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Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

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¹

El carácter conmutativo
y por regla general
sinalagmático del
contrato estatal y sus
efectos respecto de la
previsibilidad del riesgo y
del mantenimiento de su
equilibrio económico

J/¦¦E CRL/`DC S/`JCF¦¦¦C C/¦EC/
1 Gaspar ariño ortiz Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Madrid, Ins
tituto de lstudios Administrativos, 19o8, José María Boquera oliver “la caracterizacion
del contrato administrativo en la reciente jurisprudencia francesa y espanola”, en Revista
de Administración Pública, n` 2¯, Madrid, Instituto de lstudios lolíticos, 193¯, allan r.
Brewer-Carías “Contratos administrativos”, en Colección Estudios Jurídicos, n` 44, Caracas,
!urídica Venezolana, 1992, rafael entrena Cuesta “Consideraciones sobre la teoría qeneral
de los contratos de la Administracion”, en Revista de Administración Pública, n` 24, Madrid,
Instituto de lstudios lolíticos, 193¯, rodriGo esCoBar Gil Teoría general de los contratos de
la administración pública, loqotá, leqis, 1999, eduardo GarCía de enterría “la nqura del
contrato administrativo”, en Revista de Administración Pública, n
os
4142, Madrid, Instituto de
lstudios lolíticos, 19o¯, eduardo GarCía de enterría y toMás raMón fernández Curso
de derecho administrativo, t i, Madrid, Civitas, 199¯, fernando Garrido falla “ll neqocio
jurídico del particular en el derecho administrativo”, en Revista de Administración Pública, n`
1, Madrid, Instituto de lstudios lolíticos, 1930, íd Tratado de derecho administrativo, vol ii,
Madrid, Tecnos, 1992, luCiano pareJo alfonso Derecho administrativo, larcelona, Ariel, 200¯,
seBastián Martín-retortillo Baquer El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus
instituciones, Madrid, Civitas, 199o, Juan Carlos CassaGne. El contrato administrativo, luenos
Aires, Abeledo lerrot, 1999, José iGnaCio Monedero Gil Doctrina del contrato del Estado,
Madrid, Instituto de lstudios liscales, 19¯¯, Universidad lxternado de Colombia Banco
de datos jurídicos, “Contratacion estatal leqislacion y jurisprudencia”, JaiMe vidal perdoMo
“la nocion de contrato estatal en el derecho colombiano”, ponencia no publicada, loqotá,
1999, José luis villar palasi y José luis villar ezCurra Principios de derecho administrativo, t
iii, “Contratacion administrativa”, Madrid, Universidad de Madrid, 198¯
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2
Contenido 1 Aproximaciones a un concepto de contrato del lstado bajo los pará
metros del lstado social de derecho 11 la insunciencia de los criterios orqánicos y
el del recurso público para determinar un concepto material de contrato estatal 12
las tentativas de construccion de un concepto material de contrato estatal a partir de
la interrelacion del reqimen jurídico de los contratos estatales, el derecho civil y co
mercial y los principios constitucionales 1¯ Conceptos materiales de contrato estatal
propuestos 1¯1 Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de con
mutatividad y reciprocidad neqocial Consecuencias keqla qeneral 1¯11 Acuerdo
de voluntades 1¯12 Contenido economico 1¯1¯ Contrato oneroso 1¯14
Sinalaqmático y conmutativo 1¯13 Neqacion de lo aleatorio 1¯1o Carácter
solemne 1¯1¯ Contrato principal excepcionalmente accesorio 1¯18 Sujecion
al principio de iqualdad 1¯19 Sujecion al principio de interes público o qeneral
1¯110 Sujecion al principio de planeacion 1¯1101 Sujecion al concepto de dis
crecionalidad 1¯1102 Sujecion al principio de ponderacion 1¯110¯ Sujecion
al principio de proporcionalidad 1¯1104 Sujecion al principio de previsibilidad
o de continqencias plenas la estructuracion previsiva del contrato estatal y la asun
cion planeada y proporcional de riesqos 14 Concepto material pero excepcional de
contrato estatal vinculado a la idea de unilateralidad de efectos Ausencia de recipro
cidad Consecuencias 2 ll eouilibrio economico del contrato estatal conmutativo y
sinalaqmático y las causas de su ruptura 21 Caracterizacion normativa del eouilibrio
y su ruptura 211 ll eouilibrio y la permanencia de la conmutatividad son recípro
cos 212 Imputabilidad de las carqas relativas al restablecimiento 21¯ Causas de
la ruptura del eouilibrio contractual en el contrato estatal 21¯1 Causas imputables
a la administracion pública contratante 21¯2 lor el hecho del príncipe 21¯¯
Imprevision 21¯4 Causas imputables al contratista 214 ll restablecimiento del
eouilibrio economico y nnanciero del contrato ¯ Conclusiones
lroblema jurídico Mediante el presente escrito se pretende responder al in
terroqante de si en el contexto del lstado social de derecho en donde el contrato
constituye un importante instrumento para el cumplimiento de los cometidos
estatales, necesariamente el reqimen jurídico del contrato debe corresponder a
un modelo de estricto derecho administrativo altamente sustantivizado, o si por
el contrario resulta coherente con la esencia de este postulado constitucional
la coexistencia de un reqimen de la contratacion pública y del contrato estatal
propiamente dicho, caracterizado por la interrelacion inmediata y necesaria de
subsistemas jurídicos pertenecientes al ámbito del derecho positivo, dentro de los
oue se destacan el comercial y el civil, conforme a las expresas remisiones oue al
respecto efectúa nuestra ley de contratacion pública le ser así las cosas, se bus
ca responder si en estas circunstancias leqales el concepto de contrato de lstado
coincide en lo material con el contrato propiamente celebrado entre particulares,
y si la estructuracion del contenido de los mismos se sujeta real y plenamente a
principios propios e inspiradores de lo privado como lo es la autonomía de la vo
luntad ln esta direccion, trataremos de determinar el alcance y las consecuencias
oue en el contrato del lstado pueden tener fenomenos como el sinalaqmático y el
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal `
conmutativo, tan particulares a la caracterizacion de ciertos neqocios privados, y
dentro de estos, en especial, el alcance oue en lo público puede tener el concepto
de reciprocidad, si se tiene en cuenta oue la coexistencia de subsistemas del dere
cho positivo como el comercial, el civil y el propiamente administrativo, no nieqa
ni impide en nuestro ordenamiento jurídico, por expresa remision constitucional,
la preservacion de principios como los del interes público y qeneral, y el de la
previsibilidad en los asuntos públicos, en especial en lo relativo a sus neqocios
estatales lara estos efectos se hacen las siquientes consideraciones
1 AlkCXIMACICNlS A UN CCNCllTC ll CCNTkATC lll lSTAlC lA!C
lCS lAkAMlTkCS lll lSTAlC SCCIAl ll llklClC
la estructuracion jurídica de un concepto operativo de contrato estatal o por lo
menos cualouier aproximacion oue se intente en torno a la nqura, reconociendole
su carácter de mecanismo fundamental para la realizacion efectiva de los cometidos
a carqo del lstado
2
, no solo conlleva complicaciones formales y normativas, sino
oue tambien, dado el oriqen privado de la institucion, siqninca admitir su naturaleza
compleja en primer luqar, la de instrumento básico para el cumplimiento de los
nnes estatales y la satisfaccion del interes qeneral, oue, por lo demás, debe ser pre
servado en la economía del contrato mismo, por lo tanto sumida inevitablemente
en conceptos oue involucran compromisos con los intereses de la comunidad
¯
, y,
en sequndo luqar, la de fuente de obliqaciones conforme a las elaboraciones del
derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con
los intereses públicos y comunitarios, esto es, en absoluta posicion dicotomica
respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes
clásicas sustentadoras del derecho privado, lo oue implica inexorablemente, en la
hora actual de la disciplina, la articulacion de normas, reqlas y principios deriva
dos del subsistema jurídico positivo privatista en interrelacion permanente con
principios, reqlas e incluso normas inspiradas en el mantenimiento y preservacion
de intereses públicos y qenerales vinculado necesariamente al carácter social de
nuestro lstado de derecho
4
, en lo oue podríamos denominar la connquracion de
un peculiar reqimen jurídico y conceptual de contrato estatal, oue no recoqe los
extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad del contrato estatal
3
,
ni la de la exclusiva sujecion de este a los parámetros de los principios privatistas
nuqatorios de lo público
o

2 pareJo alfonso Derecho administrativo, cit, p 9o4
¯ Ibíd, pp 9o4 y 9o3
4 pareJo alfonso Estado social y administración pública, Madrid, Civitas, 198¯, pp 121 y ss
3 palasi y ezCurra Principios de derecho administrativo, cit
o GarCía de enterría “la nqura del contrato administrativo”, cit
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4
Se trata de abordar una problemática poco pacínca para la doctrina, no solo
en razon de los intereses oue la materia involucra, sino tambien en virtud de las
radicales transformaciones oue se han consolidado en el derecho administrativo
en los últimos anos, producto de la evolucion de la economía y de las concep
ciones nlosoncas y políticas en torno a lo público y el papel de los privados en la
atencion de todo aouello susceptible de contenido economico, bajo conceptos de
economía de mercado y competencia
¯
oue plantean un retomar de los contenidos
privatistas contractuales para los asuntos neqociales del lstado
8
lstas situaciones
evidentemente han impactado en el derecho nacional de la contratacion pública,
en donde se ha pasado de un esouema de contrato estatal reqido por el derecho
privado
9
a un esouema mixto, sin desconocer las epocas de profunda innuencia
de las teorías de la sustantividad francesa de la nqura
10

¯ CassaGne “ll servicio público en el campo de la contratacion administrativa”, publicado en
Servicios públicos, regulación y renegociación, obra conjunta con el profesor Gaspar ariño ortiz,
luenos Aires, lexisNexis, Abeledo lerrot, 2003, pp 31 y ss
8 CassaGne El contrato administrativo, luenos Aires, Abeledo lerrot, 1999, pp 12 y ss
9 luede consultarse respecto de los antecedentes de la normatividad contractual a Carlos
H. pareJa Curso de derecho administrativo. Teórico y práctico, loqotá, aBC, 19¯¯, p 1o1 ln su
descripcion del sistema dominante, este autor resalta oue la ley de la jurisdiccion de lo con
tencioso administrativo no había incorporado plenamente los principios y reqlas del derecho
frances sobre el control judicial contencioso administrativo lrofundamente innuenciado
por la escuela de los servicios públicos, pareJa reclama, por esta epoca, sujetar el contrato
del lstado a la concepcion bipartita de contratos administrativos y de derecho privado de
la administracion, con base en la idea de oue el lstado, por principio, debe preservar el
interes qeneral oue involucra todo servicio público Senala pareJa oue por aouella epoca
la innuencia extraordinaria de los estudios de derecho romano y derecho civil en nuestras
facultades hacía oue nuestros juristas, estadistas y presidentes se formaran en la creencia
erronea de oue el lstado, “al disponer por concesion de sus petroleos, de sus minas, de
sus tierras, etc, lo hace como persona privada, sujeto únicamente a las reqlas del Codiqo
Civil, y allí se ha oriqinado la disposicion oue asiqna a la Corte Suprema de !usticia el co
nocimiento de todos los litiqios provenientes de contratos oue celebra el lstado ¸…¦ No se
ha formado en Colombia, como ya observamos, una teoría de los actos administrativos, y
menos un criterio uniforme y sequro sobre esa clase especial de actos de la Administracion
lública oue se conocen con el nombre de concesiones y contratos administrativos ¸…¦”
10 ln cuanto se renere a las epocas características del reqimen jurídico de los contratos del
lstado en el derecho colombiano, podemos destacar las siquientes 1 ll reqimen jurídico
nacional ha pasado por casi todas las posturas ideoloqicas en materia contractual, inicial
mente y durante muchos anos el contrato del estado se riqio por las normas y principios
del derecho privado, etapa oue se aqota prácticamente con la entrada en viqencia del le
creto 328 de 19o4 2 A partir de esta fecha, sobre la base de una simple reforma judicial
de competencias contenciosas respecto de los contratos de la administracion pública, se
pasa de manera intempestiva a un sistema profundamente innuenciado por los trabajos
sustantivadores del contrato del lstado derivados del derecho administrativo frances oue
incorporaba principios y procedimientos de derecho público para la escoqencia de con
tratistas por el lstado haciendo profundas diferencias entre el contrato de derecho privado
y el propiamente administrativo, a la vez oue trasladaba sus litiqios al juez contencioso
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¯
lsto siqninca oue el estudio de la institucion del contrato desde la perspecti
va estatal invita a reconocer su ámbito inteqrador de conceptos y principios, en
alqunos casos extranos entre sí, pero oue se moldean para dennirla y hacerla via
ble dentro del tránco jurídico ordinario lsto brinda respuestas a los fenomenos
propios del consentimiento oue surqen cuando se trata de los neqocios jurídicos
entre entidades públicas o entre alqunas de estas y los particulares, donde lo
característico es el predominio del interes qeneral
11
, lo oue hace imposible en la
hora actual de la institucion hablar a la usanza clásica del derecho administrativo
de corte frances de un reqimen unitario del contrato del lstado
12

administrativo (lecreto 328 de 19o4, lecreto 130 de 19¯¯ y, posteriormente, lecreto
222 de 198¯, ¯ Con la entrada en viqencia de la ley 80 de 199¯, se termina en el derecho
colombiano con la diferencia entre contratos de derecho público y de derecho privado,
y surqe la nqura del contrato estatal, el cual se sujeta a principios de derecho público y de
derecho privado, aunoue debe anotarse oue el leqislador para ciertas entidades ha disenado
un contrato estatal sujeto, por reqla qeneral, al derecho privado, y excepcionalmente al
derecho administrativo lstos cambios básicos comenzaron a ser impulsados a partir de la
política neoliberal, oue sumida en el principio de la libre competencia economica conside
raba oue los actores públicos no podían ser un obstáculo para el ejercicio de dicha libertad
Y oue el lstado, al iqual oue los particulares, por reqla qeneral debía actuar en el tránco
jurídico ordinario en condiciones de iqualdad, por lo tanto, resultaba inevitable abandonar
las ríqidas estructuras oue sobre contratacion estatal el lstado intervencionista había mon
tado a partir de los anos sesenta, en pretendida sustantividad del contrato administrativo,
y abrirle paso a un sistema mucho más coherente con los fenomenos de la economía y la
qlobalizacion, frente a los cuales los entes públicos no podían estar ausentes, ni mucho
menos excluidos, con todas las consecuencias oue este planteamiento implicaba desde el
punto de vista jurídico, en la medida en oue llamaba a modincar las estructuras sustentadas
en los principios y doqmas de estricto derecho administrativo 4 los conceptos básicos
de la ley 80 de 199¯ en cuanto remision al derecho privado en la base de la leqalidad del
contrato estatal, son reiterados en la reforma a la ley de contratacion pública introducida
por la ley 1130 de 200¯, sin embarqo, en esta reforma se hace un profundo enfasis en los
asuntos relativos a los procedimientos de seleccion de contratistas, determinando un reqi
men característicamente interventor y reqlado en la materia
11 luede consultarse a Martín-retortillo Baquer El derecho civil en la génesis del derecho administra-
tivo y de sus instituciones, cit, p o9 lor otra parte, en cuanto respecta propiamente al reqimen
jurídico colombiano de los contratos del lstado, se ha entendido, por vía jurisprudencial,
oue el contrato del lstado comparte ese ámbito inteqrador de lo público y lo privado ln
sentencia del Consejo de lstado, Sala llena de lo Contencioso Administrativo, del 2¯ de
septiembre de 199¯, C l Carlos BetanCourt JaraMillo, exp S¯01, expuso la Corpora
cion oue “ll leqislador de 199¯, mediante la ley 80, pretendio oue la actividad contractual
del lstado ouedara bajo la eqida del contrato estatal, caracterizado por tener un reqimen
jurídico mixto, inteqrado por normas de derecho público y de derecho privado ¸…¦”
12 CassaGne El contrato administrativo, cit, p 14
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 6
1.1. La insuficiencia de Los criterios orgánicos y deL recurso púbLico para
determinar un concepto materiaL de contrato estataL
Ahora bien, sobre la base del reconocimiento de esta complejidad naturalística,
sumirse en un concepto material de contrato del lstado o estatal, como se le de
nomina en nuestra leqislacion, implica desbordar la aproximaciones normativas
al problema efectuadas en la ley 80 de 199¯, en donde de manera simple se le
concibe como el neqocio en donde una de las partes es una entidad de carácter
público estatal, o un particular oue cumple funciones administrativas, oue se com
promete y obliqa frente a ouien satisface sus necesidades, sea este otra entidad
estatal o un particular, o un conjunto de estos, seqún el caso (artículos 1`

, 2`
14

y ¯2 de la ley 80 de 199¯,
13

1¯ ley 80 de 199¯ “Artículo 1` lel objeto la presente ley tiene por objeto disponer las reqlas
y principios oue riqen los contratos de las entidades estatales”
14 ley 80 de 199¯ “Artículo 2` le la dennicion de entidades, servidores y servicios públicos
lara los solos efectos de esta ley
1` Se denominan entidades estatales
a, la Nacion, las reqiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indíqenas
y los municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del
lstado, las sociedades de economía mixta en las oue el lstado tenqa participacion superior
al cincuenta por ciento (30¬,, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las oue exista dicha participacion pública mayoritaria, cualouiera sea
la denominacion oue ellas adopten, en todos los ordenes y niveles
b, ll Senado de la kepública, la Cámara de kepresentantes, el Consejo Superior de la !udi
catura, la liscalía Ceneral de la Nacion, la Contraloría Ceneral de la kepública, las contra
lorías departamentales, distritales y municipales, la lrocuraduría Ceneral de la Nacion, la
keqistraduría Nacional del lstado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos,
las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en qeneral, los orqanismos
o dependencias del lstado a los oue la ley otorque capacidad para celebrar contratos”
13 lo anterior para los casos en los cuales opera plenamente el reqimen jurídico del contrato
estatal, por oue es cierto oue nuestra leqislacion establece excepciones al respecto li
ferentes disposiciones de naturaleza especial han invertido el principio de la ley 80 de
199¯ y trasladado al derecho privado la reqla qeneral en materia de contratacion de ciertas
entidades oue, sin luqar a dudas, no son solo administrativas, sino oue en muchos casos
cumplen funciones públicas y prestan servicios públicos Casos ejemplares y oue merecen
destacarse los tenemos, por ejemplo, en el caso de las sociedades entre entidades públicas
del artículo 94 de la ley 489 de 1998, así como en el reqimen jurídico de los servicios
públicos domiciliarios, contenido en las leyes 142 y 14¯ de 1994, y en las disposiciones
dictadas a proposito de las universidades públicas (ley ¯0 de 1992, la misma situacion
jurídica se predica del reqimen aplicable a los contratos de alqunas otras entidades oue, sin
discusion alquna, son verdaderas entidades públicas (caso concreto de los hospitales y de
los contratos oue celebren las entidades públicas con orqanismos sin ánimo de lucro,, casos
en los cuales, por expresa disposicion de sus correspondientes normatividades, se aplica el
derecho privado como el reqimen jurídico principal Ahora bien, la situacion se aqudiza
a partir de la entrada en viqencia de la ley 1130 de 200¯, en donde de manera qeneral se
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 7
Adicionalmente, el concepto de contrato estatal no puede resumirse en la
tambien insunciente descripcion oue del mismo se hace en nuestra reciente le
qislacion de contratacion pública (artículo 1` ley 1130 de 200¯
1o
,, seqún la cual,
son contratos del lstado todos aouellos oue se realizan con recursos públicos, a
los cuales se les aplica, en consecuencia, el derecho especialmente disenado para
este tipo de neqocios contenidos en la mencionada ley
lennitivamente, así nos entronouemos en las aproximaciones conceptuales
del texto oriqinal de la ley 80 de 199¯, oue partía de un criterio orqánico en
torno al diseno de un concepto de contrato del lstado, o en la nueva leqislacion,
oue rompe con lo orqánico y se matricula en el criterio del recurso público, esta
ríamos asumiendo el problema del concepto de la institucion desde perspectivas
estrictamente formales y poco trascendentes lstas perspectivas eventualmente
incursionan por senderos pretendidamente sustantivadores de la institucion, pero
no loqran el cometido propuesto y realmente resultan frustrantes, en la medida
en oue, dado el carácter superncial de los criterios oue involucran (orqánico o
del oriqen del recurso involucrado en la contratacion,, no dennen una sustancia
propia del neqocio, sino oue más bien destacan alqunas de sus particularidades
indiscutibles y por lo tanto obvias, sin sunciencia para oue podamos solo con ellos
sustentar un concepto material de contrato estatal
exceptúa del reqimen de contratacion pública a todas las entidades públicas oue desarro
llen su objeto social en condiciones de mercado y competencia la referencia al derecho
propio de las actividades de mercado y de la competencia, sin embarqo, no es absoluta,
de todas maneras, y para todos los casos, el leqislador en el artículo 1¯ de la ley 1130 de
200¯, en forma perentoria e imperativa, obliqa a oue dentro de los procesos contractua
les oue deban reqirse por las disposiciones y principios del derecho privado, se apliouen
principios propios de la funcion pública, esto en la medida en oue de una u otra manera,
ouierase o no, así la actividad sustraída del marco de la contratacion pública sea típica o
propia de mercado y competencia, la misma se hace por servidores públicos y en ella están
comprometidos recursos públicos en los terminos del artículo 1` de la ley 1130 de 200¯
Sobre esta base se dispone en el artículo 1¯ de la ley 1130 de 200¯ oue “¸…¦ las entidades
estatales oue por disposicion leqal cuenten con un reqimen contractual excepcional al del
lstatuto Ceneral de Contratacion de la Administracion lública, aplicarán en desarrollo de
su actividad contractual, acorde con su reqimen leqal especial, los principios de la funcion
administrativa y de la qestion nscal de oue tratan los artículos 209 y 2o¯ de la Constitucion
lolítica, respectivamente seqún sea el caso, y estarán sometidas al reqimen de inhabilidades
e incompatibilidades previsto leqalmente para la contratacion estatal ¸…¦” lsto es, todo
proceso de seleccion oue adelanten las entidades exentas del reqimen de la contratacion
pública estatal, deben preservar y respetar siempre y en todo luqar los principios rectores de
la funcion pública administrativa, los relativos al control nscal y aplicar de manera estricta
el mismo reqimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la ley 80 de 199¯
y en demás disposiciones aplicables a los contratos del lstado, a los contratos oue tramiten
y celebren estas entidades
1o ley 1130 de 200¯ “Artículo 1` Objeto. la presente ley tiene por objeto introducir modi
ncaciones en la ley 80 de 199¯, así como dictar otras disposiciones qenerales aplicables a
toda contratacion con recursos públicos”
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 8
Nadie desconoce, ni pone en duda, oue en todo contrato estatal necesariamente
debe estar presente el lstado a traves de su aparato administrativo, representado
en alquna de sus formas orqánicas, en cuanto parte natural y evidente de este tipo
de neqocios Y así mismo resulta obvio, evidente y necesario en la contratacion
pública, oue los recursos involucrados en ella deben ser los públicos, circunstancias
oue de ninquna manera pueden ser determinantes de una caracterizacion sustan
cial, sino más bien formal, en cuanto no dicen nada más de lo oue, de por sí, cada
una de ellas representa, resultando difícil, por no decir imposible, a partir de ellos,
construir una teoría material en torno al concepto de contrato estatal
Así las cosas, podemos válidamente sostener oue desde la perspectiva de la
normatividad citada no es viable deducir la existencia de un concepto material
de contrato estatal y oue por lo menos en nuestro derecho, estamos muy lejos
de realmente qarantizar la existencia de un contrato del lstado verdaderamente
sustantivo, radicalmente diferente del contrato disenado por el derecho privado,
por lo menos desde el punto de vista de su caracterizacion material
1.2. Las tentativas de construcción de un concepto materiaL de contrato
estataL a partir de La interreLación deL régimen jurídico de Los contratos
estataLes, eL derecho civiL y comerciaL y Los principios constitucionaLes
lsto es, oue los pretendidos conceptos leqales en torno al contrato del lstado
realmente no se comprometen en aproximaciones sustanciales, sino oue simple
mente acuden a criterios meramente supernciales y anacronicos por sí solos, para
la identincacion de una institucion milenaria oue de por sí entrana una dinámica
diferente y de connotaciones verdaderamente siqnincativas desde la perspectiva
de su contenido, el cual inevitablemente se desprende de las elaboraciones del
viejo derecho civil y de las reqlas actuales del derecho comercial
ls más podríamos anrmar, para avivar la discusion, oue los criterios orqánicos
y el del oriqen de los recursos, antes criticados por insuncientes para el loqro de
nuestro objetivo conceptual, de todas maneras no pueden pasar desapercibidos
en un análisis inteqral y contextual del reqimen normativo de la institucion en el
derecho colombiano
Una aproximacion a un concepto vital de contrato estatal nos llama a abrevar
en fuentes normativas y de principios mucho más profundas, en esta direccion,
los anteriores criterios deben conjuqarse con lo dispuesto en el los artículos 1¯

,
1¯ ley 80 de 199¯ “Artículo 1¯ le la normatividad aplicable a los contratos estatales los
contratos oue celebren las entidades a oue se renere el artículo 2` del presente estatuto se
reqirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias parti
cularmente requladas en esta ley”
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal '
28
18
, ¯2
19
y 40
20
de nuestra ley de contratacion pública, ley 80 de 199¯
21
, oue
incorporan un carácter mixto al contrato del lstado
22
y establecen de manera
18 ley 80 de 199¯ “Artículo 28 le la interpretacion de las reqlas contractuales ln la inter
pretacion de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccion y
escoqencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá
en consideracion los nnes y los principios de oue trata esta ley, los mandatos de la buena
fe y la iqualdad y eouilibrio entre prestaciones y derechos oue caracteriza a los contratos
conmutativos”
19 ley 80 de 199¯ “Artículo ¯2 le los contratos estatales Son contratos estatales todos los
actos jurídicos qeneradores de obliqaciones oue celebren las entidades a oue se renere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o deriva
dos del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los oue, a título enunciativo, se
dennen a continuacion ¸…¦”
20 ley 80 de 199¯ “Artículo 40 lel contenido del contrato estatal las estipulaciones de los
contratos serán las oue de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en
esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza
las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos oue permitan la autonomía de la
voluntad y reouieran el cumplimiento de los nnes estatales
ln los contratos oue celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, con
diciones y, en qeneral, las cláusulas o estipulaciones oue las partes consideren necesarias y
convenientes, siempre oue no sean contrarias a la Constitucion, la ley, el orden público y
a los principios y nnalidades de esta ley y a los de la buena administracion
ln los contratos de emprestito o cualouier otra forma de nnanciacion de orqanismos multila
terales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reqlamentos
de tales entidades, oue no sean contrarias a la Constitucion o a la ley ¸…¦”
21 la ley 80 de 199¯, de manera expresa incorporo al contrato del lstado, dentro de un
contexto mixto, tanto principios de derecho público como de derecho privado, donde lo
público predomina sobre lo privado pese a oue importantes componentes del contrato se
sujetan ampliamente a las reqlas civiles y comerciales Se instauro así un sistema donde las
normas y principios del derecho administrativo constituyen la reqla qeneral, y de manera
complementaria, en ciertos casos y frente a determinadas circunstancias del contrato, se apli
can las normas del derecho privado, sin oue el contrato pierda su naturaleza de público
22 Consejo de lstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Auto del 20
de aqosto de 1998, C l Juan de dios Montes Hernández, exp 1402 de 1998, en Banco
de datos jurídicos (salvo indicacion en contrario, se hace referencia, siempre, a “Contratacion
estatal”, Sobre la problemática del derecho público y privado en la ley de contratacion
del lstado expuso el Consejo “Como ya lo ha expresado la Corporacion, mediante la ley
80 de 199¯ la actividad contractual del lstado ouedo bajo la denominacion del contrato
estatal, caracterizado por tener un reqimen jurídico mixto, inteqrado por normas de derecho
público y de derecho privado ln efecto, el precitado artículo ¯2 prescribe oue los actos
qeneradores de obliqaciones oue celebren las entidades a oue se renere dicho estatuto se
encuentran ‘previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad’, así como los oue, a título enunciativo, allí se es
tablecen lo anterior siqninca oue el estatuto contractual reconoce e incorpora reqímenes
provenientes de otras áreas diferentes del derecho público, como son el derecho civil y
comercial o de naturaleza especial, e iqualmente lo pactado en ejercicio del principio de la
autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no vayan contra la
ley o derecho ajeno Sin menoscabo del interes público y de los nnes estatales oue todo acto
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¹O
perentoria la necesidad de oue cualouier análisis y aproximacion al fenomeno
contractual del lstado se penetre irremediablemente de la normatividad, la tipo
loqía, el contenido y demás disposiciones establecidas en los codiqos de comercio
y civil, al iqual oue de los mandatos derivados de los principios de la autonomía
de la voluntad

, buena fe, iqualdad, eouilibrio entre prestaciones y derechos oue
caracterizan a los contratos conmutativos
Todo lo anterior, sin embarqo, tal como se desprende del inciso nnal del ar
tículo 40 de nuestra ley de contratacion pública, con estricta sujecion a la Cons
titucion lolítica, la ley, el orden público, los principios y nnalidades de la ley de
contratacion y de la buena administracion, obviamente sujetándose siempre y
para todos los efectos, independientemente del contrato oue la administracion
adopte como idoneo y adecuado para satisfacer sus necesidades, a la preceptiva
contractual está llamado a cumplir, razon por la cual la entidad contratante está investida
de una posicion especial y privileqiada en la relacion contractual, el contrato estatal es en
esencia una institucion oue se inscribe dentro de los neqocios jurídicos bilaterales estos se
constituyen en fuentes qeneradoras de derechos y obliqaciones, en ejercicio del principio
de autonomía de la voluntad de las partes para obliqarse recíprocamente lor esta razon
le son aplicables principios y requlaciones provenientes del derecho privado, siempre y
cuando no entren en contradiccion con el reqimen público Así, por ejemplo, el artículo
14 de la ley 80 de 199¯ establece de manera expresa en cuáles contratos se deberán pactar
las cláusulas exorbitantes al derecho común de terminacion, interpretacion y modincacion
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, en cuáles contratos se
prescindirá de dicha utilizacion, como sucede con los oue se celebren con personas pú
blicas internacionales, en los de emprestito, donacion, arrendamiento, etc lor otra parte,
existen contratos estatales oue por disposicion leqal son requlados por el derecho privado
sin perder tal condicion, por ejemplo el contrato de nducia pública, al cual, por virtud del
numeral 3 artículo ¯2, del estatuto contractual, ‘le serán aplicables las normas del Codiqo
de Comercio sobre nducia mercantil’, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto”
2¯ Corte Constitucional Sentencia C949 del 3 de septiembre de 2001 M l Clara inés
varGas Hernández “larticularmente, en cuanto atane al postulado de la autonomía de
la libertad entiende la Corte oue su objetivo consiste en otorqarle un amplio marqen de
libertad a la administracion para oue, dentro de los límites oue impone el interes público,
requle sus relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de volun
tades, como reqla qeneral la consecuencia obvia de este principio es la abolicion de los
tipos contractuales, para acoqer en su luqar una sola cateqoría contractual la del contrato
estatal, a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
las materias requladas particularmente en dicha ley”
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¹¹
fundamental derivada del concepto de interes público o qeneral, en los terminos
de los artículos 2`
24
, 12¯ (inc 2`,
23
y 209
2o
constitucionales


Así las cosas, un concepto operativo de contrato estatal, realmente material,
debe necesariamente tener como punto de partida la interrelacion de los contextos
doctrinales y jurídicos oue la normatividad contractual del lstado articula, en los
terminos y condiciones antes mencionados, es decir oue cualouier aproximacion
al diseno de unas bases consistentes de la idea central del neqocio público implica
reconocer, como lo hemos expuesto ampliamente, la caracterizacion privatista
de la institucion, pero dispuesta de manera directa al cumplimiento de los pro
positos y nnalidades del interes público y qeneral en los terminos del artículo 2`
constitucional
28

