
manera teórica, las interpretaciones de ciertas normas y sus aplicaciones. Igualmente se considera una
fuente indirecta.

Fuentes materiales o fuentes reales

Las fuentes materiales o fuentes reales toman en cuenta la realidad social de un país o comunidad para
determinar el contenido de una ley de carácter jurídico.

Estas leyes o normativas pueden ser creadas a través de las autoridades u organismos autorizados para
ello como, por ejemplo, el parlamento o la asamblea del país en cuestión.

En este sentido, las leyes se formulan considerando la realidad económica, política, social, cultural,
histórica, religiosa, riqueza natural y geografía de un país.

Fuentes históricas

Se refiere a todos los documentos, obras literarias, tratados científicos o testimonios, de carácter
jurídico o no, que evidencian cómo los pueblos o comunidades se organizaban y establecían normas.
Estas normas son las que ahora sirven de ejemplo para la creación de nuevas leyes.

Dos ejemplos de ello son Código de Hammurabi de la antigua Mesopotamia o la primera Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
Fuentes del derecho según su jerarquía

Para entender mejor las fuentes del derecho, también es importante comprender cómo estas
interactúan entre sí dentro de un marco jurídico específico en función de su importancia y rango.

La importancia y el rango de cada una será fundamental para aplicar o crear leyes y normativas, o de
establecer sentencias, de allí que existan leyes que pueden generar la prelación de otras.

⦁La Constitución: en la mayoría de los países la Constitución es el texto de carácter jurídico con mayor
relevancia e importancia, ya que que contiene un conjunto de leyes fundamentales que se aplican en un
país y de las cuales pueden derivar otras de menor rango o alcance.

⦁Tratados internacionales: conforman el derecho internacional, y se encargan de regular las relaciones

políticas, económicas, sociales y culturales entre los Estados con el objeto de mantener la cooperación,
negociaciones y demás relaciones de carácter internacional.

⦁Leyes formales: son aquellas que autorizan o prohíben ciertos comportamientos o acciones, por
ejemplo, los decretos legislativos o ministeriales.

⦁Jurisprudencia: se refiere a la interpretación de las leyes y normativas que resultan confusas o

ambiguas, por lo cual se discuten en el Tribunal Supremo o Tribunal Supremo de Justicia.

⦁Costumbre: con el menor grado de jerarquía de las fuentes se encuentran las costumbres, entendidas
como aquellas conductas que se tornan hábitos sociales o modelos de conductas. Se trata de normas
creadas e impuestas por la sociedad, por lo cual el análisis de sus criterios se efectúa a partir de la
jurisprudencia y la doctrina.

Las jerarquías de las fuentes del derecho varían de una legislación a otra según se estipule en cada país.
Por ejemplo, la jerarquía presentada expone, de manera general, el ordenamiento jurídico español.

Fuentes del derecho internacional

El derecho internacional deriva también de las fuentes materiales, formales e históricas. Se caracteriza
por la cooperación que existe entre naciones a fin de generar acuerdos bilaterales o multilaterales, de
obligatoriedad recíproca entre los estados. Tales acuerdos se basan en las costumbres y principios de
carácter internacional, estipulados en las normas de la propia comunidad internacional.

Como ejemplo se pueden mencionar los tratados internacionales, la jurisprudencia internacional, la

creación de organizaciones de carácter internacional, la Corte Internacional de Justicia, entre otros.
Importancia de las fuentes del derecho

A través de las fuentes del derecho podemos entender el origen de las leyes y su evolución, así como los
factores a tomar en cuenta para su elaboración y posterior aplicación. Además, nos permite tener una
perspectiva de efectos de su aplicación en la sociedad.

También, nos remite a la historia de la humanidad y a la creación de las primeras normas a partir de la
religión y las costumbres. Fueron estas las normas que sirvieron para establecer los primeros sistemas
de orden político, social y económico

Proceso Legislativo

El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se divide
en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. El Congreso de la Unión es concebido como el
órgano de la pluralidad democrática por excelencia, pues en él convergen las principales corrientes
políticas e ideológicas de nuestro país.

