1.2.3 Realismo juridico El realismo juridico® contempordneo tiene su origen en los Estados Unidos y en Escandinavia, se considera que surge-como-reaceién-frente al. positivismo juridico-formalista, una-expresion del desacuerdo de al- alos ordenamientos juridicos (cohtrencia;completitud;unidad), ya que esto: _presuponia-que los tegisladores actuaban-con una racionalidad tal que -podia.afirmarse que las normas correspondian.a.unalégica. La idea ba~ sica.que sostienen los realistas es que frentealDerecho.de las normas se puede encontrar el proveniente de las decisiones judiciales, al que se lo considera derecho-en-acciéu, como Sostiene Roscoe Pound (1870-: 1964), este vive-en una gunos autores Josjueces;quienesto onan les= Siel “verdadero” derecho es ede las decisiones judiciates (lo que hacen los jueces), 1 Papel de las nermacetr- ‘como-efectivemnentess, esto es, qué normas son aplicadas en cada sO- ciedad. paraa partir de esto establecer qué podrian decidirenel-futuro, es decir = ido-delasd ‘bas.escuelas realistas.sostienen, al menos, unade-estas.dos.teorias: , lo cual implica la apertura de la investigacién juridica a las aportaciones de otras ciencias sociales, como pudieran ser la economia y fe sociologia”; ; ’ sistematicamente ela- 40. Hay autores iusnaturalistas que le asignan la etiqueta “realismo juridico clasico” a versiones aristoté- licas tomistas, se puede revisar por todos a Javier Hervada en su texto {Qué es el derecho? La modema respuesta del realismo juridico, Eunsa, Pamplona, tercera edicién, 2012. 29~~ Introduccién al Derecho or parte de la jurisprudenga como se ha procediclo Ps juridica alemana (Puchtay"a. borado, tal de la ciencia j tica inglesa (Austin) y «dont; ” eScuela hig del derecho, concepcion sociolgica del derecho, concepcién reais 4, torica de " derecho. representada Principalment lah istérica. del.derecho, ie (1779-1861) y su discfpulo in Friedrieh-Karl.von Savigny (1798-1846) ist6ri : -neamente-del-_pueblo”® (el “espiritu del pueblo” Volksgeist). La fuente primara del Derecho es la costymbre. con sus principales Tepresen. ee tantes Hermann Kantorowier (1877- 1940), Francois-Gény (1861-1959), EugerrBhslich (1862-1922), al concretas-dela-sociedad”. En a Escuela del Derecho libre, de Kantorowica-y-Gény, es ala cin. eee ee ee niendo en cuenta los datos histéric ; ¥ reales nuevas reglas juridicas”, por tanto, no-existe un derecho previamente blecid legislador. La concepcién realista del derecho (Frank,-Helmes,Pound) considera que olos antecedentes judiciales; este se encuentra en permanente creacién por parte de los} jueces, “ 1 ia’. Para Jerome-Frank (1889-: -1957) la-certeza en-el-derecho no existe, es un mito que an Para *Adf-Ress (1899- 1979), Derecho vigente que los jueces tomaran-en cuenta~ es-el-conjunto.de-normas 0 directivas 41. Betegén, et all, Lecciones de Teoria, Ob. Cit, p. 82 42. Bobbio, Teoria General del Derecho, p.3y ss. 43. Oft, Antonio Enrique Pérez Luiio, Aproximacién a la Escuela Historica del Derecho, publicado ea Boletin dela Facultad de Derecho, UNED, Madrid, nim. 14, 1999, p, 30, 30Farith Simon Campafia 1.2.4 Constitucionalismo-contemporéneo ( itucionali Algunos autores (se considera adscri i kin, Alexy, Nino, Zagrebelsky) el 7 scritos a estas corrientes a Dwor- del.derecho, el constitucionalismo contempordneo, mejor conocido en el Ecuador como Neoconstitucionalismo. De acuerdo a Manuel-Atienza’ (1951), i i itivi juridico (sin llegar a la defensa de las nociones iusnaturalistas), ya.que id a 4, nae 5 d 7 el criterio de correccién 0 justificacin son los derechos humanos, que no son resultantes de con- venciones expresadas en las normas [ s 1 que los establecen sino en una “moral universal y critica, racionalmente fundamentada’”®, Suele designarse a esta corriente como “constitucionalismo de principios’#*-Etts-Priete-Sanchis, usando para ello el pensamiento