Temas de responsabilidad

PROFESIONAL EN PSIQUIATRÍA
Parte General / Historia Clínica / Consentimiento informado T

Eduardo Mauricio Espector

 INDICE

Presentación.................................................................................................... 7

CAPITULO I
Introducción..................................................................................................... 11

CAPITULO II
Generalidades de la Responsabilidad profesional...................................... 34

CAPITULO III
Tipos de Responsabilidad............................................................................ 57

CAPITULO IV
Naturaleza de la obligación médica............................................................... 62

CAPITULO V
Culpa médica................................................................................................... 70

CAPITULO VI
Historia clínica................................................................................................ 87

CAPITULO VII
Consentimiento informado............................................................................ 108

5
La medicina es una profesión de riesgo...

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 PRESENTACION
- X

Quiero comenzar expresando mi agradecimiento y la gran satisfacción que me pro­

duce responder la amable invitación que me ha hecho Laboratorios Beta, para que
escriba algunas páginas sobre un tema al que vengo abocado y comprometido des­
de hace 18 años (mi primera comunicación libre sobre este tema la presenté en el
Congreso deAPSA realizado en la ciudad de Río Hondo en el año 1994).

Considero sumamente importante destacar la preocupación del laboratorio en ofre­

cer desinteresadamente (no es común que la industria farmacéutica proporcione un
material en el que no se reivindique, directa o indirectamente, algún fármaco que
comercializa) a los profesionales de la psiquiatría elementos que le permitan preve­
nir la posibilidad de protagonizar un juicio por responsabilidad profesional.

No se puede negar que este tema ha cobrado en los últimos años una gran notorie­
dad, habiéndose convertido en una de las principales figuras del derecho de daños.
A las exigencias éticas que tradicionalmente y desde Hipócrates eran propias de la
medicina, actualmente se le suman exigencias jurídicas.

La psiquiatría es todavía una de las especialidades que aparece menos compro­

metida judicialmente pero, en nuestro país, su práctica se ha visto recientemente
perturbada debido a algunos casos mediáticos que pusieron en duda el accionar
profesional, y demostraron que los psiquiatras también podemos ser vulnerables.

Si bien existen reproches judiciales justos (secundarios a graves errores profesio­

nales), numerosas demandas son injustas y carecen de fundamentos, o utilizan
verdades a medias aprovechando el desconocimiento y la ingenuidad jurídica de
los médicos; y son promovidas por letrados inescrupulosos orientados no por otra
cosa que por un afán de lucro desmedido, que saben cómo utilizar estas falencias en
su propio beneficio. Ambos tipos de reproches, probablemente, van a seguir multi­
plicándose en progresión geométrica, con las consabidas implicancias económicas,
personales y profesionales que se derivan.

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 Paradójicamente, en nuestros años de experiencia, observamos que en los profe­
sionales de la salud existen severas dificultades para tener una mínima formación
en el tema de responsabilidad profesional, lo que impide comprender las exigencias
jurídicas que tiene nuestra labor, y la necesidad de formación que esto exige para
estar en mejores condiciones de prevenir una demanda o evitar una sentencia en
contra.

Durante numerosos congresos, jornadas y en la conversación directa con distintos

colegas, hemos podido constatar cierta sensación persecutoria que evidencia la an­
siedad y la preocupación por el incremento de las demandas en nuestra especiali­
dad. A partir de las observaciones, cuestionamientos y preguntas formuladas, se
deduce que la mayor parte de esta ansiedad persecutoria juridico-dependiente se
establece debido a una gran falta de información y conocimiento en esta temática,
nacida tanto en el pre-grado, como en la escasa atención al marco regulatorio de
la práctica profesional que brindan las instituciones encargadas de la educación
continua en el postgrado.

Es necesario que los médicos realicemos cambios en la forma de ejercer la pro­

fesión, dado que los tiempos han cambiado y se nos exige una manera diferente de
vinculación con nuestros pacientes, respetando sus derechos y dejando de lado la
ideología del paternalismo y la omnipotencia, la que nos viene acompañando casi
desde Hipócrates. Este cambio cultural lo está exigiendo la específica normativa
legal vigente.

Es sabido que la falta de conocimientos de los médicos sobre este tema los pone en
riesgo ya que genera: a} resistencia a cambiar determinadas conductas viciosas y
caprichosas; b) falta de percepción de la existencia del riesgo o des valorización del
mismo; c) temor que lleva a no tomar decisiones riesgosas o no aceptar pacientes
graves; d) pretender protegerse tras la puerta de la medicina defensiva, agotando
todas las posibilidades diagnosticas, solicitando numerosos y costosos exámenes
complementarios, a veces innecesarios, que encarecen y retardan la debida aten­
ción médica; e) dificultades en la toma de conciencia del peligro que implican los
juicios; f) decisiones equivocadas en la manera de encarar la prevención y la de­
fensa.

Otro aspecto importante a mencionar es que, a pesar del desarrollo bibliográfico que
ha tenido el tema de la responsabilidad médica en los últimos años, no abundan los
trabajos sobre la responsabilidad en psiquiatría, y menos aun los que abordan esta
temática con un lenguaje que pueda ser rápidamente entendido por profesionales
que carecen de formación legal.

8
En este sentido, el principal objetivo de este trabajo es ofrecer a los colegas de
manera clara y sencilla una experiencia de de 18 años, condensada didáctica­
mente, de fácil lectura que, equilibrando los aspectos teóricos y prácticos, sirva
como un rápido instrumento de consulta, que pueda ser útil para comprender mejor
ciertas situaciones de riesgo y solucionarlas en el mismo momento en que se están
produciendo, y llevar adelante prácticas tendientes a prevenir o evitar conductas
inadecuadas que puedan generar un daño al paciente y un posterior reclamo judicial.

En otras palabras, pretendiendo que sea un libro práctico para el psiquiatra asisten-
cial, intento, sin ánimo de agotar este extenso tema en estudio, brindar información
sobre las nociones básicas, teóricas y prácticas que necesitamos conocer de un
capítulo de la medicina legal como lo es el de la Responsabilidad profesional, para
que las conductas médicas que adoptemos en el ejercicio de nuestra actividad
cotidiana sean seguras, tanto para el paciente como para nosotros mismos.

Como no podía ser de otra manera, este libro contiene numerosos conceptos extraí­
dos del denominado Derecho Médico que se aplican inexorablemente a los proble­
mas de mala praxis, por lo que he intentado poner al alcance del psiquiatra práctico
el complejo lenguaje jurídico para que no le resulte tediosa su lectura, dado que
esta es una de las causas por la que muchos esquivan el estudio de este tema. Re­
cordemos que el Derecho Médico es la disciplina que estudia todas las normas que
directa o indirectamente se vinculan con el ejercicio de la medicina, y su conocimien­
to nos sirve para entender los conceptos jurídicos en que se basan los magistrados
a la hora de juzgar a un profesional de la salud.

Entonces, este libro está destinado especialmente a los médicos psiquiatras, con el
objetivo que trasmitirles los aspectos médico-legales más importantes de la
responsabilidad profesional y sus límites, y cuáles son algunos de los caminos que
se deben tomar, tanto para no incurrir en ella como para desarrollar conductas que
los alejen del riesgo de una demanda o de una sentencia en contra.

Recordemos que, más allá de los conocimientos que tengamos del tema, la mejor
prevención de un juicio de responsabilidad profesional es una buena relación mé­
dico-paciente-familiar. Todo juicio reconoce su origen en la ruptura de esta relación;
si la misma es buena, el costo emocional que implica impide el inicio de cualquier
reproche.

Sabemos que, aunque no exista una fórmula infalible para evitar los errores médi­
cos, se hace necesario aplicar todos los esfuerzos para crear condiciones y meca­
nismos capaces de contribuir de forma efectiva a la disminución del riesgo. Nada
mejor que comenzar la tarea en momentos en que de los cielos de la psiquiatría cae
una tenue llovizna y no cuando debamos soportar las tormentas que sufren otras
especialidades.

Por otro lado, existen gran cantidad de situaciones que se pueden derivar de la
nueva Ley de Salud Mental al dejar expuestos no solo a los psiquiatras, sino al
conjunto de integrantes del denominado “equipo interdisciplinario” a juicios por res­
ponsabilidad profesional. Este tema lo ampliaré en el capítulo correspondiente.

El presente libro ha sido dividido en dos volúmenes, en el primero se abarcan los

temas generales de la responsabilidad profesional, historia clínica y consentimiento
informado, indispensables para comprender el resto de los temas; y en el segundo
los temas específicos de la especialidad, tales como responsabilidad por la
prescripción de psicofármacos, por el paciente suicida, y por la internación involun­
taria; confidencialidad en psiquiatría y abuso de transferencia y anexos normativos
y jurisprudenciales.

Para finalizar, vuelvo a reiterar mi agradecimiento al Laboratorio Beta por la con­

fianza brindada al invitarme a escribir este libro, esperando que sea una útil con­
tribución para la defensa de los legítimos intereses profesionales de colegas que
puedan verse involucrados injustamente, en un litigio judicial. Si esto es logrado
tanto el laboratorio como yo quedaremos sumamente complacidos.

Eduardo Mauricio Espector

Junio de 2012

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 CAPITULO

INTRODUCCION

“Oh señor, aleja de mí la idea de que todo lo puedo”

Oración de Maimónides

adie duda de que, en el tercer milenio, el ejercicio de la medicina se

N
ha convertido en una actividad riesgosa. Desde hace unos años y de
forma tan sorpresiva como alarmante, los profesionales de la salud
somos testigos del veloz incremento, tanto de juicios por presunta
mala práctica como de sentencias condenatorias. Es paradójico que est
mientras los grandes progresos científicos y tecnológicos han mejorado los cuida­
dos de la salud, y cada vez se prolonga más el promedio de vida.

Este actual crecimiento de la litigiosidad en la materia es una realidad insosla­

yable y que continúa en aumento. Si la tendencia a sufrir una demanda se man­
tiene como en la actualidad, podríamos pensar que la totalidad de los médicos
tendremos alguna en los próximos 20 años. Tanto es así que algunos expertos han
considerado que se ha constituido una verdadera “industria del juicio al médico”.
Pero cargar todas las tintas en este argumento puede ser una postura corporativa,
defensista o producto del desconocimiento. Es cierto que muchas de las demandas
son maliciosas y sin fundamento, pero debemos reconocer, aunque nos resulte
difícil, que muchas son producto de un actuar culposo del profesional.

Asimismo existe en nuestro país una “industria de médicos demandables” debido

a que en la formación de pre y postgrado se nos ha enseñado, y se enseña, una
medicina cosificadora de órganos enfermos y no de personas enfermas; se nos ha
enseñado también a ser omnipotentes y a desconocer tanto nuestras obligaciones
como los derechos del paciente. Los estudiantes de medicina prácticamente no
reciben formación en temas como ética, moral, la legislación que nos rige, o sobre
las consecuencias que podría generar una mala práctica médica. La mayoría de
las residencias tampoco tienen incorporados en sus programas estos temas.

Se debe agregar que se continúa enseñando una medicina paternalista y autori­

taria, donde los médicos somos “dueños” del paciente y hasta estamos autorizados
a avasallar sus derechos con tal de recuperarle la salud. En pleno siglo XXI, man­
tener esta ideología ha pasado a ser peligroso y grave.

Las Universidades y organizaciones profesionales deben realizar el esfuerzo de

formar y capacitar para ejercer la profesión en una sociedad que ha tenido cam­

11
bios significativos en los últimos 20 años. Las leyes vinculadas con la actividad
profesional, al contrario de lo que aparentan, son guías que orientan sobre cómo
se debe ejercer la profesión. Por lo tanto, conocer tales normativas brindará una
mayor seguridad a la actividad.

Es curioso que todavía continúe entre nosotros la idea de que los médicos somos
incapaces de cometer errores. Cuando el enfermo no se cura se asume que es un
desenlace inevitable, o en nuestra especialidad, decimos que es resistencial, y nos
quedamos tranquilos.

De esta postura fatalista, que compartíamos médicos y pacientes, se han podido

desembarazar más fácilmente los segundos, quienes pasaron de una fe ciega a una
confianza relativa que hace importante el cumplimiento del deber de información
y de solicitar el consentimiento informado. Como veremos cuando tratemos estos
temas, la información brindada tiende a morigerar la desigualdad cognoscitiva
existente entre ambos.

No reconocer todo esto y decir “La culpa de todo la tienen los abogados, que buscan
hacer juicio por cualquier cosa” es simplificar notablemente el problema. Hacer de­
mandas es el trabajo de ellos, por lo que resulta lógico que las hagan. El problema
es cuando nosotros les facilitamos la tarea, dejándoles a mano todos los elementos
necesarios para complicarnos judicialmente. Recordemos que una vez que se pro­
movió la demanda, lamentablemente, es tarde para hacer lo que no hicimos antes.

El tema de la responsabilidad médica ha experimentado en los últimos años un

notable interés y un gran crecimiento teórico, tanto por parte de la doctrina como
de la jurisprudencia (el pensamiento de los jueces plasmado en sus fallos). Esto
implica que si nuestra actividad se encuentra más observada por el derecho, esta­
mos obligados a conocer las consecuencias jurídicas de nuestros actos y adaptar
nuestra práctica a estas exigencias.

En este sentido, la doctrina sobre la responsabilidad médica europea (sobre todo

la española), norteamericana y argentina, se ha desarrollado tanto que se ha con­
vertido en la “vedette” del derecho de daños, al tal punto que se lo ha denominado
“Derecho Médico”. Es increíble que los jueces y abogados cada día se interesen más
en estos temas, realizan cursos, jornadas, congresos, y numerosas publicaciones,
mientras los médicos, que somos los principales afectados por esta situación, so­
lemos evitar los espacios formativos en estos temas. Personalmente, he concurrido
a infinidad de cursos y congresos en los que se trataba esta materia y en todos, los
médicos nos encontrábamos en muy franca minoría.

Si bien la medicina es una profesión aleatoria y conjetural, donde a veces fra­

casan hasta las reglas de la lógica, y en otras la causa del fracaso terapéutico está
en la idiosincrasia del mismo paciente; debemos reconocer que algunos médicos
utilizan argumentaciones, casi fundamentalistas, para descartar o ignorar la res­
ponsabilidad profesional. En este sentido se han dicho cosas que, en si, algunas
pueden ser ciertas en particular, pero que no son suficientes para negar en general

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la posibilidad de la mala práctica. Que la medicina no sea una ciencia exacta,
que la medicina tenga aleas y por tanto no sea infalible, que no existen normas
absolutas en los diagnósticos y tratamientos, que el médico es competente al estar
autorizado a ejercer la profesión por las autoridades, etc.; no implica que un profe­
sional en concreto, en algún momento de su carrera no pueda tener una conducta
imprudente, imperita o negligente y que el paciente no merezca la reparación de
ese daño. Tampoco el hecho de que un paciente haya elegido a su médico, implica
que a partir de esa confianza, quede atrapado y sometido a los riesgos de cualquier
conducta que podría adoptar el profesional.

Veamos en un texto de un ilustre médico español, cómo hacía esfuerzos, que hoy
podrían resultar hasta graciosos, para negar la mala práctica:

“El enfermo debe aceptar un margen de inconvenientes y de peligros derivados de los

errores de la medicina y del médico mismo como un hecho fatal, como acepta la enferme­
dad misma... el enfermo, si se da cuenta de la insuficiencia profesional de su médico, esta
bien que recurra contra él. Pero el juez que ha de entender la reclamación, cometerá la más
atroz injusticia si condena de plano al médico que ignora los diagnósticos y los tratamientos
elementales, y no a los profesores que le dieron el titulo, capacitándole para ejercer, con
tal exiguo caudal de conocimientos la medicina”. Marañan, Gregorio en Prólogo, al libro de
Benzo Cano, La responsabilidad profesional del médico, Madrid, 1944.

“Ahora bien; ¿Cuándo puede exigirse a un médico responsabilidad por pura insuficien­
cia técnica? Repito que casi nunca, y esto por las razones que brevemente expondré. La
primera, la fundamental, es que la medicina es una ciencia inexacta. Lo es porque esta
todavía en los comienzos de su evolución propiamente científica. Y lo es, sobretodo, y lo
será siempre, porque, aún cuando llegue el día en que conozcamos las causas de todas
las enfermedades - hoy en su mayor parte ignoradas - y aún cuando lleguemos a saber el
medio específico de combatir cada una de estas causas, existirá siempre el factor reaccional
del individuo enfermo, infinitamente variable e imposible de acomodar a previas normas; y
ese factor, ahora y siempre, convierte todo tratamiento, aún el más rigurosamente exacto,
en un azar, cuyo margen de posibilidades de error se puede, a fuerza de estudio y de pers­
picacia, disminuir, pero nunca eliminar... La medicina es, como profesión excelsa; pero,
como ciencia, humildísima. Y hay que aceptar esta insuficiencia y esta humildad en gracia
a aquella excelsitud. Pedir cuentas al médico por su fracaso con un criterio científico, como
se le pide a un ingeniero que ha calculado mal la resistencia de un puente, es disparate
fundamental y es principio totalmente inaceptable... Es excepcional que el médico no sea
elegido libremente por el enfermo, lo cual supone un proceso psicológico de la mayor
importancia en el problema de la responsabilidad. Cuando somos llamados por un enfermo,
cuando éste ha hecho viajes y gestiones e informaciones previas para asistir a nuestro con­
sultorio, sabia - o creía saber: es igual para la responsabilidad de sus decisiones - cuales
eran las aptitudes curativas del médico - odontólogo elegido y las de los demás que desechó.
Si el enfermo no es mentecato - y hay menos mentecatos de los que se cree - , este enfermo,
al elegir a tal profesional, y no a cualquiera de los demás aceptaba el margen de posible
error que implica el ejercicio de la medicina, puesto que suponía en el profesional ele­
gido aptitudes para no errar superiores a la de los demás... insistamos en el hecho de elegir
uno entre tantos profesionales como se presentan, casi sin excepción a la libre preferencia

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 del enfermo implica ya el reconocimiento de lo que tiene de personal nuestro arte y, por
lo tanto de albures de acierto, que equivalen a una contrapartida de albures de errar...”
Marañón Gregorio, Vocación y ética y otros ensayos, Ed. Colección Austral Espasa Calpe
Argentina, Buenos Aires, 1946, pág. 103 y siguientes -

I La medicina como profesión de riesgo

El ejercicio de la medicina, al igual que ser piloto de aviación, o empleado de
una usina nuclear, es una profesión con un riesgo intrínseco y propio debido a
que tenemos en nuestras manos la salud, la vida, la enfermedad y la muerte de
los pacientes, pero por otro lado, no es una ciencia exacta ni los médicos somos
infalibles. El hecho de que sea una profesión de riesgo implica que resulte fácil
confundir la culpa jurídica con el error científico.

Lamentablemente esto nunca lo tuvimos en cuenta y recién en los últimos años y en

algunas instituciones médicas se han desarrollado políticas preventivas de eventos
adversos tal como se llevan a cabo en la aeronáutica o en la industria nuclear.

Si pensamos que, según algunas estadísticas, el riesgo anual de muerte en un

accidente aéreo es de 1/8.000.000 y el riesgo de muerte en internaciones hospi­
talarias es 1/800, queda claro que se debe convertir el error médico en objeto de
estudio científico para poder estructurar, como veremos más abajo, políticas de
gestión de riesgos.

Con respecto a la psiquiatría diremos que todavía es considerada una especialidad

de bajo riesgo legal, debido a, por lo menos, cuatro cuestiones. En primer lugar,
a la baja cantidad de prestaciones invasivas, cruentas, o de alto riesgo vital. En
segundo lugar, a la particular relación psiquiatra-paciente, sostenida en una
relación transferencial que promueve importantes vínculos afectivos. En tercer
lugar, a las serias dificultades probatorias que existen en esta especialidad para
poder valorar, delimitar y juzgar el grado de responsabilidad del psiquiatra o del
psicoterapeuta, el supuesto daño causado, y la relación de causalidad existente
entre la conducta profesional del psiquiatra y dicho daño. Por último, y en cuarto
lugar, a las particularidades evolutivas de muchos trastornos mentales. Podría­
mos agregar también que la excesiva cantidad de escuelas impide delimitar clara­
mente cual es la conducta debida en cada caso.

Contrariamente, sabemos que los pacientes paranoides o con trastornos del eje
II que, como manifestación de sus conductas hostiles, pueden golpear con cierta
facilidad las puertas de los tribunales.
Esto no quita que, a pesar del menor riesgo actual, es factible que el número de
juicios contra los psiquiatras se incremente en los próximos años.

| Necesidad de cambiar la forma de ejercer la profesión

El rápido incremento del número de estos juicios nos ha sorprendido y aún no
hemos reaccionado o lo hemos hecho inadecuadamente. En este sentido, podría­
mos decir que esta situación ha generado en la comunidad médica respuestas
patológicas que no modificaron el ejercicio de la profesión desde el punto de vista

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preventivo. En el mejor de los casos, se práctica la denominada medicina defensiva
o un cerrado corporativismo, que no brinda solución a esta problemática.

La medicina defensiva consiste en llevar a la práctica conductas destinadas a pro­

teger al médico antes que a recuperar la salud del paciente. Una respuesta salu­
dable es comenzar a pensar que esta nueva situación, en gran medida, la tenemos
que solucionar los médicos, porque nadie nos va a proteger; debemos organizar-
nos, pero no corporativamente, sino conociendo el Derecho Médico, cuestionando
vicios y caprichos de la actividad, exigiendo tiempos necesarios para la confección
de la historia clínica y el consentimiento informado, trabajando junto a organiza­
ciones de pacientes, para que ellos tomen conciencia de las condiciones de trabajo
médico y juntos luchemos por mejorarlas. La importancia de resolver este tema es
fundamental dados los valores que se ponen en juego: por una parte la vida y la
salud de los pacientes, y por la otra la seguridad en el ejercicio profesional.

Los juicios por responsabilidad van a dejar de incrementarse y comenzarán a

disminuir cuando los profesionales estén en mejores condiciones de prevenir la
posibilidad de ser demandados y/o condenados, y cuando aprendan y comprendan
que es una correcta actuación desde el punto de vista jurídico.

Los médicos debemos poner mayor preocupación para valorar y cuidar los elemen­
tos probatorios defensivos más importantes, tales como la historia clínica y el con­
sentimiento informado, conocer cuáles son los derechos de los pacientes y aceptar
que nuestras obligaciones no están por encima de ellos, sobre todo del derecho a la
autonomía. Dicho de otra manera, si antes se consideraba al paciente una entidad
bio-psico- social, hoy debe considerarse una entidad bio-psico-socio-jurídica.

Debemos tener en cuenta que, habitualmente, los pacientes no demandan solo

por un resultado adverso, sino cuando están enojados por mal trato, por la escasa
cantidad y calidad del tiempo que se les dedica, o por una información inade­
cuada o ausente; o sea, previo a todo juicio hubo una ruptura de la relación médico
paciente. Esto implica que una buena comunicación con el paciente, un trato co­
rrecto, el cumplimiento del deber de información, y la solicitud del consentimiento
informado son cuatro importantes aspectos de la prevención.

Lamentablemente, esta nueva situación no ha provocado un cambio proporcional

en la conducta de muchos colegas. Algunos prefieren ignorarla creyendo omnipo­
tentemente estar inmunes a cualquier tipo de reproche judicial y justifican con
soberbia las conductas inadecuadas; otros, al desconocerla, viven navegando en
el tranquilo mar de la ignorancia y, por supuesto, tampoco modifican su praxis.

En nuestro país se da una situación casi paradojal: ejercemos en un país del tercer
mundo pero nos exigen desde el punto de vista jurídico como en el primer mundo.
Los médicos que cobramos honorarios muchas veces despreciables, estamos ex­
puestos a indemnizaciones millonarias. Entonces tenemos que estar preparados
para que todo lo que hacemos nos cubra la responsabilidad.

1
i. O
| Necesidad de asesoramiento y gestión de riesgos
Los profesionales y las instituciones no saben protegerse de los riesgos que
imponen los juicios de responsabilidad profesional. Es necesario que se tomen
medidas y se cambie de actitud frente al error. La problemática de la responsabi­
lidad profesional no es una persecución de abogados y jueces. Si esta postura no
cambia, como dijimos anteriormente, es probable que cada profesional tenga algún
juicio en su contra en algún momento de su carrera.

Es claro que los profesionales de la salud son reacios a encarar el tema. Suelen
recurrir a un fuerte espíritu de cuerpo, desconociendo que existen más casos de
mala práctica médica de los que se cree y de los que llegan a juicio, pero que no
son denunciados, dado que el médico todavía conserva, si bien cada vez menos,
una cierta posición social.

Por otro lado, las instituciones tampoco están acordes a los tiempos que se viven y
no hacen lo posible para proteger al médico que trabaja en ellas. Se suelen mane­
jar con criterios economicistas, ya que todavía, suele ser más rentable trabajar en
malas condiciones que invertir brindando herramientas preventivas a los profe­
sionales, que redundarán en beneficios para ambos. Cuando es demandado un
médico también lo será la institución para la cual trabaja, y será solidariamente
responsable de los resultados dañosos derivados del acto médico cuestionado a
partir de la denominada responsabilidad objetiva por el hecho del dependiente.

Las instituciones médicas tienen el deber ético de hacer todo lo posible para pro­
teger al profesional que ejerce su práctica en ellas, brindándoles una formación
suficiente en este tema, para que sepan qué se considera, desde el punto de vista
jurídico, una correcta actuación, y contando con un servicio de gerenciamiento de
riesgos, integrado mínimamente por un abogado y un médico legista.

Los profesionales deben prepararse para llevar a la práctica todos los actos mé­
dicos de forma que estén cubiertos de posibles reproches judiciales, lo que no
implica hacer medicina defensiva.

En un juicio de responsabilidad profesional, huelga decirlo, no seremos juzgados

por pares, sino por abogados que manejan una ciencia diferente, con conceptos y
lógicas desconocidas para la mayoría de los médicos. Además, la verdad médica a
veces no concuerda con la verdad jurídica produciendo sentencias ajenas a lo
esperado por el profesional. Esto implica que se debe conocer y comprender la
lógica judicial como forma de prevención para no quedar expuestos a una senten­
cia condenatoria.

Idéntica responsabilidad ética les cabe a las instituciones científicas (sociedades o

asociaciones) en la formación de sus miembros.

| Síndrome Judicial:
Un juicio altera notoriamente la vida de un médico, dado que no somos delin­
cuentes, y no estamos acostumbrados a enfrentar a jueces, abogados, etc.; por lo

16
que, si la llegada de un simple telegrama nos genera alarma, es deducible la an­
gustia ante la comunicación de la iniciación de un juicio. Al enterarse el profesional
que ha sido demandado, y mientras dura el proceso (que puede extenderse muchos
años) ya nada es igual: siente que se le ha arruinado la vida, que se le ha alterado
el ejercicio de la profesión, que se le ha lesionado su buen nombre y honor; que ha
acontecido el fin de su carrera profesional, etc.; por lo que vivirá angustiado, pen­
sará en insolventarse vendiendo todos sus bienes, podrá decidir irse del país,
dudará si continúa ejerciendo o si redobla su trabajo para ganar más dinero y
poder pagar el juicio, pensará que va a perder su matrícula, etc. Los colegas que
han tenido que soportar esta incertidumbre de angustia y desesperación tuvieron
alteraciones psicofísicas que integran lo que se ha denominado “síndrome judicial”.

El síndrome judicial es el conjunto de alteraciones físicas, psíquicas, y morales

que sufre el médico al ser demandado judicialmente.

Hace muchos años se escuchaba una canción que reivindicaba lo que su au­
tor refería como las tres cosas más importantes de la vida. Decía dicho tema en
su estribillo: “Tres cosas hay en la vida: salud, dinero y amor. El que tenga esas
tres cosas que le de gracias a Dios”. Un juicio de responsabilidad profesional las
menoscaba completamente:

a) Salud: un porcentaje importante de médicos han sufrido angustia, intranquili­

dad, trastornos del sueño, pérdida del apetito, depresión, apatía, abuso de sustan­
cias, empeoramiento de enfermedades previas, enfermedades psicosomáticas tales
como úlcera gastroduodenal, hipertensión arterial, accidentes cerebrovasculares,
infarto de miocardio, etc.

b) Dinero: Un juicio por responsabilidad profesional puede resultar muy caro,

máxime si no se cuenta con un seguro adecuado. Tengamos en cuenta las costas
del juicio, los honorarios de abogados y peritos, el monto de la indemnización, etc.
A esto hay que agregarle el deterioro de los ingresos por la pérdida del entusiasmo,
inseguridad frente a pacientes y colegas, alteración de la relación médico-paciente,
pérdida de tiempo utilizado en planificar con el abogado y peritos la estrategia de-
fensista, concurrir a las audiencias, pérdida del prestigio profesional, etc.

c) Amor: Un juicio por responsabilidad profesional provoca una profunda alteración

en los vínculos familiares, divorcios, disputas con los hijos, violencia familiar, etc.

Recordemos entonces, que un médico siempre pierde cuando es demandado,

aunque luego gane el juicio. Lo que implica que debemos ser prolijos en nuestro
lugar de actuación y llevar adelante conductas preventivas que nos alejen de la
posibilidad del error.

| LeX ARTIS r v • - ■ ; r: r : ■- r ; ; :
La lex artis (ley del arte) es el conjunto de conocimientos, criterios y normas
teóricas y prácticas prescriptas por la ciencia médica actualizada. Es de donde se
parte para deducir el standard de actuación, el que debe ser evaluado al momento

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en el cual fue realizada la conducta reprochada. Recordemos que en un juicio
por responsabilidad profesional la sentencia puede dictarse diez años después de
realizada, cuando el avance de la ciencia ha modificado los criterios científicos
prevalecientes en el momento de los hechos cuestionados.

A la lex artis no la determina o define el derecho sino la misma ciencia médica,

y en un juicio de responsabilidad profesional se analizará si se cumplió o no con
la lex artis, de manera que si se demuestra que la actuación se ha ajustado a las
reglas científicas pertinentes, el profesional será eximido del reproche. No se trata
de valorar cómo hubiera actuado el mejor médico en las condiciones ideales, sino
como hubiera actuado un médico promedio ubicado en las mismas circunstancias
de persona, tiempo y lugar que el autor del daño.

La doctrina ha acuñado también el término de “lex artis ad hoc” para referirse a

los criterios científicos aceptados y actuales, pero adaptados a las singularidades
de una situación en concreto, teniendo en cuenta las características del paciente,
de la complejidad y trascendencia vital del acto, de la influencia de otros factores
tales como su familia, la misma institución, etc.

Si acordamos con que actuar de acuerdo a la lex artis implica hacer las cosas bien,
se deduce que mala práctica sería no cumplir parcial o totalmente con la misma.

El concepto de lex artis se ha ampliado en los últimos tiempos, e incluye: el logro

de una buena relación médico-paciente, el realizar una correcta historia clínica
y solicitar el consentimiento informado. Entonces, el cumplimiento de los aspec­
tos estrictamente técnicos no es suficiente para que un acto profesional esté de
acuerdo con la lex artis. En otras palabras, para valorar el cumplimiento de la lex
artis se incluye el respeto de los derechos de los pacientes.

La lex artis no siempre es representativa de lo que postula la escuela “mayoritaria”,

por lo que el derecho acuñó dos aforismos que rezan: “la responsabilidad médica
termina allí donde comienzan las discusiones científicas” y “Los jueces no pueden
interponerse entre Hipócrates y Galeno”.

En relación a este tema, desde hace relativamente corto tiempo, se vienen elabora­
do guías o protocolos, donde se recomiendan pautas de actuación ante situaciones
concretas. Estas guías son confeccionadas por diferentes asociaciones científicas
(ej. Asociación Psiquiátrica Americana) con el objeto de mejorar la calidad de aten­
ción, y si bien no son obligatorias, cuando el seguimiento de las mismas consta en
la historia clínica, puede ser una prueba importante de que el profesional actuó
conforme a la lex artis. Lamentablemente en nuestra especialidad, el seguimiento
de este tipo de guías no es mayoritario.

Estas guías son elaboradas en base a evidencias médicas, y tengamos en cuenta

que para el derecho es más importante lo que dice la evidencia que lo que dice la
“eminencia”. Esto es así dado que lo que dice la “eminencia”, no necesariamente
es sinónimo de lo que dice una “escuela minoritaria científicamente reconocida”

18
que también debe basarse en evidencias o hipótesis sólidas para sostener sus pos­
tulados. En nuestra especialidad suele ocurrir que algunos miembros postulen
teorías que parecen extraídas de una trama de ficción, alejadas años luz de los
conocimientos actuales, pero que son dogmáticamente seguidas por sus piadosos
y devotos feligreses.

A pesar de lo expuesto, sabemos que no existen dichas guías para numerosas si­
tuaciones que pueden presentarse en la práctica; que existen numerosas escuelas,
diferentes criterios diagnósticos, gran subjetividad en las decisiones, etc., lo cual
hace que nuestra lex artis sea mucho mas difusa que en otras especialidades, por
lo que será preciso, llegado el reproche judicial, evaluar una serie de variables con
gran profundidad y criterio, para determinar si hubo alguna violación del deber de
cuidado, falta de diligencia y previsión, desconocimiento, o temeridad.

| Causas del incremento del número de juicios

Dado que este tema es considerablemente extenso, mencionaremos de forma resu­
mida las causas más importantes.

Existen múltiples factores que han provocado en los últimos años el incremento
sorprendente del número de juicios de responsabilidad médica.

Es importante aclarar que este aumento, secundariamente generó en la opinión

pública la sospecha de que cualquier resultado negativo en el ejercicio de la me­
dicina puede constituir una mala práctica, provocando una alteración de la con­
fianza de los pacientes y de los médicos.

Durante muchísimos años y hasta la segunda mitad del siglo XX, el médico no era
considerado responsable, seguramente debido a su posición social, por ser apre­
ciado casi como una especie de semidiós.

Con el paso del tiempo y el surgimiento de medicina masificada de las obras so­
ciales, el incremento de la tecnología, la ruptura de la relación médico-paciente,
el descenso del status social del médico, la proletarización del trabajo médico, etc.
hoy estamos en una situación opuesta, y se considera que la culpa médica debe
ser juzgada con severidad.

Esto ha llegado a niveles tan extremos que cualquier problema que surge en la
práctica médica es imputado a la responsabilidad del profesional.

Todo este importante desarrollo del tema y su difusión por los medios, ha hecho
que la población crea que la más pequeña alteración de su curación, merezca un
resarcimiento económico, generándose la denominada pseudo mala práctica.

Veamos algunas de las causas que generaron el incremento del número de juicios
por responsabilidad profesional.

19
 Deterioro de la relación médico paciente
La relación médico-paciente ha sufrido modificaciones a través de los tiempos,
pero en los últimos años se ha visto deteriorada, en parte debido a la desperso­
nalización de la atención, a la mayor tecnificación, a la mal llamada socialización
de la medicina y al gerenciamiento que pone en primer lugar la optimización de las
ganancias a las necesidades de los enfermos.

Actualmente, el ejercicio de la medicina se convirtió en una actividad colectiva y

compleja, lo que despersonaliza y rompe la relación médico-paciente y genera la
pérdida de confianza en el médico. Los pacientes concurren a instituciones para
consultar con un servicio especializado y no con un médico en especial. Muchas
veces el paciente desconoce hasta el nombre del médico tratante. Estas situaciones
hacen más susceptible al paciente y lo predispone a demandar a su médico, hasta
por cosas tan insignificantes como efectos adversos leves de un medicamento.

Hoy ni el paciente considera que el profesional es “su” médico ni este siente que el
paciente le es propio, dado que la relación no es entre médico y paciente sino entre
el prepago, la obra social, la institución y el paciente.

Tampoco se puede elegir al médico de su preferencia, a partir de su prestigio y

currículum. Las obras sociales y los prepagos obligan al paciente a asistirse con
un número fijo y limitado de profesionales incorporados en una cartilla, solamente
partiendo de un criterio economicista. A su vez estas organizaciones pagan hono­
rarios infames y se sobrecargan las agendas.

En otra época existía un vínculo casi familiar con el “médico de la familia” donde
una demanda era prácticamente imposible, debido al alto impacto emocional que
ésta podía generar. En los lugares donde todavía se conserva ese vínculo (pueblos
de provincia), los juicios por responsabilidad profesional prácticamente no existen.

Recuerdo cuando era niño que venía a asistirme a mi casa el Dr. Jorge Cavagna, mi
pediatra, que es una de las personas a quien le debo mi vocación por la medicina, y
lo nombro a modo de homenaje. Ese día mis padres se vestían formalmente para la
ocasión, me ponían mi mejor piyama, mi cama contaba con sábanas recién cambia­
das, en el baño una toalla de lino colgaba prolijamente del barral al lado de un jabón
de tocador “Palmolive de lujo” a estrenar, en mi mesa de luz lucía un paño blanco
planchado y almidonado para ser utilizado en mi auscultación, junto a una cuchara
sopera para ser utilizada como baja lenguas. Si era invierno la habitación era tem­
plada con una estufa a kerosén a la que se le había puesto por encima una olla repleta
de eucaliptos para perfumar el ambiente. Ese día mi madre había limpiado la casa
escrupulosamente. La obediencia de mis padres a sus indicaciones era tan proverbial
como incuestionable. Además, conversaban de temas que iban más allá de la recu­
peración de mi salud y hasta lo consultaban sobre ellos. ¿Alguien puede imaginarse
el costo emocional de mis padres si hubieran tenido que demandar a mi pediatra?

Actualmente los pacientes se quejan de los médicos por numerosas razones, pero
la más frecuentes son: la sensación de desinterés, representado por un trato dis­

20
tante y descortés; escasa comunicación, pobre inclinación a informar, consultas
“a las apuradas”, destratos tanto del médico como del personal auxiliar, y sen­
sación que los médicos somos cómplices de un sistema de salud perverso.

Las demandas por responsabilidad médica surgen por la ruptura de este vínculo,
más que por errores médicos. Hemos visto casos donde se había desarrollado una
pobre relación médico-paciente y médicos que habían cometido errores nimios
llegaron a ser agredidos físicamente, y otros casos en los que se había conformado
una muy buena relación médico-paciente pero que se habían cometido groseras
faltas que generaron la muerte del paciente y los familiares agradecieron “todo lo
que el médico hizo por ellos”. Si se mantiene una buena relación médico-paciente,
aunque se puedan producir gruesas equivocaciones, el paciente puede estar dis­
puesto a admitirlas y entenderlas.

Entonces debe quedar claro que puede no bastar solo un mal resultado para ini­
ciar una demanda, sino que frecuentemente se debe combinar con el enojo con el
médico y/o con la institución; por lo que se deduce que la mejor forma de prevenir
la posibilidad de demanda lo constituye el establecer una buena relación médico
-paciente-familiar, porque si el paciente fallece o no es competente, quien puede
demandar es este último.

Es importante que, si antes considerábamos al paciente una entidad biopsicosocial,

hoy la consideremos una entidad biopsicosociojurídica, dueña de derechos per-
sonalísimos que nuestro título no nos habilita a avasallar, y considerar también
que la relación médico paciente, además de una relación humana, es una relación
jurídica de la que derivan obligaciones y derechos para ambas partes.

Sin dudas, el deterioro de este vínculo es la causa más importante del inicio de
acciones por responsabilidad profesional. Por lo tanto, la mejor medida de preven­
ción es lograr una adecuada relación médico-paciente.

Avances de la medicina
Los avances tanto científicos como tecnológicos de la medicina de los últimos años
han aportado grandes beneficios para mejorar la calidad y extender el promedio
de vida, a partir de procedimientos diagnósticos y terapéuticos más exactos y
menos invasivos, pero que generaron, a su vez, nuevos riesgos.

No olvidemos también que estos importantes avances científico-técnicos han colabo­

rado a deteriorar la relación médico paciente a partir de haber encarecido a la me­
dicina y haberla condicionado a que se divida cada vez en más subespecialidades.

Es paradójico que, cuando la medicina tenía poco para ofrecer, los juicios por
responsabilidad profesional eran excepcionales, y hoy que existen medios mucho
más efectivos, el número de litigios contra los médicos han crecido notoriamente.
La mayor tecnificación de la medicina ha generado una deshumanización en la
relación médico-enfermo, donde el médico es visto meramente como un técnico.

21
Tengamos en cuenta también, que si el avance de los conocimientos médicos no ha
sido acompañado por el profesional, se establece la impericia.

Difusión de conceptos médicos por los medios

La divulgación por los medios masivos de comunicación de los avances de la me­
dicina puede incidir en el número de demandas, ya que no siempre se trasmite a la
sociedad de manera objetiva. Muchas veces lo hacen de forma confusa, tendenciosa
y sensacionalista, generando falsas expectativas que se manifiestan en una exigen­
cia cada vez mayor de resultados y la idea de que la medicina todo lo puede, que
“todo es curable”, salvo que el médico se equivoque. Desde este criterio la sociedad
considera que ausencia de “sanación” debe traducirse en sanción.

Gracias a Internet los pacientes y sus familiares pueden tener acceso a la infor­
mación rápida y actualizada de su trastorno que, a veces, hasta puede ser anterior
a su médico, aunque superficial y sesgada, lo que genera que los pacientes se crean
en condiciones de opinar y discutir de igual a igual, y hasta de exigir determinados
tratamientos, o cuestionarlos, aceptarlos o rechazarlos. Esto también resiente la
relación médico-paciente, gestando el ambiente que predispone a la demanda.

