JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1696/2015 - ECLI: ES:TS:2015:1696

Id Cendoj: 28079110012015100203
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 18/04/2015
Nº de Recurso: 1621/2013
Nº de Resolución: 161/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP A 1658/2013,

STS 1696/2015

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil quince.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen,
ha visto los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por Kiowamoda, SL,
representada por la procurador de los tribunales doña Silvia Pastor Berenguer, contra la sentencia dictada, el
veintiséis de abril de dos mil trece, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante , que resolvió
el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de lo Mercantil
número Dos de Alicante. Ante esta Sala compareció la procuradora de los tribunales doña Gracia Esteban
Guadalix, en representación de Kiowamoda, SL, en concepto de parte recurrente. Es parte recurrida Camper,
SL, representada por el procurador de los tribunales don Ángel Rojas Santos.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Alicante, el tres de junio de dos mil once, la
procuradora de los tribunales doña Amanda Tormo Moratalla, obrando en representación de Camper, SL,
interpuso demanda de juicio ordinario contra Kiowamoda, SL.
En la referida demanda, la representación procesal de Camper, SL alegó, en síntesis y en lo que importa para la
decisión del conflicto, que dicha sociedad se dedicaba, dese mil ochocientos setenta y siete, a la fabricación
de zapatos, mediante una empresa familiar desde sus orígenes, la cual vendía sus productos en la actualidad,
en casi todo el mundo, con más de tres mil puntos de venta multimarca y doscientas tiendas, en las principales
ciudades, así como que había obtenido importantes galardones por sus productos.
Que, entre ellos, tenía particular importancia el modelo de zapato conocido como " pelotas ", del que había
vendido, en el año dos mil, ejemplares por importe de trescientos millones de euros y en el que había invertido,
desde la temporada de otoño a invierno del dos mil siete y en la temporada primavera verano de dos mil nueve,
un total de casi un millón trescientos mil euros en publicidad.
Que Camper, SL era titular de las marcas comunitarias números 1 265 578 y 4 469 417 - tridimensionales,
consistentes en la forma de un zapato -, concedidas el cuatro de enero de dos mil uno y el nueve de agosto
de dos mil seis, para diferenciar productos de la clase 25 - como demostraba con los documentos números
11 y 11 bis -.
Que se trataba de marcas notorias, como demostraba con un informe de Andema - aportado como documento
número 12 -.

