a.- La descripcin de la conducta (verbo rector). Por mandato constitucional se debe describir la conducta que ser objeto de sancin.

La ley cumple generalmente este cometido empleando una forma verbal el verbo rector -, que pasa a constituir lo que se denomina ncleo del tipo, que hace referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. As el artculo 391 del CP expresa el que mate a otro. Parece insuficiente la mera mencin de una accin, porque lo que se busca sancionar son acciones con determinadas modalidades, sea por su forma de ejecucin, el momento o las circunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual recae, etc. Por ello el tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades. Por ejemplo el infanticidio no consiste nicamente en matar a un recin nacido, pues conforme al artculo 394 del CP su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas despus del parte y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o madre o sus ascendientes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto activo que ejecuta la conducta. Esta persona no integra la accin, pues es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el anlisis del tipo. Tambin requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurdico afectado por la actividad injusta. El objeto material de la accin es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad, o sea la especie sustrada en el hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a saber sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y las dems que puede exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la accin o caractersticas del tipo. Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan: En atencin al nmero de acciones o conductas que contienen, se clasifican en tipos simples y tipos compuestos. Es simple cuando su descripcin alude a una sola accin; es compuesto cuando comprende dos o ms acciones, cada una punible independientemente. El tipo compuesto se divide, a su vez, en complejo y de hiptesis mltiple. Es complejo cuando est conformado por dos o ms acciones punibles que deben concurrir copulativamente para que se d, como sucede con el robo con homicidio1, donde tiene que haber una accin de apropiacin de cosa corporal mueble ajena junto a otra de provocacin de muerte. Es de hiptesis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distintas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre en el delito de lesiones 2, donde la accin puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en la usurpacin3, la accin puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho. Segn se exija o no un resultado, se distingue entre delitos materiales o de resultado y de mera actividad. En estos ltimos el tipo se satisface con la realizacin de la accin descrita, como ocurre con la injuria 4 donde es suficiente proferir la expresin o ejecutar la accin ofensiva. En el delito material o de resultado, para que el tipo se d es necesario que se produzca un efecto material independiente de la accin realizada, pero vinculado causalmente con aquella, como sucede en el homicidio. Sujeto activo. El sujeto activo es quien realiza toda o una parte de la accin descrita por el tipo. Slo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer. La generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o nmero de ellos. Por excepcin el tipo penal restringe la posibilidad de ejecucin a

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Artculo 433 del CP. Artculo 397 del CP. 3 Artculo 457 del CP. 4 Artculo 416 del CP.

determinados individuos, como se hace en la violacin de secretos5, donde los empleados pblicos son los nicos sindicados como posibles autores. Estas hiptesis constituyen los denominados tipos especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos del error. Excepcionalmente, tambin el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean necesariamente varias personas, como ocurre con las asociaciones ilcitas.6 En cuanto a las personas jurdicas como sujeto activo de los tipos penales es un tema discutido en doctrina. La pregunta necesaria en este sentido es si estos entes pueden accionar en el sentido y alcance que a la expresin se le ha dado respecto del injusto penal. Comenta el profesor Garrido7 que en el derecho romano se rechazaba tal posibilidad; en la Edad Media se acept que las personas jurdicas fueran sujetos de delito, criterio que vari en el siglo XVIII con la teora de la ficcin de Savigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la ley que carecan de existencia real, de modo que quienes respondan eran las personas naturales que las representaban. En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke plante la teora de la realidad de las personas jurdicas, a las que reconoci voluntad propia e independiente de la de las personas naturales que la integraban, de manera que podan actuar criminalmente y responder por tales actos. En nuestro pas el artculo 58 del CPP, en su inciso 2, dispone que La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.8 Implcitamente se acepta que una persona jurdica puede realizar una accin delictiva, ms responden penalmente las personas naturales que intervinieron en tal actividad. Se ha criticado este criterio, pues conforme a la legislacin penal nacional los entes abstractos no podran estar en tal posibilidad por motivos de ndole sistemtica. La generalidad de los delitos establecidos en nuestro ordenamiento, particularmente en el Cdigo Penal, presuponen que los autores de los hechos que describen son seres humanos. A nivel general se esgrimen diversos argumentos para rechazar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de accin delictiva: * La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebir que su accin calce con la nocin de accin final, que presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de los individuos que integran sus directorios y rganos ejecutivos. * La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la accin delictiva ; aceptar la responsabilidad penal de las personas jurdicas importara reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad humana. * La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de sentido a su respecto. Si la sancin penal se concibe como una retribucin, como un castigo, un ente jurdico abstracto no padece, en el hecho quienes sufrirn seran las personas naturales que lo componen. Si se reconoce a la pena naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos tengan conductas peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducacin; ello hace dudosa tambin la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda. Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar en lo posible parte de los
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Artculo 247 del CP. Artculo 292 del CP. 7 Ob. Cit., pg 56. 8 En similar sentido se pronunciaba el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal. Por su parte el artculo 5 N 3 de la CADH consagra el principio de la personalidad de las penas al establecer: La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

