CapPiTuLo VII | LA VALORACIGN MORAL DEL DERECHO 1. Intreduccién El desarrollo de una jurisprudencia normativa —e sea de una labor intelectual frente al derecho que no se limite a des- cribirlo y sistematizarlo, sino que encare también en forma abier- ‘a la justificacién de sus regulaciones y la propuesta de inter- pretaciones valorativamente satisfactorias— debe enfrentar dos problemas filoséficos fundamentales, El primer problema es el de si hay procedimientos raciona- les para justificar la validez de los juicios de valor, es decir, si hay alguna forma de demostrar que un juicio de justicia o bon- dad-moral es verdadero o valido de tal modo que esa demostra- cién sea, en principio, asequible a cualquier persona normal que estuviera en las condiciones adecuadas. Si la respuesta a esta cuestién fuera negativa —como muchos escépticos de la talla de Kelsen han sostenido firmemente— entonces la supuesta juris- prudencia normativa no sélo no ser4 una ciencia (cosa que, en s{ misma, no debe preocuparnos mayormente), sino que no seré siquiera una actividad teérica racional. Seré, en el mejor de los casos, algo parecido a la poesia, que no pretende ampliar nuestro conocimiento intersubjetivo (sea especulativo o practi- co), sino agudizar o conmover nuestra sensibilidad. EI segundo problema es el de determinar cuales son los prin- cipios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones juridicas, y cudles son las implica- ciones de esos principios sobre materias especificas (como el 25, NINO. Iatrodsecién354 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO alcance de los derechos individuales bAsicos, la justificacion de Ja pena, los limites del paternalismo estatal, eteétera). El primer problema mencionado —es decir, la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor— es el objeto de estudio de la rama de la filosofia que se ha dado en llamar meta. ética 0 ética analitica. En este nivel tebrico se analiza el tipo de significado que caracteriza a los términos éticos —como “bue- no”, “justo”, “correcto” y sus opuestos— y el significado de los juicios de valor'—como “la pena de muerte es injusta”—, ya que la posibilidad de justificar racionalmente los juicios valora- tivos depende de qué clase de juicio son ellos y qué significado tienen las expresiones que se usan tipicamente para formularlos, E) segundo problema —o sea el de determinar los principios basicos de justicia y moralidad y sus consecuencias espécificas. es encarado en el plano de lo que se denomina ética normativa. Aqui no se. trata de analizar el cardcter. légico-de-los-juicios mo- rales y el significado de “bueno” o “justo”, sino de formular y — justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y de- terminar qué acciones o instituciones son buenas o justas. Ademés de estos dos niveles diferentes en que pueden enca- rarse cuestiones éticas, hay un tercer nivel constituido por lo que se llama ética descriptiva o sociolégica. Aca no se discute el ca- racter de los juicios de valor y el significado de los términos éticos (como lo hace la meta-ética), ni se formula juicios de va- lor, determinéndose qué cosas son justas 0 buenas (como lo hace la ética normativa), sino que se describe los juicios de valor que: se formulan en cierta sociedad en determinada época, dando cuenta de qué cosas los miembros de esa sociedad consideran justas o buenas. De estos tres planos del discurso ético, en lo que sigue nos” ocuparemos de los dos primeros, que son los que tienen relevan- cia directa para el desarrollo de una jurisprudencia normativa, En el préximo pardgrafo presentaremos brevemente las di- ferentes teorias que se han propuesto para explicar el significado de los términos éticos y el cardcter légico de los juicios de valor (lo que; como dijimos, esté dirigido en tltima instancia a eluci dar la cuestién de la demostrabilidad de tales juicios). En el paraégrafo subsiguiente se presentardén algunas de las concepciones generales de justicia o moralidad que més influen- cia tienen en el pensamiento actual.LA VALORACION MORAL DEL DERECHO 355 Finalmente, el ultimo pardgrafo del capitulo estaré dedicado a analizar algunos problemas valorativos especificos que se pre- sentan en relacién con las instituciones juridicas. 2. Teorias acerca del significado de los conceptos y juicios morales (meta-ética) Las teorfas principales que se han propuesto acerca del significado de los términos éticos (como “bueno”, “justo”, etc.) y respecto de qué significado poseen los enunciados valorativos (como “es injusto castigar a alguien por la conducta de otro”), se pueden agrupar (con alguna licencia y por razones de conve. niencia expositiva) como lo muestra el cuadro siguiente: os subjetivista naturalismo ético ence Teortas descriptivistas no-naturalismo ético { SUbsetivista objetivista emotivismo ético Teorias no-descriptivistas prescriptivismo ético Otras posiciones a) Las teorias descriptivistas Estas teorias sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. En conse- cuencia,afirman que tales juicios, y también los términos éticos que aparecen en ellos, tienen significado cognoscitivo. Tiene sen- tido, por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a un.juicio moral y, en principio, tales juicios pueden ser justificados racionalmente. Sin embargo, no hay acuerdo entre los descriptivistas acer- ca de _a qué hechos se refieren los juicios morales y cémo se de- termina su verdad o falsedad. Este desacuerdo da lugar a las concepeiones que vamos a examinar ahora brevemente.356 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO 1) El naturatismo Como dice Nakhnikian (en El derecho y las teortas éticas contempordneas) esta concepcién se caracteriza por sostener que las palabras éticas designan propiedades observables y que los juicios de