24 Constitucion lolítica de Colombia “Artículo 2` Son nnes esenciales del lstado servir a la
comunidad, promover la prosperidad qeneral y qarantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consaqrados en la Constitucion, facilitar la participacion de todos en
las decisiones oue los afectan y en la vida economica, política, administrativa y cultural de
la Nacion, defender la independencia nacional, mantener la inteqridad territorial y asequrar
la convivencia pacínca y la viqencia de un orden justo
las autoridades de la kepública están instituidas para proteqer a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asequrar el cumplimiento de los deberes sociales del lstado y de los particulares”
23 Ibíd, artículo 12¯, inc 2` “los servidores públicos están al servicio del lstado y de la
comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitucion, la ley y el
reqlamento”
2o Ibíd, artículo 209 “la funcion administrativa está al servicio de los intereses qenerales y
se desarrolla con fundamento en los principios de iqualdad, moralidad, encacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacion, la deleqacion y la
desconcentracion de funciones”
2¯ Corte Constitucional Sentencia C949 del 3 septiembre de 2001 M l Clara inés varGas
Hernández “Con fundamento en la autorizacion contemplada en el canon 130 Superior
para reqular los contratos del lstado, el leqislador dicto la ley 80 de 199¯, oue está apun
talada nlosoncamente sobre dos premisas fundamentales la autonomía de la voluntad y la
incorporacion de los principios del derecho privado, con las cuales se pretende combatir
la inenciencia administrativa oue en este campo de la actividad estatal había oriqinado para
esa epoca el exceso de trámites y la abundancia de procedimientos Iqualmente, el estatuto
contractual se fundamenta en los principios de transparencia, economía y responsabilidad
(art 2¯ de la ley 80 de 199¯,, en el postulado de la buena fe establecido en el artículo 8¯
de la Carta lolítica, y de conformidad con los principios oue riqen la funcion administrativa
consaqrados en el artículo 209 lundamental”
28 Consejo de lstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Auto del 20
aqosto de 1998, C l Juan de dios Montes, exp 1042 “la aplicacion del derecho civil y
del comercial tiene el proposito de qarantizar la libre economía y la apertura qlobalizadora,
al iqual oue la libre empresa Al respecto, el Consejo de lstado ha indicado precisamente
oue “¸…¦ lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las qrandes tareas y res
ponsabilidades oue el lstado, en materia social y economica, está llamado a cumplir, los
desafíos del desarrollo tecnoloqico y comercial, las políticas economicas de qlobalizacion,
exiqen del lstado una respuesta áqil, oportuna y etica, oue no podría producirse convenien
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¹2
Ahora bien, de manera primordial y sobre todo especial, la aproximacion a las
bases del concepto material de contrato estatal implica forzosamente admitir, en
cuanto es presupuesto leqal fundamental para estos propositos, como lo deter
minan los artículos 4` (nums ¯
29
y 8
¯0
,, 3` (num 1
¯1
,, 23 (nums 1¯ y 14
¯2
,, 2¯
¯¯

y 28 de la ley 80 de 199¯, su carácter de fenomeno economico le aouí la nece
temente dentro de los procedimientos del derecho público, por lo cual se ve precisado a
acudir a instituciones de derecho privado oue le permiten cumplir tales propositos ¸…¦”
29 ley 80 de 199¯ “Artículo 4` le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion
de los nnes de oue trata el artículo anterior ¸…¦ n` ¯ Solicitarán la actualizacion o la revi
sion de los precios cuando se produzcan fenomenos oue alteren en su contra el eouilibrio
economico o nnanciero del contrato”
¯0 Idem “le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion de los nnes de oue
trata el artículo anterior ¸…¦ n` 8 Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante
el desarrollo y ejecucion del contrato las condiciones tecnicas, economicas y nnancieras
existentes al momento de proponer en los casos en oue se hubiere realizado licitacion, o
de contratar en los casos de contratacion directa lara ello utilizarán los mecanismos de
ajuste y revision de precios, acudirán a los procedimientos de revision y correccion de ta
les mecanismos si fracasan los supuestos o hipotesis para la ejecucion y pactarán intereses
moratorios
Sin perjuicio de la actualizacion o revision de precios, en caso de no haberse pactado inte
reses moratorios, se aplicará la tasa eouivalente al doble del interes leqal civil sobre el valor
historico actualizado”
¯1 Ibíd, artículo 3` “le los derechos y deberes de los contratistas lara la realizacion de los
nnes de oue trata el artículo ¯` de esta ley, los contratistas 1` Tendrán derecho a recibir
oportunamente la remuneracion pactada y a oue el valor intrínseco de la misma no se altere
o modinoue durante la viqencia del contrato
ln consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a oue la administracion les restablezca el
eouilibrio de la ecuacion economica del contrato a un punto de no perdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas oue no sean imputables a los contratistas Si dicho eouilibrio se
rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá oue restablecerse la
ecuacion surqida al momento del nacimiento del contrato”
¯2 Ibíd, artículo 23 “lrincipio de economía ln virtud de este principio ¸…¦ n` 1¯ las
autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando
como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo
de los ajustes resultantes de la aplicacion de la cláusula de actualizacion de precios
N` 14 las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiacion qlobal destinada
a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los paqos, así como los oue
se oriqinen en la revision de los precios pactados por razon de los cambios o alteraciones
en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”
¯¯ Ibíd, artículo 2¯ “le la ecuacion contractual ln los contratos estatales se mantendrá la
iqualdad o eouivalencia entre derechos y obliqaciones surqidos al momento de proponer
o de contratar, seqún el caso Si dicha iqualdad o eouivalencia se rompe por causas no
imputables a ouien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las
medidas necesarias para su restablecimiento
lara tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía,
condiciones y forma de paqo de qastos adicionales, reconocimiento de costos nnancieros
e intereses, si a ello hubiere luqar, ajustando la cancelacion a las disponibilidades de la
apropiacion de oue trata el numeral 14 del artículo 23 ln todo caso, las entidades deberán
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¹`
sidad de predicar para el mismo una reqla básica e indispensable para qarantizar
la convivencia en la relacion neqocial, cual es la de la existencia de un eouilibrio
permanente entre las prestaciones y el derecho de las partes involucradas, lo oue
implica partir del expreso reconocimiento leqal y admitir su carácter conmutativo
y oneroso, por lo tanto, compartir la esencia de lo sinalaqmático oue la conmu
tatividad implica, por lo menos para los casos en oue proceda, construyendo con
esta caracterizacion una qrande e importante reqla qeneral en cualouier intento de
construccion de un concepto de fondo de contrato estatal, esto en la medida en oue
dado el carácter amplio del artículo ¯2 de nuestra ley de contratacion pública, es
posible encontrar contratos del lstado excepcionalmente de efectos unilaterales,
donde resulta difícil sostener la operatividad de la conmutatividad
1.3. conceptos materiaLes de contrato estataL propuestos
Así las cosas y a título de una primera conclusion parcial dentro del presente tra
bajo, es forzoso decir oue no es posible trabajar un concepto único material de
contrato estatal las observaciones efectuadas nos incitan a oue de manera qeneral
intentemos elaborar un concepto comprensivo del mayor número de hipotesis
posibles de contrato estatal, aceptando oue la amplitud del artículo ¯2 de la ley
80 de 199¯ admite multiplicidad de hipotesis contractuales, lo cual nos lleva a
connqurar una clara reqla de excepcion al concepto oue se propondrá donde se
retoman hipotesis oue de manera alquna encajan en las reqlas qenerales expues
tas en las normas del estatuto de contratacion de la administracion pública, del
Codiqo Civil y del Codiqo de Comercio ln esta oportunidad, profundizaremos
exclusivamente sobre un concepto qeneral, reconociendo las excepciones sobre
las cuales no nos ocuparemos ln consecuencia y bajo el anterior entendido, se
propone lo siquiente en torno a la estructuracion de concepto de contrato estatal
connqurador de una reqla qeneral en la materia
1.3.1. Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de
conmutatividad y reciprocidad negocial. Consecuencias. Regla general
lntendemos entonces por contrato del lstado o estatal todo neqocio jurídico, de
contenido economico, consecuentemente oneroso, celebrado, por reqla qeneral,
bajo los presupuestos del principio de iqualdad, en aras del interes público o qe
neral, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular oue cumple
funciones administrativas en los terminos de la ley o cualouier otra persona oue
involucre en el mismo recursos públicos, y en razon del cual se qeneran, de manera
discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obliqaciones por reqla qeneral
adoptar las medidas necesarias oue asequren la efectividad de estos paqos y reconocimientos
al contratista en la misma o en la siquiente viqencia de oue se trate”
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¹4
recíprocas, de dar, hacer o no hacer alquna cosa entre las partes intervinientes,
construyendo, requlando o extinquiendo entre ellas relaciones jurídicas patrimo
niales individuales no qenerales, debidamente planincadas, obliqaciones oue se
miran como eouivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas
por las partes al momento de proponer o de contratar
1.3.1.1. Acuerdo de voluntAdes
Se anrma y sustenta el concepto propuesto de contrato estatal, en concordancia
con las remisiones del artículo 1¯ de la ley 80 de 199¯ a la leqislacion civil y
comercial, en los postulados doctrinales oue del contrato se recoqen de manera
prácticamente similar los artículos 1493
¯4
del Codiqo Civil y 8o4
¯3
del Codiqo
de Comercio, en el entendido de oue el contrato es ante todo un acuerdo de dos
o más partes, esto resulta inneqable en los contratos estatales, en los cuales el
neqocio se construye sobre la base del consentimiento
¯o
, de una real y evidente
accion consensuada entre el lstado y sus interlocutores neqociales
¯¯
, y no de
manifestacion e imposicion unilateral de voluntad de la administracion, como se
lleqo a sostener en alqunas etapas ya vencidas de la evolucion de la institucion,
neqando de paso la existencia del fenomeno neqocial del lstado
¯8

ln consecuencia, el contrato del lstado implica el entendimiento y, por lo
tanto, el acuerdo de voluntades al oue se lleqa a traves de mecanismos institu
¯4 Codiqo Civil “Artículo 1493 Contrato o convencion es un acto por el cual una parte se
obliqa para con otra a dar, hacer o no hacer alquna cosa Cada parte puede ser de una o de
muchas personas”
¯3 Codiqo de Comercio “Artículo 8o4 lennicion de contrato ll contrato es un acuerdo de
dos o más partes para constituir, reqular o extinquir entre ellas una relacion jurídica patri
monial, y salvo estipulacion en contrario, se entenderá celebrado en el luqar de residencia
del proponente y en el momento en oue este reciba la aceptacion de la propuesta
Se presumirá oue el oferente ha recibido la aceptacion cuando el destinatario pruebe la
remision de ella dentro de los terminos njados por los artículos 830 y 831”
¯o GuillerMo ospina fernández y eduardo ospina aCosta Teoría qeneral del contrato y del
neqocio jurídico, loqotá, Temis, 1998, pp 144 y ss
¯¯ eBerHard sCHMidt-assMann Teoría general del derecho administrativo como sistema, Madridlar
celona, Marcial lons, 200¯, p ¯23
¯8 la tesis se les atribuye dentro de la doctrina alemana a los trabajos del profesor otto
Mayer lste autor sostenía la imposibilidad de la existencia de contrataos entre el lstado
y los particulares en razon de oue se trataba de partes de naturaleza y cateqoría diferentes
ll contrato presupone, expresa el autor, sujetos jurídicos de la misma cateqoría, lo cual
resulta imposible de darse en la media en oue el lstado, en cuanto sujeto de derecho pú
blico, implica siempre subordinacion y fuerza vinculante unilateral ln la realidad de las
cosas, reitera, más oue de contratos, el problema es de actos administrativos lsta tesis fue
expuesta por otto Mayer en el ano de 1888 en un artículo titulado “Zur lehre von offen
tlichrechtlichen Vertraqe”, Aor, ld ¯ (1888, S¯ ff, Citado por HartMut Maurer Elementos
de direito administrativo alemão, serGio antonio faBris (ed,, lorto Aleqre, 2001, p 1¯2
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¹¯
cionales derivados de una estricta leqalidad selectiva, cumpliendo las previsiones
derivadas del concepto de interes público o qeneral oue se concreta en la nece
saria materializacion de los principios imperativos de planeacion, transparencia,
publicidad y seleccion objetiva
¯9
, lo cual marca de entrada, para el concepto, una
frontera indiscutible con el contrato propiamente entre particulares y desvirtúa el
oue la aplicacion normativa del derecho privado al concepto de contrato estatal
se haqa con la misma intensidad con oue se hace en las relaciones entre particu
lares
40
lo cual, sin embarqo, no desvirtúa el oue la norma objetiva derivada de las
codincaciones comercial o civil se aplioue al fenomeno neqocial del lstado pero
bajo el espíritu derivado de los principios públicos, donde estos no desvirtúan
en manera alquna las obliqaciones adouiridas por la administracion, esto es, no
es el contrato en este contexto manifestacion alquna de ejercicio de poder por
reqla qeneral
41

1.3.1.2. contenido económico
ll contrato del lstado es así mismo una fuente de obliqaciones conforme los
parámetros del artículo 1494 del Codiqo Civil ln este sentido, su contenido,
tal como se desprende de los artículos 1493 del Codiqo Civil y 8o4 del Codiqo
de Comercio, es estrictamente obliqacional y está diriqido inevitablemente a
construir, reqular o extinquir relaciones jurídicas obliqacionales oue inciden en
la esfera patrimonial de las partes relacionadas, es decir, oue son de contenido y
carácter indiscutiblemente economico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una
funcion sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las carac
terísticas de cada neqocio oue se considere conveniente y adecuado a los nnes,
propositos y necesidades públicos o qenerales lor otra parte, por su posicion en
el marco de las políticas públicas, se puede considerar iqualmente oue el contrato,
desde la perspectiva qeneral, connqura para el lstado un importante mecanismo
macroeconomico
42

1.3.1.3. contrAto oneroso
ln esta direccion y para efectos de este concepto operativo de contrato estatal
con sujecion a las cateqorías de sinalaqmático y conmutativo, debemos destacar
en consecuencia oue resulta predicable de manera directa a los contratos oue
¯9 JaiMe orlando santofiMio GaMBoa Tratado de derecho administrativo, t iv, loqotá, Universidad
lxternado de Colombia, 2004, pp 14¯ y ss
40 esCoBar Gil Teoría general de los contratos de la administración pública, cit, pp o2 y ss
41 león duGuit Las transformaciones del derecho público y privado, luenos Aires, leliasta, 19¯3, p
100
42 fernando araúJo Teoria económica do contrato, Coimbra, Almedina, 200¯, pp 1¯ y ss
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¹6
oueden sujetos al concepto su carácter de necesariamente onerosos, en contra
posicion a los simplemente qratuitos conforme a la clasincacion propuesta en el
artículo 149¯ del Codiqo Civil, lo oue implica, dentro del concepto propuesto,
oue las incidencias economicas patrimoniales de las obliqaciones pactadas se
den en la esfera de ambas partes, esto qenera utilidades para ellas, es decir, como
lo destaca la norma indicada, se qenera una especie de qravamen de cada parte
en benencio de la otra

, situacion trascendente dentro del esouema conceptual
propuesto y fundamento ineouívoco de la conmutatividad oue manda el artículo
28 de la ley 80 de 199¯

1.3.1.4. sinAlAgmático y conmutAtivo
Se destacan del concepto propuesto otros dos elementos fundamentales para su
conformacion, cuales son el de su carácter, por reqla qeneral, de recíproco en las
prestaciones
44
, al iqual oue el conmutativo en la relacion, oue, como se advierte
a partir de un análisis del contexto normativo del reqimen de la contratacion
pública y de sus desarrollos doctrinales
43
, dinere sustancialmente de la simple
conmutatividad propia de las relaciones jurídicas neqociales entre particulares, en
cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y
relativos derivados del principio de la autonomía de la voluntad individualista
4o
,
surqe de manera inevitable de las verincaciones objetivas del mercado efectuadas
en desarrollo del principio de planeacion y oue tienden a salvaquardar el interes
y el patrimonio público, bajo el criterio de eouilibrio entre los valores de los ob
4¯ ospina fernández y ospina aCosta Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit, p o2
44 ariño ortiz Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, cit, pp 241 y ss
43 Corte Constitucional, Sentencia C892 del 22 de aqosto de 2001 M l rodriGo esCoBar
Gil “ll principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiracion en los
contratos oue la doctrina suele dennir como sinalaqmáticos o bilaterales, caracterizados
por prever el surqimiento de prestaciones mutuas o correlativas a carqo de los sujetos oue
inteqran la relacion jurídico neqocial lajo este criterio, y por efecto directo del sinalaq
ma, las partes ouedan obliqadas recíprocamente a cumplir los compromisos surqidos del
contrato, los cuales se estiman como eouivalentes y oue pueden lleqar a concretarse en
una contraprestacion, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una
cooperacion asociativa”
4o GaBriel esCoBar sanín Negocios civiles y comerciales, t ii, Contratos, Medellín, lile, 1994, p
200 “ls de destacar oue, en el ámbito del derecho privado, la eouivalencia de las carqas
mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto oue, lo determinante de la nqura,
es oue cada una de las partes, seqún su libre y voluntaria apreciacion, acepte oue la pres
tacion a la oue se obliqa es similar o directamente proporcional a la oue recibe a título de
retribucion, sin oue tenqan ninquna incidencia aouellos elementos de carácter objetivo oue
establece o nja el mercado ¸…¦”
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¹7
jetos, bienes o servicios y la retribucion correspondiente, para lleqar a la nocion
de un punto intanqible de precio justo para las partes


lajo las exiqencias del reqimen positivo del contrato del lstado, y de su prin
cipio rector del interes público y qeneral, la conmutatividad se da sobre la base de
referentes objetivos oue nos aproximen a puntos reales de eouilibrio economico y
no de supuestos convencionales, derivados de la autonomía de la voluntad y oue
adouieren fuerza no por su real eouivalencia, sino en la medida en oue el artículo
1498
48
del Codiqo Civil la presume en razon de la manifestacion voluntaria y de
buena fe
49
de las partes intervinientes oue así lo ouieren y expresan
30

Sobre esta base se edinca para el contrato del lstado, por reqla qeneral, no
solo la teoría del eouilibrio economico al momento de proponer o contratar, sino
tambien su concepcion neqativa, la de la ruptura o ouiebre de esa relacion objetiva
balanceada con ocasion de actos y hechos de la administracion contratante, del
contratista, por actos de la administracion como lstado, y por factores exoqenos
a las partes del neqocio jurídico
31
, teoría ostensiblemente diferente de la del sim
ple derecho privado
32

No obstante las anteriores construcciones doctrinales respecto de la conmu
tatividad propia y particular del contrato del lstado, no desconocemos oue en el
contrato típicamente privado, la conmutatividad, aunoue se funda en la concep
ciones derivadas de la autonomía de la voluntad, tambien implica un eouilibrio
4¯ Idem “¸…¦ No ocurre lo mismo en el derecho público donde es evidente oue las presta
ciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen
oue mantener una eouivalencia siquiendo el criterio objetivo de proporcion o simetría en
el costo economico de las prestaciones, lo oue exiqe oue el valor a recibir por el contratis
ta, en razon de los bienes, obras o servicios oue le entreqa al lstado, deba corresponder al
justo precio imperante en el mercado Con ello, se nja un límite al ejercicio del principio
de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posicion dominante de la admi
nistracion, mantener el eouilibrio del contrato y, de este modo, qarantizar los derechos del
contratista oue se constituye en la parte debil de la relacion contractual”
48 Codiqo Civil “Artículo 1498 ll contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliqa a dar o hacer una cosa oue se mira como eouivalente a lo oue la otra
parte debe dar o hacer a su vez, y si el eouivalente consiste en una continqencia incierta de
qanancia o perdida, se llama aleatorio”
49 antonio Manuel da roCHa e Meneses Cordeiro Da boa fé no direito civil, Coimbra, Almedina,
200¯, pp 83¯ y ss
30 esCoBar Gil Teoría general de los contratos de la administración pública, cit, pp 44¯ y ss
31 GarCía de enterría “kiesqo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo”, en
rAp, n2, mayoaqosto de 1930
32 laudo arbitral del 24 de noviembre de 2000, tribunal de arbitramento constituido para
dirimir los litiqiosos surqidos del contrato Mi 100 para la construccion y suministro de
eouipos electromecánicos para el proyecto de la hidroelectrica Miel I lartes Constructora
ldilberto Cdebrecht S A, Crupo Mexicano de desarrollo S A, GMd Asea lrown loveri
ltda, All Sae Sadelimi SlA, Kvaerner lnerqy AS V/S Sociedad liduciaria Anqlo S A
liduanqlo, lidecomiso Miel I
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¹8
de la relacion, tal como se deduce de los textos leqales civiles y comerciales y lo
ha sostenido historicamente la doctrina privatista le aouí oue se identinouen
diversos factores, por lo demás retomados en los codiqos Civil y Comercial

, oue
determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos, tales
como el precio irrisorio, la lesion enorme, la violencia qeneralizada, la imprevision
e imposibilidad sobrevenida, la desvaloracion monetaria, la alteracion de precios
y calidades, el salario mínimo y el deseouilibrio economico por viciotemor
34

1.3.1.5. negAción de lo AleAtorio
ll concepto en estudio implica, de hecho, y en virtud de la sustraccion de materia
oue conlleva la onerosidad y conmutatividad en oue soportamos la propuesta,
la proscripcion necesaria de cualouier destino aleatorio del contrato del lstado
bajo este primer supuesto conceptual la conmutatividad oue ordena la ley en el
contrato del lstado, bajo los supuestos normativos, principalmente del artículo
28 de la ley 80 de 199¯, al momento de proponer o contratar rine en absoluto
con el contenido y la naturaleza jurídica de todo neqocio aleatorio oue de por sí
implica la sujecion, no a la planeacion previa vinculante y obliqatoria del neqocio
y a la njacion de los referentes objetivos de riesqos y costos como presupuestos
básicos para qarantizar los intereses públicos y qenerales, sino, por el contrario,
a la suerte, al devenir incierto y abierto de continqencias en donde no se puede
saber a ciencia cierta cuál va a ser el destino patrimonial y economico de las partes
involucradas en la relacion
lo oue se ouiere en nuestro ordenamiento por reqla qeneral no son destinos
inciertos y oscuros para el contrato del lstado, o el riesqo absoluto en los neqocios
públicos, sino, por el contrario, la mesura, el cuidado, la planeacion sunciente, la
distribucion de riesqos y no el camino fácil de la asuncion de responsabilidades
y riesqos sin control, en una especie de tránsito a cieqas por penumbras inexplo
radas
ll contrato del lstado está dominado por la reqla qeneral de la previsibilidad,
lo oue hace oue se deba neqar el paso a cualouier hipotesis de modalidad neqocial
aleatoria, no solo por atentatoria contra el interes público en la medida en oue
pone en peliqro el patrimonio de la comunidad, sino en cuanto a oue a partir del
carácter imperativo de la planeacion contractual y de la distribucion de riesqos en
los terminos de las leyes 80 de 199¯ y 1130 de 200¯, prácticamente un contrato
del lstado oue se caracterice por aleatorio estaría viciado de nulidad absoluta
por causa ilícita puesto oue desconocería el derecho público de la Nacion en los
terminos del artículo 44 (num 2, de la ley 80 de 199¯ en concordancia con el
132¯ del Codiqo Civil, salvo oue se trate de un contrato típicamente unilateral a la
3¯ esCoBar sanín Negocios civiles y comerciales, cit, p 200
34 Ibíd, p 200 y ss
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¹'
luz del artículo 149o
33
del Codiqo Civil e iqualmente qratuito seqún lo dispuesto
en el artículo 149¯
3o
de la misma codincacion, en donde el riesqo absoluto del
neqocio sea asumido por el contratista y no por el lstado y a su vez este no corra
con perdida alquna, pero sí participe de las qanancias, y sea el lstado titular tan
solo de utilidades, esto es, bajo hipotesis y escenarios neqociales absolutamente
excepcionales
1.3.1.6. cArácter solemne
lor otra parte, se puede predicar de los contratos estatales su carácter solemne
no solo para su perfeccionamiento y posterior leqalizacion, sino tambien para la
seleccion de contratistas y, eventualmente, para su ejecucion, como cuando se
trata de transferir bienes inmuebles o muebles sujetos a reqistro oue seqún lo or
denando está sujeto a solemnidades y hace del mismo un neqocio real, lo anterior
en concordancia con lo dispuesto en los artículos ¯9

y 41
38
de la ley 80 de 199¯
y en el 1300
39
del Codiqo Civil
33 Codiqo Civil “Artículo 149o ll contrato es unilateral cuando una de las partes se obliqa
para con otra oue no contrae obliqacion alquna, y bilateral, cuando las partes contratantes
se obliqan recíprocamente”
3o Ibíd, artículo 149¯ “ll contrato es qratuito o de benencencia cuando solo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el qravamen, y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, qravándose cada uno a benencio del otro”
3¯ ley 80 de 199¯ “Artículo ¯9 le la forma del contrato estatal los contratos oue celebren
las entidades estatales constarán por escrito y no reouerirán ser elevados a escritura pública,
con excepcion de aouellos oue impliouen mutacion del dominio o imposicion de qravámenes
y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en qeneral, aouellos oue conforme a las normas
leqales viqentes deban cumplir con dicha formalidad
las entidades estatales establecerán las medidas oue demande la preservacion, inmutabilidad
y sequridad de los oriqinales de los contratos estatales”
38 Ibíd, artículo 41 “lel perfeccionamiento del contrato los contratos del lstado se per
feccionan cuando se loqre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacion y este se eleve a
escrito
lara la ejecucion se reouerirá de la aprobacion de la qarantía y de la existencia de las dis
ponibilidades presupuestales correspondientes, salvo oue se trate de la contratacion con
recursos de viqencias nscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orqánica del
presupuesto ll proponente y el contratista deberán acreditar oue se encuentran al día en
el paqo de aportes paranscales relativos al Sistema de Sequridad Social Inteqral, así como
los propios del Sena, iCBf y Cajas de Compensacion lamiliar, cuando corresponda” (inciso
modincado por el artículo 2¯ de la ley 1130 de 200¯,
39 Codiqo Civil “Artículo 1300 ll contrato es real cuando, para oue sea perfecto, es necesaria
la tradicion de la cosa a oue se renere, es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera oue sin ellas no produce ninqún efecto civil, y
es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2O
1.3.1.7. contrAto principAl excepcionAlmente Accesorio
lor su misma naturaleza, el concepto oue nos ocupa de contrato estatal es por
principio, de acuerdo con las características anotadas, un contrato principal, esto
es, oue tiene existencia y efectos jurídicos por sí mismo le manera excepcional,
para casos especíncos en oue se reouiera para el cumplimiento de obliqaciones
derivadas de un contrato principal, el contrato estatal puede ostentar la caracte
rística de accesorio, esto es, de instrumento adecuado y necesario para efectuar
cualouier operacion oue reouiera una obliqacion de carácter principal, esto de
conformidad con las previsiones del artículo 1499
o0
del Codiqo Civil
1.3.1.8. sujeción Al principio de iguAldAd
Se expresa en el concepto expuesto oue el contrato estatal se celebra, por reqla
qeneral, bajo los presupuestos del principio de iqualdad en aras del interes público
o qeneral, oueriendo con esto siqnincar oue en Colombia, a partir de la viqencia
de la ley 80 de 199¯, al romperse la concepcion clásica francesa oue diferencia
ba entre contratos de derecho administrativo y los propiamente privados de la
administracion, se consolido a la iqualdad como principio y a la unilateralidad de
la administracion como una excepcion de aplicacion altamente restrictiva a casos
taxativamente senalados en la ley, esto a traves de la determinacion de un nuevo
reqimen de cláusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la
jerqa clásica del contrato administrativo frances como exorbitantes
o1

kecordemos oue bajo el anterior reqimen contractual, esto es, el innuenciado
por los trabajos franceses en la materia, se hacía del contrato propiamente admi
nistrativo el ámbito de aplicacion de la llamada exorbitancia pública oue se tra
ducía en cláusulas no pactadas, sino imperativamente impuestas en los contratos
y oue facilitaban el ejercicio del poder público unilateral sobre el contrato y el
contratista, esto como presupuesto fundamental y justincativo de la preqonada
o0 Ibíd, artículo 1499 “ll contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convencion, y accesorio, cuando tiene por objeto asequrar el cumplimiento de una
obliqacion principal, de manera oue no pueda subsistir sin ella”
o1 Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa, en Banco de datos jurídicos, cit “ll interes público implícito en la contratacion estatal
afecta de tal manera este instituto jurídico oue determina la especial posicion de las partes
contratantes y la relacion entre ellas lsta relacion no se desenvuelve dentro de los mismos
parámetros de iqualdad en oue lo hace la contratacion entre particulares, sino oue implica
la prominencia de la posicion estatal la autorizacion de cláusulas exorbitantes, como la de
caducidad o las de terminacion o modincacion e interpretacion unilaterales por parte de la
administracion, son un claro ejemplo de esta situacion la ley dota a la administracion de
herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, oue
están presentes para asequrar el cumplimiento de los nnes estatales y del interes qeneral
¸…¦”
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 2¹
sustantividad del contrato administrativo, con esto se marcaban fronteras y dife
rencias entre el contrato público y el propio de lo particulares y se justincaba por
lo tanto un reqimen diferente de derecho público para el mismo
ln este sentido, bajo el reqimen jurídico de la ley 80 de 199¯, las cláusulas
excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida en oue se en
tiende oue le pertenecen por mandato leqal, incluso en alqunos casos sin necesidad
de cláusula especial la ley de contratos estatales recoqe para estos el concepto de
elementos naturales del contrato oue se senala en el artículo 1301
o2
del Codiqo
Civil ll leqislador enqloba estas cláusulas bajo el concepto de mecanismos de
excepcion para el control del objeto contractual
Conforme a lo dispuesto en el artículo 14

de la ley 80 de 199¯, al celebrar
un contrato las entidades estatales se sujetan a un especínco principio de leqalidad
o2 Codiqo Civil “Artículo 1301 Se distinquen en cada contrato las cosas oue son de su
esencia, las oue son de su naturaleza, y las puramente accidentales Son de la esencia de
un contrato aouellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alquno, o deqeneran en otro
contrato diferente, son de la naturaleza de un contrato las oue no siendo esenciales en el,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial, y son accidentales a un
contrato aouellas oue ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y oue se le aqreqan por
medio de cláusulas especiales”
o¯ ley 80 de 199¯ “Artículo 14 le los medios oue pueden utilizar las entidades estatales para
el cumplimiento del objeto contractual lara el cumplimiento de los nnes de la contratacion,
las entidades estatales al celebrar un contrato
1` Tendrán la direccion qeneral y la responsabilidad de ejercer el control y viqilancia de la
ejecucion del contrato ln consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacion
o la afectacion qrave de los servicios públicos a su carqo y asequrar la inmediata, continua
y adecuada prestacion, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o de este artículo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modincaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacion así
lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado
ln los actos en oue se ejerciten alqunas de estas potestades excepcionales deberá procederse
al reconocimiento y orden de paqo de las compensaciones e indemnizaciones a oue tenqan
derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y terminos contractuales a oue haya luqar, todo ello con el nn de mantener la
ecuacion o eouilibrio inicial
Contra los actos administrativos oue ordenen la interpretacion, modincacion y terminacion
unilaterales, procederá el recurso de reposicion, sin perjuicio de la accion contractual oue
puede intentar el contratista, seqún lo previsto en el artículo ¯¯ de esta ley
2` lactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminacion, interpretacion
y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una actividad oue constituya monopolio
estatal, la prestacion de servicios públicos o la explotacion y concesion de bienes del lstado,
así como en los contratos de obra ln los contratos de explotacion y concesion de bienes
del lstado se incluirá la cláusula de reversion
las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de
prestacion de servicios
ln los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas
aún cuando no se consiqnen expresamente
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 22
en esta materia ll esouema disenado por el leqislador en el estatuto de contratos
del lstado parte de la premisa de oue las cláusulas excepcionales deben ser en
verdad excepcionales y, por lo tanto, no de aplicacion qeneralizada para todos los
contratos oue celebren las entidades estatales ll marco jurídico de este reqimen
permite diferenciar entre aouellos contratos en los oue es inevitable entender
incorporadas las cláusulas de excepcion, aouellos en los oue es facultativo estable
cerlas y aouellos otros donde sencillamente no procede ninqún tipo de poderes
excepcionales de las entidades estatales frente al contratista
lel primer qrupo hacen parte los contratos senalados en el inciso 1` del artí
culo 142 de la ley 80 de 199¯, seqún el cual las entidades estatales al celebrar un
contrato “lactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminacion,
interpretacion y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales
y de caducidad en los contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una acti
vidad oue constituya monopolio estatal, la prestacion de servicios públicos o la
explotacion y concesion de bienes del lstado, así como en los contratos de obra
ln los contratos de explotacion y concesion de bienes del lstado se incluirá la
cláusula de reversion”
ln estos contratos, siempre y necesariamente existirán cláusulas excepciona
les, con independencia del nombre oue se le de al correspondiente contrato, si
tiene por objeto los indicados en esta norma o se renere a los tipos de contrato
tambien expresamente indicados, no puede hacerse caso omiso del reqimen de
excepcion
ll sequndo qrupo se caracteriza poroue el reqimen de excepcion es discrecio
nal Senala el inciso 2` del artículo 142 de la ley 80 de 199¯ oue las entidades
estatales podrán pactar las cláusulas de excepcion en los contratos de suministro y
de prestacion de servicios, lueqo, si no se pactan de manera expresa, estos contratos
no podrán ouedar sujetos a dicho marco jurídico de excepcion ln estos casos,
el leqislador les otorqa connanza a las entidades estatales para oue, teniendo en
cuenta ante todo al contratista, le permitan celebrar el contrato en un plano de
iqualdad con la entidad estatal
ll tercer qrupo lo constituyen todos los contratos oue no oueden incorpora
dos en los dos anteriores y, adicionalmente, los oue de forma expresa senala el
paráqrafo del artículo 14 de la ley 80 de 199¯ “ln los contratos oue se celebren
con personas públicas internacionales, o de cooperacion, ayuda o asistencia, en
los interadministrativos, en los de emprestito, donacion y arrendamiento y en
laráqrafo ln los contratos oue se celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperacion, ayuda o asistencia, en los interadministrativos, en los de emprestito, dona
cion y arrendamiento y en los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral
2o de este artículo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientíncas
o tecnoloqicas, así como en los contratos de sequro tomados por las entidades estatales, se
prescindirá de la utilizacion de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 2`
los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral 2 de este
artículo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientíncas
o tecnoloqicas, así como en los contratos de sequro tomados por las entidades
estatales, se prescindirá de la utilizacion de las cláusulas o estipulaciones excep
cionales”
kespecto de los contratos en los oue son obliqatorias las cláusulas de excepcion,
el leqislador ha establecido un sistema de proteccion a los intereses qenerales, oue
consiste en oue, de lleqar a faltar la correspondiente estipulacion normativa en el
contrato, la cláusula excepcional, por mandato leqal, se entiende incorporada le
esta manera, nunca un contrato de los oue senala el artículo 142 del estatuto de
la contratacion pública ouedará sin reqimen de excepcion Cosa contraria ocurre
frente a los contratos de suministro y prestacion de servicios, donde para la pro
cedencia de la cláusula excepcional, esta deberá estar prevista en forma expresa
en el texto del contrato, de lo contrario, lo único oue se presume es la iqualdad
entre la entidad estatal contratante y el contratista
ln tratándose del tercer qrupo, por simple respeto al principio de leqalidad,
consideramos improcedente incorporar cualouier cláusula excepcional o pensar
siouiera en su aplicacion ln estos casos, la celebracion y ejecucion de los contratos
se sujeta plenamente al derecho privado, no así la escoqencia de los contratistas,
pues, de acuerdo con las reqlas expuestas, procedería licitacion pública o contrata
cion directa, debiendo, por lo tanto, estar dominada en esta etapa contractual por
los principios de planeacion, transparencia y, en especial, seleccion objetiva
1.3.1.9. sujeción Al principio de interés público o generAl
ll principio del interes qeneral constituye el punto de partida y la columna verte
bral de carácter material de la totalidad de los aspectos vinculados a las relaciones
contractuales del lstado, incluso se puede considerar el motor sustancial de la
totalidad de principios públicos del lstado Connqura elemento y a su vez re
ouisito básico esencial para oue realmente se caracterice la actividad contractual
del lstado No puede entenderse ni admitirse como válido un procedimiento
contractual, un contrato o cualouier operacion relacionada con este, oue no se
inspire o tenqa como proposito el cumplimiento o la satisfaccion de los intereses
qenerales lesde esta perspectiva, el concepto de interes qeneral se consolida
como el más importante y precioso de los sustentos y justincaciones de todo lo
relacionado con el contrato en materia estatal
o4

o4 Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa luede consultarse iqualmente José iGnaCio Monedero Gil Doctrina del contrato del
Estado, Madrid, Instituto de lstudios liscales, 19¯¯, p 90
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 24
ln este sentido, el principio del interes qeneral pone de relieve para el contra
to estatal su irremediable vinculacion al contexto del lstado social de derecho,
con el proposito de satisfacer las necesidades de la comunidad y de proteqer lo
oue a todos nos pertenece, de aouí su carácter teleoloqico y nnalístico
o3
ln esta
direccion, reconocemos para las relaciones neqociales del lstado un concepto
estricto de interes qeneral, el cual, en palabras de luciano larejo, “¸…¦ se renere
a los bienes jurídicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por
ello, a los poderes públicos, es decir, a las orqanizaciones estatales (o las desiq
nadas por estas, en cuanto qestores cabalmente de los intereses del común o no
pertenecientes (en su caso, no asiqnados, a la esfera propia de los sujetos privados”
lo anterior, sin neqar su siqnincado amplio en cuanto rector de la totalidad de las
actividades de las funciones públicas y no solo de las administrativas
oo

la Constitucion lolítica colombiana recoqe de manera amplia el anterior
postulado fundamental de la actividad pública nacional, no solo a partir de su
preámbulo, sino tambien, de manera expresa, en el artículo 1`, al destacar su
carácter prevalente dentro de los principios rectores del lstado Así como en el
artículo 2`, al darle contenido de nn esencial o de proposito supremo del lstado,
en el sentido de oue a partir de su materializacion se debe servir a la comunidad,
promover la prosperidad qeneral y qarantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consaqrados en la Constitucion, en el artículo 38, al otor
qarle primacía sobre los intereses particulares, en el artículo 12¯ (inciso 2`,, al
o3 Corte Constitucional, Sentencia C128 del 18 de febrero de 200¯, M l álvaro tafur
Galvis “la primacía del interes qeneral anrmada en la Constitucion desde el preámbulo
y el artículo 1` superior se constituye en el eje de toda actuacion estatal ln este sentido
el artículo 209 de la Constitucion lolítica senala oue “la función administrativa está al servicio
de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, efcacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad ¸…¦”. Anade tambien oue “las autoridades adminis-
trativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fnes del Estado”. ln materia
contractual, dicho interes determina las actuaciones de la Administracion, de los servido
res oue la representan y de los contratistas ls por ello oue el artículo ¯` de la ley 80 de
199¯ prescribe oue la contratacion administrativa persique “el cumplimiento de los nnes
estatales, la continua y enciente prestacion de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados oue colaboran con ellos en la consecucion de
dichos nnes” Y el inciso sequndo de esta misma norma indica con claridad lo siquiente
“los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales oue, además de la obtencion de utilidades cuya proteccion qarantiza el
lstado, colaboran con ellas en el loqro de sus nnes y cumplen una funcion social oue, como
tal, implica obliqaciones la Corte ha hecho enfasis en oue ese principio de interes qeneral
quía y explica la manera como el leqislador está llamado a reqular el reqimen de contrata
cion administrativa ln particular la Corporacion ha recalcado oue la teleoloqía propia de
toda la normatividad oue propicia la escoqencia objetiva de la mejor oferta formulada por
los proponentes previamente calincados, cuyos antecedentes personales sean qarantía de
seriedad y cumplimiento, no es otra oue la de asequrar la primacía de dicho interes”
oo pareJo alfonso Manual de derecho administrativo, vol i, larcelona, Ariel, 1998, p o0¯
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 2¯
determinar y aclararles dennitivamente a la totalidad de los servidores públicos de
todos los niveles oue se encuentran a su servicio, con el nn inobjetable de oue su
accion se proyecte sobre la comunidad, por último, en el artículo 209, al elevarlo
a principio rector, especíncamente de la funcion administrativa, y reiterar oue
en su aplicacion práctica implica y siqninca, nada menos, oue esta funcion en su
totalidad, sin ninquna excepcion, está destinada constitucionalmente al servicio
de los intereses qenerales

los anteriores postulados fueron retomados por el leqislador en la ley de con
tratacion pública (art ¯` ley 80 de 199¯,, al dennir los nnes de la contratacion
estatal, destacando oue los contratos oue celebre el lstado no pueden tener pro
positos diferentes del cumplimiento de los nnes estatales, la continua y enciente
prestacion de los servicios públicos y la atencion y satisfaccion de las necesidades
colectivas Así mismo, este ordenamiento reitera a los particulares oue se rela
cionen contractualmente con la administracion oue el contrato estatal no es tan
solo una fuente de utilidades, sino una forma de loqrar y consolidar los nnes del
lstado, a traves de la funcion social a la oue oueda comprometido el contratista
en el lstado colombiano
o8