injustos actualmente punibles, como concrecin fctica del principio ultima ratio, parece evidente que no es necesaria la sancin penal por actos contrarios al ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente dirn relacin con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancionarlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho. Pases como Inglaterra y Estados Unidos tienen criterios distintos, en ellos normalmente se establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La discusin en este punto sigue siendo preocupacin de la doctrina, tanto en Alemania como en Espaa se considera que debe reglarse en alguna forma la problemtica que provoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto de estudio. Sujeto pasivo de la accin. El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la actividad tpica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la accin es el cargador a quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el dueo de la especie, porque es el titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la nocin de sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurdicas, a la familia, al Estado, a la sociedad toda, etc. Objeto de la accin tpica. Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se trata de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la accin. El objeto de la accin es, por lo tanto, aquellos que corresponde al mundo material externo al sujeto activo sobre lo que fsicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el dinero sustrado en el caso del hurto; puede fcticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito, como ocurre en las lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la vctima, y esta es, a su vez, la titular del bien jurdico salud afectado por la accin. En todo caso, jurdicamente corresponde distinguir ambas calidades. El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del bien jurdico u objeto jurdico del delito, esto es, al inters, relacin o derecho valioso que con la creacin del delito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual, la vida y dems anlogos. El objeto de la accin es una nocin normativa que no siempre coincide exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa mueble y ajena, de modo que la nocin objeto de la accin no escapa a una concepcin normativa. Para dejar patente esta distincin jurdica necesaria el profesor Garrido cita y analiza el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la duea de casa con el transporte del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrn se lo arrebata, lo que configura un delito de robo por sorpresa. El sujeto pasivo de la accin es el mandadero, el objeto material de la accin es el bolso de compras, el sujeto pasivo del delito es la propietaria del bolso, el bien jurdico afectado es el derecho de propiedad que la mujer tena sobre esa mercadera. El tiempo, lugar y modalidades de la accin. Tambin son modalidades de la accin el tiempo en que sta se ejecuta, su forma de perpetracin y el lugar donde se concreta. En principio, no siempre tales circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello, slo de modo excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen inters; as ocurre en el infanticidio donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas despus del parto; en el homicidio calificado en que el medio empleado ha de ser el veneno; en el robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, segn sea habitado o no. b.- El resultado de la accin penal. No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consumados. En aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el efecto que la

actividad provoca, o sea la modificacin que se produce en el mundo material, en el tiempo y en el espacio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecucin de la accin; debe ser el efecto precisamente considerado por el tipo penal. Como es obvio, toda actividad del hombre es en s un cambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen, adems, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. As cuando un sujeto dispara un arma, esa actividad significa ya una modificacin de la realidad natural, pero cuando se habla de resultado de la accin no se alude a ese efecto, sino a uno distinto a la accin misma, como sera la lesin o muerte de otra persona a consecuencia del disparo. El resultado ofrece inters para el derecho slo en cuanto es considerado por la descripcin tpica, y no debe confundirse con el bien jurdico protegido. Toda figura penal tiene como objetivo la proteccin de un bien jurdico, pero cuando el tipo hace referencia al resultado de la accin, se trata de la consecuencia que en la realidad natural provoca el comportamiento del sujeto activo. En los delitos de resultado no se discuten las hiptesis de tentativa y frustracin y son los que normalmente admiten como medio de comisin a la omisin. Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesin del bien jurdico y que recae sobre el objeto de proteccin del delito, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo referencia, que es el efecto de la accin, que recae sobre el objeto de la accin que, como se seal es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la actividad humana. El resultado de la accin, para que tenga trascendencia jurdico-penal, requiere de dos condiciones: que haya sido considerado por la descripcin tpica y debe estar causalmente conectado o vinculado con la accin. Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la produccin de un resultado, se denominan delitos materiales o de resultado, en contraposicin a los formales, en que el tipo se satisface con la simple ejecucin de la conducta descrita. c.- La relacin de causalidad. Es un elemento del tipo objetivo necesario nicamente en los delitos de lesin o materiales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cundo el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una accin realizada por una persona. En los delitos de omisin impropia (comisin por omisin) no existe una causalidad natural, cuando ms podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa, o mejor de una imputacin objetiva; en esencia, en esa hiptesis no se plantea un problema de causalidad de orden fenomnico, pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellamiento del nio que cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causado ese resultado. El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetivamente cundo corresponde atribuir un resultado concreto a una accin. En la actualidad, no obstante la controversia doctrinaria, la unanimidad concuerda en que deben emplearse dos recursos al efecto: 1) el establecimiento de una relacin de causalidad entre el resultado y la accin u omisin, y 2) La aplicacin de ciertos principios de ndole normativa que permitan atribuir objetivamente el resultado a esa accin, lo que se denomina teora de la imputacin objetiva. Histricamente la imputacin objetiva es consecuencia de la evolucin de un conjunto de principios de correccin introducidos a la causalidad natural para superar los problemas que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el de la causa adecuada, la humana, la relevante, y otros. La imputacin objetiva no elimina la causalidad, sino que parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza entre el comportamiento humano y el resultado; constatada esa vinculacin, rata de precisar cundo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado, con criterio objetivo y slo para los efectos

