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GUÍA
“PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL Y
ORIENTACIONES PARA LA IDENTIFICACIÓN DE LAS
CONDUCTAS INFRACTORAS PREVISTAS EN LA LEY N°
27785”
CONTENIDO
1. OBJETIVO ...........................................................................................................................5
2. ALCANCE ............................................................................................................................5
3. SIGLAS Y DEFINICIONES ..................................................................................................5
4. MARCO CONTEXTUAL ......................................................................................................7
5. DESARROLLO ....................................................................................................................7
5.1. PREVALENCIA DE LA POTESTAD SANCIONADORA POR RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA FUNCIONAL...................................................................................7
INFRACCIÓN N° 01 ...................................................................................................31
INFRACCIÓN N° 04.....................................................................................................59
INFRACCIÓN N° 05.....................................................................................................64
INFRACCIÓN N° 06.....................................................................................................67
INFRACCIÓN N° 07.....................................................................................................71
INFRACCIÓN N° 08.....................................................................................................76
INFRACCIÓN N° 09.....................................................................................................81
INFRACCIÓN N° 11.....................................................................................................96
INFRACCIÓN N° 12...................................................................................................100
INFRACCIÓN N° 13...................................................................................................107
INFRACCIÓN N° 14...................................................................................................111
INFRACCIÓN N° 15...................................................................................................117
INFRACCIÓN N° 16...................................................................................................123
INFRACCIÓN N° 19...................................................................................................157
INFRACCIÓN N° 21...................................................................................................171
INFRACCIÓN N° 22...................................................................................................176
INFRACCIÓN N° 23...................................................................................................180
INFRACCIÓN N° 24...................................................................................................1 85
INFRACCIÓN N° 26...................................................................................................194
INFRACCIÓN N° 27...................................................................................................201
INFRACCIÓN N° 28...................................................................................................207
INFRACCIÓN N° 29...................................................................................................212
INFRACCIÓN N° 30...................................................................................................216
INFRACCIÓN N° 31...................................................................................................219
INFRACCIÓN N° 32...................................................................................................225
6. REFERENCIAS DOCUMENTALES............................................................................230
7. REGISTROS................................................................................................................234
8. CONTROL DE CAMBIOS............................................................................................234
1. OBJETIVO
La Guía tiene por objetivo poner a disposición un documento orientador que contiene los
conceptos básicos sobre el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad
administrativa funcional; y, establece pautas para la identificación de la comisión de las treinta y
dos (32) conductas infractoras, descritas y especificadas en el artículo 46 de la Ley N° 27785,
modificada por la Ley N° 31288, a partir de los hechos y responsabilidades identificadas en los
Informes de servicio de control posterior emitidos por el Sistema Nacional de Control.
2. ALCANCE
3. SIGLAS Y DEFINICIONES
3.1. Siglas
3.2. Definiciones
• Informe de Servicio de Control Posterior: Documento emitido por los órganos del
SNC, en que se identifica la responsabilidad administrativa funcional y atribuye la
presunta comisión de infracción, como resultado de un servicio de control posterior
efectuado en el marco de las Normas Generales de Control Gubernamental y normativa
específica que regula cada modalidad de servicio de control posterior.
4. MARCO CONTEXTUAL
• Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de
la República y sus modificatorias, en adelante la Ley.
• Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias.
• Resolución de Contraloría N° 166-2021-CG, que aprueba el Reglamento del Procedimiento
Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional y sus
modificatorias.
• Reglamento de Organización y Funciones de la Contraloría General de la República.
5. DESARROLLO
Esta prevalencia consiste en que las entidades, una vez que se les comunica el inicio del
PAS a cargo de la CGR, se encuentran impedidas de iniciar o continuar los procedimientos
para el deslinde de responsabilidad, por los mismos hechos y respecto de los mismos
sujetos comprendidos en el PAS a cargo de la CGR, cualquiera sea la naturaleza y el
fundamento de aquellos, lo que conlleva a que las autoridades de las entidades deban
inhibirse de efectuar actuaciones previas, iniciar o proseguir un procedimiento por los
hechos y respecto a los sujetos antes referidos, hasta la culminación del PAS a cargo de
la CGR, bajo responsabilidad. Cabe precisar que, el impedimento antes mencionado no
conlleva a que la entidad pierda su potestad sancionadora administrativa, sino que ésta,
restringe o modula su alcance para el deslinde de la responsabilidad administrativa.
Así, considerando la prevalencia del PAS, los órganos del SNC, al emitir el ISCP o como
parte del mismo, disponen y comunican a las entidades, el impedimento de éstas para
iniciar o continuar los procedimientos de deslinde de responsabilidades por los hechos y
respecto de los funcionarios y servidores públicos a quienes se haya identificado
responsabilidad administrativa funcional y atribuido la presunta comisión de infracción; sin
embargo, si las autoridades de las entidades deciden iniciar o continuar con los
procedimientos para el deslinde de responsabilidades, incumpliendo el impedimento
comunicado, esta circunstancia no constituye obstáculo para que la CGR inicie o continúe
el PAS; correspondiendo a la entidad, disponer o demandar la nulidad del procedimiento
que se inició o continuó indebidamente.
Por otra parte, si la entidad hubiese iniciado y culminado un procedimiento para el deslinde
de responsabilidad administrativa, por los mismos hechos y respecto de los mismos sujetos
que están o pueden estar comprendidos en el PAS a cargo de la CGR, antes que le fuere
comunicado su inicio o el impedimento antes referido, esta circunstancia es verificada y
considerada por los órganos del PAS, con la finalidad de utilizar como insumo los resultados
definitivos del procedimiento administrativo concluido en la entidad, para fines de la
decisión sobre la existencia o comisión de la infracción, así como, para la graduación de la
sanción, en caso esta corresponda, siempre que los indicados resultados les hayan sido
▪ El Gobierno Central, sus entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, formen
parte del Poder Ejecutivo, incluyendo a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional del
Perú y sus respectivas instituciones.
▪ Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio
Público.
▪ Los Organismos Autónomos creados por la Constitución Política del Estado y por ley,
e instituciones y personas de derecho público.
▪ Las empresas del Estado, así como aquellas empresas en las que éstas participen en
el accionariado, cualquiera sea la forma societaria que adopten por los recursos y
bienes materia de dicha participación.
▪ Las personas que presten o hayan prestado servicios en las entidades privadas,
entidades no gubernamentales y entidades internacionales, que perciben o administran
recursos y bienes del Estado.
▪ Las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, como es el caso
del Presidente de la República, Congresistas, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional, miembros de la Junta Nacional de Justicia, Jueces Supremos
de la Corte Suprema de Justicia de la República, Fiscales Supremos del Ministerio
Público, el Defensor del Pueblo, y el Contralor General de la República.
a) Procedimiento sumario:
b) Procedimiento complejo:
La tabla que se muestra a continuación presenta a los órganos del PAS, así como la función
que cumple cada uno de ellos en dicho proceso.
Órgano del
Procedimiento
Función
Administrativo
Sancionador
Unidad orgánica de la CGR con independencia y autonomía
técnica en sus actuaciones, encargada de conducir la fase
Órgano Instructor instructiva y de realizar las actuaciones conducentes a determinar
la existencia o no de infracción por responsabilidad administrativa
funcional en los hechos remitidos al procedimiento sancionador.
Unidad orgánica de la CGR con independencia y autonomía
técnica en sus actuaciones, encargada de conducir la fase
Órgano
sancionadora y de decidir sobre la imposición de sanción por la
Sancionador
comisión de infracción por responsabilidad administrativa
funcional o la declaración de no ha lugar a su imposición, con
El PAS a cargo de la CGR, consta de dos (2) instancias, la primera instancia que
comprende la fase instructiva y la fase sancionadora; y la segunda instancia que
comprende la tramitación y resolución de los recursos de apelación ante el TSRA:
La fase instructiva está a cargo del OINS y comprende el inicio del PAS y su
desarrollo, culmina con la emisión del pronunciamiento sobre la existencia o
inexistencia de infracción por responsabilidad administrativa funcional, en el cual se
propone la imposición de sanción o se dispone el archivo del procedimiento, según
corresponda.
Esta fase tiene como plazo ordinario una duración máxima de treinta (30) días
hábiles, en el procedimiento sumario, y sesenta (60) días hábiles en el procedimiento
complejo, contados desde el día siguiente de la notificación al administrado del inicio
del PAS. El plazo puede ser prorrogado en los casos señalados en el Reglamento
PAS.
En la fase instructiva, las principales actuaciones son:
El OINS luego de recibir el ISCP que contiene los hechos remitidos al PAS, procede
a la verificación en el e-PAS que la información considerada por éste de los sistemas
o aplicativos informáticos establecidos por la CGR para la gestión del servicio de
control, coincida con la información contenida en el ISCP.
a) El monto total del perjuicio económico imputable sea igual o menor a ocho (8)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT), calculado al momento de la comisión
de la infracción, siempre que aquel sea el único perjuicio imputable y que la
comisión de la misma únicamente pueda imputarse a título de culpa.
b) La Entidad haya sancionado al funcionario o servidor público por uno (1) o más
de los hechos remitidos al PAS en que aquel ha participado, con una sanción
que le impida reingresar a prestar servicios al Estado por un plazo de cinco (5)
años.
Para disponer el inicio del PAS, el OINS debe verificar el cumplimiento de los
requisitos de admisibilidad y procedencia del ISCP; así como, la existencia de indicios
reveladores de la comisión de una infracción.
g) Actuación de Pruebas
h) Pronunciamiento
La fase sancionadora está a cargo del OSAN y comprende desde la notificación del
avocamiento y comunicación del pronunciamiento emitido por el OINS que propone
la imposición de sanción, hasta la emisión de la resolución que impone la sanción
correspondiente o declara no ha lugar a su imposición, disponiendo, en este último
caso, el archivo del PAS.
Esta fase tiene como plazo ordinario una duración máxima de veinticinco (25) días
hábiles en el procedimiento sumario y de cincuenta (50) días hábiles en el
procedimiento complejo, contados desde el día siguiente a la notificación del
avocamiento al administrado, pudiendo ser prorrogada por el OSAN en los casos y
por los plazos que establece el Reglamento PAS.
Esta instancia se encuentra a cargo del TSRA y comprende desde la notificación del
avocamiento de la Sala al conocimiento del recurso de apelación o del recurso de
queja por su no concesión, hasta la emisión de la resolución que causa estado, lo
que pone término al PAS en la vía administrativa.
El plazo legal para que el TSRA resuelva los recursos de apelación es de veinticinco
(25) días hábiles en el procedimiento sumario y de cincuenta (50) días hábiles en el
procedimiento complejo, contados desde el día siguiente de la notificación del
correspondiente avocamiento, pudiendo ser prorrogada por la Sala conforme a los
plazos y supuestos señalados en el Reglamento PAS.
Asimismo, el TSRA conoce del recurso de queja por no concesión del recurso de
apelación y la queja por defecto de tramitación, que cumplan los supuestos y
requisitos establecidos en el Reglamento PAS.
La Sala del TSRA dispone la actuación de la prueba de oficio siempre que fuere
estrictamente necesaria, y no incida de manera significativa en la duración del PAS.
Cuando el inicio del PAS deba notificarse a dos (2) o más administrados, el plazo de
este procedimiento se computa desde el día siguiente de la última notificación. En
caso la última notificación exceda el plazo máximo para su realización, el cómputo
del PAS se inicia desde el día siguiente de vencido aquel.
El vencimiento del plazo de caducidad determina, sin más trámite, la conclusión del
PAS respecto de las personas procesadas, pudiendo ser alegado en vía de defensa
y resuelto inmediatamente por las instancias competentes a partir de la mera
constatación del plazo cumplido.
▪ En virtud de una decisión judicial expresa o mandato legal que suspende el PAS,
impide su continuación o el ejercicio de la potestad sancionadora, desde el
momento en que esta es oficialmente comunicada por el Poder Judicial a los
órganos del PAS.
▪ Se declare el impedimento temporal para el ejercicio de la potestad sancionadora,
en cualquier fase o instancia, debido a circunstancias excepcionales y objetivas
declaradas.
▪ Se requiere, excepcionalmente, efectuar una notificación o comunicación en
domicilio físico ubicado fuera del territorio nacional, reanudándose desde el día
siguiente a la entrega del cargo de recepción al órgano encargado del PAS.
▪ En los demás casos establecidos en la Ley, Reglamento PAS y disposiciones que
sean aplicables.
▪ Resolución que declara la caducidad del PAS, emitida por los órganos del PAS.
▪ Resolución que declara la imposibilidad jurídica de continuar el PAS, como resultado,
entre otros supuestos, de la apreciación de:
− La muerte del administrado,
− La calificación de la conducta como constitutiva de responsabilidad administrativa
funcional no sujeta a la potestad sancionadora de la CGR, y
− La desaparición de la norma legal que estableció la infracción.
TIPO DE
DESCRIPCIÓN EJEMPLO
INFRACCIÓN
Es aquella infracción donde la La infracción contenida en el numeral 21 del
conducta del sujeto activo se artículo 46 de la Ley que consiste en hacer
manifiesta en un hacer voluntario uso del cargo para obtener ventajas
que transgrede una norma; esto es, indebidas, para sí o para otro, ocasionando
Acción o a través de una conducta activa por perjuicio al Estado.
comisión la cual el funcionario o servidor La infracción contenida en el numeral 3 del
público hace voluntariamente lo que artículo 46 de la Ley que consiste en
la norma prohíbe. autorizar o influir para la trasferencia o uso
irregular del patrimonio y recursos de la
entidad, ocasionando perjuicio al Estado.
Es aquella infracción en la que el La infracción contenida en el numeral 20 del
sujeto activo no realiza o deja de artículo 46 de la Ley en la que el funcionario
hacer lo que la norma establece, es o servidor público omite información que
Omisión simple decir no realiza la acción deba constar en la declaración jurada de
Por la conducta contemplada o exigida en una intereses o de no tener conflicto de
del infractor norma. intereses.
1
TSRA. Resolución N° 239-2018-CG/TSRA-Sala 1, del 12 de diciembre de 2018. Fundamento 5.3.2.2: "(...) el efecto del
perjuicio al Estado queda incorporado como elemento necesario para establecer en todas las infracciones previstas en el
Art. 46° de la Ley 27785, modificada por la Ley N° 29622, y en los Arts. 6° al 9° de su Reglamento y no solo en aquellas
en las que aparece explícitamente como elemento constitutivo o agravante de sanción”.
2
TSRA. Resolución N° 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "En ese sentido,
pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron aplicar la
atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento sancionado".
• La conducta.
• El bien jurídico.
• El sujeto activo.
• El sujeto pasivo.
• Elementos sobre los que recae el verbo rector.
• Condición necesaria.
• Resultado de la conducta del infractor.
✓ Bien jurídico: Es aquel bien, valor, principio o aspecto funcional que el Estado
ampara o protege por ser valioso o de interés público o colectivo. Ej.: La
legalidad en la autorización y ejecución del gasto público; el cumplimiento de
las prohibiciones o restricciones a personas impedidas o inhabilitadas para
contratar con el Estado.
✓ El sujeto pasivo: Es el titular del bien jurídico protegido, sobre el que recae la
conducta infractora (activa u omisiva), que en el caso de las conductas
infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional es el Estado.
3
Se toma en consideración el análisis efectuado por la OGPAS en la Hoja Informativa n.° 00041-2022-CG/OGPAS, del 23
de mayo de 2022, la cual, a su vez, tuvo en cuenta lo señalado por el Departamento Legal mediante Hoja Informativa n.°
155-2017-CG/LEG del 31 de mayo de 2017, numeral 1.34.
4
Se toma en consideración el análisis efectuado por la OGPAS en la Hoja Informativa n.° 000137-2022-CG/OGPAS de
18 de octubre de 2022, numerales 4.12, 4.16 y 4.20.
b) Elementos subjetivos: La conducta del sujeto activo puede ser realizada con:
5
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, publicado el 21 de agosto de 2018. “II. Fundamentos Jurídicos. (...) (iii)
Conducta que se presenta en dos modalidades: Injustificada e intencional, las cuales deben concurrir en forma copulativa.
(...) b. Intencional: Acreditar el conocimiento y voluntad en la conducta del administrado (dolo administrativo). Para estos
efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba documental o indiciaria que se encuentren vinculados al
hecho considerado como infracción, desvirtuándose la posibilidad de error en la acción u omisión”.
c) Elemento Normativo
- Tener en cuenta que ninguna de las conductas infractoras puede ser calificada
en grado de tentativa.
INFRACCIÓN N° 01
Artículo 46°, inciso 1 de la Ley
Autorizar o ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o por la normativa aplicable a la materia, ocasionando
perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación
al servicio público, la infracción es muy grave.
6
Bien jurídico identificado a partir del análisis de las normas de la materia; así como de la Resolución N° 016-2014-CG-
TSRA de 29 de mayo de 2014, pág. 14, numeral 4.21.1, según la cual el bien jurídico protegido en la infracción tipificada
en el literal j) del Art. 6 del Reglamento de la Ley N° 29622, que es el antecedente del tipo infractor analizado, “el bien
jurídico protegido es el deber de cumplir con el principio de legalidad en materia presupuestaria en la ejecución del
presupuesto”.
7
RAE. Diccionario de la Lengua Española, entiéndase por Aprobar: “Calificar o dar por bueno o suficiente algo”, es de
indicar que el verbo aprobar constituye, a su vez, la cuarta acepción del verbo autorizar. Disponible en:
https://dle.rae.es/aprobar.
8
TSRA. Resolución N° 041-2014-CG/TSRA, del 14 de octubre de 2014: “5.27 Consecuentemente, se ha establecido que
las certificaciones de crédito presupuestario para el pago de planillas de personal constituyen actos de aprobación que
determinan la ejecución del gasto público, advirtiéndose en el presente caso el destino irregular que los administrados le
asignaron a los recursos del canon, quedando acreditada la configuración de la mencionada infracción”.
9
Descripción del verbo considerando la Resolución N° 041-2014-CG/TSRA, previamente citada, que señala: “5.22 (…) (ii)
Ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o reglamento, donde el verbo rector es ‘ejecutar’, entendiendo
como tal la acción de hacer o poner en práctica algo y el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector, la condición
y el efecto son idénticos a los señalados para la otra modalidad de consumación”.
a) Operaciones: Para la presente infracción, se entenderá como • Identificar la operación o gasto sobre el cual recae la
tales, a las acciones, actuaciones, acuerdos o decisiones11 que conducta del sujeto activo.
son autorizadas o ejecutadas por funcionarios o servidores
públicos en el marco de la administración financiera del Sector • Verificar la conducta del sujeto activo que debe recaer
Público. Ej.: la autorización del pago de una sentencia judicial sobre operaciones o gastos. Debe verificarse el régimen
sin tener en cuenta las prelaciones legales12. presupuestal aplicable a la entidad al momento de los
hechos.
b) Gastos: “Los Gastos Públicos son el conjunto de erogaciones
que realizan las Entidades con cargo a los créditos
presupuestarios aprobados para ser orientados a la atención de
la prestación de los servicios públicos y acciones desarrolladas
por las Entidades de conformidad con sus funciones, para el
logro de resultados prioritarios u objetivos estratégicos
institucionales”13. Adicionalmente, y de conformidad con la
normativa que regula la Ejecución Presupuestaria, se
contemplan las siguientes definiciones14:
En ese mismo, se pronuncia el TSRA mediante la Resolución N° 096-2019-CG/TSRA - SALA 2, del 28 de marzo de 2019:
“6.5 Conforme ha sido desarrollado por este Tribunal en anteriores Resoluciones, (…) el verbo rector ‘ejecutar’, es
entendido como la acción de hacer o poner en práctica algo; el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector son
los gastos (…)”.
10
TSRA. Resolución N° 041-2014-CG/TSRA, del 14 de octubre de 2014: “5.22 (…) (ii) Ejecutar operaciones o gastos no
autorizados por ley o reglamento, donde el verbo rector es ‘ejecutar’, entendiendo como tal la acción de hacer o poner
en práctica algo y el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector, la condición y el efecto son idénticos a los
señalados para la otra modalidad de consumación”.
11
RAE. Diccionario de la Lengua Española, Operación es toda “acción, actuación, acuerdo o decisión”. Disponible en:
https://dle.rae.es/aprobar.
12
Definición a la cual se arriba a partir del Decreto Legislativo N° 1436 – Decreto Legislativo Marco de la Administración
Financiera del Sector Público, publicada el 16 de septiembre de 2018, según el cual la Administración Financiera del
Sector Público: “Es la gestión de los derechos y obligaciones económicas financieras de titularidad del Estado, mediante
la aplicación de reglas, principios y procedimientos por los que se rigen sus componentes” donde los Derechos de la
Administración Financiera del Sector Público: “Son los activos financieros y no financieros, cuya titularidad corresponde
al Estado” y las Obligaciones de la Administración Financiera del Sector Público: “Son los pasivos financieros y no
financieros, cuya titularidad corresponde al Estado”.
13
Decreto Legislativo Nº 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público (publicado el 16 de
setiembre de 2018), artículo 20.
14
Directiva Nº 0002-2021-EF/50.01, Directiva para la Ejecución Presupuestaria, aprobada por Resolución Directoral Nº
0022-2021-EF/50.01 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de diciembre de 2021), artículo 4.
15
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, Literal a). Cabe indicar que, en el procedimiento sancionador que dio lugar a que el TSRA se pronunciara
mediante la Resolución N° 041-2014 CG/TSRA, del 14 de octubre de 2014, se acreditó el perjuicio causado mediante la
“disminución de la disponibilidad de los recursos del canon de la Municipalidad para ser asignados a la finalidad que la
normativa dispone, toda vez que (…) dichos recursos para el pago de planillas de personal que realiza labores
administrativas permanentes no está permitido, (…)”.
16
Se toma en consideración el análisis efectuado por la OGPAS en la Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18
de octubre de 2022, numeral 4.16.
17
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando no y esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor
observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia diligente18 en la autorización o ejecución de operaciones
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son definidos o gastos.
en la parte general de la presenta Guía.
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional,
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional se deberá evidenciar que el funcionario o servidor público
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la ha procedido con conocimiento y voluntad. Para estos
presenta Guía. efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de
prueba directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta vinculada al hecho considerado como infracción.
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
Agravante: La infracción agravada se configura cuando se produce • Si se ha producido perjuicio económico, se requiere:
cualquiera de los siguientes resultados:
✓ Acreditar el perjuicio económico originado como
Perjuicio económico: “Es el menoscabo, disminución, detrimento, consecuencia de la conducta del funcionario o
pérdida o deterioro del patrimonio de la entidad o del Estado en servidor público. Para este efecto, la acreditación
general, que ha sido generado por la acción u omisión irregular del puede sustentarse en la misma evidencia que
funcionario o servidor público. El perjuicio económico debe estar acredita los hechos, sin requerir necesariamente
cuantificado en el Informe y no tiene finalidad resarcitoria como una evidencia propia e independiente, la cual
elemento de la infracción”19. puede ser de tipo documental, física, testimonial e
incluso analítica21.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la prestación ✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
de los servicios que el Estado brinda, directamente o a través de requiere de un perjuicio económico como elemento
terceros, debido a que los referidos servicios no lograron su de resultado aquel debe ser atribuible por lo menos
finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares aplicables, o a título de culpa22.
en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida o salud de los ✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
funcionarios, servidores públicos o personas, encargados de la atribuible a cada funcionario o servidor público de
misma. La referida puesta en riesgo debe estar debidamente
acuerdo a su participación en los hechos.
acreditada”20.
✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio
económico. Es decir, se deberá justificar cómo la
acción del funcionario o servidor público (autorizar
o ejecutar) afectó dichos intereses.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
18
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
19
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal b),
numeral 1.2, artículo 68.
20
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal c),
numeral 1.1, artículo 68 del. Al respecto, el TSRA se ha pronunciado en la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de
julio de 2015, señalando: “(…) este Tribunal debe precisar que la grave afectación al servicio público, consiste en la acción
de menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente en la prestación, por parte de la Administración, de aquello
servicios que se consideran de interés público (…)” (Fundamento 6.27).
21
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
22
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ej.1 Funcionario municipal autorizó el uso de recursos provenientes del canon para atender gastos de planillas de remuneraciones
mediante certificaciones de crédito presupuestario y la rúbrica de las citadas planillas, ocasionando perjuicio a la Entidad porque
no se emplearon los citados recursos para la ejecución de diez (10) obras de impacto local programadas para dicho ejercicio
fiscal.
Ej. 2 Funcionarios ediles dispusieron y ejecutaron la adquisición de equipos y maquinaria en estado de obsolescencia (más de 15
años de antigüedad) con cargo a fondos presupuestarios transferidos por el FONIPREL para ser utilizados exclusivamente en la
ejecución de una obra de trocha carrozable, situación que conllevó a que dicha obra quede abandonada e inconclusa por falta de
presupuesto, así como las pérdidas económicas por los equipos y maquinarias que resultaron inoperativos.
23
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015: “Sobre este particular, este
Tribunal debe precisar que la grave afectación al servicio público, consiste en la acción de menoscabar, perjudicar o influir
desfavorablemente en la prestación, por parte de la Administración, de aquellos servicios que se consideran de interés
público, siendo que en el presente caso no se advierte que la Resolución materia el presente grado haya sustentado cuál
fue el servicio público supuestamente afectado, la forma de su presunta afectación y mucho menos la determinación de
la gravedad de la misma (...)”. (Fundamento 6.27)
24
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
25
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Elemento sobre el que recae el verbo rector: Establecer que la conducta del sujeto activo recae sobre el
otorgamiento de encargos o fondos fijos, para lo cual se
El otorgamiento de encargos o fondos fijos mediante la requiere:
conducta activa del funcionario o servidor público de autorizar o
ejecutar. - Identificar el objeto material, precisando el
destinatario, el importe, medio a través del cual se
a) Encargos: Para efectos de la presente infracción, se asignó (cheque, giro bancario, etc.), la finalidad, entre
entenderá por encargos a la entrega de dinero con cargo otros aspectos.
26
RAE. Diccionario de la Lengua Española. Entiéndase por Aprobar: “Calificar o dar por bueno o suficiente algo”, es de
indicar que el verbo aprobar constituye, a su vez, la cuarta acepción del verbo autorizar. Disponible en:
https://dle.rae.es/aprobar.
27
Descripción del verbo considerando la Resolución N° 041-2014-CG/TSRA del 14 de octubre de 2014, previamente citada,
que señala: “5.22 (…) (ii) Ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o reglamento, donde el verbo rector es
‘ejecutar’, entendiendo como tal la acción de hacer o poner en práctica algo y el objeto sobre el que recae la acción del
verbo rector, la condición y el efecto son idénticos a los señalados para la otra modalidad de consumación”.
En ese mismo sentido, se pronuncia el TSRA mediante la Resolución N° 096-2019-CG/TSRA - SALA 2, del 28 de marzo
de 2019: “6.5 Conforme ha sido desarrollado por este Tribunal en anteriores Resoluciones, (…) el verbo rector ‘ejecutar’,
es entendido como la acción de hacer o poner en práctica algo; el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector son
los gastos (…)”.
28
Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15. Artículo 40.- “Encargos” a personal de la Institución. 40.1 Consiste en la
entrega de dinero mediante cheque o giro bancario a personal de la institución para el pago de obligaciones.
a rendir cuentas29. Con relación a dicho concepto, se - Evidenciar que la conducta del funcionario o servidor
deben tener en cuenta las siguientes modalidades público recae sobre el otorgamiento de encargos o
reguladas en las Normas Generales de Tesorería y las fondos fijos.
directivas sobre la materia.
29
Sistema Integrado de Administración Financiera. Tipos De Operación Pág. 3. Disponible en:
https://www.mef.gob.pe/contenidos/presu_publ/capacita/enero2011/Tipo_de_Operaciones.pdf
30
Según el numeral 40.1, del artículo 40 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución
Directoral N° 002-2007-EF/77.15, modificada por la Resolución Directoral N° 004-2009-EF.77.15.
31
Según el numeral 40.4, del artículo 40 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución
Directoral N° 002-2007-EF/77.15, modificada por la Resolución Directoral N° 004-2009-EF.77.15.
32
Según el numeral 62.1 del artículo 62 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución
Directoral N° 002-2007-EF/77.15, modificada por la Resolución Directoral N° 021-2009-EF.77.15.
33
Según la NGT05: Normas Generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N° 026-80-EF/77-15 de 06 de
mayo de 1980.
34
Según el Glosario de Tesoro Público del MEF. Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/glosario-sp-25048
35
Según la NGT06: Normas Generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N° 026-80-EF/77-15 de 06 de
mayo de 1980
36
Según el Glosario de Contabilidad Pública del MEF. Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/glosario-contabilidad
37
Según el numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución Directoral N° 001-2011-F/77.15, que dicta disposiciones
complementarias a la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución Directoral N° 002-2007-
EF/77.15.
38
Según el literal 10.5, del artículo 10 de la de la Resolución Directoral N° 001-2011-F/77.15, que dicta disposiciones
complementarias a la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución Directoral N° 002-2007-
EF/77.15.
Condición Necesaria:
• Identificar la normativa incumplida que prohíbe la
Incumpliendo las disposiciones que regulan el otorgamiento autorización o ejecución del otorgamiento del encargo o
de encargos o fondos fijos: Es decir, la norma expresa que fondo fijo realizado por el sujeto activo; o en su defecto
prohíbe autorizar o ejecutar el otorgamiento del encargo o fondo evidenciar que la normativa vigente no permitía o
habilitaba el supuesto para el cual el sujeto activo autorizó
fijo que ha realizado el funcionario o servidor público; o, que el
o ejecutó el otorgamiento del encargo o fondo fijo.
otorgamiento del encargo o fondo fijo autorizado o ejecutado no
cumple las disposiciones que la normativa aplicable y vigente
• Acreditar que el otorgamiento del encargo o fondo fijo se
contempla (Ley, Reglamento, Directiva39 , etc.) las cuales pueden autorizó o ejecutó por el funcionario o servidor público
referirse al procedimiento, condiciones, requisitos, finalidades, incumpliendo la normativa vigente o sin contar con
entre otros aspectos sobre el otorgamiento de encargos o fondos normativa que lo habilitase.
fijos.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo actuar
culposo. de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando diligente43 en la autorización o ejecución del otorgamiento
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia de encargos o fondos fijos.
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son
definidos en la parte general de la presente guía. ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional procedido con conocimiento y voluntad. Para estos
39
Entre otras, la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
40
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
41
Se toma en consideración el análisis efectuado por la OGPAS en la Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18
de octubre de 2022, numeral 4.16.
42
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
43
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "En ese sentido,
pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron aplicar la
atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento sancionado".
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de
presente guía. prueba directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre
vinculada al hecho considerado como infracción.
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público48.
44
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
45
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
46
Se toma en consideración el análisis efectuado por la OGPAS en la Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18
de octubre de 2022, numeral 4.16.
47
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
48
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
Ej.1. Director General de Administración autorizó encargos a personal de la Entidad sin describir el objeto del encargo y las
condiciones a las que debía sujetarse las contrataciones a ser realizadas, lo cual conllevó a que se destinen dichos fondos para
gastos que no contribuyeron al cumplimiento de los objetivos y fines de la Institución, como fue el caso del pago del servicio de un
consultor, ocasionándose perjuicio por el monto del pago efectuado.
Ej.2. Director General de Administración, incumpliendo las disposiciones internas, autorizó mediante Resolución Directoral el
otorgamiento de los fondos por Encargo interno a un colaborador contratado bajo la modalidad de servicios no personales cuyo
plazo contractual estaba a un (1) día de su vencimiento, sin justificar el carácter excepcional del encargo, y pese a que tenía
pendiente la devolución de montos no utilizados de encargos anteriores, lo cual conllevó a la imposibilidad de recupero de los
fondos otorgados ante el término del contrato del locador.
Ej.3. Jefe de la Unidad de Contabilidad ejecutó durante nueve (9) meses el otorgamiento de fondos de Caja Chica para la Oficina
de Comunicaciones de la Entidad sin que dicha unidad orgánica le haya presentado la documentación que sustenta los gastos
efectuados, requisito indispensable de conformidad con la normativa de la materia, ocasionando perjuicio a la entidad por el importe
total desembolsado sin haberse efectuado la correspondiente rendición de gastos.
49
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
50
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Funcionario o servidor público bajo el ámbito del SNC a quien se • La relación funcional entre el funcionario o servidor público
le ha otorgado encargos o fondos fijos, y que por ende tiene la con la ejecución de encargos o fondos fijos. Para ello, es
obligación de rendir cuentas. de considerar lo siguiente:
• Identificar y justificar la obligación de ejecutar el
encargo o fondo fijo, a partir de su entrega, y
conforme a las condiciones establecidas.
Elementos sobre los que recae el verbo rector: • Evidenciar que la conducta del funcionario o servidor
público (ejecutar) recaiga sobre encargos o fondos fijos.
a) Encargos: Para efectos de la presente infracción, se Para tal efecto:
entenderá encargos como la entrega de dinero con cargo a
rendir cuentas52. - Identificar y sustentar que los recursos públicos
recibidos por el funcionario o servidor público
Con relación a dicho concepto, se deben tener en cuenta que provienen de un encargo o fondo fijo, esto es, señalar
las normas de Tesorería establecen lo siguiente: cuál fue el objeto específico para el cual se efectuó la
entrega de dichos recursos.
• Encargos a personal de la institución: “Consiste en la
entrega de dinero mediante cheque o giro bancario a - Corroborar el documento que evidencia la entrega de
personal de la institución para el pago de obligaciones los recursos (resoluciones, vales, comprobantes de
que, por la naturaleza de determinadas funciones o pago, convenios, etc.)
características de ciertas tareas o trabajos
indispensables para el cumplimiento de sus objetivos - Corroborar si se cumplió con la finalidad y
institucionales, no puedan ser efectuados de manera condiciones establecidas para el encargo o fondo fijo.
directa por la Oficina General de Administración o la que
haga sus veces en la Unidad Ejecutora o
Municipalidades, tales como:
51
Descripción del verbo considerando la Resolución N° 041-2014-CG/TSRA, previamente citada, que señala: “5.22 (…) (ii)
Ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o reglamento, donde el verbo rector es ‘ejecutar’, entendiendo
como tal la acción de hacer o poner en práctica algo y el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector, la condición
y el efecto son idénticos a los señalados para la otra modalidad de consumación”. En ese mismo, se pronuncia el TSRA
mediante la Resolución N° 096-2019-CG/TSRA - SALA 2, del 28 de marzo de 2019: “6.5 Conforme ha sido desarrollado
por este Tribunal en anteriores Resoluciones, (…) el verbo rector ‘ejecutar’, es entendido como la acción de hacer o poner
en práctica algo; el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector son los gastos (…)”.
52
Sistema Integrado de Administración Financiera. Tipos De Operación Pág. 3. Disponible en:
https://www.mef.gob.pe/contenidos/presu_publ/capacita/enero2011/Tipo_de_Operaciones.pdf
53
Según el numeral 40.1, del artículo 40 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
54
Según el numeral 40.4, del artículo 40 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
55
Según el numeral 62.1 del artículo 62 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
56
Según la NGT05: Normas Generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N° 026-80-EF/77-15 de 06 de
mayo de 1980.
57
Según el Glosario de Tesoro Público del MEF. Disponible en: <https://www.mef.gob.pe/es/glosario-sp-25048>
58
Según la NGT06: Normas Generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N° 026-80-EF/77-15 de 06 de
mayo de 1980
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del • Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o servidor afectado como consecuencia de la conducta del
público, constituido por la consecuencia cuantitativa o cualitativa funcionario o servidor público. Para este efecto, la
que se haya producido. No se considera perjuicio al Estado la acreditación puede sustentarse en la misma
transgresión de normas y principios. El fundamento o la finalidad evidencia que acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e
59
Según el Glosario de Contabilidad Pública del MEF. Disponible en: <https://www.mef.gob.pe/es/glosario-contabilidad>
60
Según el numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución Directoral N° 001-2011-F/77.15, que dicta disposiciones
complementarias a la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
61
Según el literal 10.5, del artículo 10 de la de la Resolución Directoral N° 001-2011-F/77.15, que dicta disposiciones
complementarias a la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
62
Entre otras, la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
63
Normas Generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N° 026-80-EF/77-15 de 06 de mayo de 1980.
64
Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15.
de los principios pueden orientar la identificación de los intereses independiente, la cual puede ser de tipo documental,
afectados”65. física, testimonial e incluso analítica66.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo actuar
culposo. de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando diligente68 en la ejecución de encargos o fondos fijos.
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
definidos en la parte general de la presenta guía. deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
procedido con conocimiento y voluntad. Para estos
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional prueba directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la vinculada al hecho considerado como infracción.
presenta guía.
65
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
66 Se toma en consideración el análisis efectuado por la OGPAS en la Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18
de octubre de 2022, numeral 4.16.
67
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
68
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "En ese sentido,
pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron aplicar la
atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento sancionado".
69
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público73.
70
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
71
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal b),
numeral 1.2, artículo 68.
72
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
73
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
74
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, Literal b),
numeral 1.2, artículo 68.
75
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ej. 2. Servidor de la entidad emplea recursos de encargos para financiar campaña política, generando perjuicio al Estado por el
uso irregular de recursos públicos para fines distintos al interés público, además de perjuicio económico por dicho monto.
Bien Jurídico protegido: La legalidad en las transferencias patrimoniales o recursos del Estado.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo: • La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
la entidad, que se acredita a través de un contrato,
Funcionario o servidor público bajo el ámbito del SNC que tiene la resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
función de autorizar o ejecutar cualquier transferencia o uso del funciones públicas en la entidad.
patrimonio, así como, de los recursos de la Entidad o de los que • La capacidad funcional del funcionario o servidor público
están a su disposición. para autorizar o ejecutar la transferencia o uso del
patrimonio y recursos de la Entidad; a través del
Para el caso de Influencia: Cualquier funcionario o servidor público documento de designación en el cargo o puesto y el
que tenga la capacidad de participar a través de opiniones, instrumento que contenga la obligación funcional de
sugerencias o recomendaciones en la formación de la voluntad de autorizar o ejecutar.
un funcionario o servidor público que debe tomar la decisión de • La capacidad para ejercer influencia sobre el funcionario o
autorizar o ejecutar cualquier transferencia o uso del patrimonio, servidor público que tiene la función de autorizar o
así como, de los recursos de la Entidad o de los que están a su ejecutar, a través de medios probatorios que acreditan su
disposición. participación en la formación de voluntad.
Verbo Rector:
El acto, documento, resolución o cualquier otro medio o
Esta infracción contiene tres (3) verbos rectores: Autorizar o instrumento, mediante el cual se acredite que se autorizó o
ejecutar o Influir. ejecutó la transferencia o el uso irregular del patrimonio y
recursos de la Entidad o del Estado a su disposición.
a) Autorizar: Dar o reconocer a alguien facultad o derecho
para hacer algo, aprobar (calificar o dar por bueno o En el caso específico de la influencia se deberá acreditar,
además:
suficiente algo)76. En el caso específico, autorizar la - La capacidad del funcionario o servidor público para influir en
transferencia o el uso irregular del patrimonio, recursos otro funcionario o servidor público de manera directa o
de la entidad o recursos que estén a su disposición. indirecta para que éste autorice o ejecute la transferencia o
permita el uso irregular en beneficio propio o de tercero del
b) Ejecutar: Acción de hacer o poner en práctica o realizar patrimonio y recursos de la entidad o el Estado.
algo77, en el caso específico, ejecutar la transferencia o
el uso irregular del patrimonio, recursos de la entidad o - La participación del administrado a través de opiniones,
recursos que estén a su disposición. sugerencias, recomendaciones, etc., dadas por cualquier
medio, documento o instrumento y que hayan sido
c) Influir: Acción de “(…) participar a través de opiniones, determinantes en la formación de la voluntad del funcionario
sugerencias o recomendaciones en la formación de la o servidor público que tomó la decisión sobre el uso o
voluntad de un funcionario o servidor público que debe transferencia irregular del patrimonio y recursos de la entidad.
tomar la decisión (…)”78, en el caso específico, influir para
la transferencia o uso irregular del patrimonio, recursos - No solo deberá acreditar la participación del funcionario o
de la entidad o recursos que estén a su disposición. “La servidor público que influyó o ejerció la influencia sino también
influencia se entiende como un influjo o sugestión se deberá identificar a la persona que tomó la decisión
ejercida en tercera persona, sobre cuya voluntad irregular de trasferir o usar el patrimonio y recursos de la
formadora de decisiones el sujeto activo incide entidad o el Estado, infringiendo normas específicas y que
alterándola o conduciéndola a cursos decisorios éste hecho sucedió en base a la influencia recibida.
predeterminados (…)”79
Elemento sobre el que recae el verbo rector: • Establecer que la conducta del funcionario o servidor
público recayó sobre la transferencia o el uso del
Transferencia o uso del patrimonio y recursos de la Entidad o patrimonio o los recursos de la entidad o que estén a su
que están a disposición de ésta. disposición, para lo cual se requiere:
76
RAE. Diccionario de la Lengua Española. Entiéndase por Aprobar: “Calificar o dar por bueno o suficiente algo”, disponible
en: https://dle.rae.es/aprobar. Es de indicar que el verbo aprobar constituye, a su vez, la cuarta acepción del verbo
autorizar.