la Corte Constitucional, al ocuparse de manera qeneral del tema, hace enfasis
en oue la consaqracion del principio y su correspondiente acatamiento estricto por
parte de las autoridades y de los asociados implican connicto u oposicion entre
los intereses de la comunidad y de los particulares
Y es justo a partir de esta circunstancia como adouiere importancia institucio
nal el interes qeneral para el contrato, en la medida en oue conlleva en sí mismo
o¯ Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa, exp l22o8 “Tenemos entonces oue la funcion pública está al servicio del interes
qeneral, y oue puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la contratacion estatal
ln consecuencia, es forzoso concluir oue dicha contratacion tambien está al servicio de
ese interes qeneral ls por ello oue el artículo ¯` de la ley 80 de 199¯ prescribe oue la
contratacion administrativa persique «el cumplimiento de los nnes estatales, la continua y
enciente prestacion de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de
los administrados oue colaboran con ellos en la consecucion de dichos nnes» Y el inciso
sequndo de esta misma norma indica con claridad lo siquiente «los particulares, por su
parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales oue,
además de la obtencion de utilidades cuya proteccion qarantiza el lstado, colaboran con
ellas en el loqro de sus nnes y cumplen una funcion social oue, como tal, implica obliqa
ciones ¸…¦»”
o8 JorGe BendeCk olivella “lxposicion de Motivos a la ley 80 de 199¯”, en Gaceta del Congreso,
n` ¯3, 2¯ de septiembre de 1992 “Cualouier actividad estatal se caracteriza por la satisfac
cion del interes público o de las necesidades colectivas la celebracion de un contrato en
la oue interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio A veces la relacion
con el interes público es inmediata, en tanto oue en otras ocasiones la relacion es apenas
indirecta Sin embarqo, el hecho de la celebracion del acto jurídico por parte del lstado
implica la presencia del interes público lor ello, no existe razon para no predicar de todos
los contratos celebrados por el lstado los mismos principios y postulados”
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 26
reproche, no aceptacion de cualouier posibilidad de oue los intereses individua
les o particulares de un servidor público, del contratista o de cualouier persona
puedan determinar la escoqencia del contratista, la celebracion del contrato, su
ejecucion o su correspondiente liouidacion Cualouier ruptura del interes qeneral
en el contrato en favor del interes particular implica el surqimiento de vicios en
la leqalidad del mismo
o9

lo anterior resulta de la mayor importancia cuando se pretende articular los
principios propios del derecho administrativo con los oue surqen a proposito de
la aplicacion del derecho privado a los contratos del lstado, como sucede en el
caso especínco de la autonomía de la voluntad, de la libertad economica, del pacta
sunt servanda o de la iqualdad ln estos casos, la amplitud oue dichos principios
puedan tener en la esfera del derecho privado se ve aminorada en la medida en oue
estos deben adaptarse, en virtud del interes qeneral, a los propositos y nnalidades
propios de la comunidad, del conqlomerado, los cuales sin duda en muchos casos
son diferentes de los de las personas individualmente consideradas
1.3.1.10. sujeción Al principio de plAneAción
los elementos enunciados en el concepto operativo de contrato estatal oue nos
ocupan no resultan loqicos ni entendibles, ni mucho menos acertados, dentro
del esouema de la connquracion objetiva de la conmutatividad y todo lo oue ella
implica, al iqual oue en la construccion, requlacion o extincion de relaciones jurí
dicas patrimoniales, si no corresponden a un neqocio debidamente estructurado,
pensado, disenado conforme a las necesidades y prioridades oue demanda el interes
público, esto es, si el neqocio no se ajusta al desarrollo y la aplicacion adecuados y
cabales del denominado principio de la planeacion o de la planincacion aplicada a
los procesos de contratacion y a las actuaciones relacionadas con los contratos del
lstado, en otras palabras, se busca por el ordenamiento jurídico oue el contrato
estatal no sea el producto de la improvisacion o de la mediocridad
la ausencia de planeacion ataca la esencia misma del interes qeneral, con con
secuencias qravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realizacion efectiva
de los objetos pactados, sino tambien para el patrimonio público, oue en últimas
es el oue siempre está involucrado en todo contrato estatal Se trata de exiqirles
perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionaliza
o9 Corte Constitucional Sentencia Co0o del 14 de diciembre de 1992, M l Ciro anGarita
Barón “ln el texto constitucional colombiano el interes qeneral, dennido por el leqislador,
se opone al interes particular, salvo cuando este último está proteqido por un derecho fun
damental ln este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse oue la dimension objetiva
de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo tanto dejan
de ser meros derechos subjetivos para inteqrar la parte doqmática del complejo concepto
de interes qeneral”
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 27
cion y orqanizacion de sus acciones y actividades con el nn de loqrar los nnes
propuestos a traves de los neqocios estatales
Si bien es cierto oue el leqislador no tipinca la planeacion de manera directa
en el texto de la ley 80 de 199¯, su presencia como uno de los principios recto
res del contrato estatal es inevitable y se innere de los artículos 209, ¯¯9 y ¯41
constitucionales, de los numerales o, ¯ y 11 a 14 del artículo 23, del numeral ¯ del
artículo 2o, de los numerales 1 y 2 del artículo ¯0, todos de la ley 80 de 199¯, y
del artículo 2` del lecreto 01 de 1984, seqún los cuales, para el manejo de los
asuntos públicos y el cumplimiento de los nnes estatales, con el nn de hacer uso
enciente de los recursos y de consequir un desempeno adecuado de las funciones,
debe existir un estricto orden para la adopcion de las decisiones oue efectivamente
deban materializarse a favor de los intereses comunales
ln esta perspectiva, la planeacion y, en este sentido, la totalidad de sus exiqen
cias constituyen sin luqar a dudas un precioso marco jurídico oue puede catalo
qarse como reouisito para la actividad contractual ls decir oue los presupuestos
establecidos por el leqislador, tendientes a la racionalizacion, orqanizacion y
coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la leqalidad del con
trato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual
del lstado ln otras palabras, la planeacion tiene fuerza vinculante en todo lo
relacionado con el contrato del lstado
lel estudio de los componentes normativos del principio de la planeacion,
deducimos oue el leqislador les indica con claridad a los responsables de la con
tratacion estatal en derecho colombiano ciertos parámetros oue deben observarse
para satisfacer ampliamente el principio de orden y prioridad en materia contrac
tual ln este sentido, observamos en la ley de contratacion parámetros tecnicos,
presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboracion de plieqos
y terminos de referencia oue deben observarse previamente por las autoridades
para cumplir con el principio de la planeacion contractual Se trata de exiqencias
oue deben materializarse con la debida antelacion a la apertura de los procesos
de escoqencia de contratistas
1.3.1.10.1. Sujeción al concepto de discrecionalidad
Si bien es cierto oue en el concepto operativo de contrato estatal propuesto he
mos incorporado la nqura de la actividad discrecional de la administracion como
determinante de la estructuracion y el contenido del respectivo neqocio
¯0
, se debe
admitir, de todas maneras, oue su aplicacion al fenomeno contractual es de por sí
compleja, en la medida en oue las bases leqales oue soportan su referencia doc
trinaria nos llevan por senderos diversos de la institucion lay oue reconocer, en
consecuencia, oue su riqurosa aplicacion conceptual puede verse matizada por la
¯0 pareJo alfonso Derecho administrativo, larcelona, Ariel, 200¯, p 9o4
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 28
necesaria presencia en las bases leqales de la estructuracion de los neqocios esta
tales, de redacciones normativas oue incitan a efectuar consideraciones en torno
a fenomenos como los de la actividad administrativa sujeta a la connquracion
de conceptos jurídicos indeterminados
¯1
, en lo oue la doctrina reconoce como
la presencia combinada de facultades discrecionales y de atribuciones derivadas
de conceptos jurídicos indeterminados, esto es, de amplitud y subjetividad para
adoptar una solucion o decision entre muchas posibles, pero tambien la de ma
terializacion de contenidos no dennidos para lleqar a una misma solucion en la
dennicion de las bases sobre la cual se efectuará la contratacion pública, decisiones
oue son de la orbita de la administracion
¯2

Adicional a lo anterior, el solo hecho de la presencia de actividad discrecional
de la administracion, o de la estructuracion de conceptos jurídicos indetermina
dos, en la connquracion y el contenido de los neqocios del lstado, implica de
inmediato, dentro del contexto del lstado social de derecho, en aras de contener
cualouier manifestacion de arbitrariedad y el respeto a los derechos fundamentales
prevalentes en el contrato, la necesaria sumision a los principios de ponderacion y
proporcionalidad, tal como se expone en el concepto de contrato estatal oue nos
ocupa, y sobre los cuales nos extenderemos en los numerales siquientes
¯¯

Ahora bien, en cuanto a la discrecionalidad propiamente se renere, la hemos
referido en el concepto propuesto en relacion con la potestad decisoria para la
cual está habilitada leqalmente la administracion en el marco jurídico estatal ten
diente a la dennicion de la estructura y el contenido de los contratos estatales, en
este sentido, reconocemos oue estas actividades no están absoluta o plenamente
reqladas en la normatividad base de la contratacion pública, muchos menos en la
civil o comercial oue por remision resulta ser aplicable a estos fenomenos
¯4

¯1 ln torno a los dos conceptos puede consultarse kart enGisCH Introduçao ao pensamento jurídico,
lisboa, lundaçao Calouste Culbenlian, 2004, pp 203 y ss
¯2 José M. rodríGuez de santiaGo La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo,
Madrid, Marcial lons, 2000, p 80
¯¯ HuGo alBerto Marín Hernández Discrecionalidad administrativa, loqotá, Universidad lxter
nado de Colombia, 200¯, pp 1¯9 y ss
¯4 la potestad es reqlada en los casos del cumplimiento estricto de las exiqencias normativas
completas, determinadas aqotadoramente por las normas superiores la norma determina
al extremo, aqotando el contenido y supuestos de su operancia, constituyendo un supues
to normativo completo y una potestad aplicable, absolutamente dennible en terminos y
consecuencias ln tratándose de las autorizaciones producto de este ejercicio del poder
administrativo, la administracion reduce siqnincativamente su capacidad de apreciacion
subjetiva, limitándose a la mera constatacion o verincacion del cumplimiento de las exiqen
cias, dennidas aqotadoramente y con carácter imperativo en la norma Tendientes a liberar
el ejercicio de una actividad o derecho en las condiciones vinculantes y obliqatorias de la
norma correspondiente, por el particularadministrado la doctrina expone como caso tipo
de las licencias sujetas a potestades reqladas, las de carácter urbanístico en especial las de
construccion, oue están sujetas a la leqalidad estricta, contenida en las normas superiores
territoriales, urbanísticas y en especial en los planes de ordenamiento territorial, en donde
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 2'
ll leqislador está radicando en cabeza de las autoridades responsables de la
contratacion pública una relativa libertad de estimacion para adoptar las solu
ciones de connquracion y contenido del contrato oue consideren mejores y más
apropiadas para atender los intereses públicos lstas decisiones, para deslindarlas
radicalmente de cualouier aproximacion a la arbitrariedad, necesariamente deben
ser motivadas, y se debe expresar las razones oue sirven de fundamento a las deci
siones contractuales adoptadas y objetivamente justincadas, esto es, conforme a
las exiqencias doctrinales, respaldadas y justincadas en los datos y pruebas obje
tivas oue de manera concreta justincan la medida o decision escoqida
¯3
, lo oue en
Colombia se retoma adecuadamente en los denominados estudios previos oue de
manera imperativa deben efectuarse con la debida anticipacion a la apertura de los
procesos de seleccion de contratistas en los terminos de los artículos 23 (num o,¯
y 12
¯o
,, ¯0 (nums 1 y 2
¯¯
, de la ley 80 de 199¯ y ¯
¯8
del lecreto 0oo de 2008
la actividad de la administracion se aqota exclusivamente en la confrontacion de la mismas,
con el proyecto a ser desarrollado por el interesado, con el proposito de verincar y controlar
el respeto y acatamiento de las condiciones reoueridas en dichas normas
¯3 toMás raMón fernández. De la arbitrariedad de la administración, Madrid, Civitas, 1994, pp
82 a 89
¯o ley 80 de 199¯ “Artículo 23 lel principio de economía ln virtud de este principio
¸…¦
3` Se adoptarán procedimientos oue qaranticen la pronta solucion de las diferencias y
controversias oue con motivo de la celebracion y ejecucion del contrato se presenten
o` las entidades estatales abrirán licitaciones o e iniciarán procesos de suscripcion de
contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales ¸…¦
12 Con la debida antelacion a la apertura del procedimiento de seleccion o de la nrma del
contrato, seqún el caso, deberán elaborarse los estudios, disenos y proyectos reoueridos, y
los plieqos de condiciones
¯¯ ley 80 de 199¯ “Artículo ¯0 le la estructura de los procedimientos de seleccion la lici
tacion se efectuara conforme a las siquientes reqlas
1` ll jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto
administrativo motivado le conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo
23 de esta ley, la resolucion de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por
la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y
su adecuacion a los planes de inversion, de adouisicion o compras, presupuesto y ley de
apropiaciones, seqún el caso Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompanado,
además, de los disenos, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad
2` la entidad interesada elaborará los correspondientes plieqos de condiciones, de con
formidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 24 de esta ley, en los cuales se deta
llarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su requlacion jurídica,
los derechos y obliqaciones de las partes, la determinacion y ponderacion de los factores
objetivos de seleccion y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y luqar oue se
consideren necesarias para qarantizar reqlas objetivas, claras y completas”
¯8 lecreto 0oo de 2008 “Artículo ¯ lstudios y documentos previos ln desarrollo de lo
senalado en los numerales ¯ y 12 del artículo 23 de la ley 80 de 199¯, los estudios y docu
mentos previos estarán conformados por los documentos dennitivos oue sirvan de soporte
para la elaboracion del proyecto de plieqo de condiciones de manera oue los proponentes
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `O
ll leqislador, salvo casos excepcionales, interviene denniendo para determi
nados eventos disposiciones necesarias y obliqatorias de los contratos del lstado,
como ocurre en el caso de la dennicion del tipo de sujetos oue pueden intervenir
en ellos, los recursos involucrados, los marcos dennidores del valor del contrato,
como ocurre al indicar oue este mismo se sujeta a los parámetros del mercado,
etc ln lo demás, es claro oue todos los elementos, cláusulas, disposiciones oue
correspondan de conformidad con el tipo de contrato seleccionado para atender
las necesidades públicas están sujetos a una amplia reqla de discrecionalidad a
carqo de la entidad responsable del proceso contractual, facultad oue no se aqota
en la simple discrecionalidad tecnica identincada por la doctrina en muchos pro
cedimientos administrativos
¯9
, concepcion poco clara y confusa
80
, oue creemos
no opera de manera plena en el derecho nacional como se le presenta por alqún
sector doctrinal en el caso de la planeacion y la qestion amplia y discrecional de
las autoridades administrativas en materia de estructuracion de los contratos del
lstado ln Colombia se va mucho mas allá de la mera tecnica, se incursiona por
senderos jurídicos, economicos, sociales y políticos, se seleccionan opciones, se
puedan valorar adecuadamente el alcance de lo reouerido por la entidad, así como el de
la distribucion de riesqos oue la entidad propone Salvo en lo oue se renere a los casos de
contratacion directa en los oue se aplicará lo dispuesto en el artículo ¯o del presente decreto,
los estudios y documentos previos se publicarán de manera simultánea con el proyecto de
plieqo de condiciones y deberán contener, como mínimo, los siquientes elementos
1 la descripcion de la necesidad oue la entidad estatal pretende satisfacer con la contra
tacion
2 la descripcion del objeto a contratar, con sus especincaciones esenciales, y la identin
cacion del contrato a celebrar
¯ los fundamentos jurídicos oue soportan la modalidad de seleccion
4 ll análisis tecnico y economico oue soporta el valor estimado del contrato, indicando
con precision las variables consideradas para calcular el presupuesto de la respectiva con
tratacion, así como su monto y el de los costos para la entidad asociados a la realizacion del
proceso de seleccion y a la ejecucion del contrato ln el evento en oue la contratacion sea
a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en
la estimacion de aouellos ln el caso del concurso demeritos no será necesario publicar el
detalle del análisis oue se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral
3 la justincacion de los factores de seleccion oue permitan identincar la oferta más favo
rable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto
o ll soporte oue permita la estimacion, tipincacion y asiqnacion de los riesqos previsibles
oue puedan afectar el eouilibrio economico del contrato
¯ ll análisis oue sustenta la exiqencia de los mecanismos de cobertura oue qarantizan las
obliqaciones surqidas con ocasion del proceso de seleccion y del contrato a celebrar
8 los demás aspectos derivados de la complejidad del objeto contractual oue soporten los
reouerimientos oue se incluyen en el proyecto de plieqo de condiciones
laráqrafo 1 los elementos mínimos de los estudios previos previstos en el presente artí
culo se complementarán con los exiqidos de manera puntual en las diversas modalidades
de seleccion”
¯9 Marín Hernández Discrecionalidad administrativa, cit, p 2¯2
80 CassaGne Derecho administrativo, cit, pp 223 y ss
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal `¹
crean condiciones tendientes a hacer viables los neqocios, etc, así como tam
bien se analizan y distribuyen riesqos, en nn, componiendo un amplio campo de
edincacion y construccion administrativa en torno a la dennicion de las bases del
neqocio con el oue se espera atender las necesidades públicas, previa dennicion de
la conveniencia y oportunidad del contrato oue si bien no es una característica de
lo discrecional, sí constituye una actividad vinculada básicamente a la dennicion
del momento para la adopcion de la respectiva decision contractual
81

Al respecto, los artículos 23 (num 12,, 2o (num ¯
82
,, ¯0 (num 1, y 40 de la
ley 80 de 199¯, 4` de la ley 1130 de 200¯ y ¯` del lecreto 0oo de 2008 asiq
nan una amplia facultad discrecional a las entidades públicas para oue conforme
a los postulados de los codiqos de Comercio y Civil, especíncamente al artículo
1301, y respetando el marco normativo de la misma ley de contratacion pública,
determinen lo oue puede ser de la esencia, naturaleza o inclusive lo meramente
accidental de cualouier contrato en oue este interesada la administracion, asunto
oue necesariamente debe ouedar dennido con la debida anticipacion dentro de
los procesos de planeacion del correspondiente neqocio
Así mismo, es del ámbito de la planeacion, y por lo tanto del diseno posible
y adecuado del neqocio, lo referente a la dennicion de las modalidades, condi
ciones, cláusulas y de todo tipo de estipulaciones, al iqual oue las demás reqlas y
normas oue se considere importante incorporar a el, relativas, entre otras cosas, a
la determinacion de las necesidades oue se pretenden satisfacer con el contrato,
la oportunidad y merito de este, la determinacion de las características jurídicas,
tecnicas, economicas y nnancieras del neqocio, su valor, conformacion de plieqos,
reqlas especíncas de participacion en los terminos de la ley, factores de seleccion
conforme a los parámetros leqales, análisis para la tipincacion, identincacion y
distribucion de riesqos del neqocio, reqlas para dennir la situacion de usuarios,
destino de bienes públicos, afectaciones a derechos e intereses y todos los demás
oue se relacionen de alquna manera con el modelo neqocial escoqido para el caso
concreto
lo anterior siqninca oue para el caso de los contratos estatales, fundamental
mente en lo relativo a la estructuracion del neqocio, y por lo tanto a la dennicion
de su contenido, la administracion competente qoza de una amplia y clara facultad
discrecional, sujeta a los parámetros de la ley de contratacion pública y las nor
mas de los codiqos Civil y Comercial lo anterior en la medida en oue el marco
81 Ibíd, pp 223 y ss
82 ley 80 de 199¯ “Artículo 2o lel principio de responsabilidad ln virtud de este principio
¸…¦
¯` las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitacio
nes sin haber elaborado previamente los correspondientes plieqos de condiciones, disenos,
estudios, planos y evaluaciones oue fueren necesarios, o cuando los plieqos de condiciones
hayan sido elaborados en forma incompleta, ambiqua o confusa oue conduzcan a interpre
taciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aouellos”
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `2
de posibilidades de neqocios del lstado frente a lo dispuesto en el artículo ¯2 de
la ley 80 de 199¯ es prácticamente innnito, resulta imposible una dennicion de
contenido homoqenea para todos ellos, sobre todo teniendo en cuenta oue cada
contrato debe corresponder a una necesidad diversa, sería imposible establecer un
mismo rasero para todos los contratos públicos, de aouí la necesidad de reconocerle
a la administracion esta facultad amplia y discrecional de hechura del contenido
del neqocio, eso sí, como lo establece el artículo 40 de la ley 80 de 199¯ y lo
hemos reiterado a lo larqo de este estudio, de todas maneras limitada la facultad,
de ninquna manera absoluta, sino sujeta a los marcos conceptuales, de principios
y reqlas constitucionales, leqales, al orden público, a los propositos de la buena
administracion y fundamentalmente del interes público y qeneral

lajo estos arqumentos, no compartimos en consecuencia las tesis de ouienes
pretenden neqar espacio a las facultades discrecionales de la administracion en la
estructuracion de sus neqocios las consideraciones de merito y oportunidad del
mismo, la apreciacion de circunstancias especiales y sinqulares, resultan inevita
bles, en los contextos del lstado social de derecho, para la adopcion de decisiones
coherentes con la realidad fáctica oue deba enfrentar la administracion con sus
contratos la norma no tiene la virtud de disponerlo y comprenderlo todo la
qran responsabilidad de la administracion a traves de la discrecionalidad es satis
facer los propositos del lstado social de derecho, oue van más allá de la simple
leqalidad estricta
84

liscrecional en los casos en oue por la potestad administrativa, el operador
estima subjetivamente y de manera complementaria, en los procesos de aplicacion
de la normas, las condiciones y el contenido del cuadro de exiqencias normativas
la norma determina alqunas de las condiciones para el ejercicio de la potestad,
permitiendole a la administracion oue connqure el resto de las condiciones, bien
en lo relacionado con la inteqracion última de los supuestos de hecho para su
8¯ Jose Manuel sérvulo Correia Legalidade e autonomia contractual nos contratos administrativos,
Coimbra, Almedina, 200¯, pp 438 y ss
84 pareJo alfonso Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Madrid, Tecnos, 199¯ luCiano pareJo alfonso, ouien reacciona contra alqunos de los
planteamientos radicales de toMás raMón fernández, en especial contra los relacionados
con el alcance del control judicial sobre los actos discrecionales, no se aparta sustancial
mente de lo expuesto por este autor Sostiene la necesidad de reivindicar el concepto de
la discrecionalidad administrativa dentro del actual lstado de derecho, en la medida en
oue si la ley formal no qarantiza plenamente la actuacion de la administracion, a esta le
corresponde actuar para loqrar plenamente el cumplimiento de los cometidos asiqnados
dentro del lstado social de derecho ln este sentido, propone oue a traves del ámbito de
la discrecionalidad se realicen los valores superiores del lstado de derecho, procediendo
siempre al ejercicio del control judicial, no obstante adouiriría en estos casos especiales
connotaciones por cuanto la decision judicial no podría reemplazar la administrativa si se
trata de potestad reqlada
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ``
operancia, o en cuanto a su contenido conforme a los presupuestos indicados en
ella misma, o en ambas hipotesis
lrente al tema de las facultades discrecionales de la administracion en la es
tructuracion del neqocio y en la dennicion del contenido del contrato, el ejercicio
de la potestad administrativa bajo estas condiciones implica irremediablemente
la sujecion, en todo caso, al texto de la norma correspondiente, sea la ley 80 de
199¯, la 1130 de 200¯, la leqislacion civil o comercial y la multiplicidad de nor
mas reqlamentarias de todos ellas, esto, sobre la base de oue no estamos ante el
ejercicio de un poder absoluto y arbitrario del sujeto administrador, sino por el
contrario, de potestades sujetas al marco del derecho
la estimacion subjetiva permitida a la administracion debe ser necesariamente
de oriqen normativo y no extrajurídico, de carácter parcial, oue no implioue un
traslado total de la facultad connquradora de la potestad administrativa discrecio
nal a la administracion ln esta direccion, para la procedencia de la autorizacion
correspondiente, debe la norma como mínimo haber dennido la existencia de la
potestad para ser desarrollada por la administracion, su extension, el marco de la
competencia de la administracion para desarrollarla y la nnalidad de su ejercicio
bajo estas condiciones
la discrecionalidad, en consecuencia, no es otra cosa oue una hipotesis de
remision normativa, a criterios adicionales de la administracion, para efectos de
complementar el cuadro requlador y de condiciones para el ejercicio completo
de la potestad en cada caso concreto, seqún las circunstancias y condiciones oue
lo rodean y tipincan, siempre dentro de los senderos del derecho
83
ln palabras
de GarCía de enterría y fernández, la facultad discrecional de la administracion
no es otra cosa oue “¸…¦ un compositum de elementos leqalmente determinados y
de otros connqurados por la apreciacion subjetiva de la administracion ejecutora
¸…¦”
8o

kesulta importante y trascendente abordar simultáneamente el estudio del
fenomeno de la discrecionalidad frente a las decisiones contractuales, con espe
cial referencia a la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, sobre la cual
83 Corte Constitucional, Sentencia C¯¯4 del 21 de !unio de 2000, M l vladiMiro naranJo
Mesa “¸…¦ la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar deci
siones administrativas sin oue exista una razon justincada para ello, puede confundirse con
la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo la discre
cionalidad relativa, en cambio, ajena a la nocion del capricho del funcionario, le permite a
este apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia oue rodean
la toma de la decision, concediendole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoqer
el contenido de su determinacion, siempre dentro de las nnalidades qenerales inherentes a
la funcion pública y las particulares implícitas en la norma oue autoriza la decision discre
cional ¸…¦”
8o GarCía de enterría y fernández Curso de derecho administrativo, cit, pp 44o a 430
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `4
se han debatido diferentes sectores doctrinales

, pero oue para efectos del pre
sente trabajo sintetizaremos operativamente indicando oue quarda una relacion
inevitable con el ámbito de la estimacion y valoracion con la discrecionalidad,
lo cual no pocos problemas plantea desde la perspectiva doctrinal, sobre todo
para entender el ámbito de procedencia de cada una de las nquras
88
Aspecto oue
alqunos sectores de la doctrina alemana resuelven (sobre todo ouienes se apartan
de la discrecionalidad como concepto único
89
, destacando oue mientras el poder
discrecional de la administracion aparece vinculado a la qama de posibilidades
de las consecuencias jurídicas de una norma, el concepto jurídico indeterminado
se localiza al lado del tipo de requlacion leqal, en donde le corresponde a la ad
ministracion, mediante tecnicas de apreciacion y valoracion, materializar, para el
caso concreto, el contenido especínco esperado por la norma y deducir una única
conclusion o decision respecto del caso
90

la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados comporta una sutil tecnica
de redaccion y consecuente aplicacion de las normas jurídicas frente a hipotesis
especíncas lor reqla qeneral, las normas jurídicas se caracterizan por delimitar y
dennir de manera precisa, a traves de los conceptos y terminos utilizados, el ám
bito de la realidad dentro de la cual están llamadas a operar, en lo oue se conoce
como el contenido ineouívoco de la norma
ln los conceptos jurídicos indeterminados opera una clara excepcion frente a
esta caracterizacion qeneral de la estructuracion normativa, en donde precisamen
te lo característico es el contenido indeterminado de los elementos descriptivos
(conceptos, terminos utilizados, de la norma, en cuanto conceptos de contornos
difíciles de delimitar (no vaqos, imprecisos o contradictorios,, ante la ausencia
en ellos de contenidos materiales dennitivos, concretos e ineouívocos, esto hace
de la esfera de realidad propuesta un ámbito fructífero de lo indennido y abs
tracto (buena fe, premeditacion, fuerza irresistible, incapacidad para el ejercicio
8¯ Marín Hernández Discrecionalidad administrativa, cit, pp 20¯ y ss
88 eBerHard sCHMidt-assMann Teoría general del derecho administrativo como sistema, cit, p 220
la diferencia entre actividad discrecional, reqlada, y conceptos jurídicos indeterminados
no es pacínca en la doctrina Alqunos sectores preneren desarrollar la simple teoría de la
discrecionalidad con diferentes matices e intensidad, entendiendo por tal, “¸…¦ una simple
facultad especínca de concrecion jurídica para la consecucion de un nn determinado ls
más, rompiendo las diferencias teoricas entre la discrecionalidad y los conceptos jurídicos
indeterminados, se sostiene oue la discrecionalidad administrativa no está limitada al ámbito
de las consecuencias jurídicas de las normas, sino oue puede estar residenciada así mismo
en el supuesto de hecho de estas le ahí oue la discrecionalidad y el llamado marqen de
apreciacion no constituyan dos nquras jurídicas ferreamente separadas, pues tienen su oriqen
tan solo en la utilizacion por el leqislador de distintas tecnicas de formulacion normativa,
siendo intercambiables desde el punto de vista metodoloqico ¸…¦”
89 Vease nota anterior
90 Maurer Elementos de direito administrativo alemão, cit, pp 34 y ss
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal `¯
de funciones, buen padre de familia, justo precio, interes público, bien común,
fundamento importante, connabilidad, necesidad, etc,
le todas maneras y no obstante su qeneralidad, lo cierto resulta ser, y así se
acepta por la doctrina, oue en la norma se intenta delimitar supuestos especíncos
(esfera de realidad, a partir de los conceptos abstractos invocados, alqo difícil
(y oue consolida lo indeterminado del concepto,, dada la ausencia de riqor de
los terminos invocados, oue impiden su cuantincacion o determinacion, por esta
razon, de todas maneras, oueda en manos de la administracion dennir y concre
tar tales supuestos, en aras de la aplicacion loqica y coherente de la norma y de
la consolidacion, a diferencia de la discrecionalidad, de una “unidad de solucion
justa y adecuada al caso concreto”, o decision correcta para el caso, esto, por
medio de tecnicas de valoracion y pronostico, desarrolladas dentro del espacio
de apreciacion
91
autorizado a la administracion, o de cognición objetivable, como lo
denomina la doctrina espanola
92
, obviamente dentro del contexto impuesto por
la norma y, en qeneral, por el derecho
ln consecuencia, la aplicacion de normas discrecionales dinere de este mis
mo ejercicio, frente a los conceptos jurídicos indeterminados kespecto de estos
últimos, la valoracion y el pronostico de los conceptos abstractos empleados en
la norma deben llevar irremediablemente a una única solucion posible y justa
frente al caso concreto
Se trata de aplicar la norma subsumiendo en ella, no obstante su imprecision,
unas circunstancias fácticas concretas y especíncas le aouí oue la doctrina sos
tenqa oue el metodo de valoracion en oue se sustenta es claramente reqlado, en
la medida en oue no internere la estimacion subjetiva del administrador, es ante
todo un procedimiento “¸…¦ intelectivo de comprension de una realidad en el
sentido de oue el concepto leqal indeterminado ha pretendido ¸…¦”


lo anterior es sustancialmente diferente de la actividad discrecional, en don
de la administracion tiene a disposicion multiplicidad de decisiones, todas ellas
posibles y justas, y mediante el metodo de la estimacion subjetiva, muchas veces
nutrido con elementos de oportunidad y conveniencia, tiene la posibilidad de
escoqer la alternativa oue considere prudente y adecuada, sin neqar oue todas las
demás alternativas tenqan la posibilidad de ser iqualmente cataloqadas y justin
cadas, siempre actuando dentro de los marcos del derecho y con proscripcion
absoluta de la arbitrariedad, y con la posibilidad clara en nuestro ordenamiento
de oue tanto estas decisiones como las oue lo fueren de la valoracion propia de los
91 Ibíd, p 3o
92 Carcía de lnterría y lernández Curso de derecho administrativo, cit, p 431
9¯ Ibíd, pp 432 y 43¯
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `6
conceptos jurídicos indeterminados esten siempre motivadas
94
y, en consecuencia,
sujetas a control judicial pleno
93

94 Manuel atienza “Sobre el control de la discrecionalidad administrativa Comentarios a una
polemica”, en Reda, n` 83, marzo de 1993 “¸…¦ la consecuencia de la idea requlativa del
lstado democrático de derecho es oue las decisiones de los orqanos públicos no se justincan
simplemente por razon de ouienes las han dictado, pues ello iría, al menos en ocasiones,
en contra de las exiqencias de la racionalidad práctica ll oue esto sea así, se encuentra
estrechamente conectado con un extremo oue aparece justamente remarcado en la obra de
Tomás k lernández el poder público es un poder funcional, otorqado en consideracion a
nnes ajenos a los de su titular y oue, por tanto, debe justincarse en su ejercicio (páq 1o¯,
No cabe por eso establecer ninqún paralelismo con lo oue ocurre con los contratos entre
particulares, es decir, a proposito de los poderes privados (cfr pareJo, páqs ¯8 y siqs, lo
oue hace oue la posicion del juez, en uno y otro caso, sea distinta es precisamente oue los
particulares, salvo casos excepcionales, no tienen por oue justincar (en terminos jurídicos,
su comportamiento licho de otra forma, la autonomía —en cuanto valor moral— solo
puede predicarse de los individuos ¸…¦” “¸…¦ Una consecuencia de lo anterior es oue
la motivacion de los actos administrativos (en particular, de los actos discrecionales, no
puede verse como un simple reouisito de forma lo oue justifca la actuacion discrecional de
un orqano administrativo no es simplemente el haber cumplido unos ciertos reouisitos de
forma, por ejemplo, en el caso del planeamiento urbanístico, el haber confeccionado una
Memoria oue contenqa referencias a una serie de aspectos, de manera semejante a como,
en una sentencia judicial, el aspecto formal viene dado por la existencia de antecedentes
de hecho, fundamentos de derecho y parte dispositiva lo oue justinca verdaderamente
son las razones de fondo oue se dan en favor de una determinada opcion, por ejemplo, las
razones para otorqar a un terreno una determinada calincacion urbanística, oue vendrían
a ser el eouivalente de las razones, los arqumentos, esqrimidos en una sentencia para con
siderar como probado un hecho o para interpretar una norma en un determinado sentido
lsas razones (insisto razones justifcativas) pueden adoptar un qrado mayor o menor de
explicitud pero, obviamente, una simple decision (o su resultado un acto administrativo,
en favor de la cual no se aporta ninquna razon es un acto no motivado, como lo sería una
resolucion judicial oue careciera de antecedentes de hecho y de fundamentos de derecho
o oue se limitara a enunciar una serie de hechos y de normas sin dar, por ejemplo, nin
quna razon de poroue se considera como probado un determinado hecho Como es bien
sabido, existen resoluciones judiciales oue no necesitan ser motivadas, debido a su escasa
trascendencia y a razones de economía, es decir, en el fondo, debido a razones de la propia
racionalidad práctica no cabría un discurso racional si hubiera oue fundamentarlo todo, sin
ninquna excepcion, en cada momento lero este no es el caso de los actos discrecionales de
la Administracion, por lo oue me parece oue, en este contexto, no es ninquna exaqeracion
anrmar oue «lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario» (toMás r. fernández,
páq 82,, si con ello ouiere decirse oue las razones justincativas deben tener, en relacion
con los actos discrecionales de la Administracion, un mínimo qrado de explicitud ¸…¦”
93 fernández De la arbitrariedad de la administración, cit ll profesor toMás r. fernández, ouien
retoma radicalmente el problema, sostiene la necesidad de controlar inteqralmente los
actos productos de la discrecionalidad cuando los mismos desdibujen los marcos oue el
derecho les concede a las autoridades para su expedicion ln concreto, plantea oue todas
las decisiones de la administracion son susceptibles de control judicial, dentro de las cuales
necesariamente están incluidos los actos discrecionales, oue de ninquna manera se admite
oue puedan ser arbitrarios lara estos efectos, incluso este tipo de acto debe caracterizarse
por estar motivado, es decir, debe estar basado en razones y no ser la mera expresion de la
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal `7
Ahora bien, así, lo senala Maurer, el componente indeterminado e ilimitado
utilizado en la disposicion normativa, en valoracion previa, acepta varias interpre
taciones posibles, todas ellas adecuadas y oportunas ln estos casos, le corresponde
a la administracion entender el componente indeterminado en el sentido oue lo
lleve objetivamente
9o
a una decision única y justa
lara el caso oue nos ocupa, si la norma condiciona a la connquracion de un
concepto jurídico abstracto, oue de ser materializado por la administracion a
traves de un proceso objetivo de valoracion del mismo frente a la realidad fáctica
y oue como consecuencia da luqar a oue la decision sea inevitable, nos encon
voluntad del servidor público oue lo produce la discrecionalidad no puede confundirse
con el deseo personal o subjetivo del aqente público los arqumentos oue justinouen la
decision discrecional no deben ser contrarios a la realidad, es decir, no pueden contradecir
los hechos reales oue llevan a la adopcion de la misma las razones y la decision admi
nistrativa discrecional deben ser coherentes entre ellas, las primeras deben corresponder
materialmente a lo oue se decide Aqreqa toMás raMón fernández oue los anteriores as
pectos deben servir de marco para oue el juez administrativo controle los actos de carácter
discrecional, no solo frente a la simple ley, sino básicamente, y en esto la tesis del autor se ha
considerado radical, frente al derecho mismo, por lo oue se trata de un control contencioso
de juridicidad y no de simple leqalidad ls importante oue el juez verinoue si realmente se
dieron o existieron las razones oue la administracion invoca para la expedicion de un acto
discrecional y de ser ciertas oue las mismas sean reales y además conqruentes con la decision
oue se está adoptando la decision judicial puede llevar a la nulidad del acto correspon
diente o, excepcionalmente, a la sustitucion de la decision administrativa discrecional por
una decision judicial, si no es posible otra solucion le esta forma, reacciona este autor
contra la posibilidad de confundir discrecionalidad con arbitrariedad, destaca oue si bien
es cierto oue historicamente se dio esta posibilidad, en la actualidad es totalmente inad
misible liscrecionalidad no solamente no es arbitrariedad, sino oue implica iqualmente
la posibilidad de ejercer, como lo advertimos, control sobre cualouier acto fundado en el
ejercicio de facultades discrecionales, incluso en cuanto impliouen análisis de oportunidad
para la adopcion de decision “¸…¦ Si en el principio, como hemos visto, fue la excepcion,
el principio ahora es el sometimiento pleno de toda la actuacion administrativa a la ley
y al derecho, sometimiento oue corresponde verincar, tambien en toda su plenitud y sin
limitacion alquna ¸…¦”
9o Maurer Elementos de direito administrativo alemão, cit, p 33 “¸…¦ ll problema del concepto jurí
dico indeterminado se sitúa en el ámbito de la comprension la aplicacion de esos conceptos
en cada caso particular reouieren una valoracion y, muchas veces, tambien un pronostico
futuro lsto, es tan solo posible, si se consideran muchos puntos de vista, alqunos de ellos
diferentes, oue deben ser considerados, evaluados y ponderados recíprocamente la decisi
on, en sí, única conforme a derecho, no siempre se deja determinar ineouívocamente ¸…¦”,
raMón parada Derecho administrativo, t i, Madrid, MarCial pons, 2000, p 102 ll problema
ha sido, así mismo, advertido en la jurisprudencia espanola Al respecto en sentencias del
12 de diciembre de 19¯9 y 1¯ de julio de 1984, el Tribunal Supremo lspanol indico lo
siquiente “¸…¦ Conceptos jurídicos indeterminados son ¸…¦ aouellos de dennicion norma
tiva necesariamente imprecisa a la oue ha de otorqarse alcance y siqnincacion especíncos a
la vista de unos hechos concretos, de forma oue su empleo excluye la existencia de varias
soluciones iqualmente leqítimas, imponiendo como correcta una única solucion en el caso
concreto, resultando, pues, incompatible con la tecnica de la discrecionalidad”
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `8
tramos entonces ante un caso típico de aplicacion de la temática de los concep
tos jurídicos indeterminados Al respecto, Maurer ejemplinca el asunto a la luz
del derecho alemán, con las hipotesis de autorizaciones jurídicas de industria y
comercio, oue tan solo pueden ser conferidas cuando el interesado posee confa-
bilidad necesaria; o con las hipotesis normativas de proteccion a los monumentos
públicos, cuando se determina la adopcion de medidas de proteccion, si la obra
es digna de monumento
97
.
1.3.1.10.2. Sujeción al principio de ponderación
la estructuracion de los neqocios del lstado, en cuanto escenario sujeto al prin
cipio de planeacion y a la discrecionalidad, como se expuso en los numerales
anteriores, implica inevitablemente, al momento de adoptar las decisiones más
adecuadas para atender los reouerimientos públicos, la posible confrontacion de
principios oue puedan estar en jueqo para efectos de fundamentar y sustentar la
mejor solucion al asunto propuesto ln esta medida, la ponderacion jueqa un papel
trascendente dentro de cualouier concepto operativo de contrato estatal oue se
intente, como ocurre en el caso propuesto, sobre todo partiendo de la premisa de
oue no todas las actividades de formacion del neqocio del lstado están dominadas
por reqlas oue llamen a un simple ejercicio de subsuncion normativa
la ponderacion constituye un preciado e importante instrumento de aplicacion
de principios jurídicos y no de simples reqlas bajo consideraciones meramente
formales de subsuncion lsto es, se trata de normas oue, como lo destaca Ber-
nal, no están dotadas de una estructura condicional hipotetica con un supuesto
de hecho y una sancion bien determinada, tienen ante todo una estructura de
mandatos de optimizacion, oue, como lo reitera el citado profesor siquiendo los
planteamientos de alexy, simplemente ordenan oue “alqo sea realizado en la ma
yor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas reales existentes ¸…¦”
(la optimizacion, aclara alexy, incluye permisos y prohibiciones,, en donde las
posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reqlas opuestos, y
las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos ljemplo de estas normas
son, entre otros, los derechos fundamentales
98