jurdico-penales. La doctrina concluy que la amplitud absurda de una relacin entre accin y resultado, conforme a una ley natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberan separarse los procesos causales irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales, eliminndose as los sucesos anormales. De modo que la imputacin objetiva constituye un juicio de valor del tribunal que, basado en principios normativos, le permiten atribuir objetivamente un resultado a una accin, habindose establecido previamente que ese resultado fue causado materialmente por tal accin. La imputacin objetiva se alza entonces como un medio delimitador de la causalidad natural en los delitos de accin, y ello porque no todo efecto provocado por una conducta puede, desde la perspectiva del derecho penal, atribuirse a la actividad que la causa. Para ilustrar el tema el profesor Garrido cita un ejemplo: Pedro no respeta el disco pare que enfrenta y al atravesar el cruce choca con el vehculo conducido por Juan, quien tena la va libre y con preferencia, resulta lesionado el acompaante de Pedro. Considerando como simple fenmeno el suceso, los dos vehculos son causa de las lesiones, necesariamente se requera de ambos para que la colisin se produjera. Para determinar a quien corresponde atribuir jurdicamente el hecho se requiere una valoracin objetiva de la situacin, ella nos dice que el conductor que no respet el signo pare es normativamente responsable. Sin embargo, corresponde apreciar luego las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el momento oportuno: si su vehculo, por ejemplo, sufri una falla mecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito. 9 c.1.- Establecimiento de la relacin de causalidad. La relacin de causalidad como elemento del tipo marca el lmite mnimo de la responsabilidad penal. Al sujeto activo slo podrn atribursele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar; los efectos que escapan a dicha relacin no pueden serle atribuidos y estn excluidos de su posible responsabilidad. Lo no causado por el comportamiento del sujeto es, lgicamente, atpico. No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la conducta humana, mirada desde una perspectiva fenomnica, es un suceso ms en el mundo material al que pueden aplicrsele en parte muchas de sus leyes. Aun cuando su campo de aplicacin es limitado, constituye un presupuesto que el derecho no debe por ahora desconocer. De modo que si bien los actos causados por un comportamiento traen aparejadas consecuencias para su autor, no toda causacin de un efecto involucra responsabilidad penal; slo un nmero limitado de estos actos es creador de tal responsabilidad. Teoras sobre la relacin de causalidad. Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una accin, distinguindose dos grandes tendencias: Una que se basa en principios de orden natural empleados por las ciencias experimentales (tendencias generalizadoras), que afirman la equivalencia de todas las condiciones que concretamente concurren en la produccin de un resultado (de la conditio sine que non). No diferencia entre causa y condicin, pues todas las condiciones concurrentes son igualmente importantes para provocar el resultado que en la realidad material se produjo; y Otra que mantenindose en principios naturalsticos incorpora e integra sus sistemas con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes de un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece como ms relevante (tendencias individualizadotas). Separa del conjunto de condiciones aquella que ofrece mayor trascendencia para la produccin del resultado y la califica como causa del mismo, o sea, distingue entre causa y condicin.
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Artculo 10 N 8 del CP.

Teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, que el derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; no es, por consiguiente, un principio de ndole normativo. Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que materialmente concurren a su produccin; por lo tanto, todas esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se d en la forma que en la realidad se produjo. No distingue entre causa y condicin. Las distintas condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas. Para determinar si una condicin es causa del resultado se recurre al sistema de la supresin mental hipottica: si al eliminar mentalmente la condicin desaparece tambin el efecto, significa que es causa del mismo. Esta regla se complementa con la mxima quien es causa de la causa, es causa del mal causado. Sin embargo, aplicada esta teora, sin ms, al derecho penal puede producir distorsiones que deben ser corregidas. As ocurre con el tradicional ejemplo de la herida superficial inferida al hemoflico que muere por anemia, al suprimir idealmente la herida desaparece el deceso, entonces la herida se constituye en causa de la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa tambin la hemofilia de la vctima. Tambin podra decirse que el armero que fabric la pistola tambin es causa de la muerte que provoca un tercero que dispara el arma en contra de la vctima. Criterios correctores de la teora de la equivalencia de las condiciones. Prohibicin de retroceso. El no retroceso pretende superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perseguido. Por ejemplo: Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesin; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mecnica el vehculo se da vuelta provocando su muerte. En este caso la prohibicin de retroceso obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejemplo la muerte es consecuencia de un accidente de trnsito y no corresponde considerar las condiciones precedentes. De este modo se independiza la herida inferida a la vctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque dicha lesin haya sido una condicin del resultado fatal. Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia fracasa tambin cuando concurren dos o ms condiciones en forma coetnea, en alternativas donde cada una poda alcanzar el efecto producido. Por ejemplo, si Juan y Diego, separadamente cada uno, vierte una dosis mortal de veneno en la bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la conducta de Diego, el resultado muerte subsiste, y no desaparece como correspondera segn la regla de la supresin mental hipottica. Entonces deben suprimirse las dos condiciones, la conducta de Juan y Diego; al obrar as se constata que el resultado de muerte desaparece, constituyendo la accin de cada uno causa del deceso. Welzel propona la siguiente frmula: si diversas condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal para el resultado.10
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Citado por Garrido, ob. Cit., pg. 65.

La doctrina de la causa adecuada. Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia; slo lo es aquella que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado.11 Un golpe de puo, conforme a un juicio de experiencia, no es adecuado para provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la vctima se tropieza y muere por el traumatismo encfalo craneano que sufri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada. Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis pstuma realiza el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa. Puntos dbiles de la doctrina: No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido naturalstico de la expresin, sino que crea un sistema integrado por juicios de valor, de naturaleza normativa, fundados en criterios de probabilidad objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un comportamiento. Ms que un juicio de causalidad es un juicio de idoneidad de la conducta para provocar el resultado. Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de la causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin del sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno conocimiento de las circunstancias. Las consecuencias de tales posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la cual se observa la situacin. Entonces la causalidad deja de ser una relacin objetiva y pasa a ser particularmente relativa. La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin es con los cursos causales improbables o irregulares. Cuando un sujeto con el propsito de eliminar a su acompaante, en un da de tormenta, le recomienda se proteja bajo el nico rbol del lugar, donde frecuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente as sucede se crea una situacin problemtica. Tanto con la teora de la equivalencia como con la de la adecuacin habra causalidad. Vinculadas con esto estn las hiptesis en que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales, slo se puede determinar la causa adecuada recurriendo a los aspectos subjetivos del autor y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo y se transforma en un tema de previsibilidad del sujeto. En el fondo no se trata de una teora propiamente causal, sino que constituye una tesis de la causalidad jurdico-penalmente relevante, que hace depender la existencia de la relacin causal de la previsibilidad del resultado. Tesis de la causa jurdicamente relevante. Estas teoras parten del principio de que una causalidad lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndole fenomnica, no determina una ligazn entre el comportamiento y su efecto jurdico-penalmente trascendente. Estiman que lo interesante es precisar cuando un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la accin adecuada a ese mismo tipo. La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El establecimiento de que una conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no dice mucho al derecho penal, pues esa conducta ser considerada como causa relevante penalmente hablando cuando, correspondiendo a la causalidad natural, quede adems comprendida en el tipo penal. As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo doloso y en el culposo.
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Maurach, citado por Garrido, ob. Cit., pg. 66.

En el tipo doloso la constatacin de la causalidad natural es relevante cuando la conducta tpica aparece como antecedente del resultado tpico. En el delito culposo lo ser cuando el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de ser previsto; slo en esa alternativa podr atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que lo provoc. Esta teora constituye el paso previo a la doctrina de la imputacin objetiva, que desplaz del campo meramente fenomnico el problema de la atribucin del resultado a la accin, y lo traslad al campo normativo, como cuestin de adecuacin al tipo segn algunos, y de la antijuridicidad segn otros. A pesar de lo sealado, la causalidad natural sigue siendo til, ya que descartada la existencia de una relacin de orden fenomnico entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin descartado y hace intil continuar el anlisis de la posible concurrencia de los dems elementos del delito. Teora de la imputacin objetiva. Consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos a establecer cundo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribursele. Gira en torno a tres principios fundamentales: a) El principio de la confianza, conforme al cual todos y cada uno de los miembros de la sociedad confan en que los dems respetarn las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurdico. b) El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibir todas las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social. El estado se limita a reglar el ejercicio de esas actividades para evitar que el riesgo se concrete. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin al desarrollar la actividad peligrosa (v. gr. Conducir vehculos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar daos que provoque, porque se han mantenido en el mbito del riesgo autorizado (al conductor del vehculo que lo mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputrsele el atropello del ebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada). c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre que queden comprendidos dentro del mbito de proteccin del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurdicos de algunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir. No es simple precisar los principales criterios que conforman la teora, pues se encuentra en elaboracin, sin embargo se pueden sealar los siguientes: 1.- Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que concreta el resultado tpico. En la primera hiptesis hace atribuibles slo los resultados jurdicamente desaprobados a aquel que con su comportamiento cre el peligro de su produccin. La segunda hiptesis se basa en el aumento del riesgo permitido; as, el transporte areo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado tpico muerto o lesin no podr imputarse al aviador. 2.- Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien jurdico ya expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se limit a disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque no se hubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso habra sobrevenido. Alternativas: * No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una actividad de naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afectaba a un bien protegido, comportamiento evitador que en el hecho causa un resultado tpico de