Ambas Cámaras tienen como propósito fundamental el análisis, discusión y aprobación de las normas
que constituyen nuestro sistema jurídico. Esto se logra a través del proceso legislativo.

El proceso legislativo es el conjunto de actos y procedimientos que se realizan para la formación de

leyes, reformar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y los ordenamientos jurídicos
secundarios.

Dicho proceso tiene su fundamento, en lo establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, el Reglamento para
el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, los reglamentos de cada
Cámara y, los acuerdos parlamentarios adoptados por la mayoría de los miembros de cada una de ellas.

Los actores facultados para intervenir en el proceso legislativo son:

⦁ El presidente de la República, para presentar iniciativas, promulgar leyes y decretos.

⦁ Las Legislaturas de los estados y de la Ciudad de México, para presentar iniciativas y avalar
reformas constitucionales.

⦁ Las y los Diputados federales y senadores, al presentar iniciativas y, en su caso, aprobar las leyes
y decretos correspondientes.

⦁ Las y los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto trece por ciento de
la lista nominal de electores, en los términos que señalen las leyes correspondientes

La Costumbre

Norma, habitualmente no expresada por escrito, que resulta de prácticas reiteradas y generalmente
asumidas por la mayoría de los que están en un lugar o participan en una determinada situación. Es
requisito necesario la reiteración de la práctica y su permanencia en el tiempo.
Fue creada y transmitida inicialmente por vía oral y luego fijada por escrito. Durante la Alta Edad Media
fue la principal fuente del derecho, pero fue recortándose desde el derecho común, sin que nunca fuera
totalmente erradicada. Se desarrolló con las mismas características en todos los territorios peninsulares
con diferentes nombres: costumbre en Castilla; consuetudo o costum en Cataluña; costume, coutume,
en Galicia; etc. En la actualidad solo en algunos sectores muy concretos puede alegarse como costumbre
jurídica, siendo más generalizada como uso social, no reivindicable jurídicamente. Se ha estimado
tradicionalmente que, además de los requisitos externos de la costumbre, esta necesita para
consolidarse la concurrencia de otros requisitos internos: en primer lugar la opinio iuris vel necessitatis,
que la hace una manifestación de la opinión del pueblo sobre su propio derecho y en la convicción de
que la conducta en que consiste la costumbre es obligatoria; otros autores han considerado
imprescindible la aprobación o la voluntad expresa o tácita del soberano. La tercera posibilidad de
consolidación de la costumbre radica en su reconocimiento jurisprudencial.

Hábito, modo habitual de obrar o proceder en la caza y entre cazadores, establecido por tradición o por
la repetición de los mismos actos, y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto legal recogido en las
leyes del sector. Todas las leyes de caza remiten a la costumbre, por ejemplo, en la propiedad de las
piezas de caza, que también cabe en el reparto de puestos en lindes comunes y otras situaciones.

Observancia uniforme, con intención de introducir derecho por una comunidad capaz, al menos, de ser
sujeto pasivo de una ley.

La Jurisprudencia

La jurisprudencia es el conjunto de sentencias y demás resoluciones judiciales emitidas en un mismo

sentido por los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico determinado. Tiene un valor
fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una
misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se conoce
como el principio unificador o unificado.

Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado (por lo
general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia) que se repite en más de una
resolución. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que
considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el
entendimiento de las normas jurídicas basado en las sentencias que han resuelto casos basándose en
esas normas.

El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las
evoluciones en la aplicación de las leyes, quizás con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas
reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su
promulgación oficial.

En el derecho anglosajón es una fuente de importante magnitud, debido a que los jueces deben
fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes,
hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos.
En el derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente formal, aunque varía
sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada país. Es así
que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicación obligatoria para
supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales
similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas
circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones
determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencias plenarias en el derecho
argentino).