le entrar en connicto varias de estas normas, esto es, existiendo para efectos
de la adopcion de una decision discrecional principios contrapuestos o oue res
paldan reqlas opuestas, es decir, enfrentada la administracion frente al dilema de
una colision de principios, opera consecuentemente la ponderacion, con el claro
proposito de darle el mayor peso al principio oue mejor solucion ofrezca respecto
del asunto llamado a ser resuelto, con el nn de evitar la adopcion de decisiones
9¯ Maurer Elementos de direito administrativo alemão, cit, p 33
98 roBert alexy Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de lstudios lolíticos y Cons
titucionales, 2002, pp 81 y ss
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal `'
contrapuestas u opuestas frente a una misma situacion fáctica londerar, por lo
tanto, es determinar cuál es el peso especínco de los principios oue eventualmente
entran en colision londerar es sopesar dos o más principios del mismo nivel
las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta
Cuando dos principios entran en colision —tal como es el caso cuando seqún un
principio alqo está prohibido y seqún otro principio, está permitido—, uno de los
dos principios tiene oue ceder ante el otro lero esto no siqninca declarar inválido el
principio desplazado, ni oue en el principio desplazado haya oue introducir una cláu
sula de excepcion Más bien, lo oue sucede es oue en ciertas circunstancias uno de los
principios precede al otro ln otras circunstancias, la cuestion de la precedencia puede
ser solucionada de manera inversa lsto es lo oue se ouiere decir cuando se anrma oue
en los casos concretos los principios tienen diferente peso y oue prima el principio con
mayor peso los connictos de reqlas se llevan acabo en la dimension de la validez, la
colision de principios —como solo pueden entrar en colision principios válidos— tiene
luqar más allá de la dimension de la validez, en la dimension del peso ¸…¦
99
lo anterior se presenta, por ejemplo, en los casos en oue en la distribucion de
riesqos dentro de la estructuracion del contrato hay oue sopesar el peso especínco
del interes qeneral con los derechos a la libre empresa, ambos constitucionales
pero en jueqo para efectos de una distribucion adecuada y eouitativa de su carqa
neqocial C entre propiedad privada e interes público por causa de una obra pú
blica Así mismo, entre patrimonio público y patrimonio privado, como puede
suceder en los casos de la estructuracion de contratos de concesion y la dennicion
de qarantías de inqresos mínimos, etc
la ponderacion entra a determinar la mayor medida posible con oue una de
esas normas se superpone a otra y, por lo tanto, resulta preferible frente al asunto
en concreto, es decir, de aplicacion preferente, evitando la consolidacion de la
arbitrariedad, observese oue por las características oue ofrece su aplicacion, la
misma es viable en tratándose de la adopcion de decisiones por su naturaleza
discrecionales y no de simples actuaciones reqladas
la ponderacion o ejercicio de medicion del peso especínco de los princi
pios en colision, conforme a los trabajos del profesor alexy, se loqra mediante
la aplicacion de la denominada relacion de precedencia condicionada entre los
principios en colision, oue se obtiene a partir de una triple estructura inteqrada
por los siquientes elementos ley de ponderacion, formula del peso y las carqas
de la arqumentacion Conforme con el primero, “¸…¦ Cuanto mayor es el qrado
de la no satisfaccion o de afectacion de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccion del otro ¸…¦”, mediante la formula del peso
se busco matemáticamente reconocer el valor oue cada variable le concede a cada
principio, las carqas de la arqumentacion operan cuando existe un empate entre
99 Ibíd, p 89
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4O
los valores oue resultan de la aplicacion de la formula del peso, esto es, cuando
los pesos de los principios son identicos
100

1.3.1.10.3. Sujeción al principio de proporcionalidad
ll principio de proporcionalidad
101
constituye otro precioso instrumento reductor
de la arbitrariedad de la administracion, de aplicacion en el ámbito de las actua
ciones y decisiones de contenido discrecional, y, por lo tanto, de importancia y
trascendencia en el ejercicio de la estructuracion y dennicion del contenido de
los contratos estatales lspecíncamente, tiene operancia en estas materias frente
a los connictos derivados de las limitaciones a los derechos subjetivos y funda
mentales en aras de la preservacion de intereses públicos
102
, en donde se busca oue
las limitaciones a estos resulten ser las estrictamente indispensables para efectos
de los mencionados propositos, con sujecion a un especínco test doctrinal oue
escalonadamente invita, para el cumplimiento de lo anterior, a la realizacion de
una pluralidad de juicios oue buscan determinar la idoneidad de la medida o la
utilidad de la misma, actuacion conocida tambien como juicio de adecuacion,
tendiente básicamente a determinar si la medida administrativa es adecuada para
alcanzar los nnes de la contratacion, juicio de necesidad con el cual se invita a
renexionar a la administracion en la estructuracion del neqocio de si el medio
utilizado es realmente el más encaz para alcanzar los nnes y propositos de la
contratacion y menos limitativo de los derechos subjetivos, juicio propiamente
de proporcionalidad las ventajas oue se alcancen con el nn proteqido, esto es, el
interes qeneral, deben compensar los perjuicios oue se ocasionan a los derechos
oue se limitan
10¯

100 Al respecto puede consultarse alexy Teoría de los derechos fundamentales, cit, pp 81 y ss, del
mismo autor, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, loqotá, Univer
sidad lxternado de Colombia, Serie de Teoría !urídica y lilosofía del lerecho, 200¯, pp
9¯ y ss Se puede consultar inteqralmente el trabajo del profesor José María rodríGuez de
santiaGo La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, cit ln la doctrina nacional
se destacan los aportes del profesor Carlos Bernal en diferentes escritos entre los oue des
tacamos El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de lstudios
lolíticos y Constitucionales, 200¯, pp 3o9 y ss, “la ponderacion como procedimiento
para interpretar los derechos fundamentales” (artículo,, loqotá, Universidad lxternado
de Colombia, 2004, “lstructura y límites de la ponderacion” (artículo,, loqotá, Universi
dad lxternado de Colombia, 2003 ln iqual sentido, sobre las bases de esta metodoloqía,
fuera de los textos básicos de dworkin, El imperio de la justicia, larcelona, Cedisa, 2003, y
de HerBert l. a. Hart O conceito de direito, lisboa, lundaçäo Calouste Culbenlian, 2001,
puede consultarse La decisión judicial. El debate HArt-dworkin, loqotá, Siqlo del lombre
Universidad de los Andes, 2002
101 Bernal pulido El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit, pp ¯3 y ss
102 Gloria patriCia lopera Mesa El principio de proporcionalidad y la ley penal, Madrid, Centro de
lstudios lolíticos y Constitucionales, pp 4o y ss
10¯ rodríGuez de santiaGo La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, cit, p 103
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 4¹
lesde esta perspectiva, el principio de la proporcionalidad incorpora dos as
pectos básicos de trascendencia para las actuaciones administrativas vinculadas
a la conformacion de las relaciones neqociales, y son los relativos a la resolucion
de connictos entre derechos individuales y los bienes e interes de la comunidad,
y dentro de este connicto, basándose en un desarrollo loqico de medio a nn,
determinar si la utilizacion de un determinado medio es proporcional para la
consecucion de cierto nn
104

la proporcionalidad no solo constituye un instrumento de control a la arbi
trariedad de la administracion es tambien una norma quía del comportamiento
permanente de la administracion en todas sus relaciones con los asociados, en la
estructuracion de decisiones ya sean qenerales o particulares ln esta direccion,
se le conoce doctrinalmente como una vertiente normativa o de mandato
103

los principios de razonabilidad y proporcionalidad constituyen principios
de orden constitucional cuya operatividad jurídica implica la contencion a la ar
bitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, sujetándolos a los parámetros
del orden constitucional, haciendolos respetuosos de las bases sustentadoras del
orden jurídico a partir de la adecuacion de su ejercicio a los senderos limitadores
de orden superior, impidiendo el ejercicio ilimitado y sin justincacion razonada,
razonable, valorada, adecuada, necesaria y útil del poder en direccion al cumpli
miento de sus propositos y nnalidades
10o

Sobre esta base y con respeto por la preponderancia de los derechos funda
mentales dentro del lstado constitucional, se espera oue el ejercicio del poder
este dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales, esto es, oue tales
decisiones, independientemente de la nnalidad leqítima pretendida en el ejer
cicio del poder, sean el resultado de un proceso de valoracion de la necesidad
104 Idem
103 daniel sarMiento raMírez esCudero El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo,
loqotá, Universidad lxternado de Colombia, 200¯, p ¯2 “¸…¦ la naturaleza implícita y
explícita del principio de proporcionalidad nos obliqa a contar con el en todas las esferas
de actuacion administrativa discrecional, de forma oue su aplicacion resulta obliqatoria a la
hora de poner en marcha cualouier tipo de actividad administrativa lor ejemplo, la adopcion
de una orden de derribo trae consiqo un juicio de proporcionalidad por parte del orqano
administrativo competente, al iqual oue la ejecucion forzosa de la misma ln este sentido
podemos hablar de un principio en el ejercicio de las potestades administrativas, cuya virtualidad
consiste en orientar el buen uso de las mismas ¸…¦ los contratos administrativos pueden
ser objeto de un juicio de proporcionalidad, especialmente en lo oue afecta a los reouisitos
para ser contratista y los contenidos de la relacion contractual la peculiaridad del derecho
de contratos administrativos hace de este un banco de pruebas para la proporcionalidad,
a medio camino entre el homoloqo privado del principio y la aplicacion publicista del
mismo Sin embarqo, en la medida en oue se trata una relacion entre el poder público y un
particular con una tendencia al exceso, el principio interviene con toda su fuerza, pero con
peculiaridades propias a la relacion contractual cuando se aplioue al contenido o extincion
de esta”
10o Corte Constitucional Sentencias C822 de 2003, C1404 de 2000, C1¯¯ y 331 de 2001
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 42
y utilidad de la restriccion impuesta a los derechos fundamentales para el loqro
de aouella Çue exista coherencia y adecuacion razonada, razonable, valorada,
adecuada, necesaria y útil entre las restricciones impuestas para el ejercicio del
poder y los benencios oue se qeneran de estas le donde se concluye oue todo
aouello oue pueda calincarse de desproporcionado resulta ser arbitrario y, por lo
tanto, contrario a la Constitucion lrente a los derechos fundamentales, destaca
la Corte Constitucional, la proporcionalidad busca ante todo evaluar si, desde una
perspectiva constitucional, la restriccion de los derechos afectados es eouivalente
a los benencios oue la disposicion qenera Si el dano oue se produce sobre el pa
trimonio jurídico de los ciudadanos es superior al benencio constitucional oue la
norma está en capacidad de loqrar, entonces la restriccion es desproporcionada
y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional
10¯

1.3.1.10.4. Sujeción al principio de previsibilidad o de contingencias plenas. La estructuración
previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos
ln consonancia con la caracterizacion expuesta a proposito del concepto operativo
de contrato estatal oue nos ocupa, encontramos vital para el cabal entendimien
to del mismo, en la direccion de ser la estructuracion del neqocio un ámbito de
conjuqacion permanente de la más variada actuacion administrativa, tendiente a
determinar el contenido del contrato, esto es, un ámbito de accion discrecional
sometida a criterios restrictivos de la arbitrariedad, en cuanto escenario adecuado
para la materializacion de principios como los de planeacion, ponderacion y pro
porcionalidad, a partir de los cuales se dennen, en aras de los intereses públicos,
el carácter recíproco del mismo, y, sobre todo, la certeza objetiva de la conmuta
tividad de la relacion, comprender oue todo este proceso se materializa y cumple
en cuanto la estructuracion de todo neqocio conmutativo del lstado lo orienta y
determina el principio de la previsibilidad
ll principio en cuestion implica la sujecion plena a la identincacion, tipincacion
y asiqnacion loqica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesqos o
continqencias del contrato
108
, de manera tal oue la estructuracion del neqocio se
haqa sobre la base de la anticipacion lo más completa posible, de todos aouellos
eventos oue puedan en el futuro impactar la conmutatividad y, en consecuencia,
el eouilibrio surqido al momento de proponer o contratar, oue de no ser previstos
y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de correccion durante la ejecucion
del contrato pueden qenerar situaciones causantes de deseouilibrio economico
Se trata, por lo tanto, de un principio oue llama a la estructuracion previsiva del
contrato estatal como reqla, determinando con su aplicacion la asuncion planeada,
10¯ Corte Constitucional Sentencias C448 de 199¯, C¯¯1 de 2000, C110 de 2000, C09¯
de 2001, C0o8 de 1999, C¯09 de 199¯, 384 de 199¯ y C¯41 de 1999
108 ariño ortiz Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, cit, pp 12¯ y ss
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 4`
ponderada, proporcional de los riesqos en aras del mantenimiento del eouilibrio
economico y, por lo tanto, de la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad
a contextos simplemente excepcionales
la prevision se transmuta en una norma vinculante para las administraciones
públicas responsables de la contratacion estatal, y se convierte en un claro deber
funcional en la materia diriqido a la proteccion de los intereses qenerales y públi
cos, obliqando a los estructuradores de los contratos a oue incorporen dentro de
estos la totalidad de medidas administrativas y nnancieras necesarias para oue los
riesqos previsibles no se materialicen, o, de hacerlo, se mitiquen adecuadamente
Se trata de un deber sustancial y no meramente formal
109

ln el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contrata
cion estatal a partir de la aplicacion por remision de las disposiciones del Codiqo
Civil, artículo 1498, en cuanto toda relacion conmutativa implica acuerdos en tor
no a lo oue las partes entienden por eouilibrio, los cuales necesariamente pueden
referirse a continqencias, derivadas del neqocio planteado, y artículo 1o1o, oue
admite la posibilidad de oue los riesqos relativos de fuerza mayor o caso fortuito
puedan ser repartidos entre las partes neqociantes
Ahora bien dentro de un marco de estricto derecho público, el asunto de los
riesqos y continqencias surqe bajo la optica de su problemática e impacto nscal
con las leyes 448 de 1998 y el lecreto keqlamentario 42¯ de 2001, artículos 13 y
1o, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar, mediante el
principio de la previsibilidad, las continqencias contractuales del lstado, haciendo
un reparto loqico y proporcional de estas para obtener un eouilibrio optimo en la
relacion contractual, principio oue conforme a los parámetros leqales es retomado
en los documentos Conpes ¯10¯ y ¯1¯¯ de 2001 como parte de la dennicion de
la política estatal en materia de riesqos en contratos de infraestructura, pero oue
en líneas qenerales constituye el principal instrumento orientador de la aplicacion
de la previsibilidad a los contratos estatales en el derecho nacional
lentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato
estatal, el principio nuye de manera siqnincativa de los artículos 4` (nums ¯ y 8,,
23 (nums o, ¯ y 12,, 2o (num ¯, y 28 de la ley 80 de 199¯, en donde se establece
la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de
una profunda planeacion de los neqocios jurídicos del contrato
ll punto culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada
en viqencia de la ley 1130 de 200¯, artículo 4`
110
, en donde de manera impe
109 HuGo palaCios MeJía “la cláusula de eouilibrio contractual y sus efectos en los contratos
de concesion”, en Concesiones en infraestructura, loqotá, Ministerio de lacienda, Coinvertir,
Corporacion Andina de lomento, 199o, pp 14 y 13
110 ley 1130 de 200¯ “Artículo 4` le la distribucion de riesqos en los contratos estatales
los plieqos de condiciones o sus eouivalentes deberán incluir la estimacion, tipincacion y
asiqnacion de los riesqos previsibles involucrados en la contratacion
ln las licitaciones públicas, los plieqos de condiciones de las entidades estatales deberán
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 44
rativa se obliqa a todos los responsables de la contratacion pública estatal y para
todos los contratos públicos, a analizar la continqencias a las oue estos puedan
estar sujetos, tipincarlas y distribuirlas a ouien mejor las pueda soportar Norma
oue hace oue a partir de su entrada en viqencia, todos los contratos del lstado se
incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de continqencias plenas como
los denomina la doctrina
lebemos entender, no obstante la qeneralidad de la norma, todos aouellos
contratos por esencia sinalaqmáticos y conmutativos, no así los de efectos estric
tamente unilaterales, oue, como advertimos, constituyen una clara excepcion al
concepto propuesto de contrato estatal
ll riesqo, en consecuencia, se coloca en el centro de la actividad previsora
como determinante de la estructuracion de los contratos estatales, en cuanto su
identincacion y asiqnacion sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente
mundo de la imprevision, reducto de continqencias inexploradas haciendo previ
sible, lueqo materia de la relacion neqocial, lo oue antes estaba en el ámbito de las
tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones
de imprevisibilidad
111

lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuen
cia darle un tratamiento proporcional al riesqo o continqencia en los contratos
estatales, efectuar entre otras las siquientes tareas administrativas identincacion
de factores oue pueden frustrar los resultados previstos de un neqocio, identinca
cion de variables oue innuyan de alquna manera en la afectacion a los resultados
esperados en todos sus aspectos, utilizacion de la mejor informacion posible, la
más connable y de mejor calidad en torno al correspondiente neqocio, incluso la
surqida de antecedentes historicos contractuales de la entidad, manejo y evaluacion
de informacion conocida, procesada y alta calidad, evaluacion de diferentes esce
narios en torno a la probabilidad de ocurrencia de continqencias, identincacion
de las particularidades de cada riesqo para determinar los mecanismos tendientes
a mitiqar su impacto
Identincada la continqencia o el riesqo, la previsibilidad ordena su asiqnacion
a una de las partes del neqocio, para lo cual la administracion, en aras de la pro
porcionalidad, deberá entre otras cosas efectuar la evaluacion de oue parte del
contrato tiene la mejor capacidad para soportarlo, qestionarlo, administrarlo en
virtud de su experiencia, manejo de informacion, disposicion para controlarlo y
senalar el momento en el oue, con anterioridad a la presentacion de las ofertas, los oferen
tes y la entidad revisarán la asiqnacion de riesqos con el nn de establecer su distribucion
dennitiva”
111 Manuel GuillerMo sarMiento GarCía “la teoría del riesqo y la responsabilidad civil”, en
Estudios de derecho privado, loqotá, Universidad lxternado de Colombia, 198o, p 201 “lor
riesqo se entiende la continqencia de un dano, o sea, la posibilidad oue al obrar se produzca
un dano, lo cual siqninca oue el riesqo envuelve una potencialidad referida esencialmente
al dano, elemento este oue estructura todo el derecho de responsabilidad ¸…¦”
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 4¯
analizar cada riesqo en particular para determinar la causa oue lo puede oriqinar
y en consecuencia ouien podría soportarlo mejor y asumirlo responsablemente
ln torno a su procedencia efectiva frente a los contratos de la administracion,
el Consejo de lstado le ha otorqado al riesqo un carácter eminentemente vincu
lante a las partes oue lo hubieren recibido y aceptado en los terminos pactados
Al respecto ha senalado lo siquiente
¸…¦ ln estas condiciones no es dable considerar oue el contratista, por las variaciones
ocurridas con posterioridad a la celebracion del contrato, está eximido de atender los
riesqos oue asumio licho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del eoui
librio nnanciero del contrato, no puede modincarse el reqimen de riesqos acordado,
para incorporar o excluir derechos u obliqaciones oue se oriqinaron para cada una de
las partes al contratar la Sala ha manifestado oue, por reqla qeneral, el contratista
asume “un riesqo contractual de carácter normal y si se ouiere a todo tipo de contra
tacion pública”, pero ello no siqninca oue, en un contrato particular, el contratista no
pueda asumir riesqos adicionales a los denominados riesqos normales, como sucedio
en el presente caso la entidad requla la distribucion de riesqos cuando prepara los
documentos formativos del contrato, seqún sus necesidades y la naturaleza del con
trato, disenado para satisfacerlas Y es el contratista el oue libremente se acoqe a esa
distribucion cuando decide participar en el proceso de seleccion y celebrar el contrato
predeterminado Como se indico precedentemente, los riesqos externos, extraordina
rios o anormales, connquran la teoría de la imprevision y, por tanto, deben ser asumidos,
con las limitaciones indicadas, por la entidad le manera oue la teoría del eouilibrio
nnanciero del contrato, fundada en la imprevision, solo se aplica cuando el contratista
demuestre oue el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, poroue
es externo, extraordinario e imprevisible y poroue altero qravemente la ecuacion
economica del contrato, en su perjuicio ls por lo anterior oue deben precisarse las
obliqaciones asumidas por el contratista en cada caso para dennir el álea normal del
contrato, esto es, los riesqos normales oue asumio ¸…¦
112
1.4. concepto materiaL pero excepcionaL de contrato estataL
vincuLado a La idea de uniLateraLidad de efectos. ausencia de
reciprocidad. consecuencias
le manera excepcional se debe admitir, en aras de la claridad jurídica, dada la
cláusula abierta del inciso primero, artículo ¯2 de la ley 80 de 199¯, oue la ad
ministracion puede celebrar cualouier tipo de contrato, incluso los oue a la luz
del artículo 149o del Codiqo Civil se cataloqan como de efectos unilaterales,
hipotesis oue nos puede llevar a reconocer la presencia de contratos como los de
comodato o deposito como estatales, esto es, oue la reciprocidad propia de los
neqocios sinalaqmáticos puede no ser absoluta en los contratos estatales y, por
112 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso administrativo Seccion Tercera Sentencia del
2o de febrero de 2004, C l GerMán rodríGuez villaMizar lxp 1404¯
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 46
lo tanto, frente a esta situacion, el concepto de contrato para proponerse debe
matizarse de tal manera oue retome esta hipotesis perfectamente válida para la
contratacion pública colombiana
2 ll lÇUIlIlkIC lCCNCMICC lll CCNTkATC lSTATAl CCNMUTATIVC
Y SINAlACMATICC Y lAS CAUSAS ll SU kUlTUkA
las denniciones del Codiqo Civil de contratos sinalaqmáticos, onerosos y con
mutativos, articuladas por los contenidos de los artículos 4` (num ¯,, 3` (num
1,, 2¯ y 28 de la ley 80 de 199¯, hacen surqir para el derecho de los contratos del
lstado una especial y peculiar concepcion de conmutatividad de sus neqocios,
caracterizada por su objetividad y determinando como de su naturaleza, su man
tenimiento y continuidad, esto es, sujeto a un eouilibrio economico
11¯
permanente
en los terminos y condiciones surqidos al momento de proponer o contratar, lo
cual marca una diferencia sustancial con la simple conmutatividad directamente
derivada de la simple lectura de la normatividad civil, en donde, como lo advier
te la doctrina nacional, no es característico, ni puede desprenderse de la lectura
del artículo 1498 del Codiqo Civil, oue en los contratos entre particulares la
eouivalencia de la relacion sea exacta y objetiva o oue deba mantenerse durante
la vida del contrato lo oue se desprende de una lectura directa del Codiqo Ci
vil en la materia es oue de hecho la eouivalencia no es proporcional y tampoco
qarantiza oue de existir esa exactitud la misma deba mantenerse
114
, mientras oue
en el contrato estatal el fenomeno de la conmutatividad se plantea sobre la base
de eouilibrio, del supuesto de igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las
prestaciones economicas
Nos encontramos de esa manera ante un concepto de conmutatividad especial
y, por lo tanto, preferente respecto de cualouier interpretacion o aproximacion
oue deba efectuarse en los casos en oue esten de por medio contratos estatales,
emanada de las viejas disputas doctrinarias francesas en torno a la sustantividad
del contrato estatal y oue han sido retomadas de manera amplia por nuestro re
11¯ palaCios MeJía “ll eouilibrio economico y nnanciero del contrato en la ley 1130”, en Eco-
nomía Colombiana, n` ¯21, loqotá, Contraloría Ceneral de la kepública, noviembre de 200¯,
pp 9 y ss “¸…¦ ll concepto de eouilibrio entre los derechos y obliqaciones de las partes
en el contrato estatal se usa, fundamentalmente, para dennir el alcance de sus obliqaciones
economicas lor lo tanto, ese concepto debe permitir dar una valoracion economica a cada
conjunto de derechos y obliqaciones ¸ls posible esa valoracion Sería inqenuo suponer oue
se puede lleqar a dennir, en pesos y centavos, el valor verdadero de cada conjunto lero, en
la práctica, a menudo los contratistas dan valores precisos a los contratos oue celebran con
el lstado, a partir de formulas e hipotesis oue los expertos consideran razonables lor eso
existe un mercado en el oue tales contratos se neqocian Se neqocian tanto los derechos
como las obliqaciones Se trata de un fenomeno antiquo, con mayores desarrollos cada día,
oue el Codiqo de Comercio requla en los artículos 88¯ y concordantes ¸…¦”
114 Ibíd, pp 9 y ss
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 47
qimen de los contratos públicos especíncamente en los artículo 3` (num 1, y 2¯
de la ley 80 de 199¯
113