menor gravedad, porque la norma penal prohbe causar un dao en un bien jurdico protegido, pero no impide disminuir el dao a que se puede encontrar expuesto ese bien. De este modo, actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permiten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gravedad en que se concretan. * Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habra sobrevenido en todo caso o con alta probabilidad por una situacin de peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima, la posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en particular en los delitos de accin dolosos. 3.- El principio de la adecuacin. El resultado que no es adecuado al tipo penal, no corresponde atribuirlo al realizador de la accin peligrosa. De modo que si el resultado escapa al mbito de proteccin de la norma penal, no puede imputarse objetivamente al comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de que el sujeto ha vulnerado la norma que prohbe realizar la accin, el riesgo jurdicamente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero ste se produce por otros riesgos a los cuales el mbito protector de esa norma no se extiende. Al individuo que con el objetivo de matar slo alcanza a herir levemente a la vctima, que fallece a consecuencia del choque del vehculo en que es transportada al hospital, no se le puede imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital fallece posteriormente a causa de un tratamiento mdico inadecuado. Si el resultado es adecuado al proyecto del autor, aunque no coincida exactamente con l, le es atribuible; al contrario, si son circunstancias extraordinarias las que lo provocan, lo ser. Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que se ahogue al caer al ro, y fallece antes al golpear su crneo con un poste del puente, esa muerte le es imputable, porque la variacin del resultado queda comprendida en el mbito de posibilidades del plan delicitivo. No ocurre otro tanto si excepcionalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e ingerirlas la vctima fallece intoxicada: esta forma de morir queda fuera del contenido de la accin realizada por el autor. d.- Sujetos Calificados. Delitos especiales propios e impropios. Como ya se dijo, excepcionalmente, determinados tipos penales imponen caractersticas especficas a quienes pueden ser sus autores, los que se conocen como sujetos calificados; tal es el caso de los delitos que pueden ser cometidos slo por funcionarios pblicos, como sucede con las malversaciones 12, o por miembros de los tribunales de justicia o abogados, en la prevaricacin.13 Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos categoras: Delitos especiales propios, en los cuales no existe una figura paralela para los sujetos no calificados, como ocurre con la prevaricacin. Delitos especiales impropios, que tienen un correlato para el sujeto no calificado, como ocurre en el parricidio, que de no existir el vnculo parental es homicidio simple. Normalmente, estas figuras importan la transgresin de deberes que afectan exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infraccin es reprimida con ms estrictez que en el caso del simple particular. Como importan la transgresin de un comportamiento especfico para sujetos que cumplan - a su vez con cualidades expresamente consideradas por el tipo, esas cualidades o condiciones (juez en la prevaricacin) forman parte del tipo objetivo. 12.2.7.- El tipo subjetivo en el delito doloso de accin. El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento del hombre, pero no de cualquier comportamiento, slo de aquellos denominados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente
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Artculo 233 del CP. Artculos 223 y siguientes del CP.

representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripcin legal. La circunstancia de que nicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo es previo preverlo, representarse la posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista el tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se concretan en resultados que estn fuera de su previsin y control; son los denominados casos fortuitos. El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elementos subjetivos del tipo. a.- Concepto de dolo. Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se identifica con la nocin de finalidad que se expuso al analizar el concepto de accin. El aspecto interno, subjetivo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo se integra como la finalidad - con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutar est o no permitido; este ltimo conocimiento el derecho lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad. Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad, que se valora en la culpabilidad); por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozca su accin, pero no que conozcan su ilicitud. Desde esta perspectiva el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su accin no interesa porque el dolo es slo voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo.14 Tampoco el comportamiento doloso significa responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente en el sentido que puede querer matar - , pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad. Advierte el profesor Garrido que las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten los puntos de vista sealados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad, y ello porque agregan en su nocin un elemento valorativo, la conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El dolo en la nocin causal naturalista no est libre de valoraciones, se tratara de una voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridicidad de su accin. Un aspecto tambin discutido en el dolo es la amplitud de conocimiento que requiere o qu elementos del delito debe comprender. Siguiendo al profesor Garrido15 resulta suficiente el conocimiento de los elementos objetivos positivos del tipo (accin, resultado y relacin de causalidad), sin embargo aquellos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo lo integran, adems, con el conocimiento de que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de justificacin. b.- Elementos o momentos del dolo. El dolo en su gestacin requiere de dos momentos copulativos: uno de orden intelectual, consistente en el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizado. b.1.- El elemento cognoscitivo (intelectual). Exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas materiales que conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las
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Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pg. 75. Ob. Cit., pg. 76.

