Unidad IV CUADERNO DE CÁTEDRA

CUADERNO DE CÁTEDRA: UNIDAD IV
Natalia Basterrechea-Jorge E. Douglas Price
PROGRAMA DE LA MATERIA
UNIDAD IV: Teoría del Sistema Jurídico
4.1 Conceptos de sistema: sistema como sistema de enunciados, como sistema
social. Relaciones entre semántica y sociedad. Los caracteres del orden jurídico para
Kelsen, Alchourrón y Bulygin y Nino.
4.2 El derecho como sistema de normas. La crítica al modelo de las normas
(Dworkin).
4.3 El reconocimiento del sistema por sus operadores: criterios de
individualización de los órdenes jurídicos. El fundamento de validez del orden y la disputa
monismo vs dualismo, desde la perspectiva de la globalización de las relaciones jurídicas.
4.4 Criterios sobre el cambio del orden: el concepto de revolución en Kelsen. La
distinción entre efectividad y legitimidad.
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Teoría General del Derecho I – Cuaderno de Cátedra Unidad IV – Sistema Jurídico 1
INDICE
Contenido
CUADERNO DE CÁTEDRA: UNIDAD IV 1
1. Conceptos de sistema: sistema como sistema de enunciados como sistema social. relaciones
entre semántica y sociedad. Los caracteres del orden jurídico para Kelsen, Alchourrón y Bulygin y
Nino. 3
1.1 Concepto de Sistema: su evolución histórica.....................................................................3
1.2 Sistema Jurídico: su evolución histórica.............................................................................5
1.3 Sistema Jurídico como Sistema de Enunciados o(Sub) Sistema Social................................7
1.4 Sistema Jurídico como Sistema Social................................................................................9
1.5 Propiedades relevantes del Sistema Jurídicos (Alchourrón y Bulygin – Kelsen – Hart).....13
1.6 Caracteres del Sistema Jurídico........................................................................................16
2. La crítica al modelo de las normas (Dworkin y otros) 18
2.1 La teoría crítica del derecho...................................................................................................18
2.2 La teoría de Dworkin........................................................................................................22
3. El problema del “reconocimiento” del Sistema Jurídico por sus operadores28
3.1 Criterio Territorial.............................................................................................................28
3.2 La Norma Hipotética Fundamental (Kelsen).....................................................................30
3.3 La regla de reconocimiento (Hart)....................................................................................31
3.4 El criterio de los órganos primarios (Raz).........................................................................32
3.5 La crítica de Dworkin a Hart..............................................................................................33
4. El fundamento de validez del orden y la disputa monismo vs dualismo, desde la perspectiva
de la globalización de las relaciones jurídicas. 36
5. Criterios sobre el cambio del orden: el concepto de revolución en Kelsen. La distinción entre
efectividad y legitimidad. 37
6. Legitimidad y Vigencia. Diferencias. 41
Bibliografía 48
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DESARROLLO DE LA UNIDAD
1. Conceptos de sistema: sistema como sistema de enunciados como
sistema social. relaciones entre semántica y sociedad. Los caracteres del orden
jurídico para Kelsen, Alchourrón y Bulygin y Nino.
Iniciaremos el estudio y comprensión del “fenómeno jurídico” que identificamos
como Sistema Jurídico a partir de considerar al Derecho como un Sistema.
1.1 Concepto de Sistema: su evolució n histó rica
El punto de partida propuesto nos obliga a definir, preliminarmente, el alcance y
extensión del concepto de Sistema.
Esta tarea inicial resulta pertinente y fundamental por cuanto el concepto de
sistema no solo no es utilizado por la doctrina en un sentido unívoco, libre de matices
semánticos, sino que, por el contrario, el vocablo no escapa a la “potencial” vaguedad que
caracteriza a todas las palabras que integran el llamado Lenguaje Natural.
Un repaso respecto de la evolución del concepto de Sistema, es decir los distintos
alcances adjudicados históricamente a una (misma) terminología, nos ilustrará sobre las
ideas políticas, científicas y religiosas que determinaron tales mutaciones.
A nadie escapa que la palabra Sistema tanto en el ámbito académico como en el
coloquial refiere a la idea de Orden y este, básicamente es el significado que dieron los
griegos a tal expresión lingüística.
Específicamente, para los Estoicos “Sistema” implicaba primariamente “orden”
como “orden del mundo”, según el cual no solamente todo lo real estaba sometido a una
ley, sino que, además, el pensamiento seguía ese orden sistemático del mundo.
Esta vinculación conceptual se mantiene aproximadamente hasta fines del S XVI,
época en que el concepto de “Sistema” muta, ampliándose ostensiblemente su definición.
En esta época y principalmente durante los siglos posteriores, los discursos
teóricos en general, sea cual fuera el campo de su investigación y estudio, adicionan a la
connotación dada (originalmente) de Sistema como Orden, la idea de Verdad, Totalidad y
Perfección.
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Así, el término “sistema” se vulgariza, pero concibiéndose como “un agregado
ordenado de verdades”, que presupone la corrección y la perfección formal de la
deducción (Christian Wolf (1679-1754). En igual orden se lo concibe como una “totalidad”,
un mecanismo de partes ligadas las unas a las otras que presuponen su totalidad.
En este punto debemos señalar que la terminología y construcción argumentativa
de todos los discursos que se formularan con la pretensión de explicar “verdaderamente”
algo sobre el mundo y su realidad, se ven medularmente influenciados por la metodología
aplicada por el pensamiento científico para fundamentar “la pretendida, perseguida y
defendida” verdad de sus posiciones y la idea de una “perfecta totalidad” propia de los
discursos teológicos o religiosos.
Esta concepción de Sistema se mantiene durante el Siglo XVIII. Por ejemplo, Kant
(1724-1804) define al Sistema como “la unidad de las formas diversas de conocimiento
bajo una sola idea” yes Hegel (1770-1831), quien sostiene que “la Verdad solo puede
darse dentro del sistema de la ciencia y ella es la articulación de cada cosa con el todo”.
Durante el Siglo XVIII se acentúa la dominación del pensamiento científico y
consecuentemente, el paradigma propuesto por Newton determina el anclaje o punto de
partida de todas las ciencias.
La verdad fundante y dominante se apoya entonces, en la idea de que no solo el
Universo es “un sistema” sino que es un “sistema” estable, predecible yfinito que esta
dado de una vez y para siempre, es también invariable, pero “reversible”, idea que fuera
luego cuestionado por un buen número de físicos, llegando hasta la idea de Illia Prygogine
quien defenderá la noción contraria, la de la “irreversibilidad”, a partir de lo que llama “la
flecha del tiempo”, que no es otra cosa que afirmar que lo que llamamos “tiempo” es el
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“devenir” de la materia1. Esto afecta sin duda, en el sentido justamente de incorporar el
“cambio”, a la misma idea de sistema.
Es interesante analizar que la definición dada por la Física, la ciencia que
representa el núcleo duro del pensamiento científico, no escapa del molde teológico que
sostiene la existencia de un plan, un plan divino estable (predecible, dado de una vez y
para siempre, invariable e irreversible), aunque también se puede pensar que el modo en
que pensamos los metafísico, lo divino, es – y no podría ser de otro modo –
antropomórfico, es decir se piensa a dios, sus cualidades y sistema, como una réplica, a lo
sumo “idealizada”, del modo en que “vemos” el mundo físico.
Aun cuando el concepto se laicizó, el esquema o significado de “Sistema”, ligado a
la idea de dirección, finalidad o sentido, sobrevive hasta nuestros días.
En la actualidad, Luhmann advierte y sostiene que un Sistema puede ser definido
como un medio de orden y de clasificación, esto es con un “criterio” epistemológico, pero
también como una “realidad” dinámica.
Según la tesis del autor (y de toda la Sociología del Derecho) el Sistema Jurídico es
un sistema social y como tal, es un sistema de comunicaciones generado a partir de sus
“propias” formas comunicacionales.
Así, comprendemos a los sistemas sociales, y al Derecho, como sistemas
autopoiéticos, sistemas que pueden producir por sí mismos, como unidad, todo lo que
utilizan como sistema, recurriendo a las mismas unidades que ya lo constituyen.
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La paradoja de la reversibilidad se basa en el simple hecho de que las leyes del movimiento de Newton son
reversibles en el tiempo. Por ejemplo, si vemos un vídeo de una pelota que rebota, es fácil saber si la cinta
de video se está moviendo hacia delante o hacia atrás: sabemos que las colisiones de la pelota con el suelo
son inelásticas y que la pelota sube menos cada vez que rebota. Sin embargo, si la pelota hiciera rebotes
perfectamente elásticos, subiría a la misma altura después de cada rebote. En este caso no podríamos decir
el vídeo va hacia adelante o hacia atrás. En la teoría cinética, se supone que las moléculas producen
colisiones perfectamente elásticas. Imaginemos que se pudiese hacer un vídeo de moléculas de gas
colisionando elásticamente de acuerdo con esta suposición. Al visionar este vídeo, no habría forma de saber
si va hacia adelante o hacia atrás. En cualquier caso, mostraría secuencias válidas de colisiones. Pero aquí
está la paradoja: consideremos vídeos de interacciones que involucren objetos grandes, que contienen
muchas moléculas. Podemos decir de inmediato la diferencia entre la dirección de tiempo hacia adelante
(verdadera) y hacia atrás (imposible). Por ejemplo, una bombilla rota no se reconstruye en la vida real,
aunque un vídeo que se ejecute hacia atrás puede hacer que parezca que lo hace. Y esto contradice un
principio básico de las leyes de Newton.
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1.2 Sistema Jurídico: su evolució n histó rica
Empleando igual metodología de abordaje, señalaremos ahora la evolución del
concepto de Sistema Jurídico a partir de su “fragmentación” histórica conforme lo
propone Mauro Barberis.
