TUT. 47.001.31.53.005.2022.00050.

01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA

Santa Marta, trece de mayo de dos mil veintidós.

Magistrado Ponente:
CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

(Acta Nº 040)

Procede la Sala a resolver la impugnación

interpuesta por Andrés Mauricio Correa Bermúdez, frente al
fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Santa Marta, el 1 de abril de 2022, dentro del trámite
de tutela incoado por el impugnante, quien actúa en nombre
propio y en representación de su menor hijo, contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y la
Procuraduría General de la Nación, a la que fueron
vinculados inicialmente la Procuraduría 25 Judicial II de
Santa Marta, el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de
esta ciudad y Xelene Johana Rodríguez Martínez, y
posteriormente Martha Elena Pacheco Rebolledo, en su
calidad de Defensora de Familia del Centro Zonal Santa
Marta del ICBF.

I. ANTECEDENTES

1. El promotor -actuando en la calidad

indicada-, formuló la acción de amparo constitucional que
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ocupa la atención de la Sala, en contra de los aludidos

accionados, con el propósito de que se le protegieran los
derechos fundamentales de petición, debido proceso y
“derechos constitucionales fundamentales de los niños”. En
consecuencia, solicitó que se le ordene al ICBF que
responda de manera “clara, jurídica, concisa y de fondo”
las peticiones presentadas ante él; que inicie un proceso
administrativo de restablecimiento de derechos y que se le
realice una entrevista o indagación pediátrica de carácter
psicológico a su menor hijo, donde los resultados se tengan
en cuenta para la asignación de la custodia; que se le
garantice la posibilidad de estar plenamente con el menor
sin que les restrinja el desempeño de sus roles de padre e
hijo. Asimismo, pidió ordenar a la Procuraduría realizar
un verdadero seguimiento y control de su caso y que si el
despacho considera pertinente, se compulsen copias en
contra de esta última para abrir investigación
disciplinaria a los funcionarios intervinientes en el
proceso.

2. Los hechos narrados en el escrito

introductorio se resumen de la siguiente manera:

2.1 Relató que de la relación que sostuvo

con su excompañera, nació su hijo Martín Jacob Correa
Rodríguez. Sin embargo, al separarse, el menor y su madre
se trasladaron de Soacha, Cundinamarca –lugar donde estaban
radicados- a esta ciudad, lo que perjudicó su comunicación
con él.

2.2 Manifestó que ante la imposibilidad

de poder compartir con su hijo a causa de las restricciones
impuestas por la madre, el 21 de mayo del 2021 se vio en la
obligación de acudir al ICBF de Soacha, donde se citó a la
involucrada para el 25 posterior, pero ante su ausencia, el
Instituto le sugirió que se comunicara con el Zonal de Santa
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Marta, por ser el lugar al que se habían trasladado y

radicado.

2.3 Comentó que a través de llamada

telefónica, el día 24 de mayo se comunicó con la entidad,
reportó los malos comportamientos de su excompañera y
solicitó la apertura de un “PARD”. Dicho reporte quedó
registrado con el N° 1762592679 y fue asignado al Centro
Zonal de la Calle 29 # 13 - 130, barrio Bavaria, Santa Marta.
Sin embargo, nunca se volvieron a comunicar con él.

2.4 Mencionó que el 24 de junio siguiente,

radicó petición ante el ICBF, solicitándole su
acompañamiento y el apoyo de la Policía de Infancia y
Adolescencia para poder visitar a su hijo sin la presencia
de la madre, entre las fechas del 19 al 24 de julio del
2021, no obstante, su requerimiento nunca fue respondido.
Posteriormente, ante el silencio del encausado, el 19 de
julio acudió de manera presencial ante éste, para reiterar
su petición, donde fue atendido telefónicamente por la
defensora que tenía a cargo su caso, empero, nunca se le dio
trámite a lo pedido.

2.5 Expuso que el 21 de julio posterior

recibió llamada de la defensora, pero solamente para
enterarse sobre la visita al menor, y que el 27 siguiente
le fue notificado el proceso de fijación de cuota
alimentaria iniciado en su contra, ante el Juzgado Segundo
de Familia del Circuito de Santa Marta, con radicado N°
47.0001.31.60.002.2021.00175.00.

2.6 Indicó que el 30 de julio presentó una

segunda petición ante el Instituto encartado, cuya recepción
fue confirmada, solicitando información sobre la vigencia
de su caso -expediente 176259679-, sin embargo, nunca
recibió respuesta. El 31 posterior realizó el tercer
requerimiento a dicha entidad y a la Defensora encausada
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reportando nuevos hechos, pero tampoco obtuvo contestación

alguna.