La sociedad debe entender que, a pesar de dichos avances, la medicina actual

lejos está de poder responder con éxito a todas y cada una de las enfermedades que
afectan al ser humano, que existen muchas patologías de difícil diagnóstico; que a
pesar de un diagnóstico correcto los tratamientos actuales pueden no ser exitosos,
o que frente a semejantes tratamientos se puede responder de diferente manera.

Lamentablemente muchos colegas se muestran en los medios prometiendo resul­

tados, con el objetivo de llenar sus consultorios, cayendo lisa y llanamente en
charlatanismo y publicidad engañosa, reforzando la idea de que la medicina
actual (y ellos) es infalible, espectacular y segura. A estos colegas no les conviene
decir que si bien la medicina ha avanzado, todavía es mucho más lo que se ignora
de las enfermedades y sus tratamientos, y que las anécdotas médicas trascen­
dentes que informan los medios, no son la regla sino la excepción.

Digamos también, hay una tendencia clara en los medios de comunicación para
magnificar los errores médicos que, ávidos de noticias sensacionalistas, informan
sobre casos de presunta mala práctica, sin controlar las fuentes de información, en­
trevistando familiares del dañado por un presunto error, etc. Todo lo cual hace que
pacientes que no obtuvieron el resultado deseado se crean legitimados para litigar.

Fin del fatalismo frente al infortunio

Antes, los daños derivados de un acto médico eran atribuidos a la fatalidad, al des­
tino, a lo imprevisible, a la voluntad divina. Hoy los pacientes buscan responsables.

Este cambio ha hecho que hoy se reclame ante cualquier sospecha de que le han
lesionado sus derechos; pero confundiendo Derecho a la Salud con derecho a la
curación, dado que los pacientes creen que ese derecho debe corresponderse for­
zosamente con un resultado positivo. Parecería que se olvidan de que la muerte
y la enfermedad son fenómenos naturales y no algo provocado por los médicos.

22
Muchos profesionales todavía no tomaron conciencia de estos cambios y siguen
creyendo vivir con los privilegios que tenían los médicos hasta la mitad del siglo
XX, donde los logros eran reconocidos y aplaudidos por todos y sus fracasos eran
tapados con tierra y flores. Hoy los pacientes, además de tierra y flores, pueden
generar la apertura de un expediente o una causa en los tribunales.

Pobres conocimientos sobre Derecho Médico

Existe una escasa formación, tanto en el pre-grado como en el pos-grado, de cono­
cimientos médico-legales. Los médicos desconocen las leyes vigentes que regulan
el ejercicio de la profesión, tienen escaso conocimientos sobre cuáles son sus dere­
chos y obligaciones, y cuál es la naturaleza de la obligación del profesional. Ello
genera que muchos médicos violen leyes que desconocían o que preferían ignorar,
dado que los conceptos legales y jurídicos les resultan tediosos, angustiantes y
temibles, por lo que prefieren mantener la tranquilidad que brinda la ignorancia;
situaciones todas que los asoman a las puertas de los Tribunales.

Esta falta de conciencia del riesgo que implica la resistencia al cambio de conduc­
tas médicas caprichosas y perjudiciales, el desconocimiento de derecho médico
y de cómo prevenir posibles demandas, coloca a los médicos en una situación de
ingenuidad jurídica.

Si el psiquiatra conoce la ley, puede convertirla en una aliada que mejore su cali­
dad profesional. Algunos suponen que haciendo una psiquiatría defensiva no ten­
drán problemas, y eso es completamente falso, pues existen elementos, como las
decisiones con pacientes muy graves, que exigen un mínimo conocimiento de lo
que se debe y no se debe hacer, y eso lo brinda el estar al tanto de los principios
médico-legales que rigen nuestra actuación. Saber, por ejemplo, por qué internar
contra su voluntad a un paciente grave, y por qué evitar el egreso institucional de
alguien que puede suicidarse, son aspectos básicos que deben ser conocidos. Por
lo tanto, conocer derecho médico es una importante medida de prevención de
errores y de juicios por responsabilidad profesional.

Beneficio de litigar sin gastos

Es la posibilidad que se le brinda a una persona que carece de recursos económi­
cos para que no tenga vedado el acceso a la justicia civil, de no tener que pagar
las costas judiciales “hasta que mejore de fortuna”.

Es simplemente una presentación que hace la persona que va a demandar diciendo

que no tiene medios. Entonces el juez llama a una audiencia para la que proponen
testigos que van a afirmar que el demandante se encuentra económicamente sin
posibilidades. Muchas veces a esa audiencia no concurren ni el médico ni su abo­
gado, lo que constituye un error, dado que si se logra desvirtuar este beneficio se
puede lograr que desistan del juicio, porque cuando una persona lo consigue, lo
primero que hace para asustar al médico es pedirle numerosos peritos para que
sepa que va a tener que pagar altos honorarios si no arregla extrajudicialmente.

El psiquiatra puede tener la ventaja de conocer el estado económico del paciente en

el caso de que deba desmentir el ocultamiento de bienes para lograr este beneficio.

23
A veces hasta es bueno contratar los servicios de una agencia de investigaciones.
El tema es que su otorgamiento puede considerarse a veces indiscriminado ya que
casi siempre se consigue, salvo que se descubran bienes importantes.

Si bien no es el elemento más importante en el aumento de juicios contra los

médicos, es el responsable de numerosas aventuras judiciales, dado que hacer el
intento de promover una demanda judicial puede no costarle nada al paciente en
el caso de que la demanda no prospere, pero si sale bien, tanto el abogado como el
paciente ganan dinero. En otras palabras, este beneficio de litigar sin gastos puede
ser una excelente salida laboral para algunos abogados inescrupulosos.

Si bien este beneficio puede considerarse justo, es injusto que el estado no se haga
cargo de las costas del juicio en caso que el demandante lo pierda. Dicho en otras
palabras, a pesar de que el médico gane, deberá hacerse cargo de los honorarios
de abogados y peritos y demás gastos judiciales, aunque le hubiesen iniciado una
demanda maliciosa, si se hubiera otorgado este beneficio.

Condiciones de trabajo médico

Las actuales condiciones de trabajo de numerosos médicos argentinos, sobre todo
jóvenes, implican un factor de riesgo para los juicios por responsabilidad profesional.

Se suele trabajar en condiciones inadecuadas y precarias, tanto en relación al

ambiente de trabajo, como a la falta de elementos necesarios para realizar las
prestaciones, lo que expone a obtener malos resultados.

Por un lado vemos que la atención a la salud está cada vez más deteriorada y
carente de proyectos políticos para mejorarla, por otro, existe un exceso de mé­
dicos en relación a nuestra población, lo que permite (por la famosa ley de oferta
y demanda), pagar honorarios miserables y someterlos, sin protesto a las condi­
ciones laborales antedichas.

Los servicios públicos, con honrosas excepciones, están siendo desmantelados

como parte de una estrategia política dirigida a favorecer la actividad privada. En
las instituciones públicas, el cóctail formado por falta de presupuesto, carencia de
medios adecuados, y las pautas institucionales que condicionan la práctica mé­
dica, exponen peligrosamente a los profesionales a errores y litigios.

En estas condiciones corrompidas es natural que se multipliquen los daños a los

pacientes y que se culpe a los médicos como principales responsables. Tanto es así,
que muchas agresiones físicas que sufren los colegas en estos tiempos, derivan de la
complicidad que les adjudican los pacientes y familiares con este sistema perverso.

Es obvio que estas condiciones laborales los expongan a sufrir estrés, burnout,
accidentes de trabajo, enfermedades psicosomáticas; todo lo cual puede llevar a
realizar prestaciones por debajo del nivel que obliga la lex artis.

24
 Proletarización del médico
El empobrecimiento ha alcanzado a todos los profesionales, pero muy especial­
mente a los médicos, quienes para llevarse mensualmente un ingreso digno de­
ben trabajar un número importante de horas diarias, realizar varias guardias
semanales, etc., lo cual provoca sobresaturación de agendas y dificultades en la
formación (dado que no se dispone de tiempo para realizar un aprendizaje conti­
nuo), la pérdida de la capacidad de atención y memoria producto del agotamiento,
y la imposibilidad de dedicar tiempo suficiente a cada paciente, incrementándose
notoriamente el riesgo de cometer errores.

La sociedad debe entender que, para alejar la posibilidad de errores, la actividad

médica debe realizarse con cierto grado de satisfacción y comodidad.

Razones psicológicas
El paciente y/o sus familiares buscan un culpable de las eventualidades que pue­
dan sufrir y es obvio que quien está a mano es el médico tratante. A muchas
personas demandar al médico y proyectar en el toda la culpa que sienten como
propia les alivia la angustia y les permite elaborar el duelo por la pérdida de un ser
querido. Esto es frecuente de ver en los padres de niños fallecidos.

Afán de enriquecimiento
Por la generación de expectativas económicas generadas en la población de verse
indemnizadas, muchos pacientes o familiares acudirán a un abogado, quien los
podrá llenar de expectativas de cobrar una buena indemnización.

Los montos indemnizatorios que se solicitan en los juicios por responsabilidad

profesional suelen ser altos. Si a esto le agregamos el beneficio de litigar sin gastos,
tienta mucho la posibilidad de apostar sin arriesgar un solo peso.

Abogados inescrupulosos
Los abogados pueden convencer a pacientes o familiares que no obtuvieron el
resultado esperado, estimulándolos con promesas de dinero exageradas y aunque
sepan que la demanda no es viable pueden hacer el intento de “apretar” al médico
por aquello que “vale más un mal arreglo que un buen juicio”.

Existen también estudios jurídicos que reparten tarjetas en la puerta de los hospi­
tales estimulando a los pacientes para que hagan juicio ante cualquier duda que
les quepa respecto a la atención recibida.

Recordemos que, ante la disminución de los juicios laborales y contra el estado,

los médicos pasamos a ser una codiciada y fácil presa para muchos letrados que
vieron mermados sus ingresos.

La actividad intensa de estos inescrupulosos profesionales del derecho es lo que

sostiene “la industria del juicio al médico”.

25
 Seguros de responsabilidad profesional.
Cuando abogados y pacientes confirman que el médico está protegido con una
póliza de seguros, se incentiva la demanda con la expectativa de que estas ase­
guradoras se harán cargo de las indemnizaciones. Es dinero más seguro ante la
posible insolvencia del médico.

Deterioro de la formación universitaria

La calidad de la enseñanza de la medicina se ha visto afectada desde hace va­
rios años por disímiles motivos. Existe un incremento desmedido de facultades
de medicina, se ha aceptado una especie de ingreso irrestricto que permite que se
gradúen un número excesivo de médicos desparejos en aptitud y vocación. Algu­
nas facultades privadas “forman” médicos con muy bajo nivel académico, que al no
poder ingresar al sistema de residencias se dedican a atender en clínicas privadas
de dudosa fama o pasan a formar parte del elenco estable de médicos de sistemas
de ambulancias privadas.

En general, también existe una disminución del nivel de los claustros profesorales,
y de investigadores, lo que lleva, a su vez, a una merma de la exigencia del nivel
académico, que dan como resultado la progresiva y constante disminución del
nivel de formación de las continuas promociones.

Esta disminución del caudal de conocimientos expone a los médicos, por lo menos,
a la impericia.

Cambios de paradigmas éticos y jurídicos

Desde Hipócrates la medicina fue beneficentista y los médicos se manejaban pa­
ternalistamente con sus pacientes. Actualmente dichos paradigmas han cambia­
do y el principio de autonomía pasó a ocupar un lugar fundamental, desplazando
al principio de beneficencia. Este cambio, por un lado reconoce el derecho del
paciente a su autodeterminación, pero por el otro, favorece el cuestionamiento y la
exigencia al médico.

Sin embargo, las facultades de medicina están tardando en adaptarse a este

cambio, y siguen formando médicos bajo la ideología del paternalismo beneficen­
tista y la omnipotencia, lo que a la luz de estos cambios, conocidos o percibidos por
los pacientes, puede ser sumamente peligroso para la salud judicial del médico.

Recordemos también, que otro de los cambios actuales es considerar a la salud

como un derecho y al médico como técnico y no más como un personaje que
merecía ocupar un lugar en la historia divina.

Contemporáneamente con los cambios bioéticos, y en concordancia con ellos, han

ocurrido cambios doctrinarios (teóricos) y jurisprudenciales (la opinión de los
jueces plasmada en sus fallos), que es contradictoria en relación a pasadas épo­
cas, donde difícilmente se condenaba a un médico y que hoy considera con mayor
rigurosidad a la responsabilidad médica.

26
En este cambio jurisprudencial hemos observado que son cada vez más frecuentes
las sentencias vinculadas al consentimiento informado, dado que su ausencia o su
instrumentación anómala, violan el derecho a la autonomía, el cual debe obligato­
riamente ser respetado por el profesional y protegido jurídicamente.

Otros criterios que hacen más fácil la condena al médico, y lógicamente incentiva
a abogados y pacientes a litigar, tienen que ver con la ampliación del campo de
la responsabilidad a través de los supuestos de responsabilidad objetiva, a las
doctrinas de las cargas probatorias dinámicas y del “res ipsa loquitur” (los hechos
hablan por sí mismo) y al incremento de las las condenas mediante las denomi­
nadas “presunciones judiciales”, que es la sumatoria de indicios que, sin formar
prueba fehaciente, llevan al magistrado a tener idea sobre cómo sucedieron los
hechos.

Es de esperar que este cambio jurídico, que continúa en franco crecimiento, no

provoque el vuelco que, de pacientes indefensos de épocas anteriores, pasemos
nosotros a ser los indefensos.

Este mismo crecimiento y nivel de complejidad del moderno derecho de daños, ha

generado que cada vez más abogados se especialicen en el tema, buscando encon­
trar un ámbito por demás fructífero para desarrollar su actividad.

Por último, otros cambios sobre los cuales no nos vamos a extender pero si a
mencionar son: a) la consideración del paciente como un “consumidor de salud”,
colocando al mismo nivel los daños médicos a los que podría ocasionar un co­
merciante, b) la resistencia de los médicos a modificar conductas profesionales
inadecuadas (vicios y caprichos), c) la resistencia de los empresarios de la me­
dicina a invertir en la prevención de riesgos médico-legales.

En nuestra especialidad se agregan los cuestionamientos antipsiquiátricos sil­

vestres realizados por ciertos sectores, que dicen defender los derechos de los
pacientes, pero que en la práctica los ponen en peligro junto a los profesionales
que los atienden, al desdibujar tendenciosamente el respeto por las debidas in­
cumbencias profesionales para favorecer el intrusismo. Es claro que, debajo de esa
fachada pseudoprogresista, reluce una perversa defensa de intereses corporativos.

I Diferenciando términos: iatrogenia y mala práctica

Si bien se suele hablar de juicios de mala práctica médica, lo correcto sería ha­
blar de juicios por Responsabilidad Médica, debido a que la mala práctica de un
profesional de la salud quedará configurada cuando la determine un juez a partir
de haberse probado en sede civil los cuatros presupuestos que sustentan la res­
ponsabilidad civil (antijuridicidad, relación de causalidad, factor de atribución y
daño); o una conducta típica, antijurídica y culpable en sede penal, y luego que la
sentencia quede firme, o sea que haya cosa juzgada. Antes no se puede hablar de
mala práctica.

Veamos entonces qué encierra dicho concepto.

27
 Mala práctica
El concepto “Mala Práctica” se encuentra definido, pero implica un prejuicio cuan­
do se habla de juicio de mala práctica, dado que coloca un sello jurídico previo a
una sentencia judicial. Entonces, el juicio no es de mala práctica, es de responsa­
bilidad profesional.

A partir de aquí concluimos que estos dos vocablos no son sinónimos, pero siem­
pre que exista mala práctica habrá responsabilidad. La inversa no siempre se
cumple, por lo que puede haber mala práctica con derecho a la indemnización,
mala práctica sin derecho a la indemnización y derecho a la indemnización sin
mala práctica. Veamos esto en ejemplos.

1) Psiquiatra que prescribe un fármaco anticolinérgico a un paciente con glau-

coma de ángulo estrecho.
a) El paciente no queda ciego ni se daña su visión, lo que implica que no hay dere­
cho a la indemnización aunque haya habido mala práctica. En este caso falta el
daño.
b) El paciente queda ciego. En este caso hay derecho a la indemnización.
c) El paciente no queda ciego pero luego sufre un ACV. Lo afecta otra cosa, no un
efecto adverso de la medicación, en consecuencia el daño no tiene relación causal
con la prescripción del fármaco. Tampoco hay derecho a la indemnización.

2) Psiquiatra que realiza con un cortaplumas una traqueostomía de urgencia en

la calle a un niño que se aspiró un cuerpo extraño y el chico se salva pero se in­
fecta. En este caso no habría derecho a la indemnización dado que falta el factor
de atribución (culpa).

3) El psiquiatra indica un fármaco y la enfermera se confunde y aplica otro al

que el paciente es alérgico y hace un shock anafiláctico. En este caso hay daño y
relación de causalidad, no hay culpa del médico, pero lo provocó un dependiente
por lo cual puede ser reprochado.

4) El psiquiatra hace una correcta indicación de terapia electro convulsiva, y al

realizarlo en ambiente adecuado la máquina de electroshock hace un corto circui­
to y quema al paciente, pero como dicha máquina es del psiquiatra debe responder
por esa falla en la “cosa peligrosa”.

5) El director de la institución que no participó en un acto médico dañoso (no

cometió mala práctica) pero igual es responsable por la culpa del dependiente.

Entonces, la existencia de mala práctica es solo uno de los elementos que deben
existir para que se configure la responsabilidad profesional y que el paciente o sus
familiares puedan reclamar con éxito una indemnización, dado que, como vimos
antes, puede existir “mala práctica” y no haber derecho a la indemnización. Este
tema será ampliado en “Presupuestos de la responsabilidad Profesional”, donde se
verán en detalle todos los requisitos para su configuración.
Si mala práctica es un acto profesional inadecuado, ¿dónde está establecido lo que
es un acto profesional adecuado? No es ni en los códigos, que la tratan indirecta­
mente, ni en las leyes que tratan sobre el ejercicio de la profesión que la estudian
parcialmente; la respuesta la encontramos en el universo del conocimiento médico
actual. O sea que un acto médico inadecuado es aquel que se opone al estado de
la ciencia médica en el momento en que se realiza (lex artis).

La mala práctica implica, entonces, una ruptura de la lex artis, una desviación
del acto médico adecuado, que para poder establecerla se deberán determinar los
estándares del procedimiento que indica la ciencia actualizada.

Existen maestros que marcaron una época por ejemplo Enrique y Ricardo
Finochietto, quienes crearon una escuela quirúrgica de relieve internacional. Una
buena parte de su técnica hoy sería considerada mala práctica porque daña de­
masiado al paciente, ya que eran operaciones muy cruentas. Esto implica que el
concepto de práctica adecuada cambia de acuerdo al avance de los conocimientos.

Determinar el estándar implica valorar cómo hubiera actuado un profesional me­

dio de la especialidad, colocado bajo las mismas circunstancias del autor de la
práctica cuestionada. No se considera lo que hubiese hecho el mejor médico en
condiciones ideales, sino lo que hubiera hecho un profesional promedio en las
mismas circunstancias. La pregunta fundamental que se realiza el juez es: ¿Un
médico prudente, diligente e idóneo, colocado en las mismas circunstancias del
demandado, hubiera obrado de la misma manera?. Para que el juez pueda res­
ponderla juega un rol central el perito médico.

Podemos ahora dar una definición de mala práctica diciendo que es una
“Conducta profesional inadecuada que provoca un daño en el cuerpo y/o en la salud
y/o económico y/o moral, que produce el médico a su paciente, que no deriva de la
voluntad y sí de la culpa por la omisión y/o la incorrecta aplicación de conocimien­
tos teóricos y/o prácticos. Es consecuencia de un hecho previsible y posible de ser
evitado por los medios habituales o normales de cuidado derivados de los cono­
cimientos actuales.

Se obtiene un resultado dañoso que no hubiera obtenido un profesional promedio

en las mismas circunstancias.

Otra manera de definir este concepto nos permite utilizar la regla mnemotécnica
de las cinco D: “Daño Directamente Derivado por un Descuido en el cumplimiento
de un Deber”. En esta definición aparecen los presupuestos de la responsabilidad:
daño, culpa y relación de causalidad. Cuando veamos los requisitos de la respon­
sabilidad se profundizarán estos conceptos. Mencionaremos cuales son los prin­
cipales deberes del psiquiatra: a) Prestar debida asistencia profesional, b) Obrar
con ciencia y prudencia, c) Informar adecuadamente, d) Obtener el consentimiento
informado, e) Documentar la evolución, f) Abstenerse de asegurar un resultado, g)
Guardar el secreto profesional, h) No abandonar al paciente sin causa justificada,
i) Denunciar delitos

29
 Iatrogenia
El término “iatrogenia” viene de las raíces griegas: “iatros”, médico y “génesis”,
generado por. En este caso el médico provoca un daño a partir de su ejercicio pro­
fesional correcto y no culposo.

Obviamente deducimos que la iatrogenia no es sinónimo de mala práctica. El

vocablo griego “iatros” se refiere al médico, no al médico que se equivoca.

Para clarificar un poco más, la iatrogenia es un problema de la medicina como

ciencia, mientras que la mala práctica es un problema del médico como persona.
Cuando ambas se confunden aparece la pseudo mala práctica, como veremos más
adelante. La iatrogenia no es reprochable judicialmente.

Una completa definición de iatrogenia que nos sirve para compararla con la de
mala práctica es la siguiente: “Conducta profesional adecuada que provoca un daño
en el cuerpo o en la salud de un paciente, que no deriva ni de la voluntad ni de la cul­
pa, sino que es consecuencia de un hecho imprevisible que escapa a toda posibilidad
de ser evitado por los medios habituales o normales de cuidado, a los conocimientos
actuales; o el profesional decide producirlo para evitar un mal mayor”.

Vale recordar que uno de los primeros médicos en acuñar este término fue Eugen
Bleuler para referirse a los “trastornos psíquicos originados o generados en el
enfermo por actitudes o explicaciones del médico sobre la afección que padece”.

Repetimos una vez más, la confusión entre iatrogenia y mala práctica es lesiva
para el ejercicio de la profesión, ya que los pacientes y la gente en general con­
funden así error científico con falta o culpa médica.

1 Diferencia entre ’latioeenia v Mala Practica

IATROGENIA MALA PRÁCTICA

Concepto Médico Médico-legal

Consecuencia Daño en el cuerpo Daño en el cuerpo, en la salud,

o en la salud del paciente económico, moral del paciente

Agente productor El médico en su actuación El médico en su actuación

profesional profesional

Voluntad de Dañar Ausente Ausente

Culpa Ausente Presente

Dolo Ausente Ausente

Origen Hecho imprevisible Hecho previsible

Hecho inevitable Hecho evitable

Conocimientos de la Ciencia Ausentes Presentes

Conocimientos del Médico Ausentes Ausentes

Mal Mayor Evitado No Evitado

Perjuicio/Beneficio Perjuicio < Beneficio Perjuicio > Beneficio

Características del Perjuicio Inevitable Evitable

Necesario Innecesario

30
 PSEUDO MALA PRÁCTICA
Es importante que el profesional tenga claro este concepto, dado que es un hecho
paradigmático de la necesidad de la aplicación de políticas de gestión de riesgo
tanto a nivel institucional como particular.

Podemos denominar pseudos mala práctica al “Conjunto de situaciones en que, al

criterio del paciente o un familiar se generó un daño que se atribuye, erróneamente,
a la actuación profesional”.

Cuando se confunde iatrogenia con mala práctica o cuando se esperan resultados

incapaces de ser logrados, el paciente o sus familiares se consideran legitimados
para iniciar la acción de reproche.

En general, suele ser producto de no haber podido establecer una buena relación
médico paciente, por lo que, en muchos casos, llega a los estrados judiciales

El hecho que esta situación sea independiente de la mala práctica, no debe hacer­
nos pensar que siempre existe mala intención de parte de los afectados o del le­
trado, pero debe quedar claro que quien puede dilucidar el problema es el perito
médico de parte, a quien debe consultar el abogado antes de iniciar la demanda,
para evitar caer en aventuras judiciales.

| Riesgos propios de la psiquiatría

Anteriormente habíamos dicho que la medicina es una profesión de riesgo. La
psiquiatría, como especialidad médica, no puede separarse de dicha afirmación,
teniendo riesgos propios y característicos.

Sobre este punto diremos que un error diagnóstico puede implicar un riesgo para
el paciente (ej. suicidio), o un riesgo para la sociedad (peligrosidad).

El tema de los errores diagnósticos es digno de mención en una especialidad que

tiene numerosas escuelas, varios exponentes de las mismas que no necesaria­
mente comparten criterios; muchas de ellas que siguen utilizando conceptos ob­
soletos, como si la ciencia se hubiera detenido hace 100 años, y otras que exponen
teorías nunca comprobadas que se mantienen exclusivamente gracias a la fuerza
de la fe de sus seguidores, o que se oponen de lleno a los avances de la ciencia.

Otro aspecto importante son los daños secundarios a la omisión de diagnóstico

o el diagnóstico demorado de enfermedad física, por no investigar numerosas pa­
tologías médicas que dan síntomas psiquiátricos. Un ejemplo dramático, y no tan
infrecuente, es la depresión secundaria al cáncer de cabeza de páncreas. Este
tipo de errores diagnósticos se observan con más frecuencia en profesionales de la
psicología que por el hecho de carecer de conocimientos médicos y biológicos, de­
ben solicitar siempre la interconsulta con un médico psiquiatra, por un lado para
descartar patología orgánica que pudiera estar generando síntomas psíquicos y,
por otro, para obtener una opinión fundada y legitimada sobre la necesidad de

31
prescribir o no prescribir psicofármacos. De no hacerlo, se arriesgan a provocar
daños por omisión de interconsultas.

En relación a los tratamientos también encontramos particularidades devenidas

de las diferentes escuelas, donde algunos de sus seguidores son dueños de un
dogmatismo a toda prueba, que se refleja en una negación absoluta de los avances
de la neurobiología y la psicofarmacologia, por lo que privan a los pacientes de
ser mejorados por no incluir, o derivar para que incluyan, psicofármacos en el
tratamiento de trastornos donde está sobradamente evidenciado que mejoran rápi­
damente, provocan la remisión sintomática o, incluso, la recuperación.

En lo atinente a este tema, también se debe agregar la responsabilidad surgida

por los daños secundarios a tratamientos psicofarmacológicos incorrectos, breves,
contraindicados, utilización de dosis supra o subterapéuticas, aparición de efec­
tos adversos previsibles graves, tratamiento tardío (a destiempo), la omisión de
tratamiento cuando estuviese indicado, etc.; y las lesiones derivadas de la terapia
electroconvulsiva.

El tratamiento psicoterapéutico también puede generar responsabilidad, sobre

todo cuando no se acompaña del pertinente tratamiento psicofarmacológico,

Por otra parte, es necesario mencionar la responsabilidad que se deriva de las

internaciones psiquiátricas, tanto de la voluntaria como involuntaria, de las inter­
naciones en instituciones que brindan un nivel de seguridad insuficiente para el
riesgo que presenta el paciente (hostal, internación domiciliaria, instituciones sin
la infraestructura necesaria para un paciente con riesgo suicida, etc.), y de las in­
ternaciones que no se realizan a pesar del riesgo “cierto e inminente” que presenta
el paciente, no pertinentemente valorado, responsabilidad por las altas o permisos
de salida prematuros. Resulta necesario realizar una última salvedad en relación
a este tema, y es el de la responsabilidad que se genera por falta de cuidado y
vigilancia en la internación, a partir de externaciones compulsivas contra opinión
médica (llamadas habitualmente fugas), lesiones de diferentes orígenes (caídas,
auto y hetero agresiones, suicidio, lesiones por contención física, etc.), inadecuada
vigilancia sobre el personal auxiliar, etc.

Tengamos en cuenta que la responsabilidad del psiquiatra puede extenderse más

allá del propio paciente, cuando se generan daños secundarios a una conducta
social perturbada que ha sido previsible (homicidios, violaciones, etc.).

Para concluir, recordemos que la justicia también es competente para evaluar y

controlar la conducta profesional de los psicoterapeutas y para defender los dere­
chos de los pacientes que pudieran verse afectados por tratamientos inadecua­
dos ocurridos durante el ejercicio de la práctica psicoterapéutica. Los pacientes
psicoterapeutizados no son pacientes de segunda, tienen los mismos derechos que
cualquier paciente y la justicia es la única instancia objetiva de protección de los
mismos.
La mala práctica psicoterapéutica no es una trama de ficción, es un concepto tan
cierto como la mala práctica médica, y no debe ser vista como parte de un conflic­
to teórico entre psicoterapias y psicofármacos o entre psicología y neurobiología,
cuestiones estas totalmente ajenas al control judicial.

Considerar que la psicoterapia tendría que estar ajena a la intervención judicial

es ponerla en un lugar sobrenatural o religioso (no me imagino a un feligrés en­
tablando una demanda por responsabilidad a su personaje preferido de la historia
divina porque le rezó y no cumplió con su obligación de otorgarle un milagro).

En la segunda parte de este libro, de próxima publicación, serán desarrollados

todos estos temas.

Ó
 CAPITULO

RESPONSABILIDAD

La responsabilidad en general

1 hombre, en tanto ser libre, a partir de su actividad produce modi­

ficaciones en el entorno que pueden tener consecuencias buenas o
malas, tanto sobre si mismo, sobre terceros, como también sobre
bienes propios o ajenos. Esta libertad de poder elegir entre provocar un daño o no
provocarlo, permite responsabilizarlo por sus actos.

Todas las sociedades establecieron la responsabilidad, dado que sin ella no habría
posibilidades de convivencia.

Las normas de comportamiento social tratan de proteger a las personas (físicas o

jurídicas) con el fin de evitar atropellos y lograr de esa forma la preservación del
equilibrio social en general. La reparación que la ley obliga pretende restablecer
el equilibrio social determinado por el derecho, que ha sido lesionado por el acto
ilícito, por lo que la reparación deberá estar relacionada con el daño.

Podríamos decir muy rápidamente y antes de definirla con mayor profundidad

que la responsabilidad surge cuando no se cumplió con una obligación previa y se
causa un perjuicio a otra persona.

Es un principio general que todo individuo que ocasiona un daño debe responder
por el mismo.1 Como puede apreciarse, la responsabilidad no es una categoría rela­
cionada específicamente con la actividad de los médicos, sino que se corresponde
con cualquier actividad humana cuando de la misma se derive un daño injusto.

Etimología
El vocablo responsabilidad deriva del latín repondeo/respondere, que significa
responder, obligarse o comprometerse.

1 Art. 1109 del Código Civil: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona

un daño a otro, esta obligado a la reparación del perjuicio”.

34
 Definición
La Real Academia Española define responsabilidad como “la obligación de reparar
y satisfacer cualquier daño”. No difiere de las múltiples acepciones jurídicas.

Doctrinariamente, y tomando definiciones de diferentes juristas, podríamos

definirla como la:
Obligación (¿de quienes?) de las personas imputables
(¿de qué?) de dar cuenta
(¿ante quién?) ante la justicia
(¿porqué?) por los actos jurídicamente reprochables,
realizados por ella, por terceros por quien debe
responder, o por alguna cosa que le pertenece
(¿cuándo?) cuando se ocasionó un daño injusto
(¿como?) sufriendo las consecuencias legales de dichos actos
(¿Cuáles?) obligación de indemnizar o sufrir una pena:
inhabilitación profesional, multa o privación de
algún derecho.

Al referirse a las “personas imputables” la definición alude a que los actos dañosos
deben haber sido cometidos con discernimiento, intención y libertad.

Entonces, la responsabilidad surge en aquellos casos en que una persona queda

obligada a reparar un daño que ha generado a otro. La obligación es un vínculo
que protagonizan dos partes, una llamada acreedor u obligado, y la otra deudor.

Desde el punto de vista jurídico, el elemento necesario de la responsabilidad, es la

existencia de un daño, dado que sin éste no existe responsabilidad.

La responsabilidad jurídica, a su vez, puede ser de tipo civil y/o penal. La primera
pretende reparar el daño que se causado a la víctima por intermedio de una repa­
ración pecuniaria denominada indemnización. La responsabilidad penal, a partir
de la defensa del interés del estado y de los particulares interesados, mantiene la
armonía jurídica y orden público, por medio del sufrimiento de una pena (inhabili­
tación profesional, multa o privación de algún derecho). Este tema vamos a desa­
rrollarlo cuando veamos las diferencias entre culpa penal y culpa civil.

La responsabilidad civil es básicamente subjetiva, por lo que es habitualmente

imprescindible la presencia de culpa. Sin embargo, este principio puede tener sus
excepciones cuando, en ciertos casos puntuales, se puede atribuir la responsa­
bilidad sin culpa (responsabilidad objetiva). Un ejemplo de esto es la utilización
de cosas peligrosas como los ascensores, el electro bisturí, la máquina de terapia
electroconvulsiva, etc. Sus dueños o guardianes responden siempre que dichas
cosas peligrosas produzcan daño (responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa),
aunque no hayan sido ellos quienes lo han ocasionado. También integra este tipo
de responsabilidad cuando debe responder el superior porque el agente dañador
ha sido alguien que está bajo su dependencia (responsabilidad por el dependiente).

35
| La responsabilidad profesional ; <
Los profesionales somos responsables civiles porque somos personas. El artículo
30 del Código Civil las define diciendo que “son personas todos los entes suscep­
tibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”, deduciéndose que la respon­
sabilidad civil no nace a partir del ejercicio profesional, sino que el ejercicio profe­
sional es una característica que podemos realizar alguna personas.

En base a lo anterior, diremos que la responsabilidad profesional es una parte

especial derivada de la responsabilidad general, que corresponde a todo aquel
que ha cometido un daño durante el ejercicio de una determinada profesión; y en
nuestro ordenamiento jurídico se encuentra sujetada a idénticos principios que
la responsabilidad en general. Por lo tanto, al ser genérica no existe un régimen
especial, ni civil ni penal, diferente para los profesionales que para el resto de las
personas, aunque las diferentes posibilidades de incurrir en responsabilidad por
hechos derivados específicamente del ejercicio de determinada profesión es objeto
de un estudio específico.

Resumiendo, la responsabilidad profesional es un subtipo de la responsabilidad

en general y, a su vez, la responsabilidad médica un subtipo de responsabilidad
profesional.

Tomando en cuenta estos conceptos, queda claro que no solo los médicos sino
todos los profesionales de la salud quedan involucrados en estas cuestiones tales
como los enfermeros, psicólogos, kinesiólogos, obstétricas, etc.

Al no existir en nuestra legislación normativas especiales relativas a la respon­

sabilidad profesional ni médica, cuando se juzgan estos casos se aplican las dis­
posiciones generales contenidas en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil
(que serán vistos en el capítulo de culpa), y los artículos 84 y 94 del código penal2.
Entonces, dado que toda profesión impone deberes especiales, cuando esos de­
beres no se cumplen y se genera un daño surge la responsabilidad profesional y la
obligación de reparar dicho daño.

Dicho esto, podemos afirmar que la responsabilidad profesional es la obligación

que tienen todos los profesionales de responder, y en su caso reparar, ante la jus­
ticia por los daños producidos durante el ejercicio de su actividad.

2 Art. 84.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su
caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria
de un vehículo automotor. -
Art. 94.- Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabili­
tación especial por uno a cuatro años, al que por imprudencia o negligencia, por impericia en su
arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un
daño en el cuerpo o en la salud.

36
| \ La responsabilidad médica < ¿a-> v - - - ? -
A partir de que los médicos durante el ejercicio de su profesión, pueden ocasionar
una serie de perjuicios, surge el problema de la responsabilidad médica.

Veamos algunas definiciones específicas de la responsabilidad médica:

“Es la obligación que tiene toda persona que ejerce el arte de curar, de responder
ante la justicia por los actos perjudiciales resultantes de su actividad profesional”
(Bonnet).

“Es la obligación que tienen los médicos de reparar y satisfacer las consecuencias
de los actos, omisiones y errores voluntarios, e incluso involuntarios dentro de cier­
tos límites, cometidos en el ejercicio de su profesión”. (Gisbert Calabuig).

“Es la obligación de los médicos de asumir las consecuencias de los hechos origina­
dos en el ejercicio de su arte. (Laccasagne).

“Son responsables los médicos que precipitadamente aplican métodos aún no com­
probados, o que descuidan por prisa o pereza, las debidas precauciones, o los que
ocasionan daño por ignorancia”. (Jiménez de Asúa).

A partir de estas definiciones podemos deducir que la responsabilidad médica

se origina cuando un médico durante el ejercicio de la profesión, por acción u
omisión, no pone a disposición del paciente todos los recursos físicos, tecnológicos,
científicos o humanos (conductas de cuidado y dedicación), disponibles en tiempo
y forma, y se produce un daño.

Al derivarse necesariamente de un daño provocado por un médico durante el ejer­

cicio de su profesión, si un médico atropella con su auto a un peatón no se cons­
tituye la responsabilidad médica, porque la misma no se deriva de cualquier acto
realizado por un médico, sino de aquellos realizados específicamente cuando se
está ejerciendo la profesión.

Hoy resulta prioritario que los médicos aceptemos que, como el conjunto de las
personas, nos encontramos sometidos a la ley y, por consiguiente, nuestra activi­
dad profesional puede ser evaluada por la normativa jurídica. Esta situación que
ha llegado para instalarse, es vivida como una injuria narcisista provocando no
solo rechazo, sino también repudio que nuestra actividad profesional sea puesta en
tela de juicio por los pacientes, por los hombres del derecho y por toda la sociedad.

Una derivación frecuente de la reacción citada en el párrafo anterior es la postura,

casi paranoide, de que la responsabilidad médica es un concepto creado en los
últimos años por abogados y jueces para perjudicarnos. Surge en muchas oportu­
nidades un oposicionismo corporativo que suele expresar rígidas objeciones: “La
Medicina no es una ciencia exacta y por tanto no es infalible”, “en la medicina no
existen normas absolutas ni en los diagnósticos, ni en los tratamientos”. “El hecho
de que el profesional de la medicina sea autorizado a ejercer la profesión, implica
que se encuentra acreditado por el mismo sistema educativo como una persona

37
competente”, “Si el paciente es libre para elegir al profesional debe soportar los ries­
gos y errores en que podría incurrir éste por merecerle confianza”, “Qué saben los
abogados para venir a juzgamos”, etc.

Estas reacciones no consiguen mas que generarnos una mayor vulnerabilidad

porque no nos permite comprender que debemos formarnos en el conocimiento de
las leyes que regulan el ejercicio de nuestra profesión.

No existe motivo alguno para que nuestra actividad profesional no se ejerza den­
tro del sistema jurídico como cualquier actividad humana, por lo que debemos
adaptar nuestra actuación profesional a los requerimientos legales. La diferencia,
únicamente debe tener en cuenta las particularidades de nuestra ciencia. Esto
implica que el juzgamiento de la conducta médica debe vincularse con la comple­
jidad del ejercicio.

Tipos de responsabilidad a que están sujetos los

PROFESIONALES DE LA SALUD
Los profesionales de la salud, en ejercicio de su profesión, se encuentran sujetos a
una responsabilidad ético-moral por un lado, y a una responsabilidad jurídica por otro.

A) Responsabilidad ético-moral
El profesional de la salud tiene principalmente una responsabilidad ante su propia
conciencia, la que, al menos en teoría, debiera ser rigurosa dado que es el funda­
mento deontológico de su actividad profesional.

Este tipo de responsabilidad, derivada de la conciencia individual, se concreta en

la denominada deontología médica, que es el conjunto de normas que deben seguir
los profesionales de la salud, tanto en el ejercicio de su profesión, en sus relaciones
con sus pacientes, con sus colegas, con la sociedad, y con las autoridades.

La ética médica puede definirse como el conjunto de principios y reglas que rigen
la conducta moral y profesional de los médicos, no siendo más que la aplicación a
la profesión de las normas morales.

La falta de responsabilidad ética no siempre genera responsabilidad jurídica si no

se acompaña de daño, o frente a diversos preceptos a los cuales el profesional debe
someterse en el ejercicio de su profesión y cuyo cumplimiento no genera sanción
judicial.

Es importante tener en cuenta que la jurisprudencia ha dicho en reiteradas oca­

siones que los códigos de ética obligan como la ley misma.

B) Responsabilidad administrativa
Se produce por el incumplimiento de normas o estatutos administrativos que rigen
la actividad, tales como incompatibilidades en el ejercicio de la profesión, faltas de
asistencia, abandono de guardia, actos de indisciplina, incumplimientos de obli­
gaciones (no confeccionarla historia clínica), etc.

38
 Las faltas a la responsabilidad profesional pueden dar origen a sumarios adminis­
trativos, independientemente que también hayan sido motivo de intervención de la
justicia Penal y/o Civil si se generaron daños.

C) Responsabilidad Jurídica
Cuando la conducta del profesional de la salud, durante el ejercicio de su pro­
fesión, sea por acción o por omisión, genere un daño, puede ser responsabilizado,
en el campo penal o civil o en ambos.

En nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad civil y penal son conceptual

y procesalmente independientes, por lo tanto, el mismo hecho puede ser juzgado
en el fuero penal, para establecer si su conducta configura o no delito y si merece
la imposición de una pena (prisión, multa o inhabilitación); en el fuero civil, para
establecer la si el hecho debe ser resarcido por medio de una reparación económi­
ca (indemnización patrimonial); o en ambos. En el fuero civil es posible dictaminar
responsabilidad del médico aunque haya sido sobreseído en el juicio penal, dado
que la sentencia no es vinculante. La posibilidad de que alguien salga condenado
en fuero penal y eximido en civil es casi inexistente.

lj Responsabilidad Penal
Se produce cuando el profesional incurre en una infracción a una conducta pre­
vista y tipificada en el Código Penal.

Para que se configure un delito penal debe probarse que la conducta ha sido:
típica (valoración de una figura descripta y preestablecida en el Código Penal),
antijurídica (contraria a derecho) y culpable (realizada con culpa o dolo).

La responsabilidad del profesional de la salud puede ser culposa, si se viola sin

intención un deber de cuidado al actuar con negligencia, imprudencia, impericia
o inobservancia de los deberes y reglamentos del cargo; o dolosa, cuando el daño
se causa intencionalmente. La naturaleza del delito (doloso o culposo), va a condi­
cionar la severidad de la pena.

En relación al daño causado por un tratamiento, el profesional puede incluirse

en los artículos. 84 y 94 del Código Penal (homicidio culposo y lesiones culposas).
Pero, además el médico puede cometer delitos dolosos propios de su condición,
tales como violación de secreto, certificado médico falso, aborto criminal, eutana­
sia, abandono de persona, peritaje falso, etc. Estos hechos ilícitos constituyen lo
que denomina “delitos médicos”. En estos supuestos, la pena es la que se aplica
a cualquier delincuente, con la diferencia de que la condición de médico es un
agravante de la misma.

La responsabilidad penal es personal (afecta exclusivamente a las personas físi­

cas) y se extingue con la muerte del individuo. Es obvio que a las personas jurídi­
cas (instituciones) no se las puede encarcelar.

39
La ley penal es sancionatoria, dado que la reparación del daño se realiza a través
de una pena que se determina en protección del interés público; y que, casi siem­
pre, implica la privación de la libertad (prisión), multa e inhabilitación. Esta úl­
tima pena suele ser la más grave para el profesional ya que como difícilmente vaya
preso, le va a impedir ejercer su profesión, durante todo el tiempo que dure la
misma.

La justicia penal es parte del derecho público, estando la acusación reservada al

Ministerio Fiscal, y la acción, salvo en los delitos de instancia privada, es indepen­
diente de la voluntad de la víctima.

2) Responsabilidad Civil
La responsabilidad civil es la que proviene de una acción o de una omisión que
causa un daño a otro sin intención, o sea si ha existido culpa en el médico, pues
es principio del Derecho que no hay responsabilidad sin culpa.

La justicia Civil es reparatoria, y el fundamento de la responsabilidad civil, con­

siste en la obligación de reparar económicamente el daño ocasionado de manera
injusta por intermedio de una indemnización económica a la víctima, con el objeto
de satisfacer el reclamo del damnificado. El monto de la indemnización estará en
relación con la magnitud del daño causado.

La responsabilidad compromete tanto a las personas físicas como a las jurídicas,

y es solidaria entre los miembros de un equipo y con la institución donde ejerce el
profesional.

Es parte del derecho privado y es un litigio exclusivo entre las partes (no intervie­
ne el orden público), por lo que es negociable y renunciable y el proceso debe ser
impulsado por ellas.

Historia de la responsabilidad médica

El concepto de responsabilidad en general, del cual deriva la responsabilidad mé­
dica, comienza cuando el individuo tuvo conciencia de que la existencia de otros
hombres podría generarle daños y, en el transcurso de la historia, las normas
fueron variando en su severidad, dependiendo de la mentalidad de cada tiempo.

A pesar de que por el avance del número de juicios de los últimos tiempos, puede
creerse que el concepto de responsabilidad médica es actual, vemos que esto no
es así sino simplemente que dicho concepto ha evolucionado a través de toda la
historia de la humanidad.

En las comunidades primitivas el daño provocado generaba en la víctima el deseo

de venganza, la misma era indiscriminada y podía recaer sobre cualquier persona
vinculada o no al dañador.

Mas adelante, con la mejor organización de la sociedad, se creó la Ley del Talión
(“ojo por ojo, diente por diente”), que fue un avance en relación a la venganza,

40
porque instituyó una proporcionalidad entre daño y pena, dado que la limitaba a
realizar un daño idéntico al sufrido.

El continuo avance y evolución de la sociedad condujo a que el interés social no

busque la venganza, sino la reparación o resarcimiento del daño, y esto se lo debe­
mos, en principio, al Derecho Romano.

La responsabilidad médica también fue tratada desde la antigüedad. Uno de los

primeros textos conocidos es el Código del Rey Hammurabí que data del año 1692
A.C. y es una recopilación de leyes del Imperio Babilónico escritas sobre un bloque
de basalto, que hoy se encuentra en el Museo de Louvre. En este Código están
redactados trece artículos de sus 282, dedicados estrictamente a las faltas y cas­
tigos de los médicos (del 215 al 227). Veamos algunos:
218: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha hecho
morir, o bien si abrió la cavidad del ojo y destruyó el ojo de este hombre, se cor­
tarán sus manos.
219: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce e hizo morir
al esclavo de un muskenun, dará otro esclavo equivalente.
220: Si operó una nube con el bisturí de bronce y ha destruido su ojo, (del esclavo)
pagará en plata la mitad de su precio.
226: Si un cirujano, sin autorización del dueño de un esclavo, ha sacado la marca
de esclavo inalienable, se le cortarán las manos.
227: Si un hombre engañó a un cirujano y si él (el cirujano) ha sacado la marca
del esclavo inalienable, este hombre será muerto en su puerta y se lo enterrará. El
cirujano, que no ha actuado a sabiendas, jurará y será libre.
Como vemos, se diferenciaba la responsabilidad por daños a la persona libre y al
esclavo, también hacía una diferenciación entre lo que hoy conocemos como culpa
y dolo, estableciendo una distinción entre “el hecho querido y el involuntario”. Los
errores no dolosos ni graves estaban castigados con indemnizaciones a favor de
los perjudicados, mientras que los errores con resultados graves, el médico podía
perder una o ambas manos si era cirujano, Estas penas tenían como objetivo la
ejemplaridad, dado que esas manos debieron ser hábiles y no lo fueron, y evitar
que siguiese operando. Esto apartaba este código de la Ley del Taitón porque el
castigo no iba dirigido a provocar un daño igual.

Este Código no diferenciaba la responsabilidad penal y civil, estableciendo penas

físicas graves para el médico si había dañado de una persona libre, en cambio
cuando los daños se producían a un esclavo las consecuencias eran solamente
económicas.

También encontramos un concepto primitivo de contrato entre médico y pa­

ciente, donde a cambio de la atención, el paciente quedaba obligado a pagar una
retribución en monedas o en especies: “Si un médico cura el hueso fracturado de un
hombre o cura una viscera enferma, el enfermo le pagara cinco siclos de plata. Si se
trata de un liberto, este pagara tres siclos de plata. Si se trata de un esclavo el amo
del esclavo dará al medico dos siclos de plata”.

41
Más adelante, Alejandro Magno estableció la pena de crucifixión para el médico
que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo.

En Egipto existió un “Libro Sagrado”, elaborado por los sacerdotes, que era un
código de reglas y conocimientos médicos que si el médico no lo cumplía podía ser
condenado a muerte.

En España, el Fuero en la Ley XI, título I; y en las Partidas estaba contemplada la

responsabilidad del médico que causó daño con su intervención profesional. Las
Partidas también se ocuparon del resarcimiento del daño ocasionado por los médi­
cos a libres y siervos, del abandono del paciente una vez comenzado el tratamiento
y de las penas en caso de muerte. Las Partidas también tuvieron sus penas para
quienes fingían tener mayores conocimientos médicos de los que verdaderamente
poseían, y consideraban la obligación de resarcir los daños causados por culpa
o desconocimiento. La condena quedaba en manos de los familiares del paciente
perjudicado, a quienes se les entregaba al médico para que hiciesen justicia.

En la edad media, por influencia religiosa, la medicina fue solo un paliativo dado
que el paciente debía resignarse a los designios divinos.

El modernismo, al permitir el pensamiento científico, hizo que la medicina recu­

pere su importancia llevando al médico a una encumbrada posición social donde
predominaban la confianza y el respeto, por lo que, durante mucho tiempo, las ac­
tuaciones medicas no fueron discutidas ni por las autoridades ni por los pacientes.

El Protomedicato penaba al intrusismo entre médico y boticario y el ejercicio de

medicina sin título.

Modernamente, fueron dos procesos ocurridos en Francia en el siglo XIX, los que
iniciaron las actuales pautas de la valoración de actividad médica. Fueron los
casos Helie y Noroy.

En 1825 el Dr. Helie tuvo que asistir un parto distócico con presentación de hom­
bro. El brazo derecho se encontraba fuera de la vulva, por lo que decidió amputarlo
sin antes intentar alguna maniobra. Cuando se presentó el brazo izquierdo, tam­
bién lo amputó. Al finalizar el parto, pese a la doble mutilación, el recién nacido
se encontraba vivo. El profesional fue denunciado por el padre del niño ante el
Tribunal de Domfront, que solicitó un dictamen previo a la Academia de Medicina,
y lo condenó a pagar una indemnización vitalicia a la víctima por “haber actuado
imprudentemente y con una precipitación increíble no habiendo intentado nin­
guna maniobra obstétrica ni llamado a consulta”.

En el año 1832 el Dr. Thouret Noroy había realizado una sangría (práctica común
en aquellos años), y luego de detener la hemorragia colocó un vendaje. Luego se
formó una tumoración dolorosa. En la siguiente consulta indicó la aplicación de
pomadas locales. El paciente empeoró y el profesional se negó a volver a examinarlo.
Otro profesional llamado en consulta diagnosticó un aneurisma y lesión de la

42
arteria braquial, que provocó una gangrena y hubo que proceder a la amputación
del miembro. Noroy fue demandado y el tribunal sentenció que había existido
“impericia, negligencia grave, falta grosera, y olvido de las reglas elementales”, lo
condenó al pago de una indemnización vitalicia a favor de la víctima. La sentencia
fue apelada y luego confirmada por el Tribunal de Casación, cuya argumentación
del fiscal Dupin ha quedado para la historia y cuyos puntos más salientes son:

“El Médico y el cirujano no son indefinidamente responsables, pero si lo son a veces; no

lo son siempre, pero no se puede decir que no lo sean jamás. Queda a cargo del juez de­
terminar cada caso, sin apartarse de esta noción fundamental: para que un hombre sea
considerado responsable por un acto cometido en el ejercicio profesional, es necesario
que haya cometido una falta en ese acto; que haya sido posible actuar con más vigilancia
sobre si mismo o sobre sus actos y que la ignorancia sobre ese punto no sea admisible en
su profesión.

Para que haya responsabilidad civil no es necesario buscar si existió intención, basta que
haya habido negligencia, imprudencia, impericia grosera, y por lo tanto inexcusable.

Que los médicos se conforten; el ejercicio de su arte no está en peligro; la gloria y la repu­
tación de quien la ejerce con tantas ventajas para la humanidad no serán comprometidas
por la falta de un hombre que falle bajo el título de doctor.

No se sacan conclusiones y difícilmente se concluye partiendo del particular para lo gene­

ral, y de un caso aislado a casos que no ofrecen nada semejante.

Cada profesión encierra en su seno a hombres de los cuales ella se enorgullece y otros de
los cuales reniega.

Desde el momento en que los hechos reprochados a los médicos salen de los de aquella
clase que por su naturaleza están exclusivamente reservados a las dudas y discusiones
de la ciencia, desde el momento en que ellos se complican de negligencia, de ligereza o de
ignorancia de cosas que se deben necesariamente saber, la responsabilidad del derecho
común existe y la competencia de la justicia está abierta.

Queda a cargo del juez, en cada caso, determinar cuándo alguien debe ser considerado
responsable de un acto cometido en el ejercicio de su profesión....”

A partir del siglo XX, el derecho hace que nuevamente, ante errores en los trata­
mientos, el acto médico pasa a ser responsabilizado.

En la actualidad son los Estados Unidos quienes encabezan el número de repro­

ches por responsabilidad médica, habiendo tenido su pico máximo en los años 70.

En Argentina la situación es muy diferente. Hasta los años 80 la jurisprudencia

era muy escasa. Pero a partir de los 90 ha comenzado a crecer notoriamente. Si
pensamos que la redacción del Código Civil data de 1869, hasta 1958 la cantidad
de reproches registrados fue de 5, el primer fallo, según Mosset Iturraspe, es del 14

43
de Abril de 1910 de la Cámara Nacional del Crimen y el segundo del 20 de Abril de
1918 de la Cámara de Apelaciones de San Nicolás. Hasta el año 1935 había cuatro
casos registrados en el repertorio jurisprudencial. Entre 1970 y 1985 fueron 150,
pero entre 1990 y 2000, se calcula que la cantidad ascendió a 10.000. Si bien no
contamos con estadísticas serias, se supone que el número actual puede rondar
los 30.000. Obviamente, tampoco existen estadísticas sobre juicios a psiquiatras.

Según algunos datos, en el año 2006 los juicios por responsabilidad generaban un
gasto anual de 450 millones de pesos, perteneciendo el 60% de los juicios a Capital
Federal y Gran Buenos Aires; y el promedios era de 360 mil pesos por demanda.

Las especialidades más demandadas son: obstetricia, cirugía, traumatología y

anestesiología.

Elementos constitutivos de la responsabilidad profesional

I (requisitos)
Para que se configure responsabilidad profesional en el ejercicio de la psiquia­
tría, deben concurrir varios requisitos doctrinariamente establecidos, comunes
a cualquier responsabilidad civil. El juez investigará la presencia de todos ellos
antes de imponer una condena para no emitir un fallo contrario a derecho. Dichos
requisitos son las exigencias mínimas que deben estar presentes para hacer viable
un reclamo de responsabilidad profesional.

Recordemos que la responsabilidad médica reconoce los mismos principios de la

responsabilidad civil en general, por lo que los casos de responsabilidad psiquiátri­
ca van a ser juzgados de acuerdo a esos mismos parámetros.

La existencia de estos requisitos son condición ineludible para que nazca la obli­
gación de indemnizar, tanto que la existencia de daño sin culpa, o del hecho
antijurídico sin daño; o del hecho antijurídico y daño sin relación de causalidad
eximen de la obligación de responder.

Es por ello que, cuando se realiza actividad pericial en casos de responsabilidad

médica, el perito debe investigar si se encuentran presentes estos elementos e
informarlo al juez.
Veamos más ampliamente todos los requisitos:

1) Hecho antijurídico:
Constituye el primer requisito y sin su existencia no es posible plantear los si­
guientes. Un comportamiento es antijurídico cuando viola un determinado or­
denamiento jurídico (Código, ley, contrato, disposiciones regulatorias, deberes u
obligaciones, en nuestro caso, propios de la profesión, códigos de ética, etc.). En
responsabilidad médica, el hecho antijurídico está predominantemente sostenido
por una violación a lo que la ciencia considera correcto en el momento de su eje­
cución y, en tanto ajeno a la lex artis, implica una conducta médica violatoria de
las obligaciones asumidas como profesional de la salud.

44
 Este comportamiento puede ser positivo o negativo y manifestarse a través de ha­
cer algo que no debería ser hecho o no hacer algo que debiera ser hecho por estar
indicado, o hacer algo indicado pero tardía o defectuosamente; como así también
de violar el deber genérico de no dañar a los demás. La actuación antijurídica
puede ser realizada voluntaria o involuntariamente, pero, en tanto ajena a la lex
artis, implica una conducta médica violatoria de las obligaciones asumidas como
profesional de la salud.

En este sentido diremos que todo acto voluntario, tanto por acción como por
omisión, que se aparte de la lex artis (principios básicos de la medicina) es con­
siderado una falta médica. En dicha falta el profesional infractor, o no se conduce
como lo hubiera hecho cualquier profesional cuidadoso, previsor, y diligente, que
toma las precauciones propias de las necesidades del caso, o vulnera los deberes
y reglamentos dictados por la autoridad competente para evitar riesgos y evitar
un peligro.

Tengamos en cuenta que, cuando trabajamos en equipo, no impedir hacer algo

no indicado o defectuoso, debiendo y pudiendo hacerlo, es también un acto anti­
jurídico. Recordemos esto en relación a la ley de Salud Mental que, al no reconocer
incumbencias profesionales, empuja a miembros del denominado por esta ley,
“equipo interdisciplinario” a realizar actos para los que no han sido formados.

El Código Civil, en el art. 1066, contempla la antijuricidad por la “comisión de todo

acto expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos
de policía” es decir, las leyes en sentido material; y en el art. 1074 se sanciona toda
conducta omisiva que resulte perjudicial a otro, en la medida que una disposición
legal ordene la actividad.

Recordemos también que existen varias leyes (17.132, transplantes, 153 del
GCABA, etc.) que regulan específicamente el ejercicio de la medicina e imponen
deberes que serán tenidos en cuenta cuando se valore la conducta del profesional.

Para evaluar la existencia o inexistencia de un hecho antijurídico, el Juez debe

analizar detalladamente el acto en si y preguntarse: 1) ¿La actuación médica ha
vulnerado normativas? 2) ¿Un médico idóneo, prudente, y diligente colocado en
iguales condiciones externas, habría actuado como el autor del daño?
Para dicha tarea, el juez necesita la actuación de un perito.

Obviamente, el autor del acto antijurídico debe haber sido un profesional con di­
ploma y título habilitante vinculado al arte de curar (médico, psiquiatra, psicólo­
go, etc.). La posesión de un título genera una expectativa y una exigencia de poner
adecuadamente al servicio del paciente todos los conocimientos que se derivan del
mismo, para brindarle la asistencia que el estado del paciente requiera.

45
2) Factor de atribución:
El factor de atribución es el fundamento del por qué la ley hace responsable a un
sujeto que ha causado un daño. Es semejante a la imputación del derecho penal.
Imputar o atribuir significa adjudicar a una persona la autoría de un hecho y sus
consecuencias, de la que se deriva la obligación de reparar.

La responsabilidad médica puede provenir de factores subjetivos u objetivos de

atribución. En los factores subjetivos en los que se tiene en cuenta la voluntad del
sujeto y se valora su conducta (culpa o dolo); y en los objetivos se excluye la culpa
pero existe una atribución legal que une cierta causa con un determinado resul­
tado, (riesgo o vicio de la cosa, culpa in eligiendo o in vigilando; representación del
dependiente; y obligación de seguridad).

Si bien los factores de atribución subjetivos son la culpa y el dolo, como referimos
anteriormente, la responsabilidad profesional es siempre culposa. Si el daño es
originado por una casualidad, es un eximente de responsabilidad denominado
“caso fortuito”.3

Para que surja responsabilidad no es suficiente probar solamente la existencia de

una conducta antijurídica, sino que es también necesario que el acto dañoso sea
realizado por una persona con capacidad de prever las consecuencias previsibles
dentro de las condiciones corrientes en su situación. Es decir, no hay responsabi­
lidad sin culpa, y como veremos luego, no existe responsabilidad sin daño.

Cuando median factores objetivos de atribución tales como la responsabilidad por

el hecho del dependiente, o por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa,
etc., se puede imputar un hecho a quien no es autor: jefes de servicio, dueños de la
institución, etc. En estos casos para reparar solamente basta probar la relación de
causalidad, sin que sea necesaria la existencia de culpa, dado que deriva de una
atribución legal, que sin considerar la conducta del agente, relaciona una causa con
un determinado resultado, con el objeto de proteger a la víctima de un daño injusto.

En psiquiatría la mayoría de las situaciones reconocen a la culpa como origen

de la obligación de reparar, pero existen condenas por responsabilidad objetiva
contra instituciones públicas o privadas, sobre todo por el suicidio de pacientes
internados.

Otros ejemplos son la imputación al jefe de Servicio o la institución por los daños
cometidos por el médico residente o por personal de enfermería, dado que con los
dependientes se puede ser responsable por haberlos elegido y/o por no haberlos
vigilado.

3) El daño
Durante el ejercicio de la medicina se pueden dañar bienes jurídicos protegidos
por la ley.

3 Artículo 514, Código Civil: “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha
podido evitarse”.

46
Para establecer la responsabilidad se debe probar necesariamente la existencia de
un daño objetivo que haya sido causado a la víctima por el acto profesional cul­
poso; por lo que el daño constituye requisito principal de la responsabilidad civil;
dado que, como lo establece el art. 1067 del Código Civil, si no hay daño probado
no hay obligación de responder, por lo tanto no habrá responsabilidad.

El daño, tal como lo define el articulo 1068 del Código Civil, es “todo perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio
o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o fa­
cultades”.

Entonces, la existencia de un daño implica que se ha lesionado un bien jurídica­

mente protegido, tanto personal, patrimonial, espiritual, individual o colectivo,
que genera un padecimiento al que lo sufre, y que debe ser probado.
Dentro de este concepto se incluye la perdida de algo que se hubiera podido con­
seguir, dentro de un análisis de probabilidades razonables, de no haber mediado el
hecho antijurídico. A este tipo de daño se lo denomina pérdida de chance.

El artículo 1109 del Código Civil dice: “Todo aquel que ejecute un hecho y que por
su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del
perjuicio”. La magnitud del daño será condicionante del monto de la reparación.

Desde el punto de vista médico legal, daño es toda lesión en el cuerpo o en la

salud. Lesión en el cuerpo se refiere a alteración anatómica, y lesión en la salud a
alteración funcional. Obviamente esta definición incluye al daño psíquico.

Como estudiaremos más adelante la existencia del daño debe ser probada por
quien alega, en nuestro caso el paciente.

Para la ley penal, el daño implica una lesión en el cuerpo o la salud. Por lo tanto,
daño y lesión pueden ser sinónimos, según se lo mire desde el punto de vista civil
o penal. La magnitud del daño condiciona el monto de la demanda y la sentencia.

Resumiendo, el daño es el elemento principal de la responsabilidad profesional,

dado que sin daño no hay responsabilidad. Entonces, para establecer la respon­
sabilidad médica no es suficiente solo la existencia de una conducta antijurídica
culposa del profesional, sino que la misma obligatoriamente debe haber causado
un daño, que debe ser probado por el paciente o sus herederos. Como dijimos más
arriba, no existe responsabilidad sin daño.

Tipos de daño:
El daño puede ser material o moral; el primero está compuesto por el daño emer­
gente y el lucro cesante; y el segundo por el daño espiritual o a los sentimientos.

Tengamos en cuenta que los daños materiales también pueden secundariamente

afectar a la víctima provocándole un sufrimiento espiritual.

47
Los daños materiales pueden ser patrimoniales o corporales; los daños materiales
son los gastos de honorarios profesionales, farmacias, sanatorios, lucro cesante;
los corporales son los físicos y los psíquicos. El daño material causado en el patri­
monio es susceptible de valoración económica.

Daño material
Podemos dividirlo en daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
Daño emergente: es una lesión directa en el cuerpo o en la salud del paciente, que
comprende desde incapacidades leves hasta la muerte. También se incluyen los
gastos de la víctima como consecuencia de la supuesta mala praxis (ej. honorarios
médicos por nuevos tratamientos, costos de medicamentos, las prótesis utilizadas
y las que deban adquirirse en el futuro, viáticos, rehabilitación, etc.). En este ru­
bro, en casos de muerte de la víctima, se agregan los gastos de velatorio y entierro.
El daño psíquico es parte del daño emergente.

En otras palabras, este daño implica la valuación económica del daño físico y
psíquico y de los gastos ocasionados a la víctima.

Lucro cesante: es la ganancia frustrada que no pudo percibirse por el daño

causado. Si la víctima hubiera fallecido o quedara con una incapacidad total se
calculan los ingresos que habría recibido la víctima o discapacitado durante el
resto de su vida económicamente útil (esto implica que el monto variará si se trata
de un niño, un joven o de un anciano). En el caso de un ama de casa, su muerte
o incapacidad creará la necesidad de contratar personal doméstico que la reem­
place, lo que tiene un costo mensual determinado que se calculará en relación a la
expectativa de vida, a la posición social, etc.

En otras palabras, el lucro cesante calcula con un criterio de probabilidad (no de

certeza) lo que la víctima hubiera podido percibir según el curso natural y ordi­
nario de las cosas.

En consecuencia el juez habrá de valorarlo basándose en el potencial humano

malogrado, la ocupación habitual, sus asignaciones, y el tiempo de vida probable.

Pérdida de chance: es la imposibilidad de haber obtenido un beneficio por causa

de la conducta reprochada al profesional. Es la pérdida de oportunidades que debe
valorar el juez a partir de la mayor o menor probabilidad de convertirse en cierta.

Para algunos teóricos del derecho la indemnización deberá ser valuada en relación
a esa pérdida de posibilidades (chance), y no en base a la totalidad del daño sufrido.

Daño extrapatrimonial
Daño moral: Implica una lesión a los derechos extrapatrimoniales, relacionado a
la injusticia, al padecimiento, al dolor y a la pérdida del placer por no tener al ser
querido, al sufrimiento, tanto del damnificado como de sus derechohabientes. Es
el causado en el fuero íntimo de las personas y a pesar de que no tienen valoración
económica, los magistrados calculan un valor económico para repararlo.

48
Este daño, extrapatrimonial, no siempre guarda proporción con el daño material
reclamado y es valorado por el Juez de acuerdo a su conciencia y libre arbitrio, ya
que no existen haremos para fijar su cantidad ni es posible de peritar.

No es necesario que la conducta profesional produzca lesiones físicas o, incluso,

la muerte del paciente para que surja el deber de reparar este daño; basta que la
actuación del médico genere algún perjuicio cierto al paciente tal como el empeo­
ramiento de su estado de salud, la demora injustificada de su curación o mejoría,
la prolongación innecesaria de una internación, el sometimiento a tratamientos
cruentos e innecesarios, la privación de la posibilidad de curación, etc.

No debemos confundir daño moral con daño psíquico, ya que en este se produce
no solo sufrimiento, sino la reunión de criterios que permiten diagnosticar un
trastorno mental que amerita tratamiento.

Requisitos para que el daño sea indemnizable:

El daño será resarcible siempre y cuando concurran los restantes presupuestos
de la responsabilidad y estén presentes ciertas características propias del mismo:

a) Propio. Debe recaer sobre un interés propio, es decir, debe ser personal del re­
clamante, o bien, se debe tener legitimación jurídica para reclamarlo (si fallece por
los herederos y si es incapaz por sus representantes legales).

El daño propio puede ser directo, cuando afecta a la persona o bienes del damnifi­
cado; o indirecto, cuando afecta al damnificado y repercute en el patrimonio de
otro que resulta damnificado indirecto.

b) Cierto. Debe ser real, no puede ser un daño hipotético, y debe estar derivado del
acto médico reprochado, no de la propia patología del paciente o de una evolución
negativa de diferente causa.

c) Actual (daño emergente) o futuro (secuelas previsibles posteriores ciertas, lucro

cesante o pérdida de chance), demostrable actualmente y subsistente, o sea que no
debe haber sido reparado previamente por el deudor, ni debe haber desaparecido
o desvirtuado. Esto implica que debe ser constatado o susceptible de constatación
por el Juez en el momento de dictar sentencia, dado que no se indemniza el daño
eventual o hipotético.

d) Debe ser consecuencia directa del obrar antijurídico de su autor. En nuestro

caso, deriva de un acto médico culposo, nunca puede ser producto de la propia
patología del paciente, ni de la evolución negativa posterior. Por ejemplo en una
terapia electro convulsiva se debe responder por una fractura, pero no se debe res­
ponder por un tumor maligno óseo a punto de partida del cayo fracturario.

e) Significativo. Debe tener entidad suficiente, es decir, tener cierta importancia

jurídica o económica.

49
f) Debe ser probado por quien lo alega.
La determinación y valoración del daño puede no ser fácil. Son los peritos médicos
quienes constatan su existencia y lo valoran. El magistrado no puede apartarse
de la peritación médica sin un fundamento sólido, pero ante un informe confuso,
puede solicitar nuevas peritaciones con el objeto de determinar la existencia o no
del daño.

El autor del daño culposo debe responder siempre por las consecuencias inmedia­
tas, algunas veces por las consecuencias mediatas (cuando tenía la obligación de
preverlas y evitarlas), nunca por las consecuencias remotas.

La consecuencia mediata previsible es la resultante de la conexión de un hecho

con otro acontecimiento distinto, pero previsible. Un ejemplo frecuente de esto es
que debido a la falta de adecuada vigilancia de un paciente psiquiátrico puede
fugarse de la institución y se accidenta o suicida, lo que podía ser previsible que
sucediese si dicho paciente no se encontrara internado.

4) Relación de causalidad entre la conducta médica y el daño

Otro requisito fundamental para que surja obligación de indemnizar, además de
la culpa y el daño, es la relación de causalidad entre el hecho médico culposo y
el daño. La relación de causalidad es el vínculo o nexo causal que une ambas
cosas. Dicho de otra manera, debe existir una vinculación lógica, demostrable
científicamente con certeza o con fuerte presunción, entre la conducta del autor y
el resultado indeseado.

La relación de causalidad es, entonces, el vínculo o nexo causal que conecta el

hecho realizado por una persona (psiquiatra) y el daño causado a otro (paciente),
y debe ser un segmento lineal directo sin que interfieran otras circunstancias
ajenas, tales como diabetes, infecciones crónicas, intoxicaciones crónicas, etc.),
incidencia de factores aleatorios ajenos al accionar médico tales como el estado
de salud del paciente, las limitaciones de la ciencia al momento del acto médico,
cuestiones referidas a idiosincrasia del paciente, etc. En un buen número de opor­
tunidades el daño es producto de la evolución de la enfermedad, no del médico.

La relación de causalidad puede no existir o romperse por culpa del paciente o fa­
miliar, cuando el enfermo no cumple con las indicaciones del profesional, modificó
las dosis de los medicamentos, o rechazó exámenes complementarios o controles;
o cuando se cometieron errores en la administración de medicamento.

No existe responsabilidad si no se puede probar el nexo causal entre el acto médico

y el daño. El perito médico debe esforzarse en discernir la existencia de este nexo,
dado que el juez solo podrá condenar al médico si se ha acreditado de manera
fehaciente la relación de causalidad entre la conducta culposa del profesional y el
daño causado.

El daño debe tener su causa adecuada en la conducta imputada al presunto res­

ponsable. Causa adecuada es la que por sí sola es apta para producir el daño de

50
acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos, sin necesitar para
ello de otro hecho que la complemente.

Que un hecho anteceda a otro, no implica que sea su causa eficiente; es necesario
demostrar que tiene por sí la capacidad de producir ese resultado, por lo que se
debe descubrir, en primer lugar y en forma concreta, cuál es la causa eficiente que
supuestamente ha producido el daño, y luego relacionarla con él. Si la primera es
la causa del segundo, la relación de causalidad se habrá establecido; si no existe
vinculación lógica entre la causa determinada y el daño, no existirá obligación
reparatoria.

La determinación en cada caso concreto de la existencia o inexistencia de la

relación de causalidad es una cuestión probatoria que, en principio, incumbe al
demandante y será evaluada por el perito. El experto deberá basarse en criterios
topográficos, cronológicos y de continuidad sintomática para determinarla, y de­
berá desentrañar la existencia de este nexo, dado que el juez solo podrá condenar
al médico si se ha acreditado la relación de causalidad. También deberá analizar
la posible incidencia de factores aleatorios, ajenos al accionar médico tales como
el estado de salud del paciente, las limitaciones de la medicina en el momento del
acto médico, posible idiosincrasia del paciente, etc. También debe ser apreciada
utilizando criterios de regularidad, esto es, aquello que acostumbra a acontecer
según el curso natural y ordinario de las cosas.

Podemos definir causalidad como el proceso que a partir de un hecho inicial con­
duce a la situación presente. Las preguntas fundamentales que el perito médico
debe ayudar a responder al magistrado son a) ¿Sin esa acción u omisión se hubie­
ra producido el daño demandado?; b) ¿Ese daño se hubiera producido según el
curso normal, natural y ordinario de las cosas o fue determinado por la conducta
médica? c) ¿En ausencia del hecho incriminado, el daño se podría haber produ­
cido igual?

Cuando la conducta dañosa es omisiva falta la relación de causación, dado que

fue reemplazado por la relación de evitación, pero ambos supuestos se basan en
la causalidad. Igual que en las conductas por comisión, en las conductas omisivas
se debe probar que la hipotética interposición de la conducta debida haría desa­
parecer el resultado. El nexo de evitación funciona en la tipicidad omisiva como el
equivalente típico del nexo de causación, siendo ambas relaciones de causalidad
con las que se intenta probar la conducta culposa, tanto positiva como negativa.

En las conductas omisivas no es el médico el que con su conducta ha generado

el daño, sino que debiendo y pudiendo interrumpir la evolución natural de la en­
fermedad no lo hizo, tanto por no actuar, como por haber actuado incompleta,
ineficaz o inocua, producto de su impericia, imprudencia o negligencia. En nues­
tra especialidad esto es frecuente de ver, por ejemplo, cuando los profesionales
sobrestiman sus capacidades como psicoterapeutas y desestiman la necesidad
de inclusión del recurso psicofarmacológico. Si el profesional no detiene la evolu­
ción de la enfermedad pudiéndolo hacer con recursos científicos disponibles, o la

51
detiene pero en su acción incorpora un elemento que hace que el daño se mag­
nifique, se configura la mala práctica.

La jurisprudencia ha dicho que, cuando por acción u omisión del profesional se

genera el empeoramiento de la salud del paciente se configura una pérdida de
chance. Si bien el paciente llega con una determinada patología, la actuación
culposa (omisiva) del profesional lo priva de la posibilidad de mejoría o curación
que tenía. Para algunos doctrinarios, en estos casos, la indemnización deberá ser
cuantiñcada en relación a esa pérdida de posibilidades (chance), y no en base a la
totalidad del daño sufrido, dado que ha intervenido la propia enfermedad que ya
padecía el paciente.

La carga de la prueba de la relación de causalidad entre el hecho reprochable y el

daño incumbe a quien reclama la indemnización.

Para terminar, concluimos que la relación de causalidad es un requisito impor­

tante tanto en la determinación de la responsabilidad del profesional (autoría)
como en la cuantificación de los montos indemnizatorios, dado que sólo respon­
derá por los daños derivados de la acción antijurídica.

| Eximentes de responsabilidad profesional

Son varias circunstancias las que liberan al médico de responsabilidad y que se
pueden interponer ante una imputación de responsabilidad profesional.

En primer lugar diremos, recordando lo que planteamos cuando nos referimos a

los requisitos de la responsabilidad, que la ausencia de alguno de ellos exonera
al médico de responsabilidad. Nos referiremos exclusivamente a los que sean de
interés en los casos de mala práctica médica.

Por lo tanto, no habrá responsabilidad en caso que:

- El médico no hubiere sido autor del hecho que causó el daño
- Inexistencia de daño
- Inexistencia de culpa
- Ruptura de la relación de causalidad por
Error excusable
Caso fortuito
Culpa de la víctima
Culpa de un tercero por el que el médico no deba responder.
- Causas de justificación que no permiten calificar la conducta médica como
antijurídica
Estado de necesidad
Ejercicio de un derecho
Legítima defensa

1) Falta de culpa - Fracaso del tratamiento

En los casos que la responsabilidad se atribuya a título de culpa, el médico podrá
exonerarse demostrando que ha actuado adecuadamente, cumpliendo con to­

52
das las obligaciones legales, éticas, y científicas propias de su profesión; es decir,
podrá acreditar la ausencia de culpa, esto es acreditar que no actuó con impericia,
imprudencia o negligencia, por lo que el daño no puede serle atribuido. Para ello,
es trascendental la historia clínica.

La respuesta idiosincrática o una susceptibilidad particular del paciente podría ser

invocada como eximente (ej. Depresión refractaria), pero solamente si el psiquia­
tra agotó todos los recursos a su alcance para evitar el daño y actuó con la debida
diligencia y prudencia, por lo que el hecho le resultó inevitable. Por el contrario, si
el daño fue producto de la omisión, por ejemplo, no indicar las estrategias psico-
farmacológicas aceptadas internacionalmente para el tratamiento de la depresión
resistente, no podrá alegar en su defensa la idiosincrasia particular y sostener que
fue “culpa del paciente”.

En otras palabras, cuando el médico actuó con prudencia, idoneidad y diligencia,

el fracaso del tratamiento elegido no puede imputársele. Obviamente, el mismo de­
bió ser el adecuado e indicado por la ciencia médica actualizada, para el trastorno
del paciente y el profesional adoptó todas las precauciones necesarias.

Si recordamos que, en la mayoría de los casos, la obligación de los médicos es de

medios y no de resultados, si el médico ha hecho lo correcto, jurídicamente no
importa si alcanzó o no el resultado deseado.

2) El error excusable
Es un error sin culpa, debido a la existencia de una razón lógica y admisible para
errar. Se parte de la premisa de que la medicina no es una ciencia exacta, por lo
que el médico, en tanto ser humano falible, no está libre de la posibilidad de fallar.
Al estar ausente la culpa falta uno de los requisitos obligados para la existencia
de responsabilidad.

En este sentido, podríamos decir también que es el error que se produce a pesar
de que el médico hizo todo lo que se debía hacer, a diferencia del error reprochable
que ocurre cuando el médico no hizo todo lo que debía.

Es obvio que el profesional no podrá utilizar este eximente como estrategia defen-
sista a partir de la gravedad del cuadro y/o en la situación de urgencia, si omitió
adoptar las precauciones mínimas y las indicaciones de la lex artis, o utilizó una
técnica obsoleta, dejada de usar en la actualidad, o por haber utilizado una téc­
nica cuando lo indicado son dos o más (ej. psicoterapia + psicofármacos).

También es posible de observar cuando el caso es clínicamente dudoso y tanto el

diagnóstico como el tratamiento, encuentran fundamento en alguna de las opi­
niones científicas respetables. En este sentido, es obvio que tienen que existir
razones científicas para errar.

Obviamente, en la labor de discriminar el error excusable del reprochable, tiene un

lugar privilegiado el perito médico.
3) Caso fortuito:
Es un hecho que no pudo ser previsto, o que previsto no pudo ser evitado, por lo
que impide el cumplimiento de la obligación.

Sobre este punto debemos acentuar que la ciencia médica no es una ciencia
exacta y que hay aleas que sería injusto transferirlas al médico, ya que no todos
los seres humanos reaccionan de igual manera ante determinadas circunstan­
cias. La actuación del médico puede producir un daño a pesar de haber actuado
correctamente.

Al ser imprevisible acontece inesperadamente, pero debemos tener en cuenta que todo
lo inesperado no es imprevisible. Al psiquiatra le puede resultar inesperada la muerte
de un paciente al que estaba medicando con litio por desconocer su toxicidad.

Entonces, el hecho debe resultar imprevisible, en relación a los conocimientos

normales de un médico promedio; o inevitable, en relación a la aplicación de la
atención, cuidados y esfuerzos normales. Adviértase que si consideramos la culpa
como la omisión de la diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el
daño, no habrá culpa, y si caso fortuito cuando a pesar de aplicar esa conducta el
hecho resulta imposible de evitar.

La prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor corren a cargo del profesional que
las alega, por lo que vuelvo a resaltar el valor de la historia clínica.
Como vimos al diferenciar iatrogenia de mala práctica, el caso fortuito puede origi­
nar a la primera.

4) Hecho ajeno
Es un hecho que debe ser cometido por persona ajena al presunto responsable.

En medicina pueden ocurrir daños a los pacientes derivados de vicios del medi­
camento que el médico prescriptor no pudo prever, tales como componentes no
referidos por el laboratorio, defectos de envasado, efectos adversos o contraindi­
caciones no establecidas ni sospechadas al momento de la prescripción. Muchos
medicamentos demuestran su poder lesivo recién en la etapa de comercialización,
luego de autorizada su venta por las autoridades. En estos casos, la responsabili­
dad puede adjudicarse al estado que lo autorizó o al laboratorio que lo fabricó, pero
nunca al profesional que prescribió.

Otro ejemplo es cuando el farmacéutico entrega al paciente fármacos diferentes a

los prescriptos por el médico.

También, cuando varios profesionales hubieren prestado sus servicios en forma

autónoma aunque contemporánea y pueda probarse que el daño fue producto de
la actuación de uno sólo, la responsabilidad no puede extenderse a los demás,
quienes podrán ampararse en este eximente de responsabilidad (ej. Conducta cul­
posa del clínico que se desempeña en una institución monovalente). Tengamos en
cuenta que mencionamos profesionales autónomos que no integraban un equipo.

54
Un último ejemplo, sin agotar estas posibilidades, ocurre cuando el error de
diagnóstico y el consecuente tratamiento es debido a un error en el informe de un
estudio complementario. Por ejemplo un informe de anatomía patológica que no
diagnostica la existencia de una neoplasia. En este supuesto, el médico tratante
se libera de la obligación de responder y el responsable será el anatomopatólogo.

5) Culpa del paciente o de un tercero por el que no debe responder

Rompe la relación de causalidad el incumplimiento de deberes que tiene el paciente
o sus familiares con el médico tratante. Por ejemplo, en casos de automedicación,
de incumplimiento parcial o total del tratamiento indicado, negativa a tratarse, el
abandono, la consulta con un nuevo profesional, u ocultamiento de información
importante.

