Proyecto de Ley N.º 1653

“
INFORME LEGAL N° -2022-JUS/DGDH/DAIPAN
A: Edgardo Gonzalo Rodríguez Gómez

Director General de Derechos Humanos
De: Tania Elizabeth Arzapalo Villón

Directora de Asuntos Internacionales, Promoción Y Adecuación Normativa
Asunto: Opinión jurídica sobre el Proyecto de Ley N.º 1653/2021 E LEY QUE MODIFICA EL
ARTÍCULO 60° de la Constitución Política del Perú
FECHA: Miraflores, 03 de agosto del 2022
REFERENCIA: OFICIO No 1033-2021-2022-CCR/CR, de fecha 3 de mayo de 2022
Tengo el agrado de dirigirme a usted con la finalidad de hacerle llegar el presente informe
legal.
I. ANTECEDENTES:
1. Que, mediante Proyecto de Ley N.º 1653/2021 a iniciativa del señor Congresista Guido
Bellido Ugarte se ha presentado la propuesta legislativa LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO
60° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final
del D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de
ser el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y
Año, según corresponda.”
1
“
2. Que, mediante oficio de la referencia, la Presidenta de la Comisión de Constitución y

Reglamento solicitó la opinión del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante,
“MINJUSDH”) respecto del proyecto antes referido.
3. Ahora bien, el artículo 84° del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del
MINJUSDH, indica que es función de la Dirección General de Derechos Humanos (DGDH):
“Promover la adecuación legislativa e institucional del Estado peruano en relación con sus
obligaciones o estándares internacionales en materia de derechos humanos”.
4. Asimismo, el artículo 87° del referido ROF, establece como función de la Dirección de
Asuntos Internacionales, Promoción y Adecuación Normativa (DAIPAN): “Emitir opinión
jurídica o solicitarla a los órganos rectores competentes sobre proyectos normativos de
carácter internacional o nacional en materia de derechos humanos”.
5. En virtud de todo lo anterior, conforme a las competencias de la DGDH y la DAIPAN, se

emite el presente informe tomando en cuenta el documento presentado por Yetzabel
Paucar de la DAIPAN. (a qué documento se refiere)
II. MARCO NORMATIVO
6. La normativa aplicable directamente a la presente temática consiste en:
Marco jurídico internacional
- Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1793
2
“
- Carta de la Organización de los Estados Americanos de 1948
Marco jurídico nacional
- Constitución Política del Perú de 1993

- Código Procesal Constitucional, Ley N° 31307, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21
de julio de 2021.
- Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20
de diciembre de 2007.
III. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO DE LEY:
7. El proyecto de ley consta de dos artículos. El artículo 1 “Objeto de la ley”, menciona que la
iniciativa legislativa tiene como “objeto modificar el artículo 60º de la Constitución Política del
Perú, a fin de eliminar el carácter subsidiario del estado.
8. El artículo segundo “De la modificación” establece que el artículo 60° de la Constitución

Política del Estado le faculta al estado a realizar actividad empresarial directa o indirecta.
IV. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY:
4.1.1 Análisis sobre las cuestiones de forma
9. Del texto cotejado, observamos que se pretende retirar el carácter “subsidiario” que se
encuentra presente en la actual constitución.
3
“
Texto vigente (1993) Texto propuesto