A criterio de este autor, el primer sentido en que “Sistema Jurídico” es usado, es el
típico del iusrracionalismo del siglo XVIII, donde la expresión significaba “una
sistematización extrínseca del Derecho”, que se obtenía reduciendo las normas a unos
principios muy generales.
El segundo sentido es el atribuido por la pandectística alemana del siglo XIX, a la
que se arriba por una evolución de la escuela historicista iniciada por Hugo, transformada
por Savigny y definitivamente construida por los aportes de Puchta primero e Ihering
después2. Savigny caracterizó al “Sistema Jurídico” como el único orden intrínseco del
Derecho, señalando que tal conexión interna vinculaba “históricamente” a las normas
como los institutos jurídicos surgidos del comportamiento social mismo. Al definir al
Derecho como “el espíritu del pueblo” y determinar el método para su interpretación
como lógico, gramatical, histórico y sistemático, la teoría propuesta por Savigny implico la
incorporación al concepto de Sistema Jurídico cuestiones de orden sociológico.
Sin perjuicio de ello, fue su discípulo Ihering el pensador que sumó “realidad” ala
expresión, aunque sin cambiarla sustancialmente. En efecto, al definir Ihering al “derecho
subjetivo” como un “interés jurídicamente tutelado”, le adjudicó a la sociedad misma la
creación del sistema jurídico.
Este “nuevo” modo de analizar el fenómeno “sistema jurídico”, ya no como el
perfecto producto de laboratorios jurídicos, en base a derivaciones lógicas invariables,
resultante exclusivamente de análisis teóricos deductivos de expertos juristas, sino como
el resultado de un complejo sistema donde interactúan juristas y sociedad, en la “lucha
2
El antecedente de la Pandectística fue la Escuela Histórica Alemana, iniciada por Hugo que se propuso
construir una Historia del Derecho de tipo universal, y cuyo representante más relevante es sin duda
Federico Carlos von Savigny, cuya obra “Sistema de Derecho Romano actual”, inspiró a la escuela
propiamente dicha. Su iniciador fue Jorge Federico Puchta, quien sucedió a aquél en la cátedra de la
universidad de Berlín, y con su obra “Manual de Pandectas” dedicado al análisis del Derecho Romano,
procurando sistematizarlo en conceptos, a partir de suponer un orden inmanente a todo el derecho, dio
origen a la escuela, a que, el discípulo más brillante de Savigny, Rudolf von Ihering la orientó hacia el
positivismo, que remató en la sanción del Código Civil alemán de 1900.
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por el derecho” dio paso a la distinción teórica de “sistemas de conceptos” a “sistemas de
acciones” (o, como veremos más tarde con Luhmann, de “comunicaciones”).
El tercer sentido es el de la teoría institucionalista. El “sistema” es visto como una
organización institucional que se sirve de normas pero que no se reduce a ellas. En este
sentido se advierte que el Derecho no es un conjunto de normas, o una suma aritmética
de las mismas, sino una cosa distinta de los elementos materiales que la componen.
El cuarto sentido, es el adoptado en la Teoría General del Derecho por Hans Kelsen.
Este autor parte de considerar al “sistema” como un orden que regula su propia creación,
esto es un “ordenamiento dinámico” caracterizado por el “hecho de autorregular su
propia producción y aplicación”, particularidades que, obviamente se aplica a su
conceptualización de Sistema Jurídico. Sin perjuicio de ello y aun adhiriendo al carácter
intrínseco y normativo del vocablo señala a “la coactividad” como su propiedad relevante.
El quinto y último sentido es el dado por la Sociología del Derecho. Para esta
ciencia un “Sistema Jurídico” significa “sub-sistema social”, que se distingue de otros no
por su carácter normativo ni prescriptivo sino por su “carácter fáctico”.
La teoría de Luhmann, por ejemplo, ve al Sistema Jurídico como a todo el sistema
social (y consecuentemente todos sus subsistemas) como un sistema de comunicaciones
autopoiético. Profundizaremos sobre esta hipótesis más adelante.
Lo expuesto, aunque solo refiere a una escueta reseña de la evolución del
concepto en estudio, nos permite observar, sin hesitación alguna, que la noción y/o idea
de Sistema Jurídico no responde a una definición única, ni mucho menos, a una idea
consolidada. Es más, nos invita a sostener que las posturas doctrinarias que en principio se
presentan como contradictorias y excluyentes, al final parecen concurrir y contribuir a la
construcción de una definición integral del fenómeno que hoy identificamos como
“Sistema Jurídico”.
1.3 Sistema Jurídico como Sistema de Enunciados o(Sub) Sistema
Social
En esta instancia resulta conveniente señalar que el concepto de Sistema Jurídico
es utilizado por la doctrina básicamente en dos sentidos: Sistema Jurídico entendido como
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“Sistema de Enunciados”, como un aparato lógico conceptual, y como(sub) “Sistema
Social” cuyos elementos constitutivos son las comunicaciones.
Sistema Jurídico como Sistema de Enunciados
Para entender la tesis que sostiene que el Sistema Jurídico es ante todo un Sistema
(deductivo) de Enunciados estudiaremos los razonamientos teóricos formulados por
Alchourrón y Bulygin, autores que representan y fundamentan cabalmente la posición que
considera como “característica definitoria” del instituto: Sistema Jurídico, su pertenencia a
la familia de los Sistemas Normativos.
Para Alchourrón y Bulygin, las distintas nociones de sistema jurídico elaboradas por
la doctrina revisten relativa importancia para la ciencia jurídica, en tanto todas consideran
que el Derecho tiene algún tipo de sistematicidad (u ordenación) normativa que le fuera
provista sea por un Legislador o por un científico del derecho.
En esta instancia (sin dejar de advertir que un completo entendimiento del tema
nos impone profundizar sobre algunas disquisiciones teóricas) es preciso señalar que la
noción de Sistema Jurídico como conjunto de todas las normas válidas, cuya validez puede
derivarse de alguna fuente común, está presente, para los autores, tanto en la idea del
Soberano elaborada por Austin, la norma básica formulada por Kelsen y la regla de
reconocimiento propuesta por Hart.
Así, para Alchourrón y Bulygin lo relevante no solo del Derecho sino también de
sistemas como la moral, la religión y los juegos entre otros, es su pertenencia a la familia
de los llamados “Sistemas Normativos”.
Los autores sostienen que los Sistemas Normativos (el Sistema Jurídico entre otros)
se caracterizan por ser “Sistemas Deductivos de Enunciados”, definiendo a estos últimos a
partir de la noción dada por Tarski a la expresión.
Tarski entiende por “Sistema Deductivo (de enunciados)” a todo conjunto de
enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas. En otras palabras, el
conjunto integrado por los enunciados (originarios) y todos los enunciados que se infieren
lógicamente de ellos es, un Sistema Deductivo de Enunciados.
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A su turno los Sistemas Deductivos de Enunciados “son” Sistemas Normativos
cuando entre sus consecuencias lógicas hay al menos un enunciado normativo,
entendiendo por “norma” al enunciado que correlaciona un caso determinado con una
solución normativa o sea con la permisión, la prohibición o la obligatoriedad de cierta
acción.
Se destaca que, un Sistema Normativo no requiere estar constituido solo por
normas, es suficiente con que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma
para calificar de normativo al sistema.
En tanto los Sistemas Normativos deben adecuarse a ciertas pautas de
racionalidad, la idea de coherencia y compatibilidad interna como la de completitud e
independencia externa son, para los autores, características propias y presupuestas de
todo sistema.
Consecuentemente, cuando un enunciado (aunque solo uno fuera) del Sistema
Normativo es una norma jurídica (enunciado que prescribe una sanción jurídica) el
Sistema Normativo será considerado como un Sistema Jurídico.
Para concluir el análisis de la cuestión, se apunta una referencia a la advertencia
que la academia formuló a la noción de Sistema Jurídico como Sistema Deductivo de
Enunciados Normativo expuesta.
1.4 Sistema Jurídico como Sistema Social
Este acápite se propone exponer, desde una perspectiva que pretende ser
diferente, al mismo tiempo que crítica, la controversia que existe entre las escuelas de
teoría del derecho, entre las que podríamos denominar visiones “lógico-formales” y
visiones “sociológicas”.
Entre las primeras visiones podemos computar al propio Kelsen y autores como
Alchourrón y Bulygin que, en sus obras, que conciben al derecho como “sistema de
normas”.
No obstante, el primero advierte claramente que hay dos modos de ver al sistema,
un modo o dimensión “estática” y un modo o dimensión “dinámica”. En la primera se
observa al orden como “conceptos”, tal como lo hemos observado en la Unidad II y en la
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segunda, se puede observar que el derecho es un orden “que regula su propia creación”,
es decir es un orden que permite generar nuevas reglas a partir de reglas anteriores,
normas de creación y aplicación, lo que nos lleva por fin hasta la teoría de la
interpretación jurídica, o, como preferimos decir, de la decisión jurídica (que se patentiza
en la decisión judicial, pero no es el único “lugar” del sistema donde se produce) y que
veremos con mayor profundidad en la Unidad VI.
Distintos autores, sin que ello implique dejar de valorar los aportes teóricos de la
tesis ensayada por Alchourrón y Bulygin, respecto de la definición (y caracterización) del
concepto del Sistema Jurídico como sistema deductivo de enunciados, sostienen que el
Derecho no puede considerarse sin más como una ciencia formal. Que el Derecho es una
ciencia formal que debe ser deducida pero también es una ciencia fáctica que debe ser
interpretada y, por ende, su caracterización excede y en mucho, al conjunto de normas
que lo integran por la lógica deducción de sus enunciados originarios.
Kelsen mismo advierte que hay y puede haber distintos tipos de órdenes jurídicos,
como sistemas en los que la norma general establece marcos relativamente expresos de
“contenido” dentro de los cuales los jueces o aplicadores tienen que “dictar” las normas
individuales, o sistemas donde el juez tiene facultades amplias para decidir. Claramente
hace ver Kelsen allí que están en juego dos modelos ideológicos, uno que se basaría en la
“rule of law” y uno en que la discrecionalidad otorgada a los jueces permitiría crear el
delito o establecer la ley “ex post facto”, es decir contradecir el principio “nullum crimen,
nulla poena sine praevia lege": no hay crimen sin previa ley penal, que es el principio
liminar del derecho penal liberal, instituido en nuestra Constitución Nacional en el art.18:
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.”