ln este sentido y sobre esta base normativa, el principio qeneral oue surqe y
se maninesta ostensible en el concepto de neqocio del lstado propuesto en este
trabajo es el del mantenimiento de su estructura oriqinal, derivada de las actuacio
nes y procedimientos previos, oue siqnados por el concepto de discrecionalidad
y con sujecion a los principios de ponderacion, proporcionalidad y previsibili
dad determinaron unas condiciones sobre las cuales se sustento la propuesta y
el contrato nnalmente celebrado y oue constituyen las condiciones estructurales
sobre las cuales se debe ejecutar el contrato, estas condiciones están llamadas a
permanecer durante la ejecucion e incluso durante su liouidacion, manteniendo
se en estas instancias necesariamente las obliqaciones y derechos oriqinales y así
tambien las continqencias y los riesqos previsibles oue asumieron, aspectos oue
de lleqar a surqir fenomenos oue rompan el eouilibrio oue qarantiza el leqislador,
deben de inmediato restablecerse
lor lo tanto, es propio del contrato del lstado el derecho de las partes al
mantenimiento y restablecimiento del eouilibrio nnanciero y economico de los
contratos celebrados
2.1. caracterización normativa deL equiLibrio y su ruptura
lesde la perspectiva estrictamente normativa, la institucion ha sido recoqida bajo
la siquiente caracterizacion en la ley 80 de 199¯
2.1.1. El equilibrio y la permanencia de la conmutatividad son recíprocos
lestaca el inciso primero artículo 2¯ de la ley 80 de 199¯ oue en los contratos
estatales se mantendrá la iqualdad o eouivalencia entre derechos y obliqaciones
surqidos al momento de proponer o de contratar, seqún el caso Si dicha iqual
dad o eouivalencia se rompe por causas no imputables a ouien resulte afectado,
las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento
ln consecuencia, el eouilibrio economico y nnanciero de los contratos esta
tales es una institucion oue comprende a las partes involucradas en la relacion
neqocial y no exclusivamente a una de ellas lor lo menos a esa conclusion se
lleqa aqotando el principio de iqualdad constitucional (art 1¯ constitucional, y
de la lectura de la relacion normativa especínca de la ley 80 de 199¯, especínca
mente los artículos 4` (nums ¯ y 8, y 2¯, de donde se deduce oue en razon de
la reciprocidad, el eouilibrio en cuestion tiene una doble direccion indiscutible,
113 esCoBar Gil Teoría general de los contratos de la administración pública, cit, pp ¯99 y ss
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 48
y, por lo tanto, a cada una de las partes le corresponde el derecho de obtener el
restablecimiento cuando haya luqar a el
Sobre esta base normativa, le nacen derechos a la administracion para reclamar
en caso de ruptura frente al contratista Se destaca en el artículo 4` (num ¯, de
la ley 80 de 199¯ oue es un derecho y un deber ineludible de la administracion,
en cuanto parte contractual, solicitar la actualizacion o la revision de los precios
cuando se produzcan fenomenos oue alteren en su contra el eouilibrio economico
o nnanciero del contrato, lo cual denota oue el eouilibrio y su mantenimiento no
es un fenomeno oue atana de manera exclusiva al contratista, sino oue implica
una vision de contexto de la relacion neqocial
ln tratándose de los contratistas, el fenomeno es similar el artículo 3` (num
1, de la ley 80 de 199¯ les reconoce similar derecho al de las entidades estatales
en esta materia, es decir, tienen el derecho de reclamar el restablecimiento de las
condiciones economicas derivadas de las propuestas aceptadas y de lo concreta
mente pactado en los contratos celebrados
lsta situacion de la operancia en ambos sentidos del eouilibrio del contrato
estatal ha sido ampliamente reconocida por el Consejo de lstado en los siquien
tes terminos
¸…¦ Al respecto cabe puntualizar oue en sus oríqenes la nqura de la ecuacion economi
ca del contrato estuvo orientada a otorqar una qarantía en favor del contratista como
proteccion frente al poder de la Administracion, dado oue esta concurría a la relacion
contractual investida de poderes o prerroqativas oue inevitablemente descartaban al
quna posibilidad de iqualdad entre las partes de la relacion contractual, qarantía oue en
modo alquno podía o debía entenderse como un sequro de inqreso o utilidades a favor
del contratista lero posteriormente esa concepcion sufrio una mutacion en cuanto se
admitio oue la nocion del eouilibrio economico estaba llamada a prosperar en favor de
cualouiera de las partes del contrato, cuestion oue incluye tambien como benenciaria
de dicha institucion, a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular,
variacion oue encontro apoyo normativo en el artículo 20 del lecretoley 222 de 198¯,
seqún el cual, cuando hubiere luqar a la modincacion unilateral del contrato “c, lebe
quardarse el eouilibrio nnanciero para ambas partes”, de la misma manera la ley 80 de
199¯, actualmente viqente, dispuso en su artículo 2¯ oue si alquna de las partes de la
relacion contractual resultare afectada con el rompimiento del eouilibrio nnanciero
del contrato podía acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a
lo cual se adiciona la prevision consiqnada en el numeral ¯ del artículo 40 de la misma
ley 90, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para solicitar
la actualizacion o revision de precios cuando se produzcan fenomenos oue alteren en
su contra el eouilibrio economico del contrato lste enfooue del eouilibrio nnanciero
del contrato permite concebir esa institucion como un derecho oue tienen, en iqual
medida, las dos partes de la relacion contractual ¸…¦
11o
11o Consejo de lstado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
¯1 de octubre de 200¯ C l MauriCio faJardo GóMez
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 4'
2.1.2. Imputabilidad de las cargas relativas al restablecimiento
ll artículo 2¯ citado en su inciso primero parte de la premisa básica para la deter
minacion de la imputabilidad de la carqa de restablecimiento en caso de ruptura,
la debe asumir la parte oue dio luqar a ella, es decir, se parte del supuesto de oue
existe un juicio de responsabilidad en el desarrollo del contrato oue llama a la
parte oue actuo de manera antijurídica ocasionando lesiones o danos a la otra a
restablecer el eouilibrio roto con ocasion de sus actuaciones u omisiones ls clara
la disposicion al establecer oue “¸…¦ Si dicha iqualdad o eouivalencia se rompe
por causas no imputables a ouien resulte afectado, las partes adoptarán en el me
nor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento“¸…¦ lsto es,
responde el causante
Cuando la parte causante es la administracion pública contratante, es decir, el
lstado mismo, la responsabilidad tiene como fundamento el artículo 90 constitu
cional, tal como se desprende de los trabajos jurisprudenciales tanto del Consejo
de lstado como de la Corte Constitucional lrecisamente esta alta corporacion,
al analizar el tema de la responsabilidad contractual de las entidades públicas, ha
expuesto lo siquiente
¸…¦ Siquiendo las pautas oue sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la
doctrina juspublicista, puede sostenerse oue el tema de la responsabilidad contractual
reviste qran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta
aouella qarantía jurídica reconocida a los particulares oue celebran contratos con la ad
ministracion, diriqida a mantener la correspondencia economica de la relacion contrac
tual y la inteqridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o danos antijurídicos
oue puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obliqaciones contractuales
de parte de la Administracion lública ¸…¦ lste alto Tribunal, coincidiendo con la
línea doctrinal elaborada por el Consejo de lstado, en Sentencia se pronuncio sobre
el verdadero alcance de la norma, aclarando oue la misma, al marqen de establecer el
imperativo jurídico de la responsabilidad estatal, consaqra tambien un reqimen único
de responsabilidad, a la manera de una cláusula qeneral, oue comprende todos los da
nos antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos y,
por tanto, se proyecta indistintamente en el ámbito extracontractual, precontractual
y contractual ln este sentido, no se consaqra en el artículo 90 de la Carta un criterio
restrinqido de responsabilidad, circunscrito tan solo al campo extracontractual, pues
de lo oue se encarqa su texto es de njar el fundamento de principio en el oue connuyen
todos los reqímenes tradicionales de responsabilidad estatal —contractual, precon
tractual y extracontractual ¸…¦
11¯
11¯ Corte Constitucional Sentencia 892 del 22 de aqosto de 2001 M l rodriGo esCoBar
Gil
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¯O
2.1.3. Causas de la ruptura del equilibrio contractual en el contrato estatal
Ahora bien, de la misma redaccion la doctrina ha venido deduciendo una serie
de causas antijurídicas posibles oue pueden llevar a la ruptura dependiendo del
causante, estableciendo oue esta puede suceder con ocasion de actos y hechos
de la administracion contratante, del contratista, por actos de la administracion
como lstado y, adicionalmente, retomando las viejas construcciones del derecho
civil, admite causas ajenas a los sujetos contractuales, determinando oue tambien
puede darse por factores exoqenos a las partes del neqocio jurídico, esto revivien
do para nuestro derecho público la teoría de la imprevision, pero como una clara
reqla de excepcion, en cuanto lo dominante en nuestra leqislacion, tal como se
explico, es la prevision en la estructuracion de los neqocios públicos lrocedería
iqualmente cuando se presenten causas oue alteren la economía del contrato por
variaciones de precios
2.1.3.1. cAusAs imputAbles A lA AdministrAción públicA contrAtAnte
Se connqura esta hipotesis en los casos en oue la administracion no cumple en la
forma debida las obliqaciones oue el contrato puso a su carqo o cuando introduce
modincaciones unilaterales por fuera de los parámetros leqales y en clara violacion
a la bilateralidad de la relacion, oue afectan el eouilibrio correspondiente
2.1.3.2. por el HecHo del príncipe
lor causas imputables al lstado, incluida, como es obvio, la misma administracion
pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo ls
tos supuestos son tratados, por lo qeneral, dentro de la llamada teoría del “hecho del
príncipe” ll hecho del príncipe como fenomeno determinante del rompimiento
de la ecuacion nnanciera del contrato se presenta cuando concurren los siquientes
supuestos a la expedicion de un acto qeneral y abstracto, b la incidencia directa
o indirecta del acto en el contrato estatal, c la alteracion extraordinaria o anormal
de la ecuacion nnanciera del contrato como consecuencia de la viqencia del acto,
d la imprevisibilidad del acto qeneral y abstracto al momento de la celebracion
del contrato ll Concejo de lstado ha senalado lo siquiente a proposito de su
aplicacion a los contratos estatales
¸…¦ ln relacion con la condicion de la autoridad oue pronere la norma qeneral, para la
doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait duprince) se connqura
cuando la resolucion o disposicion lesiva del derecho del cocontratante emana de la
misma autoridad pública oue celebro el contrato, lo cual permite anrmar oue constituye
un caso de responsabilidad contractual de la administracion sin culpa la justincacion
de esta posicion radica en la ausencia de imputacion del hecho qenerador del perjuicio
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¯¹
cuando este proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nacion, Conqreso de la
kepública, puede ser distinto de la administracion contratante No obstante no se priva
al contratista de la indemnizacion, ya oue podrá obtenerla a traves de la aplicacion de
la teoría de la imprevision ¸…¦
la Sala considera oue solo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando
la norma qeneral oue tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad con
tratante Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento,
externo a las partes oue encuadraría mejor en la teoría de la imprevision
Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter qeneral
y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes
exorbitantes con los oue cuenta la administracion en el desarrollo del contrato (parti
cularmente el ius variandi, y no frente al hecho del príncipe
ll contrato debe afectarse en forma qrave y anormal como consecuencia de la apli
cacion de la norma qeneral, esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones
propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto
qrado de riesqo
la doctrina coincide en oue para la aplicacion de la teoría, la medida de carácter qeneral
debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuacion economiconnanciera del
mismo, considerada al momento de su celebracion, por un álea anormal o extraordina
ria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteracion o trastorno en el contenido
del contrato, o cuando la ley o el reqlamento afecten alquna circunstancia oue pueda
considerarse oue fue esencial, determinante, en la contratacion y oue en ese sentido
fue decisiva para el cocontratante”, ya oue “el álea “normal”, determinante de perjuicios
“comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones qenerales,
oueda a carqo exclusivo del cocontratante, ouien debe absorber sus consecuencias tal
ocurriría con una resolucion de la autoridad pública oue únicamente torne alqo más
oneroso o difícil el cumplimiento de las obliqaciones del contrato”
le ahí oue la dincultad oue enfrenta el juez al momento de dennir la aplicacion de la
teoría del hecho del príncipe consiste en la calincacion de la medida, toda vez oue si
la manifestacion por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como
consecuencia de esta responsabilidad del lstado lse principio, sin embarqo, admite
excepciones y se acepta la responsabilidad por acto leqislativo cuando el perjuicio sea
especial con fundamento en la ruptura del principio de iqualdad frente a las carqas
públicas
la expedicion de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del
contrato, debe tratarse de un hecho nuevo par a los cocontratantes, oue por esta cir
cunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebracion
ln cuanto a los efectos derivados de la connquracion del hecho del príncipe, demostra
do el rompimiento del eouilibrio nnanciero del contrato estatal, como consecuencia de
un acto imputable a la entidad contratante, surqe para esta la obliqacion de indemnizar
todos los perjuicios derivados del mismo ¸…¦
Como puede verse, hay diferencias entre la teoría de la imprevision y el hecho del
príncipe puesto oue mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena
a la voluntad de las partes contratantes, en el sequndo el acto qeneral proviene de una
de ellas, de la entidad pública contratante
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¯2
Concluyo la Sala en esa oportunidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores
y con base en la jurisprudencia sobre las carqas impositivas en los contratos estatales,
oue dichas carqas “no siqnincan per se el rompimiento del eouilibrio economico del
contrato, sino oue es necesario oue se demuestre su incidencia en la economía del
mismo y en el cumplimiento de las obliqaciones del contratista” lxiqencia oue está en
consonancia con lo oue a proposito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con
fundamento en el dano especial, ha senalado la doctrina debe tratarse de un perjuicio
oue por su “especincidad y qravedad, sobrepase los normales sacrincios impuestos por
la leqislacion”
118
2.1.3.3. imprevisión
lor causas no imputables al lstado, oue son externas al contrato y oue sin embar
qo alteran su economía qeneral, por incidir en el, tales como la fuerza mayor y el
caso fortuito lstos supuestos son tratados dentro de la “teoría de la imprevision”,
retomada en el texto del artículo 3` (num 1, de la ley 80 cuando senala oue
“¸…¦ en consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a oue la administracion
les restablezca el eouilibrio de la ecuacion economica del contrato a un punto de
no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas oue no sean imputables
a los contratistas Si dicho eouilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad
estatal contratante, tendrá oue restablecerse la ecuacion surqida al momento del
nacimiento del contrato” las razones de su procedencia se pueden resumir en
los siquientes terminos a la existencia de un hecho exoqeno a las partes oue se
presente con posterioridad a la celebracion del contrato, b oue el hecho altere
en forma extraordinaria y anormal la ecuacion nnanciera del contrato, y c oue
no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la
celebracion del contrato ll Consejo de lstado ha desarrollado la nqura bajo los
siquientes aspectos
ln cuanto a los reouisitos oue deben connuir para su reconocimiento y apli
cacion
Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y
posteriores a la celebracion del contrato alteran la ecuacion nnanciera del mismo en
forma anormal y qrave, sin imposibilitar su ejecucion ¸…¦ kespecto del primer reoui
sito cabe precisar oue no es dable aplicar la teoría de la imprevision cuando el hecho
proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones oue permiten
diferenciar esta nqura del hecho del príncipe, el cual, como se indico, es imputable a
la entidad ln cuanto a la alteracion de la economía del contrato, es de la esencia de la
imprevision oue la misma sea extraordinaria y anormal, “supone oue las consecuencias
de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo oue las partes contra
118 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
¯ de marzo de 200¯ C l enrique Gil Botero
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¯`
tantes han podido razonablemente prever ls preciso oue existan carqas excepcionales,
imprevisibles, oue alteren la economía del contrato ll límite extremo de los aumentos
oue las partes habían podido prever ¸…¦ lo primero oue debe hacer el contratante
es, pues, probar oue se halla en dencit, oue sufre una perdida verdadera Al emplear
la terminoloqía corriente, la qanancia oue falta, la falta de qanancia, el lucrum cessans,
nunca se toma en consideracion Si el sacrincio de oue se oueja el contratante se reduce
a lo oue deja de qanar, la teoría de la imprevision oueda absolutamente excluida lor
tanto, lo oue se deja de qanar no es nunca un álea extraordinario, es siempre un álea
normal oue debe permanecer a carqo del contratante (Subraya la Sala, ln relacion con
la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar oue si este era razonablemente previsible,
no procede la aplicacion de la teoría toda vez oue se estaría en presencia de un hecho
imputable a la neqliqencia o falta de diliqencia de una de las partes contratantes, oue,
por lo mismo, hace improcedente su invocacion para pedir compensacion alquna
Como puede verse, hay diferencias entre la teoría de la imprevision y el hecho del
príncipe puesto oue mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena
a la voluntad de las partes cocontratantes, en el sequndo el acto qeneral proviene de
una de ellas, de la entidad pública contratante
119
ln relacion con la fuerza mayor se ha expresado lo siquiente
la fuerza mayor es un hecho extrano a las partes contratantes, imprevisible e irresistible
oue determina la inejecucion de las obliqaciones derivadas del contrato Constituye cau
sa eximente de responsabilidad poroue rompe el nexo causal entre la no ejecucion del
contrato y el dano derivado del mismo ¸…¦ la imprevisibilidad oue determina la nqura,
se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurren
cia lara establecer oue es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias
particulares del caso concreto, supone verincar las previsiones normales oue habrían de
exiqirse a ouien aleqa el fenomeno liberatorio ¸…¦ ll otro supuesto connqurativo de la
fuerza mayor, la irresistibilidad, se renere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de
evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto ¸…¦ la ejecucion del contrato
estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza
mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, poroue
el dano no le resulta jurídicamente imputable la fuerza mayor se produce, como se
indico, cuando el hecho exoqeno a las partes es imprevisible e irresistible en las con
diciones iqualmente senaladas, con la precision de oue la irresistibilidad, en materia
contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista
de cumplir sus obliqaciones en las condiciones o plazos acordados la fuerza mayor
determina la inejecucion de la prestacion, sin oue ello comporte la responsabilidad
contractual, poroue el dano tuvo como causa un hecho exoqeno y extrano a las partes
y en esta medida no resulta imputable al contratista ll incumplimiento determinado
por la fuerza mayor debe distinquirse de la situacion oue se presenta en aplicacion
de la teoría de la imprevision, puesto oue la fuerza mayor exime de responsabilidad
119 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
29 de mayo de 200¯ C l kicardo loyos luoue lxp 143¯¯
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¯4
al contratista incumplido, en tanto oue en aplicacion de la teoría de la imprevision el
contratista cumple el contrato con dincultades, a cambio de lo cual tiene derecho al
restablecimiento de la ecuacion nnanciera del contrato, alterada en razon del hecho
imprevisible ln presencia de la teoría de la imprevision, la prestacion contractual se
cumple en condiciones qravosas para el contratista y ello determina su derecho a oue se
restablezca la ecuacion nnanciera del contrato ln cambio, la fuerza mayor determina
la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecucion del objeto contratado, sin
oue ello comporte indemnizacion o compensacion a su favor Se tiene así oue la ocu
rrencia de la fuerza mayor impone demostrar oue el fenomeno fue imprevisible y oue
no permitio la ejecucion del contrato, en tanto oue en la teoría de la imprevision debe
probarse oue el hecho exoqeno e imprevisible no impidio la ejecucion del contrato,
pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obliqaciones para el contratista, poroue
tuvo oue incurrir en qastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del
fenomeno presentado ¸…¦ ln tales condiciones, se tiene oue la fuerza mayor justinca
la inejecucion del contrato y no determina indemnizacion o compensacion alquna en
benencio de la parte contratante, la cual oueda eximida de responsabilidad a pesar de
haber incumplido el contrato, en tanto oue la teoría de la imprevision no justinca la
inejecucion del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteracion
de su ecuacion economica y da derecho a oue el contratista obtenqa el restablecimiento
mediante la compensacion correspondiente
120
ln relacion con las variaciones de precios en cuanto fenomenos propios de
esta causal se ha indicado lo siquiente
¸…¦licha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la
variacion de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de
obra pública, situaciones oue oriqinan la revision y el consecuente reajuste de precios
con la formula pactada en el contrato matemática o no y renere a la variacion de los
factores oue determinan los costos, en cuyo caso preve la revision de precios con el
objeto de evitar oue esta variacion imponqa al contratista una carqa anormal en el cum
plimiento de su prestacion la nnalidad de la norma es no trasladar al contratista las
consecuencias neqativas oue se presenten con ocasion del contrato, oue no están liqadas
a su propia conducta kecuerdese oue la doctrina y la jurisprudencia han entendido
oue en todo contrato con el lstado, el contratista debe soportar a su propio costo el
alea normal de toda neqociacion pero no el alea anormal, y por lo tanto en este último
evento las consecuencias deben ser resarcidas o atenuadas ls claro entonces oue la
revision de precios por las partes es consecuencia de su propia prevision en el contrato
y de acuerdo con la formula acordada, cuando ocurra en la realidad la variacion de los
costos determinantes de los precios lsto no siqninca oue si durante la ejecucion del
contrato varían los costos determinantes de los precios oue no podían ser previsibles
al momento de ofertar o celebrar el contrato —oue eran imprevisibles— el afectado
no pueda reclamar el restablecimiento economico Y es oue desde oue surqe a la vida
120 Consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
11 de septiembre de 200¯ C l riCardo Hoyos duque lxp 14¯81
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¯¯
jurídica el contrato, por la celebracion, las partes aceptan conocer cuál es el benencio
oue derivarán del mismo, la Administracion, el loqro de los nnes esenciales del lstado
y el contratista, la obtencion del provecho economico en su favor ls en ese momen
to historico cuando surqe la requlacion economica del convenio, oue se traduce en
la llamada ecuacion nnanciera del contrato lesde esa situacion, se marcan las bases
de la requlacion nnanciera del contrato, oue por reqla qeneral lo quiarán durante su
existencia y es por ello oue las normas oue requlan la contratacion propuqnan poroue
la ecuacion nnanciera del contrato deba mantenerse para así proteqer el resultado
economico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato
en las condiciones oriqinales ¸…¦
121
2.1.3.4. cAusAs imputAbles Al contrAtistA
Se connqura esta hipotesis en los casos en oue el contratista no cumple en la forma
debida las obliqaciones oue el contrato puso a su carqo o cuando introduce mo
dincaciones unilaterales por fuera de los parámetros leqales y en clara violacion a
la bilateralidad de la relacion, oue afectan el eouilibrio correspondiente
2.1.4. El restablecimiento del equilibrio económico y fnanciero del contrato
la ruptura llama al restablecimiento inmediato a ouien le corresponda responder
122

lara tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantía, condiciones y forma de paqo de qastos adicionales, reconocimiento de
costos nnancieros e intereses, si a ello hubiere luqar, ajustando la cancelacion a
las disponibilidades de la apropiacion de oue trata el numeral 14 del artículo 23
de la ley 80 de 199¯ ln todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas
necesarias oue asequren la efectividad de estos paqos y reconocimientos al con
tratista en la misma o en la siquiente viqencia de oue se trate
ll proposito de lo anterior es oue de recupere el valor intrínseco de la economía
del contrato al momento de proponer o de contratar, así como mantener durante
el desarrollo y ejecucion del contrato las condiciones tecnicas, economicas y n
nancieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de
contratar en los casos de contratación directa lara ello, utilizarán los mecanismos de ajuste
y revision de precios, acudirán a los procedimientos de revision y correccion de
tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipotesis para la ejecucion y pactarán
intereses moratorios Sin perjuicio de la actualizacion o revision de precios, en
121 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso administrativo Seccion Tercera Sentencia del
2 de septiembre de 2004 C l María elena Giraldo GóMez lxp 143¯8
122 susana Montes de eCHeverri “Concesiones viales la inadecuada distribucion de los riesqos,
eventual causa de crisis en los contratos”, en Revista de Derecho Público, n` 11, Universidad
de los Andes, 2000, pp o¯ y ss
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa ¯6
caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa eouivalente al
doble del interes leqal civil sobre el valor historico actualizado
¯ CCNClUSICNlS
¯1 lajo las anteriores consideraciones se tiene oue conforme a los postula
dos del lstado social de derecho en donde el contrato constituye un importante
instrumento para el cumplimiento de los cometidos estatales, no necesariamente
el reqimen jurídico del contrato debe corresponder a un modelo de estricto de
recho administrativo altamente sustantivizado, aceptando la leqislacion, sin oue
esto desvirtúe el carácter prestacional y presencial del aparato administrativo en
la atencion de sus responsabilidades frente a la comunidad, oue el contrato estatal
se sustente sobre la base de un reqimen mixto, caracterizado por la interrelacion
inmediata y necesaria de subsistemas jurídicos pertenecientes al ámbito del dere
cho positivo, dentro de los oue se destaca el comercial y el civil, conforme a las
expresas remisiones oue al respecto efectúa nuestra ley de contratacion pública
¯2 Conforme a estas circunstancias leqales y doctrinales, el concepto de con
trato de lstado comparte, en lo material, determinados elementos con el contrato
propiamente celebrado entre particulares, pero condicionados de todas formas
a los propositos de interes qeneral oue caracteriza la actividad y qestion propias
de la administracion pública
¯¯ Así las cosas, la construccion de un concepto de contrato estatal o del
lstado no está absolutamente circunscrita al principio rector de la autonomía de
voluntad conforme al modelo contractual de los particulares Todo lo contrario,
se sujeta real y plenamente a principios constitucionales como los de planeacion,
interes público propios de la actividad pública, de los cuales se desprenden impor
tantes reqlas y qarantías con el proposito de evitar y controlar la arbitrariedad ad
ministrativa precisamente en la estructuracion discrecional de las más importantes
decisiones tendientes a la conformacion de las bases de los neqocios del lstado
¯4 ln esta direccion, el alcance y las consecuencias oue en el contrato del
lstado pueden tener fenomenos como los de sinalaqmático y de conmutativo
tan particulares a la caracterizacion de ciertos neqocios privados, es totalmente
contraria, es decir, se trabaja en nuestro derecho en un concepto objetivo de
conmutatividad, en consecuencia de un carácter de las prestaciones mutuas o
recíprocas, totalmente ajeno al propio de los desarrollos privatistas
¯3 Cpera como reqla qeneral en nuestro ordenamiento el principio de la pre
visibilidad ln consonancia encontramos como vital para el cabal entendimiento
del contrato público, oue su estructuracion connqura un ámbito de conjuqacion
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal ¯7
permanente de la más variada actuacion administrativa, tendiente a determinar
el contenido del contrato, esto es, un ámbito de accion discrecional sometido
a criterios restrictivos de la arbitrariedad, en cuanto escenario adecuado para la
materializacion de principios como los de planeacion, ponderacion y proporciona
lidad, a partir de los cuales se dennen, en aras de los intereses públicos, el carácter
recíproco del mismo, y, sobre todo, la certeza objetiva de la conmutatividad de
la relacion, resultando consecuente, entonces, entender oue todo este proceso se
materializa y cumple en cuanto la estructuracion de todo neqocio conmutativo
del lstado lo orienta y determina el principio de la previsibilidad
¯o le las consideraciones expuestas surqe claro para el derecho de los con
tratos del lstado una especial y peculiar concepcion de conmutatividad de sus
neqocios, caracterizada por su objetividad y determinando como de su natura
leza, su mantenimiento y continuidad, esto es, sujeto a un eouilibrio economico
permanente en los terminos y condiciones surqidos al momento de proponer o
contratar, lo cual marca una diferencia sustancial con la simple conmutatividad
directamente derivada de la simple lectura de la normatividad civil, en donde,
como lo advierte la doctrina nacional, no es característico, ni puede desprenderse
de la lectura del artículo 1498 del Codiqo Civil, oue en los contratos entre parti
culares, la eouivalencia de la relacion sea exacta y objetiva o oue deba mantenerse
durante la vida del contrato lo oue se desprende de una lectura directa del Codiqo
Civil en la materia es oue de hecho la eouivalencia no es proporcional y tampoco
qarantiza oue de existir esa exactitud la misma deba mantenerse, mientras oue
en el contrato estatal, el fenomeno de la conmutatividad se plantea sobre la base
de eouilibrio, del supuesto de igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las
prestaciones economicas
¯¯ Conforme con lo anterior y desde una perspectiva neqativa, la doctrina ha
venido deduciendo una serie de causas antijurídicas posibles oue pueden llevar a
la ruptura dependiendo del causante, estableciendo oue esta puede suceder con
ocasion de actos y hechos de la administracion contratante, del contratista, por
actos de la administracion como lstado y, adicionalmente, retomando las viejas
construcciones del derecho civil, admite causas ajenas a los sujetos contractuales,
determinando oue tambien puede darse por factores exoqenos a las partes del
neqocio jurídico, esto, reviviendo para nuestro derecho público la teoría de la
imprevision, pero como una clara reqla de excepcion, en cuanto lo dominante en
nuestra leqislacion, tal como se explico, es la prevision en la estructuracion de los
neqocios públicos lrocedería iqualmente cuando se presenten causas oue alteren
la economía del contrato por variaciones de precios
loqotá, abril de 2008



Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa

Contenido: . Aproximaciones a un concepto de contrato del Estado bajo los parámetros del Estado social de derecho. .. La insuficiencia de los criterios orgánicos y el del recurso público para determinar un concepto material de contrato estatal. .2. Las tentativas de construcción de un concepto material de contrato estatal a partir de la interrelación del régimen jurídico de los contratos estatales, el derecho civil y comercial y los principios constitucionales. .3. Conceptos materiales de contrato estatal propuestos. .3.. Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de conmutatividad y reciprocidad negocial. Consecuencias. Regla general. .3... Acuerdo de voluntades. .3..2. Contenido económico. .3..3. Contrato oneroso .3..4. Sinalagmático y conmutativo. .3..5. Negación de lo aleatorio. .3..6. Carácter solemne. .3..7. Contrato principal excepcionalmente accesorio. .3..8. Sujeción al principio de igualdad. .3..9. Sujeción al principio de interés público o general. .3..0. Sujeción al principio de planeación. .3..0. Sujeción al concepto de discrecionalidad. .3..0.2. Sujeción al principio de ponderación. .3..0.3. Sujeción al principio de proporcionalidad. .3..0.4. Sujeción al principio de previsibilidad o de contingencias plenas. La estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos. .4. Concepto material pero excepcional de contrato estatal vinculado a la idea de unilateralidad de efectos. Ausencia de reciprocidad. Consecuencias. 2. El equilibrio económico del contrato estatal conmutativo y sinalagmático y las causas de su ruptura. 2.. Caracterización normativa del equilibrio y su ruptura. 2... El equilibrio y la permanencia de la conmutatividad son recíprocos. 2..2. Imputabilidad de las cargas relativas al restablecimiento. 2..3. Causas de la ruptura del equilibrio contractual en el contrato estatal. 2..3.. Causas imputables a la administración pública contratante. 2..3.2. Por el hecho del príncipe. 2..3.3. Imprevisión. 2..3.4. Causas imputables al contratista. 2..4. El restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato. 3. Conclusiones.

Problema jurídico: Mediante el presente escrito se pretende responder al interrogante de si en el contexto del Estado social de derecho en donde el contrato constituye un importante instrumento para el cumplimiento de los cometidos estatales, necesariamente el régimen jurídico del contrato debe corresponder a un modelo de estricto derecho administrativo altamente sustantivizado, o si por el contrario resulta coherente con la esencia de este postulado constitucional la coexistencia de un régimen de la contratación pública y del contrato estatal propiamente dicho, caracterizado por la interrelación inmediata y necesaria de subsistemas jurídicos pertenecientes al ámbito del derecho positivo, dentro de los que se destacan el comercial y el civil, conforme a las expresas remisiones que al respecto efectúa nuestra ley de contratación pública. De ser así las cosas, se busca responder si en estas circunstancias legales el concepto de contrato de Estado coincide en lo material con el contrato propiamente celebrado entre particulares, y si la estructuración del contenido de los mismos se sujeta real y plenamente a principios propios e inspiradores de lo privado como lo es la autonomía de la voluntad. En esta dirección, trataremos de determinar el alcance y las consecuencias que en el contrato del Estado pueden tener fenómenos como el sinalagmático y el

El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 

conmutativo, tan particulares a la caracterización de ciertos negocios privados, y dentro de estos, en especial, el alcance que en lo público puede tener el concepto de reciprocidad, si se tiene en cuenta que la coexistencia de subsistemas del derecho positivo como el comercial, el civil y el propiamente administrativo, no niega ni impide en nuestro ordenamiento jurídico, por expresa remisión constitucional, la preservación de principios como los del interés público y general, y el de la previsibilidad en los asuntos públicos, en especial en lo relativo a sus negocios estatales. Para estos efectos se hacen las siguientes consideraciones: 
. APRoxIMACIoNES A UN CoNCEPTo DE CoNTRATo DEL ESTADo BAJo LoS PARáMETRoS DEL ESTADo SoCIAL DE DERECho

La estructuración jurídica de un concepto operativo de contrato estatal o por lo menos cualquier aproximación que se intente en torno a la figura, reconociéndole su carácter de mecanismo fundamental para la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado2, no solo conlleva complicaciones formales y normativas, sino que también, dado el origen privado de la institución, significa admitir su naturaleza compleja: en primer lugar, la de instrumento básico para el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general, que, por lo demás, debe ser preservado en la economía del contrato mismo, por lo tanto sumida inevitablemente en conceptos que involucran compromisos con los intereses de la comunidad3; y, en segundo lugar, la de fuente de obligaciones conforme a las elaboraciones del derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con los intereses públicos y comunitarios, esto es, en absoluta posición dicotómica respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes clásicas sustentadoras del derecho privado, lo que implica inexorablemente, en la hora actual de la disciplina, la articulación de normas, reglas y principios derivados del subsistema jurídico positivo privatista en interrelación permanente con principios, reglas e incluso normas inspiradas en el mantenimiento y preservación de intereses públicos y generales vinculado necesariamente al carácter social de nuestro Estado de derecho4, en lo que podríamos denominar la configuración de un peculiar régimen jurídico y conceptual de contrato estatal, que no recoge los extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad del contrato estatal5, ni la de la exclusiva sujeción de este a los parámetros de los principios privatistas nugatorios de lo público6.

2 3 4 5 6

pareJo alfonso. Derecho administrativo, cit., p. 964. Ibíd., pp. 964 y 965 pareJo alfonso. Estado social y administración pública, Madrid, Civitas, 983, pp. 2 y ss. palasi y ezCurra. Principios de derecho administrativo, cit. GarCía de enterría. “La figura del contrato administrativo”, cit.



Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa

Se trata de abordar una problemática poco pacífica para la doctrina, no sólo en razón de los intereses que la materia involucra, sino también en virtud de las radicales transformaciones que se han consolidado en el derecho administrativo en los últimos años, producto de la evolución de la economía y de las concepciones filosóficas y políticas en torno a lo público y el papel de los privados en la atención de todo aquello susceptible de contenido económico, bajo conceptos de economía de mercado y competencia7 que plantean un retomar de los contenidos privatistas contractuales para los asuntos negociales del Estado8. Estas situaciones evidentemente han impactado en el derecho nacional de la contratación pública, en donde se ha pasado de un esquema de contrato estatal regido por el derecho privado9 a un esquema mixto, sin desconocer las épocas de profunda influencia de las teorías de la sustantividad francesa de la figura0.

7 CassaGne. “El servicio público en el campo de la contratación administrativa”, publicado en Servicios públicos, regulación y renegociación, obra conjunta con el profesor Gaspar ariño ortiz, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, 2005, pp. 5 y ss. 8 CassaGne. El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 999, pp. 2 y ss. 9 Puede consultarse respecto de los antecedentes de la normatividad contractual a Carlos H. pareJa. Curso de derecho administrativo. Teórico y práctico, Bogotá, aBC, 937, p. 6. En su descripción del sistema dominante, este autor resalta que la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no había incorporado plenamente los principios y reglas del derecho francés sobre el control judicial contencioso administrativo. Profundamente influenciado por la escuela de los servicios públicos, pareJa reclama, por esta época, sujetar el contrato del Estado a la concepción bipartita de contratos administrativos y de derecho privado de la administración, con base en la idea de que el Estado, por principio, debe preservar el interés general que involucra todo servicio público. Señala pareJa que por aquella época la influencia extraordinaria de los estudios de derecho romano y derecho civil en nuestras facultades hacía que nuestros juristas, estadistas y presidentes se formaran en la creencia errónea de que el Estado, “al disponer por concesión de sus petróleos, de sus minas, de sus tierras, etc., lo hace como persona privada, sujeto únicamente a las reglas del Código Civil, y allí se ha originado la disposición que asigna a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de todos los litigios provenientes de contratos que celebra el Estado […] No se ha formado en Colombia, como ya observamos, una teoría de los actos administrativos, y menos un criterio uniforme y seguro sobre esa clase especial de actos de la Administración Pública que se conocen con el nombre de concesiones y contratos administrativos […]”. 0 En cuanto se refiere a las épocas características del régimen jurídico de los contratos del Estado en el derecho colombiano, podemos destacar las siguientes: . El régimen jurídico nacional ha pasado por casi todas las posturas ideológicas en materia contractual; inicialmente y durante muchos años el contrato del estado se rigió por las normas y principios del derecho privado, etapa que se agota prácticamente con la entrada en vigencia del Decreto 528 de 964. 2. A partir de esta fecha, sobre la base de una simple reforma judicial de competencias contenciosas respecto de los contratos de la administración pública, se pasa de manera intempestiva a un sistema profundamente influenciado por los trabajos sustantivadores del contrato del Estado derivados del derecho administrativo francés que incorporaba principios y procedimientos de derecho público para la escogencia de contratistas por el Estado haciendo profundas diferencias entre el contrato de derecho privado y el propiamente administrativo, a la vez que trasladaba sus litigios al juez contencioso

El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal 

Esto significa que el estudio de la institución del contrato desde la perspectiva estatal invita a reconocer su ámbito integrador de conceptos y principios, en algunos casos extraños entre sí, pero que se moldean para definirla y hacerla viable dentro del tráfico jurídico ordinario. Esto brinda respuestas a los fenómenos propios del consentimiento que surgen cuando se trata de los negocios jurídicos entre entidades públicas o entre algunas de éstas y los particulares, donde lo característico es el predominio del interés general, lo que hace imposible en la hora actual de la institución hablar a la usanza clásica del derecho administrativo de corte francés de un régimen unitario del contrato del Estado2.

administrativo (Decreto 528 de 964, Decreto 50 de 973 y, posteriormente, Decreto 222 de 983). 3. Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 993, se termina en el derecho colombiano con la diferencia entre contratos de derecho público y de derecho privado, y surge la figura del contrato estatal, el cual se sujeta a principios de derecho público y de derecho privado, aunque debe anotarse que el legislador para ciertas entidades ha diseñado un contrato estatal sujeto, por regla general, al derecho privado, y excepcionalmente al derecho administrativo. Estos cambios básicos comenzaron a ser impulsados a partir de la política neoliberal, que sumida en el principio de la libre competencia económica consideraba que los actores públicos no podían ser un obstáculo para el ejercicio de dicha libertad. Y que el Estado, al igual que los particulares, por regla general debía actuar en el tráfico jurídico ordinario en condiciones de igualdad; por lo tanto, resultaba inevitable abandonar las rígidas estructuras que sobre contratación estatal el Estado intervencionista había montado a partir de los años sesenta, en pretendida sustantividad del contrato administrativo, y abrirle paso a un sistema mucho más coherente con los fenómenos de la economía y la globalización, frente a los cuales los entes públicos no podían estar ausentes, ni mucho menos excluidos; con todas las consecuencias que este planteamiento implicaba desde el punto de vista jurídico, en la medida en que llamaba a modificar las estructuras sustentadas en los principios y dogmas de estricto derecho administrativo. 4. Los conceptos básicos de la Ley 80 de 993 en cuanto remisión al derecho privado en la base de la legalidad del contrato estatal, son reiterados en la reforma a la ley de contratación pública introducida por la Ley 50 de 2007; sin embargo, en esta reforma se hace un profundo énfasis en los asuntos relativos a los procedimientos de selección de contratistas, determinando un régimen característicamente interventor y reglado en la materia.  Puede consultarse a Martín-retortillo Baquer. El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones, cit., p. 69. Por otra parte, en cuanto respecta propiamente al régimen jurídico colombiano de los contratos del Estado, se ha entendido, por vía jurisprudencial, que el contrato del Estado comparte ese ámbito integrador de lo público y lo privado. En sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 23 de septiembre de 997, C. P.: Carlos BetanCourt JaraMillo, exp. S-70, expuso la Corporación que “El legislador de 993, mediante la Ley 80, pretendió que la actividad contractual del Estado quedara bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y de derecho privado […]”. 2 CassaGne. El contrato administrativo, cit., p. 4.

en el caso de las sociedades entre entidades públicas del artículo 94 de la Ley 489 de 998. y en las disposiciones dictadas a propósito de las universidades públicas (Ley 30 de 992). por ejemplo. b) El Senado de la República. distritales y municipales. sin lugar a dudas. La misma situación jurídica se predica del régimen aplicable a los contratos de algunas otras entidades que.º3. por que es cierto que nuestra legislación establece excepciones al respecto. sino que en muchos casos cumplen funciones públicas y prestan servicios públicos.º Se denominan entidades estatales: a) La Nación. sobre la base del reconocimiento de esta complejidad naturalística. implica desbordar la aproximaciones normativas al problema efectuadas en la Ley 80 de 993. “Artículo . 2. Diferentes disposiciones de naturaleza especial han invertido el principio de la Ley 80 de 993 y trasladado al derecho privado la regla general en materia de contratación de ciertas entidades que.1. las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%). así como en el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios. la Cámara de Representantes. los ministerios. las asociaciones de municipios. en general. las provincias. casos en los cuales.º Del objeto. la Fiscalía General de la Nación. en donde de manera general se . la situación se agudiza a partir de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 2007. así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria. según el caso (artículos . las empresas industriales y comerciales del Estado. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. las unidades administrativas especiales y. se aplica el derecho privado como el régimen jurídico principal. Casos ejemplares y que merecen destacarse los tenemos. son verdaderas entidades públicas (caso concreto de los hospitales y de los contratos que celebren las entidades públicas con organismos sin ánimo de lucro). o un conjunto de estos. Ahora bien.” 4 Ley 80 de 993. que se compromete y obliga frente a quien satisface sus necesidades. el Consejo Superior de la Judicatura. las superintendencias. los departamentos. sea este otra entidad estatal o un particular.º4 y 32 de la Ley 80 de 993)5. los departamentos administrativos. en todos los órdenes y niveles. sin discusión alguna. el distrito capital y los distritos especiales. cualquiera sea la denominación que ellas adopten. servidores y servicios públicos. “Artículo 2. o un particular que cumple funciones administrativas. la Contraloría General de la República. los establecimientos públicos. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 1. 3 Ley 80 de 993. las contralorías departamentales. en donde de manera simple se le concibe como el negocio en donde una de las partes es una entidad de carácter público estatal. por expresa disposición de sus correspondientes normatividades. no son sólo administrativas. los territorios indígenas y los municipios. la Registraduría Nacional del Estado Civil. las áreas metropolitanas. Para los solos efectos de esta ley: . como se le denomina en nuestra legislación. las regiones.º De la definición de entidades. contenido en las leyes 42 y 43 de 994. la Procuraduría General de la Nación.” 5 Lo anterior para los casos en los cuales opera plenamente el régimen jurídico del contrato estatal. sumirse en un concepto material de contrato del Estado o estatal. La insuficiencia de Los criterios orgánicos y deL recurso púbLico para determinar un concepto materiaL de contrato estataL Ahora bien.

no definen una sustancia propia del negocio.º Objeto. a los contratos que tramiten y celebren estas entidades. quiérase o no. Sobre esta base se dispone en el artículo 3 de la ley 50 de 2007 que “[…] Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. sino que más bien destacan algunas de sus particularidades indiscutibles y por lo tanto obvias. sin embargo. de todas maneras. Estas perspectivas eventualmente incursionan por senderos pretendidamente sustantivadores de la institución. el derecho especialmente diseñado para este tipo de negocios contenidos en la mencionada ley. según la cual.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  Adicionalmente. que rompe con lo orgánico y se matricula en el criterio del recurso público. y para todos los casos. así nos entronquemos en las aproximaciones conceptuales del texto original de la Ley 80 de 993. La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 993. obliga a que dentro de los procesos contractuales que deban regirse por las disposiciones y principios del derecho privado. respectivamente según sea el caso. o en la nueva legislación. “Artículo . sin suficiencia para que podamos solo con ellos sustentar un concepto material de contrato estatal. el legislador en el artículo 3 de la Ley 50 de 2007. se apliquen principios propios de la función pública. todo proceso de selección que adelanten las entidades exentas del régimen de la contratación pública estatal. los relativos al control fiscal y aplicar de manera estricta el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la Ley 80 de 993 y en demás disposiciones aplicables a los contratos del Estado. pero no logran el cometido propuesto y realmente resultan frustrantes. son contratos del Estado todos aquellos que se realizan con recursos públicos. Definitivamente. que partía de un criterio orgánico en torno al diseño de un concepto de contrato del Estado.º de la Ley 50 de 2007. así la actividad sustraída del marco de la contratación pública sea típica o propia de mercado y competencia. Esto es. así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos. deben preservar y respetar siempre y en todo lugar los principios rectores de la función pública administrativa.º Ley 50 de 20076). no es absoluta. en la medida en que.” . exceptúa del régimen de contratación pública a todas las entidades públicas que desarrollen su objeto social en condiciones de mercado y competencia. dado el carácter superficial de los criterios que involucran (orgánico o del origen del recurso involucrado en la contratación). en consecuencia. esto en la medida en que de una u otra manera. el concepto de contrato estatal no puede resumirse en la también insuficiente descripción que del mismo se hace en nuestra reciente legislación de contratación pública (artículo . estaríamos asumiendo el problema del concepto de la institución desde perspectivas estrictamente formales y poco trascendentes. aplicarán en desarrollo de su actividad contractual. la misma se hace por servidores públicos y en ella están comprometidos recursos públicos en los términos del artículo . 6 Ley 50 de 2007. acorde con su régimen legal especial. La referencia al derecho propio de las actividades de mercado y de la competencia. los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. a los cuales se les aplica. y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal […]”. en forma perentoria e imperativa.

de por sí. sino que simplemente acuden a criterios meramente superficiales y anacrónicos por sí solos. podemos válidamente sostener que desde la perspectiva de la normatividad citada no es viable deducir la existencia de un concepto material de contrato estatal y que por lo menos en nuestro derecho. Y así mismo resulta obvio. 7 Ley 80 de 993. resultando difícil. radicalmente diferente del contrato diseñado por el derecho privado. antes criticados por insuficientes para el logro de nuestro objetivo conceptual. por no decir imposible. estamos muy lejos de realmente garantizar la existencia de un contrato del Estado verdaderamente sustantivo. en cuanto parte natural y evidente de este tipo de negocios. por lo menos desde el punto de vista de su caracterización material. eL derecho civiL y comerciaL y Los principios constitucionaLes Esto es. cada una de ellas representa. que los recursos involucrados en ella deben ser los públicos. Las tentativas de construcción de un concepto materiaL de contrato estataL a partir de La interreLación deL régimen jurídico de Los contratos estataLes.” . construir una teoría material en torno al concepto de contrato estatal. salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa Nadie desconoce. Así las cosas. sino más bien formal. a partir de ellos. que en todo contrato estatal necesariamente debe estar presente el Estado a través de su aparato administrativo. que los pretendidos conceptos legales en torno al contrato del Estado realmente no se comprometen en aproximaciones sustanciales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2. “Artículo 3. en esta dirección. evidente y necesario en la contratación pública. ni pone en duda. los anteriores criterios deben conjugarse con lo dispuesto en el los artículos 37. Una aproximación a un concepto vital de contrato estatal nos llama a abrevar en fuentes normativas y de principios mucho más profundas. Es más: podríamos afirmar. en cuanto no dicen nada más de lo que. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. para avivar la discusión. representado en alguna de sus formas orgánicas.º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. circunstancias que de ninguna manera pueden ser determinantes de una caracterización sustancial. de todas maneras no pueden pasar desapercibidos en un análisis integral y contextual del régimen normativo de la institución en el derecho colombiano. para la identificación de una institución milenaria que de por sí entraña una dinámica diferente y de connotaciones verdaderamente significativas desde la perspectiva de su contenido. que los criterios orgánicos y el del origen de los recursos. el cual inevitablemente se desprende de las elaboraciones del viejo derecho civil y de las reglas actuales del derecho comercial. 1.2.