Artículo 60°. El Estado reconoce el Artículo 60. El Estado reconoce el
pluralismo económico. La economía pluralismo económico. La economía
nacional se sustenta en la coexistencia de nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de diversas formas de propiedad y de
empresa. Sólo autorizado por ley expresa, empresa. El Estado, autorizado por ley
el Estado puede realizar expresa, puede realizar actividad
subsidiariamente actividad empresarial, empresarial directa o indirecta, por
directa o indirecta, por razón de alto razón de alto interés público y de
interés público o de manifiesta manifiesta conveniencia nacional, sobre
conveniencia nacional. La actividad sectores estratégicos de la economía del
empresarial, pública o no pública, recibe país a fin de alcanzar los objetivos de
el mismo tratamiento legal. desarrollo nacional. La actividad
empresarial, pública o no pública, recibe
el mismo tratamiento
10. A nivel de forma, tanto la fórmula legal como la exposición de motivos no incorporan el uso
del lenguaje inclusivo, lo cual resulta contrario al artículo 4° de la Ley de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres que señala que “el Estado tiene el rol de incorporar y
promover el uso de lenguaje inclusivo en todas las comunicaciones escritas y documentos que
se elaboren en todas las instancias y niveles de gobierno”
11. Por ende, se requiere seguir las recomendaciones de la Guía “Si no me nombras, no existo.
Promoviendo el uso del lenguaje inclusivo en las entidades públicas” del Ministerio de la Mujer
y Poblaciones Vulnerables
4
“
4.1.2 Análisis sobre las cuestiones de fondo.
a) Sobre la reforma del artículo 60°
4.1.3 Respecto del rol subsidiario del estado
12. Es necesario hacer una reseña respecto de la Constitución de 1979 y la de 1993. La primera
tenía ausente el carácter subsidiario del estado, teniendo facultad para realizar actividad
empresarial directa, mientras que la constitución de 1993 incorpora dicha característica que
podemos resumir en hechos según un correlato del Instituto Peruano de Economía.
“Durante el periodo 1970-1990, la participación del Estado peruano en la economía se

incrementó considerablemente. Así, para finales de la década de los ochenta, existían
cerca de 200 empresas estatales que controlaban entre el 15% y el 20% del PBI, así
como más de un cuarto de las importaciones y exportaciones del país. En particular,
durante esa época, el Estado mantenía el monopolio de la electricidad, los
hidrocarburos y las telecomunicaciones en el Perú, y contaba con una participación
importante en varias otras actividades económicas como la banca, la minería, la pesca
y la comercialización de alimentos.
Sin embargo, la experiencia del Estado peruano como empresario no fue positiva.
Durante el periodo 1970-1990, muchas empresas públicas fueron utilizadas
irresponsablemente para subsidiar el consumo a través de precios bajos, generar
empleo improductivo y beneficiar a grupos particulares, en ocasiones con fines
políticos. Como consecuencia, el BCRP estima que, entre 1970 y 1990, las pérdidas
acumuladas de estas empresas ascendieron a US$7,100 millones aproximadamente, lo
5
“
equivalente a un déficit fiscal promedio anual de 2.3% del PBI. Este déficit se tenía que
financiar con crédito del BCRP, lo que resultó en una de las causas de la hiperinflación
que experimentó el país a fines de los ochenta. En el caso particular de Aero Perú, la
aerolínea estatal creada en los años 70, las pérdidas acumuladas hacia 1992 sumaban
alrededor de US$100 millones y generaba pérdidas en dicho año que excedían los US$2
millones al mes. Estos costos eran asumidos por el Estado Peruano.
Durante la década de los noventa se inició un proceso de privatización de la economía.

Entre 1992 y 1999, se transfirieron cerca de 160 empresas estatales al sector privado,
lo que generó ingresos por US$9 mil millones y compromisos de inversión de casi US$7
mil millones. Ello generó que las utilidades de las principales empresas privatizadas
pasen de una pérdida de US$3 mil millones en 1990 a una ganancia de US$240
millones en 1997
Este proceso de privatización trajo múltiples beneficios para la ciudadanía. Por

ejemplo, mientras que en 1993 se tenía que esperar, en promedio, 116 meses (casi 10
años) por una línea telefónica y pagar US$1,500 por la instalación, en 1998 el periodo
de espera se había reducido a 45 días y el costo a US$170. Además, la privatización
permitió que, entre esos años, 900 mil nuevas personas accedan a electricidad.
Adicionalmente, si bien el empleo se redujo en el corto plazo debido al exceso de
personal en las empresas públicas, este se habría recuperado en el mediano plazo
gracias al mayor dinamismo de la economía, según el BCRP. Actualmente, en el Perú,
todavía existen 35 empresas públicas en diversos rubros como electricidad, finanzas,
transporte, servicios de defensa, e hidrocarburos, entre otros.” 1
1
ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO. NSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Pag 2, 3.
https://www.ipe.org.pe/portal/wp-content/uploads/2021/02/Boletin-SUBSIDIARIO_1.pdf
6
“
13. Como afirma VAN SEUMEREN:
“los órdenes espontáneos generan sistemas complejos principalmente a través de un