valor son verificables empiricamente, No obstante, los naturalistas discrepan a propésito de qué hechos observables son descriptos por los juicios de valor. La posicién naturalista subjetivista sostiene que los jui- cios éticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede ser —segiin las distintas versiones— el propio hablante, la mayoria de los miembros de determinado grupo so- cial, etcétera, Para algunas de estas corrientes, decir, por ejemplo, “em-— briagarse es malo”, seria equivalente a decir “el acto de embria- garse suscita en mi una actitud de desaprobacién”. Esta posicién ha sido objeto de fuertes criticas. Una de tales criticas es que ella no permite la existencia de desacuerdos éticos genuinos, lo que va en contra de la impresién de sentido comin de que tales desacuerdos son reales. En efecto, segin esta po- sicién, &i una persona dice, por ejemplo, “la pena de muerte es — injusta”, y otra responde, “la pena de muerte es perfectamente justa”, no hay ningéin disenso entre ellas, puesto que una est& diciendo que la pena de muerte Je provoca a ella _un sentimiento desfavorable, mientras que la otra da cuenta del sentimiento fa- vorable que en ella suscita la pena de muerte. Es obvio que am- bas cosas pueden ser ciertas, por lo que no habria contradiccién entre los juicios formulados por cada una. de estas personas y no se justificaria ningtin debate entre ellas. Este mismo ejemplo pone de manifiesto otra debilidad de esta coneepeién ética: ella hace aparecer a los juicios morales como enun- ciados puramente autobiograficos. Si yo digo que mentir es ineorrec- to, que el matrimonio es una buena institncién social, que 1a existencia de un sistema de previsin social es un requerimiento de justicia, no estaria hablando —segiin esta teoria— ni del mentir, ni del matrimonio, ni de la previsin social; en todos estos casos por igual jestaria hablan- do de mi! (o sea de lo que yo apruebo o desapruebé). Si un ladron, por ejemplo, fuera descubierto por alguien que le dijera: “robar ea moralmente incorrecto, no debe usted hacerlo”, esta concepeién da pit a una respuesta de esta indole: “ZA quién le importa Jo que usted aprueba o desaprucba? 4Qué tiene que ver conmigo el que mi acto suseite en usted una actitud desfavorsble? De cualquier modo leLA VALORACION MORAL DEL DERECHO 357 agradezco 1a informacién que me ha dado sobre sus inclinaciones psi- colégicas y le retribuyo informandole que a mi este tipo de actos me suscita un sentimiento decididamente favorable, Sobre gustos, no hay nada escrito”. Otra versién de la teoria naturalista subjetivista evita algu- nos de estos inconvenientes sosteniendo que los juicios valdrati- vos no describen los sentimientos o actitudes del hablante sino los de la mayorfa de los individuos de cierto grupo social; “X es bueno” querria decir “la mayoria de la gente en esta sociedad aprueba X”: Esta versién permite la existencia de genuinos desacuerdos éticos (que deberian resolverse por una especie de “encuesta Gallup”) cuando se toma como marco de referencia al mismo grupo social, pero no da lugar a desacuerdos reales cuan- do se alude a diferentes grupos sociales. Por otra parte, no esta claro cudl es el grupo social que uno tendria que tomar como marco de referencia. Obsérvese, por tiltimo, que segtin es- ta concepcién, si la sociedad esta dividida sobre la justicia o in- justicia de cierta institucién social, como, por ejemplo, la pena de muerte. la minoria estaria necesariamente equivocada al sos- tener, pongamos por caso, que la pena de muerte es injusta (pues si “justo” quisiera decir “lo que la mayorfa aprueba”, la pena de muerte seria justa en esa sociedad). Bajo esta concepcién, seria imposible, por falta de lenguaje apropiado, que un miembro de Ja minorfa tratase de convencer a la mayorfa de la validez de su opinién moral por medios racionales, Algunas concepciones naturalistas son de indole objetivista, pues sostienen que los juicios valorativos describen hechos empi- ricamente verificables que no consisten meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente. E] utilitarismo —o sea, dicho toscamente, la doctrina de que debe hacerse lo que conduce a incrementar la felicidad de la ma- yoria— es una teoria moral normative y como tal sera estudiada mas adelante, pero a veces ella ha sido combinada con esta teo- ria meta-ética (aunque también ha sido defendida por filésofos que adoptan concepciones no naturalistas o no descriptivistas so- bre el caracter légico de los juicios de valor). Cuando el utili- tarismo est4 asociado con el naturalismo objetivista se identifica el significado de expresiones como “bueno” o “correcto” con, por ejemplo, “lo que provoca un incremento de la felicidad ge- neral”, P. B, Perry (en Realms of Value) scstiene, por ejemplo, que “moralmente correcto” significa “ser conducente a una feli-358 INTRODUOGION AL ANALISIS DEL DERECHO cidad armoniosa”, y agrega que, con esta definicién, los juicios morales aparecen como enunciados acerca de hechos observables y son, en consecuencia, empiricamente verificables. Hay, por cierto, algunas otras variantes, diferentes de la que se combina con el utilitarismo, de la tesis de que los juicios de valor descri- ben hechos observables que no consisten en actitudes. de“aproba- cién o desaprobacién de cierta gente. El naturalismo en general y el naturalismo objetivista en particular han sido objeto de criticas muy fuertes. Una de ellas, originada en G, E. Moore, objeta al naturalis._ mo el cometer una falacia, que ese autor llamé, precisamente, la. “falacia naturalista”. Hay varias interpretaciones acerca de cual seria la falacia que, segiin Moore, cometerian los naturalistas, De acuerdo con una de tales interpretaciones esa falacia consis. titia en confundir el plano de los hechos empiricos