77
Descripción del verbo considerando la Resolución N° 041-2014-CG/TSRA, previamente citada, que señala: “5.22 (…) (ii)
Ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o reglamento, donde el verbo rector es ‘ejecutar’, entendiendo
como tal la acción de hacer o poner en práctica algo y el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector, la condición
y el efecto son idénticos a los señalados para la otra modalidad de consumación”.
En ese mismo, se pronuncia el TSRA mediante la Resolución N° 096-2019-CG/TSRA - SALA 2, del 28 de marzo de 2019:
“6.5 Conforme ha sido desarrollado por este Tribunal en anteriores Resoluciones, (…) el verbo rector ‘ejecutar’, es
entendido como la acción de hacer o poner en práctica algo; el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector son
los gastos (…)”.
78
TSRA. Resolución N° 057-2014-CG/TSRA, del 27 de noviembre de 2014, Fundamento 5.8: “(...) que se entiende por
“influencia” el participar a través de opiniones, sugerencias o recomendaciones en la formación de la voluntad de un
funcionario o servidor público que debe tomar la decisión del uso de los recursos públicos. Por tanto, es claro que, de un
lado, estamos ante la presencia de dos agentes: (i) la persona que influye o ejerce la influencia y, (ii) por el otro, la persona
que toma la decisión de usar los recursos públicos sin la estricta observancia de las normas pertinentes, ocasionando
perjuicio al Estado, en base a la influencia recibida, la misma que debe ser determinante”.
79
TSRA. Resolución N° 057-2014-CG/TSRA del 27 de noviembre de 2014, Fundamento 5.9: “(...) (ii) Influir de cualquier
forma para la aplicación irregular de recursos públicos donde el verbo rector se define como “influir”. La influencia se
entiende como un influjo o sugestión ejercida en tercera persona, sobre cuya voluntad formadora de decisiones el sujeto
activo incide alterándola o conduciéndola a cursos decisorios predeterminados. El objeto sobre el que recae la acción del
verbo rector se entiende como otro servidor o funcionario público, según la definición contenida en el Glosario de la Ley
N° 27785, (...). Asimismo, la condición es que el verbo rector tenga como efecto la aplicación irregular (entendida en el
mismo sentido que la inobservancia de las normas pertinentes) de recursos públicos. Por último, el efecto de la
consumación del verbo rector debe ser la producción de un perjuicio al Estado, el cual debe ser suficientemente
identificado, descrito y acreditado en la imputación realizada durante el procedimiento administrativo sancionador”.
80
TSRA. Resolución 027-2014-CG/TSRA del 12 de agosto de 2014. Fundamento 5.28: "(...) este Tribunal considera
necesario analizar la “influencia” desde la perspectiva jurídica del término consignado en la infracción correspondiente al
Inc. k) del Art. 6° del Reglamento de la Ley ° 29622, pues para ello no basta con actuar en el ejercicio de funciones, sino
que la influencia consiste en participar a través de opiniones, sugerencias o recomendaciones en la formación de la
voluntad de un funcionario o servidor público que debe tomar una decisión. Por tanto, es claro que, por un lado está la
persona que influye o ejerce la influencia, y por otro, la persona que toma la decisión en base a la influencia recibida”.
trasferir”81, en el caso específico, transferir, trasladar el ✓ Identificar y acreditar que se produjo una
patrimonio o los recursos de la entidad o los que están a transferencia o el uso del patrimonio o recursos de la
disposición de esta, en beneficio propio o de tercero. Entidad o que estaban a su disposición.
✓ Identificar si la transferencia o uso recayó sobre
- Uso del patrimonio y de los recursos de la Entidad o patrimonio o respecto a recursos, precisando si
de los que están a disposición de esta: pertenecían a la Entidad o estaban a disposición de
Uso: “Acción y efecto de usar”82, es decir, “hacer servir ésta, es decir, precisar el objeto sobre el cual recayó
una cosa para algo”83; en el caso específico, hacer servir la conducta del sujeto activo.
el patrimonio o recursos de la entidad o que están a
disposición de esta para beneficio propio o de tercero. • En el caso del verbo rector influir, de acuerdo con la
redacción del tipo infractor, la influencia recaerá sobre
Objeto material otro(s) funcionario(s) o servidore(s) público(s) que
desarrollan los actos de trasferencia o uso del patrimonio
a) Patrimonio de la entidad: Para efectos de esta infracción, y recursos de la Entidad o que están a disposición de ésta;
Patrimonio de la Entidad se entiende como el conjunto de los en tal sentido, se requerirá precisar la persona sobre la
bienes y derechos de la entidad, cualquiera sea su naturaleza cual recayó la conducta.
y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan
sido atribuidos84.
81
RAE. Diccionario de la Real Academia Española, término “transferencia”. Disponible en:
https://www.rae.es/drae2001/transferencia
82
RAE. Diccionario de la Real Academia Española, término “uso”. Disponible en: https://www.rae.es/drae2001/uso
83
RAE. Diccionario de la Real Academia Española, término “usar”. Disponible en: https://www.rae.es/drae2001/usar
84
Concepto elaborado teniendo en consideración el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia
Española. Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/patrimonio-de-las-administraciones-p%C3%BAblicas; y,
https://dpej.rae.es/lema/patrimonio-del-estado
85
Ley Nº 27785, Ley Orgánica de Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (publicada el 23
de julio de 2022), novena disposición final.
86
Es de indicar que, de acuerdo con la página web del Ministerio de Economía y Finanzas, el término Recursos Públicos:
“Comprende la administración centralizada de los recursos financieros por toda fuente de financiamiento generados por
el Estado y considerados en el presupuesto del Sector Público, por parte del nivel central y de las oficinas de tesorerías
institucionales, de manera racional, óptima, minimizando costos y sobre la base de una adecuada programación”.
Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_content&language=es-
ES&Itemid=100770&view=category&id=654&lang=es-ES
87
TSRA. Resolución N°057-2014-CG/TSRA, Ítem (ii), fundamento 5.9.
transferencia o uso del patrimonio o recursos públicos, en • Demostrar a través de documento, testimonio o
beneficio propio o de tercero; y que son infringidas por el cualquier otro medio que, al infringir sus deberes, el
funcionario o servidor público. funcionario o servidor público que permitió que un
tercero autorice o ejecute o influya de cualquier forma
para la transferencia o uso irregular del patrimonio y
recursos de la entidad o que están a disposición de
esta, obtuvo una ventaja, utilidad o provecho para el
mismo o para un tercero.
Elemento de resultado: • El beneficio propio o de tercero, como elemento de
resultado, requiere:
Esta infracción requiere para su configuración la concurrencia de ✓ Identificar la persona natural o jurídica beneficiada
estos dos (2) resultados: con la actuación del funcionario o servidor público,
precisando si concurre un beneficio propio o de
a) Beneficio propio o de tercero: Entendido como la ventaja, tercero.
utilidad o provecho obtenido para el funcionario o servidor
✓ Determinar la utilidad, ventaja o provecho recibido por
público que realiza la conducta de autorizar, ejecutar o influir de
cualquier forma; o para un tercero, ya sea este una persona el funcionario o servidor público o el tercero como
natural o jurídica (amigo, pariente, empresa, asociación, etc., consecuencia de la actuación irregular.
inclusive otro funcionario o servidor público), como ✓ Verificar que el beneficio obtenido por el funcionario o
consecuencia directa de la conducta del sujeto activo. servidor público o por el tercero sea de carácter ilegal,
esto es, que se deriva del incumplimiento de
b) Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del disposiciones legales o reglamentarias.
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o ✓ Evidenciar el beneficio originado como consecuencia
servidor público, constituido por la consecuencia cuantitativa o de la conducta del funcionario o servidor público. Para
cualitativa que se haya producido. No se considera perjuicio al este efecto, la acreditación puede sustentarse en la
Estado la transgresión de normas y principios. El fundamento o misma evidencia que acredita los hechos, sin requerir
la finalidad de los principios pueden orientar la identificación de necesariamente una evidencia propia e
los intereses afectados”88.
independiente, la cual puede ser de tipo documental,
física, testimonial e incluso analítica89.
Nota: El beneficio propio o de terceros, puede contener los ✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
elementos para la identificación del perjuicio al Estado. beneficio como elemento de resultado “(…) aquel
debe ser atribuible por lo menos a título de culpa”90.
✓ Cuantificar el beneficio o describirlo en su dimensión
o magnitud.
✓ Establecer si el beneficio es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el beneficio. Es decir,
se deberá sustentar cómo de la acción de autorizar,
ejecutar o influir se originó un beneficio para el sujeto
activo o se generó un beneficio para quien realizó la
transferencia o uso irregular o para alguien distinto.
88
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal a),
numeral 1.1, artículo 68.
89
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
90
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo92 actuar
culposo. de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor diligente93
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando al autorizar o ejecutar la transferencia o uso del patrimonio
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia o recursos de la entidad o que están a disposición de esta.
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son
definidos en la parte general de la presenta guía.
✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
presenta guía. directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
hecho considerado como infracción.
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
91
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
92
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
93
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "En ese sentido,
pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron aplicar la
atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento sancionado".
94
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.2, literal b).
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por de tipo documental, física, testimonial e incluso
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la analítica96.
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron
✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
requiere de un perjuicio económico como elemento
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares
de resultado, aquel debe ser atribuible por lo menos
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, a título de culpa97.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar ✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
debidamente acreditada”.95 atribuible a cada funcionario o servidor público de
acuerdo a su participación en los hechos.
✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio
económico. Es decir, se deberá sustentar cómo al
autorizar o ejecutar o influir en la transferencia o uso
irregular del patrimonio y recursos de la entidad o que
están a disposición de esta el sujeto activo perjudicó
económicamente al Estado.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público98.
95
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
96
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
97
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
98
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
99
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
Ej. 2: El responsable del manejo de las cuentas bancarias de una entidad ejecutó trasferencias electrónicas de manera irregular
para depósitos en diversas cuentas bancarias del Banco de la Nación cuyos titulares fueron trabajadores de la entidad (inactivos
a la fecha del pago), pese a que dichos pagos no se encontraban justificados; ocasionando perjuicio al Estado por un monto
ascendente a S/ 110 152,52.
Bien Jurídico protegido: La legalidad en las transferencias patrimoniales o recursos del Estado.
Verbo Rector:
• Si la permisión fue por acción, se deberá acreditar
el acto, instrumento, documento, resolución o cualquier
otro medio por el cual se evidencie las actuaciones que el
100
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Esta modalidad en la infracción contiene un (1) verbo rector: sujeto activo realizó para que un tercero transfiera o use
Permitir, en el caso específico: “permitir que un tercero”. irregularmente el patrimonio y recursos del Estado o que
están a su disposición.
Permitir: 1. Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen
de hacer algo. 2. No impedir lo que se pudiera y debiera evitar 101. • Si la permisión fue por omisión: Se deberá acreditar que
En el caso específico, dejar que un tercero use o transfiera el sujeto activo tenía conocimiento o tuvo la oportunidad de
irregularmente el patrimonio y recursos de la entidad o que están conocer de las acciones que realizaba un tercero en
a disposición de ésta, en beneficio propio o de tercero, infringiendo relación a la transferencia o uso irregular del patrimonio y
las normas específicas que lo regulen, sea por acción u omisión. recursos de la entidad o que están a disposición de esta; y
pese a ello no adoptó las medidas necesarias para
impedirlo estando en capacidad de adoptarlas.
Elemento sobre el que recae el verbo rector: • Se deberá evidenciar mediante documento, instrumento o
cualquier otro medio, que el sujeto activo permitió a un
a) Transferencia del patrimonio y de los recursos de la tercero transferir o usar irregularmente el patrimonio y
entidad o de los que están a disposición de esta. recursos de la entidad o los que están a su disposición. El
tercero puede ser un particular u otro funcionario o
b) Uso del patrimonio y de los recursos de la entidad o de servidor público que no tenga la percepción,
los que están a disposición de esta. administración o custodia del patrimonio y recursos de la
entidad o que están a disposición de ésta.
Condición Necesaria:
101
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “permitir”. Disponible en: https://dle.rae.es/permitir
102
Concepto elaborado teniendo en consideración el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia
Española. Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/patrimonio-de-las-administraciones-p%C3%BAblicas; y,
https://dpej.rae.es/lema/patrimonio-del-estado
103
Ley Nº 27785, Ley Orgánica de Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (publicada el 23
de julio de 2022), novena disposición final.
104
Es de indicar que, de acuerdo con la página web del Ministerio de Economía y Finanzas, el término Recursos Públicos:
“Comprende la administración centralizada de los recursos financieros por toda fuente de financiamiento generados por
el Estado y considerados en el presupuesto del Sector Público, por parte del nivel central y de las oficinas de tesorerías
institucionales, de manera racional, óptima, minimizando costos y sobre la base de una adecuada programación”.
Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_content&language=es-
ES&Itemid=100770&view=category&id=654&lang=es-ES
a. Infringiendo sus deberes, permite que un tercero • Identificar la norma o disposición legal específica y vigente
transfiera o use irregularmente el patrimonio y al momento de la ocurrencia de los hechos (Ley,
recursos de la entidad: Es decir, el funcionario o Reglamento, Directivas específicas, etc.), que contenga
servidor público que tiene vinculación funcional con el los deberes funcionales aplicables y exigibles al sujeto
patrimonio o con los recursos de la entidad o que están a activo respecto del patrimonio o de los recursos de la
disposición de ésta, permite que un tercero los transfiera Entidad o de los recursos que estén a disposición de ésta.
o use irregularmente infringiendo sus deberes. Para tal
efecto, entiéndase por deberes las “(…) disposiciones • Identificar la norma específica y vigente al momento de la
legales actuales (…) en las que se consagren deberes ocurrencia de los hechos (Ley, Reglamento, Directivas
funcionales, mandatos de acción y prohibiciones específicas, etc.), que regulen la transferencia o el uso del
aplicables a funcionarios y servidores públicos”105 patrimonio y recursos de la entidad o de los que estén a
relacionadas con la trasferencia y uso del patrimonio; así su disposición, que fueron infringidas por el sujeto activo y
como, con los recursos de la entidad o que están a por el tercero, ya sea este un particular o funcionario o
disposición de esta. servidor público.
b. Infringiendo las normas específicas que regulan la • Evidenciar que la transferencia o uso del patrimonio y
transferencia o uso del patrimonio; así como, de los recursos de la entidad, que el sujeto activo permitió a un
recursos de la entidad o que están a disposición de tercero, fue irregular y en infracción de sus deberes y de
esta: Se refiere a las normas específicas y vigentes al la norma específica.
momento de la ocurrencia de los hechos (Ley General del
Sistema Nacional de Bienes Estatales y su Reglamento,
Directivas específicas, etc.), que regulen la transferencia
o uso del patrimonio o recursos públicos, en beneficio
propio o de tercero; y que son infringidas.
a) Beneficio propio o de tercero: El destinatario final de la ✓ Identificar la persona natural o jurídica beneficiada
conducta cometida por el funcionario o servidor público con la actuación permisiva, precisando si concurre un
no necesariamente será el tercero, pues tal como lo beneficio propio o de tercero.
menciona el tipo infractor, el beneficio puede ser “para sí ✓ Determinar la utilidad, ventaja o provecho recibido por
o para otro” ya sea éste una persona natural o jurídica el funcionario o servidor público; o, por el tercero
(amigo, pariente, empresa, asociación, entre otros). como consecuencia de la actuación permisiva.
Entendiéndose como beneficio a la ventaja, utilidad o ✓ Verificar que el beneficio obtenido por el funcionario o
provecho obtenido, para el caso específico, con la servidor público; o, por el tercero sea de carácter
transferencia o uso irregular del patrimonio y recursos de ilegal, esto es, que se deriva del incumplimiento de
la entidad o que están a disposición de ésta. disposiciones legales o reglamentarias.
✓ Acreditar el beneficio originado como consecuencia
de la conducta del sujeto activo. Para este efecto, la
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o servidor acreditación puede sustentarse en la misma
público, constituido por la consecuencia cuantitativa o cualitativa evidencia que acredita los hechos, sin requerir
que se haya producido. No se considera perjuicio al Estado la necesariamente una evidencia propia e
transgresión de normas y principios. El fundamento o la finalidad independiente, la cual puede ser de tipo documental,
física, testimonial e incluso analítica107.
105
TSRA. Resolución N° 005-2015-CG/TSRA del 26 de enero de 2015, Fundamento 5.47.
107
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
de los principios pueden orientar la identificación de los intereses ✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
afectados”106. beneficio como elemento de resultado “(…) aquel
debe ser atribuible por lo menos a título de culpa”108.
✓ Cuantificar el beneficio o describirlo en su dimensión
o magnitud.
Nota: El beneficio propio o de terceros, puede contener los
elementos para la identificación del perjuicio al Estado. ✓ Establecer si el beneficio es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el beneficio. Es decir,
se deberá sustentar cómo de la conducta permisiva
se originó un beneficio para el sujeto activo
(funcionario o servidor público que permitió la
conducta del tercero) o se generó un beneficio para
quien realizó la transferencia o uso irregular o para
alguien distinto.
106
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal a),
numeral 1.1, artículo 68. Cabe indicar que, en el procedimiento sancionador que dio lugar a que el TSRA se pronunciara
mediante la Resolución N° 041-2014 CG/TSRA, del 14 de octubre de 2014, se acreditó el perjuicio causado mediante la
“disminución de la disponibilidad de los recursos del canon de la Municipalidad para ser asignados a la finalidad que la
normativa dispone, toda vez que (…) dichos recursos para el pago de planillas de personal que realiza labores
administrativas permanentes no está permitido, (…)”.
108
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
109
Se toma en consideración el análisis efectuado por la Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora en
la Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
110
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
111
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
Culpa: La infracción debe ser atribuible por lo menos a título actuar de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
culposo. esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor diligente112
en el desempeño de sus deberes, permitiendo que un
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando tercero autorice o ejecute o influya de cualquier forma para
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia la transferencia o uso irregular, en beneficio propio o de
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son tercero, del patrimonio y recursos de la entidad o que están
definidos en la parte general de la presenta guía. a disposición de esta, infringiendo las normas específicas
que lo regulan.
Intención: La infracción puede ser atribuible a título de
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
presenta guía. deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien, directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una hecho considerado como infracción.
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
Agravante: La infracción agravada se configura cuando se • Si se ha producido perjuicio económico, se requiere:
produce cualquiera de los siguientes resultados:
✓ Acreditar el perjuicio económico originado como
Perjuicio económico: Es el menoscabo, disminución, detrimento, consecuencia de la conducta del funcionario o
pérdida o deterioro del patrimonio de la entidad o del Estado en servidor público. Para este efecto, la acreditación
general, que ha sido generado por la acción u omisión irregular del puede sustentarse en la misma evidencia que
funcionario o servidor público. El perjuicio económico debe estar acredita los hechos, sin requerir necesariamente una
cuantificado en el Informe y no tiene finalidad resarcitoria como evidencia propia e independiente, la cual puede ser
elemento de la infracción.113 de tipo documental, física, testimonial e incluso
analítica.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la ✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a requiere de un perjuicio económico como elemento
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron de resultado aquel debe ser atribuible por lo menos a
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares título de culpa115.
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida ✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, atribuible a cada funcionario o servidor público de
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar
acuerdo a su participación en los hechos.
debidamente acreditada”.114
✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio
económico. Es decir, se deberá sustentar cómo la
infracción de los deberes del sujeto activo, permitió
que un tercero autorice o ejecute o influya de
cualquier forma para la transferencia o uso irregular,
en beneficio propio o de tercero, del patrimonio y
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
112
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
113
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.2, literal b).
114
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
115
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público116.
116
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
117
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
INFRACCIÓN N° 04
Artículo 46°, inciso 4 de la Ley
Usar los bienes o recursos públicos incumpliendo las normas que regulan su ejecución o uso, o influir de cualquier forma
para su utilización irregular, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es
económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave. No está comprendido en esta
infracción el uso de los vehículos motorizados asignados al servicio personal por razón del cargo.
Bien Jurídico protegido: La legalidad en el uso de los bienes y recursos públicos asignados a las entidades118.
Verbo Rector:
• Si la conducta se encuentra referida al uso de los bienes
Esta infracción contiene dos (2) verbos rectores: Usar e influir. o recursos públicos, se requiere:
a) Usar: Se entiende como utilizar o servirse de los bienes y
recursos de la entidad119. ✓ Evidenciar el acto, documento, resolución o cualquier
otro medio o instrumento, mediante el cual se acredite
b) Influir: Acción de “(…) participar a través de opiniones, que el funcionario o servidor público usó los bienes o
sugerencias o recomendaciones en la formación de la voluntad recursos públicos respecto de los cuales tenía una
de un funcionario o servidor público que debe tomar la decisión relación funcional.
(…)”120, en el caso específico, influir para la utilización irregular
118
Se ha tomado en cuenta, lo señalado en el fundamento 4.21.2 de la Resolución N° 016-2014-CG/TSRA del 29 de mayo
de 2014.
119
TSRA. Resolución N° 041-2014-CG/TSRA, del 14 de octubre de 2014, Fundamento 5.15, en el que se señaló que el verbo
rector de usar recursos públicos se define como utilización o servirse de recursos públicos.
120
TSRA. Resolución N°057-2014-CG/TSRA, del 27 de noviembre de 2014, Fundamento 5.8.
de los bienes o recursos públicos. “La influencia se entiende • Si la conducta se encuentra referida a la influencia ejercida
como un influjo o sugestión ejercida en tercera persona, sobre sobre otro funcionario o servidor público, se requiere:
cuya voluntad formadora de decisiones el sujeto activo incide ✓ Establecer la participación del funcionario o servidor
alterándola o conduciéndola a cursos decisorios público a través de opiniones, sugerencias,
predeterminados (…)”121. recomendaciones, etc., entre otros juicios valorativos.
✓ Adjuntar los medios, documentos o instrumentos que
contengan los juicios valorativos del funcionario o
servidor público y que hayan sido determinantes en la
formación de la voluntad de otro funcionario o servidor
público. La decisión sobre la utilización de los bienes
o recursos públicos debe haberse producido en base
a la influencia recibida.
Elementos sobre el que recae el verbo rector: • La conducta del funcionario o servidor público (usar) haya
recaído sobre bienes o recursos públicos. Para tal efecto,
En caso el verbo rector sea usar, los elementos sobre los que se requiere:
recae son los recursos y bienes del Estado.- Se les define
como: “los recursos y bienes sobre los cuales el Estado ejerce ✓ Evidenciar que la acción de usar del funcionario o
directa o indirectamente cualquiera de los atributos de la servidor público haya recaído sobre un bien o recurso
propiedad, incluyendo los recursos fiscales y de endeudamiento público de la entidad.
público contraídos según las leyes de la República”122. ✓ Identificar y justificar que la Entidad ejerce uno o
varios atributos de la propiedad sobre el bien o
Los bienes pueden ser muebles o inmuebles, ya sea que estén recurso público usado por el funcionario o servidor
bajo la administración o uso institucional de la entidad o que estén público.
destinados para su entrega a los beneficiarios de la acción de la
entidad. • La conducta del funcionario o servidor público (influir) ha
recaído sobre otro funcionario o servidor público que usa
Ejemplos de bienes del Estado: maquinaria, equipamiento de el bien o recurso público. Para tal efecto:
oficina, local municipal, etc.
✓ Evidenciar que la acción de influir haya recaído sobre
Ejemplos de recursos públicos: recursos directamente otro funcionario o servidor público. Deberá
recaudados, canon, préstamos, recursos ordinarios, etc. identificarse la persona sobre quien se ejerció
influencia y quien tomó la decisión de utilizar los
En caso el verbo rector sea influir, el elemento sobre el que bienes o recursos públicos.
recae viene a ser Otro funcionario o servidor público, esto es, ✓ Evidenciar que la acción (utilizar) del funcionario o
el funcionario o servidor público sobre el cual recae el acto de servidor público, sobre el cual el sujeto activo ejerció
influencia y quien utiliza irregularmente los bienes o recursos influencia, ha recaído sobre un bien o recurso público
públicos. de la entidad.
Condición Necesaria:
• En caso el verbo rector sea usar, deberá evidenciarse el
a) En caso el verbo rector sea usar, la condición incumplimiento de las normas que regulan la ejecución y
exigible será: Incumpliendo las normas que regulan
su ejecución o uso. Se refiere a la disposición expresa
y vigente al momento de la ocurrencia de los hechos (Ley,
121
TSRA. Resolución N°057-2014-CG/TSRA, del 27 de noviembre de 2014, Fundamento 5.9.
122
Ley Nº 27785, Ley Orgánica de Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (publicada el
23 de julio de 2022), novena disposición final.
Reglamento. Directiva, etc.) que regula la ejecución o uso uso de los bienes o recursos públicos. Para ello, se
de los bienes y recursos públicos y que ha sido requiere:
incumplida por el funcionario o servidor público.
✓ Identificar y describir las disposiciones legales y/o la
b) En caso el verbo rector sea influir, la condición normativa interna aplicables que regulan la ejecución
exigible será: para su utilización irregular. Entendido o el uso de los bienes y recursos públicos, y que
a que el uso dado al bien o recurso público, como fueron incumplidas.
consecuencia de la influencia ejercida, sea ilegal, es ✓ Acreditar que el uso de los bienes o recursos públicos
decir, contrario a alguna norma (Ley de presupuesto, se haya efectuado incumpliendo las normas que
directiva de ejecución presupuestaria, etc.) que exija un regulan su ejecución o uso.
uso determinado123.
123
Se toma en cuenta lo conceptualizado por el documento de la CGR, denominado “Señalamiento y Determinación de
Responsabilidades de Funcionarios Públicos y Control Gubernamental.” Año 2016 Pág. 206.
124
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal a),
numeral 1.1, artículo 68.
125
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio público130.
126
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal b),
numeral 1.2, artículo 68.
127
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal c),
numeral 1.1, artículo 68.
128
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
129
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
130
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
Ejemplos:
Ej.1 Un funcionario a cargo de la administración de la entidad realiza una celebración familiar (matrimonio de su hija) en la sala de
eventos, lo que conllevó a que la entidad asuma los gastos de limpieza, seguridad (guardianía), electricidad, agua y los del deterioro
producido por una gresca entre familiares, generando perjuicio económico por dichos gastos y por la multa que les impuso la
municipalidad por el exceso de ruido.
Ej. 2 Asesor legal emite informe señalando que es viable otorgar en préstamo maquinaria de la Entidad a una empresa privada
para trabajos de excavación en sus plantas de funcionamiento, ocasionando que estos bienes sean empleados para fines
particulares a costo de la Entidad.
131
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
INFRACCIÓN N° 05
Artículo 46°, inciso 5 de la Ley
Usar o disfrutar irregularmente los bienes o recursos públicos, para fines distintos a los que se encuentran legalmente
previstos. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio
público, la infracción es muy grave. No está comprendido en esta infracción el uso de los vehículos motorizados asignados al
servicio personal por razón del cargo.
Verbo Rector:
• Evidenciar que el funcionario o servidor público usó o
Esta infracción contiene (2) verbos rectores: Usar o disfrutar. disfrutó los bienes o recursos públicos, mediante
documento, resolución o cualquier otro medio o
a) Usar: Se entiende como utilizar o servirse de los bienes y instrumento.
recursos de la entidad132; en el caso específico, para una
finalidad distinta a la que se encuentran legalmente previstos.
Elementos sobre los que recae el verbo rector: Bienes o La conducta del funcionario o servidor público (usar o disfrutar)
recursos públicos, al respecto se define: ha recaído sobre bienes o recursos públicos. Para tal efecto,
se requiere:
Recursos y Bienes del Estado.- Son los recursos y bienes sobre
los cuales el Estado ejerce directa o indirectamente cualquiera de
132
El TSRA señaló en su Resolución N° 041-2014-CG/TSRA, Fundamento 5.15, señaló que el verbo rector de usar
recursos públicos se define como utilización o servirse de recursos públicos.
133
RAE. Diccionario de la Real Academia Española, término “disfrutar”. Disponible en:
https://www.rae.es/drae2001/disfrutar
los atributos de la propiedad, incluyendo los recursos fiscales y de • Evidenciar que la acción de usar o disfrutar del
endeudamiento público contraídos según las leyes de la funcionario o servidor público haya recaído sobre un
República”134. bien o recurso público de la entidad.
Los bienes pueden ser muebles o inmuebles, ya sea que estén • Identificar y justificar que la entidad ejerce uno o
bajo la administración o uso institucional de la entidad o que estén varios atributos de la propiedad sobre el bien o
destinados para su entrega a los beneficiarios de la acción de la recurso público usado o disfrutado por el funcionario
entidad. o servidor público.
Ejemplos de bienes del Estado: vehículos asignados al • Acreditar que el uso o disfrute de los bienes o
cumplimiento de funciones de la entidad, mobiliario de la entidad, recursos públicos se haya efectuado incumpliendo las
etc. normas que regulan su uso o utilización.
Condición Necesaria:
• Identificar y describir las disposiciones legales y/o la
Para fines distintos a los que se encuentran legalmente normativa interna aplicables que establecen la finalidad
previstos para la que debían ser usados o disfrutados los bienes
y recursos públicos confiados o asignados al
Es decir, que esta conducta infractora se materializa en el uso o
funcionario o servidor público.
disfrute de los bienes y recursos públicos, dándole una finalidad o
destino distinto al previsto por la norma. • Acreditar que el uso o disfrute de los bienes o recursos
públicos se haya efectuado para una finalidad diferente
a la que estaban destinados.
Elemento de resultado:
El tipo base de esta infracción no requiere un elemento de resultado para su configuración; sin embargo, es necesario identificar y
desarrollar una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado, en base al “efecto”, como elemento de la observación o
hecho presuntamente irregular. Además, la ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado podría
configurar una condición eximente de responsabilidad administrativa funcional en el Procedimiento Sancionador 135.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad • En caso se atribuya la conducta a título de culpa, se
requiere elementos suficientes que permitan evidenciar
Culpa que el funcionario o servidor público debiendo y
La infracción debe ser atribuible por lo menos a título culposo. pudiendo actuar de manera diferente no aplicó la
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando atención, cuidado y esfuerzos normales, esto es, no
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia realizó una labor diligente en el uso o disfrute de los
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son bienes o recursos públicos.
definidos en la parte general de la presenta guía.
• En caso se atribuya la conducta a título intencional,
Intención se deberá evidenciar que el funcionario o servidor
La infracción puede ser atribuible a título de intencionalidad. Los público ha procedido con conocimiento y voluntad. Para
alcances de la actuación de forma intencional (conocimiento y estos efectos, se puede acreditar la intencionalidad a
voluntad) son definidos en la parte general de la presenta guía. través de prueba directa o indirecta (indiciaria) que se
134
Ley Nº 27785, Ley Orgánica de Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (publicada el
23 de julio de 2022), novena disposición final.
135
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional. “Artículo 12.-
Condiciones eximentes de responsabilidad administrativa funcional. 12.1 Son condiciones eximentes de responsabilidad
administrativa funcional por la comisión de infracción, las siguientes: (…) d) La ausencia de una consecuencia perjudicial
para los intereses del Estado”.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por • Si se ha producido grave afectación a un servicio público,
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la se requiere:
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron ✓ Identificar lo siguiente:
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares - El servicio público afectado.
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida - La forma de la afectación.
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, - La gravedad de la afectación al servicio
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar público140.
debidamente acreditada”.137 ✓ Demostrar uno de los siguientes tres supuestos para
acreditar la gravedad de la afectación:
- El servicio público no logró su finalidad.
- El servicio público no se prestó de acuerdo a los
estándares aplicables.
- En la prestación del servicio público se afectó o
se puso en riesgo la vida o la salud de los
funcionarios, servidores públicos o personas
encargadas de dicha prestación.
✓ Para demostrar la gravedad de la afectación al
servicio público, la acreditación puede sustentarse en
la evidencia que acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e
136
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.2, literal b).
137
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
138
Se toma en consideración el análisis efectuado por la Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora en
la Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
139
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
140
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, Fundamento 6.27.
Ej.2. El director regional de administración utilizó los recursos públicos de la cuenta corriente de seguridad alimentaria al entregar
dinero en efectivo a diversos funcionarios y servidores de la entidad para la compra de combustible, anticipo de viáticos, pago de
remuneraciones y otras finalidades distintas a las autorizadas por la resolución ejecutiva regional expedida por la entidad;
ocasionando que no se brindara el servicio púbico de alimentación y nutrición de los alumnos de los centros educativos de la
región143.
INFRACCIÓN N° 06
Artículo 46°, inciso 6 de la Ley
El incumplimiento funcional, en situaciones de emergencia declaradas conforme a ley, que dé lugar a la falta de prestación de
algún servicio o a la no entrega de un bien, subsidio monetario o prestación económica, por parte del Estado, o que, la prestación
o entrega no sea oportuna; cuando éstas sean parte de las medidas establecidas para afrontar la referida emergencia. Esta
infracción es considerada muy grave.
Bien Jurídico protegido: La atención de las necesidades de la población de manera efectiva y urgente en situaciones de
emergencia.
141
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
142
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
143
Se tomó como referencia lo resuelto por el TSRA en la Resolución N° 027-2016-CG/TSRA.
144
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
Condición Necesaria:
145
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
finalidad de las medidas establecidas para afrontar la Para este efecto, la acreditación puede sustentarse en la
emergencia declarada. misma evidencia que acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e independiente, la cual
Estos tres elementos de resultado constituyen la consecuencia puede ser de tipo documental, física, testimonial e incluso
perjudicial al Estado generado por el incumplimiento funcional de analítica.146
un deber ante un Estado de Emergencia declarado conforme a ley.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo147
actuar de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
La infracción debe ser atribuible por lo menos a título culposo. esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor diligente148
lo que conllevó al incumplimiento funcional.
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
definidos en la parte general de la presenta guía. procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
Intención directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
hecho considerado como infracción.
La infracción puede ser atribuible a título de intencionalidad. Los
alcances de la actuación de forma intencional (conocimiento y
voluntad) son definidos en la parte general de la presenta guía.
Ejemplos:
Ej. 1: Funcionarios de la UGEL N° 06 incumplieron sus funciones al no distribuir las tabletas adquiridas para los alumnos de los
centros educativos de su jurisdicción en los plazos establecidos por el Ministerio de Educación en una situación de emergencia
sanitaria, mediante el documento “Lineamientos para garantizar el acceso educativo a través de dispositivos digitales móviles”,
ocasionando que no se brinde el servicio de educación primaria durante ocho (8) meses.
Ej. 2: Funcionario de Órgano Encargado de las Contrataciones no realizó las actuaciones para concretar la adquisición de canastas
con productos de primera necesidad destinados a la población vulnerable, en el marco de la emergencia sanitaria por la COVID-
19; dando lugar a que no se entregaran dichos bienes y la reversión de los recursos transferidos para dicho fin.
Ej. 3: Funcionario edil incumplió sus funciones relacionadas con el otorgamiento de un subsidio económico monetario en favor de
las personas naturales y/o jurídicas autorizadas para prestar el servicio de transporte de personas, a fin de garantizar la prestación
de dicho servicio y disminuir su afectación económica por el impacto económico y social ocasionado por la COVID 19 en la situación
de emergencia sanitaria declarada, ocasionando que no se haya entregado oportunamente el subsidio monetario y la suspensión
del servicio de transporte (paro de transportistas).
INFRACCIÓN N° 07
Artículo 46°, inciso 7 de la Ley
Actuar sin diligencia debida en la ejecución del gasto público, generando la total o parcial paralización o suspensión de los servicios,
obras u operaciones que brinda o que se encuentran a cargo de la entidad, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es
considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy
grave.
149
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “actuar”. Disponible en: https://dle.rae.es/actuar
150
Reglamento Del Procedimiento Administrativo Sancionador Por Responsabilidad Administrativa Funcional, ítem 5 del
numeral 4.1 del artículo 4.
151
RAE. Diccionario panhispánico del español jurídico. Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/diligencia-debida
Objeto material:
152
Decreto Legislativo Nº 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público (publicado el 16 de
setiembre de 2018), artículo 20. Es de indicar que, de conformidad con el artículo 21 los gastos públicos se estructuran
siguiendo cinco clasificaciones: institucional (Agrupa las Entidades que cuentan con créditos presupuestarios), funcional
(Agrupa los créditos presupuestarios desagregados por función, división funcional y grupo funcional), programática
(Agrupa los créditos presupuestarios desagregados por categorías presupuestarias, producto y proyecto), económica
(Agrupa los créditos presupuestarios por gasto corriente, gasto de capital y servicio de deuda) y geográfica (Agrupa los
créditos presupuestarios de acuerdo al ámbito geográfico).
153
Decreto Legislativo N° 1440 – Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público. Artículos 40, 41, 42, 43,
44.
Condición Necesaria:
No aplica
Elementos de resultado:
• En lo concerniente a la paralización o suspensión como
Para que se configure la infracción deben concurrir de manera elemento de resultado, es importante acreditar la
conjunta los siguientes resultados: paralización o suspensión, total o parcial, de un servicio,
obra u operación que brinda o se encuentra a cargo de la
a) Total o parcial paralización o suspensión de los servicios,
Entidad donde se efectuó la ejecución del gasto público,
obras u operaciones que brinda o que se encuentran a
mediante acto, instrumento o cualquier medio. Deberá
cargo de la entidad:
precisarse si la paralización o suspensión ha sido parcial o
total, y corroborarse que la misma tuvo su efecto en
Paralizar: “Acción y efecto de paralizar”154. “Detener, determinado servicio, obra u operación a cargo de la
entorpecer, impedir la acción y movimiento de algo155. Entidad.
Suspender: “Acción y efecto de suspender156. “Detener, • Tanto para la paralización o suspensión, como para el
diferir por algún tiempo una acción u obra157. perjuicio al Estado, en su calidad de elementos de resultado,
se requerirá:
En ese sentido, la actuación del funcionario o servidor público
en la ejecución del gasto público, sin la diligencia debida, ✓ Identificar y acreditar ambos elementos de resultado,
debe ocasionar la total o parcial paralización o suspensión de como consecuencia de la conducta del funcionario o
servicios, obras u operaciones que brinda la Entidad o se servidor público. Para este efecto, la acreditación
encuentran a su cargo. puede sustentarse en la misma evidencia que acredita
los hechos, sin requerir necesariamente una evidencia
Para efectos de comprender este elemento de resultado, se propia e independiente, la cual puede ser de tipo
indica lo siguiente: documental, física, testimonial e incluso analítica.160
✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere dos
- Servicios: Aquella actividad que la Entidad brinda o de elementos de resultado, “(…) aquel debe ser atribuible
la que se encuentra a su cargo, en atención a sus
por lo menos a título de culpa”. 161
procesos misionales.
✓ Cuantificar el perjuicio al Estado o describirlo en su
dimensión o magnitud y, respecto a la paralización o
- Obra: “Construcción, reconstrucción, remodelación,
suspensión, deberá describirse en su dimensión o
mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y
magnitud.
habilitación de bienes inmuebles, tales como ✓ Establecer si ambos elementos de resultado cumplen
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, con ser real.
carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección ✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o funcionario o servidor público y ambos elementos de
equipos”158. resultado. Es decir, se deberá sustentar cómo su
actuación sin diligencia debida generó la total o parcial
- Operaciones: Comprende las demás actividades que paralización o suspensión de los servicios, obras u
realiza la Entidad para el cumplimiento de sus propósitos operaciones que brinda o que se encuentran a cargo de
institucionales o de servicio público. la entidad, así como el perjuicio al Estado.
154
RAE. Diccionario de la Real Academia Española, disponible en https://dle.rae.es/paralizaci%C3%B3n
155
RAE. Diccionario de la Lengua Española. Segunda acepción del verbo paralizar, disponible en https://dle.rae.es/paralizar
156
RAE. Diccionario de la Real Academia Española, término “suspender”. Disponible en
https://dle.rae.es/suspensi%C3%B3n
157
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “suspender”, segunda acepción. Disponible en
https://dle.rae.es/suspender
158
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 01.
160
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
161
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
culposo. elementos suficientes que permitan evidenciar que el
funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo actuar de
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y esfuerzos
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia normales, esto es, no realizó una labor diligente162 en la
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son ejecución del gasto público.
definidos en la parte general de la presenta guía.
✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
presenta guía. directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
hecho considerado como infracción.
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
159
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal a),
numeral 1.1, artículo 68.
162
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
163
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.2, literal b).
165
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
166
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar • Si se ha producido grave afectación a un servicio público.
debidamente acreditada”164. Para ello. se requiere:
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público167.