proceso evolutivo de buscar soluciones para los problemas expuestos por el ambiente.
Estas soluciones tienden a ser cada vez más sofisticadas y logran niveles de
complejidad cada vez más altos mientras se desarrollan. A su vez, los mecanismos de la
coordinación espontánea permiten estas soluciones sofisticadas. La espontaneidad
entonces es el camino y la solución para la complejidad” 2
14. En ese sentido, la subsidiariedad, como lo señalamos en un inicio, es un principio que se

desarrolló a lo largo del tiempo. Para HAYEK “esto significa que las reglas generales del
derecho en que basa un orden espontáneo tienden a un orden abstracto cuyo contenido
particular o concreto no es conocido o previsto por nadie” 3
15. Este pensador entiende a “el subsidio como la intervención del Gobierno en momentos y
lugares en los que la iniciativa privada sea incapaz de prestar algún servicio por estrictas
razones de conveniencia”4
2
VAN SEUMEREN, J (2011). El Orden Espontáneo y la Teoría de la Evolución Cultural en Hayek. Laissez-
Fraire:15. Universidad Francisco Marroquín. PP. 61-77.
3
HAYEK, F. A. (2006). Derecho, Legislación y Libertad…op cit. P 58
4
DE LEON BARBERO, J. Liberalismo y subsidiariedad. Eleutheria-UFM. Universidad Francisco Marroquín.
Recuperado de: http://www.eleutheria.ufm.edu/Articulos/100321_articulo_de_fondo_3.htm#_ftn16
7
“
4.1.4 Respecto del Marco Normativo Subsidiario en el Perú
16. Es necesario aterrizar lo trabajado al contexto peruano para poder comprender sus
alcances. La subsidiariedad económica, al ser un principio, es trasversal. Debemos estudiar el
marco normativo a nivel constitucional, jurisprudencial, legal y reglamentario.
17. Cuando se habla de subsidiariedad en el ámbito peruano, normalmente suele hablarse del
artículo 60° de la Constitución, el mismo que dice lo siguiente:
“Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.
La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y

de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe
el mismo tratamiento legal.”
18. Lo que reconoce este artículo es que existe el pluralismo económico en cuando coexisten
diversas formas de propiedad y empresa; que el Estado solo por ley expresa puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial por razón de interés público o manifiesta conveniencia
nacional (subsidiariedad negativa); y que las empresas públicas y privadas reciben el mismo
tratamiento legal. Esto hace referencia al nivel de interacción intermedio propuesto por
LANDA5
5
LANDA, C (2016). El principio de subsidiariedad en el marco de la Constitución Económica del Perú. …
op cit. Pp 146- 157
8
“
19. A entender de RODRÍGUEZ, este principio se encuentra dentro del régimen de Economía
Social de Mercado y está enlazado con el derecho de libertad de empresa, libertad de
comercio, entre otras6 Es decir, que la subsidiariedad no se agota en el artículo 60° de la
Constitución, sino que abarca también la actividad económica no empresarial. De la misma
idea el GALVÁN para quien el artículo no solamente se ciñe a la actividad empresarial del
Estado7 El artículo 58° de la Carta Magna dice lo siguiente:
“Artículo 58.- La iniciativa privada es libre.

Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.” 8
20. El artículo citado hace una defensa directa a la iniciativa privada; lo que quiere decir que el
Estado debe respetarla. También establece un deber al Estado (subsidiariedad positiva) de
orientar el desarrollo del país (regulación) promoviendo ciertos sectores. El artículo siguiente
de la Constitución establece lo siguiente:
“Artículo 59°. - El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de

trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades” 9
6
RODRIGUEZ, V (2013). Principio de subsidiariedad económica del Estado en la Constitución Política del
Perú... op cit. P 117
7
GALVÁN PAREJA, G (2016). La actividad empresarial del Estado: Entre la subsidiariedad y el trato legal
igualitario…op cit. P. 85.
8
Artículo 58 de la Constitución Política del Perú de 1993.
9
Artículo 59 de la Constitución Política del Perú de 1993
9
“
21. Del que es necesario rescatar dos cosas: Primero, que el Estado estimula la creación de
riqueza y que el Estado apoya subsidiariamente; es decir, brinda oportunidades (actividades de
fomento, etc.), a sectores que sufren cualquier desigualdad, sobre todo las pequeñas
empresas. El artículo 61 de la Constitución establece la obligación del Estado de combatir
conductas anticompetitivas, vigilar la libre competencia, así como le prohíbe autorizar ni
establecer monopolios (regulación)10
22. En la STC 0008-2003-AI/TC, también conocida como ‘Constitución económica’, el Tribunal