con el plano de los valores (esto ha sido interpretado por otros filésofos como una transgresién de la presunta condenz de Hume contra todo — intento de pasar del “ser” al “deber ser”), Sin embargo, como lo ha mostrado W. Frankena (en The Naturalistic Fallacy), la imputacién de que los naturalistas cometen esa “falacia” presu- pone precisamente lo que se quiere demostrar con tal imputa- cién —o sea que el naturalismo es falso—, ya que si se partiera de la tesis naturalista no habria ningdn “abismo légico” entre el plano valorativo y el plano de los hechos empiricos (puesto que el primero se reduce al segundo), y no se cometeria ninguna falacia al identificar enunciados del primer tipo con enunciados del se- gundo tipo. Por lo tanto esta critica de Moore al naturalismo depende, en realidad, de la validez de la que mencionaremos a continuacién. Moore sostuvo que el naturalismo, en cualquiera de sus va- riantes, no refleja correctamente el significado que generalmente se les asigna a los términos éticos. Para justificar este aserto, recurrié al argumento que generalmente se denomina de “la pre- gunta abierta”: sostenia que cualquiera que sea la propiedad na- natural que se proponga como parte del significado de un tér- mino como “bueno”, siempre cabe la posibilidad de estar de acuer- — do con que un objeto tiene la propiedad natural en cuestiéa y, — sin embargo, preguntarnos significativamente “;pero es cierto que el objeto es bueno?” (por ejemplo, si “bueno” se identifica con “lo que incrementa la felicidad general”, podemos decir: “Ya sé que la pena de muerte tiene consecuencias que producen masLA VALORACION MORAL DEL DERECHO 359, felicidad que miseria para la mayorfa de la gente, ;pero es, sin embargo, buena?”). Segiin Moore el hecho de que siempre po- damos razonablemente hacer este tipo de pregunta, cualquiera que sea la propiedad natural con que sé pretenda asociar e} sig- nificado de los términos éticos, muestra que tales términos no pueden designar propiedades naturales; de lo contrario, decir que algo tiene la propiedad natural en cuestién pero que no es bueno, seria contradictorio. Los naturalistas han tratado de responder a este argumento sefia- lando la vaguedad y ambigiiedad de palabras como “bueno” o “correc- to” en el lenguaje ordinario, que es lo que, segiin ellos, otorga sentido a preguntas como las que sefialaba Moore. Sin embargo, esta respues- ta abre m4s interrogantes que los que resuelve, pues obliga a pregun- tar qué es Jo que hacen los naturalistas cuando definen las palabras éticas en relacién a propiedades naturales (si es que tales definiciones no pretenden reflejar fielmente el uso comin del lenguaje), y cémo justifican las definiciones propuestas. 2) El no-naturalismo Los serios defectos que G. E. Moore (junto con muchos otros filésofos) advirtié en las teorias descriptivistas naturalistas, lo Hevaron a adoptar una posicién no-naturalista, que, por razones que veremos mas adelante, también es Hamada intuicionista. Esta posicién afirma que los juicios de valor _son_descriptivos —pueden ser verdaderes’6 falsos— pero no son verificables emp{- ricamente puesto que los hechos que describen no son “naturales”. Moore sostenfa que el fracaso de las definiciones naturalistas de términos como “bueno” muestra que los términos éticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con pala- bras no éticas. » Una de las razones que Moore aducia en favor de la indefini- bilidad de términos como “bueno” es que ellos expresan conceptos simples, no analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella tiene que representar un concepto complejo que pueda ser descompuesto en propiedades mds simples. “Bueno” se parece a palabras como “amarillo” en designar propiedades simples, que no pueden ser analizadas en términos de otras; asi como no puede definirse verbalmente “amarillo”, tampoco puede definirse “bueno”. Pero si bien es cierto que de “amarillo” no se puede dar una definicién verbal, se puede ofrecer lo que en el capitulo V llama-360 INTRODUOCION AL ANALISIS DEL DERECHO mos una “definicién ostensiva”; podemos sefialar diversos objetog amarillos con la esperanza de que el aprendiz del idioma abstraiga la propiedad que tienen en comtin. {Se puede definir ostensiva- mente la palabra “bueno”? Parece que no de la misma forma que “amarillo”, ya que segiin Moore “bueno” se distingue de “ama- rillo” por hacer referencia a una propiedad no sélo simple sing también no-natural. Mientras la amarillez de un objeto se deter- mina por la observacién de los sentidos, la bondad de un acto sélo se capta, de acuerdo con Moore, por una mera intuicién intelec- tual. Moore fundaba su aserto en la idea de que, a pesar de la multiplicidad de aplicaciones de un término como “bueno”, cuan- do la gente piensa en lo bueno tiene un tnico objeto en su mente, También defendieron una posicién intuicionista autores tales como Sidgwick, Pritchard, Ross, Hartmann, eteétera. D. Ross, en especial, present6 una teorfa intuicionista muy elaborada que, a dit Ja de Moore (quien defendfa el utilitarismo como posicién de ética normativa), no es consecuencialista, es decir, no hace depender Ia correccién 0 incorreccién de los actos de sus consecuencias, sino de ciertas propiedades intrinsecas. Para Ross, seg lo expone W. D, Hudson (en La filosofia moral contemporénea), un acto es obligatorio prima facie cuando tiene una tendencia a ser recto de acuerdo con algin componente de su naturaleza; en cambio, es obligatorio “a secas”” cuando es recto de acuerdo con su entera naturaleza, Un acto es justo u obligatorio cuando su justicia u obligatoriedad prima facie supera su injusticia o no obligatoriedad prima facie. 