En esa diferencia entre visión “estática” y “dinámica” del sistema, en su
concepción del sistema, por un lado, como una cadena normativa de “derivación y
fundamentación”, Kelsen, pese a su rechazo de las visiones sociologistas del derecho, deja
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entrever la “otra” noción de sistema, aquella que lleva a observar cómo el derecho es
“producido”.
Es ese el tema principal de la Sociología del Derecho, también llamada "Sociología
Jurídica", se ocupa del origen de los sistemas normativos, de las formas de diferenciación
social que le dan origen, sus formas de aplicación y transformación, y analiza las causas de
su eficacia (o ineficacia). En suma, observa al derecho no solo como normas o enunciados,
sino los fenómenos que les dan origen y a los que dan origen, como el Estado y su
funcionamiento, así como su relación con la religión, la moral, la política, etc.).
Ya en la primera Unidad señalábamos que Niklas Luhmann sostiene que la
sociedad son las comunicaciones que los aparatos psíquicos que los seres humanos somos
producen y que el Derecho es un “sub-sistema social”, que como todos los demás está
constituido “solo por comunicaciones”.
Ahora bien, el discurso de la Sociología del Derecho en general y la tesis de
Luhmann en particular agregan a esta posición que “hay en el Sistema jurídico más
posibilidades de comunicación que los enunciados normativos que lo integran”;
(obviamente) poniendo bajo la lupa a toda la doctrina que define (sin más) al Derecho
como un “Sistema Deductivo de Enunciados Normativos”.
Analicemos a continuación los fundamentos de tal planteo teórico.
El Estado de Derecho se ha definido a sí mismo como un Sistema que resuelve (o
pretende resolver) los conflictos que son llevados a sus estrados bajo un canon de
racionalidad que responde, básicamente, a dos principios elementales: a) la igualdad ante
la ley y b) el debido proceso legal (que incluye al principio “nulla poena”).
Así, un Sistema Jurídico (Nacional) se ocupa de producir Sentencias que resuelven
contiendas (públicas y/o privadas); más no de cualquier manera. La “estabilización de las
expectativas” de los sujetos involucrados y la satisfacción del fin último perseguido, esto
es “restaurar la paz social” solo se logra si tales sentencias están debidamente “fundadas
en derecho”.
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Esta tarea de sentenciar (de resolver en definitiva el pleito conforme a Derecho),
independientemente del tipo de administración de justicia que adopte un Estado, le
corresponde en todos los casos a sus órganos jurisdiccionales (jueces).
Un completo análisis de la cuestión nos impone entonces preguntarnos si al
momento de resolver sobre un caso en particular, el juez persigue: a) arribar a una y
“única” decisión correcta con fundamento “solo” en la ley misma – sistemas de
enunciados jerarquizados con fuertes rasgos de coherencia interna – o por el contrario, b)
persigue dar un resultado “probable”, con fundamento (también) en una cadena paralela
e igualmente aplicable de argumentos basados en axiomas llamados “principios generales
del Derecho”.
Entre otros argumentos, la inevitable multiplicidad de sentidos de una norma
jurídica se asienta en las propias características del lenguaje (natural/técnico) que la
instrumentan; la ambigüedad y vaguedad que “mantiene” el lenguaje jurídico no pudo ni
puede ser evitada pese a los esfuerzos doctrinarios tendientes a formular conceptos
jurídicos básicos unívocos.
Lo expuesto permite inferir que en el proceso de determinación de la solución
aplicable al caso, la actividad del Juez no está limitada por la literalidad de un enunciado
analizado en el marco de una normatividad jerarquizada; sino que también en esta
actividad, el órgano decisor contempla, pondera y finalmente incorpora premisas que no
tienen reglas internas que regulan formal y procedimentalmente su admisibilidad, normas
morales, de justicia y juicios de valor social que suelen rotularse como Principios generales
del derecho (bien común, interés superior, etc.).
Se comprende ahora la frase “hay en el Sistema jurídico más posibilidades de
comunicación que los enunciados normativos que lo integran”.
Ya hemos dicho que las sociedades son comunicaciones y que, el Derecho como
“sub-sistema social/jurídico” forma parte de esas comunicaciones.
En este punto Luhmann ve al Sistema Jurídico, como a todo el sistema social, como
un sistema de comunicaciones generado a partir de sus “propias” formas
comunicacionales, y las formas comunicacionales se originan a partir de una distinción
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básica, que cada sistema social tiene, la del derecho es: lícito/ilícito; y que los sistemas
sociales, y el Derecho es uno de ellos, son sistemas autopoiéticos, esto es: sistemas que
pueden producir por sí mismos, como unidad, todo lo que utilizan como sistema,
recurriendo a las mismas unidades que ya constituyen el sistema.
Así, el Sistema Jurídico moderno solo promete (garantiza) decisiones/resoluciones
adoptadas bajo ciertos procedimientos y con el requisito de fundamentación legal;
ingeniería jurídica que argumenta su “cualidad sistémica” en: a) la pretensión de la
“coherencia interna” de sus enunciados normativos prescriptivos y, b) una consolidada
“red de sentido” que sostiene su unicidad práctica.
Los resultados de este tipo de análisis (como dijimos propio de la Sociología del
Derecho) que parten de considerar al “Sistema Jurídico” como un “sub-sistema social”
sostienen y demuestran que la relación entre los distintos sentidos del término “Sistema”
ya sea como conjunto de enunciados, ya sea como social, no es antagónica sino
“complementaria”.
Según estas teorías, en la definición del concepto de Sistema Jurídico, su
caracterización como Sistema de Enunciados aporta la condición necesaria de coherencia
(aunque no suficiente) para su inclusión como sub-sistema que integra el Sistema Social; y
esto es así por cuanto el carácter deductivo-normativo del Derecho solo opera como un
instrumento (de orden y clasificación) que se limita a reconfigurar, con criterio
epistemológico, las normas como mensajes lingüísticos prescriptivos.
En paralelo su caracterización como Sistema Social, como sistema que “opera en la
dimensión del sentido” gravita en la construcción de la “red de sentido” que, de alguna
manera, mantiene la unicidad práctica del Sistema Jurídico (interviniendo en ello criterios
fácticos y dinámicos de realidad).
En conclusión, siguiendo la lógica argumental expuesta se podría sostener que el
Sistema Jurídico constituye un aparato conceptual – social (Sistema Social) concebido
como un proceso de decisiones que solo asegura nuevas decisiones “aproximadamente
congruentes y análogas” dentro de los límites de una razonabilidad tolerable gobernada
por el principio de la igualdad ante la ley.
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1.5 Propiedades relevantes del Sistema Jurídicos (Alchourró n y
Bulygin – Kelsen – Hart).
No hay duda de que la palabra Derecho es un concepto vago y esto impacta
significativamente a la hora de determinar la o las características fundamentales del
instituto en análisis.
La normatividad, la coactividad y la institucionalización, por ejemplo, son
propiedades que se presentan como definitorias del concepto más ninguna es, como
veremos, necesaria para su aplicabilidad.
Como ya fuera referenciado Alchourrón y Bulygin caracterizan al Sistema Jurídico
como un “Sistema deductivo de enunciados normativos”. Esto es, un conjunto de
enunciados que contemplan todas sus consecuencias lógicas y al menos entre sus
enunciados uno es normativo (correlaciona un caso determinado con una solución
normativa o sea con la permisión, la prohibición o la obligatoriedad de cierta acción).
A su turno Hans Kelsen sostiene que el Derecho es un Sistema (deductivo)
Normativo, pero lo que distingue al Sistema jurídico de otros sistemas normativos es su
característica principal: la coactividad. Para él, el Derecho es un sistema Deductivo,
normativo y principalmente coactivo.
Esta nota distintiva (la coactividad) de los sistemas normativos que son jurídicos
guarda estrecha relación con su distinción de las normas jurídicas de todas las demás
normas por el hecho de prescribir sanciones y de definir al Sistema Jurídico como un
sistema constituido por normas jurídicas.
Sin embargo, si bien el sistema jurídico en conjunto regula el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal y la coactividad es una de sus características relevantes,
resulta exagerado sostener que toda norma del Sistema Jurídico debe prescribir una
sanción y esto es así por cuanto, al mismo tiempo que el Sistema Jurídico incluye normas
que prescriben sanciones hay normas que lo integran que conceden competencias,
otorgan derechos o establecen condiciones para la realización de un acto jurídico.
En los hechos se podría decir que, así como para que un sistema de enunciados sea
un sistema normativo es necesario que incluya al menos una norma sin que sea necesario
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que todos sus enunciados sean normas, del mismo modo, un sistema normativo es un
Sistema Jurídico si incluye al menos una norma jurídica (un enunciado que prescriba una
sanción jurídica).
Aunque resulta incuestionable que la coactividad es una propiedad relevante
respecto del significado (académico y coloquial) de Derecho, hay autores que ponen en
duda que sea una condición necesaria a la hora de definir un Sistema Jurídico.
En el caso y adelantando que los argumentos esgrimidos no resultan muy
convincentes por partir de contextos imaginarios u utópicos, señalemos el eje argumental
propuesto por Joseph Raz.
El autor sostiene que si bien todos los Sistema Jurídicos que conocemos incluyen
normas que estipulan sanciones, esta es una circunstancia que está impuesta por la
naturaleza humana y no es lógicamente necesario que se dé para calificarlo de sistema
jurídico.
Uno puede imaginar, dice Raz, una sociedad compuesta por ángeles que no
necesitan la coacción para hacer lo que deben hacer pues están dispuestos a actuar
correctamente, pero si requieren de reglas y tribunales para saber lo que deben hacer.
