Título: Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad

Autor: Piedecasas, Miguel

Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 77
Cita Online: AR/DOC/391/2015

Sumario: I. Introducción.— II. Concepto. La opinión de la doctrina.— III. Análisis de las normas legales.— IV.
El pacto de preferencia y otras normas del Código Civil y Comercial.— V. El pacto de preferencia en la
compraventa.— VI. El pacto de preferencia y la subasta pública.— VII. El pacto de preferencia y el contrato de
suministro.— VIII. Contrato sujeto a conformidad.
I. Introducción
El Código Civil y Comercial regula el pacto de preferencia en los artículos 997 y 998 y el contrato sujeto a
conformidad en el artículo 999.
En los fundamentos de la comisión de juristas no se exponen mayores comentarios sobre las razones y fuentes de
esta clase de instituciones.
La primera cuestión sobre la que debe llamarse la atención es que las normas señaladas se ubican en el ámbito de la
"Teoría general del Contrato", dentro del capítulo III sobre la "formación del consentimiento", sección 5ª.
Esto nos permite afirmar que son pautas o reglas generales aplicables a todos los contratos regulados en el Código,
en principio y supletoriamente a todos aquellos a los que se les puedan aplicar estas normas.
Asimismo, no se debe dejar de advertir que luego el Código regula los pactos en forma particular según sea el
contrato de que se trate y establece reglas especiales.
Así puede verse en el transcurrir normativo del Código, que se enuncian normas específicas para la compraventa en
el artículo 1165 y también para el suministro en el artículo 1182. Todo ello sin perjuicio de que el legislador ha utilizado
el término "preferencia" con diversas acepciones y en distintas partes del Código (Contratos; Derechos reales: Sucesión;
Privilegios), que deben analizarse en lo relativo a su eventual concordancia interna.
Junto a estos pactos de preferencia se legisla sobre los contratos sujetos a conformidad, que requieren de una
apreciación diferenciada.
II. Concepto. La opinión de la doctrina
En la doctrina se lo ha considerado de diversas maneras, y así se lo ubica como un contrato autónomo y se lo define
como "aquel mediante el cual una de las partes se obliga frente a la otra, para el caso de que llegara a decidirse a
celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratación" "En la prelación
contractual, también llamada pacto de preferencia, las cosas suceden de otra manera; aquí las partes acuerdan que una
de ellas se obliga ante la otra a que para el caso de que esta decida efectuar el negocio, deberá dar preferencia a la
primera respecto de otros eventuales interesados en este negocio. Es decir que el titular del derecho de prelación no está
facultado a exigir la realización del contrato que se ha tenido en vista, sino solo si la otra parte resuelve realizarlo tiene
la prelación o el derecho para que, en iguales condiciones a las que oferte el promitente, sea preferido a cualquier otro
contratante.
Comunicada la voluntad de realizar el negocio, especificando las condiciones de la contratación, el titular de la
prelación puede aceptar o no la oferta, pues no está obligado a ello, pero si resuelve ejercer su derecho, es preferido ante
otro interesado.
Habida cuenta de lo expresado, podemos concluir que en ambos casos estamos frente a un contrato autónomo, que
permite la realización de otro contrato ulterior".
"Mediante él, el promitente no se obliga a celebrar ningún contrato. Simplemente se obliga, para el supuesto de que
eventualmente decidiera celebrarlo, a dar la preferencia al otro pactante o a un tercero previsto en el acuerdo. De esta
manera, el promitente queda en libertad de concluir o no el contrato definitivo, sin que la otra parte pueda obligarlo a su
celebración; pero si resuelve realizar el contrato previsto, surgirá su obligación de conceder la preferencia al
beneficiario de este derecho. De esta obligación asumida por el promitente surge como consecuencia el deber de
comunicar al beneficiario o destinatario de la prelación su decisión de concluir el contrato definitivo, así como la
especificación de los detalles de las ofertas hechas a los terceros o recibidas de estos, a fin de que el beneficiario pueda
ejercer su derecho de preferencia en paridad de condiciones con las de los terceros interesados. Comunicadas tales
condiciones, el beneficiario queda, a su vez, en libertad de resolver si acepta o no la oferta hecha por el promitente, esto
es, si ejercita o no su derecho de preferencia.
Así pues debemos concebir el pacto de prelación como un contrato autónomo, con objeto, sujetos y causa propios y
distintos de los otros contratos".