1
 JURISPRUDENCIA

Que la sociedad demandada vendía zapatos y, en particular, el modelo 5000, que era el que señalaba en la
demanda como infractor de sus marcas tridimensionales.
Que la mera visualización del modelo de zapato 5000 evidenciaba el riesgo de confusión respecto de sus
referidas marcas - iguales pespuntes laterales, refuerzos y cortes, el mismo piso o suela, iguales empeines y
refuerzo en la puntera, el mismo número de ojales con refuerzos metálicos e igual vista trasera del talón del
zapato -.
Que la demandada había obtenido unos ingresos como consecuencia de la infracción, cuya realidad había sido
reconocida en unas diligencias preliminares.
Señaló como aplicables los artículos 9 y 14.1 del Reglamento (CE ) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de
2009, sobre la marca comunitaria y los artículos 40 , 41 , 42.1 , 43 y 44 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre ,
de marcas.
En el suplico de la demanda, la representación procesal de Camper, SL interesó del Juzgado de lo Mercantil
competen una sentencia por la que " se declare que: 1.- Kiowamoda, SL a través de la comercialización de
su modelo denominado 5000 ha infringido los derechos de exclusiva que ostenta Camper sobre las marcas
comunitarias números 1 265 578 y 4 469 417. 2.- La actuación de la demandada descrita en la demanda
ha causado a Camper, SL daños y perjuicios, en concepto de lucro cesantes que deben ser indemnizados
o compensados en todo caso. Y, consecuentemente, condene a Kiowamoda, SL a: 1.- Estar y pasar por las
anteriores declaraciones. 2.- A cesar de manera inmediata en toda actividad de fabricación, ofrecimiento,
comercialización, puesta en el mercado, promoción, publicidad, distribución y, en general, explotación industrial
o comercial de su modelo de zapato 5000, por infracción de las marcas comunitarias números 1 265 578 y
4 469 417 de Camper, SL. 3.- A retirar del mercado, a costa de Kiowamoda, SL y bajo su responsabilidad, el
referido modelo de calzado, decretándose por el Juzgado el correspondiente embargo, y su posterior destrucción,
incluidos aquellos modelos que se encuentren en stock en los almacenes o dependencias de la demandada o de
terceros depositarios, así como de los correspondientes envoltorios y/o embalajes y/o demás documentación
destinada a la promoción u ofrecimiento del modelo 5 000. 4.- A destruir, también a su costa, los moldes y
maquinaria que tuviese específicamente destinada a su fabricación, facilitando pruebas fehacientes de dicha
destrucción. 5.- A indemnizar a Camper, SL por los daños y perjuicios ocasionados, en la cantidad que, en
el momento procesal oportuno, se determine, en función de las informaciones que se traigan al presente
procedimiento y conforme a las bases que hemos dejado sentadas en la presente demanda. 6.- A abonar
una indemnización coercitiva de cuantía determinada, no inferior a los seiscientos euros por día transcurrido
hasta que se produzca la cesación efectiva en la utilización de los derechos de exclusiva de Camper, SL,
estableciéndose el importe de la indemnización y el día a partir del cual surge la obligación de indemnizar en
ejecución de sentencia, todo ello de conformidad con el art. 44 de la Ley de Marcas . 7.- Al pago de las costas
del presente procedimiento ".
SEGUNDO.- La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante, que ya había
conocido de las diligencias preliminares entre las mismas partes y que la admitió a trámite, el veintiocho de
junio de dos mil once, conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 515/2011.
Kiowamoda, SL fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por la procuradora de los
tribunales doña Silvia Pastor Berenguer, la cual contestó la demanda, por escrito registrado el veintiocho de
septiembre de dos mil once.
I.- En el escrito de contestación, la representación procesal de Kiowamoda, SL alegó, en síntesis y en lo que
importa para la decisión del conflicto, que le llamaba la atención el hecho de que la demandante, al referirse a su
propio zapato " Pelotas ", aludiera al carácter novedoso y singular de su diseño, con lo que ponía de manifiesto
que el mismo debería protegerse como diseño y no como marca.
Que, en todo caso, el monopolio que correspondía a la demandante solo alcanzaría a aquellos modelos
concretos respecto de los que se produjera alguna semejanza.
Que la sociedad demandada comenzó su andadura empresarial en el año mil novecientos noventa y ocho y
que, desde entonces, había adquirido una justa reputación por la calidad de sus productos y servicios al cliente.
Que producía un tipo de zapato cómodo, que acogía unas tendencias altamente estandarizadas y que los
vendía por unos canales de distribución diferentes de aquellos de los que se sirve Camper, SL.
Que también era titular de una marca comunitaria, la número 2 318 541, " Fleximax ", concedida el diecisiete
de septiembre de dos mil dos, también para productos de la clase 25.
Que los Tribunales ya habían resuelto un caso idéntico al planteado a demanda de Camper, SL, en defensa de
su marca número 2 108 408, que protegía el piso del zapato amparado por la marca comunitaria número 4 469