Ejemplos:
Ej. 1. El jefe del Programa del vaso de leche de una entidad no solicitó, con la anticipación prevista en sus procedimientos, la
certificación presupuestal para la compra de insumos del citado Programa para su correspondiente distribución entre la población
infantil, madres gestantes y lactantes de su jurisdicción, originando su suspensión durante un mes, en perjuicio de la población
beneficiaria.
Ej. 2. Área usuaria de una Municipalidad Distrital no tramitó oportunamente los desembolsos para cancelar los servicios de recojo
de residuos sólidos en la jurisdicción de la comuna, lo cual ocasionó que la empresa concesionaria contratada para dicho propósito
paralice dicho servicio, generándose focos infecciosos por la acumulación de basura con el consecuente riesgo a la salud de la
población.
164
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
167
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
168
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
169
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
INFRACCIÓN N° 08
Artículo 46°, inciso 8 de la Ley
Incumplir, de manera intencional con la rendición de encargos, fondos fijos o caja chica o cualquier otra asignación de recursos
públicos recibidos para fines específicos, ocasionando perjuicio al Estado. No está comprendida en esta infracción la omisión en la
rendición de viáticos. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: El deber de efectuar la rendición de cualquier asignación de recursos públicos, recibidos para fines
específicos.
170
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA. Fundamento Jurídico 2.2 ítem (i).
171
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “Rendición”, disponible en: https://dle.rae.es/rendici%C3%B3n
172
Definición construida a partir de lo señalado en las Directivas No. 001-2022-EF/43.01 Normas y procedimientos para la
autorización, uso y rendición de fondos bajo la modalidad de encargo al servidor civil del Ministerio de Economía y
Finanzas; y No. 002-2022-EF/43.01 Lineamientos para la Administración y Control de la Caja Chica en la Unidad Ejecutora
001 - Administración General del Ministerio de Economía y Finanzas, aprobadas por Resolución Directoral Nos. 007-2022-
EF/43.01 y 015-2022-EF/43.01 de 07 y 13 de enero de 2022, respectivamente.
173
Sistema Integrado de Administración Financiera. Tipos De Operación Pág. 3. Disponible en:
https://www.mef.gob.pe/contenidos/presu_publ/capacita/enero2011/Tipo_de_Operaciones.pdf
174
Según el numeral 40.1, del artículo 40 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución
Directoral N° 002-2007-EF/77.15, modificada por la Resolución Directoral N° 004-2009-EF.77.15.
175
Según el numeral 40.4, del artículo 40 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución
Directoral N° 002-2007-EF/77.15, modificada por la Resolución Directoral N° 004-2009-EF.77.15.
176
Según el numeral 62.1 del artículo 62 de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución
Directoral N° 002-2007-EF/77.15, modificada por la Resolución Directoral N° 021-2009-EF.77.15.
177
Según la NGT05: Normas Generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N° 026-80-EF/77-15 de 06 de
mayo de 1980.
178
Según el Glosario de Tesoro Público del MEF. Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/glosario-sp-25048
179
Según la NGT06: Normas Generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N° 026-80-EF/77-15 de 06 de
mayo de 1980
180
Según el Glosario de Contabilidad Pública del MEF. Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/glosario-contabilidad
181
Según el numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución Directoral N° 001-2011-F/77.15, que dicta disposiciones
complementarias a la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución Directoral N° 002-2007-
EF/77.15.
182
Según el literal 10.5, del artículo 10 de la de la Resolución Directoral N° 001-2011-F/77.15, que dicta disposiciones
complementarias a la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15, aprobada por la Resolución Directoral N° 002-2007-
EF/77.15.
183
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “intencional”. Disponible en:
https://dle.rae.es/intencionalhttps://dle.rae.es/intencional
184
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “deliberado”. Disponible en:
https://dle.rae.es/deliberado#H9r0zzxhttps://dle.rae.es/deliberado#H9r0zzx.
185
De conformidad con lo señalado por el TSRA en el Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 21de agosto de 2018. Fundamento Jurídico 2.2, ítem (iii).
186
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
187
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
188
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ejemplos:
Ej. 1: Funcionario de una Municipalidad que recibió un monto significativo de recursos públicos con relación al presupuesto de la
Entidad, mediante encargo, incumple con efectuar la rendición de cuentas y devolución de saldos, habiendo vencido el plazo
establecido, dejando a la Entidad sin liquidez para los gastos urgentes.
Ej. 2: Servidor, que recibió encargos para la atención de contingencias derivadas de la situación de emergencia declarada por el
sector competente (compra de mascarillas y gel antibacterial), sustentó su rendición con comprobantes de pago relacionados con
una actividad que no se había ejecutado en la realidad, generando perjuicio al Estado debido a que no se atendió la necesidad de
los trabajadores de la Entidad para quienes estaban destinados las mascarillas y el gel antibacterial, además de desconocerse el
destino de los recursos públicos.
INFRACCIÓN N° 09
Artículo 46°, inciso 9 de la Ley
Actuar en forma parcializada en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra
operación o procedimiento en que participe con ocasión de su función, dando lugar a un beneficio, propio o de tercero, ocasionando
perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: La salvaguarda del interés público frente a los intereses propios o de terceros189.
189
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem i).
190
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem i).
191
Al analizar la conducta de los imputados que presumiblemente favorecieron a un proveedor, la Resolución N° 0244-2018-
CG/TSRA-SALA1, de 17 de diciembre de 2018, indicó que “la conducta que exige el tipo infractor imputado es el actuar
parcializado, lo que implica evidenciar que los funcionarios o servidores públicos se apartaron de sus funciones y como
consecuencia de ello beneficiaron de manera ilegal a un tercero, apartándose de criterios técnicos y objetivos establecidos
en la normativa vigente” (fundamento 5.14).
193
TSRA. Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 (II).
Elementos sobre los que recae el verbo rector: Establecer el elemento sobre el cual recae el verbo rector, y su
naturaleza; sobre el cual el funcionario o servidor público
a) Contrato: desplegó su conducta:
a.1 En materia de contrataciones del Estado: “Es el acuerdo para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de ✓ Identificar y describir el objeto específico sobre el cual
los alcances de la Ley [Ley de Contrataciones del Estado] y el recayó la actuación parcializada del funcionario o
Reglamento”194. servidor público, esto es, si fue un contrato, licitación,
a.2 En materia civil, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes concurso de precios, subasta, licencia, autorización o
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica cualquier otra operación o procedimiento.
patrimonial”195. ✓ Acompañar el instrumento, medio o acto que acredite
el objeto específico materia del contrato, licitación,
b) Licitaciones: concurso de precios, subasta, licencia, autorización o
cualquier otra operación o procedimiento; en el cual
Si bien, en materia de contrataciones del Estado, la licitación intervino el funcionario o servidor público.
pública es el procedimiento de selección que se utiliza para la ✓ En caso se trate de “cualquier otra operación o
contratación de bienes y obras, cuyo valor estimado o valor procedimiento”, precisar y sustentar que en el mismo
referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los confluyen intereses públicos y particulares, que fueron
márgenes que establece la ley de presupuesto del sector superpuestos.
público196, el Tribunal Constitucional, a través de la interpretación
del artículo 76 de la Constitución Política197, señaló lo siguiente
respecto de la contrata y la licitación pública: “La función
constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez,
garantizar que las contrataciones estatales se efectúen
necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure
que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta económica y técnica”198.
192
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem i).
194
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF. Anexo N° 1.
195
Código Civil, artículo 1351.
196
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, artículos 21 y 22, numeral 22.1.
197
“Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.
198
Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Expediente N° 020-2003-AI/TC, fundamento 12.
199
El Reglamento de la Ley N° 29151, aprobado por Decreto Supremo N°008-2021-VIVIENDA, regula los supuestos de
compraventa por subasta pública y permuta por subasta pública, así como otros supuestos como la constitución del
derecho de superficie por subasta pública y la aplicación en la constitución del derecho de usufructo de las reglas
establecidas para la compraventa por subasta pública.
200
Los Lineamientos aprobados por Decreto Supremo N° 001-2021-JUS también regulan la venta por subasta pública
anticipada.
201
RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, términos “licencia” y “autorización”. Disponibles en
https://dpej.rae.es/lema/licencia y https://dpej.rae.es/lema/autorizaci%C3%B3n
202
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem iv).
203
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem iii).
204
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem v).
Elemento Subjetivo: Con intencionalidad Determinar si la actuación del funcionario o servidor público
estuvo dirigida a apartarse de los criterios objetivos para
La infracción requiere para su configuración que se haya actuado favorecerse o favorecer a una tercera persona. Para ello, se
de manera “intencional”, puesto que la conducta parcializada requiere:
implica necesariamente la actuación intencional del servidor o
funcionario público de beneficiarse o beneficiar a un tercero, por lo • Evidenciar que el funcionario o servidor público ha
que debe ser atribuible a título de intencionalidad. Es decir; el procedido con conocimiento y voluntad de apartarse de
funcionario o servidor público comete la acción con conocimiento los criterios objetivos para favorecerse o favorecer a un
y voluntad (conducta consciente y deliberada). tercero. Para estos efectos, se puede acreditar la
intencionalidad a través de prueba directa o indirecta
Respecto del elemento subjetivo en la actuación parcializada, el (indiciaria) que se encuentre vinculada al hecho
TSRA indicó: considerado como infracción. Para estos casos, se suele
advertir la claridad de las disposiciones incumplidas,
“La actuación parcializada como elemento del tipo infractor recurrencia de la conducta irregular, antecedentes
contiene a su vez una carga subjetiva, pues implica previos que daban cuenta de la ilegalidad (memos,
necesariamente la actuación dolosa del servidor o funcionario informes, oficios, etc.), vinculación directa con el
público de beneficiarse o beneficiar a un tercero, aspecto que beneficiado, entre otros aspectos.
deberá ser evidenciado a través de prueba documental o • Evaluar toda fuente de información que pueda estar
indiciaria”207. disponible y que sea necesaria para acreditar la voluntad
de favorecimiento del funcionario o servidor público. Las
fuentes de información necesarias pueden provenir de un
acto o conjunto de actos que demuestren que el
funcionario o servidor público dirigió su conducta para
favorecerse o favorecer a un tercero.
205
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
206
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
207
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem i).
Ejemplo:
Ej. 1. Funcionario que actúa como área usuaria en la entidad, direcciona los requerimientos de una licitación para que sea adjudicada
a la empresa de un familiar directo, por un precio sobrevalorado.
Ej. 2. Funcionarios de la entidad, miembros de un comité de selección, otorgaron mayor puntaje a un proveedor que no reunía las
condiciones mínimas para participar en procedimiento de selección, al que finalmente otorgaron la buena pro, descalificando las
propuestas de sus competidores, sin razón objetiva alguna y a pesar que ofertaban menores montos, dando lugar a que la entidad
pague un costo excesivo por la prestación.
Ej. 3. Funcionarios del área de Infraestructura autorizaron el otorgamiento de adelantos directos y para materiales por montos
excesivos a lo señalado en la normativa de contrataciones y sin sustento; asimismo, tramitaron valorizaciones de obra por trabajos
no ejecutados y aprobaron ampliaciones de plazo y prestaciones adicionales sin sustento, beneficiando indebidamente al contratista,
y ocasionando mayores pagos por gastos generales, prestaciones innecesarias, costos de supervisión.
Bien Jurídico protegido: El procedimiento de selección sujeto a la libertad de concurrencia, competencia, eficacia y eficiencia en
las contrataciones del Estado.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo: • La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
Cualquier funcionario o servidor público bajo el ámbito del SNC la entidad, que se acredita a través de un contrato,
que tenga funciones vinculadas a la contratación de bienes, resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
servicios u obras de la Entidad. funciones públicas en la entidad.
208
TSRA, Acuerdo Plenario N° 01-2018-CG/TSRA, numeral 2.2 ítem i).
Elementos sobre el que recae el verbo rector: • Identificar y sustentar la naturaleza del objeto del acuerdo
celebrado por el funcionario o servidor público, esto es, si
a) Bienes: “Son objetos que requiere una Entidad para el se trata de bienes, servicios u obras.
desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus
funciones y fines”210.
209
RAE. Diccionario de la Lengua Española. Señala como primera acepción:
tr. Pactar, convenir, comerciar, hacer contratos o contratas de un trabajo. Disponible en:
https://dle.rae.es/contratar?m=form
210
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
211
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
212
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
Culpa.- La infracción debe ser atribuible por lo menos a título • En caso se atribuya la conducta a título de culpa, se
culposo. requiere describir o detallar con elementos suficientes las
circunstancias que permitan evidenciar que el funcionario
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando o servidor público, debiendo y pudiendo actuar de manera
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia diferente, no aplicó la atención, cuidado y esfuerzos
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son normales, esto es, no realizó una labor diligente al contratar
definidos en la parte general de la presenta guía. bienes, servicios u obras y contrató sin haberse convocado
el procedimiento de selección que era aplicable.
Intención.- La infracción puede ser atribuible a título de
intencionalidad. • En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
Los alcances de la actuación de forma intencional (conocimiento y procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
voluntad) son definidos en la parte general de la presenta guía. se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
Además, en el tipo base, tanto en la culpa como en la intención, la hecho considerado como infracción.
conducta infractora debe ser cometida por el funcionario o servidor
público quien, dentro del marco de su actuación funcional, estaba
obligado a adoptar una decisión diferente y se encontraba en la
posibilidad de actuar conforme a sus funciones.
213
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
214
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
215
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
La presente infracción contempla para su modalidad muy grave • Identificar el procedimiento de selección aparente para la
cualquiera de las siguientes agravantes: contratación de bienes, servicios u obras; y, evidenciar que
su realización fue simulada. Para tal efecto:
Debe ser atribuible a título de intencionalidad por cuanto significa • Evidenciar la falta de veracidad y rectitud sobre los cuales
necesariamente la actuación intencional del servidor o funcionario esta agravante recae, es decir, se ocultaron ciertos hechos
público de lograr un resultado. (por ejemplo, documentos que indiquen que la necesidad,
sobre la cual se sustentó la contratación, fue descartada
por otro documento), los hechos alegados son falsos (por
ejemplo, una necesidad que no corresponde a la realidad
puesto que se contrató para la entrega de bienes con los
que ya contaba la Entidad, documentos que acrediten una
experiencia del contratista inexistente) o son hechos en los
que la voluntad del funcionario o servidor público está
destinada a satisfacer necesidades e intereses ajenos a la
Entidad (por ejemplo, el acuerdo entre el funcionario y una
persona impedida para contratar con el Estado); todo ello
con la finalidad de contratar bienes, servicios u obras.
216
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por Cuarta agravante específica
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la • Si se ha producido grave afectación a un servicio público,
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a se requiere:
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron ✓ Identificar lo siguiente:
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares − El servicio público afectado.
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida − La forma de la afectación.
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, − La gravedad de la afectación al servicio público219.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar
debidamente acreditada”218. ✓ Demostrar uno de los siguientes tres supuestos para
acreditar la gravedad de la afectación:
− El servicio público no logró su finalidad.
− El servicio público no se prestó de acuerdo a los
estándares aplicables.
− En la prestación del servicio público se afectó o se puso
en riesgo la vida o la salud de los funcionarios,
servidores públicos o personas encargadas de dicha
prestación.
✓ Para demostrar la gravedad de la afectación al servicio
público, la acreditación puede sustentarse en la
evidencia que acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e independiente,
la cual puede ser de tipo documental, física, testimonial
e incluso analítica.
✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
requiere de una grave afectación al servicio público
como elemento de resultado, aquel debe ser atribuible
por lo menos a título de culpa”220.
✓ Cuantificar la grave afectación al servicio público o
describirla en su dimensión o magnitud.
✓ Establecer si la grave afectación al servicio público es
real. Cuando la infracción admita un resultado
potencial, considerar el numeral 5.8.2.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y la grave afectación al
servicio público. Es decir, se deberá sustentar cómo la
contratación de bienes, servicios u obras sin
procedimiento de selección generó la grave afectación
al servicio público.
Ejemplo:
Ej. Jefe de la Oficina de Logística de una Municipalidad, por disposición del Concejo Municipal, adquirió maquinaria obsoleta para la
ejecución de una obra de saneamiento, sin procedimiento de selección, la cual no pudo ser usada por su deficiente estado.
217
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
218
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
219
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
220
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Bien Jurídico protegido: El procedimiento de selección sujeto a la libertad de concurrencia, competencia, eficacia y eficiencia en
las contrataciones del Estado.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo: • La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
la entidad, que se acredita a través de un contrato,
Cualquier funcionario o servidor público bajo el ámbito del SNC resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
que tiene funciones relacionadas con la contratación de bienes, funciones públicas en la entidad.
servicios u obras, y que por tanto debe observar la prohibición de
fraccionamiento prevista en la normativa de contrataciones del • La relación funcional entre el funcionario o servidor público
Estado221. con la contratación de bienes, servicios u obras. Para ello,
es de considerar lo siguiente:
✓ Identificar y sustentar la función o conjunto de funciones
asignadas al funcionario o servidor público que
evidencien su capacidad de intervenir en los procesos
de contratación de bienes, servicios u obras.
✓ Acreditar la función o conjunto de funciones con norma
legal, instrumento de gestión, encargos, delegaciones,
contratos o disposiciones emitidas en las entidades que
estuvieran vigentes al momento de la comisión de la
infracción.
Verbo Rector: • Evidenciar el acto, documento, resolución o cualquier otro
medio o instrumento, mediante el cual se acredite que el
Esta modalidad de la infracción contiene un (1) verbo rector: funcionario o servidor público llevó a cabo una conducta
Incurrir en la prohibición de fraccionamiento. (acción u omisión) que vulneró la prohibición de
fraccionamiento para la contratación de bienes, servicios u
Incurrir: “Caer en una falta, cometerla”222. “Quedar incluido en obras, de acuerdo a los supuestos previstos en la Ley de
alguna denominación o categoría, o sujeto a una regla“223. En el Contrataciones del Estado; como, por ejemplo, órdenes de
caso específico, la conducta del funcionario o servidor público, en compra, órdenes de servicio y contratos suscritos.
el proceso de contratación de bienes, servicios u obras, se
encuentra incluida en una situación de vulneración a la prohibición
de fraccionamiento prevista en la normativa de contrataciones del
Estado.
Elementos sobre el que recae el verbo rector: • Identificar la normativa de contrataciones del Estado que
prevea o contemple la prohibición de fraccionamiento.
La prohibición de fraccionamiento de bienes, servicios u obras • Identificar y sustentar que la contratación llevada a cabo
prevista en la normativa de contrataciones del Estado. por el funcionario o servidor público, desconoce la unidad
esencial de los bienes, servicios u obras.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado • Verificar si los hechos irregulares constituyen casos o
(OSCE) ha establecido en diversas opiniones que “en el ámbito de supuestos en que no se configura la prohibición de
las contrataciones del Estado, la división artificial de una fraccionamiento, en cuyo caso no sería aplicable esta
contratación unitaria debidamente programada o programable infracción.
configura el fraccionamiento indebido”, ya que la normativa de • Identificar y sustentar que la contratación de los bienes,
contrataciones “recoge la tendencia logística del agrupamiento de servicios u obras contravino las normas de prohibición de
los objetos contractuales” por cuya virtud “se busca acumular fraccionamiento, esto es, corresponde a uno de los
221
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Artículo 40. Numeral 40.1.
222
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “incurrir”, primera acepción. Disponible en: https://dle.rae.es/incurrir
223
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “caer”, décimo novena acepción. Disponible en: https://dle.rae.es/caer
adecuadamente los bienes, servicios u obras esencialmente supuestos de fraccionamiento prohibidos por la normativa
similares”224. de contrataciones del Estado.
Objeto material
224
OSCE, Organismo Superior de las Contrataciones del Estado. Opinión N° 066-2019/DTN, fundamento 2.1.2. Véase
también OSCE, Opinión N° 014-2019/DTN, fundamento 2.1.1.
225
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF dispone: “Art. 20.- Se encuentra prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad
de evitar el tipo de procedimiento de selección que corresponda según la necesidad anual, de dividir la contratación a
través de la realización de dos o más procedimientos de selección, de evadir la aplicación de la presente norma y su
reglamento para dar lugar a contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT y/o evadir el cumplimiento de los tratados
o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública”.
226
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 40, numeral 40.2.
227
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
228
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
229
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
230
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF.
231
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 40, numeral 40.3.
232
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
233
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
234
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Debe ser atribuible a título de intencionalidad por cuanto significa • Evidenciar la falta de veracidad y rectitud sobre los cuales
necesariamente la actuación intencional del servidor o funcionario esta agravante recae, es decir, se ocultaron ciertos hechos
público de lograr un resultado. (por ejemplo, documentos que indiquen que la necesidad,
sobre la cual se sustentó la contratación, fue descartada
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por Cuarta agravante específica
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a • Si se ha producido grave afectación a un servicio
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron público, se requiere:
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida ✓ Identificar lo siguiente:
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, − El servicio público afectado.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar − La forma de la afectación.
debidamente acreditada”237. − La gravedad de la afectación al servicio público238.
235
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
236
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
237
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
238
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
Ejemplo:
Jefe de la Oficina de Administración de la Red Asistencial contrató el servicio de pasajes aéreos para pacientes referidos durante 8
meses, visando 140 órdenes de compra, llevándose a cabo 140 contrataciones directas de pasajes por un tipo de cambio de S/. 4.10
por dólar, valor cambiario mayor al establecido por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), con lo cual autorizó el pago de
US$ 430 600,00 equivalente a S/. 1 765 460,00 generando que la entidad pague en exceso el monto de S/ 129 180,00. Dichas
contrataciones fueron efectuadas sin realizar el procedimiento de selección de concurso público que correspondía de acuerdo a los
topes establecidos por el OSCE.
239
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
INFRACCIÓN N° 11
Artículo 46°, inciso 11 de la Ley
Incumplir las disposiciones que regulan las causales y procedimientos para las contrataciones directas, exoneraciones o supuestos
similares en que no se realiza procedimiento de selección, de bienes, servicios y/o ejecución de obras, ocasionando perjuicio al
Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio
público, la infracción es muy grave
Bien Jurídico protegido: La legalidad en los actos de gestión en las contrataciones directas y supuestos similares.
Incumplir: “Dejar de hacer un acto al que se está obligado por el • Identificar los actos realizados por el funcionario o servidor
ordenamiento jurídico o actuar incumpliendo las normas que público, para la aprobación o el perfeccionamiento de una
regulan la actuación funcional” 241; en el caso específico, no contratación directa (exoneración) o supuesto similar, en los
cumplir con las disposiciones que regulan las causales y que incumplió las disposiciones que regulan las causales y
procedimientos para las contrataciones directas (exoneraciones) o procedimientos de las mismas.
supuestos similares en que no se realiza procedimiento de
selección, de bienes, servicios y/o ejecución de obras. • Identificar las disposiciones que regulan las causales y/o
procedimientos para contrataciones directas,
El incumplimiento funcional al que se refiere esta infracción admite exoneraciones o supuestos similares, que han sido
comportamientos activos y omisivos del agente. En el caso incumplidas por parte del funcionario o servidor público.
específico, la conducta se concreta mediante actos previos,
durante y después de la aprobación y/o perfeccionamiento de una
contratación directa (exoneración) o supuesto similar o cuando
240
Nos referimos a las actuaciones preparatorias, aprobación y perfeccionamiento de las contrataciones directas
considerando el artículo 102 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que regula el procedimiento para las
contrataciones directas y que dispone: “1 02.2. Las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como
consecuencia de las contrataciones directas cumplen con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías
establecidos en la Ley y el Reglamento, salvo con lo previsto en el artículo 141, donde la entidad, en atención a su
necesidad, define el plazo que le permita suscribir el contrato”.
241
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
siendo instancia de opinión previa se emite el informe respectivo • Comprobar si, como consecuencia del incumplimiento de
incumpliendo la normativa. las disposiciones antes identificadas, se aprobó y/o ejecutó
una contratación directa (exoneración) o supuesto similar,
Elemento sobre el que recae el verbo rector: cuando no correspondía.
Las disposiciones que regulan las causales y • Acreditar el incumplimiento a través de documentos o
procedimientos para las contrataciones directas, medios empleados como: resolución, acuerdo de directorio,
sustento técnico y legal, informes o cualquier otro en el que
exoneraciones o supuestos similares: Conjunto de normas
se evidencie la conducta (activa u omisiva) del funcionario o
previstas en la Ley de Contrataciones del Estado y su servidor público.
Reglamento que debe cumplir un funcionario o servidor público
en el marco del desempeño de su cargo o función al momento de • Describir la situación o las circunstancias en que se
emitir un acto durante las actuaciones preparatorias; o, para la encontraba la Entidad al momento de la realización de la
aprobación o perfeccionamiento de una contratación directa contratación directa (exoneración) o supuesto similar que
(exoneración) o supuesto similar en que no se realiza evidencien: i) la factibilidad de realizar un procedimiento de
procedimiento de selección, de bienes, servicios y/o ejecución de selección, y ii) que no se configuraba la causal de
obras. contratación directa, exoneración o supuesto similar
invocada por la Entidad, para lo cual se podrá revisar el
En el extremo en el cual el tipo infractor refiere “supuestos PAC, requerimientos efectuados, resolución de declaración
similares en los que no se realiza procesos de selección”, esta de emergencia entre otros documentos que permitan
debe interpretarse en concordancia con la normativa de sustentar o desvirtuar la causal invocada.
contrataciones del Estado, para los supuestos en los que se
exime la obligación de cumplir la totalidad de actuaciones
previstas para un procedimiento de selección regular, agilizando
la contratación debido a circunstancias de excepción que así lo
ameritan.
Condición Necesaria:
Verificar que la disposición o disposiciones normativas
Que las disposiciones versen sobre contrataciones directas, incumplidas por el sujeto activo se refieran a las causales
exoneraciones o supuestos similares de bienes, servicios o establecidas en la normativa de contrataciones que habilitan
ejecución de obras: Es decir, que la disposición expresa y para la contratación directa (exoneración) o supuesto similar
vigente al momento de la ocurrencia de los hechos (Ley de en el que no se realiza procedimiento de selección; y/o al
Contrataciones del Estado y su reglamento), incumplida por el procedimiento establecido para tal efecto.242
funcionario o servidor público, trate específicamente sobre las
contrataciones directas, exoneraciones o supuestos similares.
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del ✓ Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o servidor afectado como consecuencia de la conducta del
público, constituido por la consecuencia cuantitativa o cualitativa funcionario o servidor público. Para este efecto, la
que se haya producido. No se considera perjuicio al Estado la acreditación puede sustentarse en la misma evidencia
transgresión de normas y principios. El fundamento o la finalidad que acredita los hechos, sin requerir necesariamente
de los principios pueden orientar la identificación de los intereses una evidencia propia e independiente, la cual puede ser
afectados”243. de tipo documental, física, testimonial e incluso
analítica.244
✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
perjuicio al Estado como elemento de resultado, aquel
debe ser atribuible por lo menos a título de culpa”245.
242
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, Art. 27, el cual contempla los supuestos bajo los cuales las Entidades pueden contratar directamente con un
determinado proveedor; así como, los artículos 100, 101 y 102 de su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N°
344-2018-EF y sus posteriores modificaciones, que establecen las condiciones para la configuración de cada uno de estos
supuestos, los requisitos y formalidades para su aprobación y el procedimiento de contratación directa.
243
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal a),
numeral 1.1, artículo 68.
244
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
245
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo246
La infracción debe ser atribuible por lo menos a título culposo. actuar de manera diferente, incumplió las disposiciones
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando que regulan las causales y procedimientos para las
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia contrataciones directas, exoneraciones o supuestos
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son similares en que no se realiza procedimiento de
definidos en la parte general de la presenta guía. selección, de bienes, servicios y/o ejecución de obras.
246
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Se sigue el criterio, con relación a las funciones, de la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA,
del 03 de octubre de 2016, mediante la cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la
conducta atribuida a la administrada es de “omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas,
debía verificarse la posibilidad de ejercerlas, esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones
irregulares, no obstante lo cual, omitió las acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de
causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae
en el funcionario o servidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o
activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento 5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento
del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio
de culpabilidad: “La responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el
funcionario o servidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción”.
247
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal b),
numeral 1.2, artículo 68.
248
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
249
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por • Si se ha producido grave afectación a un servicio
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la público, se requiere:
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron ✓ Identificar lo siguiente:
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares − El servicio público afectado.
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida − La forma de la afectación.
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, − La gravedad de la afectación al servicio
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar público251.
debidamente acreditada”.250
✓ Demostrar uno de los siguientes tres supuestos
para acreditar la gravedad de la afectación:
− El servicio público no logró su finalidad.
− El servicio público no se prestó de acuerdo a
los estándares aplicables.
− En la prestación del servicio público se afectó
o se puso en riesgo la vida o la salud de los
funcionarios, servidores públicos o personas
encargadas de dicha prestación.
250
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, literal c),
numeral 1.1, artículo 68.
251
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
252
OGPAS, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre de 2022, numeral 4.16.
253
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ejemplos:
Ej. 1: Funcionarios realizaron la contratación directa de la ejecución de una obra pública (Local Municipal) bajo la causal de situación
de emergencia, a pesar de no acreditarse objetivamente un acontecimiento catastrófico, situaciones que afecten la defensa o
seguridad nacional, situaciones de grave peligro o emergencia sanitaria; lo cual conllevó a contratar por un costo excesivo y a una
empresa sin experiencia que incurrió en incumplimientos del expediente técnico.
Ej.2: Una municipalidad contrata de manera directa para la adquisición de alimentos perecibles sin informe técnico legal, utilizando
como justificación un sismo ocurrido en su localidad; sin embargo, dicho evento no generó daños y no afectó a la comunidad,
ocasionando un gasto innecesario a la entidad por la suma de S/ 157,856.00 y sin que exista evidencia de que haya sido repartido
a la comunidad.
Ej.3: En una emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, el Gobierno Regional aprueba para la Red de Salud del lugar
la contratación directa de medicamentos no indispensables para atender la emergencia; utilizando los recursos con que contaban,
motivo por el cual los hospitales de toda la región quedaron desabastecidos de los medicamentos necesarios para que la población
pueda afrontar dicha emergencia conllevando a la grave afectación al servicio de salud.
Ej.4: En una emergencia sanitaria, el Gerente Municipal, aprueba la contratación directa entre un proveedor de comidas rápidas y
la entidad, a fin de que se le brinde refrigerio a todos sus trabajadores; pese a no ser estrictamente necesario para prevenir o atender
la emergencia y sin contar con la justificación debida, incumpliendo así con lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento, así como sus funciones en su calidad de Gerente Municipal, lo que ocasionó el desembolso de S/ 180,000.00 a
favor del proveedor por concepto de los refrigerios sobrevalorados y no entregados a los trabajadores de la entidad, por cuanto éstos
se encontraban realizando trabajo en modalidad remoto.
INFRACCIÓN N° 12
Artículo 46°, inciso 12 de la Ley
Autorizar o ejecutar la contratación de personas impedidas o inhabilitadas para contratar con el Estado, en adquisiciones de bienes,
servicios u obras, o influir en dicha contratación, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el
perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
Bien Jurídico protegido: El cumplimiento de las prohibiciones o restricciones a personas impedidas o inhabilitadas para contratar
con el Estado.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo: • La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
la entidad, que se acredita a través de un contrato,
Para el caso de autorización o ejecución: Funcionario o servidor resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
público bajo el ámbito del SNC con funciones relacionadas a funciones públicas en la entidad.
autorizar o ejecutar la contratación de personas naturales o
jurídicas para la adquisición de bienes, servicios y obras. • Respecto del funcionario o servidor público que autoriza o
ejecuta la contratación de personas naturales o jurídicas, se
Ejemplo: Titular de la Entidad, miembros de un Consejo Regional, requiere:
Concejo Municipal o Directorio que tienen la potestad de aprobar
contrataciones directas254; el funcionario o servidor que autoriza o ✓ Identificar y sustentar que el funcionario o servidor
ejecuta una contratación menor o igual a 8 UIT255; el funcionario o público tenía funciones relacionadas con la
254
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto
Supremo N° 162-2021-EF. Artículo 101.- Aprobación de contrataciones directas. 101.1. La potestad de aprobar contrataciones
directas es indelegable, (…). 101.2. La resolución del Titular de la Entidad, acuerdo de Consejo Regional, acuerdo de Concejo
Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de empresas del Estado, según corresponda, que apruebe la Contratación Directa
requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la justificación
de la necesidad y procedencia de la Contratación Directa.”.
255
Decreto Supremo N° 082-2019-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de marzo de 2019.
“Artículo 11. Impedimento.11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 (…)”.
servidor público que perfecciona un contrato mediante una orden autorización o ejecución de la contratación de personas
de compra o de servicios, o a través del documento que contiene naturales o jurídicas en la adquisición de bienes,
el contrato; así también podría comprender al funcionario o servicios u obras.
servidor del órgano encargado de las contrataciones que participa ✓ Acreditar la función o conjunto de funciones con norma
en el desarrollo del proceso de contratación256. legal, instrumento de gestión, encargos, delegaciones,
contratos o disposiciones emitidas en las entidades que
Para el caso de influencia: Funcionario o servidor público bajo el estuvieran vigentes al momento de la comisión de la
ámbito del SNC que tenga la capacidad de influir en la contratación infracción.
de personas naturales o jurídicas para la adquisición de bienes,
servicios y obras. • En cuanto al funcionario o servidor público que ejerce
influencia, se requiere evidenciar su capacidad para influir
Ejemplo: Funcionario o servidor público que participa en el sobre el funcionario o servidor público que autoriza o ejecuta
proceso de contratación a través de la emisión de un informe la contratación de personas naturales o jurídicas, a través
técnico o legal, como el asesor, analista o especialista del órgano de medios probatorios que acreditan su participación en la
encargado de las contrataciones o de la oficina de asesoría formación de voluntad.
jurídica, o la que haga sus veces, que emite y aprueba un informe
para una contratación directa257. Así también podría comprender
a los miembros del Comité de selección de un procedimiento de
selección que conocen que un postor tiene impedimento para
contratar o se encuentra incurso en un supuesto de inhabilitación,
pese a lo cual otorgan la Buena Pro y no advierten dicha
situación.258
Verbo Rector: • Si la conducta se encuentra referida a la autorización o
ejecución de la contratación de personas naturales o
Esta infracción contiene tres (3) verbos rectores: Autorizar, jurídicas, impedidas o inhabilitadas, se requiere:
ejecutar e influir:
✓ El acto, documento, resolución o cualquier otro medio
a) Autorizar: Dar o reconocer a alguien facultad o o instrumento, mediante el cual se acredite que el
derecho para hacer algo. Aprobar (Calificar o dar por funcionario o servidor público autorizó o ejecutó la
bueno o suficiente algo)259. En el presente caso, contratación.
autorizar para que se realice la contratación de
persona impedida o inhabilitada. • Si la conducta se encuentra referida a la influencia ejercida
sobre otro funcionario o servidor público para la contratación
Al respecto, de conformidad con el artículo 5 de la LCE: “Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos
montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.”
256
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-
EF. Artículo 9. Responsabilidades esenciales. 9.1 Los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de contratación
por o a nombre de la Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincule a esta, son responsables, en el ámbito
de las actuaciones que realicen, de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación, así como la
ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento
de las normas aplicables y de los fines públicos de cada contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2.”
257
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto
Supremo N° 162-2021-EF. Artículo 101.- Aprobación de contrataciones directas. (…) 101.2. La resolución del Titular de la
Entidad, acuerdo de Consejo Regional, acuerdo de Concejo Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de empresas del Estado,
según corresponda, que apruebe la Contratación Directa requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en
el informe o informes previos, que contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la Contratación Directa.”.
258
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto
Supremo N° 162-2021-EF. Artículo 52. Contenido mínimo de las ofertas. (…) b) Declaración jurada declarando que: (…) ii. No
tiene impedimento para postular en el procedimiento de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la
Ley. (…). Artículo 64.- Consentimiento del otorgamiento de la buena pro (…) 64.6. Asimismo, consentido el otorgamiento de la
buena pro, el órgano encargado de las contrataciones o el órgano de la Entidad al que se le haya asignado tal función realiza
la verificación de la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud o falsedad en
las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o
del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en
el Reglamento. Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y
al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.”
Al respecto, es de considerar la Opinión N° 042-2022/DTN “3.1 De conformidad con el numeral 64.6 del artículo 64 del
Reglamento, una vez consentida la buena pro, la Entidad a través del órgano competente realiza la verificación de la oferta
presentada por el postor adjudicatario, con la finalidad de determinar que no se ha transgredido el principio de presunción de
veracidad. Siendo así, se desprende que, en todo procedimiento de selección, toda la documentación que conforma la oferta
presentada por el postor ganador de la buena pro debe ser sometida a la referida verificación”.
259
RAE. Diccionario de la Lengua Española. Entiéndase por Aprobar: “Calificar o dar por bueno o suficiente algo”, es de indicar
que el verbo aprobar constituye, a su vez, la cuarta acepción del verbo autorizar. Disponible en: https://dle.rae.es/aprobar
b) Ejecutar: “Acción de hacer o poner en práctica o de personas naturales o jurídicas, impedidas o inhabilitadas,
realizar algo.”260 En el presente caso, se refiere a la se requiere:
ejecución del proceso de contratación con persona
impedida o inhabilitada para contratar con el Estado. ✓ Establecer la influencia del funcionario o servidor
público a través de opiniones, sugerencias,
c) Influir: Acción de “(…) participar a través de recomendaciones, entre otras manifestaciones.
opiniones, sugerencias o recomendaciones en la ✓ Adjuntar los medios, documentos o instrumentos que
formación de la voluntad de un funcionario o servidor contengan las manifestaciones de influencia del
público que debe tomar la decisión (…)”261; en el funcionario o servidor público y que hayan sido
caso específico, influir sobre el sujeto activo para que determinantes en la formación de la voluntad de otro
se autorice o ejecute la contratación de persona funcionario o servidor público.
impedida o inhabilitada. “La influencia se entiende ✓ Identificar la persona sobre quien se ejerció influencia y
como un influjo o sugestión ejercida en tercera quien tomó la decisión de autorizar o ejecutar la
persona, sobre cuya voluntad formadora de contratación de persona impedida o inhabilitada.
decisiones el sujeto activo incide alterándola o ✓ Evidenciar que la decisión sobre la contratación de
conduciéndola a cursos decisorios predeterminados personas impedidas o inhabilitadas debe haberse
(…)”262. producido en base a la influencia recibida.
La normativa que regula las contrataciones con el Estado ✓ Identificar la norma legal que contempla el supuesto de
contempla los supuestos en los que la personas, impedimento para contratar con el Estado en que
naturales o jurídicas, se encuentran impedidas de habría incurrido la persona natural o jurídica.
contratar con el Estado, supuestos de impedimentos que
inclusive se aplican a las contrataciones cuyos montos ✓ Exponer y sustentar que la persona natural o jurídica se
son iguales o menores a ocho (8) Unidades Impositivas encontraba inmersa en dicho supuesto de
Tributarias (UIT).264 impedimento.
260
Descripción del verbo considerando la Resolución N° 007-2018-CG/TSRA-PRIMERA SALA que señala: “5.8 (…) (ii) Ejecutar
operaciones o gastos no autorizados por ley o reglamento, donde el verbo rector es ‘ejecutar’, entendiendo como tal la acción
de hacer o poner en práctica algo y el objeto sobre el que recae la acción del verbo rector, la condición y el efecto son idénticos
a los señalados para la otra modalidad de consumación”.
261
TSRA. Resolución N° 057-2014-CG/TSRA, de 27 de noviembre de 2014. Fundamento 5.8.
262
TSRA. Resolución N° 057-2014-CG/TSRA, de 27 de noviembre de 2014. Fundamento 5.9.
263
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “impedir”. Disponible en: https://dle.rae.es/impedir?m=form.
264
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-
EF, establece que las personas que se indican en su artículo 11 se encuentran impedidas de contratar con el Estado, cualquiera
sea el régimen legal de contratación aplicable. Al respecto, es de citar la Opinión N° 194-2019/DTN, de 7 de noviembre de 2019,
que señala: “2.3 (…) debe señalarse que los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley resultan aplicables cualquiera
sea el régimen legal de contratación, inclusive en las contrataciones cuyos montos sean iguales o menores a ocho (8) Unidades
Impositivas Tributarias”.
profesión265, o alguien inhábil o incapaz de obtener o ✓ Exponer y sustentar que la persona natural o jurídica
ejercer cargos públicos266. Restricción a la capacidad de que contrató con el Estado se encontraba inhabilitada.
obrar de una persona, consistente en la privación de un
derecho o suspensión de su ejercicio, impuesta por la ley ✓ Evidenciar que se efectuó la contratación de la persona
o como sanción a raíz de la comisión de un hecho inhabilitada, mediante acto, documento, instrumento o
antijurídico. (...)267 cualquier otro medio.