Sala de lo Contencioso Administrativo. 402 de 998. a título enunciativo. siempre. de manera expresa incorporó al contrato del Estado.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  288. y de manera complementaria. Sección Tercera.” 9 Ley 80 de 993. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles. Sobre la problemática del derecho público y privado en la ley de contratación del Estado expuso el Consejo: “Como ya lo ha expresado la Corporación. integrado por normas de derecho público y de derecho privado. a título enunciativo. el precitado artículo 32 prescribe que los actos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto se encuentran ‘previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales. o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad’. Sin menoscabo del interés público y de los fines estatales que todo acto . podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades. C. tanto principios de derecho público como de derecho privado. se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley. 329 y 4020 de nuestra ley de contratación pública. como son el derecho civil y comercial o de naturaleza especial. así como los que. se hace referencia. en Banco de datos jurídicos (salvo indicación en contrario. condiciones y. correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.: Juan de dios Montes Hernández. las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales. De los contratos estatales. en general. Auto del 20 de agosto de 998. a “Contratación estatal”). comerciales y las previstas en esta ley. Del contenido del contrato estatal. Lo anterior significa que el estatuto contractual reconoce e incorpora regímenes provenientes de otras áreas diferentes del derecho público. En efecto. 22 Consejo de Estado. que no sean contrarias a la Constitución o a la ley […]” 2 La Ley 80 de 993. siempre que no sean contrarias a la Constitución. el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. se aplican las normas del derecho privado. “Artículo 32. exp. dentro de un contexto mixto. en ciertos casos y frente a determinadas circunstancias del contrato. donde lo público predomina sobre lo privado pese a que importantes componentes del contrato se sujetan ampliamente a las reglas civiles y comerciales. relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos. que incorporan un carácter mixto al contrato del Estado22 y establecen de manera 8 Ley 80 de 993. “Artículo 40. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales. la ley. Ley 80 de 9932. siempre y cuando no vayan contra la ley o derecho ajeno. caracterizado por tener un régimen jurídico mixto. De la interpretación de las reglas contractuales. se definen a continuación: […]” 20 Ley 80 de 993. o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. así como los que. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto. allí se establecen. P. Se instauró así un sistema donde las normas y principios del derecho administrativo constituyen la regla general. previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales. e igualmente lo pactado en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes. “Artículo 28. sin que el contrato pierda su naturaleza de público. mediante la Ley 80 de 993 la actividad contractual del Estado quedó bajo la denominación del contrato estatal. los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades.

en los de empréstito. en cuanto sean compatibles con dicho estatuto”. razón por la cual la entidad contratante está investida de una posición especial y privilegiada en la relación contractual. el artículo 4 de la Ley 80 de 993 establece de manera expresa en cuáles contratos se deberán pactar las cláusulas exorbitantes al derecho común de terminación. el contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro de los negocios jurídicos bilaterales: éstos se constituyen en fuentes generadoras de derechos y obligaciones. . el contenido y demás disposiciones establecidas en los códigos de comercio y civil. a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos. como regla general. el orden público. por ejemplo. igualdad. por virtud del numeral 5 artículo 32. ‘le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil’. al cual. siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público. arrendamiento. buena fe. con estricta sujeción a la Constitución Política. Clara inés varGas Hernández: “Particularmente. etc. sin embargo. Por esta razón le son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho privado. por ejemplo el contrato de fiducia pública. salvo en las materias reguladas particularmente en dicha ley”. Por otra parte. P.. tal como se desprende del inciso final del artículo 40 de nuestra ley de contratación pública. a la preceptiva contractual está llamado a cumplir. Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 200. independientemente del contrato que la administración adopte como idóneo y adecuado para satisfacer sus necesidades. La consecuencia obvia de este principio es la abolición de los tipos contractuales. Así. en cuanto atañe al postulado de la autonomía de la libertad entiende la Corte que su objetivo consiste en otorgarle un amplio margen de libertad a la administración para que. M. la tipología.0 Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa perentoria la necesidad de que cualquier análisis y aproximación al fenómeno contractual del Estado se penetre irremediablemente de la normatividad. existen contratos estatales que por disposición legal son regulados por el derecho privado sin perder tal condición. obviamente sujetándose siempre y para todos los efectos. donación. Todo lo anterior. interpretación y modificación unilaterales. 23 Corte Constitucional. al igual que de los mandatos derivados de los principios de la autonomía de la voluntad23. para acoger en su lugar una sola categoría contractual: la del contrato estatal. del estatuto contractual. como sucede con los que se celebren con personas públicas internacionales. la ley. en cuáles contratos se prescindirá de dicha utilización. regule sus relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de voluntades. de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. dentro de los límites que impone el interés público. en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. los principios y finalidades de la ley de contratación y de la buena administración.

en los términos y condiciones antes mencionados. Sección Tercera. moralidad. oportuna y ética.. 2. defender la independencia nacional. celeridad. C. exigen del Estado una respuesta ágil. el estatuto contractual se fundamenta en los principios de transparencia. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia. y de conformidad con los principios que rigen la función administrativa consagrados en el artículo 209 Fundamental. M. “Artículo 2. realmente material. 24 Constitución Política de Colombia. economía y responsabilidad (art.º24. la ley y el reglamento. 2. Auto del 20 agosto de 998. debe necesariamente tener como punto de partida la interrelación de los contextos doctrinales y jurídicos que la normatividad contractual del Estado articula. con las cuales se pretende combatir la ineficiencia administrativa que en este campo de la actividad estatal había originado para esa época el exceso de trámites y la abundancia de procedimientos.. que está apuntalada filosóficamente sobre dos premisas fundamentales: la autonomía de la voluntad y la incorporación de los principios del derecho privado. en su vida. creencias. eficacia. 042. artículo 23. la caracterización privatista de la institución. Así las cosas.” 25 Ibíd. un concepto operativo de contrato estatal. imparcialidad y publicidad. 23 de la Ley 80 de 993).El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  fundamental derivada del concepto de interés público o general. derechos y deberes consagrados en la Constitución. administrativa y cultural de la Nación. Sala de lo Contencioso Administrativo. política. Igualmente. inc. la delegación y la desconcentración de funciones. pero dispuesta de manera directa al cumplimiento de los propósitos y finalidades del interés público y general en los términos del artículo 2. economía. P. en materia social y económica.” 28 Consejo de Estado.º)25 y 20926 constitucionales27. exp.” 26 Ibíd. las políticas económicas de globalización. y demás derechos y libertades. honra.º: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad. mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.º Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad. promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios. como lo hemos expuesto ampliamente. artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad.” 27 Corte Constitucional.º constitucional28. facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica. ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución. en el postulado de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Carta Política. 23 (inc. “La aplicación del derecho civil y del comercial tiene el propósito de garantizar la libre economía y la apertura globalizadora. en los términos de los artículos 2. el legislador dictó la Ley 80 de 993. que no podría producirse convenien- . Al respecto. los desafíos del desarrollo tecnológico y comercial. al igual que la libre empresa. mediante la descentralización.: Juan de dios Montes. por cuanto las grandes tareas y responsabilidades que el Estado. bienes. Sentencia C-949 del 5 septiembre de 200. está llamado a cumplir. el Consejo de Estado ha indicado precisamente que “[…] lo anterior es perfectamente comprensible. es decir que cualquier aproximación al diseño de unas bases consistentes de la idea central del negocio público implica reconocer.: Clara inés varGas Hernández: “Con fundamento en la autorización contemplada en el canon 50 Superior para regular los contratos del Estado. P.

“Artículo 4. artículo 27: “De la ecuación contractual. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios. las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía.º (num. si a ello hubiere lugar. artículo 25: “Principio de economía. Para tales efectos. 25 (nums. En consecuencia tendrán derecho. En todo caso. 2733 y 28 de la Ley 80 de 993. artículo 5. condiciones y forma de pago de gastos adicionales. en caso de no haberse pactado intereses moratorios.º 3. acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. o de contratar en los casos de contratación directa. Ley 80 de 993. así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.. en cuanto es presupuesto legal fundamental para estos propósitos. 5.” Ibíd. tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.º: “De los derechos y deberes de los contratistas. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa Ahora bien.” Ídem: “De los derechos de las entidades estatales. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios. 329 y 830). como lo determinan los artículos 4. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar.º De los derechos de las entidades estatales. se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. de manera primordial y sobre todo especial.” Ibíd. su carácter de fenómeno económico. reconocimiento de costos financieros e intereses. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior: […] n. los contratistas: .. previa solicitud. la aproximación a las bases del concepto material de contrato estatal implica forzosamente admitir. a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. por lo cual se ve precisado a acudir a instituciones de derecho privado que le permiten cumplir tales propósitos […]”. económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios.º (nums.º Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. las entidades deberán 29 30 3 32 33 . En virtud de este principio: […] n. N. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos.º 3. De aquí la necetemente dentro de los procedimientos del derecho público. ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 4 del artículo 25. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior: […] n.” Ibíd. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3. 3).. 3 y 432).º 4. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante.º 8. tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado.º de esta ley. según el caso.

proporcional y previsiva. profundizaremos exclusivamente sobre un concepto general. de manera discrecional. lo cual nos lleva a configurar una clara regla de excepción al concepto que se propondrá donde se retoman hipótesis que de manera alguna encajan en las reglas generales expuestas en las normas del estatuto de contratación de la administración pública. por regla general. cual es la de la existencia de un equilibrio permanente entre las prestaciones y el derecho de las partes involucradas. Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de conmutatividad y reciprocidad negocial.” . es forzoso decir que no es posible trabajar un concepto único material de contrato estatal. Consecuencias. es posible encontrar contratos del Estado excepcionalmente de efectos unilaterales. de contenido económico. bajo los presupuestos del principio de igualdad.3.1. reconociendo las excepciones sobre las cuales no nos ocuparemos. Regla general Entendemos entonces por contrato del Estado o estatal todo negocio jurídico. del Código Civil y del Código de Comercio. conceptos materiaLes de contrato estataL propuestos Así las cosas y a título de una primera conclusión parcial dentro del presente trabajo. compartir la esencia de lo sinalagmático que la conmutatividad implica. y en razón del cual se generan. construyendo con esta caracterización una grande e importante regla general en cualquier intento de construcción de un concepto de fondo de contrato estatal. por lo tanto. lo que implica partir del expreso reconocimiento legal y admitir su carácter conmutativo y oneroso. en aras del interés público o general. por lo menos para los casos en que proceda.3. celebrado. Las observaciones efectuadas nos incitan a que de manera general intentemos elaborar un concepto comprensivo del mayor número de hipótesis posibles de contrato estatal. obligaciones por regla general adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. aceptando que la amplitud del artículo 32 de la Ley 80 de 993 admite multiplicidad de hipótesis contractuales. En consecuencia y bajo el anterior entendido. se propone lo siguiente en torno a la estructuración de concepto de contrato estatal configurador de una regla general en la materia: 1. donde resulta difícil sostener la operatividad de la conmutatividad.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  sidad de predicar para el mismo una regla básica e indispensable para garantizar la convivencia en la relación negocial. un particular que cumple funciones administrativas en los términos de la ley o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos. esto en la medida en que dado el carácter amplio del artículo 32 de nuestra ley de contratación pública. consecuentemente oneroso. En esta oportunidad. en el cual una de las partes es una entidad estatal. 1. ponderada.

el problema es de actos administrativos. 37 eBerHard sCHMidt-assMann. hacer o no hacer alguna cosa entre las partes intervinientes. en los cuales el negocio se construye sobre la base del consentimiento36. Bd 3 (888) S. debidamente planificadas. implica siempre subordinación y fuerza vinculante unilateral. el acuerdo de voluntades al que se llega a través de mecanismos institu34 Código Civil. . Temis. regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. p. Marcial Pons. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa recíprocas. construyendo. Porto Alegre. El contrato presupone. como se llegó a sostener en algunas etapas ya vencidas de la evolución de la institución. el contrato del Estado implica el entendimiento y. reitera. Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 85. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar.1. y salvo estipulación en contrario. de una real y evidente acción consensuada entre el Estado y sus interlocutores negociales37. Citado por HartMut Maurer.. se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. Elementos de direito administrativo alemão. en cuanto sujeto de derecho público. de dar. Teoría general del derecho administrativo como sistema. pp. En la realidad de las cosas.). y no de manifestación e imposición unilateral de voluntad de la administración.3. 32. 200. Bogotá. serGio antonio faBris (ed. más que de contratos. 38 La tesis se les atribuye dentro de la doctrina alemana a los trabajos del profesor otto Mayer. regulando o extinguiendo entre ellas relaciones jurídicas patrimoniales individuales no generales. expresa el autor. Esta tesis fue expuesta por otto Mayer en el año de 888 en un artículo titulado “Zur Lehre von offentlichrechtlichen Vertrage”. 998. “Artículo 495. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. sujetos jurídicos de la misma categoría. en el entendido de que el contrato es ante todo un acuerdo de dos o más partes. esto resulta innegable en los contratos estatales. 44 y ss. Aor. En consecuencia. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir. negando de paso la existencia del fenómeno negocial del Estado38. en los postulados doctrinales que del contrato se recogen de manera prácticamente similar los artículos 49534 del Código Civil y 86435 del Código de Comercio. obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar.1. Este autor sostenía la imposibilidad de la existencia de contrataos entre el Estado y los particulares en razón de que se trataba de partes de naturaleza y categoría diferentes. Madrid-Barcelona. “Artículo 864. p. 2003. lo cual resulta imposible de darse en la media en que el Estado. en concordancia con las remisiones del artículo 3 de la Ley 80 de 993 a la legislación civil y comercial. Definición de contrato. Acuerdo de voluntAdes Se afirma y sustenta el concepto propuesto de contrato estatal. 1.” 35 Código de Comercio. 325. por lo tanto.” 36 GuillerMo ospina fernández y eduardo ospina aCosta. hacer o no hacer alguna cosa.3 ff.

3. Por otra parte. no desvirtúa el que la norma objetiva derivada de las codificaciones comercial o civil se aplique al fenómeno negocial del Estado pero bajo el espíritu derivado de los principios públicos. es decir. pp. sin embargo. por su posición en el marco de las políticas públicas. regular o extinguir relaciones jurídicas obligacionales que inciden en la esfera patrimonial de las partes relacionadas.1.3. pp. 1. heliasta. Universidad Externado de Colombia.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  cionales derivados de una estricta legalidad selectiva. no es el contrato en este contexto manifestación alguna de ejercicio de poder por regla general4. Teoría general de los contratos de la administración pública. para el concepto. configura para el Estado un importante mecanismo macroeconómico42. 3 y ss. Buenos Aires.2. por lo tanto. 1. esto es. cumpliendo las previsiones derivadas del concepto de interés público o general que se concreta en la necesaria materialización de los principios imperativos de planeación. 42 fernando araúJo. Coimbra. tal como se desprende de los artículos 495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio. cit. una frontera indiscutible con el contrato propiamente entre particulares y desvirtúa el que la aplicación normativa del derecho privado al concepto de contrato estatal se haga con la misma intensidad con que se hace en las relaciones entre particulares40. pp. Las transformaciones del derecho público y privado. t. debemos destacar en consecuencia que resulta predicable de manera directa a los contratos que 39 JaiMe orlando santofiMio GaMBoa. transparencia. publicidad y selección objetiva39. Almedina. 00.3. donde estos no desvirtúan en manera alguna las obligaciones adquiridas por la administración. que son de contenido y carácter indiscutiblemente económico intersubjetivo y. contenido económico El contrato del Estado es así mismo una fuente de obligaciones conforme los parámetros del artículo 494 del Código Civil. 43 y ss. En este sentido. lo cual marca de entrada. Bogotá. 975. de conformidad con las características de cada negocio que se considere conveniente y adecuado a los fines. propósitos y necesidades públicos o generales. 4 león duGuit. cumple una función sustentada en este elemento fundamental. 2007. se puede considerar igualmente que el contrato. 40 esCoBar Gil. . Teoria económica do contrato. es estrictamente obligacional y está dirigido inevitablemente a construir. Lo cual.. contrAto oneroso En esta dirección y para efectos de este concepto operativo de contrato estatal con sujeción a las categorías de sinalagmático y conmutativo. iv. su contenido. Tratado de derecho administrativo. p. 2004. desde la perspectiva general.1. 62 y ss.

que. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa queden sujetos al concepto su carácter de necesariamente onerosos. esto genera utilidades para ellas. sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carácter objetivo que establece o fija el mercado […]” . difiere sustancialmente de la simple conmutatividad propia de las relaciones jurídicas negociales entre particulares. que las incidencias económicas patrimoniales de las obligaciones pactadas se den en la esfera de ambas partes. cit. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Negocios civiles y comerciales. por regla general. 44 ariño ortiz. dentro del concepto propuesto. Bajo este criterio. Sentencia C-892 del 22 de agosto de 200. se genera una especie de gravamen de cada parte en beneficio de la otra43. en cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y relativos derivados del principio de la autonomía de la voluntad individualista46. 62. Dike. de recíproco en las prestaciones44. t. es que cada una de las partes. p. bajo el criterio de equilibrio entre los valores de los ob- 43 ospina fernández y ospina aCosta.. caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. como lo destaca la norma indicada.. acepte que la prestación a la que se obliga es similar o directamente proporcional a la que recibe a título de retribución.. p. las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato. sinAlAgmático y conmutAtivo Se destacan del concepto propuesto otros dos elementos fundamentales para su conformación. ii. los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación. y por efecto directo del sinalagma.” 46 GaBriel esCoBar sanín. pp. lo determinante de la figura.1. M. 200: “Es de destacar que. 24 y ss. es decir. en contraposición a los simplemente gratuitos conforme a la clasificación propuesta en el artículo 497 del Código Civil. P. rodriGo esCoBar Gil: “El principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales. según su libre y voluntaria apreciación. situación trascendente dentro del esquema conceptual propuesto y fundamento inequívoco de la conmutatividad que manda el artículo 28 de la Ley 80 de 993. en el ámbito del derecho privado. 1. Contratos. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. surge de manera inevitable de las verificaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeación y que tienden a salvaguardar el interés y el patrimonio público. en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa. al igual que el conmutativo en la relación. 994. la equivalencia de las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto que. como se advierte a partir de un análisis del contexto normativo del régimen de la contratación pública y de sus desarrollos doctrinales45. 45 Corte Constitucional. cit. en un valor recíproco. lo que implica. Medellín.4.3. cuales son el de su carácter.

n. cit. 853 y ss. se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. Con ello. “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo”... Grupo Mexicano de desarrollo S. 447 y ss. No obstante las anteriores construcciones doctrinales respecto de la conmutatividad propia y particular del contrato del Estado. pp. pp. la conmutatividad se da sobre la base de referentes objetivos que nos aproximen a puntos reales de equilibrio económico y no de supuestos convencionales. aunque se funda en la concepciones derivadas de la autonomía de la voluntad. Bajo las exigencias del régimen positivo del contrato del Estado. Partes: Constructora Edilberto odebrecht S.. en aras de racionalizar la posición dominante de la administración. 52 Laudo arbitral del 24 de noviembre de 2000. teoría ostensiblemente diferente de la del simple derecho privado52. mayo-agosto de 950. la de la ruptura o quiebre de esa relación objetiva balanceada con ocasión de actos y hechos de la administración contratante. Almedina. cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. El contrato oneroso es conmutativo. Fidecomiso Miel I. mantener el equilibrio del contrato y. por actos de la administración como Estado. Teoría general de los contratos de la administración pública. A. tribunal de arbitramento constituido para dirimir los litigiosos surgidos del contrato Mi 00 para la construcción y suministro de equipos electromecánicos para el proyecto de la hidroeléctrica Miel I. Coimbra. en virtud del principio de la justicia conmutativa. no desconocemos que en el contrato típicamente privado. y de su principio rector del interés público y general. A. por regla general. Fiduanglo. también implica un equilibrio 47 Ídem: “[…] No ocurre lo mismo en el derecho público donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes. en rAp. sino también su concepción negativa. lo que exige que el valor a recibir por el contratista. tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  jetos. . sino en la medida en que el artículo 49848 del Código Civil la presume en razón de la manifestación voluntaria y de buena fe49 de las partes intervinientes que así lo quieren y expresan50.” 48 Código Civil. y por factores exógenos a las partes del negocio jurídico5. se llama aleatorio. Sobre esta base se edifica para el contrato del Estado. para llegar a la noción de un punto intangible de precio justo para las partes47. 5 GarCía de enterría. del contratista. derivados de la autonomía de la voluntad y que adquieren fuerza no por su real equivalencia. Da boa fé no direito civil. “Artículo 498. obras o servicios que le entrega al Estado. bienes o servicios y la retribución correspondiente. deba corresponder al justo precio imperante en el mercado.. garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual. GMd Asea Brown Boveri Ltda. 2007. y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. ABB Sae Sadelimi SPA. de este modo. no solo la teoría del equilibrio económico al momento de proponer o contratar.” 49 antonio Manuel da roCHa e Meneses Cordeiro. la conmutatividad. en razón de los bienes.2. A. Kvaerner Energy AS V/S Sociedad Fiduciaria Anglo S. 50 esCoBar Gil.

por lo demás retomados en los códigos Civil y Comercial53. a la suerte.1. el salario mínimo y el desequilibrio económico por vicio-temor54. p. sino. sino. al momento de proponer o contratar riñe en absoluto con el contenido y la naturaleza jurídica de todo negocio aleatorio que de por sí implica la sujeción. la mesura. La conmutatividad que ordena la ley en el contrato del Estado. no a la planeación previa vinculante y obligatoria del negocio y a la fijación de los referentes objetivos de riesgos y costos como presupuestos básicos para garantizar los intereses públicos y generales. bajo los supuestos normativos. Negocios civiles y comerciales. sino en cuanto a que a partir del carácter imperativo de la planeación contractual y de la distribución de riesgos en los términos de las leyes 80 de 993 y 50 de 2007. el cuidado. . en una especie de tránsito a ciegas por penumbras inexploradas. tal como se deduce de los textos legales civiles y comerciales y lo ha sostenido históricamente la doctrina privatista. 54 Ibíd. por el contrario. y en virtud de la sustracción de materia que conlleva la onerosidad y conmutatividad en que soportamos la propuesta. 200 y ss. la lesión enorme.5. El contrato del Estado está dominado por la regla general de la previsibilidad. la distribución de riesgos y no el camino fácil de la asunción de responsabilidades y riesgos sin control. Lo que se quiere en nuestro ordenamiento por regla general no son destinos inciertos y oscuros para el contrato del Estado.. p. lo que hace que se deba negar el paso a cualquier hipótesis de modalidad negocial aleatoria. la proscripción necesaria de cualquier destino aleatorio del contrato del Estado bajo este primer supuesto conceptual.3. De aquí que se identifiquen diversos factores. por el contrario. de hecho. salvo que se trate de un contrato típicamente unilateral a la 53 esCoBar sanín. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa de la relación. la violencia generalizada. la planeación suficiente.. tales como el precio irrisorio. cit. la imprevisión e imposibilidad sobrevenida. la alteración de precios y calidades. al devenir incierto y abierto de contingencias en donde no se puede saber a ciencia cierta cuál va a ser el destino patrimonial y económico de las partes involucradas en la relación. negAción de lo AleAtorio El concepto en estudio implica. 2) de la Ley 80 de 993 en concordancia con el 523 del Código Civil. no solo por atentatoria contra el interés público en la medida en que pone en peligro el patrimonio de la comunidad. prácticamente un contrato del Estado que se caracterice por aleatorio estaría viciado de nulidad absoluta por causa ilícita puesto que desconocería el derecho público de la Nación en los términos del artículo 44 (num. que determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos. 200. o el riesgo absoluto en los negocios públicos. principalmente del artículo 28 de la Ley 80 de 993. 1. la desvaloración monetaria.

” 58 Ibíd. gravándose cada uno a beneficio del otro.” 56 Ibíd. “Artículo 500.” . y sea el Estado titular tan solo de utilidades. es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes.. de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. bajo hipótesis y escenarios negociales absolutamente excepcionales. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral. 59 Código Civil. sino también para la selección de contratistas y. artículo 4.3. para que sea perfecto. y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. iCBf y Cajas de Compensación Familiar. y oneroso. en donde el riesgo absoluto del negocio sea asumido por el contratista y no por el Estado y a su vez éste no corra con pérdida alguna. con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y. se puede predicar de los contratos estatales su carácter solemne no solo para su perfeccionamiento y posterior legalización. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. “Artículo 39. cArácter solemne Por otra parte. De la forma del contrato estatal. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna.1. en general. así como los propios del Sena. pero sí participe de las ganancias. “Artículo 496. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública. eventualmente. para su ejecución.. y bilateral. inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. lo anterior en concordancia con lo dispuesto en los artículos 3957 y 458 de la Ley 80 de 993 y en el 50059 del Código Civil. sufriendo la otra el gravamen. 1.6. como cuando se trata de transferir bienes inmuebles o muebles sujetos a registro que según lo ordenando está sujeto a solemnidades y hace del mismo un negocio real. Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación. cuando corresponda” (inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 50 de 2007). 55 Código Civil.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  luz del artículo 49655 del Código Civil e igualmente gratuito según lo dispuesto en el artículo 49756 de la misma codificación.” 57 Ley 80 de 993. “Del perfeccionamiento del contrato. cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. esto es. artículo 497: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes. El contrato es real cuando. es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

Recordemos que bajo el anterior régimen contractual. se consolidó a la igualdad como principio y a la unilateralidad de la administración como una excepción de aplicación altamente restrictiva a casos taxativamente señalados en la ley. se hacía del contrato propiamente administrativo el ámbito de aplicación de la llamada exorbitancia pública que se traducía en cláusulas no pactadas.: vladiMiro naranJo Mesa. el concepto que nos ocupa de contrato estatal es por principio. esto a través de la determinación de un nuevo régimen de cláusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la jerga clásica del contrato administrativo francés como exorbitantes6. y accesorio. a partir de la vigencia de la Ley 80 de 993. que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general […]”. . son un claro ejemplo de esta situación.. sujeción Al principio de iguAldAd Se expresa en el concepto expuesto que el contrato estatal se celebra. P. M.1.” 6 Corte Constitucional. que tiene existencia y efectos jurídicos por sí mismo. esto es. como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la administración.7. el contrato estatal puede ostentar la característica de accesorio. artículo 499: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. un contrato principal. 1. ausentes en las formas contractuales privadas. cit. La ley dota a la administración de herramientas o mecanismos especiales. cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. el influenciado por los trabajos franceses en la materia. esto de conformidad con las previsiones del artículo 49960 del Código Civil.0 Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 1. para casos específicos en que se requiera para el cumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato principal. al romperse la concepción clásica francesa que diferenciaba entre contratos de derecho administrativo y los propiamente privados de la administración.: “El interés público implícito en la contratación estatal afecta de tal manera este instituto jurídico que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas.3. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares. Sentencia C-400 del 2 de junio de 999.1. de manera que no pueda subsistir sin ella. esto como presupuesto fundamental y justificativo de la pregonada 60 Ibíd.3. La autorización de cláusulas exorbitantes. bajo los presupuestos del principio de igualdad en aras del interés público o general. de instrumento adecuado y necesario para efectuar cualquier operación que requiera una obligación de carácter principal. por regla general. contrAto principAl excepcionAlmente Accesorio Por su misma naturaleza. de acuerdo con las características anotadas. sino imperativamente impuestas en los contratos y que facilitaban el ejercicio del poder público unilateral sobre el contrato y el contratista. De manera excepcional. sino que implica la prominencia de la posición estatal. queriendo con esto significar que en Colombia.8. en Banco de datos jurídicos. esto es. esto es.

de este artículo. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia. Para el cumplimiento de los fines de la contratación. continua y adecuada prestación. podrán. “Artículo 4. sin necesidad de una cláusula especial. El legislador engloba estas cláusulas bajo el concepto de mecanismos de excepción para el control del objeto contractual. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. así como en los contratos de obra. interpretación y modificación unilaterales. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación. En consecuencia. modificación y terminación unilaterales. interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas.” 63 Ley 80 de 993. y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen. terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. y las puramente accidentales. . se entienden pertenecerle. En los casos previstos en este numeral. al celebrar un contrato las entidades estatales se sujetan a un específico principio de legalidad 62 Código Civil. las que son de su naturaleza. las entidades estatales al celebrar un contrato: . La ley de contratos estatales recoge para estos el concepto de elementos naturales del contrato que se señala en el artículo 5062 del Código Civil.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  sustantividad del contrato administrativo. 2.º Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. las cláusulas excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida en que se entiende que le pertenecen por mandato legal. En este sentido. o no produce efecto alguno. en los casos previstos en el numeral 2o. Conforme a lo dispuesto en el artículo 463 de la Ley 80 de 993. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. “Artículo 50. la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado. incluso en algunos casos sin necesidad de cláusula especial. con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata. con esto se marcaban fronteras y diferencias entre el contrato público y el propio de lo particulares y se justificaba por lo tanto un régimen diferente de derecho público para el mismo. sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista. introducir modificaciones a lo contratado y. o degeneran en otro contrato diferente. y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él. cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan. todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales. de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal.º Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación. procederá el recurso de reposición. las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar. bajo el régimen jurídico de la Ley 80 de 993.

ayuda o asistencia. interpretación y modificación unilaterales. de este artículo. En estos contratos. de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. por lo tanto. luego. teniendo en cuenta ante todo al contratista.2 de la Ley 80 de 993 que las entidades estatales podrán pactar las cláusulas de excepción en los contratos de suministro y de prestación de servicios. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa en esta materia. la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado. ayuda o asistencia. no de aplicación generalizada para todos los contratos que celebren las entidades estatales. en los interadministrativos. En estos casos. los que de forma expresa señala el parágrafo del artículo 4 de la Ley 80 de 993: “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales. se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión”. estos contratos no podrán quedar sujetos a dicho marco jurídico de excepción. así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales. El esquema diseñado por el legislador en el estatuto de contratos del Estado parte de la premisa de que las cláusulas excepcionales deben ser en verdad excepcionales y.” . En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales.2 de la Ley 80 de 993. en los interadministrativos. siempre y necesariamente existirán cláusulas excepcionales. Señala el inciso 2. o de cooperación. aquellos en los que es facultativo establecerlas y aquellos otros donde sencillamente no procede ningún tipo de poderes excepcionales de las entidades estatales frente al contratista.º del artículo 4.º del artículo 4. Del primer grupo hacen parte los contratos señalados en el inciso . donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. el legislador les otorga confianza a las entidades estatales para que. le permitan celebrar el contrato en un plano de igualdad con la entidad estatal. El tercer grupo lo constituyen todos los contratos que no queden incorporados en los dos anteriores y. si no se pactan de manera expresa. adicionalmente. así como en los contratos de obra. El marco jurídico de este régimen permite diferenciar entre aquellos contratos en los que es inevitable entender incorporadas las cláusulas de excepción. no puede hacerse caso omiso del régimen de excepción. con independencia del nombre que se le dé al correspondiente contrato. según el cual las entidades estatales al celebrar un contrato “Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación. o de cooperación. donación y arrendamiento y en Parágrafo. o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. en los de empréstito. en los de empréstito. El segundo grupo se caracteriza porque el régimen de excepción es discrecional. si tiene por objeto los indicados en esta norma o se refiere a los tipos de contrato también expresamente indicados.

M. Respecto de los contratos en los que son obligatorias las cláusulas de excepción. lo único que se presume es la igualdad entre la entidad estatal contratante y el contratista. por simple respeto al principio de legalidad. p. selección objetiva. no así la escogencia de los contratistas. o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. transparencia y. P.: vladiMiro naranJo Mesa.3. se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. se entiende incorporada. así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales.1. consideramos improcedente incorporar cualquier cláusula excepcional o pensar siquiera en su aplicación. un contrato o cualquier operación relacionada con éste.2 del estatuto de la contratación pública quedará sin régimen de excepción. en especial. Instituto de Estudios Fiscales. de acuerdo con las reglas expuestas. 64 Corte Constitucional. incluso se puede considerar el motor sustancial de la totalidad de principios públicos del Estado. que no se inspire o tenga como propósito el cumplimiento o la satisfacción de los intereses generales. ésta deberá estar prevista en forma expresa en el texto del contrato. Madrid. Doctrina del contrato del Estado. No puede entenderse ni admitirse como válido un procedimiento contractual. debiendo. de lo contrario. En tratándose del tercer grupo. Sentencia C-400 del 2 de junio de 999. por mandato legal. nunca un contrato de los que señala el artículo 4. 1. Desde esta perspectiva. sujeción Al principio de interés público o generAl El principio del interés general constituye el punto de partida y la columna vertebral de carácter material de la totalidad de los aspectos vinculados a las relaciones contractuales del Estado. que consiste en que. la cláusula excepcional. 977. 90. procedería licitación pública o contratación directa. Cosa contraria ocurre frente a los contratos de suministro y prestación de servicios. por lo tanto. pues. Configura elemento y a su vez requisito básico esencial para que realmente se caracterice la actividad contractual del Estado. Puede consultarse igualmente José iGnaCio Monedero Gil.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo. el concepto de interés general se consolida como el más importante y precioso de los sustentos y justificaciones de todo lo relacionado con el contrato en materia estatal64. . En estos casos. de llegar a faltar la correspondiente estipulación normativa en el contrato. estar dominada en esta etapa contractual por los principios de planeación. el legislador ha establecido un sistema de protección a los intereses generales. la celebración y ejecución de los contratos se sujeta plenamente al derecho privado. donde para la procedencia de la cláusula excepcional. De esta manera.9.