En el Código Civil y Comercial, se lo establece como una categoría general, pudiendo ser autónomo o accesorio de
otro contrato y luego de formular los conceptos generales, en los artículos 997/8, se dejan las pautas especiales, de los
acuerdos de preferencia en ámbitos determinados como los del contrato de compraventa; suministro o societarios, para
ser regulados por pautas particulares o especiales.
En base a esta normativa se lo podría conceptualizar como "el acuerdo; autónomo o accesorio de otro contrato; por
el cual las partes se obligan; una; ambas o todas recíprocamente o no; a que en el supuesto de realizar un contrato
futuro; otorgan respecto de la otra u otras un derecho de preferencia para concluir con ellas el contrato, en iguales
condiciones a las ofertadas por terceros o establecidas por las partes y asumen la obligación de hacer, consistente en
comunicar a la otra u otras esta decisión de llevar adelante ese contrato futuro".
III. Análisis de las normas legales
El Código Civil y Comercial, nos permite el análisis de estos artículos, los que brindan elementos generales
aplicables a todos los "acuerdos; convenios o pactos de preferencia"; sin perjuicio de las normas especiales existentes
para determinadas situaciones como la compraventa; el suministro o los acuerdos societarios; entre otros.
Al referirse a la noción de "pacto de preferencia"; está determinando su naturaleza convencional; ya que la ley
establece en ciertos supuestos, preferencias a favor de personas que detentan calidades especiales, ya sea para la
atribución de inmuebles; u otros bienes, como se puede ver de la lectura propia del Código.
De manera tal que estas normas que estamos analizando, delimitan su campo de aplicación a supuestos
convencionales.
La norma legal no establece que se otorga un "derecho" a favor de alguna de las partes involucradas, sino por el
contrario, lo que sí consagra es la obligación de hacer, que tiene la parte "obligada" a celebrar el contrato con el
"preferido" o los "preferidos".
También consagra la obligación de "comunicar" a los beneficiarios, a través de una declaración completa, precisa,
cierta, objetiva, completa, con los requisitos de la oferta; donde le comunica su decisión de celebrar el contrato.
Los beneficiarios pueden o no aceptar la misma. Si la aceptan, queda concluido el contrato.
Nada se dice en estos artículos sobre las consecuencias del incumplimiento de estos acuerdos de preferencia y como
veremos en los casos tratados especialmente (compraventa; suministro; societarios) las consecuencias se estipulan ya
sea como condición resolutoria u otros efectos determinados.
Queda claro que esta norma es de carácter general, ya que refiere a participaciones sociales; condominio o contratos
asociativos.
En estos supuestos permite la reciprocidad. Ello hace deducir que en los demás contratos posibles o futuros, el
carácter recíproco de la preferencia (siempre que fuere posible) no se encuentra permitido.
Establece la transmisibilidad de los efectos a terceros, sin distinguir los modos ni las calidades de estos terceros, por
lo que corresponde una interpretación amplia; la que cederá ante restricciones específicas y se afecta de esta manera la
tradicional interpretación de que estas preferencias eran atendiendo a la persona del preferido.
IV. El pacto de preferencia y otras normas del Código Civil y Comercial
Es interesante realizar un ejercicio de interacción con otras normas del Código, donde se encuentra incluida la
noción de preferencia, a los fines de determinar su incidencia y relación con estos "pactos de preferencia".
El artículo 743 al establecer los bienes que constituyen la garantía de los acreedores y el derecho de estos a
ejecutarlos, hace la salvedad de que todos pueden ejecutar estos bienes; excepto que exista una causa legal de
preferencia. En nuestro caso es de base convencional y no legal y la norma se está refiriendo a privilegios o preferencias
que tienen origen en normas sustanciales o procesales y a favor de determinados acreedores.
Los artículos 1165/9, hacen referencia a una especie de estos pactos de preferencia, que trataremos en un punto
siguiente; pero guardan relación de género/especie.
El artículo 1182, también establece otra modalidad de pacto de preferencia en el suministro y guarda relación de
género/especie, que trataremos también por separado.
El artículo 1283 referido al transporte contiene una preferencia de origen legal, pero que incide en el contrato
principal, pero no se trata de un contrato autónomo y referido a un contrato futuro.
El artículo 1622 también trata de una preferencia de origen legal en caso de concurrencia de cesionarios, y por ende
no está comprendida en los supuestos de "pactos de preferencia".
Los artículos 1882; 1886, establece la preferencia legal como facultad derivada del poder jurídico que implica el
derecho real y por ende no está comprendido dentro de los "pactos de preferencia".
