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Título: Los hidrocarburos y el medio ambiente. Los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional
Autor: De Simone, Orlando
Publicado en: LA LEY1998-C, 1288
Cita: TR LALEY AR/DOC/18043/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. La cláusula ambiental en la nueva Constitución: su interpretación. -- III. La
jurisdicción nacional sobre los recursos naturales a la luz del artículo 124 de la Constitución. El proyecto de modificación
de la ley 17.319. -- IV. Previsiones del proyecto en materia ambiental. -- V. Consecuencias de la supremacía del Poder
Legislativo Nacional en el ámbito de su competencia constitucional.
I. Introducción
Un tema capital que, además, ha cobrado una renovada actualidad, es el que concierne a la distribución de competencias entre
la Nación y las Provincias en materia ambiental.
La reforma constitucional de 1994 introdujo grandes innovaciones sobre los esquemas tradicionales de la distribución de
competencias al sancionar, por un lado, la norma genérica del art. 41 (1) y, por el otro, una norma vinculada específicamente con
los recursos naturales (2).
II. La cláusula ambiental en la nueva Constitución: su interpretación
La cláusula ambiental ha modificado en esta materia el principio vigente en la normativa constitucional, al asignar a la Nación
la regulación de los "presupuestos mínimos de protección". Como destaca Kaufman (3) las provincias han perdido su competencia
constitucional para dictar las normas "básicas" de protección ambiental, y tal competencia ha sido traspasada al Estado nacional;
las provincias sólo podrán dictar, en el futuro, las normas "complementarias" de las normas de protección mínima dictadas por el
Congreso. Como se expresó en la Convención Constituyente (4), en todo lo demás, en todo lo que sea necesario para
complementar, implementar o extender, a partir de ese piso mínimo, las exigencias de tutela del medio ambiente las provincias
conservan íntegros sus poderes. Porque hay necesidades comunes a todo el país, pero también hay necesidades específicas de cada
región.
Sin embargo, sería erróneo pretender aplicar a las actividades hidrocarburíferas las disposiciones dictadas como consecuencia
de lo prescripto en el art. 41 en lugar de las que el Congreso Nacional sancione en ejercicio de las facultades resultantes de lo
dispuesto en los arts. 75 inc. 12 y 124 de la Constitución Nacional (5).
Horacio Ahumada, en el excelente trabajo mencionado en la nota 5, ha destacado que "Las únicas normas de fondo aplicables a
la minería son las establecidas en el Código de Minería (en materia de exploración, explotación, medio ambiente, etc.); éste, a su
vez es dictado por el Congreso de la Nación en ejercicio de las facultades emergentes del art. 75 inc. 12) de la Constitución
Nacional. De acuerdo a este esquema normativo, no resultan aplicables a la minería las disposiciones que dicte el Congreso en el
marco de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitución Nacional, porque esa competencia ambiental que comparten las provincias
debe referirse a todas aquellas actividades que quedan fuera del Código de Minería; si así no fuera, perdería razón de ser la propia
identidad del ordenamiento minero y cualquier disposición que dicte el Congreso y las provincias en materia ambiental sería
aplicable a la minería. Como dijimos antes, las disposiciones establecidas en los arts. 75 inc. 12, 121 y 126 de la Constitución
Nacional ponen de manifiesto que las provincias han delegado en el Congreso Federal la facultad de dictar el Código de Minería.
Si la intención de la Constitución hubiera sido otra, así lo hubiera previsto. Los precedentes doctrinarios y la jurisprudencia de la
Corte Nacional nos permiten afirmar, con relativa solidez, que las provincias no podrían ser competentes para dictar normas
ambientales en materia minera, en aquellas cuestiones que no sean de procedimiento, porque todas las cuestiones de fondo que
hacen a la minería son competencia exclusiva y excluyente del Congreso Federal".
Es que mantienen estricta vigencia los principios sustentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Mendoza (Fallos 301:341 --LA LEY, 1979-C, 322--) (6): (i) La Constitución
Nacional confiere al Poder Legislativo Nacional la atribución de establecer en su integridad el régimen legal de las minas, entre las
cuales se encuentran los yacimientos de hidrocarburos; (ii) Tal ordenamiento incluye todas las instituciones típicas y específicas de
la aludida rama del derecho (exploración, explotación, transporte, medio ambiente, etcétera).
III. La jurisdicción nacional sobre los recursos naturales a la luz del artículo 124 de la Constitución. El proyecto de
modificación de la ley 17.319
La conclusión precedente se ha visto fortalecida con la sanción del artículo 124 de la Constitución Nacional.
En efecto, del debate de la Convención Constituyente se desprende que el art. 124 de la Constitución Nacional, si bien
reconoce el dominio de los recursos naturales en cabeza de las provincias, no sustrae a estos bienes de la jurisdicción exclusiva del
Congreso Nacional, entendida como potestad de regulación jurídica (7).