normativas. Deber saber, por consiguiente, cul es la actividad que desarrollar (naturaleza, forma y medios de ejecucin), el curso causal que se pondr en desarrollo y los efectos que provocar. As en el delito de violacin el sujeto debe saber que yace con una mujer menor de catorce aos de edad, o privada de sentido; en el delito de hurto, que se apropia de una cosa mueble ajena. No integran este conocimiento los elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocimiento debe comprender tambin las circunstancias especiales del autor o de la vctima, cuando son elementos del tipo, como la calidad de empleado pblico en el delito funcionario. Es importante el conocimiento de los elementos normativos y valorarlos conforme a las alternativas situacionales concretas que se presentan. El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual, y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurran los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actu dolosamente. La nocin de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como tambin de aquello que est supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar. b.2.- El elemento volitivo. Esto es la decisin de concretar el tipo objetivo, la voluntad de realizar la actividad tpica, que se extiende a la decisin de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es voluntad de concrecin, no slo de iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar ntegramente lo pensado. Querer el resultado del tipo o sea la accin tpica no involucra que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisamente alcanzarlo, que esa sea su meta; es suficiente que sepa que si se realiza la accin el resultado se producir con elevado nivel de probabilidad. Los motivos, esto es, las razones por las cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos, tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de l. Por ello es ms preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener intencin de lograrlo o los motivos de tal decisin. c.- Clasificacin del dolo. En razn de la coincidencia de la intencin del sujeto (aquello que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin se distingue entre dolo directo, indirecto y eventual. c.1.- Dolo directo. Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda, coincide con el resultado de la accin realizada. Coincide la voluntad del actor y el efecto alcanzado. En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en tal resultado. c.2.- Dolo indirecto o de consecuencias seguras. El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de vista jurdico quiere concretar el tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que persigue, como un plus inseparable de ste. En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendr la consecuencia no deseada. c.3.- Dolo eventual. Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida.

Se dice que hay dolo eventual cuando en sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Es la situacin del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca , pero ello no lo inhibe para cumplir con su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transente, esa lesin debe atribursele a dolo eventual. Se diferencia del dolo indirecto (de consecuencias seguras), donde el hechor tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar al realizar la accin, porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad la ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente. El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente, en la cual hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con dolo eventual; en la culpa el que acta nunca queda indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que no sobrevendr, pero esta actitud anmica debe ir acompaada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto. d.- El dolo y el Cdigo Penal. El CP usa excepcionalmente la palabra dolo en el artculo 2 para diferenciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito y emplea expresiones que se han prestado a diversas interpretaciones: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el artculo 1 define el delito como una accin u omisin voluntaria y, adems, en su inciso 2 presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la definicin de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presuncin y sobre la antijuridicidad. Seala el profesor Garrido16 que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo dolo por mandato expreso del artculo 2 en relacin con el artculo 490. El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresin dolo en su sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como malicia, 17 a sabiendas;18 prcticamente no emplea la palabra dolo. Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia dolo y malicia que se hace en el artculo 2 no es tal, tanto por aspectos lexicogrficos, pues la conjuncin o es alternativa y no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el trmino malicia en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se refiere a la expresin en su alcance genrico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la accin (o sea de la conciencia de la antijuridicidad). As se desprende del artculo 490, donde precisa el concepto de delito culposo, sealando que es tal el hecho en que si mediara malicia constituira delito, de lo que se colige por algunos que no slo comprende el resultado sino el conocimiento de su ilicitud. En otros trminos, la ley penal no emplea en sentido tcnico nico las palabras malicia, de propsito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un anlisis semntico. Lo sealado se plantea con palabras tales como el trmino circunstancias usado en los artculos 11 y siguientes del CP, 62 y siguientes, que tienen que ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo. Se ha pretendido identificar la voz voluntaria con la nocin de dolo, en especial en el artculo 1, pero tal posicin resulta desvirtuada, de un lado, por el alcance de la expresin accin que conlleva en su parte subjetiva la
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Ob. Cit., pg. 83. Artculos 221, 224 N 4 del CP. 18 Artculos 212, 223 N 1, 224 N 2 del CP.