Este esquema de regulación de conductas sería considerado un Sistema Jurídico no
obstante el hecho de que el no incluye reglas concernientes al uso de la fuerza.
Por su parte, Hart sostiene que la propiedad que distingue al Derecho de otros
sistemas es su carácter institucionalizado. Esto significa que sus normas establecen
órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
En otras palabras, para el autor no basta acudir a la coactividad para distinguir un
Sistema Jurídico de otros sistemas normativos, en tanto hay que tomar en cuenta que el
Derecho no solo cuenta con normas primarias de obligación (que prescriben sanción) sino
también con normas secundarias de cambio, adjudicación y reconocimiento.
La “institucionalización” del Sistema Jurídico como distinción se manifiesta cuando
consideramos la pertenencia al sistema de normas que establecen: órganos creadores de
normas (regla de Cambio), órganos de aplicación de normas (regla de adjudicación) y
cierta limitación a los órganos de aplicación de normas (regla de reconocimiento).
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Consideremos en este punto que Kelsen, aunque sostiene la coactividad como
rasgo distintivo del Derecho, no excluye, es más, presupone la institucionalización como
una propiedad del Sistema Jurídico, desde que concibe al sistema jurídico como un
sistema que regula su propia creación, lo que él denomina “dinámica jurídica”.
A modo de conclusión podríamos sostener, que las teorías descriptas lejos de
contradecirse se integran por cuanto, el Sistema Jurídico es un Sistema Normativo que no
solo regula el empleo de la fuerza estatal, sino que la regula como un monopolio de
ciertos órganos y ambas circunstancias nos permiten distinguirlo de otros sistemas
(normativos o no).
1.6 Caracteres del Sistema Jurídico
Los autores de la teoría general del derecho no se han ocupado de elaborar en
forma sistemática una caracterización minuciosa del Ordenamiento Jurídico; no obstante,
a partir de los presupuestos y funciones de la actividad que los juristas desarrollan
alrededor de los distintos sistemas jurídicos, podemos señalar sus propiedades relevantes.
Recapitulando, señalemos a continuación algunos presupuestos que operan como
punto de partida en la caracterización del Sistema Jurídico:
 Es un sistema de promoción de la conducta basado en amenaza y premios
contenidos en normas jurídicas
 El Estado decide sobre los casos donde la conducta puede caer bajo la
utilización de la coactividad
 El Sistema Jurídico aspira a que los Jueces decidan de manera lógica, bien
que no exista un acuerdo sobre el significado de esta demanda.
 La vaguedad lingüística del texto de la ley conlleva a la indeterminación
normativa, existe lo que Hart denominó “textura abierta del lenguaje”, por donde se filtra
un amplio campo de discrecionalidad decisoria.
 La aplicabilidad de una norma no será decidida (por los Jueces) en base a un
cálculo lógico, sino por una valoración política, por un acto de voluntad, y esto fue
afirmado por el propio Kelsen en su disputa con Klug.
[Fecha]
 Las decisiones de los jueces están atravesadas por las teorías de la
interpretación jurídica dominante (esto será estudiado en detalle en la Unidad VI).
 El sistema tolera decisiones contrapuestas (los jueces pueden interpretar la
ley, o, mejor dicho, el complejo legal, en distintos sentidos)
 El sistema establece métodos de unificación de jurisprudencia para
restablecer la coherencia sistémica.
Consecuentemente se señalan como caracteres del Derecho su plenitud,
coherencia y jerarquía, sin embargo, autores de tanta relevancia como Ernesto Bulygin,
admiten que estos caracteres son “prescriptivos”, no “descriptivos”, lo que quiere decir
que se “reclama” que el sistema responda a los mismos, no que efectivamente lo sea.
Sistema Jurídico Pleno: Hans Kelsen sostiene que el derecho no puede tener
lagunas, puesto que para todo sistema jurídico es “necesariamente verdadero” el llamado
principio de clausura o sea un enunciado que estipula que “todo lo que no está prohibido,
está permitido”.
Es decir, cuando las normas del sistema no prohíben una cierta conducta de
cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa, su permisión.
La expresión “permitido” puede tener dos significados diferentes:
a) como equivalente a no prohibido, es decir no hay en el ordenamiento jurídico
una norma que prohíba la conducta en cuestión -todo lo que no está prohibido, no está
prohibido- y,
b) como autorización positiva, es decir si en un sistema no hay una norma que
prohíba cierta conducta, esa conducta está permitida por otra norma que forma parte del
sistema.
El Sistema Jurídico argentino contiene algunas normas que plasman la Plenitud del
ordenamiento, a saber:
Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[Fecha]
Art. 16 CC: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración
las circunstancias del caso”.
Art. 15 CC: “… los jueces no puedes dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
obscuridad o insuficiencia de las leyes…”.
Sistema Jurídico Coherente: La contradicción, por defecto lógico, entre normas
jurídicas se presenta cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles.
Para resolver los problemas de contradicción normativa los juristas y los jueces
utilizan varias reglas constituidas por los principios llamados ley superior, ley especial y ley
posterior.
El principio de ley superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa
jerarquía debe prevalecer la de nivel superior; el de ley posterior estipula que la norma
posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad y, el principio de ley especial
prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo
campo de referencia sea más general.
Para concluir se señala que existe cierta prelación entre los principios
predominando el de la ley superior (o principio de Jerarquía) por sobre los otros y
seguidamente, el principio de especificidad prevaleces sobre el de temporalidad.
2. La crítica al modelo de las normas (Dworkin y otros)
En todo caso, la mayor parte de las tesis anteriores, parecen fundarse, de un modo
u otro en que el Sistema del Derecho es “una cuestión de normas”, pero amén de la crítica
formulada por Hart a Kelsen sobre la “tipología de las normas”, que, de todos modos, deja
la cuestión en el mismo campo, hay otros planteos que pretenden dar cuenta de la
complejidad del discurso jurídico.
Observaremos a modo de ejemplo, dos teorías, la Teoría Crítica del Derecho
desarrollada en la Argentina, y la Teoría de Ronald Dworkin.
[Fecha]
2.1 La teoría crítica del derecho.
Así por ejemplo desde la teoría crítica del Derecho (Cárcova, Ruiz y Otros), se
afirma que el Derecho no sólo es lo que dicen los legisladores, ni se completa solo con “lo
que los jueces dicen que es”, sino también con los alegatos de los/las abogados/as, con el
discurso de los profesores/as o doctrinarios/as, los periodistas, el ciudadano de a pie, etc.
Dice Alicia Ruiz, que a la pregunta de Slavoj Žižek: “¿Qué pasa si las diferencias
filosóficas sí importan políticamente?”, que es una pregunta, afirma la profesora de la
Universidad de Buenos Aires, y una de las principales figuras de la filosofía crítica en la
Argentina y Latinoamérica (pregunta que deberían formularse muchos juristas, muchos
profesores de derecho, muchos jueces y muchos estudiantes), ella responde
afirmativamente, diciendo que el del derecho: “Es un discurso que, en una formidable
construcción metonímica, exhibe uno de sus aspectos como si éste fuera la totalidad. Lo
visible es la norma y, por ende, el derecho es la “ley”. Esta equívoca identificación del
derecho con la ley necesita ser asumida en toda su magnitud. No es por error, ignorancia o
perversidad que el sentido común y la teoría jurídica han coincidido tantas veces, en la
historia de la ciencia y de la sociedad, en esa identificación del derecho con la ley, y en la
posibilidad de pensarlo separado de lo social y de lo ideológico”.
Ese ha sido, precisamente el intento de Kelsen, mal que – como hemos visto
apenas arriba al considerar la cuestión de la Norma Fundante Básica – la ideología del
propio Kelsen resulta evidenciada en su teoría, lo que no es más que una tautología,
desde nuestro punto de vista, ya que toda teoría es una ideología 3.
Como dice Ruiz: “El derecho es un discurso social, y como tal, dota de sentido a las
conductas de los hombres y los convierte en sujetos. Al mismo tiempo, opera como el gran
legitimador del poder, que habla, convence, seduce y se impone a través de las palabras de
3
Resulta interesante observar al respecto que theoría era en griego antiguo una peregrinación al oráculo de
Delfos, lugar que los griegos consideraban el ombligo de la tierra, donde existía un templo del dios Apolo ya
en el siglo VIII a.C., desde entonces se estableció una red de peregrinaje que unía toda Grecia con ese lugar.
Lo habitual era que las ciudades o polis enviasen delegaciones sagradas (theoría) que debían transmitir al
oráculo preguntas sobre los asuntos públicos. Junto a los comisionados oficiales viajaban consultantes
privados, cuyas preguntas debían de diferir, lógicamente, de las que formulaba la ciudad: seguramente se
referían a la conveniencia de un matrimonio, a los hijos, a los riesgos de negocios y viajes. Los vínculos entre
religión, política y derecho pueden observarse en este temprano ejemplo. También sobre el valor
performativo del lenguaje.