2
 JURISPRUDENCIA

417 y que, el Juzgado de Primera Instancia número Once de Bilbao, por sentencia de siete de septiembre de
dos mil once , desestimó la demanda, siendo confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, por sentencia
de veintitrés de julio de dos mil dos .
Que, en todo caso, eran evidentes las diferencias entre su zapato y las marcas de la demandante, tanto en el
talón, como en la tobillera, el empeine, la carrillera y la puntera, los pespuntes, las etiquetas, los cordones, el
interior del zapato y plantilla, la suela y la horma.
Que, en todo caso, la reclamación de indemnización de daños no se apoyaba en prueba alguna y que la
indemnización del diez por ciento de la facturación solicitada era desproporcionada e injusta.
Que, por último, no se cumplían los presupuestos que han de concurrir para la publicación de la sentencia.
Apoyó su defensa en los artículos 34 y 41 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas, y en los artículos
8.5 9.1 del Reglamento (CE ) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria.
Con esos antecedentes, en el suplico del escrito de contestación la representación procesal de Kiowamoda,
SL interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante una sentencia que desestimara la demanda,
con absolución de la demandada e imposición de las costas a la demandante.
II.- A su vez, la representación procesal de Kiowamoda, SL formuló reconvención contra Camper, SL, en
reclamación de la declaración de nulidad de las marcas comunitarias señaladas en la demanda.
Alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que era titular de la marca comunitaria
número 2318541, " Fleximax ", concedida el diecisiete de septiembre de dos mil dos, para productos de la clase
25 y que impugnaba las marcas comunitarias concedidas a la demandante con los números 1 265 578 y 4
469 417.
Añadió que la ultima tenía un precedente en la marca española número 2 108 408, que era aquella a la que se
había referido el precedente judicial mencionado en la contestación.
Que, por ello, insistía en que se había resuelto un caso idéntico, con la desestimación de la demanda de
Camper, SL, en defensa de su marca número 2 108 408, que protege el piso del zapato amparado por la marca
comunitaria número 4 469 417, mediante la sentencia de siete de septiembre de dos mil once del Juzgado de
Primera Instancia número Once de Bilbao , la cual fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, por
sentencia de veintitrés de julio de dos mil dos .
Que las marcas impugnadas carecían de carácter distintivo y que además su registro infringía las prohibiciones
de los artículos 7.1.e).iii y 52.1 del Reglamento (CE ) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre
la marca comunitaria.
También citó como norma aplicable la del artículo 7 del Código Civil .
En el suplico del escrito de reconvención, la representación procesal de Kiowamoda, SL interesó del Juzgado
de lo Mercantil número Dos de Alicante una sentencia que declarase " la nulidad de las marcas comunitarias
números 1 265 578 y 4 469 417, con expresa condena en costas " .
III.- Del escrito de reconvención se dio traslado a la demandante, cuya representación procesal, dio
contestación, por escrito registrado el once de noviembre de dos mil once, en el que alegó, en síntesis y en lo
que importa para la decisión del conflicto, cual era la doctrina sentada en la sentencia de 9 de marzo de 2006
(C-421/09) por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Por lo demás, negó la concurrencia de la prohibición del artículo 7.1.b) del Reglamento (CE ) 207/2009, del
Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria, así como la vulgarización apuntada por
la demandada y la concurrencia de la prohibición del artículo 7.1.e).iii del Reglamento (CE ) 207/2009, del
Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria
Citó el artículo 15 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con
el comercio, de 15 de abril de 1.994 y negó la concurrencia del supuesto del artículo 52.1 b) del Reglamento
(CE ) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria, así como el uso antisocial
de su derecho alegado en la reconvención, señalando que, además, no sería causa de nulidad del registro.
En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de Camper, SL interesó del Juzgado de lo
Mercantil número Dos de Alicante una sentencia que desestimase de la reconvención con las costas a cargo
de la actora reconvencional.
TERCERO. Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había
sido admitida, el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante dictó sentencia, en el juicio ordinario número