El artículo 2085 regula un "pacto de preferencia" especial, en relación a los denominados "conjuntos inmobiliarios"
y señala que el reglamento de propiedad horizontal puede establecer un derecho de preferencia para la adquisición de
unidades funcionales a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas.
Estamos en presencia de un pacto de preferencia.
Los artículos 2197 y 2203 y 2205, referidos a los derechos reales de garantía y a la hipoteca refieren a una
preferencia de origen legal, a los fines del logro de la satisfacción de los créditos garantizados.
Los artículos 2316; 2322; 2377; 2380; 2381; y 2382, establecen preferencias de origen legal en materia sucesoria, a
favor de determinados acreedores o de determinados herederos y por ende no están comprendidos en los "pactos de
preferencia".
Los artículos 2573 y 2574, establecen las preferencias en materia de privilegios, es de origen legal y por ende no
comprendidos en los "pactos de preferencia".
De esta manera el Código Civil y Comercial además de las pautas generales sobre esta clase de acuerdos, consagra
normas particulares en materia de compraventa; suministro y conjuntos inmobiliarios; y sin perjuicio de lo que pueda
establecerse en materia societaria.
V. El pacto de preferencia en la compraventa
El "Pacto de Preferencia" en la compraventa se encuentra reglado en el Código Civil y Comercial en el artículo 1165
y luego diversos aspectos están contemplados en los artículos 1166/7/8/9 y en el Código Civil derogado en el artículo
1368 y artículos 1392 a 1396.
Se lo ha conceptualizado como "una manifestación de voluntad en los términos de la prelación, mediante la cual el
promitente se obliga a ofrecerle al otro contratante la cosa objeto del contrato, si decidiera venderla, prefiriéndolo,
siempre y cuando éste ofreciere las mismas condiciones y expresare su voluntad en el plazo convenido, el vendedor no
tiene obligación alguna, sólo el derecho de recomprar la cosa en cuestión".
El artículo 1368 del Código Civil derogado, establecía en su artículo 1368, que: "es la estipulación de poder el
vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de
querer el comprador venderla".
El artículo 1165 del Código Civil y Comercial, mejorando la redacción y con mayor precisión técnica, establece que
"es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el
comprador decide enajenarla".
Es un derecho del vendedor, de origen convencional y tendrá los efectos de una compraventa bajo condición
resolutoria.
La SCBA ha señalado que: "El pacto de preferencia constituye una estipulación conforme a la cual el comprador se
compromete, para el supuesto eventual de que quisiere vender el bien, a avisarle al vendedor de las condiciones de la
oferta para que éste sea preferido en la enajenación en caso de que por lo menos igualare todas las ventajas
comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392, 1393/1396, Código Civil)".
Se lo ha pretendido encuadrar de distintas maneras; así dentro de las promesas de venta; promesas de venta bajo
condición suspensiva; contrato autónomo o accesorio de la compraventa.
El Código Civil y Comercial, lo ubica como un contrato de compraventa bajo condición resolutoria, y lo regula
dentro de las normas de la compraventa, por lo que se podría sostener, con esta base normativa, es un acuerdo especial
que queda contenido en el contrato de compraventa y que asume la modalidad de condición resolutoria.
Carece de forma determinada y puede establecerse tanto respecto de inmuebles como de muebles y es indivisible.
Según la normativa del artículo 1165 del Código Civil y Comercial, se trata de un derecho personal del vendedor
que no puede cederse ni pasa a los herederos, o sea se lo ha convenido en virtud de la persona del vendedor. Se
mantiene el criterio de que se otorga este derecho a una persona en virtud de sus cualidades o sea es un instituto
fundado en los rasgos "intuitu personae". Aquí existe una diferencia sustancial con la regla general del artículo 997, que
establece la libre transmisibilidad a terceros.
El comprador deberá comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las
particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Aquí
queda claro que también resulta válido en caso de subasta, cuestión que se encontraba controvertida en la legislación
anterior.
El plazo de ejercicio es de diez días desde la recepción de la comunicación, salvo pacto en contrario; o que surja
otro plazo de los usos o las circunstancias del caso. Este sería un plazo de caducidad.
Además se establece la autonomía o accesoriedad de esta clase de pacto, lo que surge de la letra del art. 1166.
La oponibilidad a terceros será en base a la publicidad registral que se logre de los documentos que los instrumenten
y su registración respectiva; salvo que se probare que el tercero tenía conocimiento del mismo.