[Fecha]
la ley4. Ese discurso jurídico instituye, dota de autoridad, faculta a decir o a hacer. Su
sentido remite al juego de las relaciones de dominación y a la situación de las fuerzas en
pugna, en un cierto momento y lugar. Se trata de un discurso que, paradójicamente, al
tiempo que legitima las relaciones de poder existentes, sirve para su transformación. De un
discurso cargado de historicidad y de ideología, pero que no reproduce en forma mecánica
la estructura de la sociedad. De un discurso que deposita en el imaginario colectivo, las
ficciones y los mitos que dan sentido a los actos reales de los hombres. De un discurso que
remite para su comprensión al poder y, en última instancia, a la violencia. De un discurso
que incluye a la ciencia que pretende explicarlo. De un discurso que es en sí mismo
dispositivo de poder. Que reserva su saber a unos pocos, y hace del secreto y la censura sus
mecanismos privilegiados. (El derecho como discurso y como juego, 2003)”
La propuesta crítica, continúa afirmando Ruiz, consiste en dejar a un lado la noción
de sistema como conjunto de elementos para priorizar los intercambios entre éstos, los
que ocurren con otros sistemas o con el entorno 5; sustituir relaciones simples por
relaciones recurrentes y renunciar a un paradigma único. Advertir que el orden no excluye
al desorden, sino que está junto a él, que: «lejos de ponerse término a término como nos
permitiría pensar una lógica binaria- la lógica de lo falso y de lo verdadero, de lo permitido
y de lo prohibido -, se complementan secretamente ... según una racionalidad cuya
naturaleza aún no ha sido descrita ... racionalidad plural y gradual, que obsta las
respuestas monológicas ... en los confines del derecho, de la política, de la ética, de lo
económico y de lo social, se perfilan espacios de confrontación cuyo trazado movedizo
acaba siendo la causa de la reorganización de los sistemas implicados. 6»El derecho (juego)
dibuja un espacio parcialmente, papeles determinados. Aquéllos a quienes esos papeles
4
Nótese aquí la coincidencia con el valor performativo del lenguaje jurídico, que señala Olivecrona,
comparándolo irónicamente con el de la magia, ironía que algunos lectores muy mal enterados, no logran
comprender y confunden con un “alegato mágico”.
5
Lo que implica una clara referencia “sistémica” que compartimos. En la teoría de los sistemas sociales de
Luhmann, los subsistemas (como el del Derecho) se “autoirritan” a partir de las comunicaciones
queprovienen de los otros (que son “entorno” los unos de los otros) y responden siempre en función de su
propio código; lo que dará en el caso del Derecho ese “efecto de coherencia”.
6
Cita de la autora referida: Michel Van de Kerkove&FrancoisOst, El sistema jurídico entre el orden y el
desorden, (Madrid, Universidad Complutense de Madrid 1998).
[Fecha]
les son asignados, pueden elegir estilos y estrategias (aunque las posibilidades de opción
no sean infinitas).
En el desarrollo del juego, sigue afirmando Ruiz, se reconocen topoi (lugares
comunes) y se respetan a las autoridades que los imponen. Actores múltiples cuyos
parlamentos no están enteramente fijados participan, a través del juego, en otros juegos
que se celebran en otros campos (como la familia, la economía, la política). Diversos
juegos sociales que son también juegos de lenguaje y entre los que, inevitablemente, se
establecen interferencias que inciden sobre el derecho al tiempo que éste lo hace sobre
los demás. La transformación de las jugadas autorizadas por las reglas y de las propias
reglas es permanente; pero el ritmo no es regular ni estable: a veces lento, a veces
vertiginoso.
Ese entrecruzamiento de discursos fue ya advertido, como la misma autora
recuerda, por otro de los grandes pensadores de dicha corriente argentina, Enrique Marí,
quien, en un célebre ensayo sobre el discurso jurídico, dijera: ¿Con que categorías
conceptuales hay que dar cuenta de la presencia en el campo de producción semántico del
derecho de otros discursos que, no obstante ser distintos en su origen, forma y función, lo
determinan y fijan las condiciones de su aparición material? ¿Cuál es el principio de control
de la producción del discurso jurídico que hace que estos otros discursos, después de haber
intervenido como trama o como urdimbre en el período de su constitución, desaparezcan
del producto final formado o se releguen a una esfera evanescente y secundaria de mera
“auxiliaridad”? ¿Cuál es la regla de formación del discurso jurídico que al mismo tiempo
entrelaza y criba otros discursos, los incorpora y expulsa a la vez de su dominio, los aplica y
debilita, los integra y frustra, organiza su campo semántico con ellos y los desconoce acto
seguido para lograr la identidad de su especificidad?7
La complejidad del mundo hace que el orden jurídico y sus categorías fundantes
sean cada vez más inaprehensibles, afirma la autora citada: “Pensar el derecho para la
multiculturalidad, que ya no puede ser negada, importa revisar las piezas centrales del
montaje jurídico, concluye Ruiz, y nosotros agregamos: ello importa revisar las teorías
7
Enrique Marí, Moi, Pierre Riviere ... y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y
sociales, en Papeles de Filosofia (Buenos Aires, Editorial Biblos 1993)
[Fecha]
sobre el orden, no para desecharlas, a la vieja usanza de las escuelas, sino para
“reciclarlas” para intentar extraer de ellas qué puede servir para comprender mejor el
fenómeno”8.
En suma, no se duda que el derecho contenga “cuestiones de normas”, que las
contiene, ni que en el derecho no se deba reflexionar sobre la coherencia de las mismas,
como de hecho se pretende congruencia en las decisiones judiciales (que es lo mismo);
sino que se cuestiona que esas operaciones sean formuladas conforme un mecanismo
invariante, sobre el que no “impacten” los discursos de los otros subsistemas sociales, y
cuyas operaciones puedan arrojar, en cada caso, una y solo una decisión (volveremos
sobre ello en la Unidad VI).
2.2 La teoría de Dworkin
El enfoque dado por Dworkin al tema, en cambio, pretende encontrar, según
nuestra interpretación, de otro “modo”, con otro “recurso”, la “seguridad perdida” y ese
recurso son: los principios.
Dworkin, a diferencia de otros autores, como Hart, no pretende constituir una
Teoría General del Derecho de carácter descriptivo y general, moralmente neutra; por el
contrario, el autor de “Los derechos en serio”, diseña una teoría “prescriptiva” valorativa
de carácter singular, dirigida a una cultura determinada, en el caso la sociedad del
Derecho anglosajón, norteamericana.
En esto, en él advertir que no es posible una teoría desprendida de contenidos
ideológicos, la crítica de Dworkin, es plausible y valorable, sólo que se basa en una
posición metaética objetivista, es decir una posición en la que se supone la posibilidad de
acceso a un código moral del que se derivaría o derivará el contenido del derecho. Esto se
conecta con la refutación (o pretensión de refutación) de la idea de independencia de los
juicios de valor respecto de los juicios científicos que requieren estándares probatorios y
verificación de hechos. Dworkin procura demostrar que verdad y falsedad son replicables
respecto de los juicios morales, refutando la postura escéptica que niega la posibilidad de
fundamentar verdades morales.
8
Ruiz, Alicia, op.cit.
[Fecha]
Esto si bien es presentado en modo sofisticado, no deja de abonar un camino
objetivista, aunque niegue la existencia de hechos morales, pues entiende que, así como
es posible determinar la esencia del significado o concepto de tigre por su ADN, el filósofo
moral estaría habilitado para reconocer el significado esencial de términos como libertad,
igualdad justicia etc., aunque ello no signifique que sean asimilables a las clases naturales.
Esta postura metaética de Dworkin se vincula con su posición acerca de cómo está
“compuesto” el sistema jurídico.
Ha sostenido, en uno de sus párrafos centrales y, con justicia, más citados: “Podría
resumir mi argumentación de la siguiente manera. Dije que la tesis de que existe algún
criterio de derecho comúnmente reconocido es plausible si consideramos solamente las
normas jurídicas simples, del tipo de las que aparecen en las leyes o que en los libros se
destacan en negrita. Pero cuando abogados y jueces discuten y deciden un proceso, no
apelan sólo a las normas jurídicas, sino también a otro tipo de estándares, que yo llamo
principios jurídicos; por ejemplo, el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio
delito (Dworkin, 1984 pág. 102)”.
Acerca de ello, la tesis de Dworkin podría resumirse en un postulado: “… el Sistema
Jurídico esta básicamente integrado por normas, pero también por los Principios y
valoraciones sociales, pautas políticas y valores morales compartidos, que constituyen una
sociedad determinada…”; y en este enunciado se haya el fundamento de la crítica que
formula esta Teoría a la idea que sostiene que los Sistemas Jurídicos son Sistemas
Normativos.
La discrecionalidad judicial es uno de los puntos centrales de la diferencia de
perspectiva entre Hart y Dworkin. Como es bien conocido, la idea de Hart, de presentar al
sistema como una unión de normas primarias y secundarias, permite no solo distinguir
sistemas primitivos de derecho, a los que Kelsen probablemente les hubiera negado la
categoría de tales, sino que además permite – según su conocida expresión – diferenciar
al estado de una “banda de asaltantes”.
En los sistemas desarrollados no solo existen normas que autorizan o prohíben
(reglas primarias), sino que también nos encontramos con reglas sobre las reglas (reglas
[Fecha]
secundarias): métodos para identificar cuando las normas cambian, como se aplican las
normas en caso de diferendo, y la regla de reconocimiento, la regla maestra de las
secundarias, que permite identificar las normas válidas de un sistema, es decir, por
ejemplo, si estas han sido dictadas de acuerdo a los procedimientos autorizados por los
textos constitucionales.
Según ha propuesto, Marcelo Alegre, Dworkin afirmó, en los primeros ataques al
modelo propuesto por Hart (que hemos tratado in extenso en otra parte) que el modelo
positivista era inadecuado aun en sus propios términos, por no proveer una descripción
adecuada de cómo funciona el derecho en las sociedades contemporáneas, sosteniendo
que una muestra del fracaso de la perspectiva positivista es la regla de reconocimiento.
“La regla de reconocimiento como regla empírica, no valorativa, dice Dworkin, sólo puede
captar una parte del derecho, la parte de las reglas, pero no puede captar otro tipo de
estándares que forman parte del derecho como los principios”.