3
 JURISPRUDENCIA

515/2011, con fecha veinticinco de septiembre de dos mil doce, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo.
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Amanda Tormo Moratalla,
procuradora de los tribunales y de la mercantil Camper S.L, contra la mercantil Kiowamoda S.L, sin hacer
especial pronunciamiento en materia de costas. Que debo desestimar y desestimo íntegramente la reconvención
interpuesta por doña Silvia Pastor Berenguer, procuradora de los tribunales y de Kiowamoda S.L, contra la
mercantil Camper, SL, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas ".
CUARTO. La representación procesal de Camper, SL interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante, en el juicio ordinario número 515/2011, con fecha
veinticinco de septiembre de dos mil doce.
Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Alicante, en la que se turnaron a la Sección Octava
de la misma, que conoció del recurso de apelación, con el número 52/2013, y dictó sentencia con fecha
veintiséis de abril de dos mil trece , con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando, parcialmente, el recurso
de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil demandante Camper S.L., representada en este
Tribunal por el Procurador doña Amanda Tormo Moratalla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Marca
Comunitaria número Uno de los de Alicante, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil doce, debemos revocar
y revocamos dicha resolución y en su virtud: a) debemos declarar y declaramos que la mercantil Kiowamoda
S.L., con la comercialización de su modelo denominado 5000 ha infringido los derechos de exclusiva de la
mercantil Camper S.L. sobre la marca comunitaria número 4.469.417. b) que la actuación de la demandada ha
causado a Camper S.L. daños y perjuicios. En consecuencia debemos condenar y condenamos a Kiowamoda
S.L. a: 1) Estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2) A cesar en toda actividad de fabricación, ofrecimiento,
comercialización, puesta en el mercado, promoción, publicidad, distribución y, en general, explotación industrial
o comercial de su modelo de zapato 5000. 3) A retirar del mercado, a costa de Kiowamoda S.L. y bajo su
responsabilidad, el referido modelo de calzado, procediéndose a la destrucción, incluidos los modelos que se
encuentren en stock en los almacenes o dependencias de la demandada o de terceros depositarios, así como
de los correspondientes envoltorios y embalajes y folletos y demás documentación destinada a la promoción y
ofrecimiento del modelo 5000. 4) A destruir a su costa los moldes y la maquinaria específicamente destinada
a su fabricación y que no fuera posible su modificación técnica para otros usos. 5) A indemnizar a Camper S.L.
por los daños y perjuicios ocasionados, en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia conforme a las
bases que se han fijado en el fundamento de derecho octavo de esta Sentencia. 6) A obtener una indemnización
en cuantía determinada no inferior a seiscientos euros, por día transcurrido, hasta que se produzca la cesación
efectiva de la violación en el importe y desde la fecha que se fije en ejecución de sentencia. 7) A abonar las costas
procesales causadas en la instancia. No se hace imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Se
acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir ".
QUINTO. La representación procesal de Kiowamoda, SL interpuso recursos extraordinarios, por infracción
procesal y de casación, con la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante,
en el rollo de apelación número 52/2013, con fecha veintiséis de abril de dos mil trece .
Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de dieciocho de marzo de
dos mil catorce , decidió: " Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación,
interpuestos por la representación procesal de Kiowamoda, SL, contra la sentencia dictada, con fecha de
veintiséis de abril de dos mil trece, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava, Tribunal de Marca
Comunitaria), en el rollo de apelación número 52/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número
515/2011 del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria ".
SEXTO. El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de
Kiowamoda, SL contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en el
rollo de apelación número 52/2013, con fecha veintiséis de abril de dos mil trece , se compone de tres motivos,
en los que la recurrente denuncia:
PRIMERO. Con apoyo en la norma segunda del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,
la infracción de la norma del artículo 218 de la misma Ley procesal .
SEGUNDO. Con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la
infracción de la norma del artículo 24 de la Constitución Española .
TERCERO . Con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la
infracción de la norma del artículo 24 de la Constitución Española .
SÉPTIMO. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Kiowamoda, SL, contra la
sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en el rollo de apelación número