La Constitución Nacional ha reservado al Congreso Nacional la facultad de reglar las relaciones jurídicas (incluida la materia
ambiental) que nacen del uso y del aprovechamiento de los recursos naturales. Y si la Constitución ha conferido esta atribución al
Congreso, éste puede ejercerla de la manera que crea más conveniente, sea para reservar al Estado nacional la totalidad de las
facultades que surgen de la actual ley de hidrocarburos 17.319 (Adla, XXVII-B, 1486), como ha venido haciéndolo hasta ahora,
sea para distribuir las competencias entre la Nación y las provincias tal como se legisla en el proyecto de ley de hidrocarburos a
consideración del Congreso de la Nación.

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Puede argumentarse que el proyecto de ley modificatorio de la ley 17.319 constituye un modelo consensuado y no el ejercicio
de facultades privativas del Congreso Nacional. Es cierto, pero considero que ha sido así ante la inadvertencia del verdadero
alcance del art. 124 de la Constitución Nacional y porque, en definitiva, ha preferido optarse por una política de armonización y de
concertación conciliatoria de los intereses de la Nación y de las provincias.
De cualquier manera, la afirmación de que el proyecto de ley en cuestión no es el resultado del ejercicio de facultades
privativas del Congreso Nacional queda relativizada frente a la existencia de la norma según la cual hasta tanto las provincias en
cuyos territorios se encuentran los yacimientos de hidrocarburos no adhieran a sus disposiciones, no podrán ejercer ninguna de las
funciones y facultades que la misma les reconoce. La inclusión de esta norma sólo es posible si admitimos que el reconocimiento
del dominio de los recursos naturales en cabeza de las provincias no sustrae a éstos de la jurisdicción exclusiva del Congreso
Nacional.
El sector de los hidrocarburos constituye, entonces, un régimen completo que excluye todo intento de pretender aplicar las
disposiciones que el Congreso Nacional o las provincias dicten en el marco de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitución
Nacional. Esta conclusión quita entidad a las inquietudes puestas de manifiesto por Kaufman en el trabajo citado en nota 3 (8).
IV. Previsiones del proyecto en materia ambiental
En efecto, el proyecto modificatorio de la ley de hidrocarburos 17.319 contiene precisas previsiones en torno a la materia
ambiental. Así:
a) En forma previa al inicio de las actividades de exploración, explotación, transporte e industrialización, se debe realizar y
presentar ante la Autoridad de Contralor un estudio de factibilidad ambiental, incluyendo un plan de contingencia, así como el
detalle de las tareas a realizar con posterioridad a la finalización de las actividades, tendientes a restaurar al máximo las
condiciones ambientales previas al inicio de las tareas (art. 73).
b) Define al estudio de factibilidad o de impacto ambiental como el análisis técnico previo, realizado a los efectos de evaluar
con anticipación las modificaciones o perturbaciones que sufra el ambiente a causa de la ejecución de las obras, y las acciones a
ejecutar con posterioridad para minimizar y/o evitar sus efectos degradatorios, así como las medidas a implementarse tendientes a
reparar el daño ocasionado (art. 74).
c) La aprobación del mencionado estudio será condición necesaria para el inicio de las actividades del causante y también para
iniciar actividades nuevas dentro del área de un permiso o concesión (art. 76).
d) Quien degradare el ambiente, provocándole alteraciones y/o dañando los ecosistemas, estará obligado prioritariamente a
realizar todas las tareas necesarias para recomponer o reparar el daño ocasionado. Cuando la recomposición deviniera de
cumplimiento imposible, el juez competente de la jurisdicción determinará la reparación monetaria de los daños (art. 79).
e) Los permisionarios y concesionarios deben cumplir con las normas que dicte el Ente Federal de los Hidrocarburos y
supletoriamente con las disposiciones ambientales establecidas en el Código de Minería (art. 80).
Por su parte, al Ente Federal de los Hidrocarburos, creado por el art. 99 del proyecto de ley, se le confieren las siguientes
facultades:
a) Dictar las normas y reglamentaciones técnicas aplicables a la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos
líquidos y gaseosos; y de transporte de hidrocarburos líquidos, incluyendo la seguridad y preservación ambiental (aire, agua, suelo
y subsuelo en todas sus etapas) (art. 100 inc. a).
b) Dictar todas las reglamentaciones técnicas aplicables a la actividad de industrialización y comercialización de hidrocarburos
líquidos, relativas a la seguridad y preservación ambiental (aire, agua, suelo y subsuelo) (art. 100 inc. b).
c) Dictar las reglamentaciones técnicas aplicables a las actividades de producción, fraccionamiento, transporte,
comercialización, almacenamiento y distribución de gas licuado de petróleo, relativas a la seguridad y preservación ambiental (art.