2.7 Relató que debido al silencio guardado

por las encausadas, se dirigió a la Procuraduría para
manifestarle su situación, solicitarle que le hicieran un
llamado de atención al ICBF y pedirle acompañamiento dentro
de proceso; no obstante, ésta interpuso una queja en contra
del juzgado, que no fue solicitada por él, pidió al despacho
la vinculación del Ministerio Público en el proceso y puso
en conocimiento del ICBF las peticiones presentadas, quien
hizo caso omiso de sus pretensiones de seguimiento e
investigación de su asunto.

2.8 Afirmó que a raíz del informe de la

Procuraduría, el ICBF emitió contestación de las peticiones
presentadas, aludiendo que no se reunían los requisitos para
la apertura de un PARD según la valoración realizada al
menor, al no evidenciarse indicios de maltrato y consideró
que éste tenía sus derechos garantizados, en adición sugirió
la realización de una conciliación entre los progenitores.
Pese a lo anterior, el promotor contradijo dichos
pronunciamientos alegando, entre otros, que la falta de
comunicación con su hijo es muestra de la ausencia de la
garantía de sus derechos y que tampoco se le realizó la
prueba psicológica (Págs. 3 a 16 del Cdno. Ppal.).

3. Mediante auto calendado el 18 de marzo

del corriente, el A quo admitió la demanda, disponiendo las
notificaciones, el traslado de rigor y las vinculaciones
pertinentes (Págs. 49 a 50).

4. El Juzgado Segundo de Familia de Santa

Marta concurrió a la actuación corroborando que tiene a su
cargo el proceso de fijación de cuota de alimentos seguido
por Xelene Rodríguez, en representación de su menor hijo,
en contra del accionante, y relacionó las actuaciones
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surtidas dentro de la causa, resaltando que se encuentra

pendiente de fijar fecha para la celebración de la
audiencia inicial.

Precisó que respecto de la acción de

tutela presentada, no tiene injerencia por no ser de su
resorte, pues en el trámite puesto a su consideración se
discuten temas de alimentación en beneficio del menor Jacob
Correa Rodríguez, mientras que lo de regulación de visitas
y custodia fue puesto en conocimiento del ICBF. En
consecuencia, solicitó la desvinculación considerando que
su actuar se ha ajustado al marco constitucional y legal
que regula su actividad (Págs. 73 a 74).

5. Por su parte la Procuradora 25 Judicial

II de la Infancia, Adolescencia, Familia y la Mujer, expuso
que existe una relación disfuncional entre el accionante y
su expareja con riesgo grave para la salud del menor, lo que
hace recomendable la remisión al servicio de orientación
psicológica. Asimismo, solicitó que se declarara la
improcedencia de la presente acción considerando que no se
vulneraron los derechos fundamentales invocados, puesto que
sí se le dio respuesta en forma inmediata a lo peticionado
y que como resultado de su requerimiento fue que el
accionante recibió contestación del ICBF (Págs. 76 a 80).

6. Xelene Johana Rodríguez Martínez,

manifestó que no le constaba lo referido por el accionante
en el escrito genitor. De igual forma, indicó que aún se
encuentra activo el proceso judicial de fijación de cuota
de alimentos ante el Juzgado Segundo de Familia de esta
ciudad, y que si se considera pertinente no se opone a que
las entidades accionadas realicen todos los trámites y
diligencias correspondientes en virtud de la garantía de los
derechos del menor (Pág. 88).
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7. Mediante auto calendado el 31 de marzo

del corriente, el juzgado de primera instancia decidió
vincular al trámite a Martha Elena Pacheco, en su calidad
de Defensora de Familia del Centro Zonal Santa Marta del
ICBF (Pág. 96).

8. En consecuencia, la convocada se
pronunció frente a los hechos e hizo ciertas precisiones al
respecto, indicando que el Sistema de Información Misional
encontró una solicitud de trámite de atención extraprocesal,
bajo el radicado SIM 21387077 de fecha 21 de mayo de 2021,
a fin de establecer la custodia, cuota de alimentos y
fijación de visitas. Además, anotó que el 24 de mayo de 2021
el peticionario realizó una solicitud de restablecimiento
de derechos con radicado SIM 1762592679, el cual fue
direccionado a ellos el 25 siguiente.