1Cémo se hace esta comparacién entre los aspectos del acto que determinan cada una de las propiedades mencionadas? Ross responde que por intuiciéns todo aquel que tiene una conciencia moral desarrollada porcibe en qué medida la justicia de un acto sobrepasa su injusticia, La pretensién de que hay cierta facultad intelectual —la intui- cién— que nos permite conocer cierta realidad moral diferente de la realidad empirica ha sido objeto de criticas severas. General- mente tales erfticas asumen que para que se pueda decir legitima- mente que se conoce Ja verdad de X tienen que darse tres condi- ciones: 1) debe ereerse en X, 2) X debe ser verdad y 3) debe justificarse esa creencia mostrando que ella esté fundada-en prue- bas aceptables;..uno-debe-tener derecho de sustentar la creencia en cuestién (de lo contrario, se dirfa que quien creyé en lo que result verdadero no lo supo, sino que lo “adivine”). Cuando a la pregunta de cémo conoce alguien X se responde “por intuicién”, se pretende justificar su creencia en la verdad de X, pero, en realidad, lo que se dice no.es ms que otra forma de expresar que se cree en X, que se esté seguro de la verdad de X (lo queLA VALORAGION MORAL DEL DERECHO 361 constituye una condicién necesaria pero no suficiente del conoci- miento). Por otra parte, ,cémo sé distingue una intuicién verdadera de una falsa? Si tenemos el “pélpito” de que un caballo va a ganar cierta carrera, sabremos que esa intuicién fue acertada 0 no a través de observaciones empiricas posteriores; pero, ,cémo pode- mos hacer esta distincién en Ambitos en que se sostiene que la tinica forma de adquirir conocimiento es a través de la intuicién? Si no confiamos ciegamente en la intuicién en Ambitos donde ella compite con la observacién empirica (sélo un loco iria a cobrar el premio por un caballo que él vio con sus ojos llegar tiltimo, pero que su intuicién le dijo que ganaria la carrera), por qué habria- mos de confiar en la intuicién cuando no podemos recurrir a la experiencia empirica como Ultimo tribunal de apelacién acerca de la verdad de una proposicién? También es una teorfa descriptivista no-naturalista —pero, a diferencia de la anterior, no objetivista sino subjetivista— la teoria del mandato divino. Esta es la teorfa de que “bueno” o “correcto” significan “ordenado por Dios”, y “malo” o “incorrec- to”, “prohibido por Dios”. O sea que decir, por ejemplo, que mentir es malo es lo mismo que decir que ha sido prohibido por Dios. Esta teoria debe ser cuidadosamente distinguida, como dice Frankena, de la teoria que sostiene que Dios revela a los hombres lo que es moralmente correcto e incorrecto, sin que esto implique afirmar que “moralmente correcto” sea equivalente a “ordenado por Dios”. (Alguien puede sostener que el hecho de que algo sea bueno depende, en tiltima instancia, de los designios divinos sin que esto implique identificar el significado de “bueno” con “orde- nado por Dios”.) Como luego veremos, filésofos religiosos de la estatura de Santo Tomas de Aquino han rechazado la teorfa del mandato divino como explicacién de los conceptos y juicios éticos. Ademéas de los inconvenientes, ya mencionados, de toda teo- ria no naturalista, esta teorfa en particular tiene que enfrentar la conocida dificultad que ya fue puesta de manifiesto por Sécra- tes en el Hutifrén, cuando preguntaba a su interlocutor: “; Algo es correcto porque Dios lo ordena, o Dios ordena algo porque es correcto?” Si uno contesta, como debe contestar quien crea en la bondad absoluta de Dios, que Dios ordena algo porque ello es bueno © correcto, entonces debe abandonar la teoria de que “bueno” o362. INTRODUOCION AL ANALISIS DEL DERECHO “correcto” sélo significa ordenado por Dios. En cambio, si uno contesta que algo es bueno o correcto porque Dios lo ordena, entonces no tiene sentido decir que Dios es bueno, ya que esto sélo significaria que Dios hace lo que Kl mismo ordena. : Por otra parte si “bueno”, “justo”, ete., significaran “ordenado por Dios”, habria que coneluir que cuando un ateo formula juicios morales 0 es incoherente con su atefsmo o esté usando los términog étieos con un significado diferente del ordinario, No habria posi- bilidad de discusién moral con alguien que carece de fe religiosa, no porque su moral fuera errénea sino porque, segin esta concepeién, 41 no puede emplear el lenguaje de la moral. Todas las teorfas descriptivistas, sean naturalistas o no na- turalistas, se han hecho objeto de otra critica general, ademas de las objeciones especificas que fuimos mencionando en cada caso: Si se identifica el significado de los términos éticos con ciertos hechos —sean empiricos 0 metafisicos, subjetivos u obje- tivos—, entonces no queda explicada completamente la “dimen- sién prdctica” o el cardcter “dindmico” de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales juicios apelen a la accién o a la elec- cién. Hay cierta inconsistencia practica entre decir que algo es bueno o correcto y la no realizacién de la conducta o la no eleccién del objeto en cuestién. Si los términos éticos sélo hicie- ran referencia a ciertos hechos, no habria nada de extrafio en la — afirmacién del mentiroso consuetudinario que dice: “yo estoy totalmente de acuerdo con que mentir es malo”. Si ademas de mentiroso lo tildamos de hipécrita es porque advertimos que la formulacién de juicios valorativos, como “mentir es malo”, im- plica adoptar cierto compromiso o actitud respecto de actuar de determinada manera y no la mera descripcién de determinados hechos. Por otra parte, también la formulacién de juicios mo- rales parece estar dirigida a influir en el comportamiento de otros. Una de las formas de motivar a la gente a adoptar cierto — curso de accién es, precisamente, sefialandole qué es lo moral- mente correcto o incorrecto. Esta dimensién practica del discurso moral, que parece no resultar explicada por las teorias que sostienen que los juicios valorativos