Esta infracción aplica a las contrataciones de bienes, servicios u ✓ Identificar el acto, documento, instrumento o cualquier
obras independientemente del régimen que regula la contratación. otro medio (contrato, orden de compra, orden de
servicio o similar), en virtud del cual se autoriza o
• Bienes: Son objetos que requiere una Entidad para el ejecuta la contratación de una persona impedida o
desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus inhabilitada.
funciones y fines.
• Servicio: Actividad o labor que requiere una Entidad para ✓ Identificar y sustentar el objeto de contratación (bienes,
el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus servicios u obras).
funciones y fines.
• Obra: Construcción, reconstrucción, remodelación,
mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones,
carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección
técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o
equipos.270
265
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “inhabilitación”. Disponible en:
https://dle.rae.es/inhabilitaci%C3%B3n?m=form
266
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “inhabilitar”. Disponible en: https://dle.rae.es/inhabilitar.
267
Diccionario Panhispánico del español jurídico, término” inhabilitación”. Disponible en:
https://dpej.rae.es/lema/inhabilitaci%C3%B3n.
268
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-
EF, señala en el artículo 11°, literal l), que están impedidos de ser postores, contratistas y/o subcontratistas “(…) las personas
naturales o jurídicas inhabilitadas (…) para contratar con el Estado.”
269
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-
EF. Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas. (…) 50.4. Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del
Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, son: (…)
b) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado del ejercicio del derecho a participar en
procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco y de contratar con el Estado. Esta inhabilitación es no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses ante
la comisión de las infracciones establecidas en los literales c), f), g), h) e i) y en caso de reincidencia en la infracción prevista en
los literales m) y n). En el caso de la infracción prevista en el literal j), esta inhabilitación es no menor de treinta y seis (36) meses
ni mayor de sesenta (60) meses.
c) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento
de selección y procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de
contratar con el Estado. Esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos cuatro (4) años ya se le hubiera impuesto más
de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida en la
infracción prevista en el literal j), en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.”
270
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto
Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
a) Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del ✓ Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o afectado como consecuencia de la conducta del
servidor público, constituido por la consecuencia cuantitativa o funcionario o servidor público. Para este efecto, la
cualitativa que se haya producido. No se considera perjuicio al acreditación puede sustentarse en la misma evidencia
Estado la transgresión de normas y principios. El fundamento o que acredita los hechos, sin requerir necesariamente
la finalidad de los principios pueden orientar la identificación de una evidencia propia e independiente, la cual puede ser
los intereses afectados”271. de tipo documental, física, testimonial e incluso
analítica272.
271
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional. Artículo 68, numeral
1.1, literal a).
272
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre
de 2022, numeral 4.16.
273
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4, numeral
5.
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando normales, esto es, no realizó una labor diligente274 cuando
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia participó en la autorización o ejecución de la contratación de
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son una persona natural o jurídica impedida o inhabilitada para
definidos en la parte general de la presenta guía. contratar con el Estado.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por ✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la requiere de un perjuicio económico, aquel debe ser
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a atribuible por lo menos a título de culpa278.
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares ✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida atribuible a cada funcionario o servidor público de
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, acuerdo a su participación en los hechos.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar
debidamente acreditada”.276 ✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
274
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese sentido,
pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron aplicar la atención,
cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento sancionado"
275
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional. Artículo 68, numeral
1.1, literal b).
276
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional. Artículo 68, numeral
1.1, literal c).
277
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de octubre
de 2022, numeral 4.16.
278
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4, numeral
5.
Ejemplos:
Ej.1: Gerente de Administración suscribió, a nombre de la entidad, un contrato de obra para el mejoramiento y rehabilitación de
caminos vecinales, con una empresa que se encontraba inhabilitada por el Tribunal de Contrataciones del Estado; ocasionando
perjuicio a la entidad, puesto que dicha situación motivó la nulidad de oficio del contrato, afectándose el cumplimiento de los objetivos
y finalidad de la contratación.
Ej.2: Jefe de la Oficina de Logística emitió orden de servicio por un monto inferior a ocho (8) UIT para la prestación de servicios de
digitalización de legajos, orden de servicio emitida a nombre de la hija de un Ministro de Estado, de la propia entidad, conllevando al
pago de prestaciones, que inclusive había ejecutado un servidor de la propia entidad.
279
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
280
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4, numeral
5.
INFRACCIÓN N° 13
Artículo 46°, inciso 13 de la Ley
Incumplir las disposiciones normativas que regulan y permiten determinar, elaborar, aprobar, modificar o ejecutar, el valor referencial,
valor estimado, planes, estipulaciones, bases, términos de referencia, especificaciones técnicas, expedientes de contratación,
condiciones relacionadas a procedimientos de selección, contratos y adendas en las contrataciones de bienes, servicios u obras,
con perjuicio efectivo al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave
afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
Bien Jurídico protegido: La legalidad en los actos de gestión en las contrataciones, desde los actos preparatorios hasta la ejecución
contractual281.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo: ✓ La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
la entidad, que se acredita a través de un contrato,
Funcionario o servidor público, bajo el ámbito del SNC, con resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
funciones relacionadas a la determinación, elaboración, funciones públicas en la entidad.
aprobación, modificación o ejecución del valor referencial, valor
estimado, planes, estipulaciones, bases, términos de referencia, ✓ Identificar y sustentar la función o conjunto de funciones
especificaciones técnicas, expedientes de contratación, asignadas al funcionario o servidor público que se
condiciones relacionadas a procedimientos de selección, encuentren relacionadas con la determinación,
contratos y adendas en las contrataciones de bienes, servicios u elaboración, aprobación, modificación o ejecución del valor
obras. referencial, valor estimado, planes, estipulaciones, bases,
términos de referencia, especificaciones técnicas,
En ese sentido, puede llegar a tener la calidad de sujeto activo, expedientes de contratación, condiciones relacionadas a
aquel funcionario o servidor público que participa en el proceso de procedimientos de selección, contratos y adendas en las
contratación, sea en todas o en una de sus etapas (actuaciones contrataciones de bienes, servicios u obras.
preparatorias, procedimiento de selección y/o ejecución
contractual). ✓ Acreditar (documentar) la función o conjunto de funciones
con norma legal, instrumento de gestión, encargos,
Ej. El órgano encargado de las contrataciones, jefe de logística, delegaciones, contratos, términos de referencia, informes,
áreas usuarias, oficina de planeamiento, comité especial, etc. documentos internos o disposiciones emitidas en las
entidades que estuvieran vigentes al momento de la
comisión de la infracción.
281
La corrección funcional es uno de los siete principios de interpretación constitucional que rigen la actuación de los
funcionarios o servidores públicos con la Administración; a través del cual se establece la exigencia de que “los
administrados tienen la obligación de ser diligentes en cuanto a la verificación de la autenticidad, veracidad y fidelidad de
los documentos, y de la información que presentan ante las Entidades (…)” (Numeral 43 de la Resolución N° 00946-2021-
TCE-S2 expedida por el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE); establecido esto como una obligación que
forma parte de los deberes de los servidores y funcionarios públicos.
282
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
Modalidad del verbo Objeto sobre el que recae condiciones relacionadas a procedimientos de
rector selección, contratos o adendas en las contrataciones
▪ Determinar • Valor referencial de bienes, servicios u obras.
▪ Elaborar • Valor estimado
▪ Aprobar • Planes • Verificar que las disposiciones vigentes identificadas y
▪ Modificar • Estipulaciones descritas se relacionen con la normativa de
▪ Ejecutar • Bases contrataciones del Estado.
• Términos de referencia
• Especificaciones técnicas • Determinar que las disposiciones vigentes
• Expedientes de identificadas, descritas y verificadas son aplicables al
contratación funcionario o servidor público.
• Condiciones relacionadas
a procedimientos de • Establecer que la conducta del funcionario o servidor
selección público transgrede las disposiciones que regulan y
permiten determinar, elaborar, aprobar, modificar o
• Condiciones relacionadas
ejecutar, el valor referencial, valor estimado, planes,
a contratos
estipulaciones, bases, términos de referencia,
• Condiciones relacionadas
especificaciones técnicas, expedientes de contratación,
a adendas
condiciones relacionadas a procedimientos de
selección, contratos o adendas en las contrataciones
de bienes, servicios u obras.
Elemento sobre el que recae el verbo rector:
• Determinar si el funcionario o servidor público tenía la
Disposiciones normativas que regulan y permiten determinar,
capacidad de cumplir con las funciones asignadas
elaborar, aprobar, modificar o ejecutar, el valor referencial,
(deber legal: debía y podía) relacionadas a las
valor estimado, planes, estipulaciones, bases, términos de
disposiciones normativas que regulan y permiten
referencia, especificaciones técnicas, expedientes de
determinar, elaborar, aprobar, modificar o ejecutar, el
contratación, condiciones relacionadas a procedimientos de
valor referencial, valor estimado, planes,
selección, contratos y adendas en las contrataciones de
estipulaciones, bases, términos de referencia,
bienes, servicios u obras: Se refiere al conjunto de normas
especificaciones técnicas, expedientes de contratación,
(leyes, reglamentos, disposiciones internas expresas y vigentes al
condiciones relacionadas a procedimientos de
momento de la ocurrencia de los hechos en el marco de la
selección, contratos y adendas en las contrataciones
normativa de contrataciones del Estado) que regulen "(…) las
de bienes, servicios u obras.
causales, condiciones, el procedimiento, la formalidad, entre otras
circunstancias para la determinación, elaboración, aprobación,
modificación o ejecución del valor referencial, valor estimado,
planes, estipulaciones, bases, términos de referencia,
especificaciones técnicas, expedientes de contratación,
condiciones relacionadas a procedimientos de selección,
contratos y adendas en las contrataciones de bienes, servicios u
obras.
Esta infracción señala como resultado un perjuicio efectivo al ✓ Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
Estado, entendido esto como real y concreto, por lo tanto, no afectado como consecuencia de la conducta del
puede ser potencial. funcionario o servidor público. Para este efecto, la
acreditación puede sustentarse en la misma evidencia
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del que acredita los hechos, sin requerir necesariamente
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o servidor una evidencia propia e independiente, la cual puede ser
público, constituido por la consecuencia cuantitativa o cualitativa de tipo documental, física, testimonial e incluso
que se haya producido. No se considera perjuicio al Estado la analítica.284
transgresión de normas y principios. El fundamento o la finalidad ✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
de los principios pueden orientar la identificación de los intereses perjuicio al Estado como elemento de resultado, aquel
afectados”283. debe ser atribuible por lo menos a título de culpa285.
✓ Cuantificar el perjuicio al Estado o describirlo en su
dimensión o magnitud.
✓ Establecer si el perjuicio es real y efectivo.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el efecto adverso a los
intereses del Estado. Es decir, se deberá comprobar si
como consecuencia del incumplimiento de las
disposiciones normativas que regulan y permiten
determinar, elaborar, aprobar, modificar o ejecutar, el
valor referencial, valor estimado, planes,
estipulaciones, bases, términos de referencia,
especificaciones técnicas, expedientes de contratación,
condiciones se aprobó o ejecutó un procedimiento de
selección, contrato o adendas en las contrataciones de
bienes, servicios u obras ocasionando perjuicio al
Estado.
283
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
284
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
285
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
286
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Se sigue el criterio, con relación a las funciones, de la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA,
del 03 de octubre de 2016, mediante la cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la
conducta atribuida a la administrada es de “omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas,
debía verificarse la posibilidad de ejercerlas, esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones
irregulares, no obstante lo cual, omitió las acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de
causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae
en el funcionario o servidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o
activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento 5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento
del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio
de culpabilidad: “La responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el
funcionario o servidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción”.
287
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
✓ Identificar lo siguiente:
- El servicio público afectado.
- La forma de la afectación.
- La gravedad de la afectación al servicio público292.
✓ Demostrar uno de los siguientes tres supuestos para
acreditar la gravedad de la afectación:
- El servicio público no logró su finalidad.
- El servicio público no se prestó de acuerdo a los
estándares aplicables.
- En la prestación del servicio público se afectó o se
puso en riesgo la vida o la salud de los
funcionarios, servidores públicos o personas
encargadas de dicha prestación.
✓ Para demostrar la gravedad de la afectación al servicio
público, la acreditación puede sustentarse en la
evidencia que acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e independiente,
288
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.2, literal b).
289
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
290
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
291
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
292
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, Fundamento 6.27.
Ej. 1: Funcionario aprueba el expediente de contratación de una obra pública, pese a no contarse con documentación que sustente
la disponibilidad física (total o parcial) del terreno donde se emplazaría la obra; conllevando a que en la ejecución contractual la obra
quede paralizada, se aprueben ampliaciones de plazo y se reconozcan mayores costos y gastos.
Ej.2: Funcionarios tramitan y aprueban una prestación adicional de obra, pese a que no resultaba necesaria para cumplir con la
finalidad del contrato ni representaba algún beneficio para el Estado, generando un mayor costo para el proyecto, a cargo de la
Entidad.
INFRACCIÓN N° 14
Artículo 46°, inciso 14 de la Ley
Incumplir las disposiciones que regulan la elaboración, aprobación, modificación o ejecución de los planes, estipulaciones, bases,
términos de referencia, especificaciones técnicas, condiciones contractuales o adendas relacionadas a licencias, subastas,
concesiones o cualquier otra operación o procedimiento, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como
grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
Bien Jurídico protegido: La legalidad de los actos de gestión en las licencias, subastas, concesiones o cualquier otra operación o
procedimiento de la Entidad.
293
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
294
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
295
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, de 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
Condición Necesaria:
• Determinar el tipo de operación o procedimiento al cual se
Que el incumplimiento se produzca en el marco de licencias, relacionan los planes, estipulaciones, bases, términos de
subastas, concesiones o cualquier otra operación o referencia, especificaciones técnicas, condiciones
procedimiento de la Entidad contractuales o adendas, cuya elaboración, aprobación,
modificación o ejecución son regulados por las
a) Licencias: disposiciones incumplidas. Es decir, deberá determinarse
296
Se toma como referencia la segunda acepción del verbo elaborar (“Idear o inventar algo complejo”) recogida por RAE,
Diccionario de la lengua española, disponible en https://dle.rae.es/elaborar?m=form
297
Se toma como referencia la primera acepción del verbo aprobar (“Calificar o dar por bueno o suficiente algo o a alguien”)
recogida por RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en https://dle.rae.es/aprobar?m=form
298
Se toma como referencia la primera acepción del verbo “modificar” (transformar o cambiar algo mudando alguna de sus
características) recogida por RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en https://dle.rae.es/modificar?m=form
299
Se toma como referencia la primera acepción del verbo ejecutar (“Proceder a dar cumplimiento a una disposición, una
resolución judicial o administrativa, un acto o un contrato”) recogida por RAE, Diccionario Panhispánico del Español
Jurídico, disponible en https://dpej.rae.es/lema/ejecutar
La licencia es la “resolución de la Administración por la que se si se trata de una licencia, subasta, concesión o cualquier
autoriza una determinada actividad”300. otra operación o procedimiento de la Entidad.
c) Concesiones:
c.1 En las Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos,
la concesión es “el acto administrativo por el cual las entidades
públicas titulares de proyectos otorgan a un Inversionista la
ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación
de servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos
y obligaciones están regulados en el respectivo Contrato”303.
300
RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, término “licencia”, disponible en https://dpej.rae.es/lema/licencia
301
El Reglamento de la Ley N° 29151, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA, regula los supuestos de
compraventa por subasta pública y permuta por subasta pública, así como otros supuestos como la constitución del
derecho de superficie por subasta pública y la aplicación en la constitución del derecho de usufructo de las reglas
establecidas para la compraventa por subasta pública.
302
Los Lineamientos para la administración y disposición de bienes a cargo del Programa Nacional de Bienes Incautados,
aprobados por Decreto Supremo N° 001-2021-JUS, también regulan la venta por subasta pública anticipada.
303
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada
mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF
publicado el 30 de octubre de 2018, artículo 5, numeral 8.
304
Ley N° 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, del 25 de junio 1997, artículo
23.
305
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, Decreto Supremo N° 014-92-EM, publicado el 03 de junio de 1992,
artículo 9.
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del ✓ Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o servidor afectado como consecuencia de la conducta del
público, constituido por la consecuencia cuantitativa o cualitativa funcionario o servidor público. Para este efecto, la
que se haya producido. No se considera perjuicio al Estado la acreditación puede sustentarse en la misma evidencia
transgresión de normas y principios. El fundamento o la finalidad que acredita los hechos, sin requerir necesariamente
de los principios pueden orientar la identificación de los intereses una evidencia propia e independiente, la cual puede ser
afectados”306. de tipo documental, física, testimonial e incluso
analítica307.
✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
perjuicio al Estado como elemento de resultado, aquel
debe ser atribuible por lo menos a título de culpa308.
✓ Cuantificar el perjuicio al Estado o describirlo en su
dimensión o magnitud.
✓ Establecer si el perjuicio es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el efecto adverso a los
intereses del Estado. Es decir, se deberá sustentar
cómo el incumplimiento de las disposiciones afectó
dichos intereses.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad
• En caso se atribuya la conducta a título de culpa, se
Culpa requiere describir o detallar con elementos suficientes las
circunstancias que permitan evidenciar que el funcionario
La infracción debe ser atribuible por lo menos a título culposo. o servidor público, debiendo y pudiendo309 actuar de
manera diferente, no actuó con el cuidado necesario al
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando participar en la planificación, selección o ejecución de las
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia operaciones o procedimientos de la Entidad.
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son
definidos en la parte general de la presenta guía. • En caso se atribuya la conducta a título intencional,
se deberá evidenciar que el funcionario o servidor público
Intención ha procedido con conocimiento y voluntad. Para estos
efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de
La infracción puede ser atribuible a título de intencionalidad. Los prueba directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre
alcances de la actuación de forma intencional (conocimiento y vinculada al hecho considerado como infracción.
voluntad) son definidos en la parte general de la presenta guía.
306
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
307
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
308
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
309
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Se sigue el criterio, con relación a las funciones, de la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA,
del 03 de octubre de 2016, mediante la cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la
conducta atribuida a la administrada es de “omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas,
debía verificarse la posibilidad de ejercerlas, esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones
irregulares, no obstante lo cual, omitió las acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de
causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae
en el funcionario o servidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o
activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento 5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento
del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio
de culpabilidad: “La responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el
funcionario o servidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción”.
Agravante:
• Si se ha producido perjuicio económico, se requiere:
Perjuicio económico: “Es el menoscabo, disminución, ✓ Acreditar el perjuicio económico originado como
detrimento, pérdida o deterioro del patrimonio de la entidad o del consecuencia de la conducta del funcionario o servidor
Estado en general, que ha sido generado por la acción u omisión público. Para este efecto, la acreditación puede
irregular del funcionario o servidor público. El perjuicio económico sustentarse en la misma evidencia que acredita los
debe estar cuantificado en el Informe y no tiene finalidad hechos, sin requerir necesariamente una evidencia
resarcitoria como elemento de la infracción”310. propia e independiente, la cual puede ser de tipo
documental, física, testimonial e incluso analítica.
✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
perjuicio económico como elemento de resultado,
aquel debe ser atribuible por lo menos a título de
culpa”312.
✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
atribuible a cada funcionario o servidor público de
acuerdo a su participación en los hechos.
✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio económico.
Es decir, se deberá sustentar cómo la conducta
contribuyó en la inaplicación o no cobro de las
penalidades, y el perjuicio económico causado.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la • Si se ha producido grave afectación a un servicio
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a público, se requiere:
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron ✓ Identificar lo siguiente:
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares − El servicio público afectado.
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida − La forma de la afectación.
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas,
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar − La gravedad de la afectación al servicio público313.
debidamente acreditada”311. ✓ Demostrar uno de los siguientes tres supuestos para
acreditar la gravedad de la afectación:
− El servicio público no logró su finalidad.
− El servicio público no se prestó de acuerdo a los
estándares aplicables.
− En la prestación del servicio público se afectó o se puso
en riesgo la vida o la salud de los funcionarios,
servidores públicos o personas encargadas de dicha
prestación.
✓ Para demostrar la gravedad de la afectación al servicio
público, la acreditación puede sustentarse en la
evidencia que acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e independiente,
la cual puede ser de tipo documental, física, testimonial
e incluso analítica.
✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de una
grave afectación al servicio público como elemento de
resultado, aquel debe ser atribuible por lo menos a título
de culpa314.
310
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
311
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
312
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
313
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
314
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ejemplos:
Ej. 1. Funcionarios modifican un contrato de concesión, distorsionando las condiciones económicas y técnicas contractualmente
convenidas y afectando el equilibrio financiero de las prestaciones a cargo de las partes, reduciendo las obligaciones del
concesionario e incrementando las cargas que soportaría el Estado, con el consecuente perjuicio económico por los mayores pagos
generados por esta modificación.
Ej.2. Funcionario de la Entidad no cumplió con verificar el cumplimiento de las estipulaciones y condiciones contractuales para las
pólizas contratadas por el concesionario de la obra, puesto que no se respetaron los requisitos y procedimientos de aprobación
establecidos en el contrato de concesión; recibiendo una póliza de responsabilidad civil que no cubría los conceptos necesarios
previstos, tales como la responsabilidad por explosiones (una de las coberturas exigidas en las condiciones contractuales), ni incluyó
al concedente como asegurado adicional; situación que ocasionó que la entidad asuma los costos derivados de las demandas
presentadas por los terceros afectados por las explosiones realizadas así como la sentencia expedida en su contra por
indemnizaciones, ocasionadas por las citadas explosiones producidas durante la ejecución contractual.
INFRACCIÓN N° 15
Artículo 46°, inciso 15 de la Ley
Incumplir las disposiciones que regulan la elaboración, aprobación, modificación o ejecución de la programación de inversiones, los
estudios de preinversión, fichas técnicas o cualquier documentación que sustente la viabilidad de un proyecto de inversión pública,
incluyendo el estudio definitivo o expediente técnico, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave.
Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
Bien Jurídico protegido: La correcta gestión y utilización de los recursos públicos destinados a la inversión pública.
Verbo Rector:
✓ Evidenciar, mediante acto, documento o cualquier otro medio
Esta infracción contiene un (1) verbo rector: Incumplir. o instrumento, que el funcionario o servidor público elaboró,
aprobó, modificó o ejecutó la programación de inversiones, los
Incumplir: “Dejar de hacer un acto al que se está obligado por el estudios de preinversión, fichas técnicas o cualquier
ordenamiento jurídico o actuar incumpliendo las normas que documentación que sustente la viabilidad de un proyecto de
regulan la actuación funcional”315; en el caso específico, no cumplir inversión pública, incluyendo el estudio definitivo o expediente
con las disposiciones que regulan la elaboración, aprobación, técnico; o que acrediten su participación, a través de una
modificación o ejecución de la programación de inversiones, los conducta activa u omisiva, en los procesos de elaboración,
estudios de preinversión, fichas técnicas o cualquier aprobación, modificación o ejecución a los que se refiere la
documentación que sustente la viabilidad de un proyecto de infracción.
inversión pública, incluyendo el estudio definitivo o expediente
técnico. ✓ Identificar y describir las disposiciones vigentes al momento
de los hechos que regulan la elaboración, aprobación,
El incumplimiento de las disposiciones admite comportamientos modificación o ejecución de la programación de inversiones,
activos y omisivos del funcionario o servidor público. los estudios de preinversión, fichas técnicas o cualquier
documentación que sustente la viabilidad de un proyecto de
inversión pública, incluyendo el estudio definitivo o expediente
Elemento sobre el que recae el verbo rector: técnico. Para ello, deberá procederse como sigue:
315
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
316
Entre otras, Decreto Legislativo N° 1252, que crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de
Inversiones, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 242-2018-EF; y el Reglamento del
Decreto Legislativo N° 1252, aprobado por Decreto Supremo Nº 284-2018-EF, modificado por el Decreto Supremo Nº
179-2020-EF, las cuales se ubican en la web del MEF: https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_docman&language=es-
ES&Itemid=102428&lang=es-ES&view=list&slug=decretos-legislativos-2
317
Mediante Decreto Legislativo N° 1252, publicado el 01 de diciembre de 2016, se derogó la Ley N° 27293 Ley del Sistema
Nacional de Inversión Pública.
318
Se toma como referencia la segunda acepción del verbo elaborar (“Idear o inventar algo complejo”) recogida por RAE,
Diccionario de la lengua española, disponible en https://dle.rae.es/elaborar?m=form
319
Se toma como referencia la primera acepción del verbo aprobar (“Calificar o dar por bueno o suficiente algo o a
alguien”) recogida por RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en https://dle.rae.es/aprobar?m=form
320
Se toma como referencia la primera acepción del verbo “modificar” (transformar o cambiar algo mudando alguna de sus
características) recogida por RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en https://dle.rae.es/modificar?m=form
321
Se toma como referencia la primera acepción del verbo ejecutar (“Proceder a dar cumplimiento a una disposición, una
resolución judicial o administrativa, un acto o un contrato”) recogida por RAE, Diccionario Panhispánico del Español
Jurídico, disponible en https://dpej.rae.es/lema/ejecutar
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo325 actuar
culposo. de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
322
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
323
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
324
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
325
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor diligente326
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia en la elaboración, aprobación, modificación o ejecución de la
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son programación de inversiones, los estudios de preinversión,
definidos en la parte general de la presenta guía. fichas técnicas o cualquier documentación que sustente la
viabilidad de un proyecto de inversión pública, incluyendo el
estudio definitivo o expediente técnico.
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de
✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional
deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
presenta guía. se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta
hecho considerado como infracción.
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
Agravante: La infracción agravada se configura cuando se • Si se ha producido perjuicio económico, se
produce cualquiera de los resultados siguientes: requiere:
Perjuicio económico: “Es el menoscabo, disminución, ✓ Acreditar el perjuicio económico originado como
detrimento, pérdida o deterioro del patrimonio de la entidad o del consecuencia de la conducta del funcionario o servidor
Estado en general, que ha sido generado por la acción u omisión público. Para este efecto, la acreditación puede
irregular del funcionario o servidor público. El perjuicio económico sustentarse en la misma evidencia que acredita los
debe estar cuantificado en el Informe y no tiene finalidad hechos, sin requerir necesariamente una evidencia
resarcitoria como elemento de la infracción”.327 propia e independiente, la cual puede ser de tipo
documental, física, testimonial e incluso analítica.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por ✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la requiere de un perjuicio económico como elemento de
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a
resultado, aquel debe ser atribuible por lo menos a título
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron
de culpa329.
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida ✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, atribuible a cada funcionario o servidor público de
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar acuerdo a su participación en los hechos.
debidamente acreditada”.328 ✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio económico.
Es decir, se deberá sustentar cómo el incumplimiento
de las disposiciones que regulan la elaboración,
aprobación, modificación o ejecución de la
programación de inversiones, los estudios de
preinversión, fichas técnicas o cualquier
documentación que sustente la viabilidad de un
proyecto de inversión pública, incluyendo el estudio
definitivo o expediente técnico, por parte del funcionario
o servidor público ocasionó perjuicio económico.
326
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
327
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.2, literal b).
328
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
329
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio público
✓ Demostrar uno de los siguientes tres supuestos para
acreditar la gravedad de la afectación:
− El servicio público no logró su finalidad.
− El servicio público no se prestó de acuerdo a los
estándares aplicables.
− En la prestación del servicio público se afectó o
se puso en riesgo la vida o la salud de los
funcionarios, servidores públicos o personas
encargadas de dicha prestación.
Ejemplo:
Ej.: Gerente de Edificaciones de una Municipalidad aprobó el expediente técnico de una obra que recortaba indebidamente las metas
inicialmente previstas en el estudio de preinversión y modificaba la integralidad de la ejecución del proyecto previamente aprobado
por la Entidad prestadora del servicio de saneamiento, a pesar de haber sido advertido de que ello perjudicaría el proyecto integral
(agua potable y alcantarillado) y su operatividad330, conllevando a que la obra no entre en funcionamiento, debido a que no se ejecutó
el componente de captación de recursos hídricos, necesarios para su funcionamiento, generando una grave afectación al servicio
público.
330
Ejemplo construido a partir de los hechos narrados en la Resolución N° 034-2016-CG/TSRA. FJ 2.3.1 y 5.3.1.
Actualmente, la Unidad Ejecutora de Inversiones cumple la función de “Elaborar el expediente técnico o documento
equivalente de los proyectos de inversión, sujetándose a la concepción técnica, económica y el dimensionamiento
contenido en la ficha técnica o estudio de preinversión, según corresponda” (Reglamento del Decreto Legislativo N° 1252,
aprobado por Decreto Supremo Nº 284-2018-EF, modificado por el Decreto Supremo Nº 179-2020-EF, art. 13, numeral
13.3)
INFRACCIÓN N° 16
Artículo 46°, inciso 16 de la Ley
Hacer declaración falsa al recibir o dar conformidad respecto al cumplimiento de los contratos referidos a la adquisición de bienes,
prestación de servicios o ejecución de obra; con relación a las características de la prestación, establecidas en las
especificaciones técnicas, términos de referencia, condiciones contractuales u otros, ocasionando perjuicio al Estado. Esta
infracción es considerada muy grave.
Bien Jurídico protegido: La veracidad en los actos de gestión del proceso de recepción y conformidad de la prestación que
incide en el uso de los recursos públicos331.
▪ Con funciones relacionadas con la recepción de • Identificar y sustentar que el funcionario o servidor público tenía
bienes, servicios u obras objeto de un contrato funciones relacionadas con la recepción de bienes, servicios u
celebrado con una entidad para la adquisición de obras; o, con el otorgamiento de conformidad al cumplimiento
bienes, prestación de servicios o ejecución de de los contratos para la adquisición de bienes, prestación de
obra. servicios o ejecución de obra.
▪ Con funciones relacionadas con el otorgamiento • Acreditar la función o conjunto de funciones con norma legal,
de la conformidad al cumplimiento de los instrumento de gestión, encargos, delegaciones, contratos o
contratos de adquisición de bienes, prestación de disposiciones emitidas en las entidades que estuvieran vigentes
servicios o ejecución de obra. al momento de la comisión de la infracción.
331
De conformidad con lo señalado en la Resolución N° 012-2014-CG/TSRA. Fundamento 4.26: “(...) en la infracción del inc.
i) del Art. 6° el deber funcional de verificar, supervisar y comprobar correctamente la conformidad de las prestaciones que
reciben las entidades y la veracidad en el proceso de conformidad de las prestaciones o bienes que reciben las entidades”.
332
RAE, Diccionario de la lengua española, término “hacer” acepción 3, disponible en: https://dle.rae.es/hacer
333
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “hacer”, acepción 1, disponible en: https://dle.rae.es/hacer
334
RAE, Diccionario panhispánico de dudas, término “hacer”, disponible en: https://www.rae.es/dpd/hacer
335
RAE, Diccionario de la lengua española, término “declaración”, disponible en: HYPERLINK
"https://dle.rae.es/declaraci%C3%B3n?m=form
Elemento sobre el que recae el verbo rector: • Identificar las características de la prestación, esto es, las
características del bien, servicio y obra; así como, los requisitos
Las características de la prestación340 establecidas en funcionales establecidos en las especificaciones técnicas,
las especificaciones técnicas, términos de referencia, términos de referencia, condiciones contractuales u otros.
condiciones contractuales u otros. De acuerdo con el
tipo infractor, la declaración falsa debe efectuarse respecto Según corresponda:
de las características en que debe realizarse la prestación.
• Identificar las características de los bienes, servicios u obras
• Prestación: que fueron recibidos por la entidad a partir de actas de
Para efectos de la presente infracción, se constatación, informes, acta de recepción, guías de remisión,
entiende por prestación el objeto de la obligación entre otros.
que tiene un contratista (deudor) con una entidad
(acreedor) a mérito de una relación contractual. • Identificar las características de los bienes, servicios u obras
respecto de los cuales otorgó conformidad, de acuerdo con
Por tanto, comprende la ejecución de una obra, actas de constatación, informes u otros documentos que
realización de una consultoría o de un servicio, o otorguen conformidad.
la entrega de un bien, a la cual una de las partes,
denominada contratista, se encuentra obligada en
virtud del contrato celebrado con una entidad341.
• Características de la prestación:342
336
Término “declaración”, disponible en https://www.unae.edu.py/biblio/libros/Diccionario-Juridico.pdf
337
Término “declaración”, disponible en https://www.comunidad.madrid/servicios/justicia/diccionario-terminos-juridicos
338
Término “falsa”, disponible en: https://www.unae.edu.py/biblio/libros/Diccionario-Juridico.pdf
339
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF. Artículo 168, numeral 168.2, la conformidad al cumplimiento de un contrato no requiere
de una declaración expresa; dado que, tratándose de órdenes de compra o de servicio, la conformidad puede consignarse
en dicho documento.
En ese sentido, la conformidad no solo se otorga a través de la manifestación expresa, si no, que es posible que se
otorgue a través del rubro establecido para la conformidad en formatos, textos preestablecidos o similares.
340
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF. Art. 29, numeral 29.1.
341
Definición elaborada a partir del Anexo 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 162-2021-EF.
342
OSCE. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Guía Práctica N° 5: ¿Cómo se formula el requerimiento?
Documento de orientación aprobado mediante Resolución N° 224-2017-OSCE/PRE de fecha 09 de junio de 2017. En:
https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/Legislacion%20y%20Documentos%20Elabora
dos%20por%20el%20OSCE/GUIAS_PRACTICAS/Guia%20Practica%205_Como%20se%20formula%20el%20Requeri
miento%20VF.pdf
343
Al respecto, en la Opinión N° 040-2019/DTN, del 19 de marzo de 2019, el OSCE señala: “2.1.1 (…) cabe precisar que de
acuerdo a lo previsto en el numeral 16.2 del artículo 16 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 del
Reglamento, las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, respectivamente, contienen
la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública
de la contratación, así como las condiciones en las que debe ejecutarse el contrato; entre ellas, el plazo de
ejecución contractual, en el que el contratista deberá ejecutar las obligaciones a su cargo”.
344
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
345
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
Condición Necesaria:
• Identificar y sustentar si la declaración falsa que hizo el
Al recibir o dar conformidad respecto al cumplimiento funcionario o servidor público se efectuó en un contrato referido
de los contratos referidos a la adquisición de bienes, a la adquisición de un bien, prestación de un servicio o ejecución
prestación de servicios o ejecución de obra de una obra.
La infracción exige que la declaración falsa debe • Identificar y sustentar si la declaración falsa que hizo el
producirse con relación a las características de la funcionario o servidor público se efectuó al recibir o dar
prestación en los siguientes momentos: conformidad al cumplimiento del contrato.
▪ Adquisición de bienes,
▪ Prestación de servicios, o
▪ Ejecución de obra.
346
En el caso de recepción de obra, se transfieren las responsabilidades del contratista hacia la entidad como son: seguridad,
guardianía, mantenimiento, seguro (entre otros), salvo que hubiera alguna forma adicional prevista en las bases y el
contrato por tratarse de una modalidad especial de contratación. (https://www.gob.pe/12301-en-que-consiste-la-
recepcion-de-una-obra)
347
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “recibir”, disponible en: https://dle.rae.es/recibir
348
De conformidad con el numeral 168.2 del Reglamento la verificación del cumplimiento de las condiciones contractuales,
de acuerdo a la oferta ganadora y demás documentos que conforman el contrato.
349
RAE, Diccionario de la lengua española, término “conformidad”, disponible en: https://dle.rae.es/conformidad?m=form
Asenso: acción y efecto de asentir.
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses ✓ Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
del Estado que genera la acción u omisión del funcionario afectado como consecuencia de la conducta del funcionario
o servidor público, constituido por la consecuencia o servidor público. Para este efecto, la acreditación puede
cuantitativa o cualitativa que se haya producido. No se sustentarse en la misma evidencia que acredita los hechos,
considera perjuicio al Estado la transgresión de normas y sin requerir necesariamente una evidencia propia e
principios. El fundamento o la finalidad de los principios independiente, la cual puede ser de tipo documental, física,
pueden orientar la identificación de los intereses testimonial e incluso analítica.352
afectados”351. ✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
perjuicio al Estado como elemento de resultado, aquel debe
ser atribuible por lo menos a título de culpa353.
✓ Cuantificar el perjuicio al Estado o describirlo en su
dimensión o magnitud.
✓ Establecer si el perjuicio es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el efecto adverso a los
intereses del Estado. Es decir, se deberá sustentar que el
funcionario o servidor público hizo declaración falsa al
recibir o dar conformidad respecto al cumplimiento de los
contratos referidos a la adquisición de bienes, prestación
de servicios o ejecución de obra; con relación a las
características de la prestación, establecidas en las
especificaciones técnicas, términos de referencia,
condiciones contractuales u otros, y ocasionó perjuicio al
Estado.
Elemento Subjetivo: Con intencionalidad Se deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos, se
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de puede acreditar la intencionalidad a través de prueba directa o
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al hecho
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la considerado como infracción.
parte general de la presenta guía.
Ejemplo:
350
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
351
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
352
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
353
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ej. 1. Los miembros del Comité de Recepción de una obra de agua y desagüe, suscribieron el Acta de Recepción, consignando
haber verificado el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada; no obstante, se comprobó en campo que el
contratista no había ejecutado el suministro e instalación de la estación de bombeo para el sistema de desagüe, ocasionando
perjuicio económico por el costo del componente no ejecutado, así como la inaplicación de penalidades y la afectación a la
operatividad de la obra354.
Ej. 2. El Subgerente de Obras Públicas y Catastro de una entidad hizo declaración falsa al dar conformidad al servicio de
supervisión de obra; puesto que, pese a que el coordinador de obra le había informado que la ingeniera especialista en mecánica
de suelos no había realizado las labores previstas en el contrato, emitió y remitió un informe al Gerente de Infraestructura y
Desarrollo Urbano, solicitando tramitar la cancelación de la valorización que incluía el pago del servicio de la ingeniera en mención,
ocasionando perjuicio económico por el importe correspondiente al pago por dicho concepto355 y afectando los objetivos del
contrato de supervisión.
Ej. 3. Funcionario otorga conformidad al contrato de adquisición de una ambulancia rural (equipada), señalando que cumple con
todas las características pactadas, pese a tener conocimiento que el vehículo no se encontraba equipado ni contaba con doble
tracción, ocasionando perjuicio al Estado al pagarse el íntegro del monto contratado.
Bien Jurídico protegido: El deber de salvaguardar el interés público en los actos de gestión relacionados a las garantías.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto activo: • La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
la entidad, que se acredita a través de un contrato,
Funcionario o servidor público bajo el ámbito del SNC que ejerce resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
funciones relacionadas con la administración, control o funciones públicas en la entidad.
seguimiento de las garantías otorgadas a la entidad (recepción,
verificación, validación, registro, custodia, renovación, • La relación funcional entre el servidor o funcionario público
modificación, sustitución, devolución, ejecución, etc.). con las garantías otorgadas a la entidad. Para ello debe
considerarse lo siguiente:
354
Ejemplo construido a partir del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°
344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 208.
355
Ejemplo construido a partir de los hechos narrados en la Resolución N° 230-2018-CG/TSRA-SALA 1, del 21 de
noviembre de 2018. Fundamentos 13.13, 13.14 y 13.15.
356
RAE, Diccionario de la lengua Española, término “aceptar”, disponible en: https://dle.rae.es/aceptar
357
De conformidad con la Opinión N° 009-2020/DTN, numeral 2.5.1.
358
Definición extraída de la «Directiva N° 007-2018-OSCE/SGE - Directiva para la Administración de las Garantías en el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado», aprobado con Resolución N° 140-2018-OSCE/SGE, del 24 de
agosto de 2018. En: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1044451/2018-08-24_RES_140-
SGE_Aprobando_Directiva_007-2018-OSCE-
SGE_Directiva_para_la_Administraci%C3%B3n_de_Garant%C3%ADas_en_el_OSCE20200725-15599-7l8htw.pdf
Es de considerar que la Dirección Técnico Normativa del OSCE, en la Opinión N° 179-2018/DNT señala que: “2.1.1. (…)
Las garantías son obligaciones que tienen la finalidad de asegurar y proteger el cumplimiento de determinadas
obligaciones. (…) cuentan con 2 funciones: i) Función compulsiva, en virtud de la cual tienen el propósito de compeler al
contratista al cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo; y ii) Función resarcitoria, en virtud de la cual, a través de
su ejecución y aplicación buscan indemnizar a la Entidad de eventuales daños y perjuicios derivados de incumplimientos
que se hayan suscitado.”
359
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 149.
360
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 151.
361
Directiva N° 003-2019-OSCE/CD “Lineamientos para la aplicación de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias”, numeral 7.7.
362
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 153.
363
Es de indicar que las garantías por la interposición de un recurso de apelación cumplen con los requisitos establecidos
en el artículo 33 de la Ley N° 30225. En ese sentido, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 162-2021-EF, dispone:
“Artículo 124.- Garantía por la interposición
124.1. La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el numeral 41.5 del artículo
41 de la Ley, es otorgada a favor de la Entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente al tres por
ciento (3%) del valor estimado o referencial del procedimiento de selección impugnado, según corresponda (…).