Sobre este punto, el paciente está obligado a informar al médico los síntomas que
lo llevan a la consulta, como sus antecedentes, tratamientos previos y todos los
datos que pueden orientar un diagnóstico y la respectiva terapéutica. El paciente,
por desconocimiento, pudor, vergüenza, picardía o mala fe puede ocultar infor­
mación importante. En el caso de que la falta de información de parte del paciente
y/o sus familiares impidieran al médico cumplir con su obligación, no debería ser
reprochado. Pero, si un paciente, por ejemplo, ingiere una sobredosis de medi­
cación con fines suicidas y no lo informe, el psiquiatra no puede quedar exculpado
si no actúa ante síntomas evidentes de sobreingesta de psicofármacos o de alguna
otra sustancia utilizada con fines autoliticos. Diferente es la situación si dichos
síntomas no se presentaron.

En el caso de que el tratamiento indicado sea incorrecto, el abandono del paciente

o la consulta con otros profesionales no es causal de eximición si se han producido
daños, dado que es un derecho del paciente disolver el contrato en tales circuns­
tancias.

Tampoco se puede pretender que sea hecho de la victima, el caso de una conducta
autolesiva en un paciente con un trastorno mental al que se le había diagnosticado
“riesgo cierto e inminente”, y no se cumplió adecuadamente con el deber de vigi­
lancia y seguridad. Si bien el suicidio se lo provocó el propio paciente, su patología
psíquica era parte del tratamiento y, lejos de ser un eximente de responsabilidad,
puede ser demostrativo de una actuación culposa.

Es obvio que la culpa del paciente deberá ser probada por el médico, pero algunos
magistrados podrían exigir que el médico pruebe también que ha brindado, al
paciente y la familia, la adecuada información sobre los riesgos que corría si no
cumplía con el tratamiento indicado. En este caso podría caber la denominada
culpa concurrente, fijando el juez el porcentaje de responsabilidad que le corres­
ponde a cada uno.

Ahora bien, si el hecho de la víctima ocurre luego de provocado el daño, y lo

agrava, no tendrá incidencia sobre la responsabilidad del médico, sino sobre las
consecuencias dañosas del hecho.

55
La culpa del paciente (culpa de la víctima) está contemplada en el artículo 1.111 del
Código Civil, que dice: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino
por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

6) Estado de necesidad
Es un concepto de la doctrina penal que luego fue tomada por la doctrina civil, y
está contemplada por el famoso artículo 34 del Código Penal, que en el inciso 3
dice: (No son punibles): 3o el que causare un mal por evitar otro mayor inminente
al que ha sido extraño.

Existe entonces estado de necesidad cuando una persona, para evitar un mal
grave e inminente al que ha sido extraña, causa un daño a otra; en estos casos no
existe responsabilidad si el daño ocasionado es de menor magnitud al evitado y no
había otra manera de impedir su ocurrencia.

El ejemplo más típico de esta figura es el del paciente politraumatizado al que se le

amputa un miembro para salvarle la vida.

En nuestra especialidad, vemos habitualmente efectos adversos producidos por los

psicofármacos. El parkinsonismo medicamentoso es el mal menor dado que al uti­
lizar dichos fármacos se mejoró el cuadro productivo del paciente, que sería el mal
mayor. Pero tengamos en cuenta que también, por la misma indicación, podemos
producir el mal mayor, por ejemplo, un síndrome neuroléptico maligno. Como es
un riesgo, si bien previsible, pero inesperado, es importante cumplir con el deber
de información y solicitar el consentimiento del paciente o, seguramente en estos
casos, del familiar.

El estado de necesidad suprime la antijuridicidad de la conducta, siempre y cuan­

do la situación que lo origina no se haya producido por culpa del médico y el riesgo,
inevitable e inminente, no pueda ser evitado de otra manera que causando el daño,
el cual debe ser de menor magnitud del que evita.

Para terminar diremos que existen otras dos causas de justificación que no
tienen demasiada importancia para el tema que estamos tratando, por lo que no
nos vamos a explayar y ellas son la legítima defensa y el ejercicio de un derecho,
autoridad o cargo.

56
 CAPITULO
TIPOS DE RESPONSABILIDAD
Contractual y Extracontractual

Generalidades

L a doctrina civil establece dos tipos de responsabilidad: la contractual

y la extracontractual.

Más allá que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, la obligación

del médico es la misma: actuar con prudencia, diligencia, idoneidad y de acuerdo
a la lex artis (normas de la ciencia médica actualizada). En otras palabras, en
relación a las obligaciones del médico no existen diferencias sea su obligación
contractual o extracontractual.

| Responsabilidad Contractual
Está doctrinariamente establecido, tanto nacional como internacional, que la res­
ponsabilidad profesional es, en la mayoría de los casos, de naturaleza contractual.

Un contrato es un acto jurídico que genera obligaciones a partir de un acuerdo de

voluntades entre los contratantes (Art. 1137 del Código Civil), al que éstos están
obligados a someterse como a la ley misma (Art. 1197 del Código Civil).

Kant dijo que “el contrato es una limitación que la persona impone voluntariamente
a su libertad”. Las partes contratantes se obligan a dar, a hacer, o a no hacer algo
que, si no fuera por este acuerdo no estarían obligadas.

La responsabilidad contractual deriva, entonces, de la existencia de un acuer­

do previo entre sujetos de derecho (en nuestro caso médico y paciente) y del in­
cumplimiento de obligaciones preexistentes surgidas de un contrato, y el funda­
mento jurídico de esta responsabilidad se encuentra definida en los artículos 512,
902 y 909 del Código Civil.

Como en la mayoría de los casos la relación entre médico y paciente surge a partir
de un acuerdo de voluntades previo al desarrollo de la actividad profesional, en la
actividad médica se configura una forma especial de contrato denominado, pre­
cisamente, “de asistencia médica”. En el mismo, el médico se obliga a cumplir con
las obligaciones derivadas de su profesión para intentar recuperarle la salud del
paciente, y este se obliga a remunerar el trabajo del médico, a informarlo de sus

57
dolencias sin ocultarle nada, y a cumplir con las indicaciones. Observamos enton­
ces, que en este contrato adquiere especial importancia el deber de colaboración
que le corresponde al paciente para hacer posible el cumplimiento de la prestación.

Las obligaciones que les corresponden a ambas partes de esta relación existen
desde la primera consulta y se extienden hasta la finalización del tratamiento.

En el contrato de asistencia médica, existe un conocimiento científico del pro­

fesional (experto) del que carece el paciente (profano), encontrándose en una si­
tuación de déficit informativo. Si a esto le agregamos la necesidad de asistencia
médica no cabe duda de que el paciente se encuentra en una situación de hiposu-
ficiencia respecto del médico.

El contrato de asistencia médica presenta las siguientes características:

a) Es rescindible, puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes. El pa­
ciente lo puede rescindir en cualquier momento, sea abandonando el tratamiento
o incumpliendo las indicaciones del profesional. El médico, en cambio, también
lo puede rescindir pero no podrá hacerlo en cualquier momento dado que puede
implicar un abandono de persona si por ese hecho peligra la salud del paciente. La
Ley 17.132 en su art. 19, inc. 2, impone al profesional la obligación de continuar
la atención hasta que sea posible la derivación a otro médico o una institución
pública o privada. Tampoco el médico puede negar la atención al paciente hasta
que haya podido ser asistido por otro médico.

b) Es bilateral, dado que origina responsabilidades para ambas partes.

c) Es consensual y modificable, dado que las partes pueden variar las cláusulas a
partir de un acuerdo de voluntades, mientras no atenten contra el orden público o
las buenas costumbres, por ejemplo, el médico puede atender al paciente de ma­
nera gratuita. Dicho de otro modo, produce efectos desde el momento en que las
partes expresan su consentimiento.

d) No es formal, dado que la ley no exige ninguna solemnidad para su validez (ej.
no se exige que sea por escrito).

e) No es subordinable a reglamentos internos. Ninguna norma administrativa pue­

de estar por encima del cuidado del paciente. El médico tiene la obligación de ac­
tuar y no puede, por ejemplo, dejar de atender a un paciente porque se olvidó en
su casa el carnét de la obra social.

f) Es asimétrico. El típico del Código de Vélez Sárfield (Código Civil) es un acuerdo

entre iguales, que poseen semejante poder de negociación. En el contrato de asis­
tencia médica el paciente no tiene libertad de conformar el contenido del contrato,
dado que es puramente científico. El cumplimiento del deber de información mo­
rigera esa desigualdad entre el médico y el paciente.

g) Es atípico, dado que no está legislado ni en nuestro Código Civil ni en ningún

otro cuerpo legal.
h) Oneroso: porque, en general, existe la obligación de pago.

i) De curso sucesivo: las prestaciones se continúan en el tiempo, luego de la con­

sulta inicial.

Es importante tener en cuenta que el acuerdo de voluntades que se establece entre

el paciente que recurre al médico solicitando su atención y el profesional, es inde­
pendiente de que sea una contratación directa, de que se lo haga por intermedio
de una prepaga u obra social, o que el profesional forme parte del staff de una
institución. El paciente que concurre a una institución, pública o privada, contrata
tanto los servicios del médico y/o del equipo y personal auxiliar, como los servicios
generales de la institución.

Además, con el psiquiatra, la relación contractual puede establecerse a partir de

la elección que realice el paciente, el familiar de un paciente incompetente o el
representante de un paciente incapaz.

En este sentido, es frecuente que se nos presente el problema de tener que determi­
nar si el paciente tiene capacidad para establecer un vínculo contractual cuando
nos viene a consultar. Puede ocurrir que no esté legalmente incapacitado pero, como
consecuencia de su alteración judicativa, no sea competente para establecer ningún
contrato, ni para otorgar el consentimiento informado del tratamiento. En este caso,
es el familiar responsable quien estaría legitimado a tomar la decisión de continuar
o interrumpir la relación, y elegir un nuevo especialista. En el caso de continuar, el
vínculo contractual lo establecemos con dicho familiar responsable y no con el pa­
ciente; y es a este con quien se debe cumplir con el deber de información y solicitar
el consentimiento informado. Del mismo modo, si el paciente fuera incapacitado, el
vínculo contractual lo establecemos con el representante legal.

Sobre este punto agregamos que el hecho de presentar una enfermedad mental y
estar o no inhabilitado, no implica que en un momento determinado el paciente
pueda presentar competencia para consentir un tratamiento y/o mantener o no el
vínculo con el psiquiatra.

En el caso de menores, la relación contractual la establecemos con los padres, lo

que no implica que no debamos cumplir con el deber de información con el menor,
adaptándolo a la edad y estado mental.

| Responsabilidad Extracontractual
La Responsabilidad extracontractual no deriva de la existencia de ningún contrato
previo, sino que el fundamento jurídico de esta responsabilidad se encuentra defi­
nida en el artículo 1109 del Código Civil (“Todo el que ejecuta un hecho, que por
su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del
perjuicio”), y surge a partir de la violación del deber genérico de no dañar. En otras
palabras, en la responsabilidad extracontractual, la relación puede originarse
cuando la atención médica es prestada por iniciativa del médico, ante una si­
tuación de urgencia, sin el consentimiento del paciente, por ejemplo, el paciente se

59
encuentra inconciente; o cuando el psiquiatra acude espontáneamente a asistir a
una persona que se quiere suicidar, obviamente en contra de su voluntad; o cuan­
do asiste a una víctima de un accidente de tránsito (la ley 17.132 en su art. 3o inc.
2° dispone la obligación del médico de asistir a los enfermos cuando la gravedad
de su estado así lo impone y hasta tanto, en caso de decidir la no prestación de la
asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio correspondien­
te); cuando la asistencia médica fue solicitada por una persona distinta del pa­
ciente, siempre y cuando no obligue contractualmente al último en virtud de una
representación legal o voluntaria; cuando se asiste a un menor sin la autorización
correspondiente; cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso
es viable la opción del art. 1107 del Código Civil (ej. Aborto criminal); cuando el
médico actúa dolosamente (con intención de causar daño). También se encuentra
dentro de este tipo de responsabilidad el reclamo por responsabilidad al médico
por parte de los familiares luego del fallecimiento del paciente, ya que esta acción
es por derecho propio y no por derecho heredado, a partir del perjuicio que a ellos
les genera la muerte del familiar, y por ser extraños al vinculo contractual que se
había generado entre el médico y el paciente fallecido. En el caso en que el paciente
hubiera iniciado la demanda y luego falleciera, los familiares pueden continuar el
reclamo dentro de la órbita contractual.

Tengamos en cuenta que en psiquiatría, en los casos en que el paciente presente

alteraciones del juicio que no lo hace hábil para establecer ningún tipo de vínculo
contractual, dicho vínculo lo establecemos desde el inicio con los familiares res­
ponsables. Lo mismo ocurre con los menores de edad.

En ambos tipos de obligaciones, el incumplimiento de las mismas por parte del

deudor (médico) dará derecho al acreedor (el paciente) a reclamarle una indemni­
zación por los daños y perjuicios ocasionados.

Que los médicos conozcamos las semejanzas y diferencias doctrinarias entre am­
bos tipos de responsabilidad, no es importante desde el punto de vista académico
pero presenta una gran importancia desde el punto de vista práctico y procesal.

Dentro de las semejanzas, en ambos casos, la sanción que se aplica al autor del
incumplimiento es la misma: indemnización por los daños y perjuicios causados.

Con respecto a las diferencias, la más importante es el tiempo de prescripción

(pérdida del derecho al reclamo debido al vencimiento de los plazos indicados)
que en la responsabilidad contractual es de diez años (artículo 4023 del Código
Civil), mientras que es de dos en la extracontractual (art. 4037 del mismo Código).
Esto debe ser tenido en cuenta, dado que deberemos guardar toda la información
recabada del paciente en la historia clínica por dicho tiempo; y pensar las di­
ficultades probatorias que podríamos tener si el juicio se iniciara, por ejemplo,
después de nueve años de haber realizado la práctica, sin contar con que durante
este plazo se interpusiera la suspensión de la prescripción. Si no contamos con
una buena historia clínica, difícilmente nos acordemos del caso como para poder
organizar nuestra defensa.

60
Otra diferencia tiene que ver con la extensión del resarcimiento: en el caso de res­
ponsabilidad contractual, si el incumplimiento es culposo el deber de reparar se
limita a los daños que sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento
(art. 520), mientras que si es doloso, comprende también las consecuencias me­
diatas (art. 521). En la responsabilidad extracontractual, por tratarse de hechos
ilícitos, sean culposos o dolosos, se amplía la extensión y se responde por las con­
secuencias inmediatas (art. 903) y también por las mediatas previsibles (art. 904),
pero si existió dolo se puede llegar a responder por las consecuencias casuales
(art. 905).

Por último, la tercera diferencia se relaciona con la valoración del daño moral. En
la responsabilidad contractual, el art. 522 faculta al magistrado a establecerlo de
acuerdo a la índole del hecho generador, de la responsabilidad y las circunstancias
particulares del caso. En la responsabilidad extracontractual, de acuerdo con el
art. 1078 del Código Civil, el daño moral se presume por la sola presencia del daño,
y es el magistrado quien debe acordar la reparación. En otras palabras, en la res­
ponsabilidad contractual la condena a resarcir el daño moral es facultativa para
el juez, pero en la extracontractual obligatoria.

61
 $
CAPITULO

NATURALEZA DE LA OBLIGACION MÉDICA

OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO

La medicina solo puede curar

las enfermedades curables
Proverbio chino

] Generalidades

0 bligación es todo vínculo jurídico por el cual una persona debe

L_______ realizar una prestación en favor de otra.

No existe ninguna obligación sin una causa o razón determinada que la genere.
Las personas que vivimos en sociedad somos libres y las obligaciones nacen sola­
mente de la ley, de un acto jurídico, o de un hecho ilícito. En nuestro caso, es el
contrato médico-paciente lo que nos genera obligaciones.

Desde el punto de vista jurídico, las obligaciones civiles pueden clasificarse en

obligaciones de medios y de resultados. Si bien dicha clasificación ya se hallaba
descripta en el derecho romano, y en las obras de autores del antiguo derecho
francés, la paternidad, debido que ha sido el sistematizador de la obra, se la debe­
mos al jurista francés René Demogue, pero fue difundida y aceptada como clasifi­
cación general a partir de los trabajos de André Tune y de los hermanos Mazeaud.

Históricamente la medicina siempre estuvo ubicada entre una ciencia y un arte,

pero debido a los importantes e impactantes avances logrados desde la finales del
siglo XIX, se la ha ubicado sin dudas en un sitial científico. A partir de la década
del 50 del siglo pasado, los hombres de derecho comenzaron a prestar atención a
las responsabilidades que surgían de su ejercicio, volviéndose a plantear el viejo
dilema de ubicarla como ciencia o como arte, dado que en el primer caso habría
que juzgar en base a la corrección de procedimientos, mientras que en el segundo
habría que juzgar los resultados.

Tanto los médicos como los juristas consideraron a la medicina como una ciencia
no exacta, que trabaja con un organismo vivo que reacciona de manera autónoma,
que existen numerosas situaciones y variables incontrolables (anatomía humana,
reacciones fisiológicas, enfermedades y lesiones no detectadas a pesar de un buen
estudio previo) y una innumerable cantidad de sucesos imprevisibles, que hacen
que cada paciente reaccione autónoma y aleatoriamente a la misma enfermedad.

62
Esto implica un nivel de incertidumbre que genera que los médicos nunca podremos
predecir con exactitud la evolución del paciente, e impide que nos encontremos en
condiciones de garantizar un resultado concreto. Es precisamente esta “alea”, en­
tendida como cuantum de incertidumbre, que nos impide a los médicos incidir en
el curso natural de los acontecimientos, siendo imposible garantizar un resultado
concreto, por lo que la promesa de curación implicaría un engaño al paciente.

A partir de dicha aleatoriedad, la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional

como extranjera, luego de muchos años de discutir si puede admitirse la apli­
cación de distintas obligaciones dentro la responsabilidad médica, en forma ma-
yoritaria determinó que generalmente la obligación de los médicos es de medios y
no de resultado.

En otras palabras, que la obligación asumida por el médico sea considerada de

medios o de resultado, va a depender del grado de previsibilidad alcanzado por el
conocimiento científico en el problema a resolver. Si existen áleas, no seria justo
ni razonable transferirlos al profesional, responsabilizándolo por ellos. Este fun­
damento jurídico es lógico, dado que sería un desatino obligar al médico a lograr
la curación del paciente, si la misma no depende exclusivamente de él sino de
múltiples e incontrolables y hasta azarosas variables. El compromiso del médico
llega hasta donde las variables se lo permitan. En medicina no hay garantía de
curación y está prohibido prometerla; y como es obvio, el Derecho no puede obligar
al médico a ser infalible.

Algunos teóricos del derecho, para sostener esta clasificación, se han basado tam­
bién en el interés del acreedor; si la finalidad es curativa la obligación es de medios,
y si no lo es la obligación es de resultados. Si tomamos el ejemplo de la cirugía
estética, cuyo objetivo es corregir contrariedades estéticas y la cirugía reparadora
cuyo objetivo es reparar enfermedades congénitas o adquiridas, sólo la primera
supone una obligación de resultados. Algunos autores no concuerdan, dado que
consideran que corregir los desvíos estéticos también tiene finalidad curativa de­
bido a que, en la actualidad, es un factor que colabora con la salud mental.

Obligaciones de medios
Como dijimos más arriba, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que la
obligación asumida por el médico es de medios y no de resultados, dado que al no
poder asegurar que conseguirá el resultado esperado por el paciente (la curación,
la mejoría, o el impedimento de eventuales complicaciones), no se compromete a
lograrlo, sino que sólo se obliga a observar una conducta adecuada poniendo en
práctica todos los medios y cuidados disponibles y razonablemente necesarios, con
pericia, prudencia y diligencia, sobre la base de las reglas de la medicina actualizada
(lex artis), con el objeto de intentar llegar a ese resultado deseado. En otras palabras,
el médico no está obligado a curar pero sí a utilizar todos los medios que la ciencia
actualmente pone a disposición, con idoneidad, cuidado y atención sobre el paciente
en concreto (lex artis ad hoc), que normal y razonablemente son capaces de llevar al
resultado buscado, pero sin asegurar que el mismo será obtenido; y sin que la ausen­
cia de éxito implique que el profesional no ha cumplido con su obligación.

63
La curación, entonces, es ajena al objeto de la obligación de medios, entre otras
cosas, porque hay enfermedades incurables. Es obvio que nadie puede obligar a
un psiquiatra a curar, por ejemplo, la esquizofrenia.

En este tipo de obligaciones, cuando el objetivo propuesto con el tratamiento no se

logra, solamente podrá el médico ser declarado responsable si se demuestra que
incurrió en culpa por haber descuidado al paciente, por no haber utilizado ade­
cuadamente los conocimientos científicos, por no haberle aplicado el tratamiento
apropiado a su dolencia, que la medicina señala como el indicado, o por haber
actuado con ligereza, temeridad o ignorancia de las cosas que estaba obligado
a conocer. Si el profesional ha actuado correctamente, el fracaso no se le puede
atribuir. Entonces, en las obligaciones de medios, el cumplimiento de la obligación
se basa en la falta de culpa del deudor (médico).

En las obligaciones que estamos estudiando debemos diferenciar el objetivo pri­

mario del objetivo final de la obligación. El primero sería “la actividad técnica y
científicamente diligente del deudor”; el segundo sería el resultado, que puede o no
alcanzarse total o parcialmente dado que es aleatorio. En otras palabras, el resul­
tado no es ajeno a la obligación de medios, aunque no se lo pueda garantizar. No
debemos olvidar que en el contrato médico-paciente el interés que otorga sentido a
la obligación es la curación, el alivio o la mejoría. El único resultado que el médico
puede ofrecer es que pondrá toda su diligencia, conocimiento, prudencia y cuidado
en la ejecución de la prestación.

Es importante aclarar que el médico se compromete a utilizar aquellos medios

científicamente reconocidos como aptos para buscar el objetivo definitivo, aunque
no se lo alcance, pero no cualquier medio. Ante un mal resultado deberá justificar
que esos medios eran aptos para lograr la curación o mejoría de la patología que
padecía el paciente. Esto implica que no libera de responsabilidad si que hace algo
que, de por sí, no genera daño pero que no impide la evolución y continuación de la
enfermedad (ej. tratar con flores de Bach un trastorno depresivo mayor, o tratarlo
exclusivamente con psicoterapia). Cuando no se utilizan los medios adecuados se
configura una omisión que puede determinar la existencia de una relación causal
con el daño.

Se deduce entonces que, si el médico no puede prometer un resultado, el paciente,

si bien puede esperarlo y potencialmente obtenerlo, no tiene derecho a exigirlo.

A pesar de esta doctrina teórica, en la práctica, un resultado no exitoso hace pro­

penso al médico a una alta posibilidad de sufrir una demanda. Esto es importante
tener en cuenta para cumplir con el deber de advertencia e información sobre los
posibles resultados indeseables del procedimiento o la posibilidad de la no obten­
ción de los mismos, para no confundirlos y generarles falsas expectativas. Cuando
sostenemos ilusiones injustificadas, si el resultado no se obtiene, se sentirán con
derecho a demandar ya que todo paciente concurre a la consulta médica, con la
esperanza de obtener su curación.

64
 En este tipo de obligación, lo que el juez valorará no será la existencia de un re­
sultado exitoso, sino la adecuada conducta que el profesional desempeñó para
intentar recuperar la salud del paciente. Si el profesional no alcanza el resultado
deseado con el tratamiento, solo podrá ser responsable si se prueba que actuó
culposamente por no haber actuado de manera idónea, prudente o diligente. Si el
médico no consigue lograr el resultado, pero ha utilizado con prudencia, idoneidad
y diligencia todo lo que la ciencia pone a su disposición, no hay responsabilidad.
Solo responde el profesional si el resultado no se obtuvo por culpa o dolo. En un
litigio, la prueba del fracaso terapéutico no confirma automáticamente la culpa
médica.

La medicina no sería, entonces, el arte de curar, como omnipotentemente se la

denomina; sino el arte y la ciencia de intentar curar, o el arte de cuidar. Hasta la
etimología de la palabra lo afirma, medicina deriva de la voz griega medonai que
no quiere decir curar sino cuidar. Otra frase famosa y poco feliz, de importancia
en el tema de la responsabilidad profesional en Salud Mental es la de “dirección de
la cura”, dado que si ella existe y no la logro, entonces, el paciente puede pensar
que me equivoqué de recorrido y demandar. Hay frases estereotipadas acuñadas
por los médicos que, aunque resulte increíble, crean confusión en los pacientes,
familiares y hasta en los hombres de Derecho, que favorecen la existencia de de­
mandas por presunta responsabilidad profesional.

Ahora bien, el médico, aunque ejerce una especialidad que tiene obligaciones de
medios, si llegara a contratar un resultado o se comprometiese, expresa o implíci­
tamente, a curar al paciente, además de quedar incurso penalmente en charlata­
nismo, responde civilmente cuando el resultado no se obtiene. Esto les cabe a
algunos colegas que hacen sus apariciones en los medios y se muestran casi
infalibles.

Debe quedar claro que a pesar que el médico no promete un resultado, sí pro­
mete que va a emplear todos los medios adecuados para obtenerlo, por lo que para
algunos doctrinarios, la obligación de medios lleva implícito un resultado, y éste
se limita a proporcionar los medios pertinentes que este a su alcance de manera
adecuada.

Obligaciones de resultado
En la mayoría de las especialidades el médico tiene obligaciones de medios. En
algunas especialidades como la cirugía estética, la anatomía patológica, diagnós­
tico por imágenes, a veces la obstetricia, los análisis clínicos, la medicina trans-
fusional, ciertos tipos de anestesias, la cirugía “menor”, determinadas reacciones
alérgicas previsibles, y las clínicas psiquiátricas, tienen obligaciones de resulta­
dos. En la especialidad que en este libro es objeto de estudio, pudiendo incluir a la
neurología y a la psicología, no existen dudas ni doctrinarias ni jurisprudenciales
que son obligaciones de medios las asumidas por los profesionales. No ha habido
ningún autor que se haya pronunciado en contrario.

65
Algunas especialidades médicas son consideradas por la doctrina y jurispruden­
cia que tienen obligaciones de resultado. El ejemplo más clásico es el de la cirugía
estética, cuyo resultado es prometido, dado que se conjetura que ninguna persona
trataría de mejorar su aspecto físico sin que se asegure el mismo. Pero, en esta
misma especialidad, la obligación asumida por el cirujano plástico no debe ser
considerada la misma en casos de cirugía estética que en el caso de la cirugía
reparadora. A pesar de estas diferencias, en nuestro país, la mayoría de la doc­
trina y jurisprudencia sostiene que la obligación es de resultado. Para algunos el
cirujano plástico asume una obligación de medios salvo que se hubiese pactado
un resultado concreto.

Otras especialidades cuyas prestaciones son exclusivamente técnicas, también se

considera que tienen obligaciones de resultado, tales como hemoterapia, análisis
clínicos, anatomía patológica, y algunos incluyen la obstetricia.

Se acepta que no puede hacerse una división categórica, dado que se suelen pre­
sentar situaciones complejas en estas especialidades.

En las obligaciones de resultado, el azar prácticamente no existe y las interven­

ciones médicas son simples, pudiendo el profesional con su conducta llevar a un
determinado fin u objetivo. En estos casos, el deudor (médico) se compromete a
lograr un determinado resultado concreto.

En las obligaciones de resultado el deudor, por la naturaleza de la prestación

que brinda, se obliga a asegurar un resultado determinado. En estos casos, de
no prometerse un resultado exitoso al paciente, éste no se hubiera sometido al
tratamiento. El criterio de distinción entre estas obligaciones es la aleatoriedad
del resultado.

En las obligaciones de medios, el azar es constitutivo, se interpone entre el deudor

y el resultado y no depende de su diligencia. En las obligaciones de resultado el
azar está ausente y un mínimo de diligencia es capaz de llevar al resultado es­
perado.

En las obligaciones de resultado lo que importa es que la conducta del deudor

haya sido eficaz, independientemente de que haya obrado con o sin culpa, por lo
que estamos frente a un deber objetivo. En otras palabras, aunque el médico haya
actuado con prudencia, pericia y diligencia, el hecho de no haber obtenido el re­
sultado deseado marca el incumplimiento.

En nuestra especialidad cobra importancia esta clasificación en el tema de las

clínicas psiquiátricas, donde el deber de vigilancia y seguridad del paciente, ha sido
considerado por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia como una obligación
de resultado. Se considera que el establecimiento psiquiátrico debe garantizar la
integridad física de estos pacientes, dado que la internación está fundamentada
en la gravedad del trastorno que le provocan un estado que su observación y vigi­
lancia se hacen ineludibles.

66
Como dijimos más arriba, el contrato de asistencia médica psiquiátrica es de me­
dios pero, por ejemplo en el caso de las clínicas psiquiátricas, pueden estar su­
jetos a una obligación de resultado. En estos casos, si bien la institución asume
una obligación de medios en lo que respecta a su tarea asistencial para intentar
recuperar su salud mental del paciente, también asume una obligación de re­
sultados con respecto a que el paciente no sufrirá accidentes, lesiones o nuevas
enfermedades provocadas por su internación; por lo que la obligación tendiente a
evitar el suicidio exige una diligencia especialísima. En el caso que un paciente
se suicide dentro de la institución, seguramente, por la obligación de resultado, va
a quedar responsabilizada; mientras que el profesional que asistió al paciente, al
tener obligaciones de medios, si prueba que su accionar fue acorde a la lex artis,
va a quedar eximido. En el supuesto caso que el médico haya elegido la institución
y no el paciente, puede ser reprochado por responsabilidad objetiva.

Obligaciones de medios reforzadas

Algunos doctrinarios piensan que, en algunas oportunidades, el demandado pue­
de tener la carga exclusiva o concurrente de probar haber obrado sin culpa. En
estos casos, si bien no se exige un resultado, el magistrado va a juzgar con mayor
severidad la existencia de un error o descuido en la atención adecuada que haya
generado un daño.

Estos autores atribuyen este tipo de obligación a los especialistas.

Discusiones en torno a esta clasificación

La clasificación entre obligaciones de medios y las obligaciones de resultado, a
pesar de ciertas discrepancias, permanece vigente y aceptada por la mayoría de la
doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.

Esta clasificación no es compartida por toda la doctrina, ya que existen autores

que sostienen que es arbitraria e innecesaria, dado que toda obligación implica
tanto un resultado esperable como la utilización de los medios adecuados para
lograrlo. En otras palabras, refieren que en la obligación de medios también se
promete un resultado, que en el caso de la medicina no es la curación del paciente
sino la correcta atención dirigida a obtener ese resultado, se produzca o no. El
deudor está obligado a utilizar “todos los medios adecuados” para lograr la cura­
ción.

El resultado en las obligaciones de medios no seria la promesa de curación, sino

“la buena obra técnica”.

Por otro lado, no puede aceptarse esta clasificación simplistamente, dado que los
medios que puede ofrecer un famoso especialista no son los mismos que puede
ofrecer un médico recientemente formado, lo que también se traducirá en los ho­
norarios de uno y de otro.

A pesar de estas diferencias, la jurisprudencia acepta mayoritariamente este sis­

tema clasificatorio.

67
Sin embargo, es notoria también la contradicción que existe entre la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación. Mientras, por definición, las obligaciones de resul­
tado permitirían prometerlo, la legislación es clara en reprimirlo. El médico no
puede garantizar la curación porque viola por ejemplo:

1) la Ley N° 17.132/67, que en su artículo 20, dice: “Queda prohibido a los profe­
sionales que ejerzan la medicina: Anunciar o prometer la curación fijando plazos.
Anunciar o prometer la conservación de la salud. Prometer el alivio o la curación
por medio de procedimientos secretos o misteriosos. Anunciar agentes terapéuti­
cos de efectos infalibles.

2) El Código Penal, el que en su inciso segundo del artículo 208 reza: “El que, con
título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la
curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles”. A esto
se lo denomina “charlatanismo”. Es importante recordar que este delito, al ser de
peligro, no requiere que se provoque un daño concreto, consumándose solamente
anunciando o prometiendo. Este artículo otorga un expreso reconocimiento legal
a la falibilidad del tratamiento médico.

3) Diferentes Códigos de Ética.

Importancia de la diferenciación
La distinción de las obligaciones no solo tiene una función didáctica, tiene tam­
bién consecuencias prácticas importantes en cuanto al resultado, el factor de
atribución, la carga de la prueba y los eximentes de responsabilidad.

Sugerimos antes de leer este ítem ver el capítulo de culpa.

1) Atribución de responsabilidad
a) Obligaciones de medios.
Culpa o dolo. La no obtención del resultado esperado no implica
necesariamente la responsabilidad del deudor.
b) Obligaciones de resultado.
La no obtención del resultado basta para responsabilizar al deudor.

2) Factor de atribución
a) Obligaciones de medios
Subjetivo (Culpa (Negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de los
deberes y obligaciones del cargo), o dolo).
b) Obligaciones de resultado.
Objetivo (riesgo o vicio de la cosa, obligación de seguridad, deber de garantía,
deber objetivo de cuidado etc.).
3) Carga de la prueba (quien debe probar)
a) Obligaciones de medios.
El acreedor (paciente) debe probar la existencia del daño y de culpa.
b) Obligaciones de resultado.
El acreedor debe probar la falta de cumplimiento o el defectuoso cumplimiento

68
 del resultado, lo que origina una presunción de culpa del deudor y genera la
inversión de la carga probatoria.

y í Eximentes
a) Obligaciones de medios.
El deudor (médico) se eximirá si el acreedor no puede probar la culpa o el dolo.
b) Obligaciones de resultado.
El deudor, para eximirse, deberá probar la existencia de caso fortuito o fuerza
mayor o causa extraña (causas inherentes al paciente que no pudieron ser
previstas ni evitadas). En este caso habría una inversión de la carga probatoria
dado que queda a cargo del médico demostrar la existencia de eximentes de
responsabilidad.

Como vemos, esta clasificación establece el peso de la carga de la prueba, dado

que en las obligaciones de resultado se atribuye una presunción de culpabilidad,
lo que no existe en las obligaciones de medios. Esto genera que, para el deman­
dante, sea más fácil probar en el primer caso, ya que para responsabilizar al deu­
dor bastará demostrar la existencia del contrato y que no se obtuvo el resultado
prometido, dejando que el deudor deba presentar la existencia de eximentes; y más
difícil en el segundo, dado que para responsabilizar al deudor se deberá probar
su culpa o dolo.

69
 CAPITULO

CULPA

“Mantendré mi vida y mi arte

alejados de la culpa”
Juramento Hipocrático

Generalidades

ste es un tema central en responsabilidad profesional, dado que

frecuentemente, los actos médicos reprochados judicialmente son
producto de conductas culposas. El dolo es excepcional en la actividad médica
(aborto criminal, violación de secreto profesional, certificado médico falso, eutana­
sia, estafa, etc.). Por otro lado, es un dogma del Derecho que dice que “no existe
responsabilidad sin culpa y no hay responsabilidad sin daño”. Por tal razón este
tema merece una consideración especial.

La culpa médica ha tenido una gran evolución histórica que se traduce en innu­
merable cantidad de fallos judiciales y ríos de tinta teóricos escritos, sobre todo,
en los últimos años.

Antes de definirla, me parece importante hacer una diferenciación entre dos con­
ceptos que pueden generar algún tipo de confusión, ellos son: culpabilidad y culpa.

La culpabilidad es un concepto básico en nuestro sistema jurídico que crea la base

subjetiva de la responsabilidad. En la culpabilidad se incluyen la culpa y el dolo.

La culpabilidad vincula la voluntad del autor del daño con su acto. En el dolo el
sujeto tiene intención de cometer un acto y puede prever las consecuencias daño­
sas del mismo, que es lo que desea y motiva a cometerlo. En la culpa el autor no
desea cometer un daño pero no toma las medidas preventivas necesarias para evi­
tarlo. Tanto la conducta dolosa como la culposa son jurídicamente reprochables,
pero la segunda se considera menos grave, por lo cual los delitos culposos tienen
penas menores que los dolosos.

| Culpa. Concepto y definición

El significado de esta palabra varía según el campo especifico en el cual es em­
pleado. Existe una acepción común de la palabra, que está ligada con el concepto
religioso, que vincula la idea de culpa con la de pecado. También vulgarmente,
cuando queremos que nos excusen de un comportamiento que ha causado daño,
padecimiento, dolor, etc., decimos “Yo no tengo la culpa; fue sin querer”. También
tenemos un concepto infantil, cuando éramos niños y, por ejemplo, rompíamos
algún objeto en nuestra casa, y nuestra madre nos lo reprochaba, le respondíamos
“no lo hice a propósito, no tuve la culpa” esperando con esa respuesta quedar a sal­
vo del correctivo materno o paterno. En otras palabras, al no desear el daño no nos
sentimos en la obligación moral de repararlo dado que no lo hicimos “a propósito”.

Cuando una acción se realiza “sin querer” o sea, sin intención, pero se provoca
un daño, el Derecho lo castiga como un hecho culposo y se ordena la reparación.

Los médicos, desconocemos o nos cuesta entender la concepción jurídica de la

culpa y pretendemos continuar basándonos en el concepto popular o infantil. No
podemos concebir, al no haber cometido un daño “a propósito” sino “sin querer”
cuando estábamos bienintencionadamente haciendo algo por el paciente, que la
justicia golpee nuestra puerta y nos haga responder por ello en lugar de “perdo­
narnos”.

La mala práctica tiene su origen en la culpa profesional, y el desconocimiento de

este concepto jurídico genera que muchos colegas crean que cualquier demanda
por dicha causa es, de por sí, injusta y malintencionada. Se escucha decir “Si no
lo hizo a propósito, cómo puede ser que lo demanden.”o “Es injusta la demanda, lo
que pasó no fue hecho intencionalmente”, etc.

El “sin querer” y el “a propósito” definen respectivamente la culpa y el dolo, y am­

bas conductas, con sus diferencias importantes que veremos seguidamente, son
reprochables judicialmente.

Que en medicina tantos daños se provoquen “sin querer”, muestra a las claras
que estamos frente a una profesión de riesgo y que es necesario asegurar nuestra
actuación y llevar a la práctica políticas de prevención de dichos riesgos.

Es importante que los psiquiatras conozcan el concepto jurídico de culpa para

apartarse de una postura victimizada. No es una injusticia de la justicia condenar
a alguien que actuó culposamente, lo que es injusto es que se promuevan deman­
das cuando se actuó sin culpa y solo porque no se obtuvo el resultado deseado.

Cuando un colega es demandado y condenado por mala práctica es porque ha

generado un daño no intencional; si hubiese habido intencionalidad, el acto se
habría cometido con dolo. En el dolo hay pretensión de provocar un daño y esto
constituye un delito, no mala práctica.

Al respecto, en el delito doloso existe antijuridicidad; mientras que en el delito

culposo se habla de ilicitud.

A diferencia del dolo, la culpa proviene de un acto que genera un resultado no

previsto, pero previsible y que se debía prever. Dicho de otro modo, es un resul-

71
 tado dañoso que pudo y debió ser previsto por el autor y que se produce porque la
conducta ha sido contraria a determinadas normas de prudencia, conocimiento
y diligencia.

El Código Civil define la culpa contractual en el artículo 5121; la extracontractual

estaría definida genéricamente en el artículo 1.109.2

La definición de culpa del 512 fue sumamente elogiada, tanto a nivel nacional
como internacional, y un jurista notable como Louis Josserand propuso que este
artículo fuera incorporado en un hipotético Código Civil Mundial, dado que con­
sidera el concepto de culpa contractual de una manera sobresaliente.

La culpa contractual consiste en un error de conducta cometido en ocasión de la eje­

cución de una obligación preestablecida por ley o por contrato. La extracontractual
es un comportamiento jurídicamente reprochable que genera la obligación de repa­
rar el daño causado a un extraño, con el cual no existia ninguna obligación previa.

Tengamos en cuenta, que a pesar de esta diferenciación, el concepto de culpa es

uno solo y se aplica a ambos tipos de responsabilidades, dado que siempre se viola
una obligación preexistente, que podrá ser específicamente definida por un con­
trato, o ser genérica. Tanto en la culpa contractual como en la extracontractual,
se origina la obligación de indemnizar el daño causado. Lo antedicho implica que
no existen diferentes clases de culpa, sino que existe un doble régimen de respon­
sabilidad culposa que surge de un solo concepto de culpa.

En el terreno de la responsabilidad médica es obvio que la profesión obliga a los

mismos deberes con quienes han solicitado nuestros servicios o con quienes asis­
timos casualmente.

Llegados a este punto, podemos arriesgar una definición de culpa diciendo que la
misma consiste en una desviación voluntaria de la conducta debida (error de con­
ducta) que genera el incumplimiento de una obligación, dando como resultado un
daño no intencional al no haber previsto lo que era previsible o al no haber evitado
lo que era evitable.

En este sentido vemos que el concepto de previsibilidad juega un papel importante

en la culpa, dado que el reproche surge porque se debieron adoptar las previ­
siones, las precauciones y los cuidados que el caso exigia y, al haberse omitido las
mismas se generó un daño.