Constitucional hace una explicación del principio de subsidiariedad. Establece a la
subsidiariedad horizontal como la relación Estado ciudadanía, en la que se respeta la libre
determinación de los individuos11
23. Establece que en un modelo de subsidiariedad el Estado se erige como garante del interés
general, porque su intervención se da cuando los cuerpos intermedios de la colectividad no
están en condiciones de intervenir 12
24. El decreto legislativo 1034 tiene por objeto sancionar conductas competitivas para
promover la eficiencia económica del mercado 13 Establece que su ámbito de aplicación, al igual
que la norma anterior, se aplica a personas naturales y jurídicas, estatales o privadas 14
25. Estableció que esa limitación se aplica a toda la actuación estatal referida a producción,
distribución, desarrollo o intercambio de productos ánimo lucrativo o sin él excluyéndose
servicios asistenciales y potestades del ius imperium 15 Sobre este punto, Bullard señala que
cuando el Estado utiliza impuestos para costear su actividad empresarial se producen dos
10
Artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993.
11
Punto 19 de la STC 0008-2003-AI/TC
12
Punto 21 de la STC 0008-2003-AI/TC
13
Decreto Legislativo 1034
14
Artículo 2 del Decreto Legislativo 1034
15
NDECOPI: Res, N° 3134-2010/SC1-INDECOPI
10
“
efectos perjudiciales. Primero, que el Estado deja de financiar bienes y servicios que está
obligado a brindar como salud, educación, infraestructura, etc. Segundo, que se genera
competencia desleal con los privados en tanto el Estado usa “dinero gratis” que proviene del
erario público16
4.1.5 Consideraciones sobre la actividad empresarial del estado a la fecha
26. El Instituto Peruano de Economía en una publicación en El Diario El peruano subrayó que,
en el Perú, todavía existen 35 empresas públicas en diversos rubros como electricidad,
finanzas, transporte, servicios de defensa, e hidrocarburos, entre otros.
“Estas aún muestran dificultades para mantener resultados positivos. Por ejemplo,
desde el 2016, las empresas públicas con peor gestión financiera perdieron más que
todo el presupuesto asignado al Ministerio del Ambiente, Jurado Nacional de
Elecciones, Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo este año”,
“Incluso empresas públicas emblemáticas, como Petroperú, enfrentan problemas de
gestión y se sostienen debido a que obtienen financiamiento extraordinario respaldado
indirectamente por el Estado”
BULLARD, Alfredo. “El Otro Pollo. La Competencia Desleal del Estado por Violación
16
del Principio de Subsidiariedad”. Revista de Derecho Administrativo N.º 10. Lima, 2011, p.
200.
11
“
Finalmente, destacaron que es importante que el Estado cumpla con garantizar los
derechos ciudadanos y que su participación en el ámbito empresarial sea la excepción y
no la regla.
“El principio de subsidiariedad es una de las bases del régimen económico que ha
permitido sostener el crecimiento de las últimas décadas. Además, la evidencia
nacional e internacional sugiere que las empresas públicas tienden a tener resultados
negativos cuyos costos son, a fin de cuentas, asumidos por la ciudadanía” 17
27. De igual modo el abogado Alfonso Rivera Serrano precisa:
“En el Perú, conforme al artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia

Desleal, Decreto Legislativo 1044, constituye un acto de competencia desleal por
violación de normas que una entidad pública o empresa estatal desarrolle
actividad empresarial en infracción del artículo 60 de la Constitución. Es posible
aplicar con cierta claridad esta norma en aquellos casos de prestaciones de
bienes y servicios (que no califiquen como asistenciales o sociales) donde existan
mercados privados desarrollados que permiten absorber la demanda de los
consumidores. Sin embargo, existe aún un área gris por aclarar en los casos de
determinados servicios donde la aplicación del principio de subsidiariedad no
sería tan intensa.”18
17
IPE: ¿cuál es el rol subsidiario del Estado en medio del debate sobre una aerolínea de bandera?
https://elcomercio.pe/economia/peru/aerolinea-de-bandera-cual-es-el-rol-subsidiario-del-estado-
noticia/?ref=ecr
18
El rol subsidiario del Estado en la economía https://www.estudiorivera.com.pe/2019/05/21/el-rol-
subsidiario-del-estado-en-la-economia/
12
“
28. También citamos la opinión del Pierre Nalvarte Salvatierra, Docente de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima quien precisa.
“Solo puede darse de manera subsidiaria, es decir, cuando el sector privado no