124.3. La garantía cumple los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley. Asimismo, la garantía puede consistir en un
depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.”
364
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 148.
365
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, artículo 33, numeral 33.2.
Notas:
1. Lo señalado no excluye otras garantías que pudieran emitirse
en el marco de otras contrataciones que realice el Estado,
diferentes a las señaladas.
2. Es de indicar que estas definiciones tienen carácter
referencial, las mismas que se recogen de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico vigente y las opiniones del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
(OSCE).
Condición Necesaria:
• Identificar y describir las disposiciones legales aplicables
Se debe verificar la configuración de una de estas dos que establecían los términos (requisitos, condiciones y
condiciones: formalidades) en que debía otorgarse la garantía que fue
aceptada por el funcionario o servidor público.
Que las garantías no se ajusten a la normativa aplicable: Se
refiere a aquellas garantías que se aceptan sin cumplir con los • Identificar y describir las disposiciones contractuales
requisitos, obligaciones y demás disposiciones contenidas en establecidas en el contrato respectivo, que regularon los
leyes, reglamentos, directivas u otra normativa relacionada a las términos (requisitos, condiciones y formalidades) en que
garantías, como es el caso de la Ley de Contrataciones del Estado debía otorgarse la garantía que fue aceptada por el
y su Reglamento. funcionario o servidor público.
Que las garantías no se ajusten a las disposiciones • Verificar y sustentar que la garantía aceptada no se ajustó a
contractuales que correspondan: Se refiere a aquellas la normativa aplicable y/o disposiciones contractuales
garantías que se aceptan sin cumplir con los requisitos, respectivas. De ser el caso, evidenciar el acto, documento o
condiciones, formalidades y demás disposiciones contenidas en el cualquier otro medio o instrumento que acredite su
contrato367 que establece su obligatoria presentación. inobservancia.
366
Definiciones extraídas de la Opinión N° 179-2018/DTN, del 6 de noviembre de 2018, emitida por la Dirección Técnico
Normativa del OSCE. Numeral 2.1.1.
367
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, “Artículo 138.- Contenido del contrato
138.1. El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección
que establezcan reglas definitivas, la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección
que establezcan obligaciones para las partes.”
368
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo actuar de
culposo. manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y esfuerzos
normales, esto es, no realizó una labor diligente371 al aceptar
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando garantías que no se ajustaron a la normativa aplicable o
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia disposiciones contractuales.
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son
definidos en la parte general de la presenta guía. ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
presenta guía. hecho considerado como infracción.
369
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
370
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
371
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
372
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
374
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares ✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida requiere de un perjuicio económico, aquel debe ser
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, atribuible por lo menos a título de culpa375.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar ✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
debidamente acreditada”.373 atribuible a cada funcionario o servidor público de
acuerdo a su participación en los hechos.
✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio económico.
Es decir, se deberá sustentar cómo el aceptar garantías
que no se ajustaron a la normativa aplicable o
disposiciones contractuales, ocasionó el perjuicio
económico.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público376.
✓ Demostrar uno de los siguientes tres supuestos para
acreditar la gravedad de la afectación:
− El servicio público no logró su finalidad.
− El servicio público no se prestó de acuerdo a los
estándares aplicables.
− En la prestación del servicio público se afectó o
se puso en riesgo la vida o la salud de los
funcionarios, servidores públicos o personas
encargadas de dicha prestación.
✓ Para demostrar la gravedad de la afectación al servicio
público, la acreditación puede sustentarse en la
evidencia que acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e independiente,
la cual puede ser de tipo documental, física, testimonial
e incluso analítica.377
✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
requiere de la grave afectación al servicio público, aquel
debe ser atribuible por lo menos a título de culpa378.
373
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
375
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
376
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
377
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
378
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ejemplo:
Ej. 1. Gerente de Administración y Finanzas de la entidad aceptó carta fianza emitida por una cooperativa que no se encontraba bajo
la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, ni estaba autorizada a emitir garantías, ocasionando perjuicio al
Estado; toda vez que, no pudo ejecutarla para cobrar las penalidades ante el incumplimiento de las prestaciones a cargo del
contratista.
Bien Jurídico protegido: El deber de salvaguardar el interés público en los actos de gestión relacionados a las garantías
Verbo Rector:
• Evidenciar que el funcionario o servidor público omitió
Esta modalidad de la infracción contiene cuatro (4) conductas solicitar la garantía establecidas en la normativa
omisivas: aplicable y/o disposiciones contractuales respectivas,
- No verificar la autenticidad de la garantía verificar su autenticidad, ejecutarla o gestionar su
- No solicitar la garantía renovación, mediante acto, documento, o cualquier otro
- No ejecutar la garantía medio o instrumento.
- No gestionar la renovación de la garantía
379
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF. Para el perfeccionamiento del contrato, el postor ganador deberá entregar a la Entidad
la garantía de fiel cumplimiento. De no hacerlo, la Entidad le otorga un plazo para subsanar:
“149.1. Como requisito indispensable para perfeccionar el contrato, el postor ganador entrega a la Entidad la garantía de
fiel cumplimiento del mismo por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original. (…)”
“141.1. Los plazos y el procedimiento para perfeccionar el contrato son los siguientes:
a) Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de
que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para
perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los
documentos, la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un
plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde
el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las
observaciones se suscribe el contrato”. (Resaltado propio)
380
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 155.
381
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 124, numeral 124.4.
382
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 149, numeral 149.1.
383
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 151.
384
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 153, numeral 153.2
Elemento sobre el que recae el verbo rector: Dependiendo de la conducta omisiva de la que se trate:
Las garantías: entendidas como, la obligación accesoria • Si la conducta omisiva es “No verificar la autenticidad de la
destinada a asegurar y proteger el cumplimiento de una obligación garantía”: Identificar la garantía que fue entregada a la
determinada. Entidad, las circunstancias de entrega, y las características
que evidencian que carece de autenticidad.
En el marco de las contrataciones públicas se otorgan de manera
individual o en consorcio, en un proceso de selección, contrato o • Si la conducta omisiva es “No solicitar la garantía”:
para la presentación de un recurso impugnatorio, teniendo Identificar el tipo de garantía que debió ser entregada a la
funciones tanto compulsivas (en cuanto al cumplimiento de la Entidad según el caso concreto; así como, los requisitos,
obligación garantizada) como resarcitorias (en cuanto a la condiciones y formalidades en que debía otorgarse.
reparación de los daños y afectación al interés público).386
• Si la conducta omisiva es “No ejecutar la garantía”:
De acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado, las Identificar las circunstancias que justificaban la ejecución de
garantías pueden ser: la garantía (Vencimiento del plazo de vigencia, resolución
de contrato, etc.) entregada a la Entidad.
- Garantía de fiel cumplimiento del contrato, equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato original. En caso de • Si la conducta omisiva es “No gestionar la renovación de la
bienes, servicios en general y consultorías en general se garantía”: Identificar la fecha de vencimiento de la garantía,
mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción de la plazo y acciones que debían observarse para gestionar su
prestación a cargo del contratista. Tratándose de ejecución y renovación.
consultoría de obras se mantiene vigente hasta el
consentimiento de la liquidación final.387
385
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 153, numeral 153.4.
386
Definición extraída de la «Directiva N° 007-2018-OSCE/SGE - Directiva para la Administración de las Garantías en el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado», aprobado con Resolución N° 140-2018-OSCE/SGE, del 24 de
agosto de 2018. En: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1044451/2018-08-24_RES_140-
SGE_Aprobando_Directiva_007-2018-OSCE-
SGE_Directiva_para_la_Administraci%C3%B3n_de_Garant%C3%ADas_en_el_OSCE20200725-15599-7l8htw.pdf
Es de considerar que la Dirección Técnico Normativa del OSCE, en la Opinión N° 179-2018/DNT señala que: “2.1.1. (…)
Las garantías son obligaciones que tienen la finalidad de asegurar y proteger el cumplimiento de determinadas
obligaciones. (…) cuentan con 2 funciones: i) Función compulsiva, en virtud de la cual tienen el propósito de compeler al
contratista al cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo; y ii) Función resarcitoria, en virtud de la cual, a través de
su ejecución y aplicación buscan indemnizar a la Entidad de eventuales daños y perjuicios derivados de incumplimientos
que se hayan suscitado.”
387
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 149.
388
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 151.
389
Directiva N° 003-2019-OSCE/CD “Lineamientos para la aplicación de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias”, numeral 7.7.
390
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 153.
391
Es de indicar que las garantías por la interposición de un recurso de apelación cumplen con los requisitos establecidos
en el artículo 33 de la Ley N° 30225. En ese sentido, el Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado por Decreto Supremo
N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 162-2021-EF dispone:
Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N°
162-2021-EF, “Artículo 124.- Garantía por la interposición
124.1. La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el numeral 41.5 del artículo
41 de la Ley, es otorgada a favor de la Entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente al tres por
ciento (3%) del valor estimado o referencial del procedimiento de selección impugnado, según corresponda (…).
124.3. La garantía cumple los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley. Asimismo, la garantía puede consistir en un
depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.”
392
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 148.
393
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, artículo 33, numeral 33.2.
Notas:
1. Lo señalado no excluye otras garantías que pudieran emitirse
en el marco de otras contrataciones que realice el Estado,
diferentes a las señaladas.
2. Es de indicar que estas definiciones tienen carácter referencial,
las mismas que se recogen de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico vigente y las opiniones del OSCE.
Condición Necesaria:
En cuanto a la autenticidad de la garantía, siempre deberá • Evidenciar que el funcionario o servidor público, estando
realizarse la verificación de su veracidad; ya que, están destinadas obligado, no solicitó o no ejecutó la garantía; no gestionó su
a asegurar y proteger el cumplimiento de una obligación renovación; o no verificó su autenticidad.
determinada y/o reparar los daños al interés público.
394
Definiciones extraídas de la Opinión N° 179-2018/DTN, del 6 de noviembre de 2018, emitida por la Dirección Técnico
Normativa del OSCE. Numeral 2.1.1.
395
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
396
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
397
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
presenta guía. se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta hecho considerado como infracción.
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por ✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la requiere de un perjuicio económico, aquel debe ser
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a atribuible por lo menos a título de culpa402.
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares ✓ Cuantificar y determinar el perjuicio económico
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida atribuible a cada funcionario o servidor público de
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, acuerdo a su participación en los hechos.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar
debidamente acreditada”.400 ✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
398
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
399
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
400
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
401
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
402
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público403.
Ejemplos:
Ej. 1: La Jefa de la Oficina de Tesorería de la Entidad no verificó la autenticidad de la carta fianza presentada por el contratista para
el pago del adelanto directo, con lo cual se procedió al otorgamiento de S/ 988 123,33 por dicho concepto, lo que imposibilitó la
ejecución de la garantía ante la resolución de contrato dispuesta por la Entidad debido a su falsedad, con el consecuente perjuicio
económico por el monto indebidamente otorgado.
Ej.2: El Subgerente de Logística y Subgerente de Obra dispusieron el otorgamiento del adelanto para materiales al contratista sin
solicitar la presentación de la garantía correspondiente; siendo que, durante la ejecución de las partidas el Contratista abandonó la
obra, conllevando a que la Entidad no pueda recuperar el monto abonado por dicho concepto.
Ej.3: Gerente de Administración y Finanzas de la entidad no ejecutó la carta fianza por adelanto directo presentada por el Contratista,
dentro del plazo establecido, pese a que el Subgerente de Tesorería le informó que ésta se encontraba vencida406, con lo cual la
Entidad no pudo recuperar el monto del adelanto otorgado407.
403
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
404
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
405
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
406
Conforme al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF,
modificado por Decreto Supremo N° 162-2021-EF. “Artículo 155. Ejecución de garantías. 155.1 Las garantías se ejecutan
en los siguientes supuestos:
a) Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. (…)”
407
Ejemplo elaborado a partir de la Resolución N° 0208-2018-CG/TSRA-Sala 1.
Ej.4: El Subgerente de la Unidad de Tesorería no solicitó, de manera oportuna, la renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento
otorgada por el Contratista en un contrato de obra, pese a que estaba pendiente la recepción y liquidación de la obra, imposibilitando
que la Entidad pueda efectuar el cobro del saldo de obra a su favor, resultante de la liquidación practicada, así como la aplicación
de las penalidades.
408
Se toma como referencia la primera acepción del término “omisión” en la RAE, Diccionario de la lengua española,
disponible en https://dle.rae.es/omisi%C3%B3n
409
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “aplicar”, quinta acepción, disponible en:
https://dle.rae.es/aplicar?m=form
conducta se puede materializar cuando se omite una decisión para • Identificar y sustentar que la normativa correspondiente,
su aplicación o se aplica la penalidad de manera incompleta. En contrato, convenio u otro documento de similar
tal sentido, se puede configurar el tipo cuando se omite, total o naturaleza estableció una penalidad ante el supuesto de
parcialmente, la aplicación de una penalidad. retraso en la ejecución de la prestación u obligación; y/o
frente a situaciones de incumplimiento.
d) El cobro de la penalidad
• Evidenciar el retraso en la ejecución de la prestación u
El cobro es el efecto de cobrar. El verbo cobrar es “obtener el pago obligación objeto del contrato, convenio u otro documento
de algo”410. de similar naturaleza; o el incumplimiento incurrido,
mediante acto, instrumento, documento o cualquier otro
En la presente infracción, el cobro de la penalidad significa que, a medio.
través de la conducta del funcionario o servidor público, la Entidad • Establecer que el retraso o incumplimiento incurrido se
obtiene el importe correspondiente a la penalidad en la subsumen en los supuestos de aplicación de penalidad
oportunidad que la normativa de la materia o el contrato establecidos.
contempla; y, lo incorpora como bien o recurso público. La • Evidenciar que el funcionario o servidor público,
conducta se puede materializar cuando se omite adoptar una encargado de la aplicación de la penalidad fue informado
decisión para el cobro de la penalidad o se cobra la penalidad de o estaba en la posibilidad de conocer el retraso o
manera incompleta. En tal sentido, se puede configurar el tipo incumplimiento.
cuando se omite, total o parcialmente, cobrar una penalidad. • Acreditar que el funcionario o servidor público, encargado
de la aplicación de la penalidad, omitió total o
Para que exista un cobro de penalidad, debe existir un acto que parcialmente la aplicación de la penalidad
determine el monto que corresponda a dicha penalidad. correspondiente.
410
RAE, Diccionario de la lengua española, término “cobrar”, segunda acepción, disponible en:
https://dle.rae.es/cobrar?m=form
411
OSCE. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Dirección Técnico Normativa, Opinión N° 020-2022/DTN,
fundamento 2.2. Esta opinión toma en cuenta lo señalado por el numeral 161.4 del artículo 161 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado: “Estas penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final
o en la liquidación final, según corresponda; o si fuera necesario, se cobra del monto resultante de la ejecución de la
garantía de fiel cumplimiento”.
412
Las dos clases de penalidades se encuentran reguladas en los artículos 162 y 163 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
413
OSCE, Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Dirección Técnico Normativa, Opinión N° 003-2022/DTN,
fundamento 2.1.
417
De conformidad con el numeral 162.5 del artículo 162 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 162-2021-EF.
económicas “aplicables al contratista ante el incumplimiento la prestación objeto del contrato, esto es, si se trata
injustificado de sus obligaciones contractuales”414. Cabe precisar de contratos de ejecución única o de contratos con
que estas disposiciones son “de aplicación supletoria a todas entregas parciales o individuales.
aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se
sujeten al ámbito de aplicación de la presente norma [Ley de a.3 Con relación a la omisión en la aplicación de una
Contrataciones del Estado], siempre que dicha aplicación no penalidad, distinta a la penalidad por mora, establecida
resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y conforme a la normativa de contrataciones del Estado
sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas”415.
• Sustentar que la normativa correspondiente o el contrato
En cuanto a las normas especiales que regulan las penalidades, estableció una penalidad distinta a la penalidad por mora.
es de verse, a modo de ejemplo, que la normativa de las • Evidenciar el incumplimiento del contrato, mediante acto,
Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos prevé la instrumento, documento o cualquier otro medio.
aplicación de penalidades, indicando que “el incumplimiento de • Establecer que el incumplimiento incurrido por el
una o más obligaciones contractuales, por acción u omisión por contratista se subsume en los supuestos de aplicación de
parte del Inversionista, conlleva a la aplicación de las penalidades penalidad, considerando la forma de cálculo y el
y otras medidas similares previstas en el respectivo Contrato” 416. procedimiento establecido en el contrato y los
documentos que lo conforman.
Nota: Es de indicar que las definiciones normativas tienen carácter • Evidenciar que el funcionario o servidor público
referencial, las mismas que se recogen de las normas que encargado de la aplicación de la penalidad fue informado
conforman el ordenamiento jurídico vigente y las opiniones del o estaba en la posibilidad de conocer los hechos que
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). configurarían el tipo de incumplimiento.
• Acreditar que el funcionario o servidor público encargado
de la aplicación de la penalidad omitió total o
Condición Necesaria: parcialmente la aplicación de la penalidad
correspondiente.
Que las penalidades se encuentren establecidas en la
normativa que corresponda, o en contratos, convenios u
otros documentos de similar naturaleza. a.4 Con relación a la omisión en el cobro de penalidades
c) Convenio
414
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 161, numeral 161.1.
415
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, Primera Disposición Complementaria Final.
416
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada
mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, artículo 115, numeral 115.1.
418
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
419
Código Civil, artículo 1351.
Perjuicio económico: “Es el menoscabo, disminución, ✓ Acreditar el perjuicio económico originado como
detrimento, pérdida o deterioro del patrimonio de la entidad o del consecuencia de la conducta del funcionario o
Estado en general, que ha sido generado por la acción u omisión servidor público. Para este efecto, la acreditación
irregular del funcionario o servidor público. El perjuicio económico puede sustentarse en la misma evidencia que
debe estar cuantificado en el Informe y no tiene finalidad acredita los hechos, sin requerir necesariamente una
resarcitoria como elemento de la infracción”425. evidencia propia e independiente, la cual puede ser
de tipo documental, física, testimonial e incluso
analítica427.
420
RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, término “convenio”, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/convenio
421
Constitución Política del Perú de 1993, artículo 62
422
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias, artículo 88, numeral 88.3.
423
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias, artículo 88, numeral 88.4.
424
Reglamento de la Ley N° 29230 - Ley que impulsa la Inversión Pública Regional y Local con participación del Sector
Privado, aprobado con Decreto Supremo N° 210-2022-EF. Artículo III, numeral 11.
425
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
427
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
426
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
428
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
429
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
430
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ej. Jefa de la Unidad de Logística, mediante oficio dirigido a la Oficina de Contabilidad y Finanzas, efectuó el cálculo de la penalidad
por la suma de S/ 35 483,10, únicamente por 10 días calendarios, pese a haber tomado conocimiento de la demora incurrida por
parte del consorcio por 21 días calendarios en la puesta en obra de los tres tractores. La funcionaria al realizarse el cálculo de la
penalidad no consideró el plazo y el monto de la prestación incumplida. La conducta de la funcionaria afectó los intereses del
Estado por la suma de S/ 49 031,20, que equivale a la diferencia entre el monto de la penalidad que correspondía aplicar y el
monto efectivamente cobrado432.
431
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
432
Ejemplo construido a partir del TSRA, Resolución N° 052-2019-CG/TSRA-sala 2, fundamentos 2.3.1, 5.11, 5.15, 5.16,
5.20, 5.23, 5.24 y 5.25. Para la construcción de este ejemplo, se toma en cuenta estos hechos aun cuando la
administrada fue sancionada por una actuación parcializada.
Omitir la aplicación o el cobro de las penalidades establecidas en la normativa que corresponda, o en contratos, convenios u otros
documentos de similar naturaleza, o modificarlas injustificadamente o contribuir en la inaplicación o no cobro de las mismas,
generando perjuicio económico o grave afectación al servicio público. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico Protegido: La eficacia y eficiencia en los actos de gestión relacionados a la aplicación y cobro de las penalidades.
433
RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en: https://dle.rae.es/modificar
434
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 21 de agosto de 2018, fundamento jurídico 2.2, literal, a, del ítem
(iii).
Condición Necesaria:
f) Contrato
b.1 En materia de contrataciones del Estado: “Es el acuerdo
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
dentro de los alcances de la Ley [Ley de Contrataciones del
Estado] y el Reglamento”437
g) Convenio
435
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF.
436
Art. 65 del Decreto Supremo N° 410-2015-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1224, Decreto Legislativo del
Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos.
437
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, Anexo N° 1.
438
Código Civil, artículo 1351.
439
RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, término “convenio”, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/convenio
440
Constitución Política del Perú de 1993, artículo 62.
441
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias, artículo 88, numeral 88.3.
442
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias, artículo 88, numeral 88.4.
443
Reglamento de la Ley N° 29230 - Ley que impulsa la Inversión Pública Regional y Local con participación del Sector
Privado, aprobado con Decreto Supremo N° 210-2022-EF. Artículo III, numeral 11.
444
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
446
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
447
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
445
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
448
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
449
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son debiendo y pudiendo450 actuar de manera diferente, no
definidos en la parte general de la presenta guía. aplicó la atención, cuidado y esfuerzos normales, esto
es, no realizó una labor diligente451 que le hubiere
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de permitido no modificar injustificadamente la aplicación
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma o cobro de las penalidades.
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte
general de la presenta guía. ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional,
se deberá evidenciar que el funcionario o servidor
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta público ha procedido con conocimiento y voluntad. Para
infractora debe ser cometida por el funcionario o servidor público estos efectos, se puede acreditar la intencionalidad a
quien, dentro del marco de su actuación funcional, estaba en la través de prueba directa o indirecta (indiciaria) que se
obligación de adoptar una decisión diferente y se encontraba en encuentre vinculada al hecho considerado como
la posibilidad de actuar conforme a sus funciones. infracción.
Ejemplo:
El contratista en la ejecución de obra, hace entrega de un edificio construido para el funcionamiento de un hospital destinado a
atender los casos de emergencias presentados en una pandemia, con un atraso injustificado de 230 días; ante ello, el área
encargada del cálculo de la penalidad, de conformidad con las bases integradas del contrato, determina la penalidad para el
contratista en la suma de S/ 900 000,00 correspondientes al 10% del monto contratado vigente. Sin embargo, y pese a tener
conocimiento mediante el informe y acompañados que el encargado de la valorización le remitió oportunamente, el gerente de
Administración, ante el pedido del contratista y sin sustento alguno, modificó injustificadamente el monto a cobrar, reduciéndolo a
S/ 180 000,00; perjudicando económicamente a la entidad al dejar de cobrar una parte de la penalidad, equivalente a S/ 720
000.00.
Bien Jurídico Protegido: La eficacia y eficiencia en los actos de gestión relacionados a la aplicación y cobro de las penalidades.
450
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
451
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
Funcionario o servidor público bajo el ámbito del SNC que tiene cualquier otro medio por el cual desempeña funciones
como parte de sus funciones verificar el cumplimiento del plazo públicas en la entidad.
contractual, informar posibles incumplimientos de las
prestaciones u obligaciones en una relación jurídica o prestar • Identificar y sustentar la función o conjunto de funciones
soporte técnico o legal para la aplicación o cobro de las asignadas al funcionario o servidor público que estén
penalidades. relacionadas con verificar el cumplimiento del plazo
contractual, informar posibles incumplimientos de las
prestaciones u obligaciones en una relación jurídica o prestar
soporte técnico o legal para la aplicación o cobro de las
penalidades.
Verbo Rector:
• Evidenciar que el funcionario o servidor público contribuyó,
Contribuir: mediante acto, documento o cualquier otro medio o
“Ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin”452. instrumento, a que otro funcionario o servidor omita aplicar las
penalidades establecidas en la normativa que corresponda, o
En el caso específico, los funcionarios o servidores públicos, al en contratos, convenios u otros documentos de similar
incumplir sus funciones, dan lugar a que los funcionarios o naturaleza, u omita cobrar las penalidades determinadas o
servidores públicos encargados o responsables de la aplicación impuestas, o las aplique o cobre de manera incompleta.
o el cobro de las penalidades establecidas en la normativa que
corresponda, o en contratos, convenios u otros documentos de
similar naturaleza, no apliquen o no cobren dichas penalidades
o apliquen o cobren esas penalidades afectando su integridad.
Elementos sobre el que recae el verbo rector: • Acreditar que se haya producido la inaplicación o no cobro de
las penalidades.
En esta modalidad, resulta necesario que luego de la conducta
de “contribuir” sobrevenga la inaplicación o el no cobro de la • Acreditar que la conducta del sujeto activo de “contribuir” fue
penalidad, siendo irrelevante si esta inaplicación y falta de cobro idónea, sirvió de sustento o fue determinante para la
configure la conducta infractora prevista en la primera modalidad inaplicación o no cobro de las penalidades.
de la presente infracción.
b) La inaplicación de la penalidad
452
RAE, Diccionario de la lengua española, término “contribuir”, tercera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/contribuir.
453
RAE, Diccionario de la lengua española, término “aplicar”, quinta acepción, disponible en:
https://dle.rae.es/aplicar?m=form
c) El no cobro de la penalidad
Objeto material:
454
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “cobrar”, segunda acepción, disponible en:
https://dle.rae.es/cobrar?m=form
455
OSCE, Dirección Técnico Normativa, Opinión N° 020-2022/DTN, fundamento 2.2. Esta opinión toma en cuenta lo señalado
por el numeral 161.4 del artículo 161 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: “Estas penalidades se
deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, según corresponda; o si
fuera necesario, se cobra del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento”.
456
Las dos clases de penalidades se encuentran reguladas en los artículos 162 y 163 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
b) Contrato
c) Convenio
457
OSCE, Dirección Técnico Normativa, Opinión N° 003-2022/DTN, fundamento 2.1.
458
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 162-2021-EF, artículo 161, numeral 161.1.
459
Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, Primera Disposición Complementaria Final.
460
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada
mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, artículo 115, numeral 115.1.
461
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Anexo N° 1.
462
Código Civil, artículo 1351.
463
RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, término “convenio”, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/convenio
464
Constitución Política del Perú de 1993, artículo 62
465
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias, artículo 88, numeral 88.3.
466
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias, artículo 88, numeral 88.4.
467
Reglamento de la Ley N° 29230 - Ley que impulsa la Inversión Pública Regional y Local con participación del Sector
Privado, aprobado con Decreto Supremo N° 210-2022-EF. Artículo III, numeral 11.
468
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
469
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
470
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
471
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
472
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
473
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad • En caso se atribuya la conducta a título de culpa, se
requiere describir o detallar con elementos suficientes las
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título circunstancias que permitan evidenciar que el funcionario
culposo. o servidor público, debiendo y pudiendo actuar de manera
diferente, no actuó con el cuidado necesario que le hubiere
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando permitido no contribuir en la inaplicación o no cobro de las
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia penalidades.
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son
definidos en la parte general de la presenta guía. • En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
general de la presenta guía. hecho considerado como infracción.
Ejemplo:
El Responsable del Almacén Central y el Gerente de Infraestructura otorgaron la conformidad de recepción de postes de cerco,
pese a que no constataron ni verificaron que dichos bienes hayan ingresado en la fecha pactada en el contrato de adquisición sin
advertir y comunicar que el contratista incurrió en el retraso injustificado de 10 días, lo cual conllevó a que el órgano responsable
omita la aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, ocasionando un perjuicio económico de S/ 56 000,00
importe equivalente al monto que se omitió cobrar.
INFRACCIÓN N° 19
Artículo 46°, inciso 19 de la Ley
Incumplir los mandatos de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, pese a tener conocimiento o poder conocer en uso
de la diligencia debida, de la referida inhabilitación, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como muy
grave.
Bien Jurídico protegido: La legalidad de los actos de gestión en el ejercicio de la función pública con relación a la existencia de
mandatos de inhabilitación.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo: • La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
la entidad, que se acredita a través de un contrato,
Esta infracción admite tres (3) tipos de sujeto activo, a saber: resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
funciones públicas en la entidad.
1. Funcionario o servidor público, bajo el ámbito del SNC,
con sanción de inhabilitación administrativa o judicial • En cuanto a los tipos específicos de sujeto activo:
vigente;
2. Funcionario o servidor público, bajo el ámbito del SNC, - Para el primer sujeto activo: Acreditar que el funcionario
que por las funciones que ejerce tiene la obligación de o servidor público cuenta con una sanción de
implementar acciones, en el ámbito de su competencia, inhabilitación administrativa o judicial para el ejercicio
para ejecutar mandatos de inhabilitación; o, de la función pública.
3. Funcionario o servidor público, bajo el ámbito del SNC,
que por las funciones que ejerce interviene en la
contratación o designación o nombramiento de
- Para el segundo sujeto activo: Identificar y sustentar
que el funcionario o servidor público tiene asignada la
personal inhabilitado para ejercer función pública.
función o conjunto de funciones a mérito de las cuales
debe implementar acciones, en el ámbito de su
competencia, para ejecutar mandatos de inhabilitación.
474
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
475
De acuerdo al artículo 7.2 del “Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad
Administrativa Funcional”, aprobado por Resolución de Contraloría N° 166-2021-CG: “La sanción de inhabilitación impide
la realización de actividades que representen el ejercicio de la función pública, por parte del administrado sancionado. Así
también, supone el impedimento para obtener un nuevo cargo, empleo, comisión de carácter público, celebrar contratos
administrativos de servicios o contratos de cualquier naturaleza para el ejercicio de función pública en las entidades, bajo
cualquier modalidad, durante la eficacia de la sanción.”
- Inhabilitación por el Congreso para ejercer cargo (Ej. contrato, documento de designación, o los
público476. documentos de pago de sus servicios que evidencien
- Inhabilitación por mandato judicial para ejercer función que continuó ejerciendo función pública, etc.).
pública477.
- Inhabilitación automática derivada de la sanción • Para el tercer supuesto de incumplimiento:
administrativa de destitución o despido en el ámbito del El acto, documento, instrumento o cualquier otro medio
servicio civil del Estado478. por el cual se acredite que el funcionario o servidor
- Inhabilitación por la CGR para el ejercicio de la función público contrató, designó, nombró o posibilitó la
pública por la imposición de sanciones graves o muy vinculación de una persona inhabilitada (Ej. Contrato,
graves479. Resolución de designación).
Condición Necesaria:
Tener conocimiento o poder conocer, en uso de la diligencia • Debe evidenciarse que el funcionario o servidor público
debida, del mandato de inhabilitación: inhabilitado fue notificado con la resolución con calidad de
cosa juzgada en la vía judicial; o, que quedó firme o causó
Se refiere al: estado en la vía administrativa que lo inhabilita para el
ejercicio de la función pública; y, que, a pesar de ello, ingresó
- Funcionario o servidor público ha sido o accedió a la Administración Pública o continuó ejerciendo
debidamente notificado por la autoridad función pública.
administrativa o judicial competente, por lo que
tiene pleno conocimiento de la sanción de
• De evidenciarse que el funcionario o servidor público, que
inhabilitación, de su contenido y efectos,
debía adoptar acciones para dar cumplimiento al mandato de
encontrándose en la obligación de comunicar este
inhabilitación, fue comunicado por la autoridad administrativa
hecho a la entidad;
o judicial competente de la imposición de la sanción de
inhabilitación a uno de los servidores que presta servicios en
- Funcionario o servidor público que ha sido
la Entidad a la que representa; y que, pese a ello, no cumplió
comunicado por la autoridad administrativa o
con la obligación de implementar las medidas para ejecutar la
judicial competente de la imposición de la sanción
sanción. Asimismo, aquel que por razón de su cargo debe
de inhabilitación a uno de los servidores que presta
revisar el registro de sanciones de la Autoridad Nacional del
servicios en la Entidad a la que representa; y, que
Servicio Civil - SERVIR en la que figure el funcionario o
debe implementar las acciones para cumplir con el
servidor como inhabilitado. (Reglamento del RNSSC de
mandato de inhabilitación.
SERVIR)
- Funcionario o servidor público que interviene en la
• Debe acreditarse que el funcionario o servidor público que
contratación o designación de personal para
intervino en la designación, nombramiento o vinculación de
ejercer función pública; y, que podía conocer, en
476
Al respecto, la Ley N° 31419 “Ley que establece disposiciones para garantizar la idoneidad en el acceso y ejercicio de la
función pública de funcionarios y directivos de libre designación y remoción”, publicada en el diario oficial El Peruano el
15 de febrero de 2022, señala: “Artículo 7. Impedimentos para el acceso a cargos de funcionarios y directivos públicos de
libre designación y remoción. (…) También están impedidas de acceder a los cargos a los que se refieren los artículos 4
y 5 de la presente ley, las personas que se encuentren inhabilitadas por el Congreso para ejercer cargo público, las que
se encuentren inhabilitadas por mandato judicial para ejercer función pública y quienes hayan sido destituidas de la
administración pública por falta muy grave.”
477
En virtud del artículo 7 de la Ley N° 31419, previamente citada.
478
Reglamento General de Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM del 13
de junio de 2014.
“Artículo 105°. - Inhabilitación automática.
Una vez que la sanción de destitución quede firme o se haya agotado la vía administrativa, el servidor civil quedará
automáticamente inhabilitado para el ejercicio del servicio civil por un plazo de cinco (5) años calendario”.
Es de indicar que, las sanciones de destitución o despido que queden firmes o que hayan agotado la vía administrativa,
y hayan sido debidamente notificadas, acarrean la inhabilitación automática para el ejercicio de la función pública y para
prestar servicios por cinco (5) años, no pudiendo reingresar a prestar servicios al Estado o a empresa del Estado, bajo
cualquier forma o modalidad, por dicho plazo (Decreto Legislativo N° 1295 que modifica el artículo 242 de la Ley Nº 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General y establece disposiciones para garantizar la integridad en la administración
pública y Decreto Legislativo N° 1367 que amplía los alcances de los Decretos Legislativos 1243 y 1295).
479
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley N° 27785 “Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República”, modificada por la Ley N° 31288 “Ley que tipifica las conductas infractoras en
materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad
sancionadora de la Contraloría General de la República”.
uso de la diligencia debida, del mandato de una persona inhabilitada, conocía o pudo conocer, en uso de
inhabilitación para el ejercicio de la función pública. la diligencia debida, del mandato de inhabilitación impuesto
antes de su vinculación con la Entidad a la que representa.
480
De conformidad con la Resolución 003-2017-CG/TSRA Segunda Sala, Fundamento 5.3.16; y, la Resolución 131-2017-
CG/TSRA-Segunda Sala. Fundamento 6.68.
481
Decreto Legislativo N° 1295, que modifica el artículo 242 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General y establece disposiciones para garantizar la integridad en la administración pública.
“Artículo 4. Obligación de consulta.
4.1 En todo proceso de incorporación de personas al Estado, sea cual fuere la modalidad, es obligación de los titulares
de las Oficinas de Recursos Humanos, o quien haga sus veces, de las entidades a que hace referencia el numeral 3.1
del artículo 3 de la presente norma, verificar de modo previo a la vinculación, que la persona no se encuentre inhabilitado
para ejercer función pública conforme al Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles.
4.2 La Autoridad Nacional del Servicio Civil publica mensualmente en su página web, la relación de los nuevos inscritos
en el mes correspondiente. Los titulares de las Oficinas de Recursos Humanos, o quien haga sus veces deben revisar el
referido listado. (…)”.
482
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
483
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
484
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
- Disuadir a otros funcionarios o servidores públicos intereses del Estado. Es decir, se deberá sustentar
de cometer actos irregulares que supongan una cómo el incumplimiento de un mandato de
inhabilitación. inhabilitación afectó dichos intereses.
- Que los recursos públicos se destinen para el pago
de servicios prestados por funcionarios o
servidores públicos idóneos.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo actuar de
culposo. manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y esfuerzos
normales, esto es, no realizó una labor diligente485 al incumplir
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando
un mandato de inhabilitación firme o que causó estado
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
definidos en la parte general de la presenta guía. deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de
se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte hecho considerado como infracción.
general de la presenta guía.
Ejemplos:
Ej.1: El Titular de la entidad, no obstante haber recibido la comunicación del Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas, respecto de la sanción de inhabilitación impuesta a funcionario que presta labores como Contador Público en la
Subgerencia de Contabilidad, no implementa486 las acciones correspondientes para hacer efectiva la sanción, conllevando a que
dicho funcionario continúe ejerciendo ilegalmente función pública pese a su falta de idoneidad, percibiendo retribuciones por un
monto total de S/ 125 000,00, y afectando la eficacia de la potestad sancionadora de la Contraloría.
485
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
486
De conformidad con el numeral 15.6 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad
Administrativa Funcional, aprobado por Resolución de Contraloría N° 166-2021-CG, el plazo máximo de implementación
de las acciones para cumplir el mandato de sanción es de 15 días hábiles.
Ej.2: Funcionario inhabilitado por responsabilidad administrativa funcional por su actuación parcializada con el Contratista durante
la suscripción y ejecución de un contrato de obra en una Municipalidad Distrital, aceptó la designación como Gerente de Logística
pese a tener cabal conocimiento de su condición de inhabilitado, lo que conllevó a que acceda ilegalmente a cargo público y ejerza
funciones pese a su falta de idoneidad, percibiendo retribuciones por el importe de S/ 60 000,00, y afectando la eficacia de la
potestad sancionadora de la CGR.
Verbo Rector: Esta infracción en su primera modalidad contiene • Acreditar que el funcionario o servidor público se
un (1) verbo rector: Omitir. encontraba obligado a presentar declaración jurada de
ingresos, bienes y rentas o declaración jurada de
Omitir: “Abstenerse de hacer algo”487; en el caso específico,
intereses o de no tener conflicto de intereses.
abstenerse o prescindir de proporcionar la información que debe
constar en declaración jurada de ingresos, bienes y rentas o • Evidenciar la presentación de la declaración de
declaración jurada de intereses o de no tener conflicto de ingresos, bienes y rentas o de la declaración jurada de
intereses. Intereses, debidamente suscrita por parte del sujeto
obligado (funcionario o servidor público) ante el órgano
Elementos sobre el que recae el verbo rector: competente.488
1. Información que deba constar en una declaración • En el caso de la presentación de una Declaración
jurada de ingresos, bienes y rentas. Jurada de Intereses, con relación a la información
omitida, deberá verificarse lo siguiente:
Declaración jurada de ingresos, bienes y rentas: “Es el
documento de carácter público que contiene información de ✓ Que la información que el sujeto activo omitió
los obligados referida a sus ingresos, bienes y rentas, así consignar verse sobre sus vínculos en el
como sus acreencias, obligaciones y todo aquello que ámbito personal, familiar, laboral, económico
reporte un beneficio económico, lo cual debe de estar y/o financiero.
debidamente especificado y valorizado, tanto en el país
como en el extranjero, incluyendo, de ser el caso, los bienes ✓ Establecer que la información omitida formaba
parte de la información que debía constar en
487
RAE, Diccionario de la lengua española. Disponible en https://dle.rae.es/omitir
488
Actualmente, de conformidad con el artículo 4 de la Ley N° 27482 «Ley que regula la publicación de la declaración jurada
de ingresos, bienes y rentas de funcionarios y servidores públicos del Estado», la Declaración Jurada de Ingresos, bienes
y rentas se presenta ante la Dirección General de Administración o a la dependencia que haga sus veces; y, la conforme
a lo señalado por el artículo 5, numeral 5.1 de la Ley N° 31227 «Ley que transfiere a la Contraloría General de la República
la competencia para recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de
autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos», la DJI ante el Sistema de la Contraloría General de la República.
y rentas que pertenezcan al régimen de sociedad de la declaración jurada, para lo cual deberá
gananciales”489. sustentarse con la normativa pertinente.
489
Art. 6, numeral 6.1, de la Directiva N° 012-2021-CG/FIS, «Fiscalización específica de Declaraciones Juradas presentadas
y remitidas a la Contraloría General de la República”, aprobada por Resolución de Contraloría N° 284-2021-CG, del 09
de diciembre de 2021.
490
Conforme a lo dispuesto por el Art. 3 de la Ley 27482 «Ley que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos,
bienes y rentas de funcionarios y servidores públicos del Estado».
491
Art. 5 del Reglamento de la Ley N° 27482 «Ley que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos, bienes y
rentas de funcionarios y servidores públicos del Estado», aprobado por Decreto Supremo N° 080-2001-PCM.
492
Art. 6 literal a) de la Resolución de Contraloría N° 158-2021-CG, que aprueba el «Reglamento para implementar la ley N°
31227, respecto a la recepción, el ejercicio del control, fiscalización y sanción de la declaración jurada de intereses de
autoridades, funcionarios y servidores públicos del estado, y candidatos a cargos públicos».
493
Extraído del artículo 1 de la Ley N° 31227 «Ley que transfiere a la Contraloría General de la República la competencia
para recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de autoridades,
servidores y candidatos a cargos públicos».