100 inc. u).
d) Ejercer en todo el territorio nacional las funciones de control de las actividades de industrialización y comercialización de
hidrocarburos líquidos, vinculado con la seguridad y preservación ambiental.
V. Consecuencias de la supremacía del Poder Legislativo Nacional en el ámbito de su competencia constitucional
En razón de lo expresado, sancionada la nueva ley de hidrocarburos y dictadas por el Ente Federal de los Hidrocarburos las
reglamentaciones previstas dentro del conjunto de sus atribuciones, las provincias deberán derogar la totalidad de las normas de
fondo vigentes tanto en materia ambiental cuanto aquellas que pretendan regular el aprovechamiento de este recurso natural.
Sin embargo, mientras no se constituya el Ente Federal de los Hidrocarburos, está previsto que sus facultades sean ejercidas
por la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, con lo cual las provincias también deberán
derogar todos aquellos regímenes normativos respecto de los cuales exista una incompatibilidad manifiesta e insalvable con las
normas nacionales, máxime si éstas han sido dictadas en consecuencia de la Constitución, es decir, en consecuencia o en virtud de
los poderes que, de modo expreso o por conveniente implicancia ha otorgado aquélla al Congreso.
El principio de supremacía nacional proveniente del art. 31 de la Constitución Nacional debe necesariamente prevalecer. Esta
supremacía encuentra su sustento normativo e incluso filosófico en un programa económico gubernamental del sector petrolero de
vastos alcances, que intenta lograr pautas de homogeneidad y coherencia intrínsecas para la consecución de los objetivos y
finalidades que lo integran, de manera tal que sus criterios deben prevalecer, no sólo por una cuestión de supremacía --que en sí
misma resultaría suficiente--, sino por un principio elemental de concordancia entre los postulados perseguidos y su
implementación efectiva, todo lo cual trasciende las normas de rango inferior que puedan afectar en forma gravemente perjudicial
la consecución de aquellos fines.
Por lo expuesto, considero acertada la posición asumida por la Secretaría de Energía (9), frente a los decs. 567/97 y 835/97 de
la Provincia del Neuquén que el organismo nacional considera "invaden en forma directa la esfera de competencia reservada al
Estado nacional por la ley 17.319, generando, una vez más, una nueva interferencia de las normas provinciales sobre actividades
que se encuentran bajo la tutela del Gobierno Federal. Esta interferencia se traduce en nuevas obligaciones que se superponen a las
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ya establecidas por esta Secretaría; nuevas cargas administrativas que afectan las tareas de exploración y explotación. También
importa una amenaza cierta de aplicar sanciones a quienes han recibido habilitaciones del Estado nacional"(10). Frente a un nuevo
planteo de la Provincia del Neuquén la Autoridad de Aplicación nacional le señaló que "La interpretación constitucional efectuada
por esa instancia con relación a la jurisdicción ambiental en materia de hidrocarburos no resulta ajustada a los antecedentes de la
Convención Constituyente de Santa Fe, pues ...la Convención no reconoció a las provincias mayores poderes que los reconocidos
por el Estado Nacional en el año 1993 al dictarse la ley 24.145 (Adla, LII-D, 3908)". Con cita de mi trabajo (ver nota 7) terminó
expresando que "de los antecedentes de la Convención se puede concluir que el reconocimiento del dominio de los recursos
naturales en cabeza de las provincias no sustrae a estos bienes de la jurisdicción exclusiva del Congreso Nacional, entendida como
potestad de regulación jurídica".
No está aquí, pues, en tela de juicio el derecho de dominio de las provincias en su propio ámbito, ni existe colisión normativa
entre los arts. 41 y 124 de la Constitución. La Nación actúa con plena jurisdicción y en ejercicio de un derecho de naturaleza
constitucional, fundado a su vez en el deber de "promover el bienestar general".
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(A)   en prensa el presente trabajo, el proyecto de ley al que hacemos referencia en los Capítulos III y IV perdió estado
parlamentario, existiendo actualmente en el Congreso de la Nación tres proyectos modificatorios de la ley 17.319. El de los
senadores César Mac Karthy, Emilio Marcelo Cantarero, Felipe Rodolfo Sapag, Osvaldo R. Sala, Ruggero Preto, Jorge D. Solana,
Daniel Baum y Carlos Manfredotti, que reproduce el régimen normativo al que hacemos referencia en el texto. El de los senadores
Juan Ignacio Melgarejo, José Genoud, Edgardo Gagliardi, Humberto E. Salum, José M. Sáez, Alberto R. Maglietti y Leopoldo
Moreau, que no crea el Ente Federal de los Hidrocarburos, sino que lo deja librado a la incierta celebración de un tratado
interjurisdiccional. Finalmente, el proyecto de los diputados Melchor R. Cruchaga, Silvia Vázquez, Mario Raúl Negri, Gloria
Gianni, Ricardo Patterson, Pedro Jorge Galante, Ramón Alberto Closs, Atilio O. Viglione y Juan Pablo Baylac. Estos dos últimos
proyectos también regulan en forma detallada la materia ambiental, aunque no modifican las conclusiones a las que arribamos en
el texto.