Si las cosas vendidas son muebles no registrables, el pacto no es oponible al tercero adquirente de buena fe y a título
oneroso.
Existe un plazo de vigencia que será de cinco años en los supuestos de inmuebles y de dos años en los casos de
muebles. Este plazo es perentorio e improrrogable y se cuenta desde la celebración del contrato.
Se señala con claridad que esta situación encuadra en las compraventas bajo condición resolutoria. De manera tal
que ejercido el derecho por el vendedor, las partes están obligadas a entregarse las prestaciones convenidas, siempre
dentro del ámbito del contrato de compraventa (conf. Art. 348 del CCC).
En el régimen del Código Civil derogado se sostenía respecto de los efectos del incumplimiento que "Si el
comprador no cumple con la notificación, y vende la cosa a un tercero, la venta es válida porque la preferencia es
inoponible a los terceros, pero el comprador debe indemnizar al titular del derecho por los daños causados (art. 1395,
Cód. Civ.).
La indemnización generalmente se establece en el pacto mediante una cláusula penal, pero si no lo hubiere, la
indemnización puede consistir en el daño patrimonial que haya probado y en el daño moral".
El sistema que establece el Código Civil y Comercial recorre un camino particular.
El artículo 1169 es clave en el entendimiento de este pacto, ya que la compraventa bajo condición resolutoria,
produce los efectos propios del contrato, pero la tradición, o en su caso, la inscripción registral, sólo transmite el
dominio revocable. Esta norma tiene efectos de importancia, cuando se determina el incumplimiento del comprador, a
lo que se le sumará el resarcimiento de los daños que corresponda al caso.
El dominio revocable está regulado en los artículos 1964 y siguientes del Código Civil y Comercial, donde se nos
señala que estamos en presencia de un dominio imperfecto, en este caso sometido a condición resolutoria, donde en
caso de acaecimiento de la condición el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. Tiene un plazo límite de
diez años, donde transcurrido el mismo sin que ocurra la condición, el dominio queda consolidado. El comprador/dueño
tiene las mismas facultades del dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de
la extinción de su derecho. Tiene efectos retroactivos, en principio y salvo los casos que la ley establece como
excepción.
VI. El pacto de preferencia y la subasta pública
Se señalaba que "La prelación no rige cuando la cosa se vende en subasta pública (art. 1395). En este supuesto, y si
se tratase de bienes inmuebles, el titular de la prelación debe ser notificado de la subasta, a fin de que pueda comparecer
a realizar ofertas en la misma. No tiene un derecho de prelación frente a los otros postores (art. 1395), pero si no se lo
notifica, debe ser indemnizado (art. 1395)".
La normativa actual, solo señala que el comprador debe comunicar al vendedor el lugar y tiempo en que deba
celebrarse la subasta. De manera tal que se le aplica la secuencia de efectos establecidas para la situación de
compraventa normal y ordinaria.
Cabe hacer una distinción, cuando la subasta sea por orden judicial, o sea una subasta pública judicial.
El criterio jurisprudencial que se ha manifestado señala que no tendría validez este pacto de preferencia en
supuestos de subastas judiciales.
"Cuando se produce la subasta pública el poder del juez es de distinta naturaleza del que le corresponde al deudor.
En efecto, si el deudor está afectado por la inhibición general de vender o gravar sus bienes o si una cosa de propiedad
del deudor, se encuentra embargada, éste no puede disponer (arts. 228 y 214 C.P.C.); o, por lo menos el acto de
disposición es inoponible al acreedor si sufre perjuicio (art. 1174 Cód. Civil). En las ventas forzadas hechas por la
autoridad de la justicia, dice el art. 2122 del Código Civil, el vendedor —debe leerse el enajenante— no está obligado
por evicción. Tampoco responde por vicios redhibitorios (arts. 2171 y 2190 Cód. Civil). El pacto de preferencia
desaparece o pierde su virtualidad cuando se realiza la pública subasta (art. 1395 C.C)".
Esta postura se apoya en que en las subastas por orden judicial, no es el propietario el que decide vender, sino el
Juez, y por ende los pactos entre las partes resultarían inoponibles a los terceros.