Condiciones necesarias: • Describir las razones por las que el funcionario o servidor
público (sujeto obligado a la presentación de una
Se debe verificar la concurrencia de estas dos condiciones: declaración jurada) omitió la información que debía constar
en ésta.
✓ Por razones que sean atribuibles al funcionario o
servidor público o el sujeto obligado a su • Establecer que las razones descritas son atribuibles al
presentación: Si bien esta condición se vincula con el funcionario o servidor público obligado a declarar.
elemento subjetivo, para que se configure el tipo
infractor, la omisión de información debe producirse por • Verificar las situaciones irregulares a la presentación formal
razones atribuibles al funcionario o servidor público. de la declaración jurada de ingresos, bienes y rentas o
declaración de intereses.
✓ Que la conducta infractora tenga la finalidad de
ocultar situaciones irregulares que colisionen con
los intereses del Estado: Es decir que el • Determinar que la omisión del sujeto obligado en la
Comportamiento omisivo del sujeto obligado declaración tuvo como finalidad el ocultamiento de
(funcionario o servidor público) tenga como objetivo, situaciones irregulares.
por ejemplo, ocultar factores o circunstancias que
494
Art. 9 de la Resolución de Contraloría N° 158-2021-CG, que aprueba el «Reglamento para implementar la ley N° 31227,
respecto a la recepción, el ejercicio del control, fiscalización y sanción de la declaración jurada de intereses de autoridades,
funcionarios y servidores públicos del estado, y candidatos a cargos públicos».
permitan evidenciar situaciones de corrupción o actos • Establecer los actos conscientes con los que se pueda
ilícitos. demostrar la finalidad de la conducta omisiva del sujeto
obligado.
En ese sentido, debe existir una situación irregular, por
encontrarse fuera de ley o por ser contraria a la norma, • Determinar que las situaciones irregulares ocultadas en la
la cual puede encontrarse: i) relacionada con sus declaración jurada presentada colisionaron con los
ingresos, bienes, rentas, acreencias, obligaciones y intereses del Estado.
todo aquello que le reporte un beneficio económico,
tanto en el país como en el extranjero, incluyendo, de
ser el caso, los bienes y rentas que pertenezcan al
régimen de sociedad de gananciales o, ii) relacionada
con sus vínculos en el ámbito familiar, laboral,
económico y financiero. Ésta debe colisionar con los
intereses del Estado
Elemento de resultado:
La infracción no requiere un elemento de resultado para su configuración; sin embargo, es necesario identificar y desarrollar una
consecuencia perjudicial para los intereses del Estado, en base al “efecto”, como elemento de la observación o hecho
presuntamente irregular. Además, la ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado podría configurar una
condición eximente de responsabilidad administrativa funcional en el Procedimiento Sancionador 495.
•
Para estos efectos, se puede acreditar la intencionalidad
a través de prueba directa o indirecta (indiciaria) que se
encuentre vinculada al hecho considerado como
infracción.
Agravante: La infracción está tipificada como muy grave y no contempla agravante.
Ejemplos:
Ej. 1: Un director de una empresa pública omite declarar en su declaración Jurada de intereses que al mismo tiempo es socio de
una empresa proveedora de bienes y servicios múltiples, habiendo tomado decisiones en relación a los proveedores de la empresa
privada de la cual es socio, a través de opiniones privilegiadas, para ocultar que estaba efectuando la adquisición de bienes
innecesarios para la entidad y sin ningún beneficio para esta, beneficiando a su empresa con los pagos por dichas contrataciones
en perjuicio de los intereses del Estado.
Ej.2: El jefe de logística y abastecimiento de una entidad estatal omite declarar en su declaración jurada de intereses ser el socio
mayoritario de una empresa privada, con la que la entidad pública viene celebrando varios contratos de suministros, ocultando que
tenía el impedimento de contratar y de que se estaba beneficiando a la empresa con el suministro de bienes a precios superiores
a los del mercado.
495
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa
Funcional, Artículo 12. Numeral 12.1, literal d).
.
Ej. 3: El Regidor de una Municipalidad, en su Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas omite declarar respecto de un predio
de su propiedad, valorizado en la suma de un millón de soles (1´000,000,00) con el propósito de que no se indague el origen ilícito
de su adquisición y el desbalance patrimonial.
Bien Jurídico protegido: La transparencia en el ejercicio de la función pública y la prevención del conflicto de intereses.
496
RAE. Diccionario de la Lengua Española. Sexta acepción, disponible en https://dle.rae.es/consignar?m=form.
497
Actualmente, de conformidad con el artículo 4 de la Ley N° 27482 «Ley que regula la publicación de la declaración jurada
de ingresos, bienes y rentas de funcionarios y servidores públicos del Estado», la Declaración Jurada de Ingresos, bienes
y rentas se presenta ante la Dirección General de Administración o a la dependencia que haga sus veces; y, la conforme
a lo señalado por el artículo 5, numeral 5.1 de la Ley N° 31227 «Ley que transfiere a la Contraloría General de la República
la competencia para recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de
autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos», la DJI ante el Sistema de la Contraloría General de la República.
498
Art. 6, numeral 6.1, de la Directiva N° 012-2021-CG/FIS, «Fiscalización específica de Declaraciones Juradas presentadas
y remitidas a la Contraloría General de la República”, aprobada por Resolución de Contraloría N° 284-2021-CG, del 09
de diciembre de 2021.
rentas, debidamente especificados y valorizados tanto contenido falso, inexacto o incompleto o el acto de su
en el país como en el extranjero.499 presentación tardía, con la finalidad de ocultar
situaciones irregulares que colisionen con los intereses
Se entiende por bienes, ingresos y rentas “las del Estado.
remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por
predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes
muebles arrendados, subarrendados o cedidos,
intereses originados por colocación de capitales,
regalías, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes
inmuebles, ahorros, colocaciones, depósitos e
inversiones en el sistema financiero, otros bienes e
ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un
beneficio económico al ‘Obligado’. Obligación de
incorporar los bienes y rentas de la Sociedad de
Gananciales”500.
499
Conforme a lo dispuesto por el Art. 3 de la Ley 27482 «Ley que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos,
bienes y rentas de funcionarios y servidores públicos del Estado».
500
Art. 5 del Reglamento de la Ley N° 27482 «Ley que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos, bienes y
rentas de funcionarios y servidores públicos del Estado», aprobado por Decreto Supremo N° 080-2001-PCM.
501
Art. 6 literal a) de la Resolución de Contraloría N° 158-2021-CG, que aprueba el «Reglamento para implementar la ley N°
31227, respecto a la recepción, el ejercicio del control, fiscalización y sanción de la declaración jurada de intereses de
autoridades, funcionarios y servidores públicos del estado, y candidatos a cargos públicos».
502
Extraído del artículo 1 de la Ley N° 31227 «Ley que transfiere a la Contraloría General de la República la competencia
para recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de autoridades,
servidores y candidatos a cargos públicos».
Condiciones necesarias:
503
Art. 9 de la Resolución de Contraloría N° 158-2021-CG, que aprueba el «Reglamento para implementar la ley N° 31227,
respecto a la recepción, el ejercicio del control, fiscalización y sanción de la declaración jurada de intereses de autoridades,
funcionarios y servidores públicos del estado, y candidatos a cargos públicos».
504
RAE. Diccionario de la Lengua Española. Primera y segunda acepción de la palabra falso (sa), disponible en:
https://dle.rae.es/falso
505
RAE. Diccionario de la Lengua Española, disponible en: https://dle.rae.es/inexacto?m=form
506
RAE. Diccionario de la Lengua Española, segunda acepción de la palabra “tardía”, disponible en:
https://dle.rae.es/tard%C3%ADo?m=form
507
Art.4 de la Ley Nº 27482 “Ley que regula la publicación de la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los
Funcionarios y Servidores Públicos del Estado”.
508
Art. 5, numeral 5.3 de la Ley N° 31227 «Ley que transfiere a la Contraloría General de la República la competencia para
recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de autoridades, servidores
y candidatos a cargos públicos».
509
RAE, Diccionario de la Lengua Española. Disponible en: https://dle.rae.es/incompleto
Elemento de resultado:
La infracción no requiere un elemento de resultado para su configuración; sin embargo, es necesario identificar y desarrollar una
consecuencia perjudicial para los intereses del Estado, en base al “efecto”, como elemento de la observación o hecho
presuntamente irregular. Además, la ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado podría configurar una
condición eximente de responsabilidad administrativa funcional en el Procedimiento Sancionador 510.
•
Para estos efectos, se puede acreditar la intencionalidad
a través de prueba directa o indirecta (indiciaria) que se
encuentre vinculada al hecho considerado como
infracción.
Agravante: La infracción está tipificada como muy grave y no contempla agravante.
Ejemplos:
510
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, aprobado por
Resolución de Contraloría N° 166- 2021-CG, Artículo 12, numeral 12.1.
.
Ej.1: Funcionario público que, en su declaración de ingresos, bienes o rentas debidamente suscrita y presentada ante el organismo
competente, consigna percibir una suma mayor a la que lícitamente percibe, a fin de justificar el incremento de su patrimonio de
modo irrazonable en relación a sus ingresos lícitos, siendo que el superávit económico que ostentaba obedecía al cobro indebido
que hacia dentro de la entidad valiéndose del cargo que ejercía.
Ej. 2: El Gerente Municipal que declaró su estado civil como soltero, con la finalidad de ocultar el nombre de su cónyuge;
consignando así información falsa en la declaración de intereses, con la finalidad de lograr que su cónyuge ingrese a laborar a la
misma Municipalidad, en el cargo de Jefa del área de administración, puesto que de haberse advertido el vínculo conyugal que fue
ocultado al declarar falsamente, no habría sido contratada; ocasionando con ello un perjuicio a la Entidad, el mismo que se
evidenció en el desempeño deficiente de la contratada y las opiniones con falta de independencia y objetividad dadas por la
Gerencia de la Municipalidad en cada pedido efectuado por el área de administración.
INFRACCIÓN N° 21
Artículo 46°, inciso 21 de la Ley
Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otro, haciendo uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia
de influencia o suministrando información privilegiada o protegida, o incumpliendo o retrasando el ejercicio de sus funciones,
ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: La probidad en el ejercicio de la función pública que excluye cualquier beneficio o ventaja indebida 511.
En el caso específico, el verbo rector Obtener implica que el beneficio o • Identificar, describir y sustentar los actos
la ventaja indebida son conseguidos o alcanzados por la conducta del realizados por el funcionario o servidor público en
funcionario o servidor público. Esta conducta puede comprender uno o el proceso de contratación, operación o
varios actos que sean idóneos para el cumplimiento de ese logro. procedimiento de la Entidad.
511
TSRA, Resolución N° 012-2014-CG/TSRA, fundamento 4.26, “la infracción contenida en el Inc. r) del Art. 7° el bien jurídico
protegido es el ordenamiento jurídico administrativo que prohíbe ventajas indebidas con ocasión de la función pública”.
512
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “obtener”. Disponible en: https://dle.rae.es/obtener?m=form
▪ Para sí. Cuando el tipo infractor señala “para sí”, entiéndase para
el sujeto activo.
▪ Para otro. Cuando el tipo infractor señala “para otro”, entiéndase
para terceras personas, no necesariamente vinculados al sujeto
activo (familiares, amigos, otro funcionario o servidor público,
etc.) y que podrían ser tanto personas naturales como jurídicas.
Condición Necesaria:
• Determinar si el acto ejecutado por el funcionario
La presente infracción requerirá para su configuración al menos uno de o servidor público se subsume en uno de los
los supuestos comprendidos en las siguientes condiciones: supuestos comprendidos en las condiciones que
exige la norma para sancionar al funcionario o
a) Haciendo uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de servidor público que obtiene beneficios o ventajas
influencia indebidos o procura su obtención.
Esta condición supone servirse del cargo que se desempeña o de la • Si la conducta se efectuó haciendo uso de su
autoridad que se posee en beneficio de intereses privados y contrarios a cargo o autoridad, identificar qué cargo o nivel de
la normativa; así como, influir en otros funcionarios o servidores públicos autoridad tenía cuando realizó su conducta; así
513
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “procurar”. Disponible en: https://dle.rae.es/procurar
514
TSRA. Resolución N° 155-2017-CG/TSRA-Segunda Sala del 22 de noviembre de 2017. Fundamento 11.10: “(…)
considerando que dicho beneficio se debe entender como una utilidad, ventaja o provecho que recibe o buscaba recibir
el funcionario o servidor público o el tercero como consecuencia de su accionar”.
515
Los conceptos de mejoría y superioridad están asociados al término “ventaja”: “Superioridad o mejoría de alguien o algo
respecto de otra persona o cosa” según RAE. Diccionario de la Lengua Española. Disponible en:
https://dle.rae.es/ventaja#G55oyZA.
o servirse de una apariencia de influencia para lograr ciertos beneficios o como, acreditarlo con la documentación
ventajas. respectiva.
▪ Con relación al cargo y autoridad, el cargo al que hace • Si la conducta se efectuó haciendo uso de su
referencia la presente infracción es la ocupación que desempeña influencia, se requiere:
un funcionario o servidor público al interior de la Entidad516; la
denominación de este cargo puede ser producto del puesto - Establecer la influencia del funcionario o
previsto por la Entidad en un documento de gestión institucional, servidor público a través de opiniones,
la actividad o el conjunto de actividades que desarrolle o el sugerencias, recomendaciones, entre otras
contenido del encargo dispuesto por otros funcionarios o manifestaciones; es decir, el funcionario o
servidores públicos. En cambio, la autoridad517 se refiere a la servidor público que recibió la influencia tomó
facultad de dirigir o ejercer el mando sobre otros. como contenido de su decisión la opinión,
sugerencia, recomendación u otra
Sobre el uso del cargo o la autoridad, el medio empleado debe manifestación de influencia vertida por el
comprender las acciones a través de las cuales el funcionario o funcionario o servidor público que ejerció
servidor público hace valer o emplea: i) el cargo que ejerce, o ii) la dicha influencia.
autoridad que le ha sido otorgada; en ambos casos para obtener - Adjuntar los medios, documentos o
o procurar beneficios o ventajas indebidos. instrumentos que contengan las
manifestaciones de influencia del funcionario
▪ Con relación a la influencia, la acción de influir es aquella de “(…) o servidor público.
participar a través de opiniones, sugerencias o recomendaciones - Establecer que las manifestaciones de
en la formación de la voluntad de un funcionario o servidor público influencia del sujeto activo hayan sido
que debe tomar la decisión (…)”518; en el caso específico, influir determinantes en la formación de la voluntad
para obtener beneficios o ventajas indebidas. “La influencia se del otro funcionario o servidor público.
entiende como un influjo o sugestión ejercida en tercera persona, - Identificar la persona sobre quien se ejerció la
sobre cuya voluntad formadora de decisiones el sujeto activo influencia.
incide alterándola o conduciéndola a cursos decisorios
predeterminados (…)”519. • Si la conducta se efectuó haciendo uso de una
apariencia de influencia, se requiere:
El funcionario o servidor público sobre quien se ejerce la influencia
recibe aquella opinión, sugerencia, recomendación o - Establecer la apariencia de influencia que el
manifestación del sujeto activo y la incorpora en su formación de funcionario o servidor público manifestó, es
voluntad. En tal sentido, el sujeto activo (funcionario o servidor decir, la influencia que aparentó poseer
público) tiene la posibilidad real de influir sobre otro funcionario o respecto de alguna actividad o persona.
servidor. - Adjuntar los medios, documentos o
instrumentos que contengan las
▪ Respecto de la apariencia de influencia, el funcionario o comunicaciones, expresiones o cualquier otra
servidor público aparenta tener influencia respecto de alguna manifestación efectuada por el funcionario o
actividad520 o persona, cuando en realidad no existe ese poder de servidor público en las que hizo uso de la
influir, a fin de obtener o procurar beneficios o ventajas indebidos. apariencia de influencia.
- Establecer que las manifestaciones de
El funcionario o servidor público sobre quien se ejerce la apariencia de influencia del funcionario o
apariencia de influencia, debido a la conducta del sujeto activo, servidor público hayan sido determinantes en
llega a tener la convicción de que esa influencia existe aun cuando la decisión de otro funcionario o servidor
no es real. En tal sentido, el sujeto activo (funcionario o servidor público.
público), si bien no tiene la posibilidad real de influir sobre otro - Identificar la persona sobre quien se ejerció la
funcionario o servidor, logra mostrar un poder de influir inexistente. apariencia de influencia.
516
RAE, Diccionario de la Lengua Española, términos “cargo” y “empleo”. Disponibles en: https://dle.rae.es/cargo y
https://dle.rae.es/empleo
517
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “autoridad”. Disponible en: https://del.rae.es/autoridad?m=form
518
TSRA, Resolución N° 057-2014-CG/TSRA, fundamento 5.8.
519
TSRA, Resolución N° 057-2014-CG/TSRA, fundamento 5.9.
520
TSRA, Resolución N° 010-2013-CG/TSRA, fundamento 5.32: “De acuerdo a esta premisa, las conductas que han sido
subsumidas en la infracción analizada, deben haberse realizado al margen del ejercicio de sus funciones, utilizando o
haciendo uso de la capacidad de influencia que le da la función o incluso aparentando tener influencia con alguna otra
actividad; (…)”.
521
Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, Opinión
Consultiva N° 033-2022-JUS/DGTAIPD, fundamento 6.
522
TUO Ley N° 27806, artículos 15, 16 y 17.
523
TUO Ley N° 27806, artículo17, numerales 2 y 4.
524
TUO Ley N° 27806, artículo17, numeral 6.
525
Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, Opinión
Consultiva N° 024-2022-JUS/DGTAIPD, fundamento 13: “(…) En consecuencia, al no existir alguna norma con rango de
ley que señale expresamente que debe protegerse del conocimiento público, esta información es en principio de acceso
público y, por tanto, debe ser entregada a toda persona natural o jurídica que la solicite”.
526
Ley N° 30057 Ley del Servicio Civil, artículo 39, literal j).
527
Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, artículo 156, literal k).
528
TUO Ley de Contrataciones del Estado, artículo 11, numeral 11.1, literal f).
529
Tribunal de Contrataciones del Estado, Resolución N° 2344-2022-TCE-S1, fundamento 16.
530
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
Elemento de resultado:
• El perjuicio al Estado, como elemento de
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del Estado que resultado, requiere:
genera la acción u omisión del funcionario o servidor público, constituido
por la consecuencia cuantitativa o cualitativa que se haya producido. No ✓ Identificar y acreditar el interés del Estado que
se considera perjuicio al Estado la transgresión de normas y principios. El ha sido afectado como consecuencia de la
fundamento o la finalidad de los principios pueden orientar la identificación conducta del funcionario o servidor público.
de los intereses afectados”531. Para este efecto, la acreditación puede
sustentarse en la misma evidencia que
acredita los hechos, sin requerir
necesariamente una evidencia propia e
independiente, la cual puede ser de tipo
documental, física, testimonial e incluso
analítica532.
✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere
de un perjuicio al Estado como elemento de
resultado, aquel debe ser atribuible por lo
menos a título de culpa533.
✓ Cuantificar el perjuicio al Estado o describirlo
en su dimensión o magnitud.
✓ Establecer si el perjuicio es real.
✓ Determinar la relación causal entre la
conducta del funcionario o servidor público y
el efecto adverso a los intereses del Estado.
Es decir, se deberá sustentar cómo la
obtención o procura de los beneficios o
ventajas indebidos, a través del uso del cargo,
autoridad, influencia o apariencia de
influencia, o el suministro de información
privilegiada o protegida, o el incumplimiento o
retraso del ejercicio de las funciones del
funcionario o servidor público, afectó dichos
intereses.
531
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
532
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
533
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
La infracción no requiere expresamente para su configuración que se acreditar la intencionalidad a través de prueba
haya actuado de manera “intencional”; sin embargo, la conducta contiene directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre
elementos subjetivos específicos: “Obtener o procurar beneficios o vinculada al hecho considerado como infracción.
ventajas indebidas, para sí o para otro”, lo que implica necesariamente la
actuación intencional del servidor o funcionario público de beneficiar o
sacar una ventaja indebida para él mismo o para tercero.
Ej. 1: Servidor de la Entidad, incumpliendo su obligación de recibir los bienes donados y entregarlos a los almacenes, incluyendo
sus accesorios y contenidos, permitió que se extrajera el combustible del vehículo donado a la Entidad, cuando se encontraba en
el taller de mantenimiento y reparación de propiedad de su familiar, con lo cual el servidor obtuvo un beneficio indebido para otro.
Ej. 2: Funcionario de la Entidad, en su condición de encargado del área usuaria, procuró un beneficio indebido para el contratista,
haciendo uso de su cargo, al haber brindado conformidad al servicio de edición y distribución de textos escolares, con la suscripción
del informe en el que solicita se tramite y cancele el pago final, no obstante que los textos no fueron distribuidos a provincias,
siendo entregados en el almacén central de Lima, sin que el contratista asuma los costos de distribución, tal como estaba previsto
en el contrato534.
INFRACCIÓN N° 22
Artículo 46°, inciso 22 de la Ley
Contravenir al mandato legal que prohíbe la doble percepción de ingresos en el sector público, dando lugar a la generación de
perjuicio económico para el Estado o grave afectación al servicio público. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: La legalidad de los actos de gestión relacionados a la maximización del acceso a los cargos públicos.535
534
Ejemplo construido a partir de la Resolución N° 0019-2018-CG/TSRA-SEGUNDA SALA.
535
Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional ha hecho una interpretación del artículo 40 de la Constitución Política
(Exp. N° 03480-2007-PA/TC, Exp. N° 02146-2010-PA/TC, entre otros), considerando que: “Esta disposición constitucional
prohíbe la acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de
maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos públicos
(artículo 2, inciso 17 de la constitución); y del deber de dedicación exclusiva al cargo, exigencia que se justifica en la
necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente”.
a. Docencia.
b. Participación en directorios de entidades y empresas del
Estado541.
c. Percepción de la pensión de jubilación o cesantía de los
regímenes del Decreto Ley 20530 y Ley 19990542.
536
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “legal”, primera acepción. Disponible en https://dle.rae.es/legal?m=form
537
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “percibir”, primera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/percibir
538
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “recibir”, séptima acepción. Disponible en https://dle.rae.es/recibir
539
Informe Técnico N° 000317-2022-Servir-GPGSC, fundamento 2.6. El informe analiza el artículo 40 de la Constitución
Política del Perú y el artículo 3 de la Ley Marco del Empleo Público. En este último artículo y en el artículo 38 de la Ley
del Servicio Civil, mandatos legales derivados del artículo 40 de la Constitución Política del Perú, se encuentra presente
la expresión “cualquier tipo de ingreso”.
540
SERVIR - Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil. Informe Técnico N° 000317-2022-Servir-GPGSC,
fundamento 2.6, e Informe Técnico N° 001306-2022-SERVIR-GPGSC, fundamento 2.7.
541
Ley N° 28175 Ley Marco del Empleo Público. Artículo 3.
542
La legalidad de la doble percepción, cuando se trate de jubilación o cesantía de los regímenes del Decreto Ley 20530 y
Ley 19990, tiene sustento en la Sentencia 1/2022 de 16 de diciembre de 2021, recaída en el Expediente N° 03432-2018-
PA/TC, donde el Tribunal Constitucional estableció como precedente de observancia obligatoria que “no existirá
incompatibilidad entre la percepción simultánea de la pensión de jubilación o cesantía de los regímenes del Decreto Ley
20530 y Ley 19990, y la remuneración por servicios prestados al Estado, sean docentes o de cualquier índole”
(fundamento 13).
543
SERVIR - Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil. Informe Técnico N° 001306-2022-SERVIR-GPGSC. Numeral
III. Conclusiones.
544
SERVIR - Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil. Informe Técnico N° 001182-2022-SERVIR-GPGSC,
fundamento 3.4.
545
La Ley N° 31122, Ley de reforma constitucional que habilita el doble empleo o cargo público remunerado del personal
médico especializado o asistencial de salud, en casos de emergencia sanitaria, modificó el artículo 40 de la Constitución
Política del Perú, conforme al siguiente texto:
“Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente.
Por ley, con el voto favorable de más de la mitad del número legal de los congresistas, se amplía temporalmente la
excepción del párrafo anterior, para el personal médico especialista o asistencial de salud, ante una emergencia sanitaria.
[.]”.
546
Informe Técnico N° 000612-2022-SERVIR-GPGSC, fundamento 2.7.
547
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
548
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son permita cumplir con el mandato legal que prohíbe la
definidos en la parte general de la presenta guía. doble percepción de ingresos en el sector público.
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de • En caso se atribuya la conducta a título
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma intencional intencional, se deberá evidenciar que el funcionario
(conocimiento y voluntad) son definidos en la parte general de la o servidor público ha procedido con conocimiento y
presenta guía. voluntad. Para estos efectos, se puede acreditar la
intencionalidad a través de prueba directa o indirecta
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta (indiciaria) que se encuentre vinculada al hecho
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien, considerado como infracción.
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
Elementos de resultado: La generación de perjuicio económico • Si se ha producido perjuicio económico, se requiere:
para el Estado o la grave afectación al servicio público. - Acreditar el perjuicio económico originado como
consecuencia de la conducta del funcionario o
servidor público. Para este efecto, la acreditación
Perjuicio económico: “Es el menoscabo, disminución, puede sustentarse en la misma evidencia que
detrimento, pérdida o deterioro del patrimonio de la entidad o del acredita los hechos, sin requerir necesariamente una
Estado en general, que ha sido generado por la acción u omisión evidencia propia e independiente, la cual puede ser
irregular del funcionario o servidor público. El perjuicio económico de tipo documental, física, testimonial e incluso
debe estar cuantificado en el Informe y no tiene finalidad analítica.551
resarcitoria como elemento de la infracción”549. - Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
perjuicio económico como elemento de resultado,
aquel debe ser atribuible por lo menos a título de
culpa”552.
- Cuantificar y determinar el perjuicio económico
atribuible a cada funcionario o servidor público de
acuerdo a su participación en los hechos.
- Establecer si el perjuicio económico es real.
- Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio
económico. Es decir, como la contravención al
mandato legal que prohíbe la doble percepción de
ingresos en el sector público causó el perjuicio
económico.
Grave afectación al servicio público: “Es la lesión producida por Si se ha producido grave afectación a un servicio público,
la acción u omisión del funcionario o servidor público, a la se requiere:
prestación de los servicios que el Estado brinda, directamente o a
través de terceros, debido a que los referidos servicios no lograron ✓ Identificar lo siguiente:
su finalidad, no se prestaron de acuerdo a los estándares
aplicables, o en su prestación se afectó o se puso en riesgo la vida - El servicio público afectado.
o salud de los funcionarios, servidores públicos o personas, - La forma de la afectación.
encargados de la misma. La referida puesta en riesgo debe estar - La gravedad de la afectación al servicio público553.
debidamente acreditada” . 550
549
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
550
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
551
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
552
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
553
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
Ej. 1: La servidora, médico de profesión, percibió honorarios por servicios profesionales en la Dirección Nacional de Servicios
Biomédicos (DINASEB) del Instituto Peruano del Deporte mientras mantenía una vinculación laboral con el Centro de Salud “El
Pino” por la cual estaba recibiendo una remuneración mensual otorgada por la Red de Salud Lima Ciudad. Los recursos de los
honorarios y la remuneración, provenían ambos del Estado. Este hecho ocasionó un perjuicio económico consistente en el importe
recibido en DINASEB ascendente a S/ 88 400,00556, debido a que, las labores en ambas Entidades se realizaron de manera
simultánea.
Ej. 2: Directora de Personal pese a tomar conocimiento que 18 trabajadores de la Entidad estaban incurriendo en doble percepción
de ingresos, autorizó la planilla de pagos por los servicios que ejecutaron como un trabajo adicional dentro de la misma jornada
laboral; generando un pago adicional por la suma total de S/ 108 000,00.
INFRACCIÓN N° 23
Artículo 46°, inciso 23 de la Ley
Contravenir las disposiciones que regulan el régimen de ingresos, remuneraciones, dietas o beneficios de cualquier índole de los
funcionarios y servidores públicos, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el beneficio es
propio o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
Bien Jurídico protegido: La austeridad, disciplina y control del gasto público destinado a pagar al personal del sector público.
554
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
555
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
556
TSRA, Resolución N° 0010-2018-CG/TSRA-SALA 1, fundamentos 2.1, 6.2, 6.6, 6.8, 6.10 y 6.21.
remuneraciones, dietas o beneficios de cualquier índole que • Identificar y sustentar la función o conjunto de funciones
percibe el personal de la Entidad a la cual representa.557 asignadas al funcionario o servidor público relacionadas con
el régimen de ingresos, remuneraciones, dietas o beneficios
que percibe el personal de la entidad.
557
Al respecto, el TSRA hace referencia a “funciones relacionadas a la aplicación y/o cumplimiento de disposiciones del
régimen de remuneraciones o presupuestales, las cuales corresponden a las áreas a cargo de los sistemas
administrativos de cada entidad”; conforme a la Resolución N° 132-2017-CG/TSRA-Primera Sala de 18 de octubre de
2017. Fundamento 5.17, emitida con relación a la infracción contenida en el literal c) del artículo 6 del Reglamento de
Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los Informes emitidos por los
órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado con Decreto Supremo N° 023-2011-PCM.
(Dependiendo de la organización interna de la entidad, Gerencia de Administración, Oficina de Planeamiento y
Presupuesto, Oficina de Recursos Humanos, Oficina de Asesoría Jurídica, Gerencia Municipal)
558
Diccionario Panhispánico de dudas de la Real Academia Española, término “contravenir”. Disponible en:
https://www.rae.es/dpd/contravenir
559
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “contravenir”. Disponible en: https://dle.rae.es/contravenir
560
Diccionario de sinónimos y antónimos WordReference.com, término “contravenir”. Disponible en:
https://www.wordreference.com/sinonimos/contravenir
561
TSRA. Resolución N° 023-2017-CG/TSRA-Segunda Sala, de 23 de febrero de 2017. Fundamento 6.52. Resolución
emitida con relación a la infracción contenida en el literal c) del artículo 6 del Reglamento de Infracciones y Sanciones
para la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los Informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional
de Control, aprobado con Decreto Supremo N° 023-2011-PCM.
562
De conformidad con lo señalado en la Resolución N° 132-2017-CG/TSRA-Primera Sala, emitida el 18 de octubre de 2017,
con relación a la infracción contenida en el literal c) del artículo 6 del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la
Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los Informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de
Control, aprobado con Decreto Supremo N° 023-2011-PCM. Fundamento 5.15.
No aplica.
563
Disposiciones normativas de los Sistemas Administrativos de Presupuesto, Tesorería, Recursos Humanos, tales como las
Leyes N° 31365 y 31084, Ley de Presupuesto del Sector Público del ejercicio 2022 y 2021, respectivamente; Decreto
Supremo N° 001-2022-EF, Disposiciones Reglamentarias para el otorgamiento de la Bonificación por Escolaridad para el
Año Fiscal 2022; Decreto Supremo N° 154-2022-EF, Disposiciones Reglamentarias para el otorgamiento del Aguinaldo
por Fiestas Patrias; Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación de Tiempo de
Servicios y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-TR; entre otros.
564
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “ingreso”, quinta acepción. Disponible en: https://dle.rae.es/ingreso
565
De conformidad con el artículo 6° del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
566
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “d”, quinta acepción. Disponible en: https://dle.rae.es/dieta?m=form
567
RAE. Diccionario de la Lengua Española, término “dieta”, sexta acepción. Disponible en: https://dle.rae.es/dieta?m=form
568
Al respecto, el TSRA considera que “beneficio se debe entender como una utilidad, ventaja o provecho que recibe o
buscaba recibir el funcionario o servidor público (…) como consecuencia de su accionar.” (Resolución N° 155-2017-
CG/TSRA-Segunda Sala de 22 de noviembre de 2017. Fundamento 11.10.
569
Ley N° 31365, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2022. Artículo 6.
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del ✓ Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o servidor afectado como consecuencia de la conducta del
público, constituido por la consecuencia cuantitativa o cualitativa funcionario o servidor público. Para este efecto, la
que se haya producido. No se considera perjuicio al Estado la acreditación puede sustentarse en la misma evidencia
transgresión de normas y principios. El fundamento o la finalidad que acredita los hechos, sin requerir necesariamente
de los principios pueden orientar la identificación de los intereses una evidencia propia e independiente, la cual puede ser
de tipo documental, física, testimonial e incluso
afectados”570.
analítica.571
✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
perjuicio al Estado como elemento de resultado, aquel
debe ser atribuible por lo menos a título de culpa”572.
✓ Cuantificar el perjuicio al Estado o describirlo en su
dimensión o magnitud.
✓ Establecer si el perjuicio es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el efecto adverso a los
intereses del Estado. Es decir, se deberá sustentar
cómo la contravención de las disposiciones legales
expresas y vigentes que regulan el régimen de
ingresos, remuneraciones, dietas o beneficios de
cualquier índole que percibe el personal de la entidad,
afectó dichos intereses.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo actuar de
culposo. manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y esfuerzos
normales, esto es, no realizó una labor diligente574 al
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando contravenir las disposiciones que regulan el régimen de
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia ingresos, remuneraciones, dietas o beneficios de cualquier
debida573). Los alcances de la actuación a título de culpa son naturaleza.
definidos en la parte general de la presenta guía.
✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
general de la presenta guía. directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
hecho considerado como infracción.
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
570
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
571
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
572
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
573
Al respecto, el TSRA en la Resolución N° 007-2014-CG/TSRA de 18 de febrero de 2014, fundamento 4.15, señaló lo
siguiente: “(…) si la administrada hubiera actuado con la diligencia debida para la verificación del cálculo contenido en las
Liquidaciones de Beneficios Sociales que elaboró se habría evitado el posterior pago en exceso realizado por la entidad,
lo que ha sido materia de evaluación por el Órgano Sancionador (…) determinando la responsabilidad administrativa
funcional a la administrada, análisis con el que este Colegiado concuerda, no siendo posible amparar los argumentos
señalados por la administrada en este punto”. Resolución emitida con relación a la infracción contenida en el literal c) del
artículo 6 del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los
Informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado con Decreto Supremo N° 023-2011-PCM.
574
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
575
Al respecto, el TSRA considera que “beneficio se debe entender como una utilidad, ventaja o provecho que recibe o
buscaba recibir el funcionario o servidor público (…) como consecuencia de su accionar.” (Resolución N° 155-2017-
CG/TSRA-Segunda Sala de 22 de noviembre de 2017. Fundamento 11.10.
576
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional. Artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
577
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
578
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
579
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Ej.1: Titular de la entidad autorizó un incremento en las remuneraciones de todo el personal, beneficiándose inclusive con dicho
incremento; a pesar de que la Ley de Presupuesto del Sector Público para dicho periodo presupuestal prohibía, entre otros, el
incremento o reajuste de remuneraciones, ocasionando perjuicio al Estado al destinarse recursos públicos del presupuesto de la
entidad para el pago irregular de incrementos no autorizados por ley.
Ej.2: Gerente de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad emitió informe legal opinando por la procedencia de la vigencia del
Acuerdo adoptado en Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal que incrementó la remuneración del alcalde y la dieta de los
regidores, viabilizando que se otorgara el referido incremento durante el ejercicio 2021 580, afectándose el patrimonio del Estado
especificado en la disminución de los recursos públicos de la Entidad, al ser destinados al pago de incrementos remunerativos y
dietas en contravención de la ley de presupuesto.581
Ej. 3: Jefe de la Unidad de Personal selló y rubricó las planillas con las que se realizó el pago de beneficios económicos a favor de
funcionarios de dirección y confianza durante el año 2021 por concepto de bonificación vacacional, fiestas patrias, aniversario
regional, aguinaldo por navidad, bonificación por escolaridad y racionamiento, ocasionando perjuicio al Estado al haberse afectado
el presupuesto institucional de la Entidad, disminuyendo los recursos para la prestación de servicios y funcionamiento de la
misma.582
INFRACCIÓN N° 24
Artículo 46°, inciso 24 de la Ley
El incumplimiento funcional que dé lugar a la contaminación o a la falta de remediación del vertido de residuos sólidos, líquidos,
gaseosos o de cualquier otra naturaleza, infringiendo la normativa aplicable, que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones
en la flora, fauna y recursos naturales. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: La conservación y el aprovechamiento sostenible de la flora, fauna y recursos naturales. 583
580
Ejemplo elaborado a partir de la Resolución N° 203-2016-CG/TSRA-Primera Sala, de 21 de diciembre de 2016.
Fundamentos 2.3, 5.9 y 5.10.
581
Perjuicio a los intereses del Estado desarrollado en la Resolución N° 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala de 7 de noviembre
de 2016. Fundamentos 5.51 y 5.53, emitida con relación a la infracción contenida en el literal c) del artículo 6 del
Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los Informes
emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado con Decreto Supremo N° 023-2011-PCM.
582
Ejemplo elaborado a partir de la Resolución N° 214-2018-CG/TSRA-Sala 2, de 15 de noviembre de 2018. Fundamentos
2.3, 5.10, 5.28, 5.35 y 5.36.
583
Se toma en consideración el tercer lineamiento ambiental básico de las políticas públicas recogido en el literal c) del
artículo 11 de la Ley N° 28611: “El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo la conservación de
la diversidad biológica, a través de la protección y recuperación de los ecosistemas, las especies y su patrimonio genético.
Ninguna consideración o circunstancia puede legitimar o excusar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de
extinción de cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley N° 26839 “Ley
sobre la Conservación y el Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica”, señala: “En el marco del desarrollo
sostenible, la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica implica:
a) Conservar la diversidad de ecosistemas, especies y genes, así como mantener los procesos ecológicos esenciales de
los que dependen la supervivencia de las especies.
b) Promover la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de la diversidad biológica.
c) Incentivar la educación, el intercambio de información, el desarrollo de la capacidad de los recursos humanos, la
investigación científica y la transferencia tecnológica, referidos a la diversidad biológica y a la utilización sostenible de sus
componentes.
d) Fomentar el desarrollo económico del país en base a la utilización sostenible de los componentes de la diversidad
biológica, promoviendo la participación del sector privado para estos fines”.
El incumplimiento funcional al que se refiere la presente infracción ✓ Establecer el incumplimiento funcional a partir del
admite comportamientos omisivos y activos del agente, es decir, el análisis de la conducta realizada por el funcionario
funcionario o servidor público incumple las funciones a su cargo ya o servidor público y su falta de correspondencia
sea omitiéndolas; o, actuando con inobservancia de las disposiciones con la función o funciones asignadas y que debían
que regulan su actuación funcional, dando lugar a la contaminación o ser observadas en la situación concreta.
a la falta de remediación del vertido de residuos sólidos, líquidos,
gaseosos o de cualquier otra naturaleza, que causen o puedan causar ✓ Sustentar cómo se produjo la conducta del
perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos naturales. funcionario o servidor público, esto es, a través de
qué acciones u omisiones, mediante acto,
documento o cualquier otro medio o instrumento,
Elemento sobre el que recae el verbo rector: se concretó el incumplimiento funcional.
584 TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
correspondiente, etc.), que regulan la conservación y el su transgresión por parte del funcionario o servidor
aprovechamiento sostenible de la flora, fauna y recursos naturales, público. Para ello, se requiere:
contaminación del medio ambiente y la gestión de residuos sólidos,
líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza; y que son ✓ Identificar la norma vigente al momento de la
infringidas por el funcionario o servidor público. Ej. Ley General del ocurrencia de los hechos que contenga la
Ambiente o Ley de Gestión de Residuos Sólidos. regulación de la conservación y el
aprovechamiento sostenible de la flora, fauna y
recursos naturales; lo cual incluye la normativa
relacionada con la gestión de residuos sólidos,
líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza.
✓ Determinar que la aplicación de las normas
identificadas tiene implicancias en la prevención
de la contaminación ambiental o la remediación de
la contaminación ocasionada por el vertido de
residuos.
✓ Determinar que las normas identificadas debieron
ser aplicadas por el funcionario o servidor público,
a través de un análisis de sus funciones asignadas
y de los hechos producidos.
✓ Establecer que la conducta del funcionario o
servidor público transgredió las disposiciones
normativas aplicables.
585
De conformidad con el numeral 1.1 del artículo 68 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por
Responsabilidad Administrativa Funcional, son elementos de resultado el perjuicio al Estado, el perjuicio económico, la
grave afectación al servicio público u otras consecuencias de la infracción.
586 RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, término “contaminación”, disponible en:
https://dpej.rae.es/lema/contaminaci%C3%B3n
587 RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “remediar”, disponible en: https://dle.rae.es/remediar?m=form
595 Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
588
Decreto Legislativo N° 1278, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, Anexo.
589
Decreto Legislativo N° 1278, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, Anexo.
590
Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, artículo 122.
591
Decreto Legislativo N° 1278, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, Anexo.