Y este es el nudo de la crítica de Dworkin a Hart (aunque Hart en el post scriptum
de su libro El concepto de Derecho, rechazará que él niegue, lo que Dworkin dice que él
niega, pero no nos detendremos en ello ahora, porque lo que intentaremos ver no es qué
es lo que afirma Dworkin sobre Hart, sino que pretende afirmar Dworkin sobre el derecho
como tal. Alegre llamó la atención sobre el hecho de que en su Postscript Hart replica con
dos afirmaciones que ya habían sido avanzadas en los 70 y los 80 por Genaro Carrió y por
Carlos Nino, profesores de la Universidad de Buenos Aires, y que, siguiendo a Carrió, Hart
afirmó que las críticas de Dworkin sólo implicarían ajustes menores al positivismo. Y
siguiendo a Nino, Hart que se trata de dos proyectos diferentes, descriptivo el suyo, y
normativo el de Dworkin. Esto no es, para Alegre, un mero malentendido, sino que ambos
perseguían el mismo objetivo, el de explicar los rasgos salientes del derecho
contemporáneo: “La controversia tiene vigencia, en cuanto las dos posiciones acarrean
diferentes concepciones de la enseñanza del Derecho y del contenido de la Filosofía del
Derecho” y compartimos, más allá de que podamos también diferir con la posición de
Alegre.
[Fecha]
Veamos entonces: sostiene Dworkin que un Sistema Jurídico no está compuesto
solo por normas sino también por otro tipo de reglas que él identifica como “Principios
Generales del Derecho”.
Que estos Principios Jurídicos, aun cuando no están establecidos en normas
jurídicas, a criterio del autor, juegan un papel fundamental en la construcción y solución
de los casos, circunstancia que invalida la definición de Sistema Jurídico “solo” como un
Sistema Normativo o como un “simple” conjunto de normas jurídicas.
Tal como lo formula en su encomiable artículo sobre el punto, José Francisco
Barth9, cita Thomas R. Kearns y la descripción, de las diferencias entre principios y reglas,
formuladas por el propio Dworkin, bien que – como señalan varios autores – estas
diferencias se presentan con cierta oscuridad conceptual.
REGLAS PRINCIPIOS
R1 Una norma contiene P1 Los principios no se puede

excepciones, o bien no es una regla o es afirmar exhaustivamente.
una regla formulada incompletamente,
cuyas "excepciones" pueden (en principio)
incorporarse en una declaración
(¿enunciación?) un poco más completa de
la regla.
R2 Si se aplica una regla, requiere P2 Los principios aplicables se
una decisión particular o resultado. limitan a exponer razones que
"argumentan en una dirección."
R3 Si dos reglas entran en conflicto, P3 Si dos principios entran en
entonces uno de ellos no es una regla conflicto, no implica que uno de ellos sea
válida. inválido.
R4 Aunque algunas reglas son P4 Los principios tienen un "peso",
9
Barth, José Francisco. PRINCIPIOS Y NORMAS EN LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO DE DWORKIN
(COMENTARIOS A LAS OBSERVACIONES CRÍTICAS DE LUIS PRIETO SANCHÍS), Revista de Ciencias Jurídicas Nº
108 (11-32) setiembre-diciembre 2005.
[Fecha]
funcionalmente más importante que otros, una dimensión, de tal forma que un
no tienen dimensión de peso de una "conflicto" entre ellos es (en principio)
especie tal que (¿permitirá?) resolver los resuelto teniendo en cuenta el “peso” de
conflictos (¿decidir?). cada uno. (esta idea está también en la
teoría de Robert Alexy, bajo la idea de
“ponderación de principios”, volveremos
sobre ello en la Unidad VI).
Las normas confieren derechos e Los principios también
imponen obligaciones
Las normas pueden dejar un caso Los principios, en caso de que las
indeciso, sin proveer las razones suficientes normas no sean suficientes para hallar la
para su “solución”. solución de un caso concreto, siempre
proveerán esa solución, permiten resolver
los “casos difíciles” (hard cases).
Los pares de diferencias R3, P3 y R4, P4, afirma Barth, también pueden verse como
consecuencia de una sola diferencia: el peso o importancia de los principios y del cual
carecen las normas
Dworkin afirma este autor, se muestra vacilante por un lado afirma que un
principio está vigente porque contiene “una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensión de la moralidad”; y por otro que “Un principio es un principio de Derecho si
figura en la teoría del Derecho más lógica y mejor fundada que se pueda presentar como
justificación de las normas institucionales y sustantivas explícitas de la jurisdicción en
cuestión.”; pero también que (no se basan)“en una decisión particular de ningún tribunal u
órgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro
como en la sociedad se desarrolla”. Es decir, con lo que parece una vacilante posición
metaética, que va desde un cierto “objetivismo” en la primera, algo así como el acceso a la
verdad moral mediante la razón, a un concepto de tipo más argumentativista o si se
quiere retórico, a uno, el último, que parece remitir a una suerte de positivismo moral,
[Fecha]
que llevaría a indagar sobre los estándares de moral social positiva (afirmación que, por
otra, parte, aparece repetida en su obra).
En este orden de ideas el jurista apunta que los Principios Generales del Derecho
se distinguen de otros institutos jurídicos (normas, por ejemplo) por el hecho de que su
aplicabilidad en un caso particular depende del peso relativo del principio general en
contraste con el de otros principios generales relevantes y no, (como en el caso de las
normas) de una obligatoria observancia por derivar de cierta fuente de autoridad o
“cadena de validez” del Sistema en cuestión.
Estas posiciones nos permiten inferir un segundo postulado de la teoría de
Dworkin: “… aquellos que discuten y deciden sobre casos cruciales (jueces) lo hacen
apelando (también) a los principios fundamentales…”.
Adviértase en este punto que para el autor toda decisión judicial involucra al
menos tres tipos de problemas: a) problemas de hechos, b) problemas de derecho, y c)
cuestiones enlazadas de moralidad y fidelidad política…”.
En conclusión, dirá Dworkin, si los órganos de aplicación de un Orden Jurídico
reconocen de hecho, en forma general y regular, ciertas normas y principios para fundar
sus decisiones, no parece justificado el que no se incluya a los Principios Generales del
Derecho como partes integrantes de un determinado Sistema Jurídico.
En nuestra opinión, la apelación a los Principios por parte de Dworkin, como de
otros autores, sin discutir, ni en lo más mínimo, la presencia de los mismos en el sistema
jurídico, tal como el propio Hart lo ha dicho en el post-scriptum, no provee la resolución
de los casos difíciles, de modo incontrastable, como sugiere Dworkin, es decir refutamos
la idea de la “única solución correcta”. Esto tampoco significa rechazar que en las
decisiones judiciales no deban incluirse, ni mucho menos, los argumentos morales,
políticos o valorativos en los cuales se “apoya” o “fundamenta” la decisión. Por el
contrario, es un requisito necesario para apelar a la única racionalidad posible: la de la
contrastación de argumentos.
[Fecha]
3. El problema del “reconocimiento” del Sistema Jurídico por sus
operadores
Estudiadas que fueran las características intrínsecas de un Sistema Jurídico
corresponde entonces abordar el análisis vinculado a cuáles son las condiciones que
permiten distinguir un Orden Jurídico de otro Orden Jurídico.
Esto es, cual es el elemento que unifica a un Orden Jurídico determinado y por
ende, permite calificarlo como Sistema Jurídico “Nacional” por oposición a otro Sistema
Jurídico “Nacional” o al “Internacional”; en definitiva, como distinguimos e
individualizamos el Derecho Argentino del Uruguayo o Chileno.
Diversos criterios se han formulado a la hora de fundamentar tal individualización.
3.1 Criterio Territorial.
Esta posición fundamenta la “individualización” de los Sistemas Jurídicos haciendo
referencia al ámbito de aplicación territorial de las normas que componen los Ordenes
Jurídicos en cuestión.
Si bien es una idea que uno estaría inclinado a aplicar espontáneamente, lo cierto
es que adolece de un vicio argumentativo que impide su aplicación.
Un ejemplo no ilustrará respecto de la solidez de los reproches de “circularidad
argumental” formulados por la doctrina a este criterio.
Esta teoría sostiene que la diferencia entre el Sistema Jurídico argentino y el
chileno estriba básicamente, en que el Sistema Jurídico argentino se aplica y se obedece
en el territorio de la República Argentina y el chileno en el territorio de la República de
Chile. Si tomamos en cuenta que el territorio de ambos Estados se define por las normas
jurídicas de cada uno de estos Estados, rápidamente advertiremos la circularidad
argumentativa del criterio.
En otras palabras, lo que ocurre es que el concepto de territorio de un país no es
un concepto físico o natural, sino que es un concepto jurídico; por lo que tenemos que
distinguir o individualizar primero el Derecho de un Estado para poder definir, después, el
ámbito territorial de “exclusiva” aplicabilidad de sus normas.
[Fecha]
Resulta entonces circular individualizar un cierto Derecho por el territorio donde
sus normas se aplican, ya que ese territorio se define por normas jurídicas de límites y
fronteras propias (y que ya integran) el Sistema Jurídico que se pretende distinguir.
Esta objeción o reproche, repetimos, opera decisivamente en contra de tomar el
ámbito de aplicabilidad territorial de las normas como criterio para individualizar un
Sistema Jurídico y distinguirlo de otro.
John Austin, jurista que abordó el tema desde el punto de vista de la constitución
del estado moderno, es decir desde la perspectiva de la “soberanía”, propone otro criterio
para individualizar un Sistema Jurídico de otro: “El criterio del origen en cierto legislador”,
precisamente “el soberano”.
Recordemos preliminarmente que para el autor inglés un Sistema Jurídico se
constituye e integra con todas las normas que ha dictado cierto Legislador y además, por
las normas que dictaron otros órganos a los que ese mismo Legislador delegó su
competencia.
Ahora bien, el concepto de Legislador utilizado por Austin en sus escritos merece
ciertas precisiones terminológicas.
Básicamente el autor distingue dos clases de Legisladores. El Legislador originario y
soberano, individuo (o grupo de individuos) investido por un hábito de obediencia de una
comunidad, sin que el mismo tenga el hábito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar
no está conferido por ninguna norma ni está limitado tampoco por norma alguna.
Aunque Austin “pensó” el concepto en un contexto político social de características
monárquicas, la definición dada al Legislador Soberano es perfectamente aplicable a
nuestros días, en tanto los sistemas republicanos, como el argentino, se asientan en el
principio que sostiene que “la soberanía reside en el pueblo”, y tal como diría Pierre
Legendre, el orden liberal puso al legislador allí donde el antiguo régimen tenía al rey.