En realidad con la normativa actual, esta conclusión no resulta tan precisa, desde nuestra perspectiva; ya que la
orden judicial de venta debe serlo en los límites del derecho que tiene el ejecutado, y este derecho se encuentra afectado
por una condición resolutoria que está vigente y por ende mantiene su validez. Claro está que el vendedor originario que
tiene este derecho de preferencia debe ser notificado y presentarse a ejercer el mismo en el procedimiento judicial
respectivo, dentro del plazo legal y luego asistir al acto de remate y plantear su postura al inicio de la puja y si la misma
es superada, se desarrollará la subasta con todos los participantes y el preferente será uno más. Debe advertirse sin
embargo que existen diversas modalidades de subastas judiciales (algunas por ejecución de derechos; otras por acuerdo
de partes a los fines de poner fin a determinadas situaciones jurídicas) y asimismo la modalidad del acto de remate
puede serlo con base o sin base y ello deberá articularse debidamente con este derecho de preferencia que tiene el
vendedor originario.
VII. El pacto de preferencia y el contrato de suministro
El contrato de suministro está definido por el Código Civil y Comercial en el artículo 1176 y allí se señala que "es el
contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma
periódica o continuada y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas".
Este contrato, según su modalidad puede tener una duración máxima legal de 10 o 20 años.
El artículo 1182 establece la posibilidad de celebrar un "pacto de preferencia", en virtud del cual una parte se obliga
a dar a la otra la preferencia en la celebración de un contrato sucesivo a la culminación de este, relativo al mismo o
similar objeto. Lo que sucede es que a renglón seguido establece que este pacto será válido siempre que la duración de
la obligación (¿cuál?) no exceda de tres años y no señala desde cuando se computa y a qué obligación se refiere.
¿Puede darse que a partir del uso de esta facultad, el plazo del suministro supere los plazos máximos? Entendemos
que no, ya que de lo contrario no tiene sentido el establecimiento de estos límites imperativos.
De manera tal que la duración de la obligación está referida a la obligación de mantener esa preferencia y siempre
que este contrato sucesivo preferente no lleve a exceder del plazo máximo.
Realizada esta aclaración, el resto del texto del artículo citado establece las condiciones de ejercicio.
"La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro cuyo plazo ha expirado o
expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros, en la
forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo
acordado. A falta de estipulación en el contrato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte debe
notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a su terminación y
la otra debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la
notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia".
VIII. Contrato sujeto a conformidad
El artículo 999 del Código Civil y Comercial establece una regla para aquellos contratos cuyo perfeccionamiento
dependen de una conformidad o de una autorización.
 No se aclara si es una conformidad o autorización de alguna de las partes involucradas; de terceros o de autoridades
administrativas.
Lo que sí se deja en claro es que estamos en presencia de una condición suspensiva y por ende aplicables los efectos
de los artículos 343 a 349 del Código.
En particular interesa el artículo 349 que establece que si el acto se ejecuta antes del cumplimiento de la condición y
ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos (en el supuesto que los
hubiere).
Esta modalidad de contratos sujetos a autorización, particularmente, suelen ser usuales y la norma los está
validando, y calificando la condición como suspensiva, lo que deberá ser aplicado en casos concretos y atendiendo a las
particularidades del caso.
 (1) Mosset Iturraspe, Jorge "Contratos"; Ed. Rubinzal Culzoni Editores, pág. 140, Santa Fe, Argentina, 2005.
 (2) Fernández, Raymundo - Goómez Leo, Osvaldo R. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial" T. III-A;
Ed. Depalma; página Nº 51; Buenos Aires; Argentina; 1986.
 (3) Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial Argentino, Contratos Comerciales" Ed. Víctor P. de Zavalía; pág.
83; Buenos Aires; Argentina 1973.
 (4) Zago, Jorge Alberto - Resalís, Marcelo julio "Pactos en la Compraventa" Ed. Rubinzal Culzoni Editores; Santa
Fe, Argentina; 212, con cita de Gustavo A. Bono; página 74.
 (5) SCBA LP C 96918 S 25/02/2009 Juez SORIA (SD) Carátula: Dalul, Amadeo Erardo c/Sucesores de Cagnones,
Juan Oscar s/Nulidad Magistrados Votantes: Soria-de Lázzari-Negri-Kogan TribunalOrigen: CC0001SM.
 (6) Lorenzetti, Ricardo Luis "Tratado de Los Contratos" Tomo I, pág. 330; Ed. Rubinzal Culzoni SA, Santa Fe,
Argentina 2004.
 (7) Lorenzetti, ob. cit. pág. 331.
 (8) CC0001 LZ 66991 RSD-102-9 S 04/06/2009 Juez TABERNERO (SD) Carátula: Cocciolo Miguel c/Ramos
Oscar Enrique s/Cobro Ejecutivo de Alquileres Magistrados Votantes: Tabernero-Basile.