Precisó que el 27 de mayo se llevó a cabo

por parte del equipo interdisciplinario de la Defensoría de
Familia, verificación inicial de derechos a favor del menor,
(trabajo social – psicología - nutrición) y se determinó que
los tiene garantizados, respecto de la identidad, salud,
filiación, educación, alimentos, custodia y cuidado personal
y a tener una familia y no ser separado de ella. Por lo
tanto, consideraron que no era necesaria la apertura del
PARD, pero se sugirió por parte del equipo una remisión al
servicio del ICBF de Asistencia y Asesoría a la Familia, y
la celebración de una audiencia de conciliación para
determinar lo relacionado con la custodia y cuidado
personal, la cuota de alimentos y la regulación de visitas.

En cuanto a la petición del 24 de junio

de 2021, afirmó que no obra en forma escrita contestación
de ella, pero que cuando el accionante se acercó de forma
presencial a las instalaciones del centro Zonal el día 21
de julio de 2021, tal y como se encuentra registrado en el
SIM, se le informó verbalmente que los funcionarios estaban
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trabajando por turnos desde casa y que por esa razón fue
atendido vía telefónica, en la cual se le explicó las razones
por las que no se abrió el PARD; por otro lado, se le dieron
orientaciones respecto del acompañamiento solicitado,
indicándose que solo de presentarse negativa por parte de
la progenitora del menor se procedería a realizar el
acompañamiento presencial. De igual forma, puntualizó que
en dos oportunidades más se comunicó con él a fin de
brindarle las orientaciones pertinentes y que el juez de
familia del proceso en curso tiene la facultad respecto de
las situaciones reprochadas por el promotor. En
consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de la acción
(Págs. 100 a 107).

II. LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN

1. El pasado 1 de abril el A quo resolvió

amparar el derecho fundamental de petición, pero únicamente
en lo concerniente a la solicitud de restablecimiento del
derecho, considerando que no reposa prueba en el plenario
que indique que las solicitudes radicadas por el actor los
días 24 de junio, 30 de julio y 27 de octubre de 2021, fueron
resueltas por el ICBF. No obstante, en lo que respecta a las
demás pretensiones, dado el carácter residual y subsidiario
de la acción de tutela, determinó que el mecanismo
constitucional no es el indicado para estudiar y resolver
la inconformidad planteada por el accionante, pues ello
corresponde al juez de familia, máxime que no se observa la
ocurrencia de un eventual perjuicio irremediable que amerite
una orden provisional, pues de acuerdo con el informe de la
sicóloga del ICBF, el menor no se encuentra en algún grado
de peligro (Págs. 117 a 145).

2. La precedente decisión fue impugnada

por el afectado al considerar que el A quo omitió incluir
en el inciso primero, la petición presentada el día 31 de
julio, teniendo en cuenta que tampoco se le había dado
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respuesta de ella. Asimismo, reprochó que el fallador solo

ordenó contestar lo referente a la solicitud de apertura del
PARD, pero no tuvo en cuenta que en lo peticionado se tratan
otros aspectos. De igual forma, se opuso a los informes
presentados por los encausados y a las consideraciones del
juzgador. En consecuencia, pidió revocar el fallo y reiteró
las pretensiones del escrito inicial (Págs. 155 a 164).

3. La impugnación fue concedida por auto

del 5 de abril del corriente (Págs. 195 a 196).

A continuación, se procede a decidir lo

pertinente, previa exposición de las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela es un
procedimiento preferente y sumario cuya finalidad es la
protección de los derechos constitucionales fundamentales,
cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción
u omisión de cualquier autoridad pública o en los casos
que señala la ley, por particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación
o indefensión (Art. 86 de la Constitución Política y
Decreto 2591 de 1991).

Además, también se ha dejado claro –con

base en la normatividad en mención- que lejos de reemplazar
los procesos o los recursos que contempla el sistema
jurídico colombiano, sólo se abre paso el amparo en la
medida en que el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente
para evitar un perjuicio irremediable, el cual tiene unos
elementos que lo configuran, como son la inminencia, que
se refiere a la proximidad concreta del menoscabo, la
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urgencia, que hace relación al apremio que requiere la

medida y la gravedad de los hechos, o gran intensidad del
daño que está por ocurrir, que no dan espera y hacen de
este medio idóneo para proteger los derechos invocados,
como lo ha precisado el máximo organismo constitucional1.