desarrolle la misma actividad empresarial o no satisfaga de manera relevante la
demanda. En el caso de una aerolínea, nos parece que queda claro para todos que sí
existe considerable actividad empresarial privada y que no urge la creación de una
empresa estatal para satisfacer la demanda”19
4.1.6 Respecto de la posición de la comisión de la unión europea
29. Signamos un extracto sobre el pensamiento de la Comisión de la Unión Europea
“La Comisión de la Unión Europea, al enfrentar una situación similar, ha diferenciado

en una primera categoría a los servicios de interés general no económicos, tales como
la educación y los regímenes de seguridad social obligatorios, entre otros, sin elaborar
una lista definitiva de ellos. Asimismo, ha identificado en una segunda categoría a los
servicios de interés económico general, distinguiendo entre ellos a los que son
prestados por grandes industrias de redes como los servicios de telecomunicaciones,
electricidad, gas natural, transportes y correos. Estos últimos servicios han sido objeto
de grandes procesos de apertura a la competencia y están sujetos a obligaciones de
servicio universal, derechos de los consumidores y usuarios, entre otros. En la segunda
categoría ha distinguido también “otros servicios de interés económico general” entre
los que están los servicios de gestión de residuos, el abastecimiento de agua y los
servicios de radiodifusión, no sujetos a un régimen global a nivel comunitario”
19
NALVARTE SALVATIERRA, Pierre. El rol subsidiario del Estado en la economía. Diario El Peruano.
Martes 16 de julio del 2019
https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12724/8830/Nalvarte_Salvatierra.pdf?
sequence=1&isAllowed=y
13
“
4.1.7 Conceptos constitucionales sobre la libre iniciativa privada.
30. A tal efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado sobre la libre iniciativa privada
en el análisis de su Sentencia del Pleno de fecha 6 de junio del 2005 recaída en el Expediente
N.º 0001-2005-PI/TC (2005) lo siguiente:
“Así, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la totalidad del
modelo económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la
Constitución y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso
17) del artículo 2° del mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de toda
persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la
Nación.”
31. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y
desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o
destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la
finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede desplegarse
libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se
encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico;
vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Dicho
en otras palabras, la libre iniciativa privada significa que los privados pueden entrar en forma
libre a realizar actividad económica, formando parte de la oferta en un mercado. De otro lado,
¿qué entendemos por una economía social de mercado? Para consignarlo en palabras simples,
Paz (2019) describe a la economía social de mercado como […] un sistema económico que
combina la necesidad de libertad económica con la justicia social. Este sistema reconoce que
14
“
un mercado altamente eficiente, que satisface todas las necesidades de una sociedad, no es
suficiente. Le atribuye al Estado el derecho y la obligación de intervenir cuando se produzca
una pérdida de intereses sociales legítimos reconocidos. 20
32. Como indicamos en los párrafos anteriores, el artículo 59° es el complemento necesario
para una correcta aplicación de la libre iniciativa privada y la economía social de mercado:
Artículo 59.- Rol económico del Estado

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad
de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas.
33. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. A
mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional también ha precisado en el análisis de su
Sentencia del Pleno de fecha 6 de junio del 2005 recaída en el Expediente N.º 0001-
2005-PI/TC (2005) lo siguiente:
“Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artículo 59° de la

Constitución, se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el
desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tiene como marco una
actuación económica auto determinativa, lo cual implica que el modelo económico
social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le
impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida
con sujeción a la ley —siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la
20
Luis Felipe Velarde Koechlin* Universidad de Lima, Lima, Perú. Entendiendo los conceptos
constitucionales de libre iniciativa privada y economía social de mercado Ius et Praxis n.o 52, julio 2021
15
“
seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente—, y su

ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socioeconómico que la
Constitución reconoce.”
34. Del texto expuesto en el artículo 59° de nuestra Constitución, y de la descripción otorgada
por el ente encargado de interpretarla, concluimos que nuestro régimen económico
constitucional complementa la sola mención de la libre iniciativa privada y la economía social
de mercado con los siguientes pilares:
a. Se estimula la creación de riqueza, hecho que motiva a las personas —sean

naturales o jurídicas— para emprender una actividad. De hecho, la
acumulación de riqueza es un acto que, a corto, mediano o largo plazo, nos
permite la generación del capital. b. Existe libertad para crear empresa; es
decir, existe libertad para organizar tanto el capital —producto de la
acumulación de riqueza — como el trabajo, garantizándose también la libertad
en este último elemento.
b. Se permite la libertad de comercio e industria, dejando la puerta abierta

para que los agentes de la oferta puedan acceder al mercado y puedan
emprender las actividades económicas que satisfagan las necesidades
de los consumidores, siempre y cuando estas actividades sean legales,
lícitas, no atenten contra la moral ni la seguridad pública,
evidentemente.
c. Existe una libertad para ejercer empresa conforme a ley, bajo las
modalidades que la ley provee, por ejemplo, los tipos societarios.
16
“
d. La encontraremos descrita en el artículo 60° de la Constitución.
e. Encontraremos, también, una libertad para competir, dispuesta en el

artículo 61 de la Constitución.
f. Existe también una libertad para cesar la empresa, la cual, si bien no

está descrita expresamente en los principios generales del régimen
económico, se encuentra amparada por el Tribunal Constitucional en el
análisis de su Sentencia del Pleno de fecha 6 de junio del 2005 recaída
en el Expediente N.º 0001-2005-PI/ TC (2005), anteriormente descrita.
35. Si bien afirmamos en párrafos anteriores la existencia de una libertad para competir,
revisando el desarrollo del artículo 61 de la Constitución, podemos observar que la
competencia vendría a ser una obligación, dado que, tal como se complementa con el artículo
65, una competencia continua, sana y leal genera un beneficio a favor de los consumidores.
4.1.8 Respecto de la modificación constitucional.
36. Para la modificación de la Constitución se tienen dos vías, a través de referéndum o con
dos legislaturas ordinarias consecutivas en las que se apruebe el proyecto de ley con los votos
de por lo menos dos tercios de los parlamentarios, es decir, 81 votos. No está permitida la
delegación de facultades al Ejecutivo para modificar la Constitución.
4.1.9 Respecto de la libertad económica
37. Otro aspecto fundamental recogido por la Constitución Política del Perú consiste en la
garantía provista para que los ciudadanos y empresas realicen diversas actividades
17
“
económicas –como invertir, contratar, vender, etc.– de manera libre, bajo el marco de las
leyes vigentes.
38. Para ello, la Constitución hace un fuerte énfasis en la inviolabilidad de la propiedad

privada y la economía social de mercado. El artículo 70° establece que ninguna persona
puede ser privada de su propiedad, sino exclusivamente por razones de seguridad nacional o
pública, declaradas por ley y con el pago previo de una indemnización, cuyo monto puede ser
apelado en los tribunales. Ello difiere, por ejemplo, de lo establecido por la Constitución
Política de Bolivia, que garantiza el derecho a la propiedad, siempre y cuando esta cumpla
una función social.
39. El artículo 63° de la Constitución Política del Perú determina que la producción de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres. Al respecto, se precisa expresamente que sólo se
podrá adoptar medidas proteccionistas o discriminatorias, en el caso que este tipo de medidas
hayan sido previamente adoptadas por algún/nos país/es y que estén perjudicando el interés
nacional.
40. Adicionalmente, el artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 668 publicado el 14 de setiembre
de 1991, dicta medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como
condición fundamental para el desarrollo del país.
41. Asimismo, en el artículo 12° de esta misma norma se establece que el Estado garantiza el
derecho de toda persona natural o jurídica para realizar operaciones de comercio exterior sin
prohibiciones, ni restricciones paraarancelarias de ningún tipo, dejando sin efecto las licencias,
dictámenes, visaciones previas y consulares, registros de importación, y/o registros de
cualquier naturaleza que afecten la importación o exportación de bienes.
18
“
42. Ahora bien, siguiendo a MOLINA VEGA y PÉREZ BARALD, podemos afirmar que el desarrollo
efectivo del derecho a la participación pública requiere de condiciones fundamentales que
inciden en la calidad de esta: reconocimiento jurídico, desarrollo democrático, y entornos
políticos institucionales. 21
43. En cuanto al reconocimiento jurídico, si bien no es una condición necesaria, es un factor