4
 JURISPRUDENCIA

52/2013, con fecha veintiséis de abril de dos mil trece , se compone de dos motivos, en los que la recurrente,
con apoyo en la norma tercera del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:
PRIMERO. La infracción de las normas de los artículos 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas, y 8
del Reglamento (CE) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria.
SEGUNDO. La infracción de las normas de los artículos 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas, y
8 del Reglamento (CE) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria.
OCTAVO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el procurador de los tribunales don Ángel Rojas Santos,
en nombre y representación de Camper, SL, impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a
los mismos.
NOVENO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día
para votación y fallo del recurso el cinco de marzo de dos mil quince, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los antecedentes.
Camper, SL, fabricante de calzado y titular de las marcas comunitarias números 1 265 578 y 4 469 417, ambas
tridimensionales - y consistentes en las representaciones de la forma de un zapato, visto desde arriba, desde un
lado y desde abajo -, que le habían sido concedidas para diferenciar productos de la clase 25 del nomenclátor
- calzados y suelas -, interpuso demanda contra Kiowamoda, SL, fabricante del mismo tipo de producto, con
la alegación de que invadía el ámbito de exclusión vinculado a los referidos registros, al vender un tipo de
zapato - identificado como modelo 5 000 - que no era sino una reproducción de las formas registradas a
su nombre como signos. Lo que, afirmó, generaba riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los
productos, además de un aprovechamiento de la notoriedad de los propios.
Con esos antecedentes, Camper, SL ejercitó en la demanda acciones, declarativa y de condena, con apoyo en
las normas de los artículos 9 y 14, apartado 1, del Reglamento (CE ) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero
de 2009, sobre la marca comunitaria, y, por remisión, en las de los artículos 40 , 41 , 42, apartado 1 , 43 y 44
de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas.
La demandada, en su escrito de contestación, negó haber cometido la infracción que se le atribuía, dada la
inexistencia de riesgo de confusión, así como el aprovechamiento indebido del carácter distintivo y supuesto
prestigio de las marcas de la demandante.
Además, por medio de reconvención, pretendió la declaración de la nulidad de las marcas números 1 265
578 y 4 469 417, tanto por la infracción de la prohibición absoluta establecida en el artículo 7, apartado 1,
letra e).iii) - " se denegará el registro de: [...] e) los signos constituidos exclusivamente por: [...] iii) la forma que
afecte al valor intrínseco del producto " -, en relación con el artículo 52, apartado 1, letra a) - " la nulidad de la
marca comunitaria se declarará [...]: a) cuando la marca comunitaria se hubiera registrado contraviniendo las
disposiciones del artículo 7 " -, como por la causa prevista en la letra b) de los mismos artículo y apartado - " la
nulidad de la marca comunitaria se declarará [...]: b) cuando, al presentar la solicitud de la marca, el solicitante
hubiera actuado de mala fe " - del citado Reglamento.
El Tribunal de la primera instancia desestimó tanto la demanda como la reconvención, al haber entendido que
no había riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los productos de las sociedades litigantes y que
no se había probado la mala fe de la demandante al solicitar los registros.
El Tribunal de apelación, ante el que había llevado el conflicto exclusivamente Camper, SL, estimó su recurso y,
en parte, la demanda, declarando la violación de los derechos de exclusión de que era titular la apelante, con la
condena de la demandada a cesar en la actividad ilícita, a remover sus efectos y a indemnizar a la perjudicada
en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre .
Contra la sentencia de segunda instancia interpuso Kiowamoda, SL recursos extraordinarios por infracción
procesal y de casación, cuyos motivos examinamos seguidamente.
I.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LA DEMANDADA.
SEGUNDO. Enunciado y fundamentos de los tres motivos.