2. Descendiendo a la realidad que ocupa

la atención de la Sala, se observa que lo que finalmente
pretende el promotor es que el ICBF le responda las 4
solicitudes radicadas entre junio y octubre del año 2021,
aperture un proceso administrativo de restablecimiento de
derechos, le realice los exámenes psicológicos al menor
para la asignación de la custodia, y gestione las
actuaciones pertinentes con el fin de que se le garanticen
sus derechos.

En ese orden resulta pertinente acotar

que la jurisprudencia constitucional 2 ha sido clara en
enfatizar que la acción de tutela solo es procedente cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto,
es necesario que se agoten todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que el sistema judicial dispone.

3. Para el caso concreto, se observa que

el accionante pretende que por este medio se ordene la
realización de una serie de trámites relacionados con la
custodia, régimen de visitas y cuidado personal de su menor
hijo, que como tienen un proceso asignado y dado el
carácter subsidiario de la acción de tutela, según el
funcionario de primera instancia deben ser atendidos y
definidos dentro del proceso que corresponda a la vía
ordinaria, específicamente ante los jueces de familia.

1 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

2
Véase entre otras, la sentencia T 375 del 17 de septiembre de 2018
M.P. Dra.: Gloria Stella Ortiz.
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Sin embargo, no puede dejarse de lado -

como expresamente lo indican las jurisprudencias que citó
el A quo-, que los Defensores de Familia también están
facultados, de conformidad con los numerales 8 y 9 del
artículo 82 de la ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia
y la Adolescencia, para promover y aprobar las
conciliaciones en los asuntos a que se refieren las
peticiones del actor.

Al respecto la H. Corte Constitucional

en la sentencia T-065 del 19 de febrero de 20193 dispuso
lo siguiente:

“… En desarrollo de lo anterior, el
legislador estableció mecanismos para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones paternas relacionadas
con la garantía de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.

10. En ese sentido, un primer

mecanismo es el contenido en el artículo 31º de la Ley
640 de 2001, en tanto que esta norma establece que los
asuntos de familia pueden ser conciliados ante “los
centros de conciliación, ante los defensores y los
comisarios de familia, los delegados regionales y
seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes
del ministerio público ante las autoridades judiciales
y administrativas en asuntos de familia y ante los
notarios”. Particularmente, el artículo 82.8 del
Código de la Infancia y de la Adolescencia establece
que a los Defensores de Familia les corresponde
“promover la conciliación extrajudicial en los asuntos
relacionados con derechos y obligaciones entre
cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos,
miembros de la familia o personas responsables del
cuidado del niño, niña o adolescente”.

(…)

12. Ahora bien, el legislador

también estableció un proceso judicial mediante el
cual se puede resolver lo relativo a la custodia y
cuidado de los niños, niñas y adolescentes. Al
respecto, es posible encontrar que, de conformidad con
lo establecido en el artículo 21 del Código General

3
M.P. Dr.: Alejando Linares Cantillo.
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del Proceso, cualquiera de las partes puede llevar la

controversia ante un Juez de Familia que, mediante
sentencia de única instancia y a través de un proceso
judicial verbal sumario, resolverá respecto de las
pretensiones presentadas.

13. En efecto, el artículo 21º de la

norma antes citada establece que corresponde conocer
a los jueces de familia, en única instancia, “(…) 3. De
la custodia, cuidado personal y visitas de los niños,
niñas y adolescentes, sin perjuicio de la competencia
atribuida a los notarios (…)”. En ese mismo sentido,
el numeral 3º del artículo 390 refiere que se
tramitarán mediante proceso verbal sumario “las
controversias que se susciten respecto del ejercicio
de la patria potestad, las diferencias que surjan entre
los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar,
derecho a ser recibido en este y obligación de vivir
juntos y salida de los hijos menores al exterior y del
restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescentes”. Con anterioridad a la vigencia de la
citada norma, tanto el Decreto 2272 de 1989, como el
artículo 435 del Código de Procedimiento Civil,
reglamentaban este tipo de procesos judiciales. Sin
embargo, es necesario advertir que, previo al
pronunciamiento judicial, existe la carga de acudir a
la conciliación sobre este tema, en los términos del
artículo 40 de la Ley 640 de 2001.”

Así pues, y de acuerdo con lo relatado

en las líneas anteriores, se advierte que la orden
constitucional no debió limitarse a la solicitud de
restablecimiento del derecho respecto del menor, sino a
absolver todos los requerimientos formulados por el actor,
dentro del campo de la competencia del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.