describen ciertos hechos, es uno de los fenémenos que se proponen especialmente elucidar las teorias meta-éticas que analizaremos a continuacién.LA VALORACION MORAL DEL DERECHO 363 b) Las teortas no-deseriptivistas Estas teorjas difieren de las anteriormente expuestas por sostener que los juicios de valor se caracterizan por no ser cen- tralmente descriptivos de ciertos hechos. Esto esté vinculado con la idea de que los términos éticos no tienen, o no tienen exclu- sivamente, significado cognoscitivo: ellos no designan tipicamen- te propiedades facticas, sean objetivas o subjetivas, empiricas o supraempiricas. La implicacién de esta concepcién de los juicios morales es que ellos no pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propésito de transmitir informacién acerca de cémo es la realidad sino con otros propdsitos, por ejemplo el de influir en la conducta de la gente. Esto genera, obviamente, dudas radicales acerca de la posibilidad de justificar racional- mente nuestros juicios de valor, por lo que el no-descriptivismo generalmente va acompafiado de un escepticismo, que puede ser mas o menos extremo, respecto del papel que juega la racionali- dad en materia ética, De las diferentes teorfas no-descriptivistas que se han for- mulado mencionaremos aqui la teoria emotivista de Stevenson y la prescriptivista de Hare. 1) El emotivismo La teoria emotivista en materia ética tiene diversos antece- dentes, tales como algunos desarrollos del llamado “positivismo légico” —en especial por parte de A. J. Ayer. Pero quien hizo una formulacién mas articulada de esta concepcién fue Charles Stevenson (en The Emotive Theory of Ethics). Segtin Hudson, Stevenson advierte tres rasgos distintivos del discurso moral: primero, el que se dan genuinos acuerdos y des- acuerdos éticos; segundo, el hecho de que los términos morales tienen cierto “magnetismo”, o sea contienen una apelacién a la accién; tercero, el hecho de que el método empirico de verifica- cién no es.suficiente en la ética. Con respecto al primer rasgo del discurso moral, Stevenson distingue entre acuerdo o desacuerdo de creencias y acuerdo 0 desacuerdo de actitudes. En la adopcién de una posicién moral frente a cierta cuestién inciden tanto nuestras creencias acerca de los hechos relevantes como nuestras actitudes de aprobacién © desaprobacién respecto de esos hechos. En una controversia364 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO. moral podemos estar de acuerdo en las creencias, pero tener acti- tudes divergentes 0, a la inversa, tener las mismas actitudes pero diferir en cuanto a nuestras creencias facticas (por ejem- plo, podemos estar en contra de alguien que dice que la pena de muerte es justa porque disentimos con su creencia de que ella disminuye la criminalidad o porque aun compartiendo ésa creen- cia tenemos una actitud desfavorable hacia el hecho de que el Estado prive de la vida a alguien, cualesquiera que sean los bene- ficios sociales de tal medida). Segtin Stevenson, los juicios morales tienen la dimensién practica o dinémica que se ha sefialado como segundo rasgo, por. que su uso principal no es-para-informar acerca de hechos —ni siquiera, como lo pensaban los naturalistas subjetivistas, para deseribir. actitudes— sino para expresar actitudes y provocarlas en otros. Este significado emotivo de los juicios morales es, se- gtin Stevenson, su rasgo distintivo, sin perjuicio de lo cual los juicios morales tienen para él, también un significado descrip- tivo que se da junto con el anterior. El significado emotivo expresa la actitud y el significado descriptivo representa la creen- cia. (Para distinguir entre la expresién y la descripcién, pién- sese en la diferencia entre las palabras “ay” y “dolor”.) Esta idea del significado emotivo de un juicio moral o de un tér- mino ético supone, como dice Hudson, adoptar una concepcién causal acerca del significado de las palabras. Esto implica pasar de la con- cepcién del significado como el sentido y la referencia de las palabras (o sea las propiedades que designan y las cosas que denotan) a la concepeién del significado como el uso de las palabras. También im- plica la coneepeién que caracteriza ese uso no por reglas o convencio- nes lingifsticas, sino por los procesos psicolégicos que causan o son eausados por el uso de las palabras. El significado de una palabra es, segtin Stevenson, la propiedad disposicional que tiene esa palabra para causar, o ser causada por, ciertos procesos psicolégicos en el oyente o en el hablante, respectivamente. Segtin Stevenson, un juicio moral como “esto es bueno” po- dria traducirse como “yo lo apruebo, apruébalo ti también”. La primera parte tendria significado descriptivo, 0 sea informa acerca de la actitud del que habla, mientras que la segunda parte —“apruébalo ti también”— tendria significado emotivo, o sea trata de provocar una actitud en el oyente. (Sin embargo, Ste- venson advierte que esto es una supersimplificacién, puesto que tanto el significado descriptive como el emotivo pueden adquirir una gran variedad de formas— ya vimos que, por ejemplo, el significado emotivo puede consistir en expresar una actitud.)LA VALORACION MORAL DEL DERECHO 365 Con respecto al tercer rasgo, constituido por él hecho de que el método empirico no es suficiente para el discurso moral, Ste- venson sefiala que sdlo en lo que hace al desacuerdo de creencias se pueden dar razones en favor de una u otra posicién moral. En favor o en contra de la adopcién de cierta actitud no se pue- den proporcionar razones; lo tnico que se puede hacer es crear causas para influir en tal actitud. Una de las formas de deter- minar causalmente las actitudes de la gente es mediante lo que Stevenson Ilamé la “definicién persuasiva”, o sea, como ya vimos en el capitulo V, una definicién