5
 JURISPRUDENCIA

I.- En el primero de los motivos del recurso, denuncia Kiowamoda, SL, con apoyo en la norma segunda del
apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de la del apartado 1 del artículo 218
de la misma Ley procesal.
Afirma la recurrente que, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de apelación, aparecía
reproducida la imagen de un tipo de calzado, que el Tribunal de apelación dijo haber tomado de internet y que
no había sido introducida en las actuaciones por ninguna de las partes ni estado sometida a contradicción la
cuestión de la procedencia empresarial del producto.
Añade que, al ser la única reproducción gráfica de dicho tipo de producto, cuya fabricación se le atribuía sin
prueba alguna, era evidente que había tenido influencia en la decisión del litigio.
Concluye afirmando que el Tribunal de apelación, además de no respetar el principio de aportación de parte,
había incurrido en el vicio de incongruencia.
II.- En el motivo segundo Kiowamoda, SL, con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de la del artículo 24 de la Constitución Española .
Alega la recurrente que el Tribunal de apelación había incurrido en un error manifiesto en la valoración de la
prueba, al afirmar que las marcas tridimensionales de la demandante no contenían la palabra " Camper ", lo
que niega fuera cierto y, entiende, había tenido influencia en la decisión del conflicto, ya que se trataba de
un elemento denominativo, además de real, con suficiente fuerza distintiva para evitar el riesgo de confusión
entre los consumidores.
III.- En el motivo tercero Kiowamoda, SL, con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil , de nuevo afirma producida la infracción de la del artículo 24 de la Constitución
Española .
Alega la recurrente que el Tribunal de apelación había incurrido en un quebranto de la razonabilidad
constitucionalmente exigible en la valoración de la prueba, al desconocer, en la comparación entre sus
productos y las marcas de la demandante, los elementos esenciales de uno y otro - en particular, la
configuración de las suelas -.
Añade que una correcta selección de los elementos de la comparación habría puesto de manifiesto las
diferencias entre unas y otros y, al fin, evienciado la inexistencia de la infracción.
TERCERO.- Desestimación de los tres motivos.
I.- Al reproducir, en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia, la imagen de un tipo de calzado
que había tomado de una pagina web y que no era ninguna de las numerosas que - para información de los
órganos judiciales y, en su caso, de los peritos - habían aportado a las actuaciones las propias partes litigantes,
en sus escritos de alegación, el Tribunal de apelación no respetó, ciertamente, la regla del artículo 216 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil .
Pero ello no significa que la resolución recurrida merezca el calificativo de incongruente, pues - como precisó
la sentencia 271/2011, de 11 de abril - ese defecto consiste en la inexistencia de la necesaria correlación entre
el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el " petitum " (petición) y la " causa petendi " (causa
de pedir), es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica reclamada.
Es evidente que el defecto no deriva sólo de utilizar argumentaciones intrascendentes sobre cuestiones no
planteadas por las partes.
En el supuesto que estamos enjuiciando sucede que el primer fundamento de la sentencia no contiene más
que un resumen de los antecedentes del litigio - en la parte dicha, expuestos sin utilización de los símbolos
lingüísticos mediante los que el legislador se expresa -, mientras que, en aquellos otros que el Tribunal de
apelación destinó a exponer " las razones y fundamentos legales del fallo " - en cumplimiento de lo que manda
hacer la regla tercera del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, quedó evidenciado que la imagen
de que se trata podría haber sido eliminada sin que cambiara nada en la argumentación ni en la decisión del
conflicto tal como había quedado planteado.
En conclusión, no se ha cometido la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la
reproducción de la repetida imagen.
II.- Tampoco se advierte el error denunciado en el segundo motivo del recurso, en la descripción de las marcas
de la sociedad demandante y menos del caracterizado con las notas precisas para constituir infracción del
artículo 24 de la Constitución Española - sentencias del Tribunal Constituciones 29/2005, de 14 de febrero , y
211/2009, de 26 de noviembre , y de este Tribunal Supremo 649/2012, de 5 de noviembre , entre otras muchas -.

6
 JURISPRUDENCIA

Ciertamente, el Tribunal de apelación declaró - en el fundamento de derecho quinto de su sentencia - que