favorable a su desarrollo real. Su reconocimiento se puede dar a nivel de tratados
internacionales, de normas constitucionales, de disposiciones de rango de ley o decisiones
jurisprudenciales. Sobre el desarrollo democrático, a mayor desarrollo democrático mayores
serán las posibilidades y estímulos de participación política y a la vigencia de los derechos
vinculados a ella. Finalmente, respecto a las condiciones político-institucionales, la
participación política se hace más fuerte en aquellos países donde existen condiciones políticas
favorables para su desarrollo.
44. El grado de desarrollo de instituciones y mecanismos que favorecen la participación puede

considerarse para todas las modalidades de la participación política. Este derecho, ha sido
recogido por nuestra Constitución Política que lo reconoce como un derecho fundamental, en
el artículo 2, numeral 17 al referéndum, bajo los términos siguientes: "Toda persona tiene
derecho; (... ) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección,
de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum." (énfasis
añadido).22
21
OLINA VEGA, José & PÉREZ BARALD, Carmen: "Participación Política y Derechos Humanos"; San José,
1995; Revista IIDH: Instituto Interamericano de Derechos Humanos; p. 15. 22-24.
22
JAIME MÁRQUEZ CALVO y GERARDO TÁVARA CASTILLO. “Participación Ciudadana y Buen Gobierno”.
Mesa de Concertación para la Lucha contra la Pobreza. Primera
19
“
45. En esta misma línea el artículo 31° prescribe: "Los ciudadanos tienen derecho a participar
en los asuntos públicos mediante referéndum (énfasis agregado) Así también, en cuanto a las
materias que pueden ser sometidas a referéndum, el artículo 32 señala: "Pueden ser
sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
46. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos

fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni/os
tratados internacionales en vigor. El derecho a la participación pública ha sido reconocido
expresamente, además, por otros instrumentos internacionales que prevén derechos y
libertades: Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Artículo 23. Derechos Políticos.
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades;

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos; (...) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:
Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades;
20
“
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de

representantes libremente elegidos; (...)
b) Sobre el punto Efectos de la norma en la legislación nacional.
47. Por otro lado, con relación al punto “Efectos de la norma en la Legislación Nacional”, el
artículo 4 del Decreto Supremo N° 008-2006-JUS detalla que el análisis del impacto de la
vigencia de la norma en la legislación nacional debe precisar expresamente si una norma tiene
un efecto derogatorio
48. No obstante, en el presente caso, la exposición de motivos no ha detallado el efecto

derogatorio establecido en la Segunda Disposición Complementaria y Final de la fórmula
legislativa. Por tanto, en el tercer fundamento del proyecto de ley debe incluir una referencia
expresa a dicho efecto, advirtiendo que solo encontramos la expresión de “modificación”
6.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:
49. El principio de subsidiariedad no se agota en el artículo 60 de la Constitución Política del

Perú, sino que dota de un orden de acción a la actividad económica del Estado, tanto
empresarial como no empresarial, por lo tanto su eliminación del texto propuesto en el
proyecto de ley a referencia podría generar efectos en la inversión nacional, toda vez que
existen hechos jurídicos en los cuales INDECOPI habiendo advertido situaciones de
desventaja entre el estado y empresa privada a resuelto en clara correspondencia a la
libertad de empresa.
21
“
50. Si bien la regla de oro debe ser la libre iniciativa privada o la libertad económica, el rol
subsidiario del Estado en la economía, se basa en que los agentes que intercambian en los
mercados se apoyan en reglas insuficientes para lograr el bienestar, por lo cual el estado
como protector de derechos fundamentales, tiene facultad de subsidiar cuando existe un
interés mayor, como es el caso de la intervención del gobierno en los casos de
desabastecimiento de fertilizantes lo cual le permita actuar acorde al rol subsidiario que
permita otorgar el acceso del mismo a los agricultores afligidos por la carencia de este
insumo esencial en el proceso productivo agrario.
Atentamente.
Visto el informe que antecede, el suscrito lo hace suyo.
____________________________
EDGARDO RODRÍGUEZ GÓMEZ
Director General de Derechos Humanos
22