En igual orden, Austin sostiene que como algunas veces el Soberano no legisla
directamente sino lo hace a través de otro legislador a quien le otorga competencia para
ello, integra su concepto de legislador la idea de: Legislador Delegado.
[Fecha]
Consecuentemente, al interrogante sobre que distingue un Sistema Jurídico de
otro, Austin responde que “… un sistema jurídico se distingue de otro por el legislador que
directa o indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese sistema…”. O lo
que es igual, la individualización de los Orden Jurídico y las normas jurídicas que lo
componen se infiere de la identificación del Legislador Soberano, figura que le es propia y
exclusividad.
La objeción teórica se basa en señalar que la aplicación de este criterio permite
inferir que un cambio de Legislador originario determinaría un cambio del Sistema
Jurídico. Es decir, que si se sustituye el Soberano aparece un Derecho diferente, aunque
esté integrado por las mismas normas que el anterior; conclusión que solo es admisible
cuando se produce un cambio violento del soberano más no cuando estamos frente a una
sucesión de un soberano a otro “programada”.
3.2 La Norma Hipotética Fundamental (Kelsen)
La solución propuesta por Hans Kelsen a la cuestión planteada se identifica como el

criterio de la Norma Fundamental o Norma Fundante Básica o Norma Hipotética
Fundamental. Esta idea sostiene que: “… los distintos sistemas jurídicos se diferencian
entre sí por estar originados en diferentes Normas Fundamentales…”.
Para un mejor entendimiento del tema, mencionemos algunas de las
particularidades que integran el concepto de Norma Fundamental, sin dejar de advertir
que resulta indispensable haber incorporado los contenidos de la Unidad III del programa
de la materia.
Sabemos entonces que Hans Kelsen determina la validez de una norma derivada
por su derivación (procedimental y sustancial) de otra norma válida del sistema y que, la
validez de una norma no derivada (primera norma positiva del Sistema, o Constitución,
por ejemplo) de un presupuesto epistemológico creado por él e identificado como Norma
Hipotética Fundamental.
Este instituto jurídico (Norma Hipotética Fundamental) no es una norma positiva
dictada por algún legislador humano o divino. Es una hipótesis de trabajo, cuyo contenido
[Fecha]
otorga competencia al legislador originario. Es un presupuesto epistemológico que otorga
un cierre lógico al Sistema.
Algunas de las fórmulas usadas por Kelsen para referenciar al contenido de la
Norma Fundamental o Norma Fundante Básica o Norma Hipotética Fundamental son: “…
Los que han dictado la Constitución están autorizados a hacerlo…”, “…Debe ser lo que ha
establecido el legislador originario…” o “… la coacción debe ejercerse en las condiciones
prescriptas por la Constitución…”, volveremos sobre ello al considerar, al final de este
Cuaderno, el concepto de revolución en Kelsen.
3.3 La regla de reconocimiento (Hart)
A su turno Hart pretende resolver las falencias apuntadas del criterio anterior
recurriendo a lo que denomina Regla de Reconocimiento. El criterio basado en la Regla de
Reconocimiento propuesto por el autor postula que cierto Sistema Jurídico se distingue de
otro, por el hecho de que la aplicación de todas sus normas está directa o indirectamente
prescripta por una Regla de Reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las
normas de otro (u otros) Sistemas Jurídicos.
Todo indica que la respuesta dada por Hart vinculada a su Regla de
Reconocimiento está en mejores condiciones de atender satisfactoriamente el
interrogante planteado que lo ideado por Kelsen con base en su Norma Hipotética
Fundamental.
Esta afirmación se basa en que: a) sobre la Regla de Reconocimiento no tiene
sentido predicar validez o invalidez puesto que ella sirva precisamente para determinar
cuándo las demás normas son válidas, b) la Regla de Reconocimiento no es una mera
construcción intelectual como la Norma Fundamental o Norma Fundante Básica o Norma
Hipotética Fundamental, sino es una norma positiva, una práctica social y, c) por ser la
Regla de Reconocimiento una norma positiva, es de presumir que pueda ser
individualizada distinguiéndosela de otra por otros aspectos además de su contenido,
como por ejemplo, por quienes la practican o donde se practica.
Sin perjuicio de ello, el fracaso de este criterio estriba en las dificultades en la
individualización de la Regla de Reconocimiento del Sistema Jurídico en cuestión y
[Fecha]
principalmente, en el hecho de que Hart no logra justificar la (su) posición de que todo
Orden Jurídico tiene solo una regla de reconocimiento que permite su identificación.
En este sentido, cuando Hart admite que una Regla de Reconocimiento puede
determinar distintas fuentes independientes de normas válidas primitivas (el Parlamento y
los Tribunales), permite inferir que en realidad “podríamos estar” frente a dos Reglas de
Reconocimiento.
En consecuencia, si un Sistema jurídico puede tener más de una Regla de
Reconocimiento, entonces la individualización del Sistema no puede estar basada en la
singularización de “su” Regla de Reconocimiento.
3.4 El criterio de los ó rganos primarios (Raz)
Estos criterios de individualización han sido seriamente objetados por Joseph Raz.
Raz arguye que, en tanto el contenido de la Norma Fundamental o Norma
Fundante Básica o Norma Hipotética Fundamental, se vincula o establece en función de
las últimas normas positivas del Sistema Jurídico, se presenta como obvio que antes de
formular la Norma Fundamental o Norma Fundante Básica o Norma Hipotética
Fundamental del Orden Jurídico en cuestión tenemos que tener ya individualizado tal
Sistema Jurídico y ordenadas jerárquicamente sus normas; motivo por el cual la Norma
Básica no cumple ningún papel en la individualización de un determinado Derecho.
Sostiene Raz que el modo de identificar las reglas que componen un sistema es
atender a las decisiones de los órganos primarios, es decir de aquellos que están
encargados de aplicar la coerción. Encontraríamos tres tipos de órganos, los (encargados
de crear y derogar normas generales del sistema, que en el sistema de Hart son
designados por las normas de cambio), los jueces (que son los órganos encargados de
determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es
necesario, la ejecución de las medidas coactivas que tales normas prescriben, que en el
sistema de Hart son las normas de adjudicación) y los órganos de seguridad (básicamente
la policía que son los encargados de ejecutar las medidas coactivas, eventualmente
mediante el uso de la fuerza física).
[Fecha]
El reconocimiento por parte de esos órganos resulta para indicar que una norma
pertenece a un conjunto sistémico, que resulta por tanto “individualizado” como sistema
Sin embargo este criterio también ha sido objeto de críticas: la primera consiste en señalar
que no nos provee un criterio, a su vez, para individualizar a los órganos cuyo
reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema (lo que de alguna
manera nos lleva nuevamente al quid del asaltante que Hart había pretendido resolver).
Raz señala que los órganos primarios son aquellos órganos facultados a adoptar
decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del
sistema y para determinar qué individuos gozan de tal poder, lo que nos lleva a tener que
individualizar primero al sistema, lo que nos hace caer en una circularidad.
3.5 La crítica de Dworkin a Hart.
Otro defecto al criterio de individualización propuesto por Hart, se pone de

manifiesto a raíz de las críticas formuladas por Dworkin.
Recordemos que este autor sostiene que un Sistema Jurídico no está compuesto
solo por normas sino también, por otro tipo de reglas que él identifica como Principios
fundamentales del Derecho.
Estos Principios Jurídicos, aun cuando no estén establecidos como normas
jurídicas, pero a criterio del autor, juegan un papel fundamental en la construcción y
solución de los casos (aunque vale señalar que, pese a lo que Dworkin parece pasar por
alto, probablemente porque está observando un sistema como el estadounidense – de
carácter fuertemente jurisprudencial – existen principios contenidos en Tratados
Internacionales declarados válidos para un orden nacional, o en la propia Constitución,
norma fundante positiva del sistema, o aún los llamados principios generales del derecho
que ya se consignaban en los Códigos del siglo XIX 10). De todos modos, esa circunstancia
10
Según dice Suárez Rodríguez: “…los positivistas contemporáneos terminaron afirmando, para no
contradecirse con sus tesis centrales, que existen por lo menos tres clases de principios: en primer lugar,
aparecen los principios expresos o explícitos, es decir, aquellos que son reconocidos como tales de manera
explícita por el ordenamiento jurídico (están contenidos en una norma positiva), especialmente en los textos
constitucionales y que, por tanto, reciben del sistema su fuerza normativa y vinculante. En contraste con este
tipo de principios se reconocen los principios extrasistemáticos, que, al decir de Prieto Sanchís, son principios
morales y políticos que subyacen al ordenamiento jurídico y que tienen fuerza normativa por una especie de
remisión que hace a ellos el ordenamiento jurídico y cuando estos son usados efectivamente por los jueces en
sus decisiones judiciales. Este tipo de principios no tienen, por sí mismos, fuerza normativa, si talcosa se
[Fecha]
objeta la definición de Sistema Jurídico como un “simple” conjunto, o agregado, de
normas jurídicas.
En este orden de ideas el jurista apunta que los Principios Generales del Derecho
se distinguen de otros institutos jurídicos (normas, por ejemplo) por el hecho de que su
aplicabilidad en un caso particular depende del peso relativo del principio general en
contraste con el de otros principios generales relevantes y no, (como en el caso de las
normas) de una obligatoria observancia por derivar de cierta fuente de autoridad o
“cadena de validez” del Sistema en cuestión.
Diría Dworkin si los órganos de aplicación de un Orden Jurídico reconocen de
hecho, en forma general y regular, ciertas normas y principios para fundar sus decisiones,
no parece justificado el que no se incluya a los Principios Generales del Derecho como
partes integrantes de un determinado Sistema Jurídico.