de Alexy, 16 3 : pondera : resume asf esta concepcidn del derecho: valor en vez de norma m en vez de subsuncién; Ja-Constitucién-es-una norma juri- ‘mente-a-esos-valores/normas; esto implica “omnipotencia-judicial = la Constitucién’””, Rieeardo-Guastini-(1946), uno de los principales criticos a la idea de que esta corriente pueda ser considerada como una nueva teorfa ju- ridica, sostiene-que-el-constitucionalismo-es-un-“amontonado-de-tesis heterogéneas”, que no-esmés-que una “prolongacién-debidealdelim= io-det ans ae a 5 5 “pocas tesis teérieas merecedoras de discusién’” resaltando-dos: la “tesis delaconexién-entre Derecho-yjusticia (0 Derecho-y-moral...);y la “tesis ‘segunla-cuablos principios, a diferencia de las reglas, se aplican.no por. ‘ade sut ee: fad ‘on’ 4, Atienza, Manual de Argumentacién juridica, Ob. Cit., pp. 29-30. 45, Ibid. oo 46. Para leer porciones de Derecho diictil. Una lectura especialmente critica es la de Juan Antonio Garcia Amado http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademi- cas/FacultadDerechoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GarciaAmado- ‘Neoconstitucionalismo.pdf. , Pl El Constitucionalismo de Principios, entre el Positivismo y el Tusnaturalismo? (A propésito Derecho Dictil” de Gustavo Zagrebelsky). . oe 48. Riccardo Guastini, A propésito de! neoconstitucionalismo, publicado en la revista Gaceta Constitucio- nal No, 67, Lima, julio 2013, p. 231. 41, 31Introduccion al Derecho enlo que estima tres tesis tipicas de estas tradiciones juridicas TP ees terminar la justi } tas cor derecho. Esta es la tinica tesis que permijgl esis de-la-conexin-nece-|identificar a un autor como ius. \saria—entre=-derecho™y |naturalista. En la actualidad ya moralel'derecho (intolera-|no se usa la categoria derecho blemente) injustonopuede natural, en Ja actualidad ha re |siquierallamarse derecho. |surgido como teoria de los dere} chos humanos. cios-de-valor-sor-verdade= | Pero esta tesis también es soste| |r0s-0—falsos-o-al-menos|nida por algunos positivistas| lobjetivamente-justos-o-in-|como Bentham y Austin. | Tusnaturalismo Ninguna tesis explicita! acerca de la interpretacién, | jsino propensa al " |No existe una tradicién en lo re- jasta | 7id0 ala interpretaién, existe“una solucién-justa, cada norma solo tiene una interpretaciém correcta). ae 49. Ferrajoli, Principia Juris, Op. Cit., p. 16. 50. Barberi, Introduccién al estudio del Derecho, Palestra, Op. Cit,, pp. 21-54. 51. Apropésito de la forma en que se encaran los juicios de valor el principio que rige al positivismo y realismo seria el Wergfiheit formulado por Max Weber “el deber del cienifico y del tebrico s Pe seguir el conocimiento y abstenerse de evaluaciones” Batberis, Op. Cit, p. 17. 32Positivismo Farith Simon Campafia Tesis de la separabilid: T jes decir incluida en los textos. Moral externa al derecho, con relaciones contingentes de in- fluencia recfproca, podria ser por medio de la Constitucién y puede ser de cardcter positivo, ‘Siglo XIX, tesis del formalismo interpretativo, considera que disposiciones tienen una sola interpretacién. Siglo XX, tesis del escepticismo| interpretativo, toda disposi- cién del derecho admite dife- rentes interpretaciones, y toda| cuestion de derecho diversas| respuestas, (adoptan varias tesis de in-| terpretacién). | Siglo XX Hart propone una| teoria mixta: casos faciles, donde el derecho solo tiene un| sentido, casos dificiles, donde! admite interpretaciones dife-' rentes. Realismo |moral. [esis dela separacicn: el. de-|subjtivas, solo la doctrina ju- recho no est conectado ala El derecho entendido como un| conjunto de hechos objetivos lest separado de la moral Jcomo conjunto de valoraciones ridica puede hacer conocer los hechos juridicos reales, esto implica el conocimiento de las| decisiones pasadas de los jue- ces para prever sus decisiones \futuras. Emotivismo ético (Siglo XX) los juicios de valor no son sino reaccién emocional (descripti- vismo). | Tesis realista del emotivismo| ético (Siglo XX) tiene un valor prescriptivo, busca dirigir la conducta de los sujetos (pres- criptivismo). 