Proyecto de Ley N.º 1653

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“

INFORME LEGAL N° -2022-JUS/DGDH/DAIPAN

A: Edgardo Gonzalo Rodríguez Gómez

De: Tania Elizabeth Arzapalo Villón

REFERENCIA: OFICIO No 1033-2021-2022-CCR/CR, de fecha 3 de mayo de 2022

2. Que, mediante oficio de la referencia, la Presidenta de la Comisión de Constitución y

5. En virtud de todo lo anterior, conforme a las competencias de la DGDH y la DAIPAN, se

II. MARCO NORMATIVO

6. La normativa aplicable directamente a la presente temática consiste en:

Marco jurídico internacional

- Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

- Carta de la Organización de los Estados Americanos de 1948

Marco jurídico nacional

- Constitución Política del Perú de 1993

III. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO DE LEY:

8. El artículo segundo “De la modificación” establece que el artículo 60° de la Constitución

IV. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY:

4.1.1 Análisis sobre las cuestiones de forma

Texto vigente (1993) Texto propuesto

4.1.2 Análisis sobre las cuestiones de fondo.

a) Sobre la reforma del artículo 60°

4.1.3 Respecto del rol subsidiario del estado

“Durante el periodo 1970-1990, la participación del Estado peruano en la economía se

Durante la década de los noventa se inició un proceso de privatización de la economía.

Este proceso de privatización trajo múltiples beneficios para la ciudadanía. Por

13. Como afirma VAN SEUMEREN:

“los órdenes espontáneos generan sistemas complejos principalmente a través de un

14. En ese sentido, la subsidiariedad, como lo señalamos en un inicio, es un principio que se

4.1.4 Respecto del Marco Normativo Subsidiario en el Perú

“Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.

La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y

“Artículo 58.- La iniciativa privada es libre.

“Artículo 59°. - El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de

22. En la STC 0008-2003-AI/TC, también conocida como ‘Constitución económica’, el Tribunal

4.1.5 Consideraciones sobre la actividad empresarial del estado a la fecha

en el Perú, todavía existen 35 empresas públicas en diversos rubros como electricidad,

finanzas, transporte, servicios de defensa, e hidrocarburos, entre otros.

todo el presupuesto asignado al Ministerio del Ambiente, Jurado Nacional de

Elecciones, Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo este año”,

“Incluso empresas públicas emblemáticas, como Petroperú, enfrentan problemas de

gestión y se sostienen debido a que obtienen financiamiento extraordinario respaldado

indirectamente por el Estado”

derechos ciudadanos y que su participación en el ámbito empresarial sea la excepción y

permitido sostener el crecimiento de las últimas décadas. Además, la evidencia

negativos cuyos costos son, a fin de cuentas, asumidos por la ciudadanía” 17

27. De igual modo el abogado Alfonso Rivera Serrano precisa:

“En el Perú, conforme al artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia

“Solo puede darse de manera subsidiaria, es decir, cuando el sector privado no

4.1.6 Respecto de la posición de la comisión de la unión europea

29. Signamos un extracto sobre el pensamiento de la Comisión de la Unión Europea

“La Comisión de la Unión Europea, al enfrentar una situación similar, ha diferenciado

4.1.7 Conceptos constitucionales sobre la libre iniciativa privada.

Artículo 59.- Rol económico del Estado

“Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artículo 59° de la

seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente—, y su

a. Se estimula la creación de riqueza, hecho que motiva a las personas —sean

b. Se permite la libertad de comercio e industria, dejando la puerta abierta

d. La encontraremos descrita en el artículo 60° de la Constitución.

e. Encontraremos, también, una libertad para competir, dispuesta en el

f. Existe también una libertad para cesar la empresa, la cual, si bien no

4.1.8 Respecto de la modificación constitucional.

4.1.9 Respecto de la libertad económica

38. Para ello, la Constitución hace un fuerte énfasis en la inviolabilidad de la propiedad