La culpa señala el límite mínimo de la culpabilidad; por debajo no existe respon­

sabilidad, dado que se encuentra el caso fortuito. La culpa se sitúa en un lugar

Artículo 512. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de

aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circuns­
tancias de las personas, del tiempo y del lugar.
2Artículo 1109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a

otro, está obligado a la reparación del perjuicio.

intermedio entre el dolo y el caso fortuito. El haber deseado la consecuencia da­
ñosa separa a la culpa del dolo y la imposibilidad de preverla separa la culpa del
caso fortuito. Esta figura se encuentra definida en el artículo 514 de Código Civil.3

Al no existir para nuestra normativa jurídica una culpa especial, la culpa de los
médicos también está regida por las reglas generales del articulo 512 del Código
Civil, siendo el magistrado quien debe apreciar en concreto la naturaleza de la
obligación médica y las circunstancias de persona, tiempo y lugar, a la luz del
artículo 902 del Código Civil4, incluyendo también la condición especial del au­
tor del daño si ha sido tenida en cuenta por el paciente, como impone el articulo
9095 del mismo código. El resultado de esta apreciación debe compararla con la
conducta ideal de un médico promedio de la misma condición a la que pertenecía
el deudor. Por ejemplo, si a un psiquiatra se le suicidó un paciente en el curso del
tratamiento, y es demandado, se lo deberá juzgar comparándolo con un profe­
sional de similares características actuando en iguales circunstancias, para de­
terminar si actuó o no con culpa.

La culpa médica, entonces, puede definirse como la inobservancia voluntaria de

las normas de conducta, que obligan al médico a obrar con prudencia, pericia y
diligencia, con el objeto de prever y evitar un daño injusto al paciente. Cuando
el médico no cumple con la obligación asumida de poner al servicio del enfermo
todo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y/o no le presta la
atención profesional que su estado requiere, incurre en culpa.

Dicho todo lo anterior, vamos a hacer una disección didáctica de los elementos que
constituyen la culpa para terminar de comprender este concepto:
A) Defecto de conducta
Bj Voluntariedad de realizar la conducta defectuosa (acción u omisión)
C) Involuntariedad del resultado dañoso
D) Falta de previsión
E) Posibilidad de prever

A) Defecto de conducta
En la culpa hay un error de conducta que no lo habría cometido una persona
prudente y cuidadosa (un médico idóneo, razonable y cuidadoso), en las mismas
circunstancias, preocupada por prevenir o evitar los daños que podrían derivarse
de su actuación. Esto implica que hubo un corrimiento del estándar científico
exigido (reglas aceptadas de la ciencia en el momento en que se realiza el acto), al
proceder de un modo diferente al debido, sin calcular las consecuencias posibles y
previsibles de dicha conducta.

3 Artículo 514. Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.
4Artículo 902. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
5 Artículo 909. Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por
la condición especial de los agentes.
 Dicha conducta culposa es contraria a Derecho (antijurídica) al existir una in­
fracción u omisión a una obligación adquirida previamente por ley o por contrato,
que imponen al hombre que vive en sociedad una actuación prudente y diligente
para evitar el daño.

B) La voluntariedad de la conducta culposa:

La acción u omisión que realiza el sujeto es producto de su voluntad. La presencia
de esta conducta voluntaria se exige para que un hecho pueda tener importancia
penal.6

No debemos olvidar que cuando hablamos de conducta voluntaria, también nos

referimos a las conductas omisivas, dado que, en estos casos, existe voluntad de
omitir la conducta.

Para que un acto se considere voluntario debe haber sido realizado con discer­
nimiento, intención y libertad.

C) Involuntariedad del resultado (ausencia de intencionalidad dañosa):

Como decíamos arriba, para que se constituya la culpa debe ser involuntario el
resultado dañoso generado.

Esta falta de intención o de voluntad en conseguir un resultado dañoso se produce

por haber actuado con negligencia, impericia, descuido, imprevisión, desidia, in­
dolencia, distracción, etc.

Algunos doctrinarios refieren que el delito culposo es un delito contra la intención,

a partir de que el resultado dañoso no constituye la finalidad que se propuso el
sujeto.

D) Falta de previsión
En la conducta culposa, el autor del daño no previo los efectos dañosos de su
conducta, habiendo podido preverlos (no previo lo previsible); o habiéndolos pre­
visto, se confío poderlos evitar, omitiendo tomar las precauciones requeridas para
evitarlo (no evitó lo que estaba a su alcance evitar).
Si se hubiera observado la conducta debida, es obvio que se habría evitado el daño.

Dado que la responsabilidad se erige sobre la base de la previsibilidad real pre­

sumida que el autor tuvo o pudo tener, en responsabilidad médica será el perito
quien la determine.

Esto es así porque en lo que respecta a la culpa profesional médica el criterio

clásico es considerar que la misma surge cuando desaparecen las discusiones
científicas. Si el criterio seguido es opinable, el juez no podrá concluir que ha
habido un incumplimiento culpable por parte del profesional. Como se ha dicho
en varias oportunidades, los jueces no pueden mediar entre Hipócrates y Galeno.

6 El artículo 61 del Código Penal, en su último párrafo, dice la “acción u omisión penada por la ley

se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario”.

74
D) Violación de obligaciones asumidas por ley o por contrato
En la conducta culposa existe una infracción (acción) o incumplimiento (omisión)
de una obligación previamente adquirida, violándose las reglas aceptadas de cui­
dado en el momento en que se efectúa la conducta. Esta violación del deber de
cuidado es la que genera que se concrete el daño. En otras palabras y en el te­
rreno de la responsabilidad médica, se ponen mal o no se ponen a disposición del
paciente, en tiempo y forma, todos los recursos disponibles que indica la ciencia
actualizada (lex artis).

Formas en que se expresa la culpa;

La culpa puede expresarse de dos maneras:
1) Culpa inconsciente o sin representación
2) Culpa consciente o con representación

En la primera, al no haberse representado el resultado (no es conciente del riesgo),

el sujeto no va a adoptar las medidas preventivas para evitarlo. Este resultado
dañoso pudo y debió ser previsto. Esta expresión de la culpa es típica de la negli­
gencia o de la impericia.

En la segunda, el sujeto adopta una conducta riesgosa, representándose la posi­

bilidad de la aparición del resultado dañoso no deseado, pero confía omnipotente­
mente en que lo va a poder evitar a partir de un exceso de confianza en sus propias
habilidades, o en la suerte. Esta expresión de la culpa es típica de la imprudencia.

La culpa con representación debe diferenciarse, (y a veces es difícil valorarlo y pro­

barlo), del dolo eventual, donde existe también una representación del resultado
dañoso, pero se diferencia de la culpa con representación porque existe indiferen­
cia o despreocupación en provocar el daño.

Un ejemplo que diferencia claramente ambas figuras es alguien que conduce un

vehículo a alta velocidad en una zona poblada y atropella a un peatón. Si el autor
lo hizo pensando en que no se produciría el accidente por su habilidad como con­
ductor, la conducta será culposa; si conducía sin importarle si atropellaba o no a
alguien, habrá dolo eventual.

Es obvio que la diferencia entre estas últimas figuras es netamente subjetiva,

resultando sumamente difícil su valoración y su prueba en la práctica judicial.

Gradación de la culpa
Nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia mayoritaria no establecen dife­
rencias en cuanto a la gradación de la culpa, por lo tanto, el profesional de la
medicina debe responder tanto por culpa grave como leve. En otras palabras, para
nuestro ordenamiento positivo no existe la diferenciación de la culpa en grados.

La gradación de la culpa proviene del derecho romano, donde se clasificaba la

culpa en base a su intensidad, diferenciando tres grados de culpa: grave, leve y
levísima.
Sólo a modo ilustrativo diremos que la culpa grave es aquella que podria haber
evitado un hombre dotado de la inteligencia más vulgar. Es un hecho que hubieran
previsto todos los hombres. En nuestro caso sería el ejemplo de un paciente con
severo riesgo suicida a quien no se lo vigila y se le dejan a mano elementos idóneos
para quitarse la vida; o se le deja la puerta abierta de la institución.

En lo concerniente a la culpa leve diremos que es la que no cometería un buen

padre de familia o, en nuestro caso, un buen psiquiatra. En este tipo de culpa
existe una falta de prudencia, diligencia, idoneidad y cuidado que se emplean or­
dinariamente para manejar la actividad. Es un hecho que solo hubieran previsto
los hombres diligentes, prudentes e idóneos.

Por último, la culpa levísima es aquella que ni el hombre más diligente está libre
de cometer. Es un hecho que sólo con una extraordinaria diligencia se hubiera po­
dido prever. Es la que no cometería un excelente padre de familia (diligentissimus
pater familias), en nuestro caso, es la que no cometería un psiquiatra eminente,
excepcionalmente cuidadoso.

A pesar de lo antedicho, los médicos hemos sido singularmente contemplados por

el derecho positivo y teníamos una responsabilidad especial, sumamente atenua­
da en relación a otras personas. En nuestro país hubo una etapa, que duró hasta
hace no muchos años, de irresponsabilidad del médico, en la cual solo se lo hacía
responder por culpa grave, y todas las demás conductas culposas que podía come­
ter un médico se consideraban incluidas en el concepto del “culpa profesional”. De
esta manera se presentificaba el sistema romanístico por fuera de nuestra doc­
trina, justificado a partir de las dificultades técnico científicas y de aleatoriedad
de la medicina. Existe jurisprudencia de hace algunos años que solo condenaba al
médico si se probaba “un grueso error científico”, “una notoria negligencia”, “una
imperdonable imprudencia” o “un abandono de los más elementales deberes profe­
sionales” “severa gravedad”, “manifiesta imprudencia”, “falta notoria de destreza o
un torpe error de tipicidad técnica o científica”.

Actualmente esta postura jurisprudencial ha sido superada, pero se corre el riesgo

de ir al otro extremo y utilizar criterios estrictos como el fallo de la Cámara Na­
cional en lo Civil, Sala F, del 5 de mayo de 1988: “Cuando está en juego la vida de
una persona, el descuido o la negligencia más leves adquieren gravedad”.

Por fortuna, al menos hasta ahora, las nuevas corrientes doctrinarias y jurispru­
denciales se orientan con criterios de equidad de todas las profesiones, tendiendo a
utilizar un criterio intermedio, como el de la Cámara V Civil y Comercial, Córdoba,
del 30 de mayo de 1984,: “Tratándose de responsabilidad médica, cada caso debe
ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad para no consa­
grar prácticamente la impunidad con el consiguiente peligro para el enfermo y sin
excesiva severidad que lleve a tornar imposible el ejercicio de la medicina”.

Hoy es claro que la responsabilidad médica se encuentre sometida a los mismos

principios que la responsabilidad en general. Los fundamentos doctrinarios para

76
que los médicos sigamos teniendo “coronita” en la temática de la responsabilidad,
tienen en la actualidad escasos adeptos.

A pesar de la inexistencia de grados, es obvio que cuanto más difícil sea resolver
la situación, más leve será el rigor judicial, y cuanto más simple sea la situación,
con más severidad sancionará el juez.

¿La culpa médica es común o especial?

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una culpa médica especial, sino que
la misma se deriva de la culpa común y es la que contempla el artículo 512 del
Código Civil.

La culpa profesional es aquella que puede cometer el profesional en el desempeño

de sus tareas específicas. No existe en nuestra legislación una regulación especial
que reconozca la existencia de una culpa médica propiamente dicha, por lo que en
el juzgamiento de la actividad de los profesionales de la salud, siendo el juez quien
debe aplicar en el caso concreto los principios generales de la culpa subjetiva con­
tenidos en los artículos 512 (naturaleza de la obligación y las circunstancias de
persona, tiempo y lugar), 902 (extensión del deber de previsión del sujeto según
las circunstancias internas del deudor [especialista, jefe de servicio, etc.]), 909
(si tales circunstancias internas han sido tenidas en cuenta por el paciente para
elegirlo), y 1109 (obligación de reparar el daño culposamente cometido) de nuestro
Código Civil.

El Maestro de la medicina legal Nerio Rojas no dudó en calificar a la responsabili­

dad médica como de tipo general. Del mismo modo, la totalidad de los teóricos del
derecho actual, se inclinan por considerar a esta responsabilidad como genérica.

Prueba de la culpa
Para poder condenar a un médico y/o a una institución asistencial a resarcir el
daño causado por las consecuencias del acto médico, se debe acreditar probato­
riamente la existencia de todos los requisitos constitutivos de la responsabilidad
civil ya descriptos: conducta antijurídica, daño, factor de atribución y relación de
causalidad entre el acto médico antijurídico y el daño.

Para llevar adelante la tarea probatoria se utilizan los denominados medios de

prueba, los que se pueden dividir en: documentales, testimoniales, informativos y
periciales. En un juicio por responsabilidad médica cobran gran importancia las
pruebas de carácter documental (historia clínica) y pericial.

En este último medio de prueba, el perito debe brindar al juez no una mera opi­
nión, sino una opinión científicamente fundamentada que ayude a dilucidar los
hechos que se litigan desde su especialidad. Por eso también se denomina al perito
“testigo experto”, a diferencia de la prueba testimonial, donde los testigos refieren
hechos y opiniones derivadas de lo que ellos han percibido a través de sus sentidos.
A partir de que en un juicio de responsabilidad profesional se ventilan cuestiones
técnico-científicas, el rol del perito médico cobra una extrema importancia y su

77
 dictamen puede ser decisivo para los fundamentos del decisorio judicial. Si bien
dicho dictamen no obliga al juez a acordar, en el caso de que se aparte de las con­
clusiones del mismo deberá fundamentarlo debidamente, exponiendo las causas
jurídicas que lo corren de los fundamentos científicos expresados por el experto.

En las obligaciones de medios, el demandante (paciente), tiene que probar la culpa

del médico demandado, puesto que en la existencia de culpa se basa el incumpli­
miento. El médico puede liberarse recurriendo a la prueba de la no culpa o falta de
culpa, probando su diligencia, o bien puede probar la existencia de causa ajena,
el caso fortuito, el hecho de la víctima, el hecho del tercero por el cuál no debe
responder; situaciones todas que rompen la relación de causalidad.

En las obligaciones de resultado se debe probar el incumplimiento, dado que la

culpa se presume a partir de aquel. El deudor (médico) únicamente puede libe­
rarse probando una causa ajena, o el caso fortuito.

Carga de la prueba. ¿Quién debe probar?

La carga de la prueba es la imposición a uno o a ambos litigantes, para que acre­
diten la verdad de los hechos enunciados por ellos.

Existe un principio general del Derecho que dice que quien invoca un daño debe
probar la responsabilidad del autor. Esto es que quien demanda tiene la obligación
de probar el daño invocado, y se encuentra impuesto por el artículo 377 del Código
de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación7. En otras palabras, la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido tiene la obligación de probar.

El moderno derecho de daños contempla que existen situaciones, donde probar

la responsabilidad médica, puede implicar severas dificultades para el paciente,
dada la ausencia o insuficiencia de elementos de prueba que permitan dilucidar
la verdad. A esta dificultad para probar, algunos autores la denominaron prueba
“diabólica”, y a la persona en esta situación “débil jurídico”. Para morigerar el he­
cho que, en un juicio de responsabilidad médica la mayoría de las pruebas están
en poder del profesional, los juristas entienden que, si bien la carga probatoria
incumbe al que alega, el médico no podría quedarse de brazos cruzados, debien­
do también aportar al proceso elementos que prueben su falta de culpa. A esto
se lo ha denominado “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”. En otras
palabras, si bien mayoritariamente la carga de la prueba sigue siendo del que ale­
ga, en determinadas situaciones debe probar el que esté en mejores condiciones de
hacerlo, como solidaridad de las partes y colaboración con el juzgador en la etapa
probatoria. Según la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, más allá de la
cualidad de actor o demandado, se le otorga privilegio a la dificultad probatoria de
los hechos reprochados.

7 Artículo 377. - Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho

controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

78
Por lo expuesto, actualmente existe la necesidad de que los profesionales adopten
ciertas conductas para intentar una mejor defensa ante la demanda (historia clíni­
ca completa, consentimiento informado, etc.).

Es de esperar que esta tendencia doctrinaria, no se vaya al extremo de que no sea

la culpa, sino la inocencia, la que deba probarse, como ocurre si directamente
se produce la inversión de la carga de la prueba, que algunas tendencias abogan
por establecer, y que ya estuvo contemplada en el articulo 1.625 del Proyecto de
Modificación de Código Civil y Comercial de la Nación de 1987, que fuera vetado
en 1991.

Apreciación de la culpa: Criterio comparativo

Como el derecho no puede describir con exactitud cuál es la conducta esperada
en cada disciplina humana, nuestro sistema jurídico impone que la culpa debe
apreciarse en cada caso concreto, a partir de las constancias y elementos de juicio
que aporten las partes.

Para juzgar la culpa, el magistrado va a utilizar un parámetro abstracto de com­

paración entre la conducta consumada por el autor del daño con la de una persona
razonable, idónea y cuidadosa de iguales características y en similares circuns­
tancias de persona, tiempo y lugar; que representaría la conducta esperada o
estándar de actuación. El juez, siguiendo lo establecido por los artículos 512, 902,
909 y 1109 del Código Civil, utiliza el mismo criterio comparativo adecuándolo a la
actividad médica; esto implica comparar en el caso concreto la actuación del profe­
sional reprochado con la conducta exigióle según la lex artis o con la conducta que
hubiera tenido un médico promedio (prudente, diligente e idóneo) de la especiali­
dad en circunstancias similares, tomando en cuenta el nivel de especialización y
previsibilidad que posea al momento del hecho que se reprocha, y la condición
especial del profesional, según imponen los artículos 902 y 909 del citado Código.

El criterio del profesional idóneo, prudente y diligente, o sea de un “buen profe­

sional”, deriva del Derecho Romano, en que se recurría a la figura del “buen padre
de familia” para realizar la comparación entre lo actuado y cómo debería haber
actuado el autor del presunto daño culposo.

La utilización del mismo patrón comparativo, abstracto y elástico, adecuándolo

a cada situación particular, proviene del hecho de que la mayoría de los autores
consideran que no es posible diferenciar la culpa profesional de la culpa común,
por lo que los principios generales de la culpa del articulo 512 son aplicables a la
actividad médica.

Es obvio que la conducta exigióle al profesional no deriva del derecho, sino de la

lex artis, esto es lo que aconseja realizar la bibliografía nacional e internacional,
las guías de actuación, los códigos de ética, etc. Si la conducta y los medios em­
pleados por el médico demandado son los que indica la lex artis no podrá existir
reproche judicial.

79
La utilización de un patrón comparativo abstracto, permite deducir cuál es la pre­
visibilidad exigible al realizar una confrontación entre la conducta actuada y la
conducta debida. En este sentido, la falta de experiencia de un residente de primer
año no constituye una causa de exoneración de responsabilidad, dado que “el
buen profesional en formación” debe reconocer que no llegó a la altura de un “buen
profesional formado”’ e inversamente, si se está investigando a un especialista en
psiquiatría eminente y de frondoso currículum, deberá juzgarse su conducta en
relación a la de otro psiquiatra en igualdad de condiciones, por lo que sufrirá un
análisis más severo de su conducta.

Entonces, el tipo de comparación que va a hacer el Juez naturalmente será el de

un profesional diligente, idóneo y prudente, que corresponde a la categoría o clase
del autor del daño (médico de guardia promedio, médico generalista promedio,
médico especialista promedio, gran especialista promedio).

Para poder juzgarlo, el concepto de culpa siempre necesita poder confrontarse con
un modelo de comportamiento predeterminado, que indique dónde comienza la
previsibilidad y dónde termina el caso fortuito o fuerza mayor. Este “metro patrón”
que “medirá” la conducta del autor del daño, es lo que en la doctrina anglosajona
se conoce como “standard of care” (estándar de cuidado), entendiéndose la ac­
tuación que llevaría adelante un “un buen médico”, figura equiparable al “buen
padre de familia" del derecho romano. Es a partir del carácter variable de este
punto de referencia lo que permite examinar con plasticidad la existencia de culpa
en cada caso concreto.

La culpa, entonces, se valora comparando la conducta y la norma, considerando

como norma no solo a la ley, sino también a la costumbre o a los valores. Debido
a ello, algunos doctrinarios han marcado que la culpa implica apartarse de las
exigencias de la vida cotidiana, o un desprecio de los valores.

¿La culpa puede presumirse?

Si bien el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional aplica el principio de
presunción de inocencia “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”; conforme al cual,
hasta que no exista sentencia firme, toda persona tiene derecho a que se presuma
su inocencia. Sin embargo, en derecho Civil son comunes las presunciones de
culpabilidad, dado que numerosos civilistas se han pronunciado por la postura
de que la garantía de presunción de inocencia del artículo 18 se halla reservada
exclusivamente al proceso penal.

Los criterios civilistas para admitir las presunciones se fundamentan en que, al

no ser un fuero sancionatorio sino reparatorio, las presunciones contra el respon­
sable facilitan al damnificado la obtención del resarcimiento; las presunciones
deben admitir prueba en contrario, y que se puede desvirtuar procesalmente si se
prueba la idoneidad, diligencia y prudencia del demandado.

También es necesario mencionar, en el campo de la responsabilidad médica, que

los civilistas sostienen que los conocimientos científico-técnicos y de las circuns­

80
tancias que rodean a los hechos litigados que poseen los profesionales, los coloca
en una situación de superioridad procesal frente al paciente, justificando la exis­
tencia de presunciones judiciales. Esto es así, porque si el paciente evidencia cier­
tos datos empíricos (indicios) graves, precisos y concordantes8, ante la falta de
prueba directa, el juez puede deducir la culpa médica.

Entonces, las presunciones judiciales, cuando se carece de prueba directa, son de

frecuente utilización, y pueden jugar un rol decisivo en los juicios por responsabi­
lidad profesional.

A los efectos de una mejor comprensión diremos que, cuando se pruebe un daño,
que según la experiencia común no podría explicarse su origen si no es por medio
de una conducta culposa, y el médico demandado no haya podido probar su falta
de culpa, la causa ajena, el caso fortuito, etc., el juez puede tener acreditada la
misma, a pesar de la ausencia de una prueba fehaciente.

En este sentido diremos que los indicios son hechos o situaciones debidamente
probadas, que por el camino de la deducción o conjetura nos lleva al conocimiento
de otro hecho. En otras palabras, los indicios son hechos conocidos y probados
que permiten deducir lógica o científicamente un hecho desconocido. Entonces los
indicios serían los “adoquines” de un camino cuyo destino es la presunción.

Lo anterior nos tiene que hacer pensar que en nuestra práctica cotidiana no debe­
mos dejar indicios que puedan ser interpretados por el juez como prueba de que
actuamos culposamente, y la historia clínica irregularmente confeccionada es el
sitio donde se desprenden la mayoría de las presunciones judiciales.

Elementos constitutivos de la responsabilidad profesional

I (formas de la culpa)
La responsabilidad médica siempre es culposa, tanto para la ley penal como para la
civil, y las cuatro caras en que se exterioriza o manifiesta la culpa son la impruden­
cia, la negligencia, la impericia y la inobservancia de los deberes y obligaciones del
cargo. Son los diferentes tipos de causas que van a generar un error de conducta.

Estas figuras son cuatro caras de un mismo cuerpo geométrico (la culpa), y una
misma conducta, dependiendo de la representación de las consecuencias, pue­
de ser imprudente, imperita o negligente. Por ejemplo, si al paciente no se le so­
licita un control cardiológico antes de prescribir un antidepresivo tricíclico, por
desconocer la cardiotoxicidad de estos, se incurre en impericia; si no se le solicita
por estar convencido de que no va a pasar nada, a pesar de conocer la cardiotoxi­
cidad, se incurre en imprudencia; y si no se le solicita por distracción u olvido se
incurre en negligencia.

8 Código de Procedimientos Civil y Comercial. Articulo 163, inciso 5: “Las presunciones no esta­
blecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su
número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana critica”.

81
Por otro lado, no hace falta que estén presentes todas para configurar la mala
práctica, el juez solo necesita encontrar una para poder condenar; incluso pueden
presentarse dos, dada la posibilidad que existan violaciones simultáneas al deber
de cuidado, como en la imprudencia por impericia. Un ejemplo de esto es el su­
puesto del residente de primer año que toma en tratamiento sin supervisar a un
paciente con severo riesgo suicida, y su inexperiencia para manejar el caso hace
que no pueda evitar el pasaje al acto. Esta impericia va de la mano con la impru­
dencia, dado que desafía un riesgo al no poder desconocer su falta de formación.

Un psiquiatra puede tener grandes conocimientos pero puede ser, a la vez, un gran
imprudente; como así también puede convertirse en negligente si por diferentes ra­
zones se distrajo y, a pesar de su pericia, descuidó tomar las debidas precauciones.
En cualquiera de estas figuras se incumplen los elementales principios inhe­
rentes a la profesión, que apartan la conducta del estándar de tratamiento y que
realizaría un médico razonable en similares circunstancias.

El acto puede ser imperito, imprudente o negligente, pero para que se configure la
culpa debe haberse provocado un daño.

En general, la culpa por imprudencia es más fácil de probar, evaluar y juzgar, dado
que, teóricamente, implica apartarse de la lógica elemental de los actos humanos,
del sentido común y de las normativas científicas.

Veamos en profundidad estas figuras.

1) Imprudencia:
El vocablo imprudencia deriva del latín: IN= sin, PRUDENTIA= prudencia
Es una conducta, en general, positiva (culpa por acción), no dolosa, donde se
asume un riesgo sin necesidad, violando activamente el deber de cuidado, por lo
cual se ocasiona un daño. Destaquemos que es también imprudencia enfrentar
un riesgo sin necesidad a pesar de haber tomado las debidas precauciones para
evitarlo.

Se viola lo que el deber de cuidado indica no hacer.

Si bien no existe voluntad dañosa, sí existe voluntad para realizar una conducta
peligrosa, sin haber previsto y desvalorizando las consecuencias en las que podría
desembocar ese obrar irreflexivo.

El concepto de imprudencia implica generalmente una acción. La conducta misma

es “el riesgo” y la causa activa del daño. Es la culpa conciente o culpa con repre­
sentación. Se realiza una conducta temeraria a pesar de haberse previsto la posi­
bilidad del resultado adverso, pero se calculan mal los riesgos y consecuencias,
se desvaloriza su magnitud, o se confía omnipotentemente en que no ocurrirán, o
se sobredimensiona la propia capacidad de evitarlos o controlarlos, por lo que no
se toman las debidas precauciones. Tomar las debidas precauciones para evitar el
daño implica directamente no realizar la conducta imprudente.

82
 Sobra decir que la prudencia es una de las virtudes más importantes que los mé­
dicos no pueden soslayar para cumplir con el deber de cuidado.

La conducta imprudente es innecesaria y riesgosa, fuera de lo habitual, violatoria

de las normas básicas de cuidado que establecen la prudencia, la precaución, el
sentido común, la experiencia o la lex artis. Es por demás obvio que el profesional
no está obligado a realizarla.

Los mecanismos psíquicos que subyacen a la imprudencia son: temeridad, osadía,

audacia, atrevimiento, intrepidez, apresuramiento (se realiza más rápido de lo que
debe hacerse), precipitación (antes de tiempo), impulsividad, soberbia, omnipotencia.

Se diferencia de la negligencia porque en esta el descuido ocurre al realizar un

acto indicado, mientras que en la imprudencia ocurre por realizar un acto no
indicado.

En general, la culpa por imprudencia es más fácil de probar, evaluar y juzgar, ya

que, teóricamente, implica apartarse de la lógica elemental de los actos humanos,
del sentido común y de las normativas científicas.

En la imprudencia, cumplir con el deber de previsión implica directamente no lle­

var a cabo la conducta imprudente. En la negligencia ese cumplimiento involucra
tomar conductas que eviten la aparición de daños debido a los riesgos de la acción
necesaria que se está llevando a cabo.

Veamos un ejemplo didáctico que completa el concepto. Cuando un conductor guía

su vehículo a velocidad excesiva por una calle concurrida o una ruta, confiando en
que su buena suerte o su pericia superarán los peligros que podrían presentarse,
es imprudente aunque todos los días revise los frenos y el líquido de frenos, com­
pre neumáticos nuevos cada 30.000 kms, etc. El tema es la alta velocidad.

Ejemplos:
A) Psiquiatra que realiza un tratamiento electroconvulsivo fuera del quirófano.
B) Psiquiatra que pudiendo utilizar un tratamiento simple, sencillo, bien conocido
y aceptado por la comunidad científica, utiliza un método complejo, riesgoso, de
resultado incierto, o no aceptado o reconocido por la ciencia médica actualizada.
C) Profesional de la salud mental que ante un paciente grave decide continuar solo
con psicoterapia y no medicarlo o mandarlo a medicar.
D) Experimentación en ocasión y condiciones inadecuadas.
E) Utilización de dosis supraterapéuticas.
F) Utilización en pacientes graves de productos no aceptados o reconocidos por
la ciencia médica (Ej. Flores de Bach).
G) No seguimiento de reglas o protocolos de manejo clínico o terapéutico.
H) Residente que realiza una prestación para la que no está preparado, porque
desea adquirir experiencia, un día feriado, sin informar a su superior académico.
I) Profesional de la psicología que le dice a su paciente que deje de tomar los
psicofármacos que le prescribió un psiquiatra.

3
J) Profesional que traspasa el terreno de sus propias limitaciones académicas.
K) Altas compulsivas por necesidad de camas.
L) No derivar oportunamente a un psiquiatra prescriptor a un depresivo grave con
franca ideación suicida por sobrevalorar nuestras habilidades psicoterapéuticas,
obteniendo como resultado desde una prolongada evolución del cuadro, con
todas sus consecuencias, hasta el pasaje al acto suicida.
M) No indicar los exámenes cardiológicos previos a la administración de anti­
depresivos triciclicos por creerlo innecesario.
N) Otorgar permiso de salida a un paciente con riesgo suicida sin haberlo evaluado.

2) Negligencia:
El vocablo negligencia deriva del latín: NEGLICO=descuido
En este caso la conducta puede ser negativa (culpa por omisión) o positiva insufi­
ciente (hacer menos de lo que se debe), donde no se asume un riesgo, estando en
la obligación de hacerlo, violando pasivamente el deber de cuidado y ocasionando
un daño involuntario al paciente. En otras palabras, se viola el deber de previsión
o lo que el deber de cuidado indica hacer.

La negligencia es la cara opuesta de la imprudencia; es el acto médico mediante el

cual no se toman las debidas precauciones, se hace menos de lo debido para evitar
un daño posible y previsible por no haberse representado el riesgo de su aparición.
La causa activa del daño es la omisión de la conducta preventiva a la que el pro­
fesional estaba obligado. Por lo tanto, en la negligencia, el daño tiene relación de
causalidad con la conducta omisiva.

El profesional sabe lo que debe hacer pero no lo hace y, por lo tanto omite realizar
una conducta habitual, que se encuentra indicada por la lex artis, dado que es
necesaria para evitar la aparición de un daño. Entonces, el profesional está obli­
gado a realizarla y no lo hace por no haberse representado los daños posibles de
una conducta médica adecuada e indicada pero riesgosa. Reiterando lo que diji­
mos anteriormente, en la imprudencia la conducta activa es innecesaria, mientras
que en la negligencia la conducta omitida es necesaria y obligatoria.

El mecanismo psíquico que subyace a la negligencia es la distracción, despreocu­

pación, olvido, descuido, dejadez, desidia, falta de esmero y pereza psíquica.

Ejemplos:
A) Psiquiatra que se distrae y desatiende al paciente cuando le informaba sobre
sus ideas suicidas.
B) Falta de controles adecuados y frecuentes en pacientes graves.
C) No sedar adecuadamente a un paciente agresivo o en riesgo de fuga o suicidio
D) No verificar la existencia de enfermedades que contraindiquen determinada
prescripción psicofarmacológica (ceguera que se le produce a un paciente con
glaucoma de ángulo estrecho, al prescribirle drogas con fuerte efecto antico-
linérgico).
E) Altas prematuras por inadecuado control del estado clínico (subprestación)
F) Descuidar la observación de la evolución del paciente.

84
G) Internar a un paciente en riesgo suicida desconsiderando una inadecuada
infraestructura.
H No medicar cuando es necesario.
I) No internar existiendo riesgos.
J) No solicitar estudios pertinentes.
K) No realizar la interconsulta pertinente con un médico cuando sea necesario
para, por ejemplo, descartar el origen orgánico del cuadro (organicidad) a tratar
y así arribar a un diagnóstico adecuado.

3) Impericia
La palabra impericia proviene del latín: IN= sin; PERITIA= pericia, sabiduría.
Es la ausencia o insuficiencia de conocimientos básicos y promedios teóricos y/o
prácticos, de capacidad, de habilidad, de aptitud, de destreza técnica, de expe­
riencia, exigibles y necesarios para el adecuado ejercicio de la profesión. Implica
un desconocimiento que se estaba en la obligación de saber, o un no saber hacer,
que lleva a que el acto médico necesario se realice mal o no se realice.

En esta figura se viola el deber de conocimiento. El agente responde porque ha des­

cuidado adquirir, o ha olvidado los conocimientos elementales y necesarios para el
ejercicio correcto de su profesión o arte.

La conducta imperita puede ser negativa o positiva, pero siempre es carencial.

Tipos de impericia:
A) Impericia de origen: Nunca lo aprendió. Hay ignorancia.
B) Impericia por olvido: Lo aprendió, lo aplicó y se olvidó.
C) Impericia Práctica: Conoce la teoría pero no la práctica. Hay falta de habilidad o
destreza. Aquí no hay un error de juicio sino en su traducción en actos concretos.

Del mismo modo, en una situación de emergencia, si la vida de una persona está
en peligro inminente y no hay un profesional idóneo para resolver el caso, o no es
posible localizarlo a tiempo, el médico tiene el deber de obrar tomando las medi­
das que se crean oportunas con la intención de salvarle la vida; y si aconteciera
un daño, no podrá atribuírselo a impericia ni, por consiguiente, a práctica ina­
propiada, sino que se lo va a exonerar de responsabilidad, debido al denominado
“Estado de necesidad”. De estos supuestos derivó la denominada doctrina “del
buen samaritano”.

Ejemplos:
1) Ignorar la dosis usual de un fármaco.
2J No conocer los efectos tóxicos de un fármaco en casos de insuficiencia renal,
hepatitis, etc.
3) Desconocer interacciones o contraindicaciones.
4) Errores de diagnóstico por ignorar clínica psiquiátrica.
5) No saber cuál es el tratamiento adecuado para determinado trastorno.
6) Desconocimiento de los controles necesarios, no solicitar litemias, no solicitar
hemogramas cuando se prescribe clozapina.
7) No entiende el estado del paciente y lo minimiza.
8) Desconocimiento de una adecuada evaluación del riesgo suicida.
9) Falta de conocimiento de normativas de tratamiento actualizadas.

4) Inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo:

Si bien las leyes obligan a todos los ciudadanos, algunas obligan a determina­
das personas, tales como los profesionales de la medicina, de la psicología, de la
abogacía, de la farmacia, de la odontología, de la ingeniería, etc. El profesional
debe obrar con prudencia, diligencia y pericia, pero también de acuerdo con las
leyes que reglamentan el ejercicio profesional respectivo.

Entonces, esta forma de culpa aparece cuando existiendo una normativa positiva
(Ley de ejercicio de la profesión, ley de sangre, ley de diálisis, ley de transplante de
órganos y materiales anatómicos, ley de profilaxis antivenéreas, etc.), o Códigos
de ética, o una exigencia verbal o escrita, dispuesta con fines de prevención de un
daño, ordenada por un superior responsable, el profesional dependiente no le da
cumplimiento, generando un resultado indeseable.

La palabra reglamento se toma en sentido amplio, comprendiendo leyes, decretos,

ordenanzas y disposiciones de la autoridad que tengan por objeto regular la activi­
dad profesional o tomar medidas propias para evitar accidentes o daños, para la
seguridad pública y para la sanidad colectiva.

Es importante conocer que esta figura no se refiere a las reglas internas de una
empresa de salud, ya que las mismas hasta pueden ser contrarias a derecho, sino
a normas jurídicas preestablecidas. Un ejemplo de esto, y que empuja a la respon­
sabilidad, es la frecuente orden “Si el paciente no tiene el carné no se lo atiende”.

Ejemplos
A) No se respeta la reglamentación de una institución de cómo se debe esterilizar
el material.
B) No guardar la Historia Clínica correctamente y completa, con hojas de enfer­
mería firmadas, estudios complementarios, etc.
C) No informar adecuadamente a los pacientes.
D) Actuar sin el consentimiento del paciente o su representante sin mediar emer­
gencia, o algún otro eximente.
E) Abandono de guardia ante la ausencia del reemplazo.
F) No controlar el cumplimiento de las tareas que se asignaron al personal para
la atención de los pacientes.

La inobservancia de los deberes y reglamentos del cargo puede originar daños en de­
terminadas circunstancias y ser causa de que el médico sea empujado a Tribunales.

Queda claro que, aunque el origen de la norma puede ser diferente, el contenido de
la culpa es siempre el mismo, por el hecho de que al no observar normas impues­
tas por la autoridad, también se genera una conducta negligente o imprudente.

86
 CAPITULO

LA HISTORIA CLÍNICA

n este capítulo realizaremos un análisis medicolegal de la historia clíni­

|
E ca, teniendo en cuenta los conceptos teóricos, doctrinarios y jurispru­
denciales, como la normativa ética y legal vigente en Argentina.

Algunas Definiciones
La Historia Clínica según Pedro Cossio “Es la constancia escrita de todas las com­
probaciones realizadas en el examen médico, como también de todas las efectuadas
en el curso de la evolución y de los tratamientos instituidos, aún por terceros”. Más
adelante afirma que las historias clínicas “son de fundamental importancia para la
práctica médica; por ello deben ser realizadas sistemática y minuciosamente...”

Para Lain Entralgo, “La historia clínica constituye el documento fundamental y

elemental del saber médico. El camino del progreso de la medicina está, si vale
decirlo así, empedrado de historias clínicas; y como él, la formación personal del
médico”. Más adelante dice este autor citando a Jasper, un psicopatólogo brillante
que decía de los médicos psiquiatras: “Sorprende lo poco que suele cuidarse la
composición de las historias clínicas...” y más adelante remata “Todo aprendiz de
clínico debiera leer con atención las historias clínicas que el pasado nos ha tras­
mitido como ejemplares - las dos de Boerhaave y alguna de Morgagni, Laennec,
Bright, Brocea,...y FREUD, y esforzarse luego por redactar las suyas a la vista de
esos grandes modelos”. Dicho autor también refiere que la historia clínica debe ser
“clara, precisa y elegante” y afirma que, las virtudes de la historia clínica son “ido­
neidad, integridad, claridad, precisión, elegancia”. Y agrega que la historia clínica
es “la más firme garantía del progreso en el arte de ver, oír, entender y describir la
enfermedad humana”.

Según Galán Cortés, la historia clínica es el relato “patográfico o biografía pa­

tológica de la persona, esto es, la trascripción de la relación médico-paciente, por lo
que ostenta un valor fundamental a la hora de juzgar la. actuación del profesional
sanitario”.

87
El reconocido civilista rosarino y ex magistrado, Roberto Vázquez Ferreyra refiere
que el contrato asistencial “se refleja en un documento que se irá completando a
lo largo del proceso de atención médica, y como tal servirá para identificar en un
futuro la calidad de dichos servicios, y muy particularmente se convertirá en una
herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar responsa­
bilidades civiles, penales o administrativas”.

La ley de Derechos de los Pacientes 26.529/09, en su artículo 12 define a la his­

toria clínica como “el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el
que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de
la salud”. Observemos que la obligatoriedad de confeccionarla es general, indife­
renciando lugares tales como institución pública, privada, consultorio particular,
especialidad, etc.

Sintetizando estas definiciones, podemos decir que la historia clínica es un docu­

mento médico-legal que prueba el desarrollo de la relación contractual y la calidad
de la atención, y en el que tiene que constar tanto los antecedentes personales
y familiares del paciente, la signo sintomatología encontrada, el conjunto de ac­
tos médicos diagnósticos y terapéuticos realizados, el cumplimiento del deber de
información y el respectivo consentimiento, los datos aportados por el personal
auxiliar; como así también las fundamentaciones científicas de los profesionales
actuantes.

| Utilidad
La utilidad de la historia clínica se refleja en varios aspectos: asistencial, inves­
tigación, docencia, administrativo, auditoría médica, estadística, epidemiología y
médico legal.

1) Asistencial
Este documento tiene como utilidad primordial para recoger datos sobre el es­
tado de salud del paciente y planificar su asistencia, ya que permite una correcta
evaluación y análisis de la evolución de la patología, reflejando la atención médica
recibida; es imprescindible como medio de comunicación, ayuda-memoria y guia
para los profesionales que puedan intervenir en la asistencia de un paciente, tanto
en un momento determinado como en momentos sucesivos, favoreciendo la con­
tinuidad de la asistencia; registra los antecedentes médicos, familiares y perso­
nales del paciente; sirve de base para la planificación del seguimiento, evolución
y tratamiento; permite el control y evaluación de la atención médica por parte de
profesionales de mayor experiencia.