En efecto, se evidencia que el promotor

presentó 4 peticiones vía correo electrónico, a saber, el
24 de junio de 2021 (Págs. 26 a 30), y del 30 de julio de
ese año (Págs. 31 a 32) ante el ICBF; el requerimiento del
31 de julio dirigido a la Defensora de Familia (Pág. 33),
y por último, el del 27 de octubre, elevado ante los citados
(Págs. 35 a 38), todos ellos dirigidas a obtener
información y hacer requerimientos sobre su caso, en aras
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de que se le garanticen los derechos a su menor hijo.

Sin embargo, dichas solicitudes nunca

fueron contestadas y solo se rindió un informe sobre lo
que había peticionado el accionante a la Procuraduría
(Págs. 44 a 45), mas no respecto de cada uno de los
requerimientos que éste les había hecho en fechas
anteriores.

Al respecto, la H. Corte Constitucional,

en la sentencia T-206 del 28 de mayo de 20184reiteró los
lineamientos que se deben tener en cuenta para la
satisfacción del derecho en mención, precisando que:

“En reiterada jurisprudencia la Corte

Constitucional se ha referido al derecho de petición,
precisando que el contenido esencial de este derecho
comprende: (i) la posibilidad efectiva de elevar, en
términos respetuosos, solicitudes ante las
autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o
se abstengan de tramitarlas; (ii) la respuesta
oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos
en el ordenamiento jurídico, con independencia de que
su sentido sea positivo o negativo; (iii) una respuesta
de fondo o contestación material, lo que implica una
obligación de la autoridad a que entre en la materia
propia de la solicitud, según el ámbito de su
competencia, desarrollando de manera completa todos
los asuntos planteados (plena correspondencia entre la
petición y la respuesta) y excluyendo fórmulas
evasivas o elusivas”.

De la jurisprudencia transcrita se
extrae que es obligación de los precitados dar una
respuesta oportuna y de fondo sobre lo solicitado, por
consiguiente, se itera que en efecto se transgredió el
derecho fundamental de petición del promotor al no darle
contestación a ninguna de las solicitudes presentadas el
24 de junio, 30 de julio, 31 de julio y 27 de octubre del
año 2021, de acuerdo con lo que obra en el plenario,
incluyendo los otros aspectos adicionales a la apertura

4
M.P. Dr.: Alejandro Linares Cantillo.
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del proceso administrativo de restablecimiento de

derechos, sobre los cuales el ICBF y de la Defensora de
Familia del Centro Zonal Santa Marta no se pronunciaron,
siendo su deber.

4. Ahora bien, se debe precisar que de

acuerdo con los reparos hechos por el actor en el escrito
de impugnación, el amparo incluye la solicitud radicada el
31 de julio de 2021 –omitida por el A quo- dirigida a la
Defensora de Familia, a través de su correo institucional
martha.pacheco@icbf.gov.co, sobre la cual también debe
emitirse un pronunciamiento por parte de la encartada.

5. Así las cosas, se modificará el

numeral segundo de la decisión de primera instancia, en el
sentido que el pronunciamiento de fondo que debe emitirse,
deberá referirse a todos los aspectos de las solicitudes y
no solamente en lo relativo al restablecimiento del derecho
del menor, incluyendo la del 31 de julio de 2021,
confirmándose en lo demás.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Santa Marta, en Sala Quinta de Decisión
Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido

por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta,
el 1 de abril de 2022, salvo su numeral segundo que se
MODIFICA, en el sentido que el pronunciamiento de fondo
que debe emitirse deberá referirse a todos los aspectos de
las solicitudes y no solamente en lo relativo al
restablecimiento del derecho del menor, incluyendo la del
31 de julio de 2021, dentro del trámite de tutela incoado
por Andrés Mauricio Correa Bermúdez, quien actúa en nombre
 TUT. 47.001.31.53.005.2022.00050.01 14

propio y en representación de su menor hijo, contra el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y la
Procuraduría General de la Nación, a la que fueron
vinculados inicialmente la Procuraduría 25 Judicial II de
Santa Marta, el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de
esta ciudad y Xelene Johana Rodríguez Martínez, y
posteriormente Martha Elena Pacheco Rebolledo, en su
calidad de Defensora de Familia del Centro Zonal Santa
Marta del ICBF, de conformidad con lo indicado en la parte
motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los

intervinientes y al funcionario de primera instancia por
el medio más expedito posible.

TERCERO: Dentro del lapso previsto en el

Art. 32 del Decreto 2591 de 1991, por Secretaría envíese el
expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual
revisión del presente fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

Magistrado

MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

Magistrada Magistrada
En Permiso