33Introduccion al Derecho ____—— esis radical: enunciados nog — Te i 7 nen en sf mismos ninege | tido, sino que lo reciben de] propia interpretaciGn, concebig Escepticismo interpretative: como una verdadera creacién de)| toda disposicién-tiene més | derecho (es minoritaria), el | sano (ee ane-signifcado, t0d0 fi, moderada: los enuncaag! Realism caso judicial puede conver juridicos ya tienen un sentido ¢)! cthinse err dificil intérprete contribuye a deter narlo. El intérprete no particip,| jen la creacin sino en la prodve’ cién del derecho. | - a Si se consideran las relaciong| Tesis de conexién: el der moral y derecho como: ‘ feno ests -conectado 2% 5 as considera iusnaturaian moral-de-muchas maneras ; importantes. Seencuentran si se consideran contingentes lag| aseguradas por los Princi-| relaciones se los considera posi, pios constitucionales. tivistas. Son objetivos en la medida que Constructivismo”ético: 10s Neoconstitucionalismo jjuicios-de valor pueden ser|respeten ‘un procedimiento eya.| objetivos;si-sorrconformes|luativo, siempre que todos los aprocedimientosintersub-/participantes sean informados) |jetivos-construidos por los sinceros y respeten reglas de la teoricos de la ética. l6gica. Elaboracién del autor con base en el texto de Barberis, Ob. Cit., pp. 21-54. 1.3 DIFERENTES CLASES DE REGLAS U ORDENES NORMATIVOS | La discusién sobre qué se considera Derecho es de gran relevancia, pero estudiar esto en detalle supera en mucho el objetivo que tiene est? ; 0. Por ello se centrard la atencién en algunos aspectos practicos de oe ae se hacen sobre el papel de las normas, especiak jue se relaciona a su objeti Mr ae | objetivo central que es regulars 1 estab! 7 2 ; lecen una expectativa de cémo los seres humanos debemos actual 34Farith Simon Campatta sin embargo, juridi enca: 0 , pueden identificarse otras como las normas morales y las sociales o de trato social (decencia, decoro, cortesja, etiqueta, etc.). Es usual afiadir a las teglas religiosas como parte de este listado, sin embargo, las normas religiosas suelen considerarse parte de las morales. ; Las semejanzas y diferencias de cada una de estas (reglas morales, sociales y juridicas) facilitara la comprensién de lo que es Derecho. 1.3:4—Normas-morales No es posible en el marco de este trabajo exponer las diferentes teorias y la naturaleza de las normas morales; para efectos del presente texto me refiero aestas normas'como ciertos juicios. de-valor-quelosin-- wid i inde 1 blecen ae correcciOn.de-su-accién; por tanto, son-juicios-deénticos (“copiar es incorrecto”) yevaluativos (“es mejor estudiar que copiar”). Al margen que algunas personas (escuelas) encaren el tema de los valores en el Derecho como si fuesen absolutos y otras como si fuesen productos histéricos, es decir determinados en cada sociedad y en cada tiempo, la idea central de que existen valores que se deben respetar y alcanzar, es comtin para sustentar la existencia de reglas morales y ju- ridicas. P Jicarlas-dif ; 1 ; (entendido como el conjunto de normas) debe-considerarse-que-enlos -dos-casos-se-reconoce la.existencia.de.ciertos-valoressuperiores: en el : aa ionart 5 -importar-su-impacto enlos-demés; en el-segundo; estos valores-deter-- inant amd finalidad inado-ord édico, para ello las normas juridicas se ponen al servicio de un(os) determinado(s) fin(es) 0 valor(es) superior(es). Toda accién, toda decisién, requiere una justificacion, la moral es una “...instancia de justificacién de la conducta segiin los valores que deben inspirar el comportamiento tomando la vida humana en si 35Dainviaynee Deen trandala en SU autintioa ¥ MAS radical significaci¢ estine, eontemplindola en su propia ah eB este sentido me refiero a la lidag, anal aquella que se Tonntiguna a partir de la idea de bien 9 a feoeain moral que cada individue forja dentro de si, y de la que ek exigencias morales que SS expresan en normas 0 pautas oblig ery, . atorien pre respective sujeto”. misma, cen ddienato a st SUPTENE al rees ke nvitidad individual” La. moral por tanto, de acuerdo a esta idea, sirve para evaluerig i ismo sujety, es decir sus que da aun determinado ae ee Accig esto inmanente-anterior ele-accién, emien cing, valoraciones, de Jo que el sujeto considera justo, debido, Pica O injusto, incorrecto oindebido} a rrelevancia de ese juicio es Bae Jo que quiere decir que tiene un impacto en Ja intimidad de a a per. sona. de acuenio ala valoracién Seguir las reglas morales depende de la libre eleccién (1i rio), la seleccidn entre varias opciones de actuacién que se Alibre a rresponder -0 no- con las valoraciones que el sujeto ti Pueden oy bondad o maldad de las misma, es NER bees eee eleccién sustentada en la conviccién de la correccién de la Mhertad de implica tener conciencia sobre la existencia de una obliga: ae objetivo para el individuo es lograr tranquilidad interice fa moral Jon Elster una de las particularidades de las normas a acuerdo, estas son observadas por el sujeto incluso cuando otros oraies &S que personas se sienten conminadas a actuar de la forma a a e consi deran correcto 0 justo. Cuando se incumple una regla moral la consecuencia de ese in : ato-es.individual, intima, se traduce en un reproch nal> 13.2-Normas sociales Con la expresién dat ne ; reglas de trato social nos referii i glas que incluyen: las de cortesia, las nee 52. Luis Recaséns Si Siches, Tratado ei General a Agus Sci Narducel is ae Fafa del Derecho, México DF. 2008, p. 174 Bo aera humeectin a Derecho, sia La Ley, Santiago de Chile, 200.04 a ‘comportamiento social, Gedisa, Barcelona, 2010, p. 390.Farith Simon Campafia moniales, urbanidad, ortograffa, etiqueta, el pago de las propinas sobre lo legalmente establecido, etc. ial, colectiva, sorrbilaterales~ en tanto cobran sentido en las relaciones con otras personas; se instau- ran por la practica de cada grupo social, es decir i te ; se-establecen y. trasmiten de forma consuetudinaria, es decir ‘ icid y por ello cambian con su transcurrir, son absolutamente contingentes al grupo social al que se pertenece y por tanto varfan incluso dentro de la misma comunidad. __ Noesposibleimpo 1 laf ii -alreproche-social;alostracismo. En muchas ocasioneslas-sanciones so 1 4 ‘i P A ; wuridi . , en. buena medida Porque nos-preocupa_-lo.que-los.otros piensen de noso- tros;estamos buscando la aprobacién de los demas y por ello la exclu- mirados como castigos-especialmente.severos®. Las normas juridicas se-establecen-a partir. de laidea-que uncom portamiento-tenga-repercusién-en-la-vida-de-otros®, esto implica la -bilateralidad-delderecho, cuando no una pluralidad, de sujetos invo- lucrados que tienen la posibilidad de exigir determinado comporta- miento a otro u otros. Por esto se puede asegurar, sin duda, que las- s de un sujeto”. Las normas juridicas is imponerse de forma-coercitiva, esto es conocido como impositividad ine- xorable o coercitividad, es decir la-posibilidad-de-sancionar-o-castigar-el ineumplimientodela-norma. Las normas juridicas buscarrasegurarta=~ -convivencia-social, la obtencidn de ciertos objetivos considerados so- cialmente valiosos. 55. Elster, La explicacién del comportamiento..., p. 402. 56. En realidad, existen normas que regulan comportamientos que no tienen impacto alguno en la vida de los demés, suelen establecerse a partir de la idea de qué considerar un comportamiento moralmente inaceptable, incluso sin impacto social alguno. _ 57. Luis Recaséns Siches, Introduccién al estudio del derecho, Porria, México D.F., 2003, p. 102. 37