592 RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “perjudicar”, disponible en: https://dle.rae.es/perjudicar
597 Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad • En caso se atribuya la conducta a título de culpa, se
requiere describir o detallar con elementos suficientes
Culpa las circunstancias que evidencien que el funcionario o
La infracción debe ser atribuible por lo menos a título culposo. servidor público, debiendo y pudiendo600 actuar de
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando no manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia debida). esfuerzos normales en el ejercicio de sus funciones
Los alcances de la actuación a título de culpa son definidos en la parte que le hubieren permitido cumplir o hacer cumplir la
general de la presenta guía. normativa que regula la conservación y el
aprovechamiento sostenible de la flora, fauna y
recursos naturales, así como el vertido de residuos.
Intención
La infracción puede ser atribuible a título de intencionalidad. Los • En caso se atribuya la conducta a título intencional,
alcances de la actuación de forma intencional (conocimiento y se deberá evidenciar que el funcionario o servidor
voluntad) son definidos en la parte general de la presenta guía. público ha procedido con conocimiento y voluntad.
Para estos efectos, se puede acreditar la
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta infractora intencionalidad a través de prueba directa o indirecta
debe ser cometida por el funcionario o servidor público quien, dentro (indiciaria) que se encuentre vinculada al hecho
del marco de su actuación funcional, estaba en la obligación de considerado como infracción.
adoptar una decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de
actuar conforme a sus funciones.
Agravante: La infracción está tipificada como muy grave y no contempla agravante.
593 RAE, Diccionario de la Lengua Español, término “alterar”, primera y segunda acepciones, disponibles en:
https://dle.rae.es/alterar
594
De conformidad con el numeral 1.1 del artículo 68 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por
Responsabilidad Administrativa Funcional, son elementos de resultado el perjuicio al Estado, el perjuicio económico, la
grave afectación al servicio público u otras consecuencias de la infracción.
600
En ese sentido, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
ejercerlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
Ejemplo:
Municipalidad Provincial otorgó autorización a una industria alimenticia para que opere en un área colindante a un área natural
protegida, inobservando las normas sectoriales al no requerir los estudios y autorizaciones establecidos en la normativa de la
materia, dando lugar a que se contamine el aire, aguas y suelos de dicha área natural, con dióxido de carbono y el agua resid ual
tóxica; y, se genere perjuicio a la flora y fauna la misma que se redujo en un 30% en un radio de 3 mil metros cuadrados de la zona
protegida.
INFRACCIÓN N° 25
Artículo 46°, inciso 25 de la Ley
El incumplimiento funcional que dé lugar a que se envenene, contamine o adultere aguas o sustancias alimenticias o medicinales,
destinadas al consumo o bienes destinados al uso público, y generen riesgo o causen perjuicio a la vida o la salud. Esta infracción
es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: La vida y la salud pública, la inocuidad alimentaria 601, los recursos hídricos602, sustancias medicinales603
y los bienes destinados al uso público.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo • La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo con
la entidad, que se acredita a través de un contrato,
Funcionario o servidor público bajo el ámbito del SNC que tenga resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
funciones relacionadas a cumplir o hacer cumplir la normativa funciones públicas en la entidad.
referida a la inocuidad, tratamiento, producción, transformación,
distribución, comercialización y aprovechamiento de aguas, • Identificar y sustentar la función o conjunto de funciones,
sustancias alimenticias o medicinales destinadas al consumo o asignadas al funcionario o servidor público, que estén
bienes destinados al uso público. relacionadas a cumplir o hacer cumplir la normativa referida
a la inocuidad, tratamiento, producción, transformación,
distribución, comercialización y aprovechamiento de
aguas, sustancias alimenticias o medicinales destinadas al
consumo o bienes destinados al uso público.
Incumplir: “Dejar de hacer un acto al que se está obligado por ✓ Identificar y sustentar la función o conjunto de funciones
el ordenamiento jurídico o actuar incumpliendo las normas que asignadas al funcionario o servidor público que debían
regulan la actuación funcional”604, en el caso específico, no ser observadas en la situación concreta; es decir que,
601
Decreto Legislativo N° 1062 que aprueba la Ley de Inocuidad de los Alimentos. Artículo I.- Finalidad. La presente Ley
tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para garantizar la inocuidad de los alimentos destinados al
consumo humano con el propósito de proteger la vida y la salud de las personas (…).
602
Ley Nº 26842 “Ley General de Salud” Artículo 107.- El abastecimiento de agua, alcantarillado, disposición de excretas,
reuso de aguas servidas y disposición de residuos sólidos quedan sujetos a las disposiciones que dicta la Autoridad de
Salud competente, la que vigilará su cumplimiento; Decreto Supremo N° 031-2010-SA “Reglamento de la Calidad del
Agua para Consumo Humano”. Artículo 1.- De la finalidad. El presente Reglamento establece las disposiciones generales
con relación a la gestión de la calidad del agua para consumo humano, con la finalidad de garantizar su inocuidad, prevenir
los factores de riesgos sanitarios, así como proteger y promover la salud y bienestar de la población.
603
Ley N° 29459 “Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios”. Artículo 48°.- De los
principios de las medidas de seguridad. En resguardo de la salud de la población, las medidas de seguridad que adopta
la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM) se sustentan en
los siguientes principios: 1. Proteger la salud y la vida de las personas.
604
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
cumplir con las obligaciones contenidas en las disposiciones de haberlas cumplido, no habrían dado lugar al
vigentes al momento de los hechos que regulan la actuación envenenamiento, contaminación o adulteración de
funcional, asignadas a un servidor o funcionario público a través aguas o sustancias alimenticias o medicinales,
de norma legal, instrumento de gestión, encargos, delegaciones, destinadas al consumo o bienes destinados al uso
contratos o disposiciones emitidas en las entidades, público.
etc., referidas a las aguas, sustancias alimenticias o medicinales
destinadas al consumo o con bienes destinados al uso público. ✓ Establecer el incumplimiento funcional a partir del
análisis de la conducta realizada por el funcionario o
El incumplimiento funcional al que se refiere la presente servidor público y su falta de correspondencia con la
infracción admite comportamientos omisivos y activos del función o funciones asignadas y que debían ser
agente, es decir, el funcionario o servidor público incumple las observadas en la situación concreta.
funciones a su cargo ya sea omitiéndolas; o, actuando con
inobservancia de las disposiciones que regulan su actuación ✓ Sustentar cómo se produjo la conducta del funcionario
funcional, dando lugar al envenenamiento, contaminación o o servidor público, esto es, a través de qué acciones u
adulteración de aguas o sustancias alimenticias o medicinales, omisiones, mediante acto, documento o cualquier otro
destinadas al consumo o bienes destinados al uso público, y medio o instrumento, se concretó el incumplimiento
generen riesgo o causen perjuicio a la vida o la salud. funcional.
Condición Necesaria:
No aplica.
Este primer elemento admite tres situaciones: ✓ Identificar y acreditar (i) el envenenamiento,
contaminación o adulteración de aguas, sustancias
▪ Que se envenene: Entendiéndose por envenenar: “1. alimenticias o medicinales destinadas al consumo o
Administrar un veneno a una persona o un animal. 2. bienes destinados al uso público; y, (ii) el riesgo o el
Poner veneno a algo”606. perjuicio a la vida o a la salud. Para este efecto, la
Dicho envenenamiento debe recaer sobre: acreditación puede sustentarse en la misma evidencia
que acredita los hechos, sin requerir necesariamente
una evidencia propia e independiente, la cual puede ser
605
Funciones pertenecientes a los Sistemas Funcionales de acuerdo a lo señalado en el art. 45 de la Ley N° 29158 “Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo”, art. 5 del Decreto Legislativo 1161, modificado por el Decreto Legislativo 1504, que aprueba
la “Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud”; y, el Decreto Supremo Nº 097-2022-PCM que aprueba la
relación y calificación de los Sistemas Funcionales.
606
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “envenenar”, disponible en: https://dle.rae.es/envenenar?m=form
607
Decreto Supremo N° 004-2017-MINAM “Aprueban Estándares de Calidad Ambiental (ECA) para Agua y establecen
Disposiciones Complementarias”. Artículo 3.- Categorías de los Estándares de Calidad Ambiental para Agua Para la
aplicación de los ECA para Agua se debe considerar las siguientes precisiones sobre sus categorías:
3.1 Categoría 1: Poblacional y recreacional.
a) Subcategoría A: Aguas superficiales destinadas a la producción de agua potable Entiéndase como aquellas aguas que,
previo tratamiento, son destinadas para el abastecimiento de agua para consumo humano:
- A1. Aguas que pueden ser potabilizadas con desinfección Entiéndase como aquellas aguas que, por sus características
de calidad, reúnen las condiciones para ser destinadas al abastecimiento de agua para consumo humano con simple
desinfección, de conformidad con la normativa vigente.
- A2. Aguas que pueden ser potabilizadas con tratamiento convencional Entiéndase como aquellas aguas destinadas al
abastecimiento de agua para consumo humano, sometidas a un tratamiento convencional, mediante dos o más de los
siguientes procesos: Coagulación, floculación, decantación, sedimentación, y/o filtración o procesos equivalentes;
incluyendo su desinfección, de conformidad con la normativa vigente.
- A3. Aguas que pueden ser potabilizadas con tratamiento avanzado Entiéndase como aquellas aguas destinadas al
abastecimiento de agua para consumo humano, sometidas a un tratamiento convencional que incluye procesos físicos y
químicos avanzados como precloración, micro filtración, ultra filtración, nanofiltración, carbón activado, ósmosis inversa o
procesos equivalentes establecidos por el sector competente.
b) Subcategoría B: Aguas superficiales destinadas para recreación Entiéndase como aquellas aguas destinadas al uso
recreativo que se ubican en zonas marino costeras o continentales. La amplitud de las zonas marino costeras es variable
y comprende la franja del mar entre el límite de la tierra hasta los 500 m de la línea paralela de baja marea. La amplitud
de las zonas continentales es definida por la autoridad competente:
- B1. Contacto primario Entiéndase como aquellas aguas destinadas al uso recreativo de contacto primario por la
Autoridad de Salud, para el desarrollo de actividades como la natación, el esquí acuático, el buceo libre, el surf, el canotaje,
la navegación en tabla a vela, la moto acuática, la pesca submarina o similares.
- B2. Contacto secundario Entiéndase como aquellas aguas destinadas al uso recreativo de contacto secundario por la
Autoridad de Salud, para el desarrollo de deportes acuáticos con botes, lanchas o similares.
608
Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA “Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional
de Bienes Estatales”. Artículo 2.- De los términos (…) 2.2.- Definiciones: Para los efectos del presente Reglamento se
entenderá por: a) Bienes de dominio público: Aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas,
parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento
corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los
palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados
y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y
otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el
carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de
tutela conforme a ley.
609
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “contaminar”. Disponible en https://dle.rae.es/contaminar?m=form
610
RAE, Diccionario de la Lengua Española, término “adulterar”. Disponible en: https://dle.rae.es/adulterar?m=form
612
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
613
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Este segundo elemento admite dos situaciones: elemento de resultado “potencial”, orientándose a la
posibilidad de ocurrencia de un resultado concreto.
▪ Se genere riesgo a la vida o la salud.611
El tipo infractor se refiere al riesgo generado por la • Determinar la relación causal entre la conducta del
conducta del funcionario o servidor público. La funcionario o servidor público y los elementos de
conducta desplegada debe tener la potencialidad cierta resultado. Es decir, se deberá sustentar cómo el
de producir un resultado respecto a la vida o a la salud. incumplimiento funcional, dio lugar a: (i) el
envenenamiento, contaminación o adulteración de
▪ Se cause perjuicio a la vida o la salud. aguas sustancias alimenticias o medicinales
En ese supuesto, el tipo infractor no se refiere a una destinadas al consumo o bienes destinados al uso
posibilidad de ocurrencia de un resultado; sino que, la público; y, (ii) el riesgo o el perjuicio a la vida o a la
conducta desplegada por el sujeto activo genera un salud.
perjuicio concreto a la vida o la salud.
611
Resolución de Contraloría N° 166-2021-CG “Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por
Responsabilidad Administrativa Funcional”. Artículo 68.- Evaluación de procedencia. (…) 1.1 Competencia material.
614
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
615
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
Ejemplos:
Ej. 1: Funcionario otorga autorización para que empresa minera vierta residuos sobre cuenca hidrográfica destinada como fuente
de agua para riego, obviando los estudios y verificaciones exigidas por la normativa de la materia, y no cautelaron el cumplimiento
de los límites máximos permisibles de los vertidos, lo cual dio lugar a la contaminación del agua y perjuicio a la salud de la población,
registrándose varios casos de atención médica a causa del consumo del agua contaminada.
Ej. 2: Funcionario de la Municipalidad Provincial incumple sus funciones al arrojar los residuos sólidos domiciliarios y hospitalarios
en el botadero “Agua de las Vírgenes” junto al río y a una zona agrícola de sembríos de pan de llevar, generado contaminación de
sus aguas y de los suelos por los vertidos contaminantes, así como de los productos agrícolas destinados al consumo humano.
INFRACCIÓN N° 26
Artículo 46°, inciso 26 de la Ley
El incumplimiento funcional que dé lugar a que se extraiga o deprede especies de flora o fauna en épocas, cantidades, talla y
zonas que son prohibidas o vedadas, o que se utilice métodos prohibidos o declarados ilícitos, o facilitando o alterando
irregularmente el respectivo permiso. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: La integridad del patrimonio forestal y fauna, incluyendo recursos hidrobiológicos 616 de la Nación.
616
Decreto Ley N° 25977, Ley General de Pesca.
“Artículo 2.- Son patrimonio de la Nación los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú.
En consecuencia, corresponde al Estado regular el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos,
considerando que la actividad pesquera es de interés nacional.”
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
“Artículo 4. Patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación
El patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación está constituido por lo siguiente:
a. Los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre.
b. Los recursos forestales y de fauna silvestre mantenidos en su fuente.
c. La diversidad biológica forestal y de fauna silvestre, incluyendo sus recursos genéticos asociados.
d. Los bosques plantados en tierras del Estado.
e. Los servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre.
f. Las tierras de capacidad de uso mayor forestal y tierras de capacidad de uso mayor para protección, con bosques o sin
ellos.
g. Los paisajes de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre en tanto sean objeto de
aprovechamiento económico.
Las plantaciones forestales en predios privados y comunales y sus productos se consideran recursos forestales, pero no
son parte del patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación.”
617
Cabe precisar que, para la presente infracción, el término “flora y fauna” incluye a los recursos hidrobiológicos, tales como
los peces, moluscos, crustáceos, equinodermos, quelonios, cetáceos y mamíferos.
618
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
619
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre; Decreto Supremo N° 018-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión
Forestal; Decreto Supremo N° 019-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión de Fauna Silvestre; Decreto Supremo N°
020-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión de las Plantaciones Forestales y los Sistemas Agroforestales; y Decreto
Supremo N° 021-2015–MINAGRI, Reglamento para la Gestión Forestal y de Fauna Silvestre en Comunidades Nativas y
Comunidades Campesinas.
620
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Artículo 4.
621
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
“Artículo 5. Recursos forestales
Son recursos forestales, cualquiera sea su ubicación en el territorio nacional, los siguientes:
a. Los bosques naturales.
b. Las plantaciones forestales.
c. Las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal y para protección, con o sin cobertura arbórea.
d. Los demás componentes silvestres de la flora terrestre y acuática emergente, incluyendo su diversidad genética.”
622
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
“Artículo 6. Recursos de fauna silvestre
Para los efectos de la presente Ley, son recursos de fauna silvestre las especies animales no domesticadas, nativas o
exóticas, incluyendo su diversidad genética, que viven libremente en el territorio nacional, así como los ejemplares de
especies domesticadas que, por abandono u otras causas, se asimilen en sus hábitos a la vida silvestre, excepto las
especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas marinas y continentales, que se rigen por sus propias leyes.
Se incluyen en los alcances de esta Ley los especímenes de fauna silvestre (ejemplares vivos o muertos, huevos y
cualquier parte o derivado), los individuos mantenidos en cautiverio, así como sus productos y servicios.”
Condición Necesaria:
No aplica.
Elemento de resultado: El elemento de resultado requiere:
El incumplimiento de funciones debe dar lugar a que se extraiga • Identificar y acreditar el resultado que se produjo como
o deprede especies de flora o fauna: consecuencia del incumplimiento (la extracción o
depredación de especies de flora o fauna en épocas,
Extraer: “Sacar. Poner algo fuera de donde estaba”627 cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas,
mediante la utilización de métodos prohibidos o
Depredar: “Saquear con violencia y destrozo. Dicho de un declarados ilícitos o, facilitando o alterando
animal: Cazar a otros de distinta especie para su irregularmente el respectivo permiso). Para este efecto,
subsistencia”628. A su vez, saquear es “apoderarse de todo la acreditación puede sustentarse en la misma
o la mayor parte de aquello que hay o se guarda en algún evidencia que acredita los hechos, sin requerir
sitio”629. necesariamente una evidencia propia e independiente,
la cual puede ser de tipo documental, física, testimonial
Respecto de este elemento de resultado, será necesario que e incluso analítica658.
concurra alguno de los siguientes supuestos:
623
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
“Artículo 7. Servicios de los ecosistemas forestales, de otros ecosistemas de vegetación silvestre y de la fauna silvestre
Los servicios de los ecosistemas forestales, de otros ecosistemas de vegetación silvestre y de la fauna silvestre son
aquellos derivados de las funciones ecológicas y evolutivas de dichos ecosistemas y de los flujos de materia, energía e
información provenientes del patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación que producen beneficios e incrementan
el bienestar para las personas y la sociedad.”
624
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
“Artículo 8. Tierras de capacidad de uso mayor forestal
Son aquellas que, por su valor intrínseco, características ecológicas y edáficas, tienen capacidad para la producción
permanente y sostenible de bienes y servicios forestales, o potencial para la forestación o reforestación.”
625
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
“Artículo 9. Tierras de capacidad de uso mayor para protección
Son aquellas que, por sus condiciones biológicas de fragilidad ecosistémica y edáfica, no son aptas para el
aprovechamiento maderable u otros usos que alteren la cobertura vegetal o remuevan el suelo. Las tierras de protección
se destinan a la conservación de las fuentes de agua, nacientes o cabeceras de cuencas, riberas de ríos hasta del tercer
orden, y a la protección contra la erosión. En ellas es posible la recolección y aprovechamiento de productos forestales
no maderables, el manejo y aprovechamiento de la fauna silvestre, así como usos recreativos y actividades educativas o
de investigación científica, en la medida en que no se afecte su existencia ni sus funciones protectoras.”
626
Decreto Supremo N° 012-2001-PE, Reglamento de la Ley General de Pesca. Artículo 151. Glosario de Términos.
627
RAE, Diccionario de la lengua española, término “extraer”, disponible en: https://dle.rae.es/extraer?m=form
628
RAE, Diccionario de la lengua española, término “depredar”, disponible en: https://dle.rae.es/depredar.
629
RAE, Diccionario de la lengua española. 3ra acepción de la palabra “saquear”, disponible en: https://dle.rae.es/saquear
658
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
a) En épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas • Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
o vedadas. elemento de resultado, aquel debe ser atribuible por lo
menos a título de culpa659.
Las normas sectoriales de la materia contienen las
siguientes definiciones: • Evidenciar el resultado producido o describirlo en su
dimensión o magnitud.
Talla mínima: Longitud o tamaño de los individuos que
fija la autoridad competente para cada especie • Establecer si el elemento de resultado es real.
hidrobiológica, por debajo del cual se prohíbe su
extracción, procesamiento, transporte y • Determinar la relación causal entre la conducta del
comercialización. Se determina sobre la base del funcionario o servidor público y el resultado producido.
conocimiento del ciclo de vida de la especie.630 Es decir, se deberá sustentar cómo el incumplimiento
funcional dio lugar a que se extraiga o deprede
Talla mínima de captura: Tamaño en el que los especies de flora o fauna en épocas, cantidades, talla y
individuos de una población han alcanzado la madurez zonas que son prohibidas o vedadas, mediante la
sexual por primera vez y han desovado por lo menos utilización de métodos prohibidos o declarados ilícitos
una vez.631 o, facilitando o alterando irregularmente el respectivo
permiso.
Veda de flora silvestre: Las vedas o impedimento
temporal de extraer especies nativas de flora silvestre
se aplican en aquellos casos que por sus
características o como consecuencia de actividades
humanas no resulta posible que su aprovechamiento en
el medio natural sea sostenible; cuando otras medidas
de regulación y control no resulten eficaces; o,
excepcionalmente, cuando exista riesgo sanitario. La
veda se aprueba por Decreto Supremo y considera el
plazo de duración o periodicidad, la especie
comprendida y el ámbito geográfico que abarca.632
630
Decreto Supremo N° 012-2001-PE, Reglamento de la Ley General de Pesca. Artículo 151. Glosario de Términos.
631
Instituto del Mar del Perú. 2019. Catálogo Digital de la Biodiversidad Acuática del Perú. Disponible en:
<http://www.biodiversidadacuatica.imarpe.gob.pe>
632
Decreto Supremo N° 018-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión Forestal. Artículo 142.
633
Decreto Supremo N° 019-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión de Fauna Silvestre. Artículo 117.
634
Decreto Supremo N° 012-2001-PE, Reglamento de la Ley General de Pesca. Artículo 151. Glosario de Términos.
635
Instituto del Mar del Perú. 2019. Catálogo Digital de la Biodiversidad Acuática del Perú. Disponible en:
<http://www.biodiversidadacuatica.imarpe.gob.pe>
659
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
636
RAE, Diccionario de la lengua española, término “utilizar”, disponible en: https://dle.rae.es/utilizar
637
RAE, Diccionario de la lengua española, término “prohibido”, disponible en: https://dle.rae.es/prohibido#otras
638
RAE, Diccionario de la lengua española, término “prohibir”, disponible en: https://dle.rae.es/prohibir#UK8SJRJ
639
RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en: https://dle.rae.es/il%C3%ADcito
640
Decreto Supremo N° 019-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión de Fauna Silvestre. Artículo 94.
641
Decreto Supremo N° 020-2011-PRODUCE, Reglamento de Ordenamiento Pesquero de las Actividades Extractivas
Artesanales y de Menor Escala del Ámbito Marino Adyacente al departamento de Tumbes. Artículo 4, numeral 4.1.
642
Decreto Supremo N° 019-2009-PRODUCE, Reglamento de Ordenamiento Pesquero de las Macroalgas Marinas. Artículo
6, numeral 6.4.
643
Decreto Supremo N° 023-2008-PRODUCE, Reglamento de Ordenamiento Pesquero y Acuícola para la Cuenca del Lago
Titicaca. Artículo 4, numeral 4.3.
644
Decreto Supremo N° 019-2009-PRODUCE, Reglamento de Ordenamiento Pesquero de las Macroalgas Marinas. Artículo
6, numeral 6.4.
645
Decreto Supremo N° 020-2011-PRODUCE, Reglamento de Ordenamiento Pesquero de las Actividades Extractivas
Artesanales y de Menor Escala del Ámbito Marino Adyacente al departamento de Tumbes. Artículo 4, numeral 4.4.
646
RAE, Diccionario de la lengua española, término “facilitar”, disponible en: RAE. https://dle.rae.es/facilitar
647
RAE, Diccionario de la lengua española. 1ra acepción “alterar”, disponible en: https://dle.rae.es/alterar?m=form
648
RAE, Diccionario de la lengua española. 1ra y 2da acepción “irregular”, disponible en: https://dle.rae.es/irregular?m=form
649
RAE, Diccionario Panhispánico de Dudas. 3ra acepción “permiso”, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/permiso
650
RAE, Diccionario Panhispánico de Dudas. 1ra acepción “licencia”, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/licencia
651
RAE, Diccionario Panhispánico de Dudas. 4ta acepción “autorización”, disponible en:
https://dpej.rae.es/lema/autorizaci%C3%B3n
652
Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
653
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
“Artículo 60. Naturaleza jurídica, alcances y condiciones de los títulos habilitantes:
Son títulos habilitantes las concesiones, permisos y autorizaciones forestales o de fauna silvestre.
Los títulos habilitantes son actos de naturaleza administrativa mediante los cuales el Estado otorga a particulares el
derecho de aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna silvestre y derecho a los beneficios económicos
procedentes de los servicios de los ecosistemas que se desprenden de su manejo (…)”.
654
Decreto Supremo N° 018-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión Forestal
“Artículo 39.- Títulos habilitantes
39.1 El título habilitante es el acto administrativo otorgado por la autoridad forestal y de fauna silvestre, que permite a las
personas naturales o jurídicas el acceso, a través de planes de manejo, para el aprovechamiento sostenible de los bienes
forestales y de fauna silvestre y los servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre.
39.2 Los títulos habilitantes, definidos en función a su ubicación, son:
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✓ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo660
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título actuar de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
culposo. esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor
diligente661 de sus funciones asignadas en relación con el
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando patrimonio forestal o de fauna, incluyendo recursos
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia hidrobiológicos.
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son
definidos en la parte general de la presenta guía.
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
general de la presenta guía. se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta hecho considerado como infracción.
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien,
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
decisión diferente y se encontraba en la posibilidad de actuar
conforme a sus funciones.
Ejemplos:
Ej1. La Autoridad Regional Forestal y de Fauna Silvestre, incumpliendo sus funciones relacionadas con la gestión forestal y de
fauna silvestre en Comunidades Nativas , autorizó la captura comercial de especies de fauna silvestre inobservando el calendario
regional de captura comercial662, dando lugar a que se capturen especies de fauna silvestre (chinchilla) en un ámbito geográfico
prohibido, siendo que se encuentra en peligro de extinción y perjudica la continuidad de la especie.
Ej2. Funcionario de entidad realiza informe técnico favorable para el otorgamiento irregular del permiso de extracción de conchas
de abanico a empresa privada, a pesar de que dicha especie se encontraba en periodo de veda, lo cual conllevó a la extracción y
comercialización de dicho recurso, en tallas y épocas de reproducción.
INFRACCIÓN N° 27
Artículo 46°, inciso 27 de la Ley
El incumplimiento funcional que dé lugar a que se asiente, deprede, explore, excave, remueva o afecte monumentos arqueológicos
prehispánicos o que conformen el patrimonio cultural de la nación, conociendo su carácter; o, permite que se destruya, altere,
extraiga del país o que se comercialice bienes del patrimonio cultural; o que no se les retorne de conformidad con la autorización
concedida. Esta infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: La integridad de los monumentos arqueológicos prehispánicos, los monumentos que conforman el
patrimonio cultural de la nación y los bienes integrantes del patrimonio cultural.
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
661
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
662
Decreto Supremo N° 021-2015-MINAGRI, Reglamento para la gestión forestal y de fauna silvestre en Comunidades
Nativas y Comunidades Campesinas.
“Artículo 78.- Calendarios regionales de captura comercial
Los calendarios regionales de captura comercial contienen las cuotas o cantidades establecidas por temporada y ámbito
geográfico, épocas de captura, el monto de derecho de aprovechamiento por espécimen y los sistemas de identificación
individual, en los casos que corresponda. Asimismo, definen los métodos de captura legalmente permitidos y tienen
vigencia de dos años como máximo.”
Verbo Rector:
Si bien el tipo infractor hace referencia al término “incumplimiento”, • Evidenciar que el funcionario o servidor público incumplió
éste constituye el efecto de incumplir. sus funciones relacionadas con el cumplimiento de la
normativa que regula la defensa, protección, gestión y
uso de los monumentos arqueológicos prehispánicos, los
Incumplir: Esta conducta supone que el funcionario o servidor monumentos que conforman el patrimonio cultural de la
público deje de hacer un acto al que está obligado por el nación y los bienes del patrimonio cultural. Para ello, se
ordenamiento jurídico o actúe incumpliendo las normas que requiere:
regulan su actuación funcional663.
✓ Identificar y sustentar la función o conjunto de
En el caso específico, el incumplimiento funcional se materializa funciones asignadas al funcionario o servidor público
cuando el funcionario o servidor público ejecuta alguna de las que debían ser observadas en la situación concreta;
siguientes conductas: es decir que, de haberlas cumplido, no habrían dado
lugar a: (i) que se asiente, deprede, explore, excave,
a) Incumple sus funciones dando lugar a que se asiente, deprede, remueva o afecte monumentos arqueológicos
explore, excave, remueva o afecte monumentos arqueológicos prehispánicos o que conforman el patrimonio cultural
prehispánicos o que conforman el patrimonio cultural de la de la nación; (ii) que se destruya, altere, extraiga del
nación. país o que se comercialice bienes del patrimonio
cultural; o, (iii) que los bienes del patrimonio cultural
b) Incumple sus funciones y permite que se destruya, altere, no sean retornados al país, de conformidad con la
extraiga del país o que se comercialice bienes del patrimonio autorización concedida.
cultural. El verbo Permitir implica: 1. Dar su consentimiento
para que otros hagan o dejen de hacer algo. 2. No impedir lo ✓ Establecer el incumplimiento funcional a partir del
que se pudiera y debiera evitar664. En el caso específico, se análisis de la conducta realizada por el funcionario o
trata del incumplimiento de funciones por el que se posibilita o servidor público y su falta de correspondencia con la
no se impide que un tercero destruya, altere, extraiga del país función o funciones asignadas y que debían ser
o comercialice bienes del patrimonio cultural. observadas en la situación concreta.
c) Incumple sus funciones dando lugar a que los bienes del ✓ Sustentar cómo se produjo la conducta del
patrimonio cultural no sean retornados al país, de conformidad funcionario o servidor público, esto es, a través de
con la autorización concedida. qué acciones u omisiones, mediante acto, documento
o cualquier otro medio o instrumento, se concretó el
En los tres supuestos, el incumplimiento funcional admite incumplimiento funcional.
comportamientos activos y omisivos.
Elemento sobre el que recae el verbo rector:
• En adición a ello, cuando la conducta refiere el término
“permite”, se deberá acreditar las acciones u omisiones
663
De conformidad con el TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
664
RAE, Diccionario de la lengua española, término “permitir”, disponible en: https://dle.rae.es/permitir
Funciones asignadas: Conjunto de obligaciones o deberes del sujeto activo por las que se posibilita o no se impide
encomendados a un funcionario o servidor público en el marco del que un tercero destruya, altere, extraiga del país o
desempeño de su cargo o función a través de un documento o comercialice bienes del patrimonio cultural, o que el
norma válida y vigente. Del mismo modo, resulta importante traer patrimonio cultural no sea retornado al país.
a colación la definición de función pública, entendida esta como
“toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades
de la Administración Pública”665. En el mismo sentido, “toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerárquicos666.
665
Este concepto proviene del artículo 2, referido a la función pública, de la Ley del Código de Ética de la Función Pública,
Ley N° 27815.
666
Convención Interamericana contra la corrupción
667
RAE, Diccionario de la lengua española, término “asentar”, tercera, cuarta y sexta acepciones respectivamente, disponible
en: https://dle.rae.es/asentar
668
RAE, Diccionario de la lengua española, término “situar”, primera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/situar
669
RAE, Diccionario de la lengua española, término “depredar”, primera acepción, disponible en:
https://dle.rae.es/depredar?m=form
670
RAE, Diccionario de la lengua española, término “saquear”, tercera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/saquear
687
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
término depredación abarca los delitos de “robo, saqueo, • Siendo que el presente tipo infractor requiere un
devastación”671, entre otros. En el caso específico, el hecho de elemento de resultado, aquel debe ser atribuible por lo
depredar incluye cualquier acto de apoderamiento, realizado menos a título de culpa”688.
con violencia y destrozo, de los monumentos arqueológicos
prehispánicos o que conforman el patrimonio cultural de la • Evidenciar el resultado producido o describirlo en su
nación. dimensión o magnitud.
Remueva:
Remover es “pasar o mudar algo de un lugar a otro”674. En el
caso específico, el hecho de remover es haber mudado o
cambiado de su lugar de origen todo o parte de los
monumentos arqueológicos prehispánicos o que conforman el
patrimonio cultural de la nación.
Afecte:
Afectar es “menoscabar, perjudicar” y “producir alteración (…)
en algo”675.
671
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Disponible en:
https://unidaddegenerosgg.edomex.gob.mx/sites/unidaddegenerosgg.edomex.gob.mx/files/files/Biblioteca%202022/G%
C3%A9nero%2C%20Sociedad%20y%20Justicia/GSJ-
11%20Diccionario%20juri%CC%81dico%20elemental.%20Guillermo%20Cabanellas%20de%20Torres.pdf
672
RAE, Diccionario de la lengua española, término “explorar”, primera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/explorar
673
RAE, Diccionario de la lengua española, término “excavar”, primera y segunda acepciones, disponible en:
https://dle.rae.es/excavar
674
RAE, Diccionario de la lengua español, término “remover”, primera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/remover
675
RAE, Diccionario de la lengua española, término “afectar”, quinta y sexta acepciones, disponible en:
https://dle.rae.es/afectar?m=form
676
Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2014-MC y modificatorias,
artículo 5.
688
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Destruye:
Destruir es “reducir a pedazos o a cenizas algo material”681. En
el caso específico, el hecho de destruir significa que los bienes
del patrimonio cultural han sido reducidos (disminuidos) o
eliminados materialmente, sea parcial o en forma total. La
destrucción es la pérdida de una parte o todo el bien del
patrimonio cultural.
677
Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2014-MC y modificatorias,
artículo 7.
678
Al respecto, el Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2014-MC y
modificatorias, señala:
“Artículo 1. OBJETO
Los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación son reconocidos como recursos culturales no renovables, por
lo que el fomento de su estudio a través de la investigación arqueológica, declarada como de interés social y de necesidad
pública según la Ley 28296 -Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación- es considerado de prioritaria importancia,
su conservación es reconocida como de interés nacional y su inclusión en las políticas de desarrollo nacional, regional y
local es concebida como estratégica. Estos bienes están protegidos por el Estado.
Todos los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico son propiedad del
Estado, así como sus partes integrantes y/o accesorias y sus componentes descubiertos o por descubrir,
independientemente de que se encuentren ubicados en predio de propiedad pública o privada.
El Ministerio de Cultura, en el ejercicio de sus competencias de protección y conservación de los bienes materiales con
valor arqueológico integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, es el único ente encargado de regular la condición de
intangible de dichos bienes, y de autorizar toda intervención arqueológica a través de lo normado en el presente
Reglamento de Intervenciones Arqueológicas”.
679
Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, Título Preliminar, artículo II.
680
De acuerdo al artículo III:
“Artículo III.- Presunción legal
Se presume que tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes materiales o
inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y republicana, independientemente de su condición de propiedad pública
o privada, que tengan la importancia, el valor y significado referidos en el artículo precedente y/o que se encuentren
comprendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de los que el Perú sea parte.
La presunción legal queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad competente, de oficio o a solicitud de parte”.
681
RAE, Diccionario de la lengua español, término “destruir”, primera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/destruir
Altere:
Alterar es “cambiar la (…) forma de algo” y “estropear,
dañar”682. En el caso específico, el hecho de alterar implica que
los bienes del patrimonio cultural han sido modificados o
dañados, o han perdido su valor como bien del patrimonio
cultural. No obstante, la alteración no implicará una la
destrucción parcial o total de los bienes, pues esto configuraría
el primer supuesto del resultado antes analizado (destruye).
Asimismo, la normativa que regula las intervenciones
arqueológicas establece que "... La alteración es el deterioro
parcial y reparable ocasionado sobre el patrimonio...”683.
Extraiga:
Extraer es “poner algo fuera de donde estaba”684. La extracción
que señala la infracción es una extracción del país; por lo que,
en el caso específico, el hecho de extraer es colocar los bienes
del patrimonio cultural fuera del territorio nacional.
Comercialice:
Comercializar es “dar a un producto condiciones y vías de
distribución para su venta” y “poner a la venta un producto”685.
En el caso específico, el hecho de comercializar no solo es la
puesta a la venta de los bienes del patrimonio cultural sino
también cualquier acto que signifique que dichos bienes se
encuentren en condiciones para su venta o han sido colocados
en las vías de distribución para la venta respectiva.
No retorne:
Retornar es “hacer que algo retroceda o vuelva atrás”686. La
infracción tipifica el no retorno al país. Así, en el caso
específico, el hecho de no retornar al país significa que,
vulnerando los plazos y las condiciones de la autorización
concedida para que los bienes del patrimonio cultural se
encuentren fuera del territorio peruano, estos no son devueltos
al país en la oportunidad y condiciones establecidas.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad • En caso se atribuya la conducta a título de culpa, se
requiere describir o detallar con elementos suficientes las
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título circunstancias que permitan evidenciar que el funcionario
culposo. o servidor público, debiendo y pudiendo689 actuar de
682
RAE, Diccionario de la lengua española, término “alterar”, primera y segunda acepciones, disponible en:
https://dle.rae.es/alterar
683
Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2014-MC y modificatorias,
artículo 5.
684
RAE, Diccionario de la lengua española, término “extraer”, primera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/extraer
685
RAE, Diccionario de la lengua española, término “comercializar”, primera y segunda acepciones, disponible en:
https://dle.rae.es/comercializar?m=form
686
RAE, Diccionario de la lengua española, término “retornar”, tercera acepción, disponible en: https://dle.rae.es/retornar
689
En ese sentido, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
ejercerlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
Ej. 2 Funcionario responsable de los operativos de prevención de afectaciones a los diversos bienes que conforman el Patrimonio
Cultural de la Nación, en el ejercicio de sus funciones, constató la existencia de un muro prehispánico que se proyectaba de una
zona monumental conformante del patrimonio cultural de la nación hacia el terreno colindante de propiedad de una universidad;
sin embargo, omitió efectuar los trámites para la notificación del hallazgo a la universidad colindante y la paralización de la obra
que se venía ejecutando en la citada propiedad, dando lugar a la destrucción del muro prehispánico.
Ej. 3 Funcionario nombrado curador que acompañó la muestra de huacos blancos que conforman el patrimonio cultural de la
Nación fuera del territorio nacional, permitió que éstos no retornaran al país, de acuerdo con las condiciones establecidas.
INFRACCIÓN N° 28
Artículo 46°, inciso 28 de la Ley
Permitir por inacción, conociendo o pudiendo diligentemente conocer de su comisión y su carácter ilegal, la afectación a las normas
que regulan los sistemas administrativos o funcionales por parte del personal a su cargo, cuando se tenga la función de supervisión
o vigilancia sobre su actuación, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es
económico, se ha generado grave afectación al servicio público, o la afectación es reiterada, la infracción es muy grave.
Bien Jurídico protegido: El correcto ejercicio de la función de supervisión o vigilancia respecto del cumplimiento de los sistemas
administrativos o funcionales.
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
Verbo Rector:
• Evidenciar la conducta por parte del funcionario o servidor
La infracción contiene un (1) verbo rector: Permitir por público, que ante la probabilidad de afectación de las normas
inacción. que regulan los sistemas administrativos o funcionales por
parte del personal a su cargo, no actúa o procede de acuerdo
Permitir: “No impedir lo que se pudiera y debiera evitar”690; en a las obligaciones propias de su función, estando en
el caso específico, es no impedir que el personal a su cargo capacidad de hacerlo (pudiendo y debiendo), no adoptando
afecte las normas que regulan los sistemas administrativos o acciones necesarias para impedir que el personal a su cargo
funcionales, cuando se tenga la función de supervisión o afecte las normas que regulan los sistemas administrativos o
vigilancia sobre su actuación. funcionales, o ejercitando las acciones correctivas del caso;
es decir, no actuó oportunamente de acuerdo a sus
En virtud de que la conducta reprochable es Permitir por funciones de supervisión o vigilancia.
inacción, la infracción solo permite conductas de comisión por
omisión (omisión impropia); es decir que la conducta infractora
redactada de manera activa es perpetrada a través de una
omisión.
Elemento sobre el que recae el verbo rector: • Constatar que el personal a cargo del funcionario o servidor
público (sujeto activo) afectó las normas que regulan los
La afectación de las normas que regulan los sistemas sistemas administrativos o funcionales, incurriendo en las
administrativos o funcionales por parte del personal a su prohibiciones señaladas por dicho ordenamiento o actuando
cargo. de modo adverso a lo señalado por la normativa. Para este
efecto, se procederá a:
La afectación es el incumplimiento de las normas que regulan
los sistemas administrativos o funcionales. El incumplimiento • Identificar las normas vigentes al momento de los hechos,
no se concreta directamente con la conducta del funcionario o relacionadas con la regulación de los sistemas
servidor público (sujeto activo), sino por parte del personal a administrativos o funcionales que son de aplicación para la
su cargo, el cual no cumple los actos ordenados por las normas Entidad y que han sido afectadas. Para este efecto, se
que regulan los sistemas administrativos o funcionales, incurre deberán precisar las disposiciones específicas (tipo de
en las prohibiciones señaladas por dicho ordenamiento o actúa norma, número, articulado, etc.) y el sistema administrativo
de modo adverso a lo señalado por la normativa. o funcional al cual se vinculan (abastecimiento,
presupuesto, tesorería, etc.); y, acreditar de manera
Las normas afectadas pueden ser de dos tipos: concreta la forma en que se produjo su afectación.
a. Las que regulan los sistemas administrativos. • Identificar al personal de la Entidad que concretó la
b. La que regulan los sistemas funcionales. afectación de las normas de los sistemas administrativos o
funcionales, precisando nombres, cargos, funciones, entre
Sistemas administrativos: Son aquellos sistemas que “tienen otros.
por finalidad regular la utilización de los recursos en las
entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia • Evidenciar y sustentar a través de los documentos de
y eficiencia en su uso”691. gestión de la entidad, disposiciones internas, u otro tipo de
documentación, que el sujeto activo posee un nivel de
Los sistemas administrativos son692: jerarquía o autoridad respecto del personal que concretó la
afectación de las normas de los sistemas administrativos o
1. Sistema Administrativo de Gestión de Recursos funcionales; es decir, que estos se encontraban a su cargo.
Humanos.