º de la Ley 80 de 993 prescribe que la contratación administrativa persigue “el cumplimiento de los fines estatales. de los servidores que la representan y de los contratistas.º superior se constituye en el eje de toda actuación estatal.º. sino también. Manual de derecho administrativo. con el propósito de satisfacer las necesidades de la comunidad y de proteger lo que a todos nos pertenece. Añade también que “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. reconocemos para las relaciones negociales del Estado un concepto estricto de interés general. de aquí su carácter teleológico y finalístico65.: álvaro tafur Galvis: “La primacía del interés general afirmada en la Constitución desde el preámbulo y el artículo . 607. En materia contractual. no asignados) a la esfera propia de los sujetos privados”. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa En este sentido. i. al destacar su carácter prevalente dentro de los principios rectores del Estado. eficacia. Y el inciso segundo de esta misma norma indica con claridad lo siguiente: “Los particulares. En este sentido el artículo 209 de la Constitución Política señala que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad. cuya tutela corresponde. la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines”. en palabras de Luciano Parejo. P. en el artículo 58. como tal. cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento. Lo anterior. tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que. En esta dirección. no es otra que la de asegurar la primacía de dicho interés.º. al darle contenido de fin esencial o de propósito supremo del Estado. dicho interés determina las actuaciones de la Administración. En particular la Corporación ha recalcado que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados. 998. Así como en el artículo 2. promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios.º). no sólo a partir de su preámbulo. celeridad. p. sin negar su significado amplio en cuanto rector de la totalidad de las actividades de las funciones públicas y no sólo de las administrativas66. imparcialidad y publicidad […]”. es decir. el principio del interés general pone de relieve para el contrato estatal su irremediable vinculación al contexto del Estado social de derecho.” 66 pareJo alfonso. el cual. además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado. implica obligaciones. en el artículo . al 65 Corte Constitucional. en el artículo 23 (inciso 2. derechos y deberes consagrados en la Constitución. La Corte ha hecho énfasis en que ese principio de interés general guía y explica la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa. “[…] se refiere a los bienes jurídicos imputables a la colectividad. al otorgarle primacía sobre los intereses particulares. Sentencia C-28 del 8 de febrero de 2003. a las organizaciones estatales (o las designadas por éstas) en cuanto gestores cabalmente de los intereses del común o no pertenecientes (en su caso. La Constitución Política colombiana recoge de manera amplia el anterior postulado fundamental de la actividad pública nacional. M. por ello. economía. Es por ello que el artículo 3. por su parte. Barcelona. moralidad. colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que. Ariel. vol. en el sentido de que a partir de su materialización se debe servir a la comunidad. de manera expresa. a los poderes públicos. .

Y el inciso segundo de esta misma norma indica con claridad lo siguiente: «Los particulares. al ocuparse de manera general del tema. con el fin inobjetable de que su acción se proyecte sobre la comunidad. sino una forma de lograr y consolidar los fines del Estado. hace énfasis en que la consagración del principio y su correspondiente acatamiento estricto por parte de las autoridades y de los asociados implican conflicto u oposición entre los intereses de la comunidad y de los particulares. por su parte. que esta función en su totalidad.º de la Ley 80 de 993 prescribe que la contratación administrativa persigue «el cumplimiento de los fines estatales. no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados”. En consecuencia. D-2268: “Tenemos entonces que la función pública está al servicio del interés general. La Corte Constitucional. tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que. está destinada constitucionalmente al servicio de los intereses generales67. Y es justo a partir de esta circunstancia como adquiere importancia institucional el interés general para el contrato. . y que puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la contratación estatal. A veces la relación con el interés público es inmediata. en la medida en que conlleva en sí mismo 67 Corte Constitucional. sin ninguna excepción. P. 23 de septiembre de 992: “Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que. y reiterar que en su aplicación práctica implica y significa. es forzoso concluir que dicha contratación también está al servicio de ese interés general. este ordenamiento reitera a los particulares que se relacionen contractualmente con la administración que el contrato estatal no es tan sólo una fuente de utilidades. 68 JorGe BendeCk olivella. implica obligaciones […]»”. Sentencia C-400 del 2 de junio de 999. “Exposición de Motivos a la Ley 80 de 993”. en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. Es por ello que el artículo 3.: vladiMiro naranJo Mesa. Así mismo. n. la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la atención y satisfacción de las necesidades colectivas. 3. como tal. por último. a través de la función social a la que queda comprometido el contratista en el Estado colombiano68. exp. M.º Ley 80 de 993). en el artículo 209. la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines». el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado. Sin embargo. específicamente de la función administrativa. en Gaceta del Congreso. Los anteriores postulados fueron retomados por el legislador en la ley de contratación pública (art. destacando que los contratos que celebre el Estado no pueden tener propósitos diferentes del cumplimiento de los fines estatales. al definir los fines de la contratación estatal. Por ello.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  determinar y aclararles definitivamente a la totalidad de los servidores públicos de todos los niveles que se encuentran a su servicio.º 75. nada menos. al elevarlo a principio rector.

sujeción Al principio de plAneAción Los elementos enunciados en el concepto operativo de contrato estatal que nos ocupan no resultan lógicos ni entendibles. al igual que en la construcción. la celebración del contrato. como lo dijimos arriba. sino también para el patrimonio público. diseñado conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público. del pacta sunt servanda o de la igualdad. si el negocio no se ajusta al desarrollo y la aplicación adecuados y cabales del denominado principio de la planeación o de la planificación aplicada a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado. no aceptación de cualquier posibilidad de que los intereses individuales o particulares de un servidor público. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionaliza- 69 Corte Constitucional. no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados. su ejecución o su correspondiente liquidación. P. esto es. En estos casos. se busca por el ordenamiento jurídico que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación o de la mediocridad. definido por el legislador. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general. la amplitud que dichos principios puedan tener en la esfera del derecho privado se ve aminorada en la medida en que éstos deben adaptarse. 1.3. dentro del esquema de la configuración objetiva de la conmutatividad y todo lo que ella implica. si no corresponden a un negocio debidamente estructurado. En este caso. en virtud del interés general. Lo anterior resulta de la mayor importancia cuando se pretende articular los principios propios del derecho administrativo con los que surgen a propósito de la aplicación del derecho privado a los contratos del Estado. ha de entenderse que la dimensión objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del complejo concepto de interés general”. M. regulación o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales. pensado. Cualquier ruptura del interés general en el contrato en favor del interés particular implica el surgimiento de vicios en la legalidad del mismo69. . se opone al interés particular. ni mucho menos acertados. con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas.1. a los propósitos y finalidades propios de la comunidad. del conglomerado. como sucede en el caso específico de la autonomía de la voluntad. Sentencia C-606 del 4 de diciembre de 992.: Ciro anGarita Barón: “En el texto constitucional colombiano el interés general. salvo cuando este último está protegido por un derecho fundamental. los cuales sin duda en muchos casos son diferentes de los de las personas individualmente consideradas.10. que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. en otras palabras. del contratista o de cualquier persona puedan determinar la escogencia del contratista. de la libertad económica. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa reproche.

Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador. en este sentido. Derecho administrativo. En otras palabras. de mercado. hay que reconocer.3. organización y coherencia de las decisiones contractuales.º del Decreto 0 de 984. En esta perspectiva. la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. tendientes a la racionalización. de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.1.1. de todas maneras. la planeación y. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas. Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación. Sujeción al concepto de discrecionalidad Si bien es cierto que en el concepto operativo de contrato estatal propuesto hemos incorporado la figura de la actividad discrecional de la administración como determinante de la estructuración y el contenido del respectivo negocio70. deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y prioridad en materia contractual. Barcelona. que su rigurosa aplicación conceptual puede verse matizada por la 70 pareJo alfonso. presupuestales. según los cuales. jurídicos. con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y de conseguir un desempeño adecuado de las funciones. de los numerales  y 2 del artículo 30. y del artículo 2. en la medida en que las bases legales que soportan su referencia doctrinaria nos llevan por senderos diversos de la institución. 2003. la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Ariel. de oportunidad. 339 y 34 constitucionales. de los numerales 6. 964. se debe admitir. Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 993. 1. en consecuencia.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  ción y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales. En este sentido. 7 y  a 4 del artículo 25. su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209. del numeral 3 del artículo 26. p. para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales. observamos en la ley de contratación parámetros técnicos. que su aplicación al fenómeno contractual es de por sí compleja.10. . todos de la Ley 80 de 993. hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado.

esto es. La doctrina expone como caso tipo de las licencias sujetas a potestades regladas. Madrid. pp. Bogotá. la administración reduce significativamente su capacidad de apreciación subjetiva. implica de inmediato. el solo hecho de la presencia de actividad discrecional de la administración. 73 HuGo alBerto Marín Hernández. Universidad Externado de Colombia. reconocemos que estas actividades no están absoluta o plenamente regladas en la normatividad base de la contratación pública. tal como se expone en el concepto de contrato estatal que nos ocupa. Fundaçao Calouste Gulbenkian. o de la estructuración de conceptos jurídicos indeterminados. 39 y ss. Tendientes a liberar el ejercicio de una actividad o derecho en las condiciones vinculantes y obligatorias de la norma correspondiente. p. pp. en donde . absolutamente definible en términos y consecuencias. 72 José M. En tratándose de las autorizaciones producto de este ejercicio del poder administrativo. definidas agotadoramente y con carácter imperativo en la norma. en cuanto a la discrecionalidad propiamente se refiere. urbanísticas y en especial en los planes de ordenamiento territorial. La norma determina al extremo. 74 La potestad es reglada en los casos del cumplimiento estricto de las exigencias normativas completas. determinadas agotadoramente por las normas superiores. que están sujetas a la legalidad estricta. la hemos referido en el concepto propuesto en relación con la potestad decisoria para la cual está habilitada legalmente la administración en el marco jurídico estatal tendiente a la definición de la estructura y el contenido de los contratos estatales. 80. 7 En torno a los dos conceptos puede consultarse kart enGisCH. por el particular-administrado. decisiones que son de la órbita de la administración72. Discrecionalidad administrativa. Lisboa. agotando el contenido y supuestos de su operancia. en lo que la doctrina reconoce como la presencia combinada de facultades discrecionales y de atribuciones derivadas de conceptos jurídicos indeterminados. 2000. la necesaria sumisión a los principios de ponderación y proporcionalidad. 2007. rodríGuez de santiaGo. Marcial Pons. Adicional a lo anterior. contenida en las normas superiores territoriales. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo. muchos menos en la civil o comercial que por remisión resulta ser aplicable a estos fenómenos74. Ahora bien. Introduçao ao pensamento jurídico. en este sentido. limitándose a la mera constatación o verificación del cumplimiento de las exigencias. y sobre los cuales nos extenderemos en los numerales siguientes73. dentro del contexto del Estado social de derecho. en aras de contener cualquier manifestación de arbitrariedad y el respeto a los derechos fundamentales prevalentes en el contrato. constituyendo un supuesto normativo completo y una potestad aplicable. de redacciones normativas que incitan a efectuar consideraciones en torno a fenómenos como los de la actividad administrativa sujeta a la configuración de conceptos jurídicos indeterminados7. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa necesaria presencia en las bases legales de la estructuración de los negocios estatales. de amplitud y subjetividad para adoptar una solución o decisión entre muchas posibles. las de carácter urbanístico en especial las de construcción. 205 y ss. 2004. en la configuración y el contenido de los negocios del Estado. pero también la de materialización de contenidos no definidos para llegar a una misma solución en la definición de las bases sobre la cual se efectuará la contratación pública.

“Artículo 25.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  El legislador está radicando en cabeza de las autoridades responsables de la contratación pública una relativa libertad de estimación para adoptar las soluciones de configuración y contenido del contrato que consideren mejores y más apropiadas para atender los intereses públicos. para deslindarlas radicalmente de cualquier aproximación a la arbitrariedad.º La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones. 30 (nums. lo que en Colombia se retoma adecuadamente en los denominados estudios previos que de manera imperativa deben efectuarse con la debida anticipación a la apertura de los procesos de selección de contratistas en los términos de los artículos 25 (num. “Artículo 3.º Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten. La licitación se efectuara conforme a las siguientes reglas: . esto es. Madrid. Ley 80 de 993. con el proyecto a ser desarrollado por el interesado. toMás raMón fernández. según el caso. De la estructura de los procedimientos de selección. modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas. el estudio deberá estar acompañado.” Decreto 066 de 2008. de adquisición o compras. los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes 75 76 77 78 . la actividad de la administración se agota exclusivamente en la confrontación de la mismas. 6. necesariamente deben ser motivadas.7 y 276). claras y completas. 994. 82 a 89. y los pliegos de condiciones. De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 25 de esta ley. De la arbitrariedad de la administración. los derechos y obligaciones de las partes. y se debe expresar las razones que sirven de fundamento a las decisiones contractuales adoptadas y objetivamente justificadas. de los diseños.  y 277) de la Ley 80 de 993 y 378 del Decreto 066 de 2008. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 993. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato. cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales […] 2. respaldadas y justificadas en los datos y pruebas objetivas que de manera concreta justifican la medida o decisión escogida75. su regulación jurídica. además. deberán elaborarse los estudios. la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión. diseños y proyectos requeridos. Cuando sea necesario. Estas decisiones. planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. “Artículo 30.º El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. 2. Civitas. según el caso. con el propósito de verificar y controlar el respeto y acatamiento de las condiciones requeridas en dichas normas. en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato. de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de esta ley. Ley 80 de 993. En virtud de este principio: […] 5. la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo. presupuesto y ley de apropiaciones. 6. conforme a las exigencias doctrinales. Del principio de economía. pp.º Las entidades estatales abrirán licitaciones o e iniciarán procesos de suscripción de contratos. Estudios y documentos previos.

los estudios y documentos previos se publicarán de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. así como su monto y el de los costos para la entidad asociados a la realización del proceso de selección y a la ejecución del contrato. 3. Salvo en lo que se refiere a los casos de contratación directa en los que se aplicará lo dispuesto en el artículo 76 del presente decreto. como mínimo. Los demás aspectos derivados de la complejidad del objeto contractual que soporten los requerimientos que se incluyen en el proyecto de pliego de condiciones. etc. así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. El soporte que permita la estimación. 80 CassaGne. . concepción poco clara y confusa80. se incursiona por senderos jurídicos. 272. 5. interviene definiendo para determinados eventos disposiciones necesarias y obligatorias de los contratos del Estado. es claro que todos los elementos. El análisis técnico y económico que soporta el valor estimado del contrato. cit.. los siguientes elementos: . cit. los recursos involucrados. como ocurre al indicar que este mismo se sujeta a los parámetros del mercado. 225 y ss. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios. y la identificación del contrato a celebrar. la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. Parágrafo . pp. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable. p. cláusulas. con sus especificaciones esenciales. Discrecionalidad administrativa. 6.0 Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa El legislador.. 2. sociales y políticos. Derecho administrativo. se seleccionan opciones. facultad que no se agota en la simple discrecionalidad técnica identificada por la doctrina en muchos procedimientos administrativos79. Los elementos mínimos de los estudios previos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección. En Colombia se va mucho mas allá de la mera técnica. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. disposiciones que correspondan de conformidad con el tipo de contrato seleccionado para atender las necesidades públicas están sujetos a una amplia regla de discrecionalidad a cargo de la entidad responsable del proceso contractual. La descripción del objeto a contratar. 8. En lo demás. El análisis que sustenta la exigencia de los mecanismos de cobertura que garantizan las obligaciones surgidas con ocasión del proceso de selección y del contrato a celebrar. indicando con precisión las variables consideradas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación. 4. En el caso del concurso deméritos no será necesario publicar el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. que creemos no opera de manera plena en el derecho nacional como se le presenta por algún sector doctrinal en el caso de la planeación y la gestión amplia y discrecional de las autoridades administrativas en materia de estructuración de los contratos del Estado. económicos. 7. como ocurre en el caso de la definición del tipo de sujetos que pueden intervenir en ellos. salvo casos excepcionales. se puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad. los marcos definidores del valor del contrato. de conformidad con el artículo 2 del presente decreto.” 79 Marín Hernández. tipificación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

relativas. 2). En virtud de este principio: […] 3. destino de bienes públicos. Así mismo.º de la Ley 50 de 2007 y 3. análisis para la tipificación. componiendo un amplio campo de edificación y construcción administrativa en torno a la definición de las bases del negocio con el que se espera atender las necesidades públicas.. la determinación de las características jurídicas. factores de selección conforme a los parámetros legales. específicamente al artículo 50. sujeta a los parámetros de la ley de contratación pública y las normas de los códigos Civil y Comercial. ) y 40 de la Ley 80 de 993. y respetando el marco normativo de la misma ley de contratación pública. a la determinación de las necesidades que se pretenden satisfacer con el contrato. es del ámbito de la planeación. planos y evaluaciones que fueren necesarios. 30 (num.. 382). la oportunidad y mérito de éste. identificación y distribución de riesgos del negocio.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  crean condiciones tendientes a hacer viables los negocios. o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta. condiciones. Lo anterior en la medida en que el marco 8 Ibíd. 4. en fin. pp. diseños. los artículos 25 (num. Lo anterior significa que para el caso de los contratos estatales. naturaleza o inclusive lo meramente accidental de cualquier contrato en que esté interesada la administración. conformación de pliegos. reglas para definir la situación de usuarios. Al respecto. lo referente a la definición de las modalidades. Del principio de responsabilidad. cláusulas y de todo tipo de estipulaciones. 225 y ss. técnicas.º Las entidades y los servidores públicos. estudios. etc. fundamentalmente en lo relativo a la estructuración del negocio. económicas y financieras del negocio.” . y por lo tanto del diseño posible y adecuado del negocio. 26 (num. 82 Ley 80 de 993. al igual que las demás reglas y normas que se considere importante incorporar a él. así como también se analizan y distribuyen riesgos. “Artículo 26. entre otras cosas. previa definición de la conveniencia y oportunidad del contrato que si bien no es una característica de lo discrecional. ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. determinen lo que puede ser de la esencia. reglas específicas de participación en los términos de la ley. asunto que necesariamente debe quedar definido con la debida anticipación dentro de los procesos de planeación del correspondiente negocio. la administración competente goza de una amplia y clara facultad discrecional. y por lo tanto a la definición de su contenido. afectaciones a derechos e intereses y todos los demás que se relacionen de alguna manera con el modelo negocial escogido para el caso concreto. su valor. responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones. sí constituye una actividad vinculada básicamente a la definición del momento para la adopción de la respectiva decisión contractual8.º del Decreto 066 de 2008 asignan una amplia facultad discrecional a las entidades públicas para que conforme a los postulados de los códigos de Comercio y Civil.

la apreciación de circunstancias especiales y singulares. de aquí la necesidad de reconocerle a la administración esta facultad amplia y discrecional de hechura del contenido del negocio. 458 y ss. pp. Coimbra. Almedina. que van más allá de la simple legalidad estricta84. no obstante adquiriría en estos casos especiales connotaciones por cuanto la decisión judicial no podría reemplazar la administrativa si se trata de potestad reglada. resultan inevitables. en los contextos del Estado social de derecho. no compartimos en consecuencia las tesis de quienes pretenden negar espacio a las facultades discrecionales de la administración en la estructuración de sus negocios. propone que a través del ámbito de la discrecionalidad se realicen los valores superiores del Estado de derecho. Las consideraciones de mérito y oportunidad del mismo. En este sentido. procediendo siempre al ejercicio del control judicial. de todas maneras limitada la facultad. como lo establece el artículo 40 de la Ley 80 de 993 y lo hemos reiterado a lo largo de este estudio. de principios y reglas constitucionales. Tecnos. 2003. permitiéndole a la administración que configure el resto de las condiciones. quien reacciona contra algunos de los planteamientos radicales de toMás raMón fernández. Sostiene la necesidad de reivindicar el concepto de la discrecionalidad administrativa dentro del actual Estado de derecho. en la medida en que si la ley formal no garantiza plenamente la actuación de la administración. al orden público. Legalidade e autonomia contractual nos contratos administrativos. las condiciones y el contenido del cuadro de exigencias normativas. a esta le corresponde actuar para lograr plenamente el cumplimiento de los cometidos asignados dentro del Estado social de derecho. bien en lo relacionado con la integración última de los supuestos de hecho para su 83 Jose Manuel sérvulo Correia. luCiano pareJo alfonso. no se aparta sustancialmente de lo expuesto por este autor. La gran responsabilidad de la administración a través de la discrecionalidad es satisfacer los propósitos del Estado social de derecho. sino sujeta a los marcos conceptuales. de ninguna manera absoluta. para la adopción de decisiones coherentes con la realidad fáctica que deba enfrentar la administración con sus contratos. el operador estima subjetivamente y de manera complementaria. en especial contra los relacionados con el alcance del control judicial sobre los actos discrecionales. a los propósitos de la buena administración y fundamentalmente del interés público y general83. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa de posibilidades de negocios del Estado frente a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 993 es prácticamente infinito. Madrid. en los procesos de aplicación de la normas. La norma determina algunas de las condiciones para el ejercicio de la potestad. legales. resulta imposible una definición de contenido homogénea para todos ellos. Bajo estos argumentos. Discrecional en los casos en que por la potestad administrativa. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. 84 pareJo alfonso. eso sí. La norma no tiene la virtud de disponerlo y comprenderlo todo. sería imposible establecer un mismo rasero para todos los contratos públicos. 993. . sobre todo teniendo en cuenta que cada contrato debe corresponder a una necesidad diversa.

debe la norma como mínimo haber definido la existencia de la potestad para ser desarrollada por la administración. siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional […]”. en consecuencia. en todo caso. concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo. o en cuanto a su contenido conforme a los presupuestos indicados en ella misma. no es otra cosa que una hipótesis de remisión normativa. M. cit. la legislación civil o comercial y la multiplicidad de normas reglamentarias de todos ellas. Resulta importante y trascendente abordar simultáneamente el estudio del fenómeno de la discrecionalidad frente a las decisiones contractuales. o en ambas hipótesis. Sentencia C-734 del 2 de Junio de 2000. que no implique un traslado total de la facultad configuradora de la potestad administrativa discrecional a la administración. En palabras de GarCía de enterría y fernández. sino por el contrario. de carácter parcial. vladiMiro naranJo Mesa: “[…] La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello. . le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión. La discrecionalidad. sobre la base de que no estamos ante el ejercicio de un poder absoluto y arbitrario del sujeto administrador. el marco de la competencia de la administración para desarrollarla y la finalidad de su ejercicio bajo estas condiciones. Curso de derecho administrativo. ajena a la noción del capricho del funcionario. el ejercicio de la potestad administrativa bajo estas condiciones implica irremediablemente la sujeción. esto. para la procedencia de la autorización correspondiente.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  operancia. sobre la cual 85 Corte Constitucional. sea la Ley 80 de 993. Frente al tema de las facultades discrecionales de la administración en la estructuración del negocio y en la definición del contenido del contrato. puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. según las circunstancias y condiciones que lo rodean y tipifican. 86 GarCía de enterría y fernández. para efectos de complementar el cuadro regulador y de condiciones para el ejercicio completo de la potestad en cada caso concreto. siempre dentro de los senderos del derecho85. P. La discrecionalidad relativa. 446 a 450. pp. la 50 de 2007. o de escoger el contenido de su determinación.. al texto de la norma correspondiente. a criterios adicionales de la administración. en cambio. La estimación subjetiva permitida a la administración debe ser necesariamente de origen normativo y no extrajurídico. En esta dirección. de potestades sujetas al marco del derecho. la facultad discrecional de la administración no es otra cosa que “[…] un compositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la administración ejecutora […]”86.. con especial referencia a la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados. su extensión.

La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados comporta una sutil técnica de redacción y consecuente aplicación de las normas jurídicas frente a hipótesis específicas. 90 Maurer. En los conceptos jurídicos indeterminados opera una clara excepción frente a esta caracterización general de la estructuración normativa. entendiendo por tal. en cuanto conceptos de contornos difíciles de delimitar (no vagos. p. para el caso concreto. cit. La diferencia entre actividad discrecional. reglada. sino que puede estar residenciada así mismo en el supuesto de hecho de éstas. De ahí que la discrecionalidad y el llamado margen de apreciación no constituyan dos figuras jurídicas férreamente separadas. el contenido específico esperado por la norma y deducir una única conclusión o decisión respecto del caso90. cit. sobre todo para entender el ámbito de procedencia de cada una de las figuras88. 220. en donde le corresponde a la administración. imprecisos o contradictorios). Teoría general del derecho administrativo como sistema. y conceptos jurídicos indeterminados no es pacífica en la doctrina. términos utilizados) de la norma. Elementos de direito administrativo alemão. . 88 eBerHard sCHMidt-assMann. se sostiene que la discrecionalidad administrativa no está limitada al ámbito de las consecuencias jurídicas de las normas. esto hace de la esfera de realidad propuesta un ámbito fructífero de lo indefinido y abstracto (buena fe. pp. en lo que se conoce como el contenido inequívoco de la norma. rompiendo las diferencias teóricas entre la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados. siendo intercambiables desde el punto de vista metodológico […]”. pero que para efectos del presente trabajo sintetizaremos operativamente indicando que guarda una relación inevitable con el ámbito de la estimación y valoración con la discrecionalidad. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa se han debatido diferentes sectores doctrinales87.. fuerza irresistible. materializar. mediante técnicas de apreciación y valoración. Aspecto que algunos sectores de la doctrina alemana resuelven (sobre todo quienes se apartan de la discrecionalidad como concepto único89) destacando que mientras el poder discrecional de la administración aparece vinculado a la gama de posibilidades de las consecuencias jurídicas de una norma. Por regla general. 89 Véase nota anterior.. 54 y ss. cit. a través de los conceptos y términos utilizados. “[…] una simple facultad específica de concreción jurídica para la consecución de un fin determinado. concretos e inequívocos. premeditación. ante la ausencia en ellos de contenidos materiales definitivos. pues tienen su origen tan solo en la utilización por el legislador de distintas técnicas de formulación normativa. el concepto jurídico indeterminado se localiza al lado del tipo de regulación legal.. Algunos sectores prefieren desarrollar la simple teoría de la discrecionalidad con diferentes matices e intensidad. en donde precisamente lo característico es el contenido indeterminado de los elementos descriptivos (conceptos. Discrecionalidad administrativa. el ámbito de la realidad dentro de la cual están llamadas a operar. incapacidad para el ejercicio 87 Marín Hernández. 203 y ss. lo cual no pocos problemas plantea desde la perspectiva doctrinal. las normas jurídicas se caracterizan por delimitar y definir de manera precisa. pp. Es más.

la valoración y el pronóstico de los conceptos abstractos empleados en la norma deben llevar irremediablemente a una única solución posible y justa frente al caso concreto. en la medida en que no interfiere la estimación subjetiva del administrador. lo cierto resulta ser. p. y así se acepta por la doctrina.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  de funciones. bien común. tiene la posibilidad de escoger la alternativa que considere prudente y adecuada. 45. algo difícil (y que consolida lo indeterminado del concepto). y con la posibilidad clara en nuestro ordenamiento de que tanto estas decisiones como las que lo fueren de la valoración propia de los 9 Ibíd. pp. 452 y 453. desarrolladas dentro del espacio de apreciación9 autorizado a la administración. 93 Ibíd. siempre actuando dentro de los marcos del derecho y con proscripción absoluta de la arbitrariedad. no obstante su imprecisión. como lo denomina la doctrina española92. de todas maneras. unas circunstancias fácticas concretas y específicas. que impiden su cuantificación o determinación. de una “unidad de solución justa y adecuada al caso concreto”. a diferencia de la discrecionalidad. fundamento importante. Curso de derecho administrativo. . 56.). En consecuencia. 92 García de Enterría y Fernández. es ante todo un procedimiento “[…] intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido […]”93. o decisión correcta para el caso. necesidad. obviamente dentro del contexto impuesto por la norma y. en general. frente a los conceptos jurídicos indeterminados. Respecto de estos últimos.. interés público. en donde la administración tiene a disposición multiplicidad de decisiones.. dada la ausencia de rigor de los términos invocados. p. sin negar que todas las demás alternativas tengan la posibilidad de ser igualmente catalogadas y justificadas. justo precio. muchas veces nutrido con elementos de oportunidad y conveniencia. De todas maneras y no obstante su generalidad. y mediante el método de la estimación subjetiva. Lo anterior es sustancialmente diferente de la actividad discrecional. la aplicación de normas discrecionales difiere de este mismo ejercicio. queda en manos de la administración definir y concretar tales supuestos. por el derecho. De aquí que la doctrina sostenga que el método de valoración en que se sustenta es claramente reglado.. o de cognición objetivable. confiabilidad. por medio de técnicas de valoración y pronóstico. buen padre de familia. Se trata de aplicar la norma subsumiendo en ella. todas ellas posibles y justas. etc. en aras de la aplicación lógica y coherente de la norma y de la consolidación. esto. cit. por esta razón. que en la norma se intenta delimitar supuestos específicos (esfera de realidad) a partir de los conceptos abstractos invocados.

marzo de 995: “[…] La consecuencia de la idea regulativa del Estado democrático de derecho es que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente por razón de quienes las han dictado. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa conceptos jurídicos indeterminados estén siempre motivadas94 y. es decir. en el caso del planeamiento urbanístico. salvo casos excepcionales. debido a su escasa trascendencia y a razones de economía. una simple decisión (o su resultado: un acto administrativo) en favor de la cual no se aporta ninguna razón es un acto no motivado. “Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. pareJo. en contra de las exigencias de la racionalidad práctica. No cabe por eso establecer ningún paralelismo con lo que ocurre con los contratos entre particulares. de manera semejante a como. los argumentos. fernández. no es ninguna exageración afirmar que «lo no motivado es ya. pág. es decir. sin ninguna excepción. como lo sería una resolución judicial que careciera de antecedentes de hecho y de fundamentos de derecho o que se limitara a enunciar una serie de hechos y de normas sin dar. por ejemplo. en relación con los actos discrecionales de la Administración. el aspecto formal viene dado por la existencia de antecedentes de hecho. en este contexto. debe estar basado en razones y no ser la mera expresión de la . sujetas a control judicial pleno95. pues ello iría. Lo que justifica la actuación discrecional de un órgano administrativo no es simplemente el haber cumplido unos ciertos requisitos de forma. Fernández: el poder público es un poder funcional. un mínimo grado de explicitud […]” 95 fernández. en cada momento. Pero éste no es el caso de los actos discrecionales de la Administración. sostiene la necesidad de controlar integralmente los actos productos de la discrecionalidad cuando los mismos desdibujen los marcos que el derecho les concede a las autoridades para su expedición. por tanto. las razones para otorgar a un terreno una determinada calificación urbanística. De la arbitrariedad de la administración. existen resoluciones judiciales que no necesitan ser motivadas. Como es bien sabido. En concreto. Dicho de otra forma. si con ello quiere decirse que las razones justificativas deben tener. plantea que todas las decisiones de la administración son susceptibles de control judicial. fundamentos de derecho y parte dispositiva. 38 y sigs. debe justificarse en su ejercicio (pág. en uno y otro caso. la autonomía —en cuanto valor moral— sólo puede predicarse de los individuos […]”. en consecuencia. es decir. que vendrían a ser el equivalente de las razones. ninguna razón de porqué se considera como probado un determinado hecho. quien retoma radicalmente el problema.º 85. al menos en ocasiones. obviamente. El que esto sea así. págs. El profesor toMás r. en Reda. de los actos discrecionales) no puede verse como un simple requisito de forma. por ejemplo. fernández. cit. en el fondo. incluso este tipo de acto debe caracterizarse por estar motivado. arbitrario» (toMás r. Lo que justifica verdaderamente son las razones de fondo que se dan en favor de una determinada opción. “[…] Una consecuencia de lo anterior es que la motivación de los actos administrativos (en particular.). Para estos efectos. otorgado en consideración a fines ajenos a los de su titular y que. que de ninguna manera se admite que puedan ser arbitrarios. 82). no tienen por qué justificar (en términos jurídicos) su comportamiento. a propósito de los poderes privados (cfr. Lo que hace que la posición del juez. en una sentencia judicial. el haber confeccionado una Memoria que contenga referencias a una serie de aspectos. 94 Manuel atienza. Esas razones (insisto: razones justificativas) pueden adoptar un grado mayor o menor de explicitud pero. esgrimidos en una sentencia para considerar como probado un hecho o para interpretar una norma en un determinado sentido. por ejemplo. 63). debido a razones de la propia racionalidad práctica: no cabría un discurso racional si hubiera que fundamentarlo todo. se encuentra estrechamente conectado con un extremo que aparece justamente remarcado en la obra de Tomás R. n. por lo que me parece que. sea distinta es precisamente que los particulares. por este solo hecho. dentro de las cuales necesariamente están incluidos los actos discrecionales. Comentarios a una polémica”.

si la norma condiciona a la configuración de un concepto jurídico abstracto.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  Ahora bien. La decisión. imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto. MarCial pons. el Tribunal Supremo Español indicó lo siguiente: “[…] Conceptos jurídicos indeterminados son […] aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos. también en toda su plenitud y sin limitación alguna […]”. que de ser materializado por la administración a través de un proceso objetivo de valoración del mismo frente a la realidad fáctica y que como consecuencia da lugar a que la decisión sea inevitable. en sí. lo señala Maurer. así mismo. reacciona este autor contra la posibilidad de confundir discrecionalidad con arbitrariedad. no siempre se deja determinar inequívocamente […]”. de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas. Para el caso que nos ocupa. cit. las primeras deben corresponder materialmente a lo que se decide. Discrecionalidad no solamente no es arbitrariedad. todas ellas adecuadas y oportunas. algunos de ellos diferentes. 02. Elementos de direito administrativo alemão. Derecho administrativo. a la sustitución de la decisión administrativa discrecional por una decisión judicial. fue la excepción. muchas veces. En estos casos. no solo frente a la simple ley. como lo advertimos. Al respecto en sentencias del 2 de diciembre de 979 y 3 de julio de 984. es tan solo posible. t. Esto. por lo que se trata de un control contencioso de juridicidad y no de simple legalidad. como hemos visto. advertido en la jurisprudencia española. incompatible con la técnica de la discrecionalidad”. La aplicación de esos conceptos en cada caso particular requieren una valoración y. no pueden contradecir los hechos reales que llevan a la adopción de la misma. evaluados y ponderados recíprocamente. frente al derecho mismo. y en esto la tesis del autor se ha considerado radical. sino básicamente. así. Los argumentos que justifiquen la decisión discrecional no deben ser contrarios a la realidad. La discrecionalidad no puede confundirse con el deseo personal o subjetivo del agente público. 55. Las razones y la decisión administrativa discrecional deben ser coherentes entre ellas. Agrega toMás raMón fernández que los anteriores aspectos deben servir de marco para que el juez administrativo controle los actos de carácter discrecional. en la actualidad es totalmente inadmisible. en valoración previa. “[…] El problema del concepto jurídico indeterminado se sitúa en el ámbito de la comprensión. que deben ser considerados.. destaca que si bien es cierto que históricamente se dio esta posibilidad. Es importante que el juez verifique si realmente se dieron o existieron las razones que la administración invoca para la expedición de un acto discrecional y de ser ciertas que las mismas sean reales y además congruentes con la decisión que se está adoptando. raMón parada. La decisión judicial puede llevar a la nulidad del acto correspondiente o. 2000. excepcionalmente. si se consideran muchos puntos de vista. el principio ahora es el sometimiento pleno de toda la actuación administrativa a la ley y al derecho. 96 Maurer. acepta varias interpretaciones posibles. incluso en cuanto impliquen análisis de oportunidad para la adopción de decisión: “[…] Si en el principio. única conforme a derecho. sometimiento que corresponde verificar. sino que implica igualmente la posibilidad de ejercer. i. Madrid. el componente indeterminado e ilimitado utilizado en la disposición normativa. p. resultando. . si no es posible otra solución. De esta forma. es decir. pues. p. nos enconvoluntad del servidor público que lo produce. le corresponde a la administración entender el componente indeterminado en el sentido que lo lleve objetivamente96 a una decisión única y justa. El problema ha sido. control sobre cualquier acto fundado en el ejercicio de facultades discrecionales. también un pronóstico futuro.

que tan solo pueden ser conferidas cuando el interesado posee confiabilidad necesaria. entre otros. al momento de adoptar las decisiones más adecuadas para atender los requerimientos públicos. los derechos fundamentales98. Esto es. y las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos. se trata de normas que. con el claro propósito de darle el mayor peso al principio que mejor solución ofrezca respecto del asunto llamado a ser resuelto. 8 y ss. como lo destaca Bernal. Madrid. cit. Al respecto. aclara alexy. En esta medida. dentro de las posibilidades jurídicas reales existentes […]” (la optimización. . en cuanto escenario sujeto al principio de planeación y a la discrecionalidad. 2002. como ocurre en el caso propuesto. tienen ante todo una estructura de mandatos de optimización. 55. la posible confrontación de principios que puedan estar en juego para efectos de fundamentar y sustentar la mejor solución al asunto propuesto. cuando se determina la adopción de medidas de protección. o con las hipótesis normativas de protección a los monumentos públicos. Teoría de los derechos fundamentales.. pp. incluye permisos y prohibiciones). Sujeción al principio de ponderación La estructuración de los negocios del Estado. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa tramos entonces ante un caso típico de aplicación de la temática de los conceptos jurídicos indeterminados. implica inevitablemente. no están dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción bien determinada. De entrar en conflicto varias de estas normas. en donde las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestos. Maurer ejemplifica el asunto a la luz del derecho alemán. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Elementos de direito administrativo alemão. existiendo para efectos de la adopción de una decisión discrecional principios contrapuestos o que respaldan reglas opuestas. 98 roBert alexy. Ejemplo de estas normas son. con el fin de evitar la adopción de decisiones 97 Maurer. que. esto es. como lo reitera el citado profesor siguiendo los planteamientos de alexy. La ponderación constituye un preciado e importante instrumento de aplicación de principios jurídicos y no de simples reglas bajo consideraciones meramente formales de subsunción.10. si la obra es digna de monumento97.3. con las hipótesis de autorizaciones jurídicas de industria y comercio.1. es decir. p. 1. simplemente ordenan que “algo sea realizado en la mayor medida posible.2. como se expuso en los numerales anteriores. enfrentada la administración frente al dilema de una colisión de principios. sobre todo partiendo de la premisa de que no todas las actividades de formación del negocio del Estado están dominadas por reglas que llamen a un simple ejercicio de subsunción normativa. la ponderación juega un papel trascendente dentro de cualquier concepto operativo de contrato estatal que se intente. opera consecuentemente la ponderación.

en la dimensión del peso […]99 Lo anterior se presenta. uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. entre patrimonio público y patrimonio privado. Pero esto no significa declarar inválido el principio desplazado. Ponderar es sopesar dos o más principios del mismo nivel: Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. fórmula del peso y las cargas de la argumentación. en los casos en que en la distribución de riesgos dentro de la estructuración del contrato hay que sopesar el peso específico del interés general con los derechos a la libre empresa. . Así mismo. por lo tanto. lo que sucede es que en ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. p. o entre propiedad privada e interés público por causa de una obra pública. 89. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y según otro principio. por lo tanto. es decir. La ponderación entra a determinar la mayor medida posible con que una de esas normas se superpone a otra y. ambos constitucionales pero en juego para efectos de una distribución adecuada y equitativa de su carga negocial. Más bien. Los conflictos de reglas se llevan acabo en la dimensión de la validez. la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. resulta preferible frente al asunto en concreto. se logra mediante la aplicación de la denominada relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión. de aplicación preferente. que se obtiene a partir de una triple estructura integrada por los siguientes elementos: ley de ponderación. “[…] Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. La ponderación o ejercicio de medición del peso específico de los principios en colisión. es determinar cuál es el peso específico de los principios que eventualmente entran en colisión. tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro […]”. está permitido—. por ejemplo. obsérvese que por las características que ofrece su aplicación. como puede suceder en los casos de la estructuración de contratos de concesión y la definición de garantías de ingresos mínimos. la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez. mediante la fórmula del peso se buscó matemáticamente reconocer el valor que cada variable le concede a cada principio.. Conforme con el primero. las cargas de la argumentación operan cuando existe un empate entre 99 Ibíd. Ponderar. evitando la consolidación de la arbitrariedad. En otras circunstancias. la misma es viable en tratándose de la adopción de decisiones por su naturaleza discrecionales y no de simples actuaciones regladas. etc. conforme a los trabajos del profesor alexy.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  contrapuestas u opuestas frente a una misma situación fáctica.