voluntariedad, tanto en su nocin normativa como en su nocin ontolgica prejurdica. De modo que hablar de accin voluntaria es una tautologa; de otro lado, al vincularla con el inciso 2, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin inaceptable, jurdica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los elementos trascendentes de la accin (el dolo).19 Concluye el profesor Garrido que la palabra voluntaria all empleada alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un Estado de Derecho. Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad tpica, tiene la obligacin social de tener conocimiento de aquello que est prohibido o del deber de cuidado impuestos por la ley, a menos que pruebe lo contrario. As las cosas, el dolo en el artculo 1 del CP se desprende del concepto de accin y omisin y no de la voz voluntaria -, en cuanto finalidad entendida como elemento comn a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y voluntad de realizacin, y en esto consiste el dolo; el trmino voluntaria se debe vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo. 12.2.8.- Los elementos subjetivos del tipo. Adems del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anmica; pueden consistir en motivos o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el nimo de lucro exigido en los robos y hurtos; en ellos el dolo est constituido por la voluntad de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe hacerse con un nimo particular: el de lucrar. La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el conocimiento de la conducta tpica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio mvil, que es un estado anmico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad. La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos subjetivos del tipo. No es pensable la forma imprudente de aparicin de estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurrencia la accin de que se trata pierde trascendencia penal. Por consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se dan en delitos dolosos; como precisan de una proyeccin psquica especial, conforman generalmente los denominados delitos de intencin, delitos de trascendencia interna y delitos de expresin. Algunos casos de elementos subjetivos del tipo: a.- Como ejemplo de un tipo que requiere, adems del dolo, de un mvil a cumplir que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica, encontramos el nimo de lucro en los delitos de hurto y robo, que involucra un objetivo a lograr despus de concretar el tipo, toda vez que ese nimo que consiste en aspirar aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y posterior a la consumacin del delito, que se satisface con la sola existencia del mvil en el momento del apoderamiento. b.- En otras situaciones este elemento subjetivo le otorga un sentido especial a la actividad desplegada, una direccin subjetiva determinada, como sucede en las modalidades de accin sexual abusiva realizada a travs de tocaciones, que requieren que el acto tenga significacin sexual y relevancia.20 Esta exigencia subjetiva adicional permite diferenciar un delito de abuso sexual sin acceso carnal, con el tocamiento mdico, por ejemplo.
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Artculo 19 N 3 inciso 6 de la CPR: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Artculo 366 ter del CP.

c.- Otros exigen el conocimiento del sujeto respecto de la falsedad de su declaracin. As ocurre en el delito de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso.21 Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, adems, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. Otro tanto ocurre con el delito de falso testimonio.22 Ms como apunta el profesor Garrido este conocimiento de la falsedad es parte del dolo, en cuanto sta es un elemento normativo del tipo. 12.2.9.- La atipicidad. La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comportamiento humano para determinar si es o no delito; si falta se descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva. Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del hombre. La expresin ausencia de tipicidad se refiere a los casos en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en ella. Establecer si un hecho es tpico o no, requiere de un estudio que no se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el anlisis es de ndole valorativanormativa. Las descripciones tpicas no son conjuntos de circunstancias fcticas nicamente, su esencia est en el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleolgico. Las descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores pretenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya proteccin tienden, pero el tipo penal tiene tambin un sentido tico jurdico en s, que no es dable excluir. Segn el profesor Garrido la ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por exclusin de la dimensin lgico valorativa del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b) por ausencia de cualquiera de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. a.- Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser lesiva de un bien jurdico. El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos. Por consiguiente, la conducta, aunque encuadre en la descripcin legal penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos, o pro lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan. La teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito. Por ello, no son tpicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes como el boxeo, el ftbol, o los peligros inherentes de la conduccin de vehculos motorizados, areos y semejantes, siempre que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado exigido. Tampoco son tpicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien jurdico en concreto de modo que no constituyen una trasgresin a la norma penal, como ocurre con los pequeos obsequios a ciertos servidores pblicos que se acostumbran en fechas determinadas. La adecuacin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleolgicos de interpretacin de las normas penales y no son causales de justificacin. Existen tambin sectores de la doctrina que han querido encuadrar estos casos en causales de justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho.

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Artculo 412 del CP. Artculos 206 y siguientes del CP.