que altera el significado descrip- tivo de una palabra para que su significado emotivo se dirija a obietos diferentes de los que se dirigia antes (por ejemplo, como Ja palabra “democracia” tiene un significado emotivo favorable, alguien podria intentar re-dirigir las actitudes de aprobacién de la gente hacia una forma de organizacién social diferente de la que la palabra usualmente denota, diciendo “la verdadera demo- cracia es el gobierno de los mas capaces al servicio de todo el pueblo”). La teorfa emotivista —llamada a veces despectivamente la teorfa del “boo-hurrah”, porque parece identificar el lenguaje moral con exclamaciones de agrado o desagrado— ha sido objeto de distintas objeciones. Una de tales objeciones es que ella destruye la moralidad, puesto que si el significado del discurso moral es principalmente emotivo, no hay manera de decidir racionalmente entre juicios morales contrapuestos. Hudson contesta a esta critica diciendo que la teorfa emotivista, como teoria meta-ética, no tiene nada que ver con la adopeién o no de ciertas posiciones morales, y sefiala el hecho de que algunos emotivis- tas, como A. Ayer y Bertrand Russell, fueron firmes defensores de ciertas causas morales e ideolégicas. Sin embargo, esta respuesta no es muy satisfactoria, puesto que si pretendemos que nuestra conducta sea racional, no es lo mismo defender una posiciin moral ereyendo que hay razones en su apoyo que hacerlo a sabiendas que sélo hay una atraceién emotiva hacia ella, que quizé fuimos causados a adoptar y podriamos lograr, por medios no racionales, que otros adopten. Sea o _ no coherente con sus convicciones tedricas, seguramente cuando Ber- trand Russell defendia su posicién pacifista pretendia dar razones en apoyo de ella y no meramente ejercer una influencia causal sobre sus oyentes, como lo podria haber intentado hacer recurriendo a téenicas de propaganda subliminal o hipnotizando a sus interlocutores. Si es- tar en favor o en contra de, por ejemplo, la pena de muerte fuera sélo una enestién de actitud emocional —como el sentirse o no atraido por los paisajes montafiosos, las mujeres de ojos verdes o las sinfo-366 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO nfas de Brahms— y los “argumentos” que pudiéramos dar en favor de nuestra posicién estuvieran en el mismo plano (salvo en lo que hace a las posibles creencias involucradas) que los distintos medios que se pueden emplear para ejercer influencia causal sobre la gente, muchos coneluirdn que vale tanto la pena discutir acerca de la moralidad, por ejemplo, de la pena de muerte, como gritar “;Boca!” o “iRiver!” en la cancha de futbol, La respuesta a Ia critica de que el emotivismo mina la moralidad parece ser no que no lo hace —porque lo hace—, sino que el que una teoria meta-ética tenga efectos morales perniciosos no constitaye razén alguna para pensar que la teoria es invalida (como decia Hume, no hay peor argumento en contra de una teoria que el que sefiala las consecuencias dafiinas que su adopeién gereralizada acarrearia). La erftica més comtin y plausible es la que acusa a Stevenson de confundir el significado de un enunciado o expresién con los efectos que puede causar el uso de tal enunciado o expresién, Como dice Hudson, el significado de una pelabra esta determinado por reglas y convenciones lingiifsticas; en cambio, los efectos psi- colégicos que puede tener el empleo de cierta expresién es una custién fActica contingente, : De este modo se ha sefialado, contra el emotivismo, que una oracién puede tener efectos psicolégicos muy distintos en diver- sas personas y ocasiones, sin que por ello su significado se alte- re, La oracién “hay fuego” no cambia de significado porque a veces pueda producir alarma, otras una actitud de curiosidad, otras atin una sensacién de alivio por haber logrado éxito en un experimento de laboratori Este ejemplo muestra también que el hecho de que con el emplec de una oracién se expresen o se provoquen emociones no excluye el cardeter descriptive de la oracién en cuestién. G. J. Warnock (en The Object of Morality) ha sefialado también que teorias que explican el significado del lenguaje ético por los efectos del empleo de tal len- guaje no dan cuenta del discurso moral Ilevado a cabo en soliloquio. Muchas veces discurrimos mentalmente acerca de cual es el curso de accién correcto, sin pretender dar rienda suelta a nuestras emociones ni generarlas en los demas. La teorfa que veremos a continuacién trata de superar algu- — nos de estos inconvenientes del emotivismo, preservando al mis- mo tiempo sus principales ventajas, o sea el hacer lugar a la dimensién practica o dinémica del discurso ético, el explicar, en forma més eficaz que el intuicionismo, por qué el significado de las expresiones éticas no parece agotarse en la designacién de ciertas propiedades naturales y el dar cuenta de qué es lo que hay de comin en los usos tan diversos de términos como “bueno”.LA VALORACION MORAL DEL DERECHO 367 2) El prescriptivismo La teorfa meta-ética prescriptivista fue formulada y desarro- lada por R. M. Hare (principalmente en El lenguaje de la moral). Segtin Hare, los términos valorativos se usan para dar con- sejo u orientacién para acciones y elecciones. Si se supone que el significado principal de estos términos es descriptivo, se des- vanece esa funcién que los términos valorativos tienen, pues al decir, por ejemplo, que algo es bueno le estarfamos simplemente atribuyendo ciertas propiedades y no recomendando el objeto por tener esa propiedad. Esto no quiere decir, sefiala Hare, que el uso de los términos valorativos no tenga relacién con las propiedades de los objetos. Al contrario, una de las caracteristicas de las valoraciones es que ellas dependen de las propiedades facticas de las cosas; no tiene sentido