aquellos signos, tal como habían sido registrados, no contienen " elemento denominativo [...] pues no es
perceptible en el registro ". Sin embargo, eso es lo que resulta de los documentos tomados en consideración,
emitidos por la Oficina de Armonización del Mercado Interior.
Además, en el mismo fundamento de derecho, el Tribunal añadió, al tratar del elemento denominativo " Camper
" - al que se refiere para afirmar el error la recurrente -, que, en todo caso, el mismo no " constituye el factor
decisivo de su distintividad ".
Lo primero lleva a negar el error - tanto más, el de relevancia constitucional - y lo segundo sitúa la cuestión
fuera del ámbito de la categoría jurídica procesal invocada.
III.- En contra de lo que se afirma en el tercer motivo, el Tribunal de apelación, al comparar las marcas de la
demandante con los productos infractores, tuvo en cuenta las suelas de los zapatos, a fin de determinar la
realidad del riesgo de confusión afirmado en la demanda. Así resulta de que, al referirse al producto de la
demandada, afirmase que " [...] reproduce los elementos esenciales y más distintivos de las marcas de la actora,
de su marca tridimensional, pues en ellas la suela, la puntera redonda y alzada y el resultado del conjunto gráfico,
constituyen los elementos esenciales que reproduce el calzado de la mercantil demandada [...] ".
_
Lo
II.- RECURSO DE CASACIÓN DE LAS DEMANDADAS.
CUARTO.- Ámbito del recurso de casación.
La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Kiowamoda, SL lleva a
recordar que el supuesto de hecho sobre el que se debe proyectar el recurso de casación no es el que pueda
haber reconstruido, interesadamente o no, la parte recurrente, sino el que se declaró probado en la sentencia
recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba que se
practicaron en el proceso.
Consecuentemente, queda fuera del ámbito de este extraordinario recurso la reconstrucción de los hechos
declarados probados en las instancias.
Es cierto, sin embargo, que un enjuiciamiento sobre el fondo puede exigir, además de la fijación de los hechos
relevantes para afirmar o negar la consecuencia jurídica pretendida, la práctica de otras serie de operaciones
lógicas que, ajenas a lo que se conoce como valoración de la prueba, generan juicios de valor que aportan
criterios adecuados para la identificación e integración del enunciado de la norma sustantiva.
Entre esos juicios de valor que aportan pautas o criterios adecuados para la subsunción de los hechos
probados en el concepto jurídico de que se trate y cuyo control no queda fuera de la casación, se encuentran el
riesgo de confusión en materia de marcas - sentencias 93/2014, de 11 de marzo , y 95/2014, de 11 de marzo ,
y las que en ella se citan, entre otras muchas -.
Pero, en todo caso, a salvo lo expuesto, se impone a los recurrentes respetar los hechos declarados probados
por el Tribunal de apelación, sin que les pueda resultar útil el sofisma consistente en construir el recurso sobre
un supuesto fáctico distinto del declarado probado, pues será procesalmente inexacto, además de inadecuado
para desvirtuar la conclusión atacada - sentencias 797/2011, de 18 de noviembre , 532/2008, de 18 de julio ,
142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo , 531/2014, de 15 de octubre , entre otras muchas -.
QUINTO.- Enunciado y fundamentos de los dos motivos.
En los dos motivos de su recurso de casación denuncia Kiowamoda, SL la infracción de los artículos 6 de la
Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas, y 8 del Reglamento (CE) 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero
de 2009, sobre la marca comunitaria - referidos a los prohibiciones relativas de registro -.
I.- En el primero afirma la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación no había seguido los criterios
establecidos por la jurisprudencia al comparar las marcas de la demandante y los productos por ella
elaborados.
En particular señala que no había dado la relevancia que merecían, en uno y otro conjunto, a los elementos
distintivos dominantes, esto es, las suelas del calzado y las denominaciones " Camper " y " Fleximax "
incorporadas a uno y otro.