Finalmente, y como alternativa más extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurídicos,
puede que los fallos de nivel superior, en ningún supuesto resulten obligatorios para el resto de los
tribunales, aunque sí suelen ostentar importante fuerza dogmática a la hora de predecir futuras
decisiones y establecer los fundamentos de una petición determinada frente a los tribunales inferiores.

En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del Derecho
porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.

Esto es así especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisión con otros poderes del Estado
moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes
es un fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una teoría del derecho, a
riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

En el caso específico de México, la jurisprudencia se genera por tres medios alternos: a) A través de tres
resoluciones que en un mismo sentido, emanen de algunas instancias del Poder Judicial de la Federación
(Pleno o Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN] y los Tribunales Colegiados de
Circuito) sin que se le interponga una sola en caso contrario. A estas resoluciones individualmente se les
llama tesis aisladas; b) También puede formarse jurisprudencia a través de contradicción de tesis, que
consiste en que el Pleno o las Salas de la SCJN resuelvan el criterio que debe sostenerse sobre una
cuestión en particular donde existen posiciones contrarias o diversas sostenidas, respectivamente, por
las Salas de la SCJN o bien por los Tribunales Colegiados de Circuito; c) Por último, y en virtud de un
mandato de la Constitución, constituirán jurisprudencia las resoluciones que emita la SCJN al resolver
casos de controversia constitucional o de acciones de inconstitucionalidad, como se reflejan en los
bienes jurídicamente tutelados.

Las resoluciones constituirán jurisprudencias, siempre que los resuelto en ellas se sustente en cinco
sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho
ministros, si se trata de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia
de las dos Salas.

Las leyes orgánicas del Tribunal Fiscal de la Federación y del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
del Distrito Federal regulan también la formación y efectos de su propia jurisprudencia establecida
Jurisprudencia Stricto Sensu

En el Derecho contemporáneo el término jurisprudencia, en sentido lato, se identifica con los criterios
sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho
objetivo. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.
Ello supone que los jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de
la ley. El artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial resalta la misma idea aún con mayor claridad:
Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la ley y al principio de jerarquía normativa.
Se desprende de ello que las resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento en el
sistema de fuentes legalmente establecido. Así lo dispone indubitadamente el Código Civil cuando, tras
imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos
de que conozcan”, precisa a continuación que habrá de hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes
establecido. (art. 1.7)
Conforme a ello, resulta claro que la jurisprudencia desempeña en nuestro derecho un papel secundario
respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas. El artículo 1.6 del Código Civil afirma de la
jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico.
Aunque no pueda considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados
reiteradamente por el Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tiene
trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden
jurídico, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del
derecho.
Según establece el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “la Constitución es la norma
suprema del ordenamiento Jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales quienes interpretarán y
aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos”. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente
material del Derecho.
Hay que recordar que:

 El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las
Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional (art. 1.2 y 66.1 Constitución
Española), mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia
conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.
 En los sistemas jurídicos de matriz latina, el juez no tiene habilitación alguna para crear
libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios ético-jurídicos.
 El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre
los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política (art.
14 CE).
Formas De Creación Jurisprudencial