La causa que lleva al médico a confeccionar la historia clínica no es judicial sino

asistencial, y es a partir de la consulta del paciente. Sin ella es imposible que el
profesional pueda tener con el tiempo una percepción completa y global del pa­
ciente para diseñar la estrategia terapéutica y brindarle la asistencia necesaria.
El profesional puede, con un simple repaso, recordar los aspectos importantes de
la enfermedad del paciente. Cuando está confeccionada de manera ininteligible y
desprolija, perjudica a los médicos, porque entorpece su trabajo asistencial; y a los

88
pacientes por los errores que pudieran generarse de un incorrecto análisis de los
datos contenidos en ella.
2) Docente
Es de gran ayuda e importancia para la formación médica.
3) Investigación
Tiene indiscutible valor ya que en ella constarán todos los procedimientos diag­
nósticos, terapéuticos, etc., realizados por el equipo médico durante la atención de
los pacientes y sus resultados, y permite analizar los problemas científicos que se
plantean, y a partir de las historias clínicas pueden realizarse estudios e investi­
gaciones sobre determinadas patologías, publicaciones científicas, etc.
4) Administrativo
Se utiliza para el cobro de las prestaciones realizadas.
5) Auditoría
Constituye un valioso método de investigación, gestión y control de calidad asistencial.
6) Epidemiológico
Es una substancial fuente de datos e información para el conocimiento epide­
miológico y el consecuente aporte al conocimiento y mejoramiento de la salud
colectiva.
7j Médico legal
Es un importante documento probatorio para ser analizado y peritado en todos
aquellos casos de intervención judicial. El perito actuante lo utilizará para obtener
información que le servirá de complemento para las conclusiones de la autopsia,
para valorar tipo y gravedad de las lesiones, para fundamentar un pronóstico,
descartar simulación o con causas y, en los casos de litigiosidad por presunta res­
ponsabilidad médica, será uno de los más importantes medios de prueba que le
permitirá revisar y evaluar si todas y cada una de las conductas de cuidado, tanto
diagnósticas como terapéuticas han sido adecuadas. Recordemos que en este ins­
trumento deben constar no solo las conductas de los médicos sino también las del
personal de enfermería e, incluso las del propio paciente.

Vamos a desarrollar este tema en relación a esta utilidad.

| Generalidades
Desde siempre los profesionales de la medicina utilizamos la historia clínica, casi
exclusivamente, para consignar y evaluar criterios médicos asistenciales. En la
actualidad y, sobre todo, a partir del reconocimiento de los derechos del paciente y
la judicialización de la medicina ha pasado de ser un instrumento de importancia
asistencial para convertirse en un trascendental documento médico legal, ya que
va a reflejar todos los actos médicos realizados y el cumplimiento de otros de­
beres del médico tales como el de informar y solicitar el consentimiento informado,
permitiendo demostrar que se ha realizado una adecuada actuación. En otras
palabras, este instrumento le permite conocer al juez si el profesional ha actuado
acorde a la lex artis.

Si la actuación médica debe ser correcta, lo mismo corresponde decir de la con­

fección del documento donde la misma quedará registrada. Es lamentable que
actos médicos realizados de forma intachable no se vean reflejados en el instru­

89
mentó que estamos estudiando. Se debe terminar con la costumbre de registrar
mínimamente la evolución del paciente con el único objetivo de dejar constancia
de la atención. Es necesario fundamentar las opiniones referidas a la evolución
o los cambios en el tratamiento. Dicho de otro modo no debe ser un mero relato,
sino que se debe fundamentar lo que se hace, interpretar lo que se encuentra y
consignarlo en este documento. En este sentido, es adecuado escribir la historia
clínica como si supiéramos que va a ser leída por un juez.

Recordemos que, prácticamente, no existe ningún juicio de responsabilidad profe­

sional médica donde la historia clínica no sea incorporada como la prueba docu­
mental y donde no se basen en su contenido los escritos principales (demanda,
contestación de demanda, expresiones de agravios, alegatos, sentencia, etc.), dado
que es el instrumento que les permite a los jueces encontrar los fundamentos
necesarios, tanto para imputar responsabilidad al médico como para restársela.

En nuestro país no existía ninguna regulación específica para este documento hasta
la sanción de la Ley de Derecho de los Pacientes, 26.529, del 19 de noviembre de 2009.

Obligatoriedad
La obligación de los médicos de confeccionar la historia clínica se fundamenta no
sólo por las necesidades terapéuticas, sino también para permitirle a la presunta
víctima de un error médico, concurrir a los tribunales contando con un elemento
que refleja el desarrollo del vínculo médico paciente. Es un derecho del paciente
que el profesional, aunque actúe exclusivamente como psicoterapeuta y sea psicó­
logo, documente la evolución del tratamiento.

La Ley 26.529, denominada de Derechos de los Pacientes, en su artículo 12, al

definirla, se refiere a su obligatoriedad.

El Decreto Reglamentario de la Ley 153, del Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires, impone cómo debe estar redactada, y la obligación de entregar al paciente
un resumen al egresar del establecimiento.

La jurisprudencia, de forma unánime reconoce la obligatoriedad de su confección,

y el abandono del paternalismo médico y el respeto a la autonomía del paciente
exigen una medicina documentada.

Importancia Probatoria
La importancia de la historia clínica en el rol que puede jugar contra los profesio­
nales en los juicios por responsabilidad profesional, tiene que ver con el descono­
cimiento de su valor probatorio por quienes deben confeccionarla, en especial, por
considerarla un mero acto administrativo y no como un acto médico más que debe
ser realizado adecuadamente como cualquier otro.

Hoy en dia, nadie del mundo jurídico discute el importante valor probatorio que
tiene este documento en un juicio por responsabilidad profesional; sobre todo
cuando surge claramente de ella la prueba en contra del profesional o la institución.

90
Su inadecuada confección suele ser uno de los puntos más débiles del médico en
este tipo de litigios. Es frecuente que las prestaciones médicas sean correctamente
realizadas pero que la historia clínica no refleje fielmente ese accionar, segura­
mente porque los médicos no estamos programados para escribir sino para asistir,
mejorar, cuidar y tratar de curar. Escribir es sentido como un esfuerzo más im­
portante que la actuación misma. Un alto porcentaje de juicios contra los médicos
se tornan indefendibles por burdas incorrecciones en su confección.

Los hombres del derecho han acuñado una frase que reza “Lo que no está en el
expediente no esta en el mundo” y si tenemos la mala fortuna de que nuestra
historia clínica pase a protagonizar un expediente judicial, será difícil demostrar
la prestación que no esté consignada, aunque hubiese sido realizada. Si bien es
posible probarse lo contrario por otros medios, convengamos que puede resultar
sumamente dificultoso.

Su importante valor probatorio descansa también en que, al ser una prueba obje­
tiva que permite evaluar las conductas médicas, podría ser considerada como una
verdadera confesión extrajudicial que certifica todos los actos o hechos sucedidos,
los que deberían ser tenidos en cuenta como científicos mientras no se pruebe lo
contrario. Como la misma ha sido confeccionada meses o años antes de los hechos
que motivaron la litis, se deduce que el profesional no la redactó para protegerse
de una demanda concreta, sino para consignar los hechos médicos que estaban
presentes en el momento de su registro.

En otras palabras, lo afirmado en la historia clínica es una “declaración científica”

que debe reflejar el estado y evolución del paciente y las medidas terapéuticas que
se pusieron en práctica para cumplir con el deber de cuidado y asistencia, y de su
contenido se podría demostrar la presencia o ausencia de relación de causalidad
entre la actuación profesional y el daño.

Vale la pena también aclarar que, si bien en los juicios por responsabilidad profe­
sional es la prueba más importante, su eficacia probatoria no es absoluta, porque
se valora en el contexto del conjunto de los medios probatorios, entre ellos la peri­
cial médica. El paciente, entonces, podría demostrar, por otros medios, la falsedad
o la incorrección de los datos consignados.

La importancia probatoria surge por su capacidad de brindar evidencia documen­

tal sobre el establecimiento y desarrollo del contrato médico, pudiéndose extraer
valiosa información para el juicio, dado que permite conocer las condiciones en
que se encontraba el paciente, qué reflexiones científicas se hicieron, su evolución,
la respuesta terapéutica, si se cumplieron los estándares de atención, cuáles fue­
ron los medios y cuidados utilizados y cuáles se omitieron, cuál fue la vigilancia
brindada al paciente, la calidad de las demás prestaciones, la existencia o no de los
presupuestos de la responsabilidad (autoría, antijuricidad, culpa, nexo causal y el
daño), si se cumplió con el deber de información y el consentimiento informado, la
participación de otros profesionales y su desempeño, etc.

91
Debe quedar marcado a fuego entre los colegas que cuando la historia clínica está
adecuadamente elaborada, puede ser nuestra mejor “abogada”. Contrariamente, si
fue confeccionada defectuosamente, o que de ella surja la prueba fehaciente de
la culpa médica, se convierte en el más severo fiscal o, como plantea el actual Mi­
nistro de la Corte, Ricardo Lorenzetti, en una “confesión anticipada y por escrito”.

Otro punto a tener en cuenta es que, si existía un vínculo contractual, el paciente

tiene hasta diez años para promover la demanda. Si, supuestamente, utiliza todo ese
tiempo para redactarla, más que una demanda su abogado va a elaborar una pieza
literaria. Pues bien, nosotros, o sea nuestro abogado, va a contar solo con quince (15)
días para contestarla. Imaginemos qué podría llegar a pasar si no contáramos con
una completa historia clínica, dado que después de tantos años, seguramente ni nos
vamos a acordar del nombre del paciente, menos de los pormenores de su atención.
Desde una historia clínica correctamente confeccionada va a partir el diseño de una
buena estrategia defensista para probar que hemos actuado acorde a la lex artis. Si
carecemos de este documento hasta el mejor abogado de la galaxia se va a encontrar
con serias dificultades para planificar nuestra defensa.

Contrariamente, la parte demandante va a encontrar sumamente dificultoso de­

mostrar la supuesta falta médica, si de lo consignado en la historia clínica se des­
prende que el profesional ha utilizado todos los medios que la medicina indica para
tratar a su paciente. También los peritos pueden ver acotada la fundamentación
a favor del profesional debido a las insuficiencias o carencias de la documental
venida a su valoración.

Entonces, si sabemos que es un elemento que puede jugar a favor, pero también en
nuestra contra, tenemos que prestarle una especial atención y redactarla como si
supiéramos que va a ser leída por el juez, recordando que no sólo la va a leer, sino
también la va a analizar y a interpretar para luego dictar sentencia. Como en un
juicio debemos intentar contar con la mayoría de las pruebas a favor, no podemos
dejar que la más importante nos juegue en contra.

Recordemos también que la historia clínica es importante para que el médico pue­
da cumplir con la carga probatoria dinámica, que exige que “al que le es más fácil
probar que pruebe”.

Presunciones en contra
En un juicio por responsabilidad profesional, las consecuencias que puedan tener
por las inexactitudes, errores, imprecisiones, omisiones, irregularidades, imper­
fecciones y desprolijidades serán muy serias para el profesional y/o la institución.

Contrariamente, una historia clínica correctamente confeccionada es un factor

importante tanto para prevenir, como para ganar un juicio por responsabilidad
profesional.

Si la historia clínica está mal confeccionada, incompleta o desprolija, además del

impacto subjetivo y la antipatía que despierte en el juzgador porque no la pue­

92
den leer o entender, va a generar la presunción de que con la misma negligencia,
desgano y desprecio con que se confeccionó este documento se atendió al paciente
y que esto ha originado la conducta médica inadecuada que lo terminó dañando.
En la mayor parte de los juicios por responsabilidad profesional se observa que las
historias clínicas le generan presunciones a los juzgadores que van más allá de lo
que realmente ocurrió.

Del mismo modo, una historia clínica que ha sido confeccionada de manera irre­
gular difícilmente podría considerarla el juez verosímil, afectándose la credibili­
dad de todo lo allí consignado, lo que la convierte en otra importante presunción
en contra de las pretensiones eximitorias del profesional. Inversamente, las histo­
rias clínicas correctamente confeccionadas cuentan con presunción de veracidad,
y quien afirme la falsedad de este documento deberá probarlo, y si lo logra, tendrá
tan fuerte impacto negativo en el magistrado que se traducirá en una casi segura
condena al médico.

Entonces, si la historia clínica se confecciona adecuadamente se convierte en un

indicio presuncional muy favorable para el profesional o la institución que podría
evitar una sentencia en contra, porque los jueces entienden que una historia clíni­
ca completa, prolija y veraz está intimamente relacionada con la calidad de la
prestación al reflejar la diligencia del médico.

Otra cuestión que no alcanza a entenderse es la referida a la “célebre” caligrafía de

los médicos; se sigue escribiendo la historia clínica con una letra que muchos ni la
entienden. Es imaginable el descontento que va a tener el juez cuando llegue a sus
manos una historia clínica ilegible. Es un mal comienzo para el médico porque des­
de el inicio no va a ser buena la predisposición del magistrado. Utilizando una me­
táfora futbolística, el médico empieza perdiendo el partido uno a cero; y esta primera
impresión, cierta o no, contribuye a inclinar la balanza en contra del médico.

Además, como dijimos anteriormente, si la historia clínica es parte del acto mé­
dico, su confección deficiente va a hacer sospechar al magistrado de que el resto
de los actos médicos se realizaron de la misma manera. Recordemos que los jueces
civiles pueden dictar sentencia a partir de presunciones judiciales. Contraria­
mente, si se encuentra correctamente confeccionada, creará presunciones a favor
del profesional y servirá para descartar la supuesta culpa profesional, a pesar de
ser un documento que ha sido elaborado y custodiado por el demandado.

Ausencia
Más severos serán los jueces con el profesional o la institución que no aporte al pro­
ceso la historia clínica, dado que se entorpece la acción de la justicia al privar al
probable damnificado contar con un importantísimo elemento probatorio para deter­
minar la culpa de quienes lo atendieron, lo que le resta la oportunidad de concurrir
al proceso en igualdad de posibilidades probatorias. Pacíficamente, los tribunales
han sancionado directamente la conducta de los profesionales o instituciones que no
han aportado la historia clínica al juicio, o invirtiendo la carga de la prueba. Si esto
no fuera así, sería fácil liberarse de responsabilidad haciendo desaparecer parte o la
totalidad de la historia clínica.

93
La ausencia de este documento también impide la defensa del médico y de la
institución. Quien tiene la obligación de custodia deberá responder por esa si­
tuación, y la imposibilidad de la institución o del médico de suministrarla por
haberse perdido puede interpretarse, de por si, como una conducta negligente,
generándose la cadena de presunciones.

En salud mental existe el criterio de que la historia clínica debe estar en el cere­
bro del terapeuta. Creer que uno puede recordar lo suficientemente bien a los pa­
cientes como para no tener necesidad de escribir, es un acto de soberbia.

Medida preliminar de prueba anticipada (secuestro)

El secuestro de la historia clínica es la primera estrategia que suelen utilizar los
abogados especialistas en responsabilidad profesional. Cuando se plantea iniciar
un juicio, el demandante debe asegurar la subsistencia e indemnidad de esta
documentación y la de otros elementos, que tendrían fuerza probatoria sobre el
hecho y los daños que se describirán en la demanda.

Esta parte deberá solicitar al juez con carácter de medida preliminar, amparán­
dose en los artículos 323 y subsiguientes del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, para que proceda a secuestrar dicha documentación y otros elementos
necesarios a los fines indicados (libro de guardia, libro de enfermería, libro de
quirófano, libro de indicaciones y seguimiento de signos vitales, etc.) con el objeto
de sorprender a los profesionales antes de enterarse de que van a ser demandados,
e impedirles corregir, adulterar o hacer desaparecer estos importantes documen­
tos, permitiendo que queden al descubierto posibles errores u omisiones constitu­
tivas de mala práctica, o incoherencias y contradicciones. Una vez secuestrada la
historia clínica, nada de lo consignado podrá cambiarse.

El accionante estará en mejores condiciones probatorias cuando más amplio sea

el secuestro de documentos que puedan incriminar al profesional.

Dentro de los treinta días hábiles posteriores a la realización de la medida pre­

liminar, se deberá promover la demanda, detallando los hechos sucedidos y los
montos reclamados.

El secuestro de la historia clínica permite que este documento quede “congela­

do” al momento de los hechos que motivaron la litis, impidiendo corregir o aclarar
aquellos aspectos que pudieran condicionar negativamente una resolución judicial.

Dado que los profesionales no sabemos cuándo nos será secuestrada, desde el
principio debe ser correctamente realizada.

En el fuero civil el secuestro de la historia clínica se obtiene por medio de una

medida preliminar. El letrado del accionante lo solicita y lo lleva a cabo un oficial
de justicia acompañado por este abogado. Una vez secuestrada esta parte solicita
autorización para fotocopiarla y tiene un mes de plazo para analizarla e iniciar la
demanda.

94
En fuero penal el juez de instrucción, a pedido de la parte querellante o del fiscal,
ordena el secuestro de la historia clínica. Si el médico o la institución se negaran
a entregarla, la policía puede romper las puertas o armarios donde se encuentren
para llevarla. Luego sobre ella el fiscal realiza los puntos de pericia.

Cuando el juez ordena el secuestro o solicita la entrega de la historia clínica se

genera una obligación legal de cumplir con lo ordenado. Si no se tiene, se debería
ofrecer una explicación racional sobre la imposibilidad material de respetar con
dicho mandato.

Luego de que la historia fue secuestrada no se puede cambiar absolutamente

nada, por lo que un abogado especialista en el tema, solicitará el secuestro cuanto
antes para evitar que sea “dibujada”.

En fuero civil, una vez realizado el secuestro hay un mes para analizarla e iniciar
la acción.

Si el médico se niega a entregarla ya empiezan a actuar las presunciones en con­

tra, dado que si, a partir de esta negativa, el paciente ha perdido un importante
elemento para determinar la posible culpa del profesional, únicamente éste puede
perjudicarse; dado que el cumplimiento de la carga probatoria que incumbe a
quien demanda se vio obstaculizada por dicha omisión, que ya de por no haberla
entregado por carecer de ella constituye una negligente.

Al secuestrarse la historia clínica los peritos de parte pueden evaluar la viabilidad

de la demanda, pero por el otro sorprender a los profesionales impidiéndoles sub­
sanar errores u omisiones que pudieran haber cometido.

Conociendo esto, algunos profesionales en situaciones donde se sospecha la posi­

bilidad de un posible juicio, intentan “reconstruir” la historia clínica, desconside­
rando que no es fácil hacerlo y que es fácil darse cuenta de que este documento ha
sufrido modificaciones extemporáneas. Sólo de la concordancia lógica, coherente
y racional, científica y fáctica entre sus partes, surgirá el principio probatorio de
veracidad de todo lo actuado.

El secuestro de una historia clínica completa y prolija puede dejar sin argumentos
a los potenciales demandantes. Muchos juicios se llevan a cabo, y algunos hasta
se pierden, gracias a los defectos encontrados en la historia clínica, a pesar de que
no existió mala práctica, pero si un resultado indeseado

Confección y contenido de la historia clínica

I o (qué Y CÓMO ESCRIBIR) y ?

La confección de la historia clínica es un acto médico, no un acto meramente
administrativo. Los actos médicos no implican solamente una actuación directa
o indirecta sobre un paciente, sino que comprenden también los actos que son
reflejo de acciones médicas, como la redacción de documentos médicos, dentro de
los cuales se incluye el certificado médico, la receta, el consentimiento informado
y, por supuesto, la historia clínica.

95
El profesional debe tener presente que quien lo va a juzgar no va a ser un colega,
sino un juez, que obviamente está formado en derecho y no en medicina, por lo que
se debe ser lo mas claro posible para no dejar huecos por donde se puedan filtrar
dudas a la hora de dictar sentencia. En esta época, la historia clínica debe ser con­
feccionada considerando, además de las necesidades asistenciales, los legítimos
derechos de los pacientes, y la realidad actual del incremento de las demandas.

La responsabilidad de llevar adecuadamente la historia clínica es del médico tra­

tante y de los profesionales que integran el equipo intervieniente, sin olvidar que es
frecuente que el profesional de experiencia delegue en quienes están en formación
la confección de la historia clínica para evitar “pérdidas de tiempo” y que “vayan
aprendiendo”. La firma de un documento implica responsabilizarse por aquellos
actos médicos que constan en dicho documento. Dicho de otra forma, la historia
clínica suele ser generalmente confeccionada por los médicos con menor
experiencia, como una “ley del gallinero”, resabio del practicantado, cuando la
deberían hacer los médicos que mas saben o, por lo menos, deberían controlar su
confección. Como botón de muestra de la desconsideración por los derechos por los
pacientes, a veces se escucha a colegas que recuerdan sus historias de “perro de la
guardia” risueñamente y hasta con orgullo, y no hacen más que contar anécdotas que
bien pudieran formar parte de una película de terror. En medicina, la “ley del gallinero”
donde los profesionales de mayor formación van asumiendo menos responsabilidades
(no escriben las historias, no hacen guardias, se van a dormir la noche de guardia y
dejan a los más nuevos, etc.) genera un notorio incremento del riesgo médico.

No puede responsabilizarse en su redacción al residente o al concurrente de pri­

mero o segundo año. Lo que esta mal hecho no se puede rehacer y después, si hay
tiempo, se intentará el “truchaje”, ignorando que quienes la van a evaluar en sede
judicial son tan universitarios e inteligentes como el profesional, por lo que puede
no resultarle difícil darse cuenta cuando ha sido modificada. Si se sospechan
adulteraciones en la historia clínica, las mismas podrían ser demostradas por
peritajes caligráficos.

Es obvio que para confeccionar buenas historias clínicas se requiere de un tiem­

po de aprendizaje y el profesional en formación debe aprender, pero durante ese
tiempo no puede hacerlo solo, debe estar supervisando y enseñando un profesional
formado. Hay que terminar con la costumbre de que la escriba el que menos sabe.
La poca gracia que a los médicos nos hace escribir no justifica que se carguen las
espaldas de los recién llegados como para que “paguen un derecho de piso”.

Entonces, debe quedar claro que el problema de la confección de la historia clínica

es la existencia de una serie de “malas costumbres médicas”, lamentablemente
arraigadas en muchos profesionales, que sería bueno erradicar. Por otro lado, es
menester aclarar también que una buena historia clínica nunca podrá reemplazar
a los actos médicos correctos.

La adulteración de la historia clínica para “zafar” no es tarea fácil dada la gran

cantidad de profesionales de variadas especialidades, niveles formativos, turnos,

96
licencias, guardias, etc. que intervienen en su confección. No sería simple reunir­
los nuevamente a todos para lograr ese objetivo. En los establecimientos pequeños
puede ser algo más fácil, pero recordemos que pericialmente es posible llegar a
probar su falsificación.

Muchas veces, cuando el profesional percibe que va a ser demandado modifica la

historia clínica en aquellos puntos que considera débiles. Es necesario tener en
cuenta que modificar una historia clínica es mucho más difícil de lo que se cree;
por ejemplo, podría producirse una absoluta incoherencia entre lo allí escrito y lo
consignado en el libro de enfermería, o podría diferenciarse de la documentación
que tiene en su poder el paciente. En estos casos, la situación procesal del profe­
sional se complicará aún más, dado que si se cuestiona la veracidad de la historia
clínica, su credibilidad quedará seriamente comprometida.

En la historia clínica debe quedar debidamente documentado el cumplimiento del

deber de información para dejar constancia del mismo y, para mayor tranquilidad
en cuanto a la prueba, se debe solicitar al paciente que por escrito otorgue su
consentimiento. Además, si el profesional considerase que existe información que
deba ser ocultada (beneficio terapéutico), hay que dejar constancia fundamentada
en este documento.

El cambio necesario en la confección de la historia clínica, no implica jerarquizar

los aspectos “burocráticos” desconsiderando los asistenciales, sino tomar los dos
aspectos responsablemente.

Cuando este documento es correctamente confeccionado sirve de respaldo al pro­

fesional en su defensa; y debe pensarse que lo que hoy puede resultar tedioso rea­
lizar, mañana será un importante apoyo en un posible juicio. La historia clínica
no tiene término medio en un litigio por responsabilidad profesional, o es el aliado
procesal más importante o es el enemigo más sanguinario; o es el mejor abogado
defensor o es el más severo fiscal.

La Ley 26.529, en su artículo 15 se refiere a los datos que han de consignarse

obligatoriamente a) La fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios
del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional intervi-
niente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por
los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos
y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se
trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamien­
tos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico
presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas,
diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente,
en especial ingresos y altas médicas.

El artículo 16 del citado cuerpo legal dice que “Forman parte de la historia clínica,
los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de
enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y

97
prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada
caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de
fecha, firma y sello del profesional actuante”.

La derogada ley 22.914/83 decía en su artículo séptimo: “La dirección del establec­
imiento confeccionará una historia clínica de cada internado, en la que constará con
la mayor precisión posible: sus datos personales, los exámenes verificados, el diag­
nóstico, el pronóstico, la indicación del índice de peligrosidad que se le atribuya, el
régimen aconsejado para su protección y asistencia, las evaluaciones periódicas
del tratamiento y las fechas de internación y egreso”.

La rigurosidad en su confección debe ser la misma para el paciente internado o

para el ambulatorio, incluido el de nuestro consultorio privado. Esta afirmación
puede resultar exagerada, pero lo es en un momento en el que no tenemos la filosa
espada de la justicia sobre nuestra cabeza. Es frecuente que los profesionales
lleven en su consultorio fichas en la que solo se redactan unas pocas líneas, poco
claras y muy escuetas, reflejando falta de compromiso en consignar datos asisten-
ciales básicos, desconsiderando su valor documental e importancia probatoria, lo
que ha generado que una importante cantidad de demandas hayan prosperado al
desconsiderar su importancia documental. En el caso de que la necesitemos para
defendernos en Tribunales, seguramente querríamos contar con la mejor historia
clínica jamás confeccionada.

Entonces, y a partir de los cambios que se nos exigen en la forma de ejercer la pro­
fesión y, paradójicamente, la inexistencia de normativa especificas que indiquen
sobre la totalidad de los elementos que debe contener y forma en que debe ser
llevada, debemos hacer prevalecer los siguientes aspectos formales, que serán de
notoria utilidad para el cumplimiento de sus funciones, sobre todo, si este docu­
mento pasa a formar parte de un expediente judicial:

A) Consignar la hora de internación, datos personales y estado y condiciones en

que ingresa el paciente y los datos de quien lo acompaña y del familiar respon­
sable; si viene de su hogar, de otra institución, si es traído por la policía, si es
derivado en ambulancia, si es una internación voluntaria o involuntaria, etc.; y
que, si corresponde, se han quitado cinturones, cordones, agujas, fósforos y demás
objetos peligrosos.

B) Registrar el motivo de consulta o de internación, el estado actual, psíquico y

físico, antecedentes de enfermedad actual, y los antecedentes personales e indi­
viduales que tengan importancia psicopatológica, hábitos y fiabilidad que se le
atribuye al paciente y/o a la familia.

C) Se debe fundamentar el diagnostico de síndrome o de trastorno y de riesgo

cierto, inminente o potencial, si lo hubiera. También se consignarán los diagnós­
ticos presuntivos, aclarando por qué se han descartado y fundamentando por qué
se llegó al de certeza, y el pronóstico.
D) Se fundamentarán los criterios de elección del tratamiento, pudiendo aclarar­
se si se han seguido guías de actuación aceptadas por sociedades nacionales y/o
internacionales; y se fundamentará científicamente cualquier modificación del
mismo; precisando también los criterios de elección del fármaco, y la aparición y
tratamiento de los efectos adversos.

Fundamentar implica consignar todo lo que se piensa que se debería realizar en

base al estado del paciente y a los datos científicos en que me basé para tomar las
decisiones.

Cuando no se está seguro de algo y se expresa la duda mediante frases tan usa­
das como “parece ser”, “impresiona como” o “compatible con”, debe fundamentarse
luego los por qué y los cómo del descarte o la confirmación de los hechos clínicos
antes dudosos.

E) Comentar la evolución y la respuesta al tratamiento, y los motivos de finali­

zación del mismo, aclarando si se debió por abandono del paciente. Se hará cons­
tar también la adherencia al mismo y la fiabilidad del discurso del paciente. Esto
permite al juez evaluar cómo el profesional demandado ha realizado el proceso
continuo de toma de decisiones, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, per­
sona y lugar, tal como afirma el art. 512 del Código Civil.

F) En caso de necesidad de tratamiento electroconvulsivo, internación involun­

taria, aislamiento o contención física, fundamentar los motivos de la aplicación
de la medida, la situación de urgencia, el fracaso de otros métodos utilizados con
anterioridad, la ausencia de alternativas terapéuticas a la indicada más efectivas
y seguras en el momento actual; describiendo cómo se llevó a cabo, por quiénes
y quién era el psiquiatra responsable y que se analizó el balance riesgo/beneficio
para el paciente en la circunstancia concreta y se realizó según consenso inter­
nacional (ej. siguiendo las guías de la Asociación Psiquiátrica Americana).

G) Fundamentar el régimen aconsejado para su protección y asistencia, la necesi­

dad de medidas de custodia y seguridad y consignar si la infraestructura de la ins­
titución es acorde al riesgo y cómo interfieren en la evolución del paciente, informán­
dolo a los familiares, representante legal o, llegado el caso, al juez competente.

En caso de contención física o aislamiento, consignar detalladamente cada obser­

vación, evaluación, decisión y asistencia mientras dure la medida, que se ha eva­
luado la excepcionalidad, idoneidad y proporcionalidad de la misma, la imposibili­
dad de administrar tratamiento sin aplicar la reducción física, que la misma se ha
realizado mediante personal adecuado (mínimo 4 personas), que se cumplió con
los controles médicos frecuentes, que se han indicado las observaciones que debe
efectuar el personal de enfermería y su frecuencia, y que se ha ordenado liberar
una extremidad cada 30 minutos, y se le ha informado a los familiares.

Hj Deben incluirse las órdenes y comunicaciones judiciales, número de Juzgado,

nombre del Juez y del Secretario intervinientes, dirección y teléfono del juzgado;
las disposiciones de la autoridad policial, y las copias de las comunicaciones y
notificaciones, con las respectivas constancias de la recepción, como así también
el certificado de internación.

I) Constancia de las interconsultas y exámenes complementarios (incluido el

psicodiagnóstico y escalas) y sus aportes, consignando día, hora del pedido y de
realización y fundamentos de su solicitud, debiendo estar fechadas y firmadas
por el interconsultor. Si se solicitan imágenes, los informes deben quedar en la
historia clínica.

J) Consignar la información suministrada al paciente y/o a sus familiares, y docu­

mentar el consentimiento informado firmado por el paciente y/o sus familiares;
aclarando si el trastorno compromete la competencia del paciente para consentir
y documentar si aceptan o rechazan el tratamiento. También se debe consignar
la información que a criterio del médico deba ser ocultada, expresando los funda­
mentos científicos.

K) Anotar los datos negativos (señala que se han buscado). Nada se debe dar
por obvio en la evolución del paciente, dado que lo no anotado puede constituir una
omisión. Por ejemplo “No se detectan ni el paciente refiere ideas de muerte o suicidas”.

L) En internación se evolucionará por lo menos una vez por día, incluyendo los
fines de semana, con fecha y hora de realización cronológicamente ordenadas (so­
bre todo si se realizaron varias evaluaciones en el mismo día).

LL) Consignar todas las situaciones conflictivas que pudieran haber acontecido y
sus protagonistas, conflictos con la obra social o el prepago, falta de provisión de
insumos, lentitud para autorizar los estudios, imposición de institución, etc. En el
tratamiento ambulatorio, también se deben registrar las ausencias y los llamados
telefónicos significativos.

M) El alta debe estar fundamentada científicamente en el momento en que se

otorga y no puede darse antedatada.

N) Realizar la epicrisis previa al alta, no como un resumen sino como una inter­
pretación de la evolución, describiendo el estado y diagnóstico al egreso, dando
las razones del diagnóstico, sus dificultades, problemas pendientes, posibles solu­
ciones, el resultado terapéutico y el pronóstico, el plan terapéutico indicado al alta,
con quién se retira de la institución; constando en la misma fecha, hora y lugar del
control ambulatorio al que deberá concurrir y el nombre del profesional con quien
va a continuar el tratamiento.

Ñ) Dejar expresa constancia de que los actos médicos riesgosos están autorizados
y controlados por los jefes de equipo, sobre todo, cuando lo realizan médicos en
formación.

O) Debe estar prolija, legible. La letra debe ser clara y el estilo meticuloso, cum­

100
pliendo con las reglas gramaticales. Es importante la redacción cuidadosa para
que se entienda lo que quisimos decir.

Parecería que los médicos no terminamos de entender que se escribe para que otro
lea, y escribimos con una mala letra que ya es tradicional, a pesar de que sabe­
mos que las historias clínicas pueden ser leídas por otros médicos de diferentes
especialidades, el personal de enfermería, psicólogos, asistentes sociales, médicos
forenses, el personal administrativo, y por supuesto, un magistrado. Por lo tanto,
la historia clínica debe estar escrita como si supiéramos que, en algún momento,
va a ser leída por un juez.

Teniendo este documento una trascendental importancia, se escribe con una letra
que a veces no la entiende ni el propio profesional. Se calcula que alrededor de
un 20 % de los médicos no puede leer su propia letra. Es lamentable que, todavía,
para la gente “letra de médico” sea sinónimo de ilegible.
Una historia ilegible mal predispone a los peritos y al juez.

P) No debe tener enmiendas, borrones, sobreagregados ni tachaduras. El profe­

sional tiene derecho a rectificar los errores que crea haber cometido y a realizar
las aclaraciones pertinentes, pero no debe quedar ninguna duda de que dichas
aclaraciones fueron realizadas con el fin de encubrir actuaciones inadecuadas.
Ante una equivocación debe escribirse “erróse” y aclarar lo que sea necesario
agregando firma y sello. En el caso de que dichas modificaciones fueran cuestio­
nadas por otros medios de prueba, o si dichas modificaciones no se encontraran
en la documentación en poder del paciente, la situación del profesional quedará
sumamente vulnerable.

Q) Debe ser confeccionada, fechada y firmada por el profesional que realizó el acto
médico.

R) Debe ser veraz, dado que la demostración de una falsedad anula todo su valor
probatorio. Debe reflejar exactamente todo el proceso patológico y su tratamiento.
Si no fuera realizado de esta manera, el profesional podría incurrir en el delito de
falsedad documental.

S) Se debe cuidar la coherencia y concordancia de lo asentado con las referencias

de los demás profesionales que constan en la historia clínica, sobre todo con las
hojas de enfermería, las hojas de prescripción y las de seguimientos de signos
vitales.

T) Debe ser completa y objetiva, en casos de dudas se deberá demostrar luego que
se hizo lo posible por saldarlas.

La historia clínica tiene que contener todos los datos de la patología, evolución
y tratamiento, como asi también todos los documentos que forman parte de la
misma, tales como las hojas administrativas, los documentos de consentimiento
informado, las hojas de interconsulta, etc.

101
u) La redacción será contemporánea a los hechos. Así como una buena fotografía
registra un momento único e irrepetible, lo mismo debe hacer la historia clínica,
mostrando la evolución del paciente en el mismo momento en que se producen los
hechos clínicos significativos.

Es obvio que en la urgencia el médico no debe dejar de atender al paciente para

escribirla, pero se confeccionará al finalizar la asistencia.

Cuando se cuestionan judicialmente fallas en su confección, no puede usarse

la táctica defensista que se redactó en plena situación de urgencia, ya que, por
un lado, sabemos que primero se actúa y después se escribe cuando se ha solu­
cionado la urgencia; y por otro, se cometería un acto imprudente o negligente si
se deja de asistir al paciente en plena urgencia para ponerse a confeccionar este
documento. Obviamente no seria creíble decirle a un juez que el profesional se
puso a escribir en medio de una excitación psicomotríz.

La importancia de redactarla en forma contemporánea a la realización de los actos

médicos es debido a que si, luego de un tiempo, se reconstruyen los acontecimien­
tos, pueden olvidarse datos importantes.

V) No se deben utilizar abreviaturas a pesar de que parezcan familiares y de uso

diario o, en su defecto, aclarar la primera vez su significado. Los médicos estamos
acostumbrados a escribirlas, por lo que un sello con todas ellas aclaradas podría
utilizarse para ganar tiempo y evitar problemas. Es clásico leer “paciente que in­
gresa con dx de TB que no ha respondido a los IRSS ni al li. por lo que se le realizará
TEC dados sus antecedentes de severo RS”. Una historia con estas abreviaturas
que puede ser ilegible para otros médicos, menos las va a entender un juez.

W) Cada hoja debe estar numerada y con el nombre del paciente. No se debe alterar
la foliatura ni dejar espacios en blanco que hagan sospechar al juez que se modi­
ficaron o dejaron ex profeso para alterar el orden cronológico de los actos médicos,
o permitir insertar algún texto con posterioridad, respectivamente.

XJ Se debe supervisar diariamente por el médico tratante que la hoja de enfer­

mería esté completa y legible.

Y) No criticar la actuación de otros colegas.

Zj El jefe del servicio o el médico de planta deben controlar la historia clínica antes
de enviarla al archivo, y el servicio de archivo no procederá a su guarda si no se
ha realizado lo anteriormente dicho. La misma permanecer archivada durante un
plazo de diez años.

En caso de un mal resultado, debemos realizar una correcta descripción del daño
para evitar que sea exagerado por el demandante en un eventual juicio; comentar
qué sucedió cronológicamente, que se hizo y por qué, para demostrar que hemos
cumplido adecuadamente con el standard de atención, respaldándolo bibliográfi-
camente; analizar cuales fueron las posibles causas del mal resultado; consignar
si el paciente cumplió con el tratamiento o si hubo alguna interferencia por falta
de recursos. Es sumamente importante que de este documento en estudio se des­
prenda que los medios utilizados estaban destinados a cumplir con el resultado
esperado y la inexistencia de relación de causalidad entre el daño y nuestra ac­
tuación. No se deben poner frases del tipo “no sabemos bien que pasó ni como fue",
“El paciente murió en circunstancias extrañas”, etc.

Otra sugerencia es no discutir con desconocidos y supervisar el caso con un mé­

dico legista especializado.

Obviamente, el documento de consentimiento informado debe formar parte de la

historia clínica.

Es frecuente escuchar a algunos colegas, incluso con cargo jerárquico en institu­

ciones, que aconsejan no consignar en la historia clínica la presencia de ideas
suicidas. Si el paciente realiza exitosamente su actuación y nosotros no lo hemos
consignado, pero por otros medios probatorios, por ejemplo testigos que declaren
que el paciente afirmaba desde hace tiempo, y a quien lo quisiera escuchar, sus in­
tenciones suicidas, el magistrado actuante va a concluir que nosotros no supimos
realizar un correcto diagnóstico y evaluación del riesgo suicida. Contrariamente,
si nosotros lo subrayamos en la historia clínica y hacemos todo lo que está cientí­
ficamente indicado, al no tener obligaciones de resultado podemos terminar con
un resultado feliz la posible demanda. Lógicamente, si nosotros lo consignamos
y no hacemos todo lo que debemos, nuestras pretensiones eximitorias en el litigio
van a verse frustradas.

| Cuestiones de interés ético-jurídico

En la historia clínica confluyen derechos jurídicamente protegidos, tanto del mé­
dico y la institución, como del paciente y que es necesario aclarar para evitar
varios conflictos planteados en la práctica.

Conservación y custodia
La conservación en perfecto estado y la custodia del documento que estamos es­
tudiando es un deber de la institución o del profesional, según el caso; y es un
derecho del paciente.

La duración de esta obligación es limitada, luego de la cual puede procederse a su

destrucción.

Históricamente, existe una Resolución de la Secretaría de Salud del Ministerio

de Salud y Acción Social de la Nación del 11/9/86, originado en el juicio por la
quiebra de la Clínica Marini, por la cual se fijó un plazo de 15 años para su con­
servación. Si se produce el cese la actividad del consultorio o de la institución se
deben remitir a la Obra Social o a dicha Secretaría de Salud. Esta Resolución,
también autoriza el archivo de historias clínicas por sistemas de computación,
microfilm o similares, “siempre que los mismos garanticen la inalterabilidad de
sus datos”.

103
En el caso de ausencia de regulación local, son pacíficas la doctrina, jurispru­
dencia y legislación que considera que debería ser conservada, como mínimo por
el tiempo que dura el plazo de prescripción para las acciones por responsabilidad
contractual (10 años).

La ley 26.529, en su artículo 17 dice que “La historia clínica tiene carácter único dentro
de cada establecimiento asistencial público o privado, y debe identificar al paciente por
medio de una “clave uniforme”, la que deberá ser comunicada al mismo”.

La citada Ley, impone en su artículo 18, que “La historia clínica es inviolable”,
que “Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de
la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su
guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo
instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la infor­
mación contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son
extensivas y aplicables las disposiciones que en materia contractual se establecen
en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, “Del depósito”, y normas
concordantes”.

En el párrafo siguiente, establece “La obligación impuesta en el párrafo precedente

debe regir durante el plazo mínimo de DIEZ (10) años de prescripción liberatoria
de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la última ac­
tuación registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario dispon­
drá de la misma en el modo y forma que determine la reglamentación”.

Propiedad y acceso a la historia clínica

En general se piensa que la historia clínica de un sanatorio pertenece al mismo,
o la de un consultorio al médico tratante, y si el paciente la solicita se le suele ne­
gar. Esto no es así. Si bien el continente pertenece a la institución o al médico de
consultorio, el contenido es compartido por los tres. Esto implica que el paciente
tiene derecho a acceder a su historia clínica y obtener copia de ella a su costa. La
única salvedad es que podamos demostrar científicamente que conocer su conte­
nido sería perjudicial para él. En caso de fallecimiento este derecho podría ser
ejercido por quien ostente un interés jurídicamente tutelable; igualmente si existe
expreso mandato del paciente, incapacidad o estado de inconciencia (art. 21 Ley
de transplantes 24.193).