2. Sistema Administrativo de Abastecimiento. ,
3. Sistema Administrativo de Presupuesto Público.
4. Sistema Administrativo de Tesorería.
5. Sistema Administrativo de Endeudamiento Público.
6. Sistema Administrativo de Contabilidad.
7. Sistema Administrativo de Inversión Pública.
8. Sistema Administrativo de Planeamiento Estratégico.
9. Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del
Estado.
690
RAE, Diccionario de la lengua española, segunda acepción del término “permitir”, disponible en: https://dle.rae.es/permitir
691
Ley N° 29158, artículo 46.
692
Ley N° 29158, artículo 46 y Decreto Legislativo N° 1326, artículo 1.
Condiciones Necesarias:
• Sustentar y acreditar que el sujeto activo conoció o pudo
La infracción requerirá la concurrencia conjunta de las diligentemente conocer del proceder (acción u omisión) del
condiciones siguientes: personal a su cargo mediante el cual se afectaron las normas
que regulan los sistemas administrativos o funcionales del
a) Conociendo o pudiendo diligentemente conocer de su Estado. Para dicho efecto se adjuntará el documento o medio
comisión y su carácter ilegal. por el cual el sujeto activo tuvo conocimiento de estas
circunstancias; o, se sustentará de qué forma habría podido
Conociendo: Supone que el sujeto activo ha tomado conocer de ello, en un ejercicio diligente de sus funciones.
conocimiento, por algún medio, del proceder (acciones u
omisiones) del personal a su cargo y de su carácter ilegal, • Señalar y sustentar las funciones de supervisión o vigilancia
esto es, que con dicho proceder se transgreden (afectan) del sujeto activo sobre el personal que afectó las normas que
las normas que regulan los sistemas administrativos o regulan los sistemas administrativos o funcionales del
funcionales del Estado. Estado, identificando el documento, instrumento u otro medio
en el cual se encuentran establecidas.
Pudiendo diligentemente conocer: Supone que, si el
sujeto activo hubiese aplicado la atención, cuidados y • Comprobar que el funcionario o servidor público transgredió
esfuerzos diligentes en el ejercicio de sus funciones, el deber de garante respecto de la conducta del personal a
habría podido advertir del proceder (acciones u su cargo, en la medida que permitió el incumplimiento de las
omisiones) del personal a su cargo, su carácter ilegal, esto normas que regulan los sistemas administrativos o
es, de la afectación de las normas que regulan los funcionales del Estado, sin adoptar medidas preventivas o
sistemas administrativos o funcionales del Estado. correctivas a este respecto.
Entonces, cuando el tipo infractor menciona “de su
comisión y su carácter ilegal” se refiere a las acciones y
omisiones del personal a cargo del sujeto activo, y a la
afectación que conlleva de las normas que regulan los
sistemas administrativos o funcionales del Estado.
693
Ley N° 29158, artículo 45.
694
RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en https://dle.rae.es/supervisar
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del ✓ Identificar y acreditar la afectación de los intereses del
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o Estado. Para este efecto, la acreditación puede
servidor público, constituido por la consecuencia cuantitativa o sustentarse en la misma evidencia que acredita los
cualitativa que se haya producido. No se considera perjuicio al hechos, sin requerir necesariamente una evidencia
Estado la transgresión de normas y principios. El fundamento propia e independiente, la cual puede ser de tipo
o la finalidad de los principios pueden orientar la identificación documental, física, testimonial e incluso analítica697.
de los intereses afectados”696. ✓ Siendo que el presente tipo infractor requiere de un
perjuicio al Estado como elemento de resultado, aquel
debe ser atribuible por lo menos a título de culpa698.
✓ Evidenciar el perjuicio al Estado o describirlo en su
dimensión o magnitud.
✓ Establecer si el perjuicio es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el efecto adverso a los
intereses del Estado. A este respecto, se deberá
establecer si la actuación diligente del sujeto activo en el
ejercicio de su función de supervisar o vigilar la actuación
del personal a su cargo, hubiese podido evitar el
resultado (perjuicio al Estado) o si su conducta contribuyó
a producir dicho resultado.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad • En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo699
culposo. actuar de manera diferente, no aplicó la atención,
cuidado y esfuerzos normales, esto es, no realizó una
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa labor diligente700 permitiendo por inacción la afectación
cuando no observa el cuidado necesario a que está obligado de las normas que regulan los sistemas administrativos o
(diligencia debida). Los alcances de la actuación a título de funcionales por parte del personal a su cargo.
culpa son definidos en la parte general de la presenta guía.
695
RAE, Diccionario Panhispánico de dudas, disponible en https://www.rae.es/dpd/vigilar
696
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
697
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
698
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
699
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
700
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado".
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de ✓ En caso se atribuya la conducta a título intencional,
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma se deberá evidenciar que el funcionario o servidor público
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte ha procedido con conocimiento y voluntad. Para estos
general de la presenta guía. efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de
prueba directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta vinculada al hecho considerado como infracción.
infractora debe ser cometida por el funcionario o servidor
público quien, dentro del marco de su actuación funcional,
estaba en la obligación de adoptar una decisión diferente y se
encontraba en la posibilidad de actuar conforme a sus
funciones.
Agravantes:
• Si se ha producido perjuicio económico, se requiere:
La presente infracción contempla para su modalidad muy ✓ Identificar y acreditar el perjuicio económico. Para este
grave cualquiera de las siguientes agravantes: efecto, la acreditación puede sustentarse en la misma
evidencia que acredita los hechos, sin requerir
Perjuicio económico: “Es el menoscabo, disminución, necesariamente una evidencia propia e independiente, la
detrimento, pérdida o deterioro del patrimonio de la entidad o cual puede ser de tipo documental, física, testimonial e
del Estado en general, que ha sido generado por la acción u incluso analítica703.
omisión irregular del funcionario o servidor público. El perjuicio ✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor
económico debe estar cuantificado en el Informe y no tiene requiere de un perjuicio económico como elemento de
finalidad resarcitoria como elemento de la infracción”701. resultado, aquel debe ser atribuible por lo menos a título
de culpa”704.
✓ Cuantificar el perjuicio económico atribuible al sujeto
activo.
✓ Establecer si el perjuicio económico es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y el perjuicio económico. A
Afectación reiterada de las normas que regulan los este respecto, se deberá establecer si la actuación
sistemas administrativos o funcionales: Es decir, que se diligente del sujeto activo en el ejercicio de su función de
han producido varias afectaciones a las normas que regulan supervisar o vigilar la actuación del personal a su cargo,
los sistemas administrativos o funcionales del Estado por parte hubiese podido evitar el perjuicio económico o si su
del personal a cargo del sujeto activo, sin que éste hubiese conducta contribuyó a producir dicha agravante.
adoptado medidas para impedir o corregir dicha afectación.
Esta afectación es de carácter ilegal.
• Si se ha producido una afectación reiterada de las
normas, se requiere:
701
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
703
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
704
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
705
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, del 03 de julio de 2015, fundamento 6.27.
referida puesta en riesgo debe estar debidamente - El servicio público no se prestó de acuerdo a los
acreditada702. estándares aplicables.
- En la prestación del servicio público se afectó o se puso
en riesgo la vida o la salud de los funcionarios, servidores
públicos o personas encargadas de dicha prestación.
✓ Para demostrar la gravedad de la afectación al servicio
público, la acreditación puede sustentarse en la evidencia
que acredita los hechos, sin requerir necesariamente una
evidencia propia e independiente, la cual puede ser de tipo
documental, física, testimonial e incluso analítica706.
✓ Siendo que la agravante del presente tipo infractor, requiere
de una grave afectación al servicio público como elemento
de resultado, aquel debe ser atribuible por lo menos a título
de culpa707.
✓ Cuantificar la grave afectación al servicio público o
describirla en su dimensión o magnitud.
✓ Establecer si la grave afectación al servicio público es real.
✓ Determinar la relación causal entre la conducta del
funcionario o servidor público y la grave afectación al
servicio público. A este respecto, se deberá establecer si la
actuación diligente del sujeto activo en el ejercicio de su
función de supervisar o vigilar la actuación del personal a su
cargo, hubiese podido evitar la grave afectación al servicio
público o si su conducta contribuyó a producir dicha
agravante.
Ejemplos:
Ej.1: Gerente de Administración, quien tiene bajo su dependencia funcional al órgano encargado de las contrataciones (OEC), de
acuerdo con el ROF de la Entidad, tenía conocimiento de la contratación que se iba a realizar, por lo que debía y podía actuar, sin
embargo, permite por inacción que se adquiera de manera directa y sin procedimiento de selección el oxígeno medicinal, sin
adoptar acción alguna para que la compra del bien se realice bajo el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.
Ej. 2: Jefe del Área de Tesorería de una Municipalidad, a quien le fuera confiada la función de supervisión de la actuación del
personal de su dependencia, conociendo de la falta de rendición de los encargos desembolsados a favor de estos, no adopta
acción alguna conducente a asegurar que se realicen dichas rendiciones antes de otorgar mayores recursos, habiéndose liquidado
incluso a parte de dicho personal (por renuncia) sin descontar los montos pendientes de rendir; generando perjuicio al Estado dado
que no retornó a los recursos municipales el importe de S/ 192 822,50, correspondiente a los encargos con omisión de rendición.
INFRACCIÓN N° 29
Artículo 46°, inciso 29 de la Ley
Incumplir, negarse o demorar de manera injustificada la entrega o suscripción de la información requerida, en el marco de la
auditoría a la Cuenta General de la República y otros servicios de control. Esta infracción es considerada como grave.
Bien Jurídico protegido: La observancia del principio de transparencia y el deber de responsabilidad en la entrega de la
información requerida.
702
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
706
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
707
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
otros servicios de control; o, de brindar asistencia para su • La relación funcional entre el servidor o funcionario público
atención. con el deber de entregar o suscribir la información objeto de
requerimiento.
Elemento sobre el que recae el verbo rector: • Evidenciar mediante documento o cualquier otro medio, que
el funcionario o servidor público, no entregó o suscribió la
La entrega o suscripción de la información requerida: La información en la forma y plazo establecido en el
información requerida es aquella necesaria para la auditoria de requerimiento.
la Cuenta General de la República u otros servicios de control,
solicitada por órgano competente del SNC, que puede • Identificar si el incumplimiento, negativa o demora se
comprender documentos, datos estadísticos, informes, entre produce dentro del ámbito funcional del funcionario o
otros.
708
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
709
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (ii).
710 RAE, Diccionario de la Lengua Española, disponible en: https://dle.rae.es/demorar
711
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (iii).
• Entrega de la información requerida: Del verbo entregar: - Entrega de la información requerida, lo cual se verifica del
1. Tr. Dar algo a alguien, o hacer que pase a tenerlo; 2. Tr. contenido del requerimiento efectuado por el órgano del
Poner algo o a alguien bajo responsabilidad o autoridad de SNC, el cual versó sobre entregar determinada información
otro712. En el presente caso, se refiere a dar la información que obra en la Entidad; o,
materia de requerimiento y en el plazo indicado.
- Suscripción de la información requerida, lo cual se verifica
• Suscripción de la información requerida: Del verbo del tenor del requerimiento efectuado por el órgano del
suscribir: 1. Firmar al pie o al final de un escrito 713. Para el SNC, el cual versó sobre la suscripción de determinado(s)
caso en particular, se refiere a la firma que el funcionario o documento(s).
servidor público tiene el deber de colocar en la información
requerida, en el marco de sus funciones.
Condiciones Necesarias:
712
RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en: https://dle.rae.es/entregar.
713
RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en: https://dle.rae.es/suscribir.
714
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (iii), literal a.
715
Al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1438, Decreto Legislativo del Sistema Nacional
de Contabilidad. Artículo 20, numeral 20.1: “La Cuenta General de la República es el instrumento de gestión pública que
contiene la información y análisis de los resultados presupuestarios, financieros, económicos, patrimoniales y de
cumplimiento de metas e indicadores de gestión financiera, en la actuación de las entidades del Sector Público, sin
excepción, durante un ejercicio fiscal.”
716
Constitución Política del Perú
“Artículo 81.- La Cuenta General de la República
La Cuenta General de la República, acompañada del informe de auditoría de la Contraloría General de la República, es
remitida por el Presidente de la República al Congreso de la República en un plazo que vence el quince de agosto del
año siguiente a la ejecución del presupuesto.”
717
Decreto Legislativo N° 1438, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Contabilidad. Artículo 26, numeral 26.1.
718
Directiva N° 005-2014-CG/AFIN “Auditoría Financiera Gubernamental” aprobada por Resolución de Contraloría N°445-
2014-CG y sus modificatorias. Numeral 5.
La infracción no requiere un elemento de resultado para su configuración; sin embargo, es necesario identificar y desarrollar
una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado, en base al “efecto”, como elemento de la observación o hecho
presuntamente irregular. Además, la ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado podría configurar
una condición eximente de responsabilidad administrativa funcional en el Procedimiento Sancionador721
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título En caso se atribuya a título de culpa, se requieren elementos
culposo. suficientes que permitan evidenciar que el funcionario o servidor
público, debiendo y pudiendo722 actuar de manera diferente, no
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa aplicó la atención, cuidado y esfuerzos normales, esto es, no
cuando no observa el cuidado necesario a que está obligado
(diligencia debida). Los alcances de la actuación a título de
culpa son definidos en la parte general de la presenta guía.
719
Normas Generales de Control Gubernamental aprobada por Resolución de Contraloría N° 295-2021-CG de 23 de
diciembre de 2021. Numeral 2.15.
720
Normas Generales de Control Gubernamental aprobada por Resolución de Contraloría N° 295-2021-CG de 23 de
diciembre de 2021. Numeral 2.18.
721
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional. Artículo 12.-
Condiciones eximentes de responsabilidad administrativa funcional. “12.1 Son condiciones eximentes de responsabilidad
administrativa funcional por la comisión de infracción, las siguientes: (…)] d) La ausencia de una consecuencia perjudicial
para los intereses del Estado”.
722
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de realizó una labor diligente723 para la entrega o suscripción de la
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma información requerida.
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte
general de la presenta guía.
En caso se atribuya la conducta a título intencional, se deberá
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta evidenciar que el funcionario o servidor público ha procedido con
infractora es cometida por el funcionario o servidor público conocimiento y voluntad. Para estos efectos, se puede acreditar
quien, dentro del marco de su actuación funcional, debía la intencionalidad a través de prueba directa o indirecta
adoptar una decisión diferente y se encontraba en la (indiciaria) que se encuentre vinculada al hecho considerado
posibilidad de actuar conforme a sus funciones. como infracción.
Ejemplo:
Funcionario de entidad incumplió con entregar a la Contraloría General, información que se le requirió en el marco de la auditoría
a la Cuenta General de la República, referida a la documentación sustentatoria sobre partidas de gastos de la entidad, a pesar
de contar con dicha información, lo cual impidió conocer los resultados presupuestarios y financieros de la Entidad, afectando
con ello la elaboración y resultados de la Auditoría a la Cuenta General de la República.
INFRACCIÓN N° 30
Artículo 46°, inciso 30 de la Ley
El incumplimiento funcional que dé lugar a que los pliegos del gobierno nacional, regional y local, entidades de tratamiento
empresarial, empresas públicas en el ámbito del FONAFE, fondos y toda entidad o empresa bajo el ámbito del Sistema Nacional
de Control, no realicen las transferencias de recursos a la Contraloría General de la República para la ejecución de las auditorías
financieras gubernamentales. Esta infracción es considerada como grave.
Bien Jurídico protegido: El ejercicio de auditorías financieras en el ámbito del control gubernamental.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN ASPECTOS A CONSIDERAR
Sujeto Activo:
• La calidad de funcionario o servidor público y el vínculo
Funcionario o servidor público que en el ejercicio de sus con la entidad, que se acredita a través de un contrato,
funciones tiene el deber legal724 de realizar la transferencia resolución o cualquier otro medio por el cual desempeña
financiera de recursos del presupuesto institucional de la Entidad funciones públicas en la entidad.
a favor de la CGR725, o; que, interviene en las actividades
destinadas a concretar dicha transferencia.
723
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
724
Al respecto, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
modificada por Ley N° 30742, señala en el artículo 20°, segundo y tercer párrafos, que:
“(…) Las entidades del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales quedan autorizados para
realizar transferencias financieras con cargo a su presupuesto institucional a favor de la Contraloría General de la
República para cubrir los gastos que se deriven de la contratación de las sociedades de auditoría, previa solicitud de la
Contraloría General de la República, bajo exclusiva responsabilidad del titular del pliego así como del jefe de la
oficina de administración y del jefe de la oficina de presupuesto o las que hagan sus veces en el pliego. Las
transferencias financieras se aprueban mediante resolución del titular del pliego en el caso del Gobierno Nacional, o
por acuerdo de consejo regional o concejo municipal en el caso de los gobiernos regionales o gobiernos locales,
respectivamente, requiriéndose en todos los casos el informe previo favorable de la oficina de presupuesto o la que
haga sus veces en la entidad. La resolución del titular del pliego y el acuerdo de consejo regional se publican el diario
oficial El Peruano y el acuerdo del concejo municipal se publica en su página web.” (subrayado y resaltado agregado).
725
De igual forma, la Ley N° 31365, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2022, en su Quincuagésima
Quinta Disposición Complementaria Final dispone que ;”(…) durante el Año Fiscal 2022, las empresas públicas bajo el
ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), las empresas
prestadoras de servicio de saneamiento, y otras entidades sujetas al Sistema Nacional de Control distintas a las
entidades del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales, se encuentran comprendidas
en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República.” (subrayado y resaltado agregado).
726
TSRA. Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, del 25 de junio de 2018. Numeral 2.2 ítem (i).
727
Este concepto proviene del Artículo 2, referido a Función Pública, establecido en la Ley del Código de Ética de la Función
Pública, Ley N° 27815.
728
Convención Interamericana contra la corrupción
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título En caso se atribuya a título de culpa, se requieren elementos
culposo. suficientes que permitan evidenciar que el funcionario o
servidor público, debiendo y pudiendo731 actuar de manera
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa cuando diferente, no aplicó la atención, cuidado y esfuerzos normales,
no observa el cuidado necesario a que está obligado (diligencia esto es, no realizó una labor diligente732 cuando no cumplió sus
debida). Los alcances de la actuación a título de culpa son funciones para que se efectivice las transferencias de recursos
definidos en la parte general de la presenta guía. a la CGR para la ejecución de las auditorías financieras
gubernamentales, en el plazo establecido.
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma En caso se atribuya la conducta a título intencional, se deberá
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte evidenciar que el funcionario o servidor público ha procedido
general de la presenta guía. con conocimiento y voluntad. Para estos efectos, se puede
acreditar la intencionalidad a través de prueba directa o
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al hecho
infractora es cometida por el funcionario o servidor público quien, considerado como infracción.
dentro del marco de su actuación funcional, debía adoptar una
729
En atención a lo señalado en la Ley N° 27785 y modificatorias, en su artículo 20.
730
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
731
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
732
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
Titular de una entidad incumple con aprobar la transferencia de recursos a la Contraloría General para la ejecución de una
auditoría financiera; toda vez que, no suscribió la Resolución respectiva para su aprobación en el plazo establecido, a pesar de
existir opinión favorable de la Oficina de Presupuesto de la entidad, dando lugar a que no se transfieran los recursos solicitados
y por ende no se realice la auditoria financiera por ese periodo fiscal.
INFRACCIÓN N° 31
Artículo 46°, inciso 31 de la Ley
Deteriorar, inutilizar o destruir los bienes destinados al cumplimiento de los fines inherentes a programas sociales, educación o
salud pública, o permitir su deterioro, inutilización o destrucción, por su uso inapropiado o distinto al interés público, atribuible a
la falta de diligencia debida en su mantenimiento, conservación u oportuna distribución, ocasionando perjuicio del Estado. Esta
infracción es considerada como muy grave.
Bien Jurídico protegido: El adecuado uso y destino los bienes para programas sociales, educación o salud pública.
733
RAE, Diccionario de la lengua española, término “deteriorar”, disponible en https://dle.rae.es/deteriorar
734
RAE, Diccionario de la lengua española, término “inutilizar”, disponible en https://dle.rae.es/inutilizar?m=form
735
RAE, Diccionario de la lengua española, término “destruir”, disponible en https://dle.rae.es/destruir?m=form
d. Permitir: 1. Dar su consentimiento para que otros hagan programas sociales, educación o salud pública,
o dejen de hacer algo. 2. No impedir lo que se pudiera y especificando el programa, nivel o ámbito en el cual se
debiera evitar736. produjo la afectación.
736
RAE, Diccionario de la lengua española, término “permitir”, disponible en: https://dle.rae.es/permitir
737
RAE, Diccionario de la lengua española, término “deterioro”, disponible en: https://dle.rae.es/deterioro?m=form
738
RAE, Diccionario de la lengua española, término “inutilización”, disponible en:
https://dle.rae.es/inutilizaci%C3%B3n?m=form
739
RAE, Diccionario de la lengua española, término “destrucción”, disponible en:
https://dle.rae.es/destrucci%C3%B3n?m=form
740
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, Artículo 28.- Programas y Proyectos Especiales: 38.1 Los Programas y
Proyectos Especiales son creados, en el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, en un Ministerio o en un Organismo
Público, mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. 38.2 Los Programas son estructuras
funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el
ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Sólo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la
formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad. (…) 38.4 Excepcionalmente, la creación de un Programa o un
Proyecto Especial implicará la creación de una categoría presupuestal específica. 38.5 En el marco de los procesos de
modernización y de descentralización del Estado, la Presidencia del Consejo de Ministros evalúa a los Programas y
Proyectos Especiales a fin de determinar la necesidad de su continuidad. El procedimiento de evaluación se establece
por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.”
741
Término “bienes”, disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_content&language=es-
ES&Itemid=100694&view=article&catid=750&id=4861&lang=es-ES
742
Ley General de Educación, Ley N° 28044, Artículo 2.- Concepto de la educación: La educación es un proceso de
aprendizaje y enseñanza que se desarrolla a lo largo de toda la vida y que contribuye a la formación integral de las
personas, al pleno desarrollo de sus potencialidades, a la creación de cultura, y al desarrollo de la familia y de la
comunidad nacional, latinoamericana y mundial. Se desarrolla en instituciones educativas y en diferentes ámbitos de la
sociedad.
743
Ley General de Salud, Ley N° 26842. TITULO PRELIMINAR. Numerales I al VI.
Que el deterioro, inutilización o destrucción de los bienes la cual se denota el uso inapropiado o distinto al interés público
se produjo por su uso inapropiado o distinto al interés de los bienes.
público, atribuible a la falta de diligencia debida en su
mantenimiento, conservación u oportuna distribución:
744
RAE, Diccionario de la lengua española, término “usar”, disponible en: https://dle.rae.es/usar?m=form
745
RAE, Diccionario de la lengua española, término “usar”, disponible en: https://dle.rae.es/usar?m=form
746
RAE, Diccionario de la lengua española, término “inapropiado”, disponible en: https://dle.rae.es/inapropiado?m=form
747
RAE, Diccionario de la lengua española, término “apropiado”, disponible en: https://dle.rae.es/apropiado
748
RAE, Diccionario de la lengua española, término “distinto”, disponible en: https://dle.rae.es/distinto?m=form
749
Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, emitida el 05 de julio de 2004.
750
De conformidad con la Resolución 003-2017-CG/TSRA Segunda Sala, Fundamento 5.3.16; y, la Resolución 131-2017-
CG/TSRA-Segunda Sala. Fundamento 6.68.
Perjuicio al Estado: “Es el efecto adverso a los intereses del ● Identificar y acreditar el interés del Estado que ha sido
Estado que genera la acción u omisión del funcionario o afectado como consecuencia de la conducta del
servidor público, constituido por la consecuencia cuantitativa funcionario o servidor público. Para este efecto, la
o cualitativa que se haya producido. No se considera perjuicio acreditación puede sustentarse en la misma evidencia
al Estado la transgresión de normas y principios. El que acredita los hechos, sin requerir necesariamente una
fundamento o la finalidad de los principios pueden orientar la evidencia propia e independiente, la cual puede ser de
identificación de los intereses afectados”755. tipo documental, física, testimonial e incluso analítica.756
751
RAE, Diccionario de la lengua española, término “mantenimiento”, disponible en:
https://dle.rae.es/mantenimiento?m=form
752
RAE, Diccionario de la lengua española, término “conservación”, disponible en:
https://dle.rae.es/conservaci%C3%B3n?m=form
753
RAE, Diccionario de la lengua española, término “conservar”, disponible en: https://dle.rae.es/conservar
754
RAE, Diccionario de la lengua española, término “distribuir”, disponible en: https://dle.rae.es/distribuir?m=form
755
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
756
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
757
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
Elemento Subjetivo: Con culpa o intencionalidad ✔ En caso se atribuya a título de culpa, se requieren
elementos suficientes que permitan evidenciar que el
Culpa. La infracción debe ser atribuible por lo menos a título funcionario o servidor público, debiendo y pudiendo758 actuar
culposo. de manera diferente, no aplicó la atención, cuidado y
El funcionario o servidor público actúa de forma culposa esfuerzos normales, esto es, no realizó una labor diligente759
cuando no observa el cuidado necesario a que está obligado lo que ocasionó que se deteriore, inutilice o destruyan los
(diligencia debida). Los alcances de la actuación a título de bienes destinados al cumplimiento de los fines inherentes a
culpa son definidos en la parte general de la presenta guía. programas sociales, educación o salud pública, o permitió su
deterioro, inutilización o destrucción, por su uso inapropiado
Intención. La infracción puede ser atribuible a título de o distinto al interés público, atribuible a la falta de diligencia
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma debida en su mantenimiento, conservación y oportuna
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte distribución.
general de la presenta guía.
✔ En caso se atribuya la conducta a título intencional, se
Además, tanto en la culpa como en la intención, la conducta deberá evidenciar que el funcionario o servidor público ha
infractora es cometida por el funcionario o servidor público procedido con conocimiento y voluntad. Para estos efectos,
quien, dentro del marco de su actuación funcional, debía se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba
adoptar una decisión diferente y se encontraba en la directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre vinculada al
posibilidad de actuar conforme a sus funciones. hecho considerado como infracción.
Ejemplo:
Ej1. El residente de una obra ejecutada bajo la modalidad de administración directa, permitió que el insumo asfalto líquido pierda
sus propiedades establecidas en las especificaciones técnicas y, por lo tanto, no pueda ser empleado en los trabajos de
imprimación de la carpeta asfáltica, debido a la falta de diligencia en su almacenamiento, pues fue depositado en un pozo de
concreto cubierto con techo de calamina y protegido con arpillera, que no garantizaba su correcta conservación. Conforme a las
Bases Administrativas y el Contrato de suministro de asfalto, el residente de obra era responsable de la recepción del asfalto
líquido, por lo que omitió cautelar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ficha técnica para el almacenamiento del
insumo, generando perjuicio al Estado al no cumplirse con la finalidad del Programa Social de Apoyo al Transporte Subnacional
(PATS), y a su vez, ocasionó perjuicio económico por S/ 231 495,00, costo del asfalto líquido que quedó inutilizable.
Ej2. El Jefe del Departamento de Farmacia de la Entidad ocasionó que 20 mil vacunas contra el tétano-difteria se vencieran,
debido a la falta de diligencia en su distribución pese a habérsele reportado sobre las fechas de vencimiento y urgente necesidad
de su distribución para el desarrollo de las campañas de vacunación programadas, ocasionando que se cancelen las campañas
de vacunación y perjuicio económico por S/ 700 000, 00 correspondiente al valor de medicamentos vencidos.
758
En ese sentido, además de identificarse las disposiciones supuestamente incumplidas, debe verificarse la posibilidad de
cumplirlas. Así tenemos, la Resolución N° 166-2016-CG/TSRA-PRIMERA SALA, del 03 de octubre de 2016, mediante la
cual el TSRA señala: “(…) correspondiendo precisar que en la medida que la conducta atribuida a la administrada es de
“omisión”, además de identificarse las funciones supuestamente incumplidas, debía verificarse la posibilidad de ejercerlas,
esto es que la administrada haya tenido conocimiento de las situaciones irregulares, no obstante lo cual, omitió las
acciones correctivas que imponían su función; ello en virtud del principio de causalidad, según el cual: ‘La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción’ (...)” (Fundamento
5.9). Similar redacción se lee en el artículo 4, numeral 5 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional cuando regula el principio de culpabilidad: “La responsabilidad
administrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora, recae en el funcionario o servidor público que, debiendo
y pudiendo actuar de manera diferente, realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción”.
759
TSRA. Resolución 179-2016-CG/TSRA-Primera Sala, del 07 de noviembre de 2016. Fundamento 5.73: "(...) En ese
sentido, pese que los administrados alegaron que no actuaron de manera dolosa, a criterio de este Tribunal, debieron
aplicar la atención, cuidado y esfuerzos normales, es decir, realizar una labor diligente para evitar el incumplimiento
sancionado"
INFRACCIÓN N° 32
Artículo 46°, inciso 32 de la Ley
Incumplir, negarse o demorar de manera injustificada e intencional, el ejercicio de las funciones a su cargo establecidas en los
instrumentos de gestión, contratos, encargos o en las disposiciones normativas que regulan expresamente su actuación
funcional, en los procedimientos en los que participa con ocasión de su función o cargo, ocasionando perjuicio al Estado. Esta
infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la
infracción es muy grave.
Verbo Rector:
En el caso de incumplimiento:
Esta infracción contiene tres (3) verbos rectores: Incumplir,
Negarse o Demorar: • Identificar las funciones que debían ser cumplidas por el
funcionario o servidor público.
a) Incumplir: “Dejar de hacer un acto al que se está obligado
por el ordenamiento jurídico o actuar incumpliendo las • Acreditar que el funcionario o servidor público incumplió
normas que regulan la actuación funcional.”761 En el caso las funciones a su cargo, evidenciando el acto, documento
específico, el funcionario o servidor público incumple las o cualquier otro medio o instrumento, mediante el cual se
funciones a su cargo ya sea omitiéndolas; o, actuando con manifieste dicho incumplimiento.
inobservancia de las disposiciones que regulan su
actuación funcional.
En el caso de negativa:
b) Negarse: “A pesar del requerimiento de un acto debido, por
parte de una autoridad, superior jerárquico u otro • Identificar el acto, documento o cualquier otro medio o
funcionario competente o un particular, se niega a instrumento, mediante el cual se evidencie que se requirió
realizarlo.”762 En el caso específico, el funcionario o al funcionario o servidor público el cumplimiento de su
servidor público se niega al cumplimiento de la función a su función.
cargo, pese al requerimiento efectuado por funcionario o
servidor público competente. • Acreditar que el funcionario o servidor público se negó a
cumplir la función a su cargo, evidenciando el documento
c) Demorar: “No obstante existir un plazo determinado o cualquier otro medio o instrumento en el que manifieste
normativamente para el cumplimiento de un acto por parte de manera expresa o tácita dicha negativa.
760
De conformidad con lo señalado por el TSRA en el Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 21de agosto de 2018. Fundamento Jurídico 2.2, tercer párrafo, el tipo infractor descrito en el inciso n) del
artículo 7 del Reglamento aprobado mediante Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG, que es el antecedente del tipo
infractor analizado, “está referido al deber de los funcionarios y servidores públicos (administrados) de ejercer sus
funciones con responsabilidad, lo cual implica cumplir sus obligaciones y funciones en el marco de un correcto y adecuado
ejercicio funcional, con la finalidad de coadyuvar a que la Entidad cumpla adecuadamente sus prestaciones y la
consecución de sus objetivos y finalidades”.
761
De conformidad con lo señalado por el TSRA en el Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 21de agosto de 2018. Fundamento Jurídico 2.2 ítem (i).
762
De conformidad con lo señalado por el TSRA en el Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 21de agosto de 2018. Fundamento Jurídico 2.2 ítem (ii).
Elemento sobre el que recae el verbo rector: Respecto del primer elemento:
Las funciones establecidas en los instrumentos de gestión, • Identificar el instrumento de gestión, contrato, encargo o
contratos, encargos o en las disposiciones normativas que disposición normativa en el que se encuentre
regulan expresamente su actuación funcional: expresamente establecidas las funciones a cargo del
funcionario o servidor público.
De acuerdo con la redacción del tipo infractor, las funciones a
cargo del sujeto activo, cuyo incumplimiento, negativa o demora • Evidenciar que el funcionario o servidor público tenía
podrían configurar esta infracción, deberían encontrarse conocimiento del marco legal o normativo que regula su
establecidas en instrumentos de gestión, contratos, encargos o actuación funcional.
disposiciones normativas. Con relación a los documentos que
contienen las funciones: • Evidenciar las funciones que el funcionario o servidor
público incumplió, se negó a cumplir o demoró su
a) Instrumentos de gestión: Documentos técnico cumplimiento, la disposición legal o normativa que las
normativos que regulan el funcionamiento de la entidad describen y cómo es que las mismas se encuentran
de manera integral764, entre otros: relacionadas con los hechos que se le atribuyen.
763
De conformidad con lo señalado por el TSRA en el Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 21de agosto de 2018. Fundamento Jurídico 2.2 ítem (iii)
764
http://blog.pucp.edu.pe/blog/christianguzmannapuri/2016/09/12/los-instrumentos-de-gestion/
765
De conformidad con lo señalado en la Directiva N° 006-2021-SESRVIR-GDSRH, Elaboración del Manual de Clasificador
de Cargos y del Cuadro para Asignación de Personal Provisional. Artículo 5. Definiciones, numeral f.
766
De conformidad con lo señalado en la Directiva N° 006-2021-SESRVIR-GDSRH, Elaboración del Manual de Clasificador
de Cargos y del Cuadro para Asignación de Personal Provisional. Artículo 5. Definiciones, numeral d.
767
De conformidad con lo señalado en la Directiva N° 006-2021-SESRVIR-GDSRH, Elaboración del Manual de Clasificador
de Cargos y del Cuadro para Asignación de Personal Provisional. Artículo 5. Definiciones, numeral c.
Condición Necesaria:
• Evidenciar que la conducta del funcionario o servidor
público fue injustificada, es decir que no se encontró
La presente infracción requerirá para su configuración, las
amparada en ninguna causa de justificación.772 Para tal
siguientes dos condiciones:
efecto, se deberá descartar que hayan existido
circunstancias que impidan, limitan o restrinjan el ejercicio
a) Que el incumplimiento, negativa o demora sea
de las funciones asignadas al funcionario o servidor
injustificado e intencional: La conducta activa u omisiva
público en los procedimientos en los que participó con
del funcionario o servidor público debe ser injustificada e
ocasión de su cargo o función.
intencional, debiendo concurrir de manera copulativa.
• Evidenciar que la conducta del funcionario o servidor
- Injustificado: “Es la ausencia de una justificación
público fue intencional, por lo que se deberá acreditar
adecuada por parte del administrado respecto de la
dicha conducta con fundamentos objetivos que logren
conducta realizada”10. En el caso específico, el
revelar que el administrado ha realizado la infracción con
funcionario o servidor público, sin una justificación
conocimiento y voluntad. Para estos efectos, se puede
adecuada, incumple, se niega o demora el ejercicio de
acreditar la intencionalidad a través de prueba directa o
las funciones a su cargo.
indirecta (indiciaria) que se encuentren vinculados al
hecho considerado como infracción.
- Intencional: “Deliberado”769 entendido como
“voluntario, intencionado, hecho a propósito770”. • La intencionalidad no admite supuesto de error, por lo que
“Conocimiento y voluntad en la conducta del
se debe desvirtuar la posibilidad de error en la acción u
administrado (dolo administrativo)771. En el caso
omisión.
específico, el funcionario o servidor público con
conocimiento de sus funciones, voluntaria y
deliberadamente las incumple, se niega o demora el • Evidenciar que la conducta atribuida al funcionario o
ejercicio de las mismas. servidor público se realizó dentro de un procedimiento en
el que intervino con ocasión de su función o cargo. Para
768
De conformidad con lo señalado por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil en los Informes Técnicos N°
000747-2020-SERVIR-GPGSC de 21 de abril de 2020; 000144-2022-SERVIR-GPGSC de 1 de mayo de 2022; 0079-
2022-SERVIR-GPGSC de 7 de julio de 2022.
769
RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en: https://dle.rae.es/intencional
770
RAE, Diccionario de la lengua española, disponible en: https://dle.rae.es/deliberado#H9r0zzx
771
De conformidad con lo señalado por el TSRA en el Acuerdo Plenario N° 03-2018-CG/TSRA, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 21de agosto de 2018. Fundamento Jurídico 2.2, ítem (i).
772
TSRA. Resolución N°0009-2019-CG/TSRA-Sala 1, de 21 de enero de 2019. Fundamento 6.3.18.
b) Que el incumplimiento, negativa o demora se produzca ello, es necesario identificar y sustentar el procedimiento
en los procedimientos en los que el funcionario o en que participó el funcionario o servidor público y su
servidor público participa con ocasión de su cargo o relación con las funciones asignadas al mismo.
función: La conducta atribuida al funcionario o servidor
público debe realizarse dentro de un determinado
procedimiento, en el cual interviene debido al cargo que
ocupa o a las funciones que le han sido asignadas.
Elemento Subjetivo: Con intencionalidad • Se deberá evidenciar que el funcionario o servidor público
ha procedido con conocimiento y voluntad. Para estos
Intención. La infracción debe ser atribuible a título de efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de
intencionalidad. Los alcances de la actuación de forma prueba directa o indirecta (indiciaria) que se encuentre
intencional (conocimiento y voluntad) son definidos en la parte vinculada al hecho considerado como infracción.
general de la presenta guía.
773
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal a).
774
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
775
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
✓ Identificar lo siguiente:
− El servicio público afectado.
− La forma de la afectación.
− La gravedad de la afectación al servicio
público780.
776
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal b).
777
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 68,
numeral 1.1, literal c).
778
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
779
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
780
Se ha tomado como referencia la Resolución N° 054-2015-CG/TSRA, de 03 de julio de 2015. Fundamento 6.27.
Ejemplo:
Ej. El jefe de Asesoría Jurídica de una entidad emitió un informe jurídico opinando que resultaba viable la solicitud presentada
por el contratista, de modificación de la cláusula de adelantos del contrato suscrito con la entidad y recomendando que se otorgue
al contratista adelanto directo hasta por un veinte (20%) por ciento del monto del contrato original; y adelanto por materiales a
ser utilizados en la ejecución del objeto del contrato hasta el cuarenta (40%) por ciento del monto del contrato original, sin
sustentar los criterios técnico jurídicos que respaldan dicha opinión legal, pese a que las Bases Integradas del procedimiento de
selección para la ejecución de la obra de saneamiento establecieron que bajo ninguna circunstancia se otorgarían adelantos de
ningún tipo para la ejecución de la obra; siendo que, además, la Gerencia de Obras e Infraestructura de la entidad había emitido,
de manera previa, un informe técnico señalando que la solicitud del contratista era inviable por ser contraria a lo establecido en
las bases integradas y a la normativa de contratación pública; ocasionado perjuicio al Estado puesto que se tuvieron que hacer
modificaciones presupuestarias para el pago de los adelantos, postergando la ejecución de otros proyectos.
6. REFERENCIAS DOCUMENTALES
781
Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora, Hoja Informativa N° 000137-2022-CG/OGPAS de 18 de
octubre de 2022, numeral 4.16.
782
Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, artículo 4,
numeral 5.
7. REGISTROS
N/A
8. CONTROL DE CAMBIOS
Justificación:
Creación de la Guía “Procedimiento Administrativo Sancionador
por Responsabilidad Administrativa Funcional y orientaciones
para la identificación de las conductas infractoras previstas en la
Ley N° 27785” por necesidad de contar con pautas orientadoras
00 01/02/2023
para la identificación de responsabilidad administrativa funcional
sujeta a la Potestad Sancionadora de la CGR, definiendo
conceptos importantes y básicos para entender el desarrollo del
procedimiento administrativo sancionador, analizando sus
alcances y precisando cada elemento constitutivo de las
conductas infractoras, lo que facilitará al lector su comprensión
y aplicación en el desarrollo de sus actividades.