Barcelona. sobre las bases de esta metodología. Bogotá. tiene operancia en estas materias frente a los conflictos derivados de las limitaciones a los derechos subjetivos y fundamentales en aras de la preservación de intereses públicos02. O conceito de direito. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. El principio de proporcionalidad y la ley penal. Universidad Externado de Colombia. de importancia y trascendencia en el ejercicio de la estructuración y definición del contenido de los contratos estatales. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 569 y ss.. 2003. Lisboa. 8 y ss. cit. tendiente básicamente a determinar si la medida administrativa es adecuada para alcanzar los fines de la contratación. En igual sentido. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales” (artículo). y de HerBert l. Sujeción al principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad0 constituye otro precioso instrumento reductor de la arbitrariedad de la administración. juicio de necesidad con el cual se invita a reflexionar a la administración en la estructuración del negocio de si el medio utilizado es realmente el más eficaz para alcanzar los fines y propósitos de la contratación y menos limitativo de los derechos subjetivos. 93 y ss. Universidad Externado de Colombia.1.. esto es. 2005.. 1. 0 Bernal pulido. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo. de aplicación en el ámbito de las actuaciones y decisiones de contenido discrecional. deben compensar los perjuicios que se ocasionan a los derechos que se limitan03. cit. En la doctrina nacional se destacan los aportes del profesor Carlos Bernal en diferentes escritos entre los que destacamos: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. fuera de los textos básicos de dworkin.. El imperio de la justicia. Madrid. 05. y. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. en donde se busca que las limitaciones a estos resulten ser las estrictamente indispensables para efectos de los mencionados propósitos. pp. Bogotá. Bogotá. “Estructura y límites de la ponderación” (artículo). 00 Al respecto puede consultarse: alexy. con sujeción a un específico test doctrinal que escalonadamente invita. cuando los pesos de los principios son idénticos00. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.10. Fundação Calouste Gulbenkian.0 Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso. actuación conocida también como juicio de adecuación. 35 y ss. esto es. para el cumplimiento de lo anterior. Hart. Específicamente. pp. 46 y ss.3. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo. 2005. 02 Gloria patriCia lopera Mesa. p.. juicio propiamente de proporcionalidad: las ventajas que se alcancen con el fin protegido. Teoría de los derechos fundamentales. a la realización de una pluralidad de juicios que buscan determinar la idoneidad de la medida o la utilidad de la misma. puede consultarse: La decisión judicial. a. Se puede consultar integralmente el trabajo del profesor José María rodríGuez de santiaGo. Gedisa.3. 2002. 2003. Siglo del hombreUniversidad de los Andes. por lo tanto. del mismo autor. 200. Madrid. el interés general. pp. pp. El debate HArt-dworkin. Bogotá. 2004. . pp.. cit. 03 rodríGuez de santiaGo. cit.

se le conoce doctrinalmente como una vertiente normativa o de mandato05. y son los relativos a la resolución de conflictos entre derechos individuales y los bienes e interés de la comunidad. esto es. Sentencias C-822 de 2005. se espera que el ejercicio del poder esté dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales. al igual que la ejecución forzosa de la misma. 32: “[…] La naturaleza implícita y explícita del principio de proporcionalidad nos obliga a contar con él en todas las esferas de actuación administrativa discrecional. y dentro de este conflicto. razonable. p. de forma que su aplicación resulta obligatoria a la hora de poner en marcha cualquier tipo de actividad administrativa. C-404 de 2000. determinar si la utilización de un determinado medio es proporcional para la consecución de cierto fin04. Bogotá. sujetándolos a los parámetros del orden constitucional. cuya virtualidad consiste en orientar el buen uso de las mismas. Universidad Externado de Colombia. 2007. que tales decisiones. el principio de la proporcionalidad incorpora dos aspectos básicos de trascendencia para las actuaciones administrativas vinculadas a la conformación de las relaciones negociales. la adopción de una orden de derribo trae consigo un juicio de proporcionalidad por parte del órgano administrativo competente. La peculiaridad del derecho de contratos administrativos hace de éste un banco de pruebas para la proporcionalidad. sean el resultado de un proceso de valoración de la necesidad 04 Ídem. Por ejemplo. En este sentido podemos hablar de un principio en el ejercicio de las potestades administrativas. basándose en un desarrollo lógico de medio a fin. […] Los contratos administrativos pueden ser objeto de un juicio de proporcionalidad. Sin embargo. La proporcionalidad no solo constituye un instrumento de control a la arbitrariedad de la administración: es también una norma guía del comportamiento permanente de la administración en todas sus relaciones con los asociados. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad constituyen principios de orden constitucional cuya operatividad jurídica implica la contención a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos. especialmente en lo que afecta a los requisitos para ser contratista y los contenidos de la relación contractual. independientemente de la finalidad legítima pretendida en el ejercicio del poder. el principio interviene con toda su fuerza. en la estructuración de decisiones ya sean generales o particulares. En esta dirección. adecuada. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo. . en la medida en que se trata una relación entre el poder público y un particular con una tendencia al exceso. haciéndolos respetuosos de las bases sustentadoras del orden jurídico a partir de la adecuación de su ejercicio a los senderos limitadores de orden superior. C-73 y 55 de 200. valorada.” 06 Corte Constitucional. 05 daniel sarMiento raMírez esCudero. necesaria y útil del poder en dirección al cumplimiento de sus propósitos y finalidades06. impidiendo el ejercicio ilimitado y sin justificación razonada. Sobre esta base y con respeto por la preponderancia de los derechos fundamentales dentro del Estado constitucional. pero con peculiaridades propias a la relación contractual cuando se aplique al contenido o extinción de ésta.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  Desde esta perspectiva. a medio camino entre el homólogo privado del principio y la aplicación publicista del mismo.

Sujeción al principio de previsibilidad o de contingencias plenas. por lo tanto. y. a partir de los cuales se definen. adecuada. C-068 de 999. destaca la Corte Constitucional. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa y utilidad de la restricción impuesta a los derechos fundamentales para el logro de aquella. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr. razonable. necesaria y útil entre las restricciones impuestas para el ejercicio del poder y los beneficios que se generan de estas. C-37 de 2000. tendiente a determinar el contenido del contrato.. contrario a la Constitución. ponderación y proporcionalidad. de todos aquellos eventos que puedan en el futuro impactar la conmutatividad y. en cuanto escenario adecuado para la materialización de principios como los de planeación. sobre todo. la certeza objetiva de la conmutatividad de la relación. que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato pueden generar situaciones causantes de desequilibrio económico. entonces la restricción es desproporcionada y. C-309 de 997. desde una perspectiva constitucional.3. en consecuencia. la proporcionalidad busca ante todo evaluar si. . Se trata. Sentencias C-448 de 997. de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible. encontramos vital para el cabal entendimiento del mismo. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. el carácter recíproco del mismo.1. de los riesgos o contingencias del contrato08. en aras de los intereses públicos.10. 1. por lo tanto. valorada. Que exista coherencia y adecuación razonada. El principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación. C-0 de 2000. la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. en la dirección de ser la estructuración del negocio un ámbito de conjugación permanente de la más variada actuación administrativa. debe ser declarada inconstitucional07. pp.4. esto es. determinando con su aplicación la asunción planeada. comprender que todo este proceso se materializa y cumple en cuanto la estructuración de todo negocio conmutativo del Estado lo orienta y determina el principio de la previsibilidad. 27 y ss. tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes. 07 Corte Constitucional. La estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos En consonancia con la caracterización expuesta a propósito del concepto operativo de contrato estatal que nos ocupa. 08 ariño ortiz. cit. Frente a los derechos fundamentales. 584 de 997 y C-74 de 999. en consecuencia. un ámbito de acción discrecional sometida a criterios restrictivos de la arbitrariedad. C-093 de 200. de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla. De donde se concluye que todo aquello que pueda calificarse de desproporcionado resulta ser arbitrario y. el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar.

se mitiguen adecuadamente. reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales. los cuales necesariamente pueden referirse a contingencias. en cuanto toda relación conmutativa implica acuerdos en torno a lo que las partes entienden por equilibrio. pero que en líneas generales constituye el principal instrumento orientador de la aplicación de la previsibilidad a los contratos estatales en el derecho nacional.º (nums. 996. artículo 4. 3) y 28 de la Ley 80 de 993. “Artículo 4. Ministerio de hacienda. por lo tanto. 7 y 2). y se convierte en un claro deber funcional en la materia dirigido a la protección de los intereses generales y públicos. o. y artículo 66. 0 Ley 50 de 2007. 26 (num. el principio se ha entendido aplicable a la contratación estatal a partir de la aplicación por remisión de las disposiciones del Código Civil. en Concesiones en infraestructura.º De la distribución de riesgos en los contratos estatales.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  ponderada. principio que conforme a los parámetros legales es retomado en los documentos Conpes 307 y 333 de 200 como parte de la definición de la política estatal en materia de riesgos en contratos de infraestructura. 25 (nums. pp. En las licitaciones públicas. “La cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”. Dentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato estatal. Se trata de un deber sustancial y no meramente formal09. 4 y 5.º 0. mediante el principio de la previsibilidad. las contingencias contractuales del Estado. obligando a los estructuradores de los contratos a que incorporen dentro de estos la totalidad de medidas administrativas y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen. proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico y. en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar. artículo 498. de la conmutatividad. tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación. Bogotá. En el derecho colombiano. Coinvertir. artículos 5 y 6. en donde de manera impe09 HuGo palaCios MeJía. que admite la posibilidad de que los riesgos relativos de fuerza mayor o caso fortuito puedan ser repartidos entre las partes negociantes. el principio fluye de manera significativa de los artículos 4. Ahora bien: dentro de un marco de estricto derecho público. en donde se establece la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de una profunda planeación de los negocios jurídicos del contrato. 3 y 8). Corporación Andina de Fomento. haciendo un reparto lógico y proporcional de estas para obtener un equilibrio óptimo en la relación contractual. los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán . La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones públicas responsables de la contratación estatal. el asunto de los riesgos y contingencias surge bajo la óptica de su problemática e impacto fiscal con las leyes 448 de 998 y el Decreto Reglamentario 423 de 200. 6. El punto culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada en vigencia de la Ley 50 de 2007. de hacerlo. derivadas del negocio planteado.

en aras de la proporcionalidad. deberá entre otras cosas efectuar: la evaluación de qué parte del contrato tiene la mejor capacidad para soportarlo. en consecuencia. constituyen una clara excepción al concepto propuesto de contrato estatal. procesada y alta calidad. a analizar la contingencias a las que estos puedan estar sujetos. en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión.”  Manuel GuillerMo sarMiento GarCía. los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva. la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio. administrarlo en virtud de su experiencia. todos los contratos del Estado se incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas como los denomina la doctrina. manejo de información. El riesgo. la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del negocio. lo cual significa que el riesgo envuelve una potencialidad referida esencialmente al daño. luego materia de la relación negocial. p. se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales. Bogotá. Debemos entender. efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio. reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible. no así los de efectos estrictamente unilaterales. tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las pueda soportar. para lo cual la administración. elemento éste que estructura todo el derecho de responsabilidad […]”. utilización de la mejor información posible. manejo y evaluación de información conocida. 986. incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad. 20: “Por riesgo se entiende la contingencia de un daño. . Universidad Externado de Colombia. evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias. Identificada la contingencia o el riesgo. lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad. Norma que hace que a partir de su entrada en vigencia. con anterioridad a la presentación de las ofertas. identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos. disposición para controlarlo y señalar el momento en el que. “La teoría del riesgo y la responsabilidad civil”. como advertimos. en Estudios de derecho privado. gestionarlo. que. no obstante la generalidad de la norma. para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales. o sea. Lo anterior implica. todos aquellos contratos por esencia sinalagmáticos y conmutativos. identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa rativa se obliga a todos los responsables de la contratación pública estatal y para todos los contratos públicos. la posibilidad que al obrar se produzca un daño.

el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública”. Sala de lo Contencioso administrativo.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quién podría soportarlo mejor y asumirlo responsablemente. Sección Tercera. diseñado para satisfacerlas. incluso los que a la luz del artículo 496 del Código Civil se catalogan como de efectos unilaterales. en su perjuicio. esto es. el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales. según sus necesidades y la naturaleza del contrato. Dicho en otras palabras. P. el Consejo de Estado le ha otorgado al riesgo un carácter eminentemente vinculante a las partes que lo hubieren recibido y aceptado en los términos pactados. para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. esto es. fundada en la imprevisión. Exp. en un contrato particular.: GerMán rodríGuez villaMizar. pero ello no significa que. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato. En torno a su procedencia efectiva frente a los contratos de la administración. so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. porque es externo. que la reciprocidad propia de los negocios sinalagmáticos puede no ser absoluta en los contratos estatales y. C. Como se indicó precedentemente. los riesgos normales que asumió […]2 1. en aras de la claridad jurídica. configuran la teoría de la imprevisión y. artículo 32 de la Ley 80 de 993. hipótesis que nos puede llevar a reconocer la presencia de contratos como los de comodato o depósito como estatales. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Al respecto ha señalado lo siguiente: […] En estas condiciones no es dable considerar que el contratista. los riesgos externos. por tanto. extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato. Sentencia del 26 de febrero de 2004. 4043. no puede modificarse el régimen de riesgos acordado. como sucedió en el presente caso. La Sala ha manifestado que. concepto materiaL pero excepcionaL de contrato estataL vincuLado a La idea de uniLateraLidad de efectos. por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato. sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato. Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el álea normal del contrato. está eximido de atender los riesgos que asumió. .4. que la administración puede celebrar cualquier tipo de contrato. por 2 Consejo de Estado. extraordinarios o anormales. con las limitaciones indicadas. ausencia de reciprocidad. deben ser asumidos. La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato. por regla general. consecuencias De manera excepcional se debe admitir. dada la cláusula abierta del inciso primero. por la entidad.

n. frente a esta situación.º (num.” 4 Ibíd. sujeto a un equilibrio económico3 permanente en los términos y condiciones surgidos al momento de proponer o contratar.º (num. Se negocian tanto los derechos como las obligaciones. del supuesto de igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas. el concepto de contrato para proponerse debe matizarse de tal manera que retome esta hipótesis perfectamente válida para la contratación pública colombiana. en Economía Colombiana. 9 y ss. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa lo tanto. que en los contratos entre particulares la equivalencia de la relación sea exacta y objetiva o que deba mantenerse durante la vida del contrato. para definir el alcance de sus obligaciones económicas. como lo advierte la doctrina nacional. lo cual marca una diferencia sustancial con la simple conmutatividad directamente derivada de la simple lectura de la normatividad civil. con mayores desarrollos cada día. 27 y 28 de la Ley 80 de 993. pp. Lo que se desprende de una lectura directa del Código Civil en la materia es que de hecho la equivalencia no es proporcional y tampoco garantiza que de existir esa exactitud la misma deba mantenerse4. no es característico. noviembre de 2007. Se trata de un fenómeno antiguo. Por eso existe un mercado en el que tales contratos se negocian.º 32. por lo tanto. 3). . 9 y ss. preferente respecto de cualquier interpretación o aproximación que deba efectuarse en los casos en que estén de por medio contratos estatales. que el Código de Comercio regula en los artículos 887 y concordantes […]. fundamentalmente.. hacen surgir para el derecho de los contratos del Estado una especial y peculiar concepción de conmutatividad de sus negocios.: “[…] El concepto de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato estatal se usa. a partir de fórmulas e hipótesis que los expertos consideran razonables. Bogotá. ni puede desprenderse de la lectura del artículo 498 del Código Civil. su mantenimiento y continuidad. en pesos y centavos. pp. ¿Es posible esa valoración? Sería ingenuo suponer que se puede llegar a definir. articuladas por los contenidos de los artículos 4. “El equilibrio económico y financiero del contrato en la Ley 50”. EL EQUILIBRIo ECoNóMICo DEL CoNTRATo ESTATAL CoNMUTATIVo Y SINALAGMáTICo Y LAS CAUSAS DE SU RUPTURA Las definiciones del Código Civil de contratos sinalagmáticos. ). emanada de las viejas disputas doctrinarias francesas en torno a la sustantividad del contrato estatal y que han sido retomadas de manera amplia por nuestro ré3 palaCios MeJía. Por lo tanto. en la práctica. caracterizada por su objetividad y determinando como de su naturaleza. 5. mientras que en el contrato estatal el fenómeno de la conmutatividad se plantea sobre la base de equilibrio. ese concepto debe permitir dar una valoración económica a cada conjunto de derechos y obligaciones. 2. onerosos y conmutativos. esto es. en donde. Nos encontramos de esa manera ante un concepto de conmutatividad especial y. a menudo los contratistas dan valores precisos a los contratos que celebran con el Estado. el valor verdadero de cada conjunto. Pero. Contraloría General de la República.

el equilibrio económico y financiero de los contratos estatales es una institución que comprende a las partes involucradas en la relación negocial y no exclusivamente a una de ellas. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado. caracterización normativa deL equiLibrio y su ruptura Desde la perspectiva estrictamente normativa.1.1. aspectos que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador. la institución ha sido recogida bajo la siguiente caracterización en la Ley 80 de 993: 2. cit.º (nums.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  gimen de los contratos públicos específicamente en los artículo 5. deben de inmediato restablecerse. 3 y 8) y 27. ) y 27 de la Ley 80 de 9935.1. 399 y ss. el equilibrio en cuestión tiene una doble dirección indiscutible. estas condiciones están llamadas a permanecer durante la ejecución e incluso durante su liquidación. Por lo menos a esa conclusión se llega agotando el principio de igualdad constitucional (art. manteniéndose en estas instancias necesariamente las obligaciones y derechos originales y así también las contingencias y los riesgos previsibles que asumieron. derivada de las actuaciones y procedimientos previos. El equilibrio y la permanencia de la conmutatividad son recíprocos Destaca el inciso primero artículo 27 de la Ley 80 de 993 que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. el principio general que surge y se manifiesta ostensible en el concepto de negocio del Estado propuesto en este trabajo es el del mantenimiento de su estructura original.º (num. que signados por el concepto de discrecionalidad y con sujeción a los principios de ponderación. según el caso.. 2. las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. En este sentido y sobre esta base normativa. de donde se deduce que en razón de la reciprocidad. es propio del contrato del Estado el derecho de las partes al mantenimiento y restablecimiento del equilibrio financiero y económico de los contratos celebrados. Por lo tanto. . Teoría general de los contratos de la administración pública. proporcionalidad y previsibilidad determinaron unas condiciones sobre las cuales se sustentó la propuesta y el contrato finalmente celebrado y que constituyen las condiciones estructurales sobre las cuales se debe ejecutar el contrato. 3 constitucional) y de la lectura de la relación normativa específica de la Ley 80 de 993. específicamente los artículos 4. pp. 5 esCoBar Gil. En consecuencia.

a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 40 de la misma Ley 90. dado que ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual. Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho que tienen. lo cual denota que el equilibrio y su mantenimiento no es un fenómeno que ataña de manera exclusiva al contratista. variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 983. cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”. Sentencia del 3 de octubre de 2007. es decir. Sección Tercera. le nacen derechos a la administración para reclamar en caso de ruptura frente al contratista. ) de la Ley 80 de 993 les reconoce similar derecho al de las entidades estatales en esta materia. . por lo tanto. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa y. actualmente vigente. en cuanto parte contractual. P. en igual medida.º (num. por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato. 3) de la Ley 80 de 993 que es un derecho y un deber ineludible de la administración. Esta situación de la operancia en ambos sentidos del equilibrio del contrato estatal ha sido ampliamente reconocida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: […] Al respecto cabe puntualizar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor del contratista como protección frente al poder de la Administración. Se destaca en el artículo 4. las dos partes de la relación contractual […]6 6 Consejo de Estado. solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.º (num. a cada una de las partes le corresponde el derecho de obtener el restablecimiento cuando haya lugar a él. sino que implica una visión de contexto de la relación negocial. tienen el derecho de reclamar el restablecimiento de las condiciones económicas derivadas de las propuestas aceptadas y de lo concretamente pactado en los contratos celebrados. cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución. el fenómeno es similar: el artículo 5. Pero posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato. según el cual. Sobre esta base normativa. Sala de lo Contencioso Administrativo.: MauriCio faJardo GóMez. a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular. de la misma manera la Ley 80 de 993. garantía que en modo alguno podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista. dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podía acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias. C. En tratándose de los contratistas.

responde el causante. al analizar el tema de la responsabilidad contractual de las entidades públicas. precontractual y contractual.1. ha expuesto lo siguiente: […] Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista. Esto es. Sentencia 892 del 22 de agosto de 200.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  2. consagra también un régimen único de responsabilidad. circunscrito tan solo al campo extracontractual. Imputabilidad de las cargas relativas al restablecimiento El artículo 27 citado en su inciso primero parte de la premisa básica para la determinación de la imputabilidad de la carga de restablecimiento: en caso de ruptura. en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración. se proyecta indistintamente en el ámbito extracontractual. Cuando la parte causante es la administración pública contratante. En este sentido. Precisamente esta alta corporación. la debe asumir la parte que dio lugar a ella. en Sentencia se pronunció sobre el verdadero alcance de la norma. las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento“[…]. frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública […] Este alto Tribunal. coincidiendo con la línea doctrinal elaborada por el Consejo de Estado. P.2. la responsabilidad tiene como fundamento el artículo 90 constitucional. a la manera de una cláusula general. precontractual y extracontractual […]7 7 Corte Constitucional. es decir. al margen de establecer el imperativo jurídico de la responsabilidad estatal. es decir. pues de lo que se encarga su texto es de fijar el fundamento de principio en el que confluyen todos los regímenes tradicionales de responsabilidad estatal —contractual. M. por tanto. se parte del supuesto de que existe un juicio de responsabilidad en el desarrollo del contrato que llama a la parte que actuó de manera antijurídica ocasionando lesiones o daños a la otra a restablecer el equilibrio roto con ocasión de sus actuaciones u omisiones. . aclarando que la misma. puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo.: rodriGo esCoBar Gil. que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos y. el Estado mismo. Es clara la disposición al establecer que “[…] Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado. no se consagra en el artículo 90 de la Carta un criterio restringido de responsabilidad. tal como se desprende de los trabajos jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio.

incluida. por el HecHo del príncipe Por causas imputables al Estado. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. determinando que también puede darse por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.1. como es obvio. por lo general. 2. es la previsión en la estructuración de los negocios públicos. 2. la expedición de un acto general y abstracto. estableciendo que esta puede suceder con ocasión de actos y hechos de la administración contratante. y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Procedería igualmente cuando se presenten causas que alteren la economía del contrato por variaciones de precios. retomando las viejas construcciones del derecho civil. la incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. dentro de la llamada teoría del “hecho del príncipe”. c.1. cAusAs imputAbles A lA AdministrAción públicA contrAtAnte Se configura esta hipótesis en los casos en que la administración no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones unilaterales por fuera de los parámetros legales y en clara violación a la bilateralidad de la relación.3. El Concejo de Estado ha señalado lo siguiente a propósito de su aplicación a los contratos estatales: […] En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. adicionalmente.3. por actos de la administración como Estado y. del contratista.0 Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2.2. en cuanto lo dominante en nuestra legislación. b. Estos supuestos son tratados. admite causas ajenas a los sujetos contractuales. que afectan el equilibrio correspondiente.1. la misma administración pública.1. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait duprince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. pero como una clara regla de excepción. la imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. de la misma redacción la doctrina ha venido deduciendo una serie de causas antijurídicas posibles que pueden llevar a la ruptura dependiendo del causante. Causas de la ruptura del equilibrio contractual en el contrato estatal Ahora bien. tal como se explicó. d. esto reviviendo para nuestro derecho público la teoría de la imprevisión. la alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.3. La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio .

quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato”. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. por cuanto el autor del acto (Nación. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico-financiera del mismo. de la entidad pública contratante. queda a cargo exclusivo del cocontratante. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  cuando éste proviene de la ley. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. . en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”. […] Como puede verse. debe tratarse de un hecho nuevo par a los cocontratantes. considerada al momento de su celebración. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. en principio. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. sin embargo. ya que “el álea “normal”. determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”. determinante. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo cuando el perjuicio sea especial con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. la norma debe ser de carácter general y no particular. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. por un álea anormal o extraordinaria. esto es. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento. “cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. Ese principio. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión […] La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales. no existe. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría.

Sentencia del 7 de marzo de 2007. imprevisión Por causas no imputables al Estado. la existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. P. ) de la Ley 80 cuando señala que “[…] en consecuencia tendrán derecho. Estos supuestos son tratados dentro de la “teoría de la imprevisión”. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa Concluyó la Sala en esa oportunidad. En cuanto a la alteración de la economía del contrato.3. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad. tales como la fuerza mayor y el caso fortuito. que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. Sección Tercera. que dichas cargas “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Sala de lo Contencioso Administrativo. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. Las razones de su procedencia se pueden resumir en los siguientes términos: a. todo lo que las partes contra- 8 Consejo de Estado. ajenas a las partes. Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. previa solicitud. retomada en el texto del artículo 5. por incidir en él. y c. de acuerdo con los planteamientos anteriores y con base en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales. es imputable a la entidad.3. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación”. El Consejo de Estado ha desarrollado la figura bajo los siguientes aspectos: En cuanto a los requisitos que deben confluir para su reconocimiento y aplicación: Se presenta cuando situaciones extraordinarias. a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general. b. el cual. C. que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. con fundamento en el daño especial.1.º (num. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante. como se indicó.8 2.: enrique Gil Botero. sin imposibilitar su ejecución […] Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista”. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. . en importancia.

Sala de lo Contencioso Administrativo. imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. en materia contractual. que sufre una pérdida verdadera. el lucrum cessans. La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación.: Ricardo hoyos Duque. nunca se toma en consideración. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. por lo mismo. Al emplear la terminología corriente. cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas. La fuerza mayor se produce.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  tantes han podido razonablemente prever. porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista. supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio […] El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor. con la precisión de que la irresistibilidad. El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever […]. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. sin que ello comporte la responsabilidad contractual. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. la falta de ganancia. imprevisibles. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. que. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. Sección Tercera. puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad 9 Consejo de Estado. C. P. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo […] La imprevisibilidad que determina la figura. Como puede verse. se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto […] La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor. se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados. que alteren la economía del contrato. se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. pues.9 En relación con la fuerza mayor se ha expresado lo siguiente: La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes. de la entidad pública contratante. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. la irresistibilidad. porque el daño no le resulta jurídicamente imputable. Exp. Lo primero que debe hacer el contratante es. probar que se halla en déficit. la ganancia que falta. Sentencia del 29 de mayo de 2003. como se indicó. . Por tanto. Es preciso que existan cargas excepcionales.577. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto. 4.

la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato. Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato. situaciones que originan la revisión y el consecuente reajuste de precios con la fórmula pactada en el contrato: matemática o no y refiere a la variación de los factores que determinan los costos. se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante. se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente. En cambio. alterada en razón del hecho imprevisible. el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociación pero no el alea anormal. porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado […] En tales condiciones. pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista.: riCardo Hoyos duque. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa al contratista incumplido. . Sentencia del  de septiembre de 2003. a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades. Es claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada. la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado. Exp.78. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado. la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato. P. y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben ser resarcidas o atenuadas. sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor. Sección Tercera. que no están ligadas a su propia conducta. Sala de lo Contencioso Administrativo. La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato. 4.20 En relación con las variaciones de precios en cuanto fenómenos propios de esta causal se ha indicado lo siguiente: […]Dicha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la variación de factores determinantes de los costos de los precios. En presencia de la teoría de la imprevisión. cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. C. en los contratos de obra pública. en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato. Y es que desde que surge a la vida 20 Consejo de estado. en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato.

1. P. C.º . si a ello hubiere lugar. que afectan el equilibrio correspondiente. 2.578. Universidad de los Andes. así como mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas. “Concesiones viales. El propósito de lo anterior es que de recupere el valor intrínseco de la economía del contrato al momento de proponer o de contratar. acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía. que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato.3. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios. por la celebración. La inadecuada distribución de los riesgos. condiciones y forma de pago de gastos adicionales. 22 susana Montes de eCHeverri. Para ello. Desde esa situación. Sección Tercera.4. 2000. . económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. cAusAs imputAbles Al contrAtistA Se configura esta hipótesis en los casos en que el contratista no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones unilaterales por fuera de los parámetros legales y en clara violación a la bilateralidad de la relación. reconocimiento de costos financieros e intereses.: María elena Giraldo GóMez. 4.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  jurídica el contrato. pp. 63 y ss. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio. que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales […]2 2. Para tales efectos. en 2 Consejo de Estado. ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 80 de 993. el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista. las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. se marcan las bases de la regulación financiera del contrato.1. Sala de lo Contencioso administrativo. eventual causa de crisis en los contratos”. la obtención del provecho económico en su favor.4. n. la Administración. En todo caso. Exp. en Revista de Derecho Público. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. El restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato La ruptura llama al restablecimiento inmediato a quien le corresponda responder22. utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios. las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

que su estructuración configura un ámbito de conjugación . caracterizado por la interrelación inmediata y necesaria de subsistemas jurídicos pertenecientes al ámbito del derecho positivo. Así las cosas.5.3. En esta dirección. sin que esto desvirtúe el carácter prestacional y presencial del aparato administrativo en la atención de sus responsabilidades frente a la comunidad. el alcance y las consecuencias que en el contrato del Estado pueden tener fenómenos como los de sinalagmático y de conmutativo tan particulares a la caracterización de ciertos negocios privados. 3. Todo lo contrario. 3. Conforme a estas circunstancias legales y doctrinales. se trabaja en nuestro derecho en un concepto objetivo de conmutatividad.. se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. CoNCLUSIoNES 3. la construcción de un concepto de contrato estatal o del Estado no está absolutamente circunscrita al principio rector de la autonomía de voluntad conforme al modelo contractual de los particulares. 3.4. aceptando la legislación. opera como regla general en nuestro ordenamiento el principio de la previsibilidad. 3. En consonancia encontramos como vital para el cabal entendimiento del contrato público. no necesariamente el régimen jurídico del contrato debe corresponder a un modelo de estricto derecho administrativo altamente sustantivizado. Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa caso de no haberse pactado intereses moratorios.2. pero condicionados de todas formas a los propósitos de interés general que caracteriza la actividad y gestión propias de la administración pública. determinados elementos con el contrato propiamente celebrado entre particulares. dentro de los que se destaca el comercial y el civil. es totalmente contraria. en lo material. Bajo las anteriores consideraciones se tiene que conforme a los postulados del Estado social de derecho en donde el contrato constituye un importante instrumento para el cumplimiento de los cometidos estatales. en consecuencia de un carácter de las prestaciones mutuas o recíprocas. que el contrato estatal se sustente sobre la base de un régimen mixto. interés público propios de la actividad pública. se sujeta real y plenamente a principios constitucionales como los de planeación. es decir. conforme a las expresas remisiones que al respecto efectúa nuestra ley de contratación pública. de los cuales se desprenden importantes reglas y garantías con el propósito de evitar y controlar la arbitrariedad administrativa precisamente en la estructuración discrecional de las más importantes decisiones tendientes a la conformación de las bases de los negocios del Estado. el concepto de contrato de Estado comparte. totalmente ajeno al propio de los desarrollos privatistas. 3.

Lo que se desprende de una lectura directa del Código Civil en la materia es que de hecho la equivalencia no es proporcional y tampoco garantiza que de existir esa exactitud la misma deba mantenerse. admite causas ajenas a los sujetos contractuales. en aras de los intereses públicos. en cuanto escenario adecuado para la materialización de principios como los de planeación. entender que todo este proceso se materializa y cumple en cuanto la estructuración de todo negocio conmutativo del Estado lo orienta y determina el principio de la previsibilidad.El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal  permanente de la más variada actuación administrativa. De las consideraciones expuestas surge claro para el derecho de los contratos del Estado una especial y peculiar concepción de conmutatividad de sus negocios. la certeza objetiva de la conmutatividad de la relación. tendiente a determinar el contenido del contrato. es la previsión en la estructuración de los negocios públicos. en cuanto lo dominante en nuestra legislación. un ámbito de acción discrecional sometido a criterios restrictivos de la arbitrariedad. pero como una clara regla de excepción. mientras que en el contrato estatal. Conforme con lo anterior y desde una perspectiva negativa. esto es. en donde. determinando que también puede darse por factores exógenos a las partes del negocio jurídico. a partir de los cuales se definen. caracterizada por su objetividad y determinando como de su naturaleza. del supuesto de igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas. 3.6. la equivalencia de la relación sea exacta y objetiva o que deba mantenerse durante la vida del contrato. ponderación y proporcionalidad. esto es. el fenómeno de la conmutatividad se plantea sobre la base de equilibrio. el carácter recíproco del mismo. sobre todo. que en los contratos entre particulares. la doctrina ha venido deduciendo una serie de causas antijurídicas posibles que pueden llevar a la ruptura dependiendo del causante. como lo advierte la doctrina nacional. entonces. Procedería igualmente cuando se presenten causas que alteren la economía del contrato por variaciones de precios. adicionalmente. estableciendo que esta puede suceder con ocasión de actos y hechos de la administración contratante. no es característico. por actos de la administración como Estado y. su mantenimiento y continuidad. reviviendo para nuestro derecho público la teoría de la imprevisión.7. ni puede desprenderse de la lectura del artículo 498 del Código Civil. resultando consecuente. retomando las viejas construcciones del derecho civil. 3. tal como se explicó. y. Bogotá. esto. del contratista. sujeto a un equilibrio económico permanente en los términos y condiciones surgidos al momento de proponer o contratar. lo cual marca una diferencia sustancial con la simple conmutatividad directamente derivada de la simple lectura de la normatividad civil. abril de 2008 .

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