Desde la normativa vigente, el paciente se encuentra constitucionalmente prote­

gido para conocer el contenido de su historia clínica y al libre acceso a la misma
(derecho a la autodeterminación informativa-habeas data, artículo 43 de la
Constitución Nacional).

La Ley 26.529 en su artículo 14 se refiere a la titularidad: “Elpaciente es el titular

de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la
misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La en­
trega se realizará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso
de emergencia”.

104
También es necesario mencionar que el acceso del paciente a su historia clínica
puede tener límites y excepciones, por ejemplo, ante la existencia de datos que
fueron brindados confidencialmente por terceras personas (familiares, amigos,
etc.) y que, de conocer que el paciente podría tener acceso a ellos, no los hubie­
ran proporcionado. En ciertas situaciones de pacientes psiquiátricos, podría estar
contraindicado su acceso. En otras palabras, la inconveniencia del paciente para
acceder a su historia clínica puede determinarla el médico tratante, en función de
las características personales del enfermo y/o por la naturaleza de la enfermedad,
debiendo el profesional fundar científicamente esta limitación y consignarla en
este documento.

Este derecho del paciente, no incluiría el acceso a las notas y juicios subjetivos
elaborados por el psiquiatra (ej. notas de sesión). Para evitar estas complicaciones
derivadas de las anotaciones y comentarios que el profesional haya hecho y que
pudieran estar contraindicadas al paciente, puede ser una opción en nuestra es­
pecialidad confeccionar por separado la historia clínica, que contenga los datos
objetivos del diagnóstico, evolución y tratamiento, y otra con las notas de sesión
con las consideraciones y comentarios nuestros y el material de las sesiones, que
no tienen porqué ser entregados al paciente, ni le interesarían al juez en un even­
tual juicio de responsabilidad profesional.

Sobre este punto diremos que estas notas son comentarios, observaciones apun­
tes, o interpretaciones realizadas aparte de la historia clínica; son propias del pro­
fesional, que solo tienen importancia para él, y fueron consignadas para organizar
su propio trabajo, o prefiere mantener esos datos en reserva, para que nadie se
entere. Difícilmente serán solicitadas por un magistrado. Un ejemplo simple de
lo que podrían contener estas notas son las visitas a prostitutas de un paciente
casado, fantasías sexuales con su abuelita, y otras situaciones que pertenezcan a
lo mas profundo de su intimidad.

El paciente, entonces, es el legítimo propietario de la información contenida en la

historia clínica, por pertenecerle directamente, y tiene derecho a recibir toda esa
información y darle el uso que crea apropiado (por ejemplo: consultar otro profe­
sional). Esto no implica que el soporte material de la historia clínica sea propor­
cionado por el profesional o a la institución asistencial, quienes, además, tienen
el deber de custodia. Obviamente, no es lógico que el paciente pudiera disponer
libremente de ella, dado que el médico o la institución van a ser responsables por
sus acciones por lo menos durante 10 años y pueden acceder a la misma cuando
lo consideren necesario, además de ser los responsables de su presentación en el
caso de un reclamo judicial, y tienen la obligación de custodia de la misma.

No se debe entregar a los familiares la historia clínica, dado que no tienen ese dere­
cho, salvo autorización expresa del paciente o del magistrado. En caso de muerte
del paciente, los derechos sobre la historia clínica se trasladan a sus herederos y
a todo aquel que pudiera estar legitimado en un juicio en el que se necesite como
prueba este documento.

1
En este sentido, el artículo 19.de la citada ley nos dice: “Establécese que se en­
cuentran legitimados para solicitar la historia clínica:
a) El paciente y su representante legal;
b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea
o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación y los
herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se
encuentre imposibilitado de darla;
c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con ex­
presa autorización del paciente o de su representante legal.
A dichos fines, el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente mé­
dico con carácter de copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas las formali­
dades y garantías que las debidas al original.
Asimismo podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas por autori­
dad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la persona
que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás consideraciones
que resulten menester”.

| Historia clínica informatizada

El artículo 13 de la ley antes mencionada se refiere a la historia clínica informa­
tizada. Dicho artículo autoriza a que “el contenido de la historia clínica, puede
confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que
aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdura­
bilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A
tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación,
medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o
cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad”.

Es obvio que la historia clínica informatizada significa un avance dadas las

mayores ventajas en relación a la historia clínica manuscrita. Este soporte opti­
miza la tarea del médico, y es una herramienta que permite tanto la incorporación
como la búsqueda de datos de manera rápida y operativa.

El problema es la seguridad que brinda el programa con respecto a la posibilidad de

adulterar los datos contenidos. Si cumple los requisitos del citado artículo no habria
demasiados inconvenientes para que la historia clínica esté digitalizada.

Además, si este documento se encuentra en la red de una institución, tiene que

tener un sistema de seguridad para que el personal administrativo no pueda acce­
der y no se viole la confidencialidad.
Si no se cuenta con un programa con dichas características, va a ser más convin­
cente para el juez una historia clínica manuscrita.

| Historia clínica y psicoanálisis

El psicoanalista, como todo profesional que realiza una tarea asistencial, está
obligado a confeccionar una historia clínica donde consten aspectos clínicos y
evolutivos y fundamentos del tratamiento, no así cuestiones privadas extraídas
del material de las sesiones. Además, el paciente tiene derecho (y el profesional

106
la obligación) a que se documente fehacientemente su evolución y tratamiento.
No existe ninguna “prebenda” científica ni legal para que el profesional que sigue
los lincamientos del psicoanálisis no cumpla con la obligación de llevar adelante
correctas historias clínicas. En la historia clínica confluyen derechos e intereses
jurídicamente protegidos, del médico y del paciente, de las instituciones e incluso
públicos. El paciente psicoanalítico no es un ciudadano de segunda que carece de
los derechos de los pacientes de otras especialidades.

Es importante aclarar esto por una vieja jurisprudencia que es tomada por algu­
nos colegas y creen que, gracias a ella, tienen justificada la omisión de confeccio­
narla.

La jurisprudencia en cuestión decía: “En la especialidad del psicoanálisis, no solo

no es obligatorio, sino ni siquiera habitual, que el profesional lleve una historia es­
crita referente a la enfermedad, evolución y tratamiento del paciente y, frente a ello,
carece de relevancia la obligación que para otros casos impone el art. 112 del Código
de Ética de la Confederación Médica”. (CN, Civ., Sala A, 23/4/75)

En principio es una jurisprudencia del año 75, y ningún juez se animaría hoy a
plasmar otro fallo igual dado el avance de los derechos de los pacientes. En se­
gundo lugar, y no lo digo yo, sino que me lo han referido juristas de nota, que el
hecho que algo sea “habitual” no implica que no sea contrario a Derecho, por lo
que este fallo entra en colisión con la “lex artis” jurídica.

Hoy, la historia clínica es obligatoria para todos los profesionales de la salud y es

un derecho de todos los pacientes.

Para finalizar vamos, a modo de resumen, a puntualizar las cuestiones más im­
portantes de la historia clínica que han sido desarrolladas en este capítulo:
1) La historia clínica es parte del acto médico.
2) Es un elemento probatorio de primer orden.
3) Pertenece también al paciente y tiene derecho a su acceso.
4) Debe ser completa, prolija, legible, coherente, ordenada, veraz, fundamentada,
fechada, firmada y sellada.
5) Cuanto más grave sea el estado del paciente más importante será confeccionarla
6) La institución o el médico son los encargados de la guarda.
7) Debe ser conservada por un plazo no inferior a los 10 años.

107
 CAPITULO

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

“Dale las órdenes oportunas

con amabilidad y dulzura,
y distrae su atención;
repréndele a veces
estricta y severamente,
pero otras anímale
con solicitud y habilidad,
sin mostrarle nada
de lo que va pasar,
ni su estado actual”
Hipócrates
Corpus Hipocraticum

Introducción
n los últimos años de su vida, y cuando ya le habían diagnosticado
cáncer, Freud dio muestras, una vez más, de cómo su genialidad le
permitió adelantarse a su tiempo, tanto es así que, cuando su mé­
dico le confesó que había pensado en no informarle de su mal, Freud le preguntó
¿con qué derecho?.

Con ese simple interrogante Freud expresó lo que la Bioética tardaría tres décadas
en conceptualizar: el principio de autonomía. Recordemos que, por aquellos años,
la ideología médica no contemplaba este derecho sino que era beneficentista y pa­
ternalista, por lo que ningún médico se sentía obligado a informar a su paciente.

Muchos años después puede observarse que numerosos profesionales de la salud

mental, seguidores o no de Freud, presentan graves dificultades para incorporar
a su actividad profesional el respeto por el principio de autonomía y su correlato
práctico: el deber de información y la solicitud del consentimiento informado.

Desde Hipócrates el principio de beneficencia fue el norte en la relación médico

paciente; con la doctrina del consentimiento informado el eje de la relación se
construye sobre la autonomía del paciente, quien es libre de tomar la decisión
que crea más pertinente luego de haber sido debidamente informado. En otras
palabras, esta doctrina modificó la clásica relación vertical, donde la información
al paciente no era tenida en cuenta, en una relación horizontal, en que la infor­
mación se ubica en primer plano.

108
En este sentido, la Psicología heredó de la Medicina el modelo beneficentista, pa­
ternalista y despersonalizador. Por ejemplo, es lo mismo considerar al paciente
como si sólo fuera una vesícula, un hígado, un páncreas o “un sujeto del incons­
ciente”, olvidando que, antes que nada, es una persona que debe ser considerada
como una entidad bio-psico-socio-legal, dueña de derechos personalísimos que no
pueden ser avasallados por los profesionales, a pesar de sus mejores intenciones
“beneficentistas”. Si seguimos viendo al paciente exclusivamente como “sujeto del
inconsciente”y no como “sujeto jurídico”, los inconcientes somos nosotros.

Al respecto diremos que el paternalismo médico nos hace sentir obligados a ac­
tuar en nombre de la salud del paciente aunque éste se resista, nos hace creer
amos y señores de su cuerpo y de su psiquis, nos lleva a mezquinarle información
o a darla deformada para que la última palabra sobre la conducta a seguir la
pronunciemos nosotros, nos convierte en dictadores de tratamientos, nos lleva a
pensar que la salud del paciente es un bien fundamental que debe ser protegido
aún por encima de sus propias decisiones. En este sentido, el principio bioético
de autonomía y la doctrina del consentimiento informado han revolucionado la
relación médico paciente, al dejar de lado el paternalismo hipocrático con el objeto
de arribar a un vínculo donde el paciente es un ser autónomo y libre para tomar
decisiones.

Lamentablemente las Facultades de Medicina y Psicología aún continúan forman­

do profesionales omnipotentes y paternalistas. Esta ideología también nos hace
sentir como un atropello a la dignidad profesional que se limite, por medio del
consentimiento, el poder generado por nuestra superioridad cognoscitiva y por la
confianza que nos otorga el paciente. No terminamos de aceptar que el paciente
tiene el derecho a ejercer control sobre sí mismo y a decidir libremente si acepta
o no nuestra indicación. Sin embargo, es frecuente ver cómo el profesional burla
el derecho a la autodeterminación basándose en la ascendencia que le asegura la
transferencia.

El consentimiento informado sería, entonces, el arte de combinar los principios de

beneficencia y autonomía a través de un proceso compartido de negociación entre
el profesional y el paciente.

Un error muy común de los profesionales de la salud mental es confundir la au­

tonomía como principio bioético de la autonomía como meta psicoterapéutica.
Esta confusión podría llevar al despropósito de afirmar que ningún paciente
que comienza una psicoterapia podría realizar transacciones comerciales, votar,
casarse, adquirir o enajenar bienes registrables, viajar, etcétera, hasta que la fi­
nalización de su proceso psicoterapéutico le devuelva su capacidad de autonomía.

En otras palabras, si confundimos estos conceptos todo paciente que solicita una
psicoterapia sería un incapaz, y obviamente no es así. A nadie se le ocurriría
declarar inhábiles a muchos de los pacientes que nos consultan. Que existan
mecanismos psicopatológicos que incidan en la capacidad de reflexionar sobre
algunos puntos especiales de su vida, no implica que el paciente sea un inca­

109
paz. Además, un trastorno que genéricamente reduzca la autonomía no es una
evidencia concluyente de que no se encuentre en condiciones de brindar su con­
sentimiento informado. A veces el psiquiatra puede ayudar para que entienda la
información que se le ofrece, obviamente sin coaccionarlo.

En el campo de la salud mental existe una gran refractariedad a los cambios bio-
éticos que se traduce, por ejemplo, en una falta de predisposición para discutir
profundamente entre colegas qué alcances y beneficios puede tener el consen­
timiento informado en salud mental.

Pocos profesionales saben que el derecho a la información está contemplado en

la Constitución Nacional y en otras leyes que regulan el ejercicio de la profesión,
tal como la ley de derechos de los pacientes y la ley de Salud Mental; y pocos
psicólogos conocen que la obligación de solicitar el consentimiento informado se
encuentra también expresada en los Códigos de Ética Nacional y de la Provincia de
Buenos Aires. Tengamos en cuenta que la jurisprudencia estableció en reiteradas
oportunidades que los códigos de ética obligan como la ley misma.

Otros profesionales conocen la existencia de la doctrina del consentimiento infor­

mado pero lo tratan desde un lugar de oposición. Se suele creer que el profesional
debe considerar primero lo que es “estratégico” o “práctico” a lo ético-legal. Otros
se resisten a solicitarlo argumentando que es un mero trámite burocrático, y que
carecen de tiempo para instrumentarlo, dándole vuelta la cara a los derechos del
paciente y a la normativa que afirma la obligación de obtenerlo antes de realizar
cualquier acto diagnóstico o terapéutico.

Si bien es cierto que, como se está ejerciendo en la actualidad, la mayoría de

las prestaciones se encuentran pésimamente reconocidas desde el punto de vista
económico por las obras sociales y prepagos, y se presiona al médico para que vea
cada vez más pacientes en el mismo tiempo, no sólo resulta difícil instrumentar
el consentimiento informado sino también ejercer una buena medicina. Pese a
esto, y si aceptamos estas “reglas de juego”, no podremos después pedirle soli­
daridad gremial al juez, tratando de que entienda las pésimas condiciones en que
frecuentemente ejercemos la medicina. La lucha gremial debemos hacerla en los
hospitales, en las asociaciones médicas y en conjunto con los demás colegas. Es
un desatino pretender efectuarla en la soledad de un juicio y utilizarla como tác­
tica defensista frente a un magistrado. Los pacientes no son responsables de que
hayamos aceptado trabajar en esas condiciones, ni de la existencia de las mismas.

A otros profesionales, su postura oposicionista los lleva a afirmar que el consen­

timiento informado es innecesario y perturbador del vínculo terapéutico; y hay
también quienes hacen que el paciente firme el documento de consentimiento sólo
porque creen que es una manera de prevenirse frente a un posible juicio por res­
ponsabilidad profesional. Tengamos en cuenta que el cumplimiento del deber de
información y la correcta solicitud del consentimiento informado, no exonera al
profesional de la posible responsabilidad si hubiera actuado culposamente. Demás
está decir, que el médico no puede valerse de este instrumento para realizar actos

110
antijurídicos (sexualidad con el paciente, “donaciones” al terapeuta, suicidio asis­
tido, etc.). En estos casos, el sujeto pasivo del delito es el Estado, que es quien de­
tenta la protección de la vida, por lo que nadie puede reemplazar al poder público
consintiendo su propia muerte u otros delitos.

Es necesario destacar que, con 18 años trabajando en el tema, jamás observé que
estas posturas, contrarias a la doctrina que estamos tratando, surjan precisa­
mente de profesionales que las hayan estudiado acabadamente. Sí por aquellos
que suelen adoptar posturas dogmáticas y hasta fundamentalistas, creyendo que
este instrumento no es otra cosa que un reflejo de una “medicalización” o una
“judicialización” y no un derecho del paciente a ejercer su autonomía. Y aunque lo
fuera, demás está decir que el respeto por sus derechos personalísimos va mucho
más allá de las internas que algunos juegan en el campo de nuestra especialidad.
Por otro lado, no existe un solo trabajo científico que haya demostrado fehaciente­
mente que el consentimiento informado interfiere en el curso del tratamiento, que
dañe el vínculo psicoterapéutico, que fomente la sugestión, que promueva las de­
mandas, que esté contraindicado por alguna técnica en particular, etc.

La relación profesional-paciente, en medicina o en salud mental, implica la génesis

de un vínculo de naturaleza asimétrica donde uno sabe y puede y el otro no sabe,
sufre y espera que el primero sepa cómo aliviar o eliminar ese sufrimiento. El he­
cho de que los profesionales sean dueños de un conocimiento técnico-científico no
concede el derecho a decidir sobre la salud de nuestros pacientes desconsiderando
sus opiniones.

En este sentido, la hiposuficiencia del paciente puede ser compensada, al menos

en parte, si el profesional cumple con su deber de información y solicita el con­
sentimiento informado, dado que el mismo trata de restablecer el equilibrio en la
relación (jurídica) profesional-paciente mediante una adecuada, completa y efi­
ciente información, con el fin de morigerar el desequilibrio que se genera en el en­
cuentro entre un experto y un profano que, además, se encuentra minusvalizado
por la enfermedad y, en nuestra especialidad, la hiposuficiencia se incrementa a
partir del fenómeno de la transferencia. Valerse de este poder para obtener el con­
sentimiento del paciente no es otra cosa que una manera paternalista de burlar
la autonomía, hecho hoy cuestionable por más beneficentista que se quiera ser.

Otro error común es creer que el consentimiento siempre es dado tácitamente por
el paciente por el hecho de que se “pone en nuestras manos”. La aceptación del
profesional no implica que el paciente quede obligado a someterse a cualquier ac­
tuación profesional. Tampoco puede entenderse como conformidad con los daños
que le puedan ser causados por impericia, imprudencia o negligencia. Sólo demuestra
que el paciente fue informado, pero no que el procedimiento seguido es el correcto
o que se conocen y se perdonan las equivocaciones. En otras palabras, el consen­
timiento informado no está en el “preconciente” del paciente.

Por lo tanto, el informar y requerir el consentimiento es una obligación del médico

y un derecho del paciente, no es un mero acto administrativo y voluntario que si

111
quiere lo realiza y si no lo obvia. El médico ya no puede ser ignorante de los dere­
chos del paciente, debe reconocer que sus obligaciones no están por encima de la
autonomía. El cumplimiento de esta obligación provee al médico tranquilidad en
el desempeño de su tarea profesional, porque el paciente participa de la responsa­
bilidad de su tratamiento, aceptando los riesgos del mismo.

La falta de consentimiento adquiere especial importancia cuando se trata de trata­

mientos riesgosos o coactivos, tales como la prescripción de psicofármacos, la
terapia electroconvulsiva o la internación psiquiátrica involuntaria.

En este cambio, hemos observado que son cada vez mas frecuentes las sentencias
relacionadas a casos de consentimiento informado. Estos fallos reconocen que la
autonomía (el elemento principal de esta doctrina) es un derecho fundamental
del paciente que debe ser respetado por el médico y protegido jurídicamente; y la
ausencia del mismo va a generar responsabilidad si se deriva en un daño al haber
aceptado o rechazado un tratamiento no informado, pero también puede originar
un daño autónomo (daño moral).

Además, y más allá del deber legal, la información es un deber ético, dado que op­
timiza la relación médico-paciente favoreciendo el cumplimiento del tratamiento. Es
inadmisible, por ejemplo, que el enfermo se informe por el prospecto del fármaco
de efectos adversos que nunca habían sido revelados por el médico.

Pensamos que no existe ninguna exclusividad o prebenda, ni científica ni jurídica,

que autorice al profesional de la salud mental, sea o no médico, a eximirse de
cumplir con la obligación de informar y solicitar el consentimiento. Nuestros pa­
cientes no son ciudadanos de segunda que carecen de los derechos de los que
consultan a otras especialidades.

En Psiquiatría, su implementación presenta algunas dificultades dado que algu­

nos trastornos mentales pueden alterar la autonomía psíquica impidiéndole, en
mayor o menor medida, su capacidad para tomar decisiones, incluidas las vincu­
ladas con su salud. Claramente Henry Ey especificaba que la enfermedad mental
es una “patología de libertad”. En este trabajo vamos a ver como se sortean esas
dificultades.

| Definición i
Podemos definir al consentimiento informado como una manifestación voluntaria,
racional y libre realizada por un paciente competente, de aceptación de un acto
médico que le ha sido indicado como el más aconsejable, luego de haber sido infor­
mado de forma adecuada y completa sobre los alcances, riesgos, complicaciones y
alternativas posibles del mismo.

El objetivo fundamental del consentimiento informado es que el paciente haya

comprendido y aceptado correr los riesgos y beneficios que se derivan del acto
médico propuesto para que decida, de acuerdo con su criterio y escala de valores.

112
I
La bioética de manera unánime ha descripto que los elementos fundamentales
del consentimiento informado son la información adecuada, la voluntariedad y la
capacidad.
Al INFORMACIÓN ADECUADA. El requisito fundamental del consentimiento in­
formado, obviamente, es la información; sin ella el paciente, al ser un profano en
el tema, no puede tomar una decisión razonada ni razonable, dado que solo luego
de comprender determinada situación, es posible decidir. Esto implica que la falta
de información anula la validez de cualquier consentimiento, dado que la voluntad
se ha basado en un error de conocimiento.

Agregamos a lo anterior, que cumplir con este deber mejora tanto el cumplimiento
del paciente al tratamiento, como los resultados del mismo.
Informar adecuadamente al paciente no implica dictarle un curso de psicopa-
tología o psicofarmacología, no se pretende transformarlo en un especialista, pero
sí se lo debe hacer con objetividad científica sin exagerar ni minimizar las conse­
cuencias de la patología ni de la terapéutica, sin retener ningún dato que sea ne­
cesario; y sobre todo, sin caer en parroquialismos tendenciosos, ocultando lo que
dice otra parte de la comunidad científica dado que no pertenece a “mi escuela”.

Cuando no sea posible cumplir con este deber se debe dejar constancia en la
historia clínica, mencionando las circunstancias que lo motivaron, sin perjuicio
de que la información pueda ser brindada en el momento posterior oportuno. Sin
embargo, es importante tener en cuenta que la misma debe ser brindada también
a las personas que han sido declaradas incapaces y dicha incapacidad alcance
a la competencia para consentir, aunque el consentimiento sea otorgado por un
sustituto.

La Ley 26.529, de Derechos del Paciente, en su artículo 3° regula el derecho a la

información, definiéndola como “aquella que, de manera clara, suficiente y ade­
cuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de
salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible
evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos”.

B) VOLUNTARIEDAD. Para que el consentimiento resulte válido debe ser brindado

voluntaria y libremente, sin ningún tipo de engaños, influencias indebidas, coer­
ción, intimidación, engaño, o coacción sobre el proceso de decisión del paciente.
El profesional no debe presionarlo para que tome una determinación ni debe
aprovecharse de la posible debilidad de su voluntad, secundaria a su enfermedad.
Por ejemplo, un profesional no puede solicitar el consentimiento planteando la
disyuntiva de firmar o no ser atendido.

En nuestra especialidad la cuestión de la voluntariedad puede presentar dificulta­

des. Muchas veces le damos a entender a los pacientes internados que si no toman
la medicación no van a tener el alta, visitas o permisos de salida. La existencia
del vínculo transferencial puede permitir sutiles formas de coerción para lograr
que acepte el tratamiento que le indicamos. Los pacientes regresivos son suma­
mente dependientes con el terapeuta, lo que les merma la facultad de ejercer su
autonomía.

Nuestro Código Civil, en su artículo 897 señala “Los hechos humanos son volun­
tarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con dis­
cernimiento, intención y libertad”.

Al respecto, digamos que discernimiento es la madurez intelectual necesaria para

razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias, es la aptitud para
distinguir lo conveniente de lo que no lo es; intención es la decisión para realizar
un acto concreto y determinado; y libertad es la posibilidad de elegir o rechazar
“espontáneamente” una alternativa entre varias opciones posibles.

C) COMPETENCIA. La competencia para otorgar el consentimiento informado

podemos definirla como la aptitud para poder ejercer el derecho a la autonomía
en un momento dado, tomando decisiones de acuerdo con sus valores, intereses y
objetivos, entendiendo el significado y las consecuencias principales de su deter­
minación, en relación al acto médico que se le ha indicado.

El paciente debe ser competente para consentir, dado que exclusivamente las per­
sonas competentes pueden dar un consentimiento informado legalmente válido.
Esto implica que el profesional debe evaluar si se encuentra en condiciones para
otorgar su consentimiento.

Pero tengamos en cuenta que la valoración de la competencia tiene que ver, es­
pecíficamente, con la aptitud para consentir un tratamiento. Esto implica que
personas que se manejan independientemente en otras áreas de su vida, en un
momento determinado a causa de su trastorno, pueden ser incompetentes para
consentir un tratamiento.

La competencia es el elemento que más dudas genera en nuestra especialidad, ya

que no está conceptualmente bien establecida, y se confunde a veces como equiva­
lente de la capacidad legal, y no son lo mismo.

La incapacidad es un estado legal ligado a la capacidad de obrar que solo puede

ser determinada por un juez;, la incompetencia para consentir es un estado clínico
psiquiátrico que debe ser determinada por un médico. La existencia de una no
siempre implica la existencia de la otra. Lo antedicho implica que no debemos
confundir ni utilizar indistintamente competencia y capacidad, por lo menos en
nuestro país.

Debemos tener en cuenta que una persona que no ha sido declarada incapaz judi­
cialmente, puede no ser competente para consentir en determinado momento. Por
otra parte, puede darse la situación inversa, el hecho de que un paciente presente
un trastorno mental no implica automáticamente que se halle imposibilitado para
tomar decisiones, por lo que el profesional debe evaluar si es o no competente. En
otras palabras, como la competencia para consentir se debe diagnosticar, no pue­
de suponerse a priori que un paciente esquizofrénico sea siempre incompetente;
es necesario evaluar su aptitud. No podemos dejar de mencionar que la compe­
tencia del paciente puede variar de acuerdo a la evolución de su trastorno, por lo
que algunos pueden tener una incompetencia temporal, otros intermitente y otros
permanente.
Los niños son incapaces legalmente hasta que alcancen la mayoría de edad.

El límite entre competencia e incompetencia para consentir puede ser arbitrario,

pero podemos conceptualizarla como un umbral, por arriba del cual todos serían
igualmente competentes, y los que no, serían incompetentes por igual.

Cuando consideramos que un paciente es incompetente, debemos hacerlo constar

en la historia clínica y solicitar el consentimiento a los familiares o al represen­
tante legal (consentimiento sustituto), o incluso al juez competente (consentimien­
to judicial).

Ahora bien, surge la pregunta sobre cómo valorar la competencia para con­
sentir.

| Evaluación de la competencia
No existen parámetros claros para determinar la aptitud del paciente para con­
sentir, pero mínimamente debemos evaluar:
A) Si puede comprender la situación a la que se enfrenta.
B) Si está calificado para comprender la información suministrada y las opciones
disponibles.
C) Si está en condiciones de razonar sobre las mismas de acuerdo a su escala de
valores.
D) Si puede entender las consecuencias previsibles de cada una de ellas (riesgos,
beneficios, opciones disponibles y demás características del tratamiento).
E) Si puede tomar, expresar y defender una decisión que esté de acuerdo con su
escala de valores.
F) Si puede comunicarnos libremente su elección.

Existen numerosos protocolos para evaluar la competencia que implicaría exten­

derse demasiado en este capítulo por lo que diremos que en aquellos pacientes
en los que no está clara la competencia para consentir el tratamiento, se puede
utilizar el “Cuestionario para Evaluar los Criterios de Capacidad” de Appelbaum
y Grisso (1988), donde se realizan una serie de preguntas relacionadas con los
criterios de competencia que deben ser tenidos en cuenta:
A) Comunicar una decisión
1. ¿Ha decidido usted si va a seguir la indicación que le ha hecho su médico sobre
el tratamiento? (puede repetirse para evaluar la firmeza de la decisión)

B) Comprender realmente la información recibida.

1. Por favor, dígame con sus propias palabras lo que el médico le ha dicho sobre:
a) su estado de salud.
b) el tratamiento recomendado (o diagnóstico).
 c) los posibles beneficios del tratamiento.
d) los posibles riesgos (o molestias) del tratamiento.
e) cualquier otro tratamiento posible que pudiera ser utilizado y sus riesgos
y beneficios.
f) los posibles riesgos y beneficios de no recibir ningún tratamiento.

C) Apreciar la situación y sus consecuencias.

1. Por favor, explíqueme qué es lo que está mal en su salud ahora.
2. ¿Cree Ud. que necesita algún tipo de tratamiento? ¿Cuál cree que será el resultado?
3. ¿Qué cree Ud. que sucederá si no se trata?
4. ¿Por qué piensa Ud. que el doctor le ha recomendado (tratamiento especifico)?

D) Razonar sobre el riesgo o beneficio que entrañan las diversas opciones.

1. Explíqueme por qué ha tomado la decisión de aceptar (o rechazar) el tratamiento
recomendado.
2. ¿Cuáles han sido los factores más importantes que ha considerado para decidirse?
3. ¿Cómo ha considerado los diversos factores?

Otra posibilidad para valorar la competencia es el “Cuestionario de Draper y Dawson”.

Luego de haberle brindado al paciente la información adecuada se le realiza el
siguiente cuestionario:
1. ¿Tiene Ud alguna enfermedad?
2. Si la respuesta es no: ¿Podría Ud explicarme por qué está en el hospital?
(o porqué necesita atención?)
3. ¿Podría Ud describir o dar el nombre de su enfermedad y explicar en qué consiste?
4. ¿Podría Ud explicarme en qué consiste el tratamiento que le hemos recomendado?
5. ¿Qué cree Ud que pasará si cumple con el tratamiento?
6. ¿Qué cree Ud que pasará si no cumple con el tratamiento?

Por su parte, Kaplan (17) sugiere seis preguntas que pueden facilitar la evaluación:
1. ¿Cuál es la comprensión que tiene el paciente del problema?
2. ¿Cuál es la comprensión que tiene el paciente de las recomendaciones del médico?
3. ¿Cuál es la comprensión que tiene el paciente de los motivos del médico para
recomendar el tratamiento?
4. ¿Cuál es la elección del paciente?
5. ¿De qué manera se justifica la elección del paciente?
6. ¿Es capaz el paciente de prever las consecuencias de su decisión?

Fuera de los EEUU, la Canadian Psychiatric Association ha propuesto los si­

guientes criterios para evaluar la competencia para consentir tratamientos:
1. ¿Comprende el paciente la enfermedad para la que se propone el tratamiento?
2. ¿Comprende el paciente la naturaleza y el propósito del tratamiento?
3. ¿Comprende el paciente los beneficios y los riesgos de seguir el tratamiento?
4. ¿Comprende el paciente los beneficios y los riesgos de no seguir el tratamiento?

No debemos olvidar que en esta valoración pueden jugar un importante papel

los aspectos afectivos, dado que pueden alterar la importancia que el paciente le
otorga a los riesgos y beneficios de un tratamiento; un ejemplo sería el pesimismo
valorativo de los pacientes depresivos, o el optimismo supremo de los pacientes bi­
polares. Esto implica que pacientes que no presentan alteraciones cognitivas para
realizar el proceso de consentimiento, pueden presentar alterada su competencia
afectiva, dando como resultado la alteración de esta aptitud.

| Quien debe informar

Es el profesional tratante, responsable de la atención quien, preferentemente, debe
garantizar todo el proceso (no solo la firma) informativo al paciente.

En las prácticas complejas en las que participan varios especialistas (ejemplo, en

la realización de una TEC podemos tener al psiquiatra que lo indica y el que la rea­
liza), se sugiere que ambos informen adecuadamente, si bien la mayor obligación
legal recaería sobre el profesional que realiza la intervención que genera el riesgo.
Por lo tanto, en estos casos, es recomendable que obtenga el consentimiento infor­
mado el psiquiatra que va a practicarlo, aunque haya sido otorgado al médico que
indicó la prestación.

Si la asistencia la brinda un residente, aunque parte de la información pueda

darla éste, la responsabilidad siempre recaerá en el especialista formado.

El personal administrativo o de enfermería nunca pueden ser los encargados de infor­

mar y solicitar el consentimiento ni hacer firmar del formulario. Lamentablemente, el
desconocimiento del espíritu de la doctrina genera concepciones burocratizantes del
consentimiento informado que impulsan estas conductas erróneas y riesgosas.

El artículo 5 de la Ley de Derechos del Paciente dispone que la información debe

ser recibida “por parte del profesional interviniente”

El artículo 4 de la Ley 153 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, establece

que cuando intervenga un equipo de salud se designará un profesional para que
sea quien informe y en su decreto reglamentario obliga a prestar información ex­
presa, sobre los datos del resto de los integrantes del equipo.

| A QUIÉN INFORMAR
No hay dudas de que es el propio paciente el único titular de este derecho, y es
quien debe consentir la actuación médica, siempre y cuando sea competente para
hacerlo. Si éste lo autoriza, también se puede informar a los familiares y/o alle­
gados (cónyuge, o hijos mayores, o padres, o hermanos, etc.). Si no se solicita su
autorización, se viola el deber de confidencialidad. La decisión del paciente a au­
torizar o prohibir la divulgación de la información deberá quedar reflejada en la
historia clínica, si es posible ante testigos.

Al respecto diremos que si el paciente es competente, debe respetarse siempre

su voluntad de negarse a que familiares o allegados reciban información. Esta
decisión deberá quedar consignada en la historia clínica firmado por el médico
responsable si es posible, ante testigos.
Sin embargo, cuando existan circunstancias particulares en las cuales el médico
pueda fundamentar científicamente que dicha información puede ser perjudicial
para el paciente, se deberá informar y solicitar el consentimiento a los familiares
y consignarlo en la historia clínica.

En el caso de que, según el criterio médico, el paciente carezca de competencia

para consentir por estar en estado de inconsciencia, tener alteraciones en sus
facultades mentales, o por tratarse de una situación de urgencia que lo permita,
debe asentarse en la historia clínica y solicitarse el consentimiento de los parien­
tes o allegados más próximos (consentimiento informado sustituto). El familiar
o representante legal tiene que decidir, en lo posible, como lo hubiera hecho el
paciente o, en su defecto, tomar la decisión que crea más razonable a los intereses
del paciente.

En los supuestos de menores se debe informar y solicitar el consentimiento a sus

padres o representantes legales. Si estos se negaran a firmar, se consignará en la
historia clínica o en un documento de denegación de consentimiento informado
con las firmas respectivas; pero si hubiera “riesgo cierto e inminente”, el médico
tratante debe realizar la denuncia en sede policial o, si es posible, presentar una
comunicación judicial, dado que se está frente a un ejercicio abusivo de la tutela.

La ley de transplantes y la ley 153 consideran la capacidad de decisión a partir de

los 18 años.

La ley de Derechos del Paciente, en su artículo 4o regula que “La información sani­
taria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente.
En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la infor­
mación a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su repre­
sentante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona
que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo
y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”.

El paciente puede revocar en cualquier momento su consentimiento dado con an­

terioridad, debiendo firmar un documento al efecto, sin necesidad de revelar los
motivos que lo llevaron a tomar dicha decisión.

Todavía se observa, por fortuna cada vez menos, cómo se le omite a pacientes com­
petentes este derecho y, por el contrario, se informa acabadamente a familiares y
allegados como si no fuera aquél el titular del derecho.

| Donde informar
Para solicitar el consentimiento informado debe tenerse en cuenta el lugar ade­
cuado. La información debe brindarse, de ser posible, en el consultorio aunque a
veces es necesario hacerlo en la habitación del paciente. Nunca debe solicitarse en
el quirófano o en la sala, inmediatamente antes de realizar la práctica, ya que esto
lo haría sentir coaccionado.

lítt
Por supuesto, el lugar siempre deberá ser apropiado para garantizar la intimidad
y la confidencialidad de la información.

| Como informar
El proceso informativo no debe ser un proceso mecánico, la información que se
brinda al paciente debe ser:

A) BIDIRECCIONAL:
Debe ser una transferencia continua en ambos sentidos. La traducción consen­
timiento informado de los vocablos ingleses “informed consent”, a pesar de haberse
impuesto, no es adecuada para nuestro gusto. Informed, si bien puede traducirse
como “informado” también significa “comunicado”. Esta segunda acepción de esta
palabra es consecuente con el espíritu de la doctrina de este instrumento. Cuando
hablamos de información nos estamos refiriendo a los mensajes transmitidos ex­
clusivamente de un emisor a un receptor; comunicación, en cambio, nos indica la
existencia de un intercambio bidireccional de mensajes.

La información unidireccional que brinda el profesional es necesaria pero insufi­

ciente para que el paciente pueda tomar una decisión autónoma.

Los pacientes deben ser informados pero, también, deben ser escuchados atenta­
mente y se le tienen que responder cada una de las preguntas que deseen formular
y permitirles referir las observaciones que considere pertinentes.

B) OBJETIVA:
La información brindada por el profesional debe tener objetividad científica, sin
exagerar ni minimizar el trastorno diagnosticado ni el tratamiento indicado, como
así tampoco crearle falsas expectativas, debiendo prescindir de comprometer un
resultado positivo con el fin de inducir al paciente a prestar el consentimiento, bajo
riesgo de incurrir en charlatanismo.

Cj VERAZ:
En ningún momento el profesional debe mentir o realizar afirmaciones sobre algo
de lo que no tenga seguridad. Si el profesional tuviera dudas deberán ser expre­
sadas.

D) SOPORTABLE:
El profesional tiene que evaluar diferentes estrategias para brindar una infor­
mación que sea soportable por el paciente, transmitiéndosela, si es necesario gra­
dualmente con mesura, destreza y tacto.

E) CLARA, SIMPLE, COMPLETA y COMPRENSIBLE:

La información debe brindarse en un lenguaje sencillo, de forma tal que asegure
que ese paciente concreto pueda tomar una decisión informada. Se comunicará
todo lo relevante para posibilitar la correcta toma de decisiones y se responderá a
todas las preguntas sobre el tratamiento indicado.

1 l'J
No se le debe hablar al paciente en el “dialecto médico”, utilizado narcisísticamente
por muchos colegas para mostrar una imagen de superioridad, presionando así
al paciente para que consienta. Por lo tanto, no incluiremos términos que por
su complejidad confundan, sino expresiones comprensibles adaptadas a alguien
ajeno a la medicina con determinado nivel cultural, capacidad de comprensión,
edad e idiosincrasia. El objetivo no es formativo, sino informativo.

F) COMPLETA Y DETALLADA:
La información completa permite tener las variables más importantes a dis­
posición, lo que posibilita lograr una adecuada reflexión y, posteriormente la toma
de decisiones. El paciente no suele tener formación médica, por lo que informar
no implica dictar una lección magistral o un curso de medicina para que se con­
vierta en un especialista. Por ejemplo, no debemos informar aspectos científicos
o técnicos del tratamiento propuesto, tales como el mecanismo de acción de los
psicofármacos o su fórmula química, etc., ya que estas cuestiones son de obvia
incumbencia profesional. En cambio, los pacientes desean y necesitan conocer
cuestiones específicas como la incapacidad, las molestias, el dolor, el riesgo de
muerte, la pérdida de oportunidades, etc.

Gj ORAL Y ESCRITA:
La información al paciente ha de ser fundamentalmente oral. Tengamos en cuenta
que esta modalidad no deja prueba fehaciente (a las palabras se las lleva el viento)
y sobre todo que la jurisprudencia puede poner la carga de la prueba del cumpli­
miento de este deber sobre el médico, por eso la forma escrita es un medio ideal
para probar que el consentimiento informado ha sido obtenido.

Entonces, el formulario no puede ni debe sustituir a la información oral que es lo

más importante para que el paciente pueda tomar una decisión, pero el documento
escrito no debe faltar cuando se realicen procedimientos invasivos o que conlleven
riesgos notorios o de dudosa efectividad; y siempre que se efectúen tratamientos
contra la voluntad del paciente, deberá ser firmado por el familiar responsable o
el representante legal. En otras palabras, el consentimiento debe ser obtenido por
escrito de manera que, ante la eventualidad de una demanda, se pueda probar su
existencia.

Este ítem está suficientemente ampliado en el capítulo “Instrumentación del Con­

sentimiento Informado”.

| Cuando informar
La información debe ser oportuna, brindada antes de realizar cualquier acto mé­
dico, dado que si se solicita el consentimiento después solo se estará pidiendo
disculpas por haber actuado arbitrariamente.

Por lo tanto, el consentimiento se solicitará previamente a cualquier prestación,

no pudiendo el médico realizar, salvo excepciones, ningún acto médico sin haber­
lo obtenido. Además, la información deberá ser brindada siempre con antelación
para que se disponga de un tiempo de reflexión.
En este sentido, es importante dejar constancia, en la historia clínica o en el
mismo documento de consentimiento informado, que el paciente recibió la infor­
mación con la antelación suficiente como para adoptar su decisión. Se recomienda
dar, si es médicamente posible, entre 24 horas y 48 hs.

En el caso de que no se pueda proporcionar información en un momento concreto,

se harán constar en la historia clínica los motivos y circunstancias. En estos ca­
sos, huelga decir que, la misma se debe brindar inmediatamente a la finalización
de las razones que impidieron cumplir con esta obligación.