Segn el profesor Garrido,23 generalmente, en estas hiptesis no slo no hay un peligro contra un bien jurdico valioso, sino que no hay una conducta tpica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad se exterioriz realmente. En derecho penal por exteriorizar se entiende realizar actividades que tengan valorativamente una realidad objetiva al vincularlas con lo subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que en las situaciones comentadas no se da. b.- Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo. Lgicamente, si faltan los elementos precedentemente analizados no se dar el tipo penal. No obstante, hay situaciones de atipicidad que es necesario comentar: como el caso fortuito, el consentimiento de la vctima y la fuerza fsica irresistible (que es ms bien una causal de ausencia de accin). b.1.- El caso fortuito. El artculo 10 N 8 del CP exime de responsabilidad al que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Esta disposicin establece la atipicidad del caso fortuito. A partir de ello se afirma que si el mal se causa accidentalmente pero con ocasin de la ejecucin de un acto ilcito, el hecho sera tpico. Aceptando as en nuestro sistema el principio del versari in re ilicita.24 La situacin en anlisis se hace ms compleja en razn de lo dispuesto en el artculo 71 del CP, que dispone que al no concurrir la totalidad de los requisitos del artculo 10 N 8, se debe observar lo dispuesto por el artculo 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito. De modo que la lesin o muerte provocada por mero accidente con ocasin de realizar un hecho antijurdico con la diligencia debida, si bien no podra castigarse como doloso, s podra castigarse a ttulo de culpa. Los profesores Cury, Etceheberry y Garrido estiman que esa conclusin es inadmisible, pues importa aceptar que tanto las consecuencias previsibles como las imprevisibles seran atribuibles al realizador del acto injusto, por lo menos a ttulo de culpa. Ello en atencin a las siguientes razones: El artculo 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las condiciones del artculo 10 N 8 se observar lo dispuesto en el artculo 490, lo que significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se den los presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra imprudencia temeraria y, adems, que el hecho constituya un crimen o simple delito contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser as, no podr aplicarse el artculo 490, ni calificar como delito culposo el referido comportamiento y su resultado. El artculo 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hiptesis del artculo 10 N 8, lo prevenido en el artculo 11 N 1. No es posible considerar como causal de atenuacin de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las condiciones requeridas por el artculo 10 N 8 para la exencin de la responsabilidad. El artculo 492 inciso 1 resultara inaplicable al interpretar el artculo 71 en la forma criticada. La primera disposicin citada sanciona al que con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia constituira un crimen o simple delito contra las personas. La infraccin de reglamento es un hecho antijurdico (ilcito), de modo que el mal que se cause en tal circunstancia debera sancionarse conforme con lo dispuesto por el artculo 490; estara de ms el artculo 492 inciso 1, lo que les parece absurdo. El cuasidelito como hecho atpico, sancionado excepcionalmente.
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Ob. Cit., pg. 88. Segn este principio el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las consecuencias, aun de las totalmente imprevisibles.

El cuasidelito es un delito culposo,25 sin embargo, en general, la culpa no se castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, y ello por mandato del artculo 10 N 13 en relacin con el artculo 4. El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente. b.2.- El consentimiento de la vctima. En nuestro pas se ha considerado el consentimiento de la vctima como causal de justificacin, no obstante parte de la doctrina se inclina a calificarla de causal de atipicidad. Para Bustos el comportamiento consentido es una vinculacin social significativa, ligada al transcurso histrico del comportamiento humano y, como tal, dice relacin con el mbito situacional fijado por el tipo, se tratara de un desvalor del acto, no del resultado. Los Cdigos Penales recogen el consentimiento de la vctima como causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes disponibles, entre otros, el patrimonio, la sexualidad as ocurre en el delito de hurto26, en el de violacin de morada,27 donde el consentimiento de la vctima margina el tipo penal. En otros casos obrara como una circunstancia que incida en una menor pena, como ocurre con el aborto consentido por la mujer.28 En general, cuando se trata de bienes jurdicos considerados como no disponibles la vida, la integridad corporal slo excepcionalmente se estima podra constituir una causal de justificacin (la dacin de rganos, la ciruga esttica). Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el consentimiento puede ser causal de justificacin, pero tambin de atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripcin de la ley penal alude al consentimiento como uno de los elementos del tipo, sea en forma expresa o tcita; tcita sera en la violacin de persona mayor de catorce aos,29 en la revelacin de secretos.30 En los dems casos constituye una justificante siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea l quien d su aquiescencia. Criterio ms o menos anlogo tiene Eduardo Novoa. Para que el consentimiento de la vctima opere es insuficiente su solo consentimiento; se requiere, adems, que el autor obre con conocimiento de la voluntad del sujeto pasivo.

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Artculos 2 y 490 del CP. Artculo 432 del CP. 27 Artculo 144 del CP. 28 Artculo 342 N 3 del CP. 29 Artculo 361 N 1 del CP. 30 Artculos 246 y 247 del CP.