7
 JURISPRUDENCIA

II.- En el segundo motivo alega, también en síntesis, que el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta el
punto de vista del consumidor medio del tipo de producto de que se trata, en contra de lo que procedía hacer
según reiteradas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
SEXTO.- Desestimación del primer motivo.
De conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia, en numerosas sentencias hemos señalado los criterios
que se deben aplicar para la determinación del riesgo de confusión, esto es, de que el público pueda creer que
los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o,
en su caso, de empresas vinculadas - así, en las sentencias 355/2012, de 20 de enero (de 2013 ), 95/2014, de
11 de marzo , 157/2014, de 28 de marzo -.
En la mencionada sentencia de 20 de enero de 2013 señalamos, con cita de otras del Tribunal Supremo y
del Tribunal de Justicia, que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos
los factores del supuesto concreto que sean pertinentes y, al fin, la impresión de conjunto que los signos
confrontados puedan producir en el consumidor medio, el cual normalmente los percibe como un todo, sin
detenerse a examinar los diferentes detalles; que la apreciación global del riesgo de confusión implica una
cierta interdependencia de los factores tomados en consideración y, en particular, la similitud entre las marcas
y la existente entre los productos o los servicios cubiertos, dado que un bajo grado de similitud entre los
productos o servicios cubiertos puede ser compensado con un elevado grado de similitud entre las marcas
y a la inversa; que ello no excluye que ciertos elementos puedan tener tal importancia que determinen tanto
la concurrencia de riesgo de confusión como su inexistencia, por ser dominantes en la valoración global, ya
que ésta no impide que, en particular, se tomen en consideración para darles la importancia que merezcan,
aquellos elementos distintivos que resulten los dominantes en el conjunto.
Pues bien, pese a lo que se afirma en el primer motivo del recurso de casación de Kiowamoda, SL, el Tribunal
de apelación ha seguido punto por punto esos criterios.
En particular - habiendo ganado firmeza el pronunciamiento de primera instancia sobre la validez de las marcas
tridimensionales de Camper, SL, que había negado la ahora recurrente en la reconvención -, el Tribunal de
apelación, tras declarar que no hay obstáculo para que un signo de constituido por la forma del producto
pueda constituir marca comunitaria, siempre que se cumplan los requisitos de distintividad y de representación
gráfica, afirmó que " los criterios de valoración del carácter distintivo de las mismas no son distintos de los que
se aplican a otras categorías de marcas "; y, en particular, respecto de los elementos con fuerza distintiva que la
recurrente señala como no suficientemente valorados - esto es, las suelas del calzado y las denominaciones
" Camper " y " Fleximax " -, en la sentencia recurrida se declaró que las marcas comunitarias de Camper, SL no
contienen elemento denominativo que sea " perceptible en el registro " y, desde luego, que constituya " factor
decisivo de su distintividad ", así como que " el modelo 5000 Fleximax reproduce los elementos esenciales y
más distintivos de las marcas de la actora [...], pues en ella la suela, la puntera redonda y alzada y el resultado del
conjunto gráfico, constituyen los elementos esenciales que reproduce el calzado de la mercantil demandada ".
El motivo debe ser desestimado, ya que en él se afirma una infracción normativa a partir de un supuesto que
no es el fijado como cierto por el Tribunal de apelación.
SÉPTIMO.- Desestimación del segundo motivo.
Tanto la jurisprudencia - sentencias 355/2012, de 20 de enero (de 2013 ) y 157/2014, de 28 de marzo , entre
otras muchas -, como las sentencias del Tribunal de justicia han declarado que el riesgo de confusión entre
marca y signo usado, pretendidamente infractor, debe basarse en la impresión de conjunto que una y otro
producen en el consumidor medio.
El Tribunal de apelación tomó en consideración ese dato. Así, al iniciar su argumentación, señaló la necesidad
de " verificar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz es capaz de
distinguir el producto en cuestión de los productos iguales o semejantes de otras empresas y sin prestar una
atención especial ". Luego, al aplicar esa idea no consta que se apartara de ella.
Ciertamente en el fundamento quinto de la sentencia, el Tribunal de apelación hizo referencia a un " consumidor
primerizo ", que la recurrente señala como atípico y ajeno a los criterios a tomar en consideración. Sin embargo,
tal mención no tiene, en el conjunto, más sentido que el de destacar - como había hecho nuestra sentencia
95/2014, de 11 de marzo , entre otras muchas, con cita de la del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1999
(C-342/1997) - que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas y
que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria, por lo que normalmente no se detiene
a examinar los diferentes detalles.
La infracción que la recurrente dice cometida no se advierte, por lo que el motivo debe ser desestimado.

8
 JURISPRUDENCIA

OCTAVO.- Régimen de las costas.

Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación de la norma de
artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Además procede, en aplicación de la norma del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley
6/1985 , de 1 de julio, la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS
Declaramos no haber lugar a estimar los recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación,
interpuestos por Kiowamoda, SL, contra la Sentencia dictada, con fecha veintiséis de abril de dos mil trece, por
la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante .
Las costas de los recursos quedan a cargo de la recurrente.
Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de
apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Ignacio
Sancho Gargallo.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Rafael Saraza Jimena.-Sebastian Sastre Papiol.- Firmado
y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon
Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia
Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.