valorar diferentemente dos objetos o acciones si no se pueden sefialar diferencias facticas entre ellos. Pero esto no quiere decir que cuando valoramos tales objetos describimos esas propiedades; la referencia a ellas forma parte del criterio en qiie 10s basamos para recomendarlos, y es en esta recomendacién en-lo-que-la valoraci6n consiste. Los criterios que se tienen en cuenta para la valoracién constituyen el significado descriptivo de los términos valorativos, pero lo que los distingue como tales es su significado prescriptivo, En consecuencia, segtin Hare, los juicios de valor son pres- cripciones. Esto quiere decir que de los juicios de valor se pueden deducir imperatives, y que asentir sinceramente a un juicio de valor implica asentir al imperativo que se deduce de 41 (lo que implica a su vez estar dispuesto a actuar, si se dan las condiciones, de conformidad con el imperativo en cuestién). Por ejemplo, del juicio de valor “no se debe fumar” se deduce el im- perativo “‘;no fumes!”. Sin embargo, esto no significa que los juicios de valor sean equivalentes a imperativos. Frente a un juicio de valor, pero no necesariamente frente a un imperativo, siempre es legitimo reclamar por las razones que lo apoyan, y tales razones estén vinculadas con criterios que, como vimos, hacen referencia a datos facticos (como dice Hare, seria absurdo que alguien se quejara de que los vagones de un tren en los que hay un cartel con el imperativo “no fumar” no difieran en nada de los vagones en los que no hay tal indicacién; pero, en cambio,368 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL PERECHO. si un amigo nos formula el juicio valorativo “en este vagén no se debe fumar”, tiene sentido preguntarle cual es la diferencia entre ese vagén y los demas —quizé la diferencia sea que en ese vagén esté el cartel “no fumar”, o que ahi viajan muchos nifios, — etcétera). Otra diferencia importante, vinculada con Ia anterior, entre los juicios de valor y los simples imperativos es que los juicios de valor son susceptibles de ser universalizados. Segtin Hare, los juicios de valor son prescripciones universalizables. Esto quiere decir, dicho sucintamente, que el que subscribe wn juicio moral asume légicamente el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las situaciones que tehgan las mismas pro- piedades facticas que son relevantes para el juicio moral en cuestion. Por ejemplo, si alguien dice “debo demandar a Fula- no porque me debe dinero”, esté légicamente comprometido a aceptar la conclusién de que si él mismo debiera dinero a otro deberia ser demandado, salvo que se encontrara en circunstan- cias especiales que eximieran a cualquier persona de ser deman- dada. Segtin Hare, la recomendacién de un objeto o de una ac- cién envuelve necesariamente la recomendacién de todos los obje- tos y acciones que son similares en los aspectos relevantes. EI hecho de que los juicios morales y los valorativos en gene- ral sean universalizables es, para Hare, una caracteristica suma- mente relevante del discurso moral y uno de los rasgos que deter- minan su racionalidad (o sea esto permite que en el discurso moral se puedan dar razones). Sostiene este autor que hay una cierta analogia entre la légica del razonamiento moral y el méto- do “hipotético-deductivo” que fue propuesto por K. Popper como reconstruccién de la légica de la investigacién cientifica. Segan Popper, en el Ambito cientifico, de una hipétesis general, junto con un enunciado referido a que se dan ciertas condiciones inicia- les, se deduce una prediccién que debe ser comprobada emptrica- mente (si ella es refutada, debe rechazarse la hipdtesis de la que deriva). Hare extiende este esquema al razonamiento moral, diciendo que aqui también se parte de una hipétesis universal —como “todos los deudores deben ser demandados”— junto con un enunciado acerca de condiciones iniciales —como “yo soy un deudor”— y se deduce una prescripcién particular —como “yo debo ser demandado”—. En el plano moral no se trata de com- probar empfricamente una prediccién para ver si se mantiene la hip6tesis general, sino de determinar si podriamos aceptar unaLA VALORACION MORAL DEL DERECHO 369 preseripeion particular (en el caso real_o hipotético de que nos fuera aplicable) para ver si se mantiene el juicio valorativo uni- versal. Para hacer tal determinacién debemos, segiin Hare, ape- lar a la imaginacién (debemos figurarnos en la situacién de cada uno a los que la prescripcién particular les seria aplicable) y tener en cuenta las inclinaciones e intereses de las personas que pueden ser nuestros interlocutores en una controversia ética (si, por ejemplo, queremos convencer a alguien de la invalidez de un cierto juicio moral podemos mostrarle que, una vez debidamente universalizado, tiene como consecuencia logics una prescripcién que él no esta inclinado a aceptar). De acuerdo con Hare, el hecho de que los juicios morales sean universalizables y de que esto implique contemplar los intereses de todos los afectados —“poniéndose en el lugar” de cada uno y viendo si uno acepta ria, en ese caso, las prescripciones correspondientes— brin: avoyo légico a Ja teorfa normativa utilitarista segtin la eual cada uno tiene derecho a la misma consideracién. Hare sostiene, a diferencia de Stevenson, que en materia moral es posible ofrecer razones y no solamente generar eausas de actitudes, porque, como vimos en el parrafo anterior, él supone que puede haber relaciones légicas entre prescripciones. Para mostrar esto, Hare dis- tingue en toda oracién entre lo que él lama “frastieo” y “néustieo”. El néustico es lo que expresa el hecho de que Ja oracién se usa en el modo imperativo, indicativo, eteétera (o sea para informar acerea de algo, para ordenar cierta conducta, eteétera). El frdstico es lo que, por