La jurisprudencia puede ser formada a través de dos medios: por reiteración de tesis o por contradicción
de tesis. El primero de ellos consiste en que cinco sentencias sobre el mismo tema sean resueltas en el
mismo sentido de manera ininterrumpida. Adicionalmente, las sentencias deberán ser resueltas con una
votación idónea. En el caso de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la votación idónea
para integrar jurisprudencia es de cuatro votos a favor de un cinco en total. En el caso de que se trate de
asuntos resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la votación deberá ser de
ocho votos a favor, permitiendo tres votos en contra. La jurisprudencia emitida por Tribunales
Colegiados de Circuito sobre cuestiones de su competencia (cuestiones de legalidad, procedimiento o
constitucionalidad de leyes locales, entre otros) deberá ser por unanimidad de los tres magistrados.
La jurisprudencia por contradicción de tesis tiene su inicio cuando se denuncian criterios divergentes o
contrarios por las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o por Tribunales Colegiados de
Circuito. La contradicción puede ser denunciada por los Magistrados integrantes de los Tribunales
Colegiados, los ministros de las Salas o las partes que intervinieron en el juicio que dio lugar a la
contradicción.
La contradicción de tesis entre Tribunales Colegiados de Circuito puede ser resuelta por las Salas o el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En cambio, la contradicción de tesis entre Salas de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación únicamente podrá ser resuelta por el Pleno de esta.
Para que exista contradicción de tesis, es necesario que tenga lugar entre órganos de igual jerarquía, por
lo que no puede tener lugar entre una Sala de la Suprema Corte y un Tribunal Colegiado.
A diferencia de la jurisprudencia por reiteración, la jurisprudencia por contradicción de tesis no requiere
que exista votación idónea para su formación.
Es importante mencionar que, en adición a la jurisprudencia por reiteración y contradicción de tesis, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que los razonamientos expuestos en las sentencias
de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, también tienen el carácter de
jurisprudencia. Sin embargo, a diferencia de la jurisprudencia por reiteración, por contradicción de tesis
y trate sobre la inconstitucionalidad de una ley o reglamento, no tiene como efecto la derogación o
nulificación del ordenamiento declarado inconstitucional. El efecto de la jurisprudencia sobre la
inconstitucionalidad de un ordenamiento únicamente da lugar a que, los tribunales que resuelvan sobre
asuntos donde fue aplicada la ley declarada inconstitucional, apliquen la jurisprudencia, dejando de
aplicar la ley inconstitucional en los términos que la jurisprudencia establezca.
La jurisprudencia tiene efectos procesales en el juicio de amparo, pues los recursos de revisión
derivados de juicios de amparo indirectos en que se impugna una ley federal que ya ha sido declarada
inconstitucional mediante jurisprudencia podrán ser resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito,
sin que sea necesario remitir el recurso de revisión a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Otro ejemplo del efecto de la jurisprudencia podemos verla en los juicios contenciosos administrativos,
en los que los tribunales que se ocupan de dichos juicios también se verán obligados a aplicar la
jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de una ley al resolver sobre actos administrativos que se
apoyan en dicha ley. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que los tribunales
contenciosos administrativos, como es Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberán
aplicar la jurisprudencia; sin embargo, no podrá hacerlo por analogía, sino sólo en los casos que
expresamente se refieren a la ley que la jurisprudencia se ocupa
Jurisprudencia Por Reiteración
La jurisprudencia formada por la reiteración de tesis consiste en que cinco sentencias sobre el mismo
tema sean resueltas en el mismo sentido de manera ininterrumpida. Adicionalmente, las sentencias
deberán ser resueltas con una votación idónea. En el caso de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, la votación idónea para integrar jurisprudencia es de cuatro votos a favor de un cinco en total.
En el caso de que se trate de asuntos resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
la votación deberá ser de ocho votos a favor, permitiendo tres votos en contra. La jurisprudencia
emitida por Tribunales Colegiados de Circuito sobre cuestiones de su competencia (cuestiones de
legalidad, procedimiento o constitucionalidad de leyes locales, entre otros) deberá ser por unanimidad
de los tres magistrados

Artículo 224. La jurisprudencia por reiteración se establece por los tribunales colegiados de circuito
cuando sustenten, por unanimidad, un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en
contrario. Las cuestiones de hecho o de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión no
serán obligatorias

Elaboración De Jurisprudencias

Jurisprudencia por Sustitución

La jurisprudencia que por reiteración o contradicción establezcan el pleno o las salas de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, así como los Plenos de Circuito, podrá ser sustituida conforme a las
siguientes reglas

Jurisprudencia de Reiteración

La Jurisprudencia se integrará por el criterio contenido en cinco sentencias resueltas en el mismo

sentido, no interrumpidas por otra en contrario y emitidas por un mismo órgano jurisdiccional, y con
una votación calificada en cada resolución que integra la jurisprudencia

Jurisprudencia por contradicción de tesis

Se establece al deludir criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la SCJN y los plenos de circuito
o entre los TCC en asuntos de su competencia