(1)  41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el derecho
de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
(2)  124: ... Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
(3)  Gustavo Ariel, "La ley de residuos peligrosos frente a la Reforma Constitucional", LA LEY, 1995-A, 828 sección doctrina.
(4)  de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 13a. reunión, 3a. sesión ordinaria, 20 de julio de 1994, p. 1622.
(5)  Horacio, trabajo publicado en LA LEY, 1996-E, 1361 sección doctrina ("La ley de protección ambiental para la minería
24.585 - El Código de Minería y la Constitución Nacional").
(6)  en Provincia de Mendoza v. Nación Argentina (Fallos 311:1265).
(7)   mi publicación, "El dominio originario de los recursos naturales (con especifica referencia a los yacimientos de
hidrocarburos)", en LA LEY, 1997-C, 1440 sección doctrina. En sentido concordante, el trabajo de CORNEJO COSTAS, Carlos y
BOSCH, Fernando A. (h.), "El régimen actual de regalías en el Derecho Minero Argentino ¿Cuestión de federalismo o de
conveniencia nacional?", ED, 175-873.
(8)   constituyente tampoco ha aclarado con certeza la delimitación precisa de lo medioambiental: una lectura amplia de la
cláusula constitucional, por la cual se entienda que las competencias federales en materia ambiental no se limitan a la protección
mínima de la salud humana, sino que se extienden asimismo a proteger mínimamente todos los bienes y recursos que integran una
noción general del medio ambiente, tales como la fauna, el suelo, el sonido, la pesca, los bosques, las reservas naturales, etc.,
conllevaría la sorpresa --para muchos constituyentes desagradable--, de que todas esas materias, tradicionalmente reguladas por las
provincias (o requerida su adhesión a leyes marco nacionales), han sido federalizadas en lo que hace a su protección mínima: ¿Fue
esa realmente la intención del constituyente? ¿Alguien ha notado la tensión existente entre la competencia federal ambiental y el
art. 124, párr. 2º, que reconoce que les corresponde el dominio originario de los recursos naturales?; ¿Alguien entiende el sentido
de reconocer ese dominio originario provincial y, en el mismo acto, quitarles competencias a las provincias para que dicten normas
de protección de lo que es suyo? Como lo podemos advertir en la misma epidermis del problema, se avecinan conflictos
jurisdiccionales que le harán un flaco favor a la protección adecuada del ambiente, materia sobre la cual todas las autoridades se
empecinan por tener competencias teóricas para tutelar, pero respecto de la que nadie se preocupa por hacer lo necesario --
incluyendo acordar de un modo maduro y práctico con las otras jurisdicciones una división de competencias clara y efectiva--, para
que esa tutela realmente exista.
(9)  SSC NOS.OS. 388 y 774 del 26 de junio y 14 de noviembre de 1997.
(10)   sumamente importantes los conceptos vertidos por el Subsecretario de Combustibles en la primera de las notas
mencionadas. Por ello, me permitiré exponer sintéticamente los principios allí sustentados: (i) la reforma constitucional no ha
modificado lo dispuesto en la ley 24.145 ni los poderes concedentes del Estado Nacional; (ii) el único efecto legal que ha operado
con la reforma constitucional es que el Congreso Nacional ha perdido la facultad de transferir la propiedad de los yacimientos de
hidrocarburos; (iii) el Congreso Nacional sigue siendo el órgano competente para dictar el régimen legal que ordenará el sector, lo
cual involucra la potestad para dictar las normas relativas a su exploración, explotación, transporte e industrialización, así como su
perspectiva ambiental; (iv) la sanción por la Provincia del Neuquén de las leyes 1926 y 2175 y la extensión de la aplicación de la
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ley 1875 (Adla, LI-A, 1416), y sus disposiciones reglamentarias, se encuentra en pugna con lo dispuesto en el art. 75 incs. 12, 13 y
30 de la Constitución Nacional, que aseguran la jurisdicción federal; (v) la demora en el dictado de la norma que reemplazará a la
ley 17.319 no constituye un motivo válido para desplazar el esquema de competencias establecido por la Constitución Nacional;
(vi) estas circunstancias obligan a solicitar a la Provincia del Neuquén la revisión total de las normas dictadas hasta la fecha, que
tienen por objetivo regular las actividades de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos que están bajo la tutela del
Estado nacional.
 

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