ejemplo, tienen de comin una orden como “Suan, abre la ventana” y un enunciado indicativo como “Juan abrird la ventana”, 0 sea es la Tepresentacién de un cierto estado de cosas, estaco de cosas que en un caso es ordenado y en el otro afirmado, Segin Hare, las relaciones logicas entre oraciones se dan en virtud de sus frasticos y no de sus néusticos; esto es lo que hace posible que de una combinacién de pres- eripciones y juicios indicativos se puedan deducir prescripciones. La teoria de Hare ha sido objeto de un debate prolongado y profundo en los paises de habla inglesa, en cuyo transcurso se le han formulado muchas objeciones y ha sido denodadamente defendida por su autor. Una de las criticas mas difundidas es que esta teoria con- funde el significado con la fuerza de jas oraciones valorativas (ver esta distincién en el capitulo V), 0 sea lo que uno dice con tales oraciones con lo que uno hace al emplearias en ciertos con- textos. En este sentido, Warnock sostiene que el prescriptivis- mo incurre en un equivoco similar al del emotivismo. Mientras que esta tltima concepcién se centraba en los efectos que wo 24, NINO. Introduccién370 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO busca obtener con el lenguaje ético, el prescriptivisno pretende que la clave para identificar los juicios de valor esté en lo que uno hace cuando formula tales juicios; pero uno puede hacer con el lenguaje moral una multiplicidad de cosas que no son privati- vas de ese lenguaje —exhortar, aconsejar, condenar, insultar, simplemente describir, etcétera—. Segtin Warnock, no hay nada de particular en el lenguaje moral, si no es 1a materia sobre la que versa. En la misma linea de argumentacién, Kurt Baier sostiene que es completamente equivocado suponer que por el hecho de que las prescripciones, érdenes, etc., tienen relacién con lo que se debe hacer, la pregunta “zqué debo hacer?” pueda ser contes- tada dando una orden. Cuando alguien hace esa pregunta no busca, normalmente, recibir una orden, un pedido o una siplica; busca saber cual es el mejor curso de accién; busca el conocimien- to y no la autoridad de otro. Por otro lado, agrega este autor, es completamente errado suponer que una oracién no puede ser al mismo tiempo imperativa y verdadeva o falsa (da como ejem- plo el caso en que uno le dice a un vecino de asiento en un tren “| Aqui no se puede fumar!”). Otro tipo de critica es que el prescriptivismo de Hare no va realmente mucho més lejos qué el emotivismo de Stevenson en explicar cémo es posible el debate racional en materia ética. El ‘inico avance en ese sentido sobre el emotivismo consiste en haber sefialado el hecho de que los juicios morales son universalizables. Esta es, en definitiva, una exigencia de coherencia un poco mas extendida que la que surge del principio légico de no contradic- cién. Pero se puede ser coherente en la defensa de juicios valo- rativos aberrantes. Como lo reconoce Hare, puede haber un fandtico que defienda el juicio universal “todos los morochos deben ser exterminados”, aun después de imaginarse en la situa- cién hipotetica de ser él mismo morocho y asentir sinceramente a la prescripcién particular de que él debe ser exterminado, En ese caso, ese juicio seria un juicio moral, ya que para este tipo de enfoque los juicios morales se distinguen por su forma y no por su contenido, Esto es rechazado por las corrientes de pensa- miento que suponen que el contenido de los genuinos juicios mora- Jes puede ser detectado atendiendo, por ejemplo, al objeto de la moral o adoptando el punto de vista moral.LA VALORACION MORAL DEL DERECHO. 371 ¢) Otras posiciones En esta seccién trataremos brevemente algunas concepciones meta-éticas que se han desarrollado més recientemente y que no resultan satisfactoriamente clasificadas en las categorias pre- cedentes. Si bien estas teorfas estén més cerca del descriptivismo que del prescriptivismo, ya que sostienen que hay hechos empiricos que son relevantes para resolver las cuestiones de valor, es con- veniente, por razones expositivas, explicarlas aparte, puesto que ellas no identifican el significado de los términos éticos con cier- tas propiedades especificas; mas bien sostienen que los hechos que verifican los enunciados valorativos son hechos empiricos complejos de muy diversa indole, que adquieren relevancia para verificar tales juicios debido a ciertas caracteristicas constituti- vas del discurso moral. Estas concepciones también sostienen que la circunstancia de que los juicios morales puedan ser ver- daderos o falsos por su concordancia 0 discordancia con ciertos hechos no es obstaculo para que se pueda formular tales juicios con una variedad de propésitos, entre los que esta el de dirigir el comportamiento de los demis. Entre las varias concepciones que se han desarrollado wlti- mamente con estos lineamientos generales, vamos a mencio- nar dos, 1) La teoria del “punto de vista moral” Esta teoria fue expuesta principalmente por Kurt Baier (en The Moral Point of View) y por W. Frankena (en Ethics). Baier sostiene que los juicios valorativos pueden ser empiri- camente verificados. La verificacién de tales juicios se hace en relacién a hechos complejos que son relevantes segtin diferentes criterios para comparar y jerarquizar valorativamente diversas clases de cosas. En este respecto, las comparaciones y jerarqui- zaciones valorativas (o sea cuando decimos, por ejemplo, que algo es mejor que otra cosa o que es bueno) no difieren de las com- paraciones y jerarquizaciones facticas (0 sea cuando decimos, por ejemplo, que un coche es mds rapido que otro o que es un auto veloz). La diferencia importante entre ambos tipos de jui- cios es que en el caso de los valorativos necesitamos validar 0 jus- tificar los propios criterios que nos permiten hacer las compara-