Es obvio de que el paciente debe estar en condiciones tanto para comprender la

información que se le brinda, como para tomar una decisión, por eso nunca se
informará ni se solicitará el consentimiento cuando el paciente esté sedado, muy
dolorido, desvalido o inmediatamente antes de la prestación.

Otro aspecto importante es que el deber de información no concluye en el mo­

mento de la información inicial, sino que es un requisito continuo, por lo que el
consentimiento que brinda el paciente en un momento dado no es una especie de
“cheque en blanco” para siempre y para todo. Cada uno de los actos médicos debe
ser consentido, y si se realizan cambios terapéuticos porque el previo no ha dado
resultado, se debe solicitar un nuevo consentimiento.

| Cuanto informar - ; .. < . ; , . • a-

El profesional debe informar al paciente de todas aquellas circunstancias que pue­
dan influenciar de forma razonable en la toma de decisiones.

Es posible entonces que surjan problemas derivados tanto de su insuficiencia

como de un desconsiderado exceso. Por ejemplo, cuando se comunica al paciente
de forma despiadada el diagnóstico de que padece una enfermedad grave o termi­
nal, dando lugar a un daño en su salud psíquica.

La cantidad adecuada de información que se proporcionará es la que permite que

el paciente pueda estar en condiciones de adoptar la decisión que crea pertinente,
mientras que la cantidad máxima es la que implica la posibilidad de causar al
paciente un daño en su psiquismo, que impida su comprensión, o que se asuste y
no quiera consentir el tratamiento indicado.

Los cinco principales criterios compartidos por la mayoría de la jurisprudencia

internacional en relación a la cantidad de información que se debe brindar al
paciente son:
1) Lo que considera la comunidad científica.
2) Lo que informaría un médico razonable, prudente y responsable de la comunidad
científica en circunstancias similares.
3) Lo que necesitaría conocer una persona razonable, en similares circunstancias
que el paciente, para tomar una decisión libre (es el criterio más utilizado).
4) Lo que el paciente en concreto desea conocer.
5) Lo que el promedio de los pacientes desearía conocer.

121
La información deberá ser debe ser inversamente proporcional a la urgencia del
caso y directamente proporcional al riesgo terapéutico, a la necesidad de trata­
miento, a la presencia de alternativas viables, a la existencia de controversias sig­
nificativas del método elegido, al hecho de que ese método se aparte de los criterios
dominantes, a lo novedoso y a lo “alternativo”.

En relación a la gravedad de la enfermedad, es muy discutida la magnitud de la

información que debe darse al paciente. Para algunos, se tiene que silenciar un
pronóstico irreversible, mientras que para otros autores se debe decir siempre la
verdad. En estos casos consideramos que previamente hay que descubrir qué de­
sea saber el paciente, y luego decirle la “verdad tolerable”.

En el caso de efectos adversos graves de un medicamento, por ejemplo la muerte

súbita (figura en prospecto de varios antidepresivos y antipsicóticos), se informará
esta posibilidad en términos estadísticos para que no provoque el rechazo del
paciente, bien comparándola con el riesgo de mortalidad de una circunstancia
común como los accidentes de tránsito, o con la mortalidad de intervenciones
habituales como la apendicectomia, la extracción dentaria, la amigdalectomía,
etc., y compararla con los riesgos de la no prescripción (ej. porcentajes de suicidio
sin tratamiento). El criterio es que el paciente tome conciencia que los beneficios
esperables del tratamiento superan ampliamente a los riesgos.

Por último, la cantidad de información puede estar relacionada a la exigencia del

paciente, dado que no todos solicitan lo mismo.

| QUÉ INFORMAR :

¡El paciente tiene que saber lo que consiente dado que no puede ser querido lo que
antes no es conocido.

Es importante recordar que la validez del consentimiento llega hasta donde el pa­
ciente ha sido informado, por lo que una adecuada información debe abarcar los
siguientes puntos:
1) Nombre del médico que informa (que debería ser el mismo que indica o realiza
el procedimiento). Si la asistencia la brinda un residente o un profesional en
formación no puede dejar de informarse.

2) Diagnostico: características del trastorno y su evolución, posibles causas del

proceso, consecuencias.

3) Tratamiento. Informar:
- Nombre del procedimiento que se va a realizar.
- Motivo: por qué se hace.
- Objetivos: para qué se hace.
- En qué consiste: características, duración, costos, cómo se hace, forma de
administrar los medicamentos, etc.
- Beneficios esperados: Qué mejoría o curación espera obtenerse a corto, me­
diano y largo plazo. No se recomienda incluir demasiados beneficios para no

122
 generar excesivas expectativas que puedan dar lugar a una demanda si no se
llegaran a lograr.
- Probabilidades de éxito (nunca se debe garantizar el resultado).
- Costo aproximado.
- Tiempo estimado de duración.
- Urgencia de la implementación.
- Previsión del alta, si hubiera, y el plan de entrevistas posteriores.

4) Riesgos y consecuencias del tratamiento indicado:

a) Consecuencias Seguras:
Son aquellas que se originarán siempre como consecuencia del procedimiento. Por
ejemplo, en la TEC el paciente va a padecer amnesia, con neurolépticos el paciente
va a presentar diferente intensidad de síntomas parkinsonianos, etc.

b) Riesgos Típicos frecuentes e infrecuentes:

Son aquellos esperables estadísticamente en condiciones habituales, acorde al
estado actual de la ciencia y la experiencia médica. Estos riesgos son razona­
blemente previsibles (posibles efectos secundarios a corto y a largo plazo, inte­
racciones con otras drogas, alimentos, contraindicaciones, especialmente con el
alcohol; cuidados especiales, tales como manejar, uso de máquinas peligrosas,
riesgo de caídas, dietas, etc.).

Forman parte de los riesgos típicos de algunos antipsicóticos la diskinesia tar­

día, la acatisia tardía, el síndrome neuroléptico maligno, el síndrome anticolinér-
gico central, etc. Estos riesgos deben informarse independientemente de que tales
eventos puedan presentarse infrecuentemente.

En este sentido, los riesgos leves frecuentes, corresponden que sean comunicados,
sobre todo para lograr una buena relación profesional paciente. Los riesgos leves
infrecuentes no es necesario que sean informados. Los riesgos graves frecuentes
deben ser detalladamente comunicados, lo mismo que los riesgos graves infre­
cuentes, sobretodo el riesgo de muerte.

En pocas palabras, no puede dejar de informarse los riesgos cuya materialidad

sea importante (riesgos muy graves aunque poco frecuentes y riesgos leves, pero
muy frecuentes).
MATERIALIDAD = GRAVEDAD x FRECUENCIA

c) Riesgos Atípicos:
Son aquellos no esperables o excepcionales en condiciones habituales, acorde al
estado actual de la ciencia y la experiencia médica. Estos riesgos no son razona­
blemente previsibles, por lo que no es posible informarlos. Dicho de otra manera,
no se puede informar al paciente todos los riesgos concebibles, pero sí los previsi­
bles, independientemente de su frecuencia estadística.

d) Riesgos Personalizados:
Son aquellos esperables estadísticamente a partir de la situación clínica del pa-

123
cíente: circunstancias personales, estado actual, patología previa, medicación que
recibe, edad, ocupación, etc.
Estos riesgos deben incluirse en los espacios en blanco del documento de consen­
timiento informado, dispuestos precisamente para este fin.

ej Insuficiencia de medios técnicos:

Las carencias de infraestructura para realizar determinados tratamientos no
serán omitidas, para que el paciente o el familiar puedan decidir si realizan el
tratamiento en otro centro médico.

5) Alternativas terapéuticas: son las posibles opciones al procedimiento sugeri­

do. Si el profesional no informa de todas las alternativas existentes y aceptadas
por la comunidad científica ubica al paciente en un callejón sin salida y no hace
otra cosa que persuadirlo para que elija lo que el profesional quiere. Tengamos en
cuenta que en la manera de informar se puede reflejar tanto preferencias como
prejuicios del profesional, sobre todo si es “fundamentalista”.

Al respecto, una de las principales manifestaciones del paternalismo omnipotente

es no considerar la existencia todo tratamiento acorde con la “lex artis” que haya
demostrado eficacia comparable en estudios controlados realizados por investiga­
dores serios. En este sentido, se le debe informar al paciente si los resultados del
tratamiento surgen de estudios rigurosos, de la anécdota clínica o de la tradición.

Lamentablemente, en nuestra especialidad muchos pacientes se enteran de las

alternativas terapéuticas por los medios de comunicación o Internet y no por el
profesional tratante. La mera presencia de alternativas obliga a su información, le
guste o no le guste al profesional tratante, las comparta o no las comparta; basta
que una parte de la comunidad científica seria las considere para que se genere la
obligación de informarlas; mucho más aún, si estas alternativas son utilizadas por
la mayoría de la comunidad científica. Esto lo digo expresamente porque es más
frecuente de lo que se cree que al paciente se le oculte, como alternativa válida y
aceptada por la comunidad científica internacional, la inclusión del tratamiento
psicofarmacológico a la psicoterapia. Lamentablemente, un importante número de
profesionales cree que su forma y su técnica de trabajo es la “verdadera”}1 descon­
sideran cualquier otra, a pesar de estar validadas por estudios controlados.

Todo paciente con un trastorno psiquiátrico debe ser informado cuando la ma­
yoría de los estudios controlados a nivel mundial afirmen que la mejoría es mayor
y más rápida si se combinan desde el inicio psicofármacos y psicoterapia, que si se
realiza cada uno de estos tratamientos por separado. El paciente (o el familiar, o el
representante legal) debe elegir si acepta o no, pero el profesional no puede ocultar
lo que indican las evidencias científicas.

Igual que cuando mencionamos la información sobre el tratamiento, con respecto

a las alternativas se deben manifestar las posibilidades de éxito, riesgos, moles­
tias, efectos adversos, beneficios y posibles ventajas, costos, etc.

124
El profesional debe informar también cuál es el método reconocido en la actuali­
dad para tratar su caso. Si piensa utilizar otro que cree más adecuado, especial­
mente si es uno nuevo, no habitual o discutido por la comunidad científica, deberá
informar de manera más amplia sobre las posibilidades, ventajas e inconvenientes
del mismo, y los criterios que utilizó para elegir un procedimiento y descartar los
otros (no decir frases famosas carentes de contenido científico pero ampliamente
escuchadas, por lo menos en la ciudad de Buenos Aires, tales como “yo no soy
amiga de los antidepresivos”, “vamos a apostar a una psicoterapia”, los psicofár-
macos lo van a dopar, etc.).

6) Riesgos de no aceptar el tratamiento indicado:

Se le deben informar las consecuencias y riesgos previsibles en el caso de no con­
sentirlo, de su cumplimiento parcial o de su abandono.

Sobre este punto, quiero poner el acento en una situación frecuente de observar.
Cuando un paciente se retira de una internación contra opinión médica, se suele
escribir en la historia clínica el siguiente texto: “En el día de la fecha el paciente
Fulano de Tal se retira de alta contra opinión médica acompañado por sus fami­
liares, haciéndose responsables de las consecuencias de dicha decisión”', y se los
hace firmar. En principio el “alta contra opinión médica” no es alta, es nada más
que una externación, el alta sólo la puede dar un médico. Pensemos en el supuesto
de que el paciente luego se suicide y los familiares accionen, seguramente van a
afirmar que dentro del las “consecuencias” no estaba incluida la posibilidad de
suicidio y los profesionales y la institución van a quedar con severas dificultades
probatorias, máxime si la historia clínica no estaba correctamente confeccionada.
Por lo tanto, en situaciones iguales o semejantes a la antedicha, es menester que
consten, uno por uno, los riesgos que se derivan del no cumplimiento del trata­
miento en internación, para que los familiares no puedan aducir ignorancia de los
mismos.

7) Medios con los que cuenta el profesional y/o la institución. Si el caso es grave,
y la infraestructura, tanto edilicia como humana, no puede contener dicha grave­
dad, a costa de correr riesgos, se debe informar la posibilidad de llevar a cabo el
tratamiento en otra institución más adecuada.

8) Disposición del médico a ampliar la información y responder preguntas del

paciente. Es indispensable que el profesional se asegure de que el paciente ha
comprendido y consignarlo en la historia clínica.

9) Informarlo sobre su libertad para reconsiderar su decisión y retirar el consen­

timiento de forma libre cuando lo desee, incluso hasta último momento, sin nin­
guna formalidad.

Para el tratamiento psicoterapéutico, la información necesaria versará sobre la

técnica (en qué consiste) y curso de la terapia (abordaje, lugar, frecuencia, dura­
ción estimada, relación costo-beneficio y riesgo-efectividad), el involucramiento de
terceras partes (supervisores), los límites de la confidencialidad, la necesidad de

125
prescripción de psicofármacos, la existencia o no de alternativas, si el profesional
se encuentra en período de formación (residentes o concurrentes). Luego se debe
dar la posibilidad de formular preguntas y brindar las respuestas.

El deber de información en psicoterapia no recae solo sobre los riesgos y beneficios

de este procedimiento, sino también de los otros posibles tratamientos que deben
agregarse, y de las consecuencias de no realizarlos.

Asimismo, se deberá informar cuando se utilicen técnicas no reconocidas univer­

salmente.

| Instrumentación • c : V
El consentimiento debe ser recabado de manera que, ante la eventualidad de una
demanda, se pueda probar su existencia. Para tal fin, el profesional tratante pri­
mero debe informar verbalmente al paciente y luego se puede instrumentar de
diferentes formas.

Una manera es dejando constancia en la historia clínica de la información verbal

brindada, acompañada por la firma del paciente y/o de sus familiares o del repre­
sentante legal.

Otra forma de instrumentarlo es por medio de un documento formalmente firmado

por ambas partes.

Una tercera posibilidad es entregarle bajo recibo firmado un cuadernillo donde se

brinda la información, y luego consignarlo en la historia clínica con la aceptación
firmada del paciente.

Exigirle al paciente que sólo firme un documento, diciéndole “por favor firme acá”
tiende, la mayoría de las veces, a priorizar razones jurídicas sobre las éticas y a
introducir la desconfianza en la relación médico-paciente.

La información debe ser eminentemente verbal, el formulario escrito prueba que

el profesional cumplió con ese deber, por lo que no es en sí el consentimiento in­
formado, sino solo una herramienta que completa y prueba el proceso informativo.
Si el paciente expresa su consentimiento oralmente y no firma nada, en caso de
litigio, es evidente que la prueba será mucho menos fuerte y quedará a la libre
apreciación del tribunal. Recordemos que la prueba del cumplimiento del deber de
información incumbe al profesional.

Obviamente, y después de lo antedicho, razonaremos que el consentimiento infor­

mado por escrito y firmado se hace más necesario cuanto más riesgoso es el acto
médico.

El documento, si bien puede estar impreso de manera genérica, necesita disponer

de espacios en blanco para ajustarlo a la situación particular del paciente concreto.

126
Otro aspecto importante es que, de ser posible, el paciente o los familiares tengan
un tiempo, por lo menos de 24 hs., para meditar la información que se le ha dado,
sobre todo en el caso de necesidad de terapia electroconvulsiva. Analógicamente,
la Ley de transplantes prevé un plazo en 48 hs tanto para el dador como para el
receptor.

En relación a la importancia de que quede prueba fehaciente, recordemos que en la

mayoría de los casos (responsabilidad contractual) en sede civil, el paciente cuenta
con 10 años de plazo para iniciar la demanda, tiempo más que suficiente para que
el médico no se acuerde ni del nombre del paciente, resultando de imprescindible lo
que ha quedado consignado en la historia clínica.

En este sentido, y si nos remitimos al artículo 913 del Código Civil, afirma que
“ningún hecho tendrá un carácter voluntario sin un acto exterior por el cual la vo­
luntad se manifieste”. Ese acto exterior es, en nuestro caso, la firma del paciente,
familiares y testigos al pie de la información recibida.

Sabemos que solicitar el consentimiento por escrito no es de práctica habitual en

nuestra especialidad y puede no gustarnos, pero vale la tranquilidad de no quedar
vulnerables frente a un juicio.

Otra cuestión que merece ser destacada, vinculada con el tema de la instrumen­
tación, es cómo algunos empresarios de la medicina, muchos de ellos colegas,
pésimamente asesorados o sencillamente maliciosos, han diseñado formularios
modelo preimpresos, indiscutiblemente perversos, donde se dejan lugares en blan­
co pero para ser llenados con posterioridad a la firma del paciente y expresan
que se autorizan determinadas prácticas generales eximiendo a los profesionales
de la responsabilidad surgida de cualquier daño que se pudiera provocar como
resultado del tratamiento consentido. Estos formularios, que muchas veces son
hechos firmar rápida y compulsivamente a enfermos o familiares desesperados
por la tragedia de la enfermedad, pretenden que el enfermo asuma la totalidad de
los riesgos de la atención médica, y le hacen creer que deben hacerse cargo de los
errores, incluso hasta del dolo con que pudiera ser tratado. Huelga afirmar que
estos formularios no eximen en absoluto de responsabilidad al médico que hubie­
ra actuado culposamente; y además predisponen muy mal al juez en el caso de
agregarse a la prueba documental.

Por último, es importante tener en cuenta quién redacta los formularios de con­
sentimiento informado. En general se entiende que su redacción es responsabili­
dad del área jurídica de la institución. Más allá de las importantes sugerencias
que pueda brindar este área, son los médicos legistas integrantes del comité de
ética los que deben redactar los documentos, determinar la información, exten­
sión, etc.; dejando para los abogados la mera expresión formal. En general se
observa que los formularios los escriben los abogados para los médicos, cuando
deberían escribirlos los médicos para los pacientes con el asesoramiento de los
profesionales del derecho.

197
 ,¿Cuáles son las excepciones para solicitar el

I
) AI CONSENTIMIENTO INFORMADO?

Existen situaciones especiales en las cuales el profesional se exime de solicitar el

consentimiento:

a) Urgencia o emergencia.
En situaciones de urgencia, cuando es necesario una rápida actuación para salvar
una vida o evitar serios e inminentes daños (probable actuación suicida, peligro de
agresividad a terceros, etc.), y es imposible obtenerlo, o el recabarlo generaría una
pérdida de tiempo indispensable para la intervención profesional.
En este caso, el psiquiatra queda eximido de cumplir con este deber porque, se
parte de un estado de necesidad y el consentimiento es considerado presunto, dado
que la ley entiende que la mayoría de las personas racionales, en circunstancias
semejantes y en condiciones físicas o psíquicas adecuadas, manifestarían su con­
sentimiento.

Dicho de otro modo, cuando el profesional se encuentra ante el dilema de tener

que llevar adelante un acto compulsivo para cumplir con su obligación de cuidado,
se encuentra amparado por el denominado estado de necesidad, debiendo actuar,
dado que, en dichas circunstancias, el no hacerlo podría ser causa de imputación
de responsabilidad por omisión. Es obvio que esta situación se hará constar en la
historia clínica.

Por supuesto que cuando desaparece la situación de emergencia, el profesional

debe solicitar el consentimiento para continuar con el tratamiento.

b) Incompetencia.
Cuando el paciente carece de competencia suficiente, ya sea por enfermedad men­
tal, estado de inconsciencia, obnubilación, porque fue legalmente declarado in­
capaz, o por minoridad, el derecho a la información no se pierde, sino que se
transfiere (consentimiento sustituto). En estos casos, debe ser obtenido del repre­
sentante legal, madre o padre que ejerzan la patria potestad, cónyuge o tutor,
pariente cercano. En el caso de que aparezca un conflicto entre la propuesta del
profesional y los representantes del paciente, que a criterio del profesional atente
contra los intereses de este último, se deberá solicitar la correspondiente interven­
ción judicial [“consentimiento supletorio o judicial”).

En todos los casos será necesario consignar en la historia clínica dichas circunstancias.

c) Renuncia al derecho
Cuando un paciente competente, voluntaria y libremente, solicita al médico no ser
informado, dado que prefiere ignorar todo sobre su diagnóstico y/o el tratamiento,
tiene derecho a carecer de esa información y el médico debe respetar tal decisión.
Por supuesto dicha negativa debe ser firmada por el paciente en la historia clínica.
En este caso, sino respetásemos su voluntad, estaríamos actuando contra el prin­
cipio de autonomía. La renuncia al derecho es, en realidad, una manera de con­
sentir, en este caso, que no se desea recibir información.

128
 c) Privilegio terapéutico
Cuando el profesional considera que está científicamente contraindicado que el
paciente conozca cuál es su situación, dado que generaría más perjuicio que bene­
ficio, se puede excluir el deber de información al paciente, pero debe ser hecho a
los familiares o representantes legales y consignarse en la historia clínica.
En caso de ausencia de los mismos es conveniente solicitar autorización judicial,
siempre y cuando no estemos frente a una situación de urgencia o emergencia.

El privilegio terapéutico no puede entenderse generalizadamente, dado que el pro­

fesional podría imponer siempre su propio criterio, y se convertiría en una vía de
retorno al paternalismo. En este sentido, la opinión profesional debe estar fundada
científicamente.

f) Riesgo para la salud pública.

Cuando la falta de actuación profesional conlleva un riesgo para la salud pública
se obliga a la intervención, tanto al paciente como al profesional (vacunaciones
obligatorias, tratamiento forzado de enfermedades contagiosas, y demás medidas
de tratamiento, reconocimiento, control u hospitalización obligatoria que se prevén
por ley). En este caso se opta por el bienestar general en detrimento del interés
individual. La internación involuntaria de pacientes psiquiátricos agresivos podría
entrar tanto en este supuesto como en el de urgencia.

A modo de conclusión, diremos:

1) El consentimiento informado es una obligación ética y legal del profesional y un
derecho del paciente; no es un mero acto administrativo voluntario que si quiere lo
realiza y si no lo obvia.
2) La obtención del consentimiento informado es obligatorio, porque así está esta­
blecido legalmente.
3) El profesional no puede ser ignorante de los derechos del paciente, debe
reconocer que sus obligaciones no están por encima de la autonomía del enfermo.
4) Cumplir con el deber de información suele producir una mayor adhesión al
tratamiento, disminución del porcentaje de abandonos, aumento de la efectividad
terapéutica y la participación del paciente en su tratamiento comprometiéndolo
con él y haciendo más simétrica la relación con el profesional tratante. Este ins­
trumento genera coparticipación, corresponsabilización y colaboración entre el
médico y el paciente.
5) El cumplimiento de esta obligación provee al profesional tranquilidad en el
desempeño de su tarea porque el paciente participa de la responsabilidad de su
tratamiento, aceptando los riesgos del mismo.
6) El consentimiento del paciente no debe entenderse como conformidad con los
daños que le puedan ser causados por impericia, imprudencia o negligencia. Sólo
demuestra que el paciente fue informado, pero no que el procedimiento seguido
haya sido el correcto o que se conocen y se perdonan las equivocaciones.
7) Para que un acto médico o psicológico sea hoy considerado jurídicamente co­
rrecto no basta sólo con que esté científicamente indicado y que se realice de
acuerdo con la “lex artis”, debe también contar con el consentimiento del paciente
expresado de manera fehaciente, luego de haber recibido la información necesaria.

1
| Anexo tt u \y ¿ ; v; /
Los formularios de consentimiento corto pueden ser utilizados en tratamientos
que presenten bajo riesgo, mientras que los largos deben ser utilizados en trata­
mientos riesgosos.

Formulario de consentimiento informado (corto)

Este formulario de consentimiento informado se solicita que sea firmado por Ud.
respetando el derecho a su autodeterminación.

Si acepta el tratamiento, se le solicitará que lo firme, si no lo acepta se le dará un

formulario de denegación de consentimiento solicitándole también su firma. En
cualquiera de los dos casos se le dará una copia para que la guarde.

Yo,............................................... , como paciente o, como representante (tachar lo que

no corresponda) de............................................. , en pleno uso de mis facultades, libre y
voluntariamente digo:
Que he sido debidamente INFORMADO/A por el Dr............................. en entrevista per­
sonal realizada el día............ , de que es necesario que se me/le efectúe la prescripción
de.......... antidepresivos inhibidores selectivos de la recaptación de serotonina......................
Que he recibido explicaciones, sobre la naturaleza y propósitos del procedimiento, ries­
gos, beneficios, alternativas, como así también sobre los riesgos de la no aceptación del
tratamiento indicado.
Que he tenido ocasión de aclarar las dudas que me han surgido, que he entendido y
estoy satisfecho de todas las explicaciones y aclaraciones recibidas sobre el proceso médico
citado Y OTORGO MI CONSENTIMIENTO para que el mismo sea realizado.
Entiendo que este consentimiento puede ser revocado por mi en cualquier momento
antes de la realización del procedimiento.
Para que asi conste, firmo el presente documento a los.... días del mes de..........................

FIRMA DEL PACIENTE, FAMILIAR O REPRESENTANTE LEGAL ACLARACIÓN

FIRMA DE TESTIGO ACLARACIÓN

Formulario de consentimiento informado (largo)

Este formulario de consentimiento informado se solicita que sea firmado por Ud.
respetando el derecho a su autodeterminación.
Si acepta el tratamiento, se le solicitará que lo firme, si no lo acepta se le dará un
formulario de denegación de consentimiento solicitándole también su firma. En
cualquiera de los dos casos se le dará una copia para que la guarde.

Yo................................. nacida/o en................... el ........... , con domicilio en la cal

le................................... de........................... , DNI................... casado/a con.........................
en pleno uso de mis facultades, libre y voluntariamente, por medio del presente documento
hago constar:
Que el Dr.............................................. me ha informado personalmente en la entrevista
realizada el día........................... , la necesidad que se me/le efectúe ....laprescripción de
litio para poder controlar mis cambios de humor.

130
 Que he recibido explicaciones tanto verbales como escritas sobre la naturaleza, obje­
tivos y beneficios de lo que se me propone, a mi completa satisfacción y de forma entera­
mente comprensible para mí, incluso con apoyo gráfico y me ha contestando todas las pre­
guntas que le he formulado sobre los motivos por los cuales considera pertinente realizar
dicho tratamiento.
Que se me ha informado acerca de los riesgos y consecuencias que dicha práctica pudi­
era provocar, molestias concomitantes, así como que beneficios se esperan previsiblemente
de la misma, las alternativas existentes y sus riesgos; que los efectos secundarios leves
que pueden ocurrir son: ...temblores, sed, sensación frecuente de tener que orinar, náuseas
o diarrea, debilidad o cansancio............ ; y los efectos graves son: ...... diarreas o vómitos
que no cesan, somnolencia, debilidad muscular, temblores importantes, dificultades en la
palabra, visión borrosa, torpeza o inestabilidad, confusión mental, convulsiones, pérdida de
conocimiento, mareos. En algunas ocasiones, si los niveles de litio alcanzan rangos tóxicos
(mayores de 1,5 meq/1), podría ocurrir severa toxicidad o la muerte, por lo que es impor­
tante respetar las indicaciones de control de la litemia que se indicarán...........................
El Dr......................................................... me ha informado también de manera com­
pleta sobre los riesgos de no aceptar el tratamiento propuesto, del incumplimiento o del
cumplimiento parcial.
Atendiendo a la prescripción del Dr................. y en uso de mi libre voluntad, por medio
de este documento informadamente consiento y expresamente autorizo a que se realice
dicha prestación.
Autorizo también al Dr...................................... a efectuar cuantos estudios clínicos
considere convenientes para formular el diagnostico, como así también, todas las prácticas
que considere necesarias para mi tratamiento.
Asimismo consiento que en caso de necesidad y durante el tiempo necesario o conveniente
se me interne en................................. de esta Capital
El Dr............................................ me ha informado mi derecho de cambiar la decisión
en cualquier momento. La anulación o cancelación de estos consentimientos prestados
deberá constar necesariamente por escrito firmado personalmente por mi y deberá ser
personalmente recibido por el Dr........................... antes de producirse el acto médico.
De encontrarme en cualquier momento incapacitado para consentir o modificar mi con­
sentimiento, delego todas mis facultades en mi esposo/a, el/la Sr/Sra............................
Habiendo tenido este documento por ...48.... hs en mi poder para pensarlo, reformular
preguntas y evacuar dudas, habiéndolo leído por mi mismo, siendo su contenido perfecta­
mente entendible para mi y enterado que el facultativos arriba mencionado se compromete
a la máxima diligencia en la prestación de los servicios profesionales encomendados y a
poner a mi servicio los medios correspondientes al nivel tecnológico actual, sin que pue­
dan garantizar ni asegurar el resultado a obtenerse.
Manifiesto mi plena satisfacción por la información que se me ha brindado, no de­
seando ni necesitando que se me amplíe más ya que se me han aclarado todas mis dudas.
Afirmando que todos los espacios en blanco han sido rellenados antes de mi firma, y para
que asi conste, firmo dos ejemplares del mismo en Buenos Aires, el ..................................

FIRMA DEL PACIENTE O FAMILIAR RESPONSABLE ACLARACION

FIRMA DEL MEDICO ACLARACION
FIRMA TESTIGO ACLARACION

31
Formulario de consentimiento informado para clozapina
Este formulario de consentimiento informado se solicita que sea firmado por Ud.
respetando el derecho a su autodeterminación y para cumplir con los requisitos
exigidos para la prescripción de clozapina.

Si acepta el tratamiento, se le solicitará que lo firme, si no lo acepta se le dará un

formulario de denegación de consentimiento solicitándole también su firma. En
cualquiera de los dos casos se le dará una copia para que la guarde.

Yo,...............................nacida en...............el.................. , con domicilio en la calle.......

.....................................de................................. . DNI................... , casado/a con...................
........... en pleno uso de mis facultades, libre y voluntariamente, por medio del presente
documento hago constar:
Que el Dr.............................................. me ha informado personalmente en la entrevista
realizada el dia................................ la necesidad que se me/le efectúe ....la prescripción
de clozapina para poder controlar mi estado psíquico.
Que he recibido explicaciones tanto verbales como escritas sobre la naturaleza, obje­
tivos y beneficios de lo que se me propone, a mi completa satisfacción y de forma entera­
mente comprensible para mí, incluso con apoyo gráfico y me ha contestando todas las pre­
guntas que le he formulado sobre los motivos por los cuales considera pertinente realizar
dicho tratamiento.
Que recibido información clara sobre que al haber fracasado otros tratamientos alter­
nativos disponibles está indicada la prescripción de clozapina.
También se me ha informado sobre las consecuencias de no realizar este tratamiento.
Que se me ha informado acerca de los riesgos y consecuencias que dicha práctica
pudiera provocar, molestias concomitantes, asi como que beneficios se esperan previsible­
mente de la misma, las alternativas existentes y sus riesgos; que los efectos secundarios
leves que pueden ocurrir son: ... cansancio, somnolencia, mareos, aumento o disminución
de la producción de saliva, sudoración y taquicardia (aumento de la frecuencia cardíaca),
que si continúa en reposo, y presenta dificultades respiratorias y edema en piernas y pies,
debo consultar con el Dr. inmediatamente. También puede aparecer constipación, náuseas,
aumento de peso, visión borrosa, problemas para orinar o incontinencia, movimientos irregu­
lares, alteraciones en las plaquetas y aumento del colesterol en sangre. Si el estreñimiento
no cede, debo consultar con el Dr. Zito. En raras ocasiones la clozapina puede causar con­
fusión mental, inquietud, dificultades en la deglución, disminución de los glóbulos, altera­
ciones de la coagulación de la sangre que puede llevar al tromboembolismo, e inflamación
del páncreas y del hígado. Si aparecen náuseas, vómitos y/o pérdida de apetito, debo infor­
mar alDr...... inmediatamente.
Los efectos graves son: ... disminución importante de la cantidad de glóbulos blancos
que que en su forma severa se denomina agranulocitosis y puede aumentar notablemente
el riesgo de infección grave, Para disminuir notoriamente este riesgo, se me ha claramente
informado de que deberé realizar un análisis de sangre (hemograma) semanalmente durante
las primeras 18 (dieciocho) semanas de tratamiento y luego con una frecuencia mensual
mientras esté recibiendo el fármaco. Es sumamente importante informar al Dr. si detecto los
primeros signos de resfrío, gripe, fiebre, dolor de garganta o cualquier otra infección.
Se me ha informado también que pueden aparecer convulsiones, fiebre y, especialmente
al principio del tratamiento, una disminución de la presión sanguínea y debilidad..

132
 El Dr........................................................ me ha informado de manera completa sobre los
riesgos de no aceptar el tratamiento propuesto, del incumplimiento o del cumplimiento
parcial, y que la interrupción brusca del mismo puede provocar....... la reaparición de los
síntomas psicóticos con sus riesgos concomitantes, sudoración excesiva, cefaleas, náuseas,
vómitos y diarrea............................................................................
Atendiendo a la prescripción del Dr.................. y en uso de mi libre voluntad, por medio
de este documento informadamente consiento y expresamente autorizo a que se realice
dicha prescripción.
Autorizo también al Dr...................................... a efectuar cuantos estudios clínicos
considere convenientes para formular el diagnostico, como así también, todas las prácticas
que considere necesarias para mi tratamiento.
Asimismo consiento que en caso de necesidad y durante el tiempo necesario o conve­
niente se me interne en................................. de esta Capital
El Dr........................................... me ha informado mi derecho de cambiar la decisión en
cualquier momento. La anulación o cancelación de estos consentimientos prestados deberá
constar necesariamente por escrito firmado personalmente por mí y deberá ser personal­
mente recibido por el Dr........................... antes de producirse el acto médico.
De encontrarme en cualquier momento incapacitado para consentir o modificar mi
consentimiento, delego todas mis facultades en mi esposo/a, el/la Sr/Sra...........................
Habiendo tenido este documento por ...48.... hs en mi poder para pensarlo, reformular
preguntas y evacuar dudas, habiéndolo leido por mí mismo, siendo su contenido perfecta­
mente entendible para mí y enterado que el facultativos arriba mencionado se compromete
a la máxima diligencia en la prestación de los servicios profesionales encomendados y a
poner a mi servicio los medios correspondientes al nivel tecnológico actual, sin que pue­
dan garantizar ni asegurar el resultado a obtenerse.
Manifiesto mi plena satisfacción por la información que se me ha brindado, no de­
seando ni necesitando que se me amplíe más ya que se me han aclarado todas mis dudas.
Afirmando que todos los espacios en blanco han sido rellenados antes de mi firma, y para
que así conste, firmo dos ejemplares del mismo en Buenos Aires, el...........

FIRMA DEL PACIENTE O FAMILIAR RESPONSABLE ACLARACION

FIRMA DEL MEDICO ACLARACION
FIRMA TESTIGO ACLARACION

Formulario de consentimiento informado para T.E.C.

Este formulario de consentimiento informado se solicita que sea firmado por Ud.
respetando el derecho a su autodeterminación.

Si acepta el tratamiento, se le solicitará que lo firme, si no lo acepta se le dará un

formulario de denegación de consentimiento solicitándole también su firma. En
cualquiera de los dos casos se le dará una copia para que la guarde.

Yo,..................... , nacida en............ el........................................ , con domicilio en la calle

.................................... de............................ , DNI.................................. casada con................
............................... en pleno uso de mis facultades, libre y voluntariamente, por medio del
presente documento hago constar:

133
 Que el Dr... ...................... me ha informado personalmente en la entrevista
realizada el día. , la necesidad que se me/le efectúe ... Terapia Electroconviulsiva
(TEC), -Consiste en la aplicación de corriente eléctrica bajo anestesia, general, entre 6 a
12 sesiones. El objetivo es poder controlar el cuadro depresivo resistente a la medicación,
produciendo cambios que modifiquen las alteraciones del estado de ánimo que provoca
dicho trastorno. La terapia electroconvulsiva (TEC) es una alternativa terapéutica para la
depresión y otros trastornos psiquiátricos resistentes a los tratamientos farmacológicos, con
elevada eficacia y una acción más rápida que la de los psicofármacos.
Que he recibido explicaciones tanto verbales como escritas sobre la naturaleza, obje­
tivos y beneficios de lo que se me propone, a mi completa satisfacción y de forma entera­
mente comprensible para mí, incluso con apoyo gráfico y me ha contestando todas las pre­
guntas que le he formulado sobre los motivos por los cuales considera pertinente realizar
dicho tratamiento.
Que se me ha informado que la Terapia Electroconvulsiva, es un tratamiento seguro,
que el riesgo de muerte o daño severo es la misma que una extracción dentaria (1 en 50.000
tratamientos).
Que también se me ha informado sobre las consecuencias que dicha práctica pudiera
provocar, molestias concomitantes, así como que beneficios se esperan previsiblemente
de la misma, las alternativas existentes y sus riesgos; que los efectos secundarios leves
que pueden ocurrir son: ... Riesgos típicos: semejantes a los de la anestesia general. Efec­
tos secundarios: disminución de la memoria durante el tiempo que duran las aplicaciones,
pudiéndose extender unos días, cefalea intensa.
Están descriptos también cambios del estado afectivo a euforia, dolores de cabeza o
musculares, confusión y atontamiento, que duran solo unas horas de la aplicación. Los efec­
tos secundarios raros y más severos son arritmias cardíacas, que suelen ser transitorias y
tratables. La muerte, producto de la anestesia general es excepcional....
El Dr...................................me ha informado también de manera completa sobre los
riesgos de no aceptar el tratamiento propuesto, del incumplimiento o del cumplimiento
parcial, tales como...que pueda presentar un período más largo de enfermedad, agrava­
miento y/ o cronificación, incluso ideación y tentativas suicidas....
Atendiendo a la prescripción del Dr.................. y en uso de mi libre voluntad, por medio
de este documento informadamente consiento y expresamente autorizo a que se realice
dicha prestación.
Autorizo también al Dr....................................... a efectuar cuantos estudios clínicos
considere convenientes para formular el diagnostico, como así también, todas las prácticas
que considere necesarias para mi tratamiento.
Asimismo consiento que a tal propósito y durante el tiempo necesario o conveniente se
me interne en......................................................... de esta Capital
El Dr............................................ me ha informado mi derecho de cambiar la decisión en
cualquier momento. La anulación o cancelación de estos consentimientos prestados deberá
constar necesariamente por escrito firmado personalmente por mí y deberá ser personal­
mente recibido por el Dr............................antes de producirse el acto médico.
El Dr................. me ha informado también que la firma de este documento no invalida
mi derecho de iniciar acciones legales en el caso que la prestación no se realice de acuerdo
a lo dispuesto por la ciencia médica en la actualidad.
De encontrarme en cualquier momento incapacitado para consentir o modificar mi
consentimiento, delego todas mis facultades en mi esposo/a, el/la Sr/Sra...........................
 Habiendo tenido este documento por ...48.... hs en mi poder para pensarlo, reformular
preguntas y evacuar dudas, habiéndolo leído por mi mismo, siendo su contenido perfecta­
mente entendible para mí y enterado que el facultativos arriba mencionado se compromete
a la máxima diligencia en la prestación de los servicios profesionales encomendados y a
poner a mi servicio los medios correspondientes al nivel tecnológico actual, sin que pue­
dan garantizar ni asegurar el resultado a obtenerse.
Manifiesto mi plena satisfacción por la información que se me ha brindado, no desean­
do ni necesitando que se me amplíe más ya que se me han aclarado todas mis dudas.
Afirmando que todos los espacios en blanco han sido rellenados antes de mi firma, y
para que asi conste, firmo dos ejemplares del mismo en Buenos Aires, el ..........

FIRMA DEL PACIENTE O FAMILIAR RESPONSABLE ACLARACION

FIRMA DEL MEDICO ACLARACION
FIRMA TESTIGO ACLARACION

Para no caer en repeticiones, las leyes, doctrina y jurisprudencia que se vinculan

con los temas tratados, serán publicadas en la segunda parte de este libro.

Finalizando, y como algo muy representativo de cómo nos manejamos los psiquia­
tras voy a transcribir este chiste extraído de internet, que perfectamente puede
pertenecer a la vida real. Si a alguno de los lectores le pasó algo semejante, no es
mera coincidencia.

Consentimiento desinformado. Conversación telefónica:

- Clínica Santa Melancolía buen día.
- Buen día, por favor, quisiera que me informen sobre una paciente internada.
- ¿Como se llama?
- Elba Gayo y está en la habitación 322.
- Un momento, le voy a transferir a enfermería.
- Enfermería, buen día.
- Buen día, por favor quisiera saber como se encuentra la paciente Elba Gayo de la
habitación 322.
- Espere un minuto que le paso con la médica de guardia.
- Buen día, habla la Médica de guardia, ¿En qué puedo ayudarla?
- Buen día, quisiera saber como se encuentra la paciente Elba Gayo de la
habitación 322.
- Un segundito que me fijo en la historia clínica.
- Se encuentra evolucionando favorablemente, está tranquila, eutímica, sus
parámetros vitales están estables y responde bien a la medicación. Si continúa
evolucionando así se le dará el alta en dos o tres días.
- ¡¡¡Gracias doctora, no sabe que contenta me pone esta noticia!!!
- Por su alegría Ud. debe ser un familiar cercano, no?
- No doctora yo soy Elba Gayo y lo estoy llamando del otro teléfono de la clínica,
lo que pasa es que a toda mi familia le informan como estoy u a mi nadie, me
dice nada!!!!!!!!.

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 Ira edición
Este libro se imprimió en Agosto de 2012
TRIÑANES Gráfica
Producido y distribuido por LABORATORIOS BETA S.A.

PROHIBIDA SU VENTA