Así las cosas, de aceptarse la teoría o criterio de Hart, según Dworkin los Principios
fundamentales del Derecho no podrían ser parte de una Sistema Jurídico, en tanto la
Regla de Reconocimiento solo identifica a las normas del Sistema por su origen o fuente y
aquellos Principios no son reconocidos por los jueces por derivar de cierta fuente de
autoridad sino porque su contenido se considera como válido por apropiado o justo.
Las críticas formuladas a los criterios expuestos parecerían enseñarnos que no
debemos buscar un elemento unificador de un Orden Jurídico, en cierta norma “maestra”,
aunque sí parece ser relevante, para resolver el problema, el reconocimiento que de las
normas del Sistema hacen ciertos Órganos de aplicación.
Este es el punto de partida del último criterio que estudiaremos, el basado en el
reconocimiento de los órganos primarios propuesto por Joseph Raz. Al respecto el autor
sostiene que los criterios de individualización no deben referir a la identidad de ciertos
órganos creadores de normas (el Legislador de Austin) ni en la individualización de cierta
afirma se daría al traste con uno de los principales dogmas de todo iuspositivismo: la separación conceptual
entre moral y derecho (cfr. Prieto Sanchís, 1992)” (El argumento de los principios en la teoría
contemporánea del derecho: un alegato antipositivista, 2012). La crítica al positivismo dada por este autor,
peca del mismo problema que hemos señalado antes, sigue pensando a los sistemas como constituidos
“solo por enunciados”; si se admite la tesis de Luhmann, al menos como nosotros la entendemos, el sistema
del derecho está constituido por los enunciados que él mismo admite, a través de su sistema de
comunicaciones, las “irritaciones” que llevan a construir al interior del sistema a esos enunciados pueden
provenir de cualesquiera de los otros sistemas de la sociedad: la moral, la economía, el amor, la política, etc.
[Fecha]
norma (la Norma Fundamental o Norma Fundante Básica o Norma Hipotética
Fundamental de Kelsen) o regla primitiva (la regla de Reconocimiento de Hart) sino en los
Órganos que aplican las normas del Sistema a casos particulares.
Para el jurista lo que otorga unidad al conjunto identificado como Sistema Jurídico
es “este” reconocimiento y aplicabilidad de las normas que lo integran.
Para Raz los derechos desarrollados presentan tres tipos de órganos: a)
legisladores –órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (leyes),
b) jueces –órganos encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones
particulares y de disponer la ejecución de las medidas coactivas que tales normas
prescriben y c) policía y seguridad (órganos encargados de ejecutar físicamente las
medidas coactivas.
Aquí estriba el problema del criterio. En efecto, la idea propuesta por Raz corre el
riesgo de caer en un círculo vicioso, ya que los Órganos primarios del Sistema Jurídico
identifican su pertenencia al Sistema en base de la competencia que le otorgan las mismas
normas que pertenecen e integran el Sistema que esos Órganos reconocen. La circularidad
argumentativa aparece como un defecto insalvable.
[Fecha]
4. El fundamento de validez del orden y la disputa monismo vs
dualismo, desde la perspectiva de la globalización de las relaciones jurídicas.
Antes de analizar la relación de un sistema o de los sistemas jurídicos nacionales
con el derecho internacional, señalaremos algunas cuestiones acerca de la estructura de
este “derecho”.
El derecho internacional está constituido fundamentalmente por normas de origen
consuetudinario, o sea, por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos
Estados. A su vez, son raras las normas vigentes en la comunidad internacional que
poseen su origen en órganos centralizados, o relativamente centralizados, como las
Naciones Unidas y por lo común estas organizaciones formulan recomendaciones sin
establecer reglas que prescriban sanciones al “estilo” del sistema jurídico nacional.
Los tratados y convenciones suscriptos por Estados nacionales adquieren singular
importancia en el ámbito internacional; fundamentándose la validez de tales “acuerdos”
en normas consuetudinarias, principalmente en la que establece que los pactos deben
cumplirse llamada pacta sunt servanda.
En igual orden, para Kelsen al igual que en los Sistemas Jurídicos Nacionales, una
presupuesta “norma fundamental” otorga validez a tales normas consuetudinarias; siendo
su contenido o fórmula: “los Estados deben comportarse como acostumbran hacerlo”.
Dicho esto, analicemos las particularidades de las posibles relaciones de un
Sistema Jurídico Nacional con el Derecho Internacional.
El “monismo internacional” sostiene que los Sistemas Jurídicos Nacionales forman
parte del Derecho Internacional, pues éste da validez a cada uno de ellos.
El “monismo nacional” afirma que el Derecho Internacional recibe su validez de los
sistemas nacionales y por lo tanto forma parte de ellos.
El “pluralismo” sostiene que el Derecho Internacional es un sistema independiente
de los Derechos Nacionales.
[Fecha]
Destacamos por último que el Sistema Jurídico de la República Argentina ha
adoptado la primera alternativa de vinculación con el Derecho Internacional, esto es el
Monismo Internacional.
5. Criterios sobre el cambio del orden: el concepto de revolución en

Kelsen. La distinción entre efectividad y legitimidad.
La base de un Sistema Jurídico puede modificarse total o parcialmente y esa
modificación siempre lo transforma.
La transformación de un Sistema Jurídico puede realizarse por una vía “regular” y
en este caso el Sistema sigue siendo el mismo o, por el contrario, por una vía “irregular” (o
revolucionaria) cambiando el orden jurídico.
Sabemos que las normas de un orden jurídico valen en tanto no se ponga término
a su validez conforme a las determinaciones de ese orden. Recordemos en este punto que
el subsistema social del derecho regula su propia producción y aplicación (determinando
el comienzo y fin de la validez de las normas que a él pertenecen). Esta idea se identifica
con la cualidad de “autopoiético” del sistema (Luhmann).
Las constituciones escritas contienen por lo común determinaciones especiales
relativas a los procedimientos mediante los cuales solamente ellas pueden ser
modificadas.
Por ejemplo, nuestra Constitución Nacional en su art. 30 prevé la forma de
modificar cualquiera de sus artículos 11. En el caso, todo cambio normativo operado
siguiendo las prescripciones constitucionales implica una reforma del Derecho, mas, el
sistema jurídico argentino, sigue siendo el mismo; esto es: no se trata en ese caso de un
cambio revolucionario
Otra situación se da cuando la modificación en la base del sistema opera por
carriles no previsto por (en) el propio ordenamiento jurídico.
11
Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
[Fecha]
Este es el caso que Hans Kelsen señala como “revolución jurídica”, concepto que si
bien generalmente se aplica a situaciones sociales acaecidas en el marco de una
“revolución política” o “golpe de estado” no se vinculan necesariamente.
Esta idea se conecta, necesariamente con la de la Norma Fundante Básica, o
Norma Hipotética Fundamental. Para ello tenemos que formular una aclaración que,
quizás, contribuye a aclarar el punto: para nosotros se debe distinguir, en la teoría de
Kelsen, para procurar comprender la idea de Kelsen, sin que él la haya expresado de esta
manera, entre Norma Hipotética Fundamental (NHF) y Norma Positiva Fundamental (NPF),
donde la primera es esa “hipótesis del conocimiento de los juristas”, ese presupuesto
epistemológico, en tanto que la segunda es simplemente la constitución positiva del
estado, esto es: la constitución vigente (esto nos llevará en el último punto a distinguir dos
conceptos que se suelen confundir: el de vigencia y el de legitimidad).
La primera, como ya se ha dicho, es un supuesto epistemológico de los juristas,
que no se “confunde” con la constitución, sino que, por el contrario, permite “identificar”
la “constitución válida” de un sistema. Epistemológico significa que es un supuesto del
conocimiento, esto es que los juristas “presuponen” un dato para enfrentarse con los
materiales del derecho. Por eso, dicha “norma” que lo es en el sentido gnoseológico, y no
jurídico (otra vez debemos advertir sobre la ambigüedad del término norma) no es una
norma jurídica, sino, a nuestro modo de ver un “axioma” de la ciencia del derecho. Al
menos un axioma en la propuesta inicial de Kelsen, quien, sobre el final de su vida, en
1965, variará su concepto sobre la misma pasándola a considerar una ficción, partiendo
del concepto de la filosofía de Hans Vaihinger (1852 - 1933) desarrollado en su Die
Philosophie des Als Ob (La filosofía de 'Como si'), publicado en 1911, dice Kelsen: “La
norma base de un ordenamiento positivo moral o de derecho no es – como es evidente por
lo anterior – norma positiva alguna, sino una norma simplemente pensada, es decir, una
norma simulada cuyo sentido no es el de un acto de voluntad real sino el de uno
simplemente pensado. Como tal ella, es una auténtica o “verdadera” ficción en el sentido
de la filosofía del Como-Si vaihingeriana, la cual, como está señalado allí, no solo
contradice la realidad, sino que es contradictoria consigo misma. Entonces la aceptación
[Fecha]
de una norma base - como la norma base de un ordenamiento religioso: «Se debe
obedecer a lo invitado por Dios», o la norma base de un ordenamiento de derecho: «Hay
que comportarse como lo determina la primera organización histórica», no solo contradice
la realidad ya que ninguna de tales normas está establecida como sentido de un acto de
voluntad real; también es contradictoria consigo misma porque expone la autorización de
una autoridad moral o de derecho más alta, y con ello expresa la autoridad – ciertamente
sólo simulada – de alguien que está incluso más arriba de esa autoridad (Kelsen, 1973 pág.
251)”. Para aclarar, dos apuntes: 1) una ficción para Vaihinger es lo “conscientemente
falso”, un artificio que usamos para “funcionar”; y 2) Kelsen está mostrando que en esas
suposiciones se está pensando que hay una autoridad superior a Dios que lo autoriza a
dictar el código moral, como por ejemplo “amarás a tu prójimo como a ti mismo”, o una
autoridad superior a la Asamblea Constituyente originaria que es definida como Soberana,
es decir como la existencia de una autoridad que portaría una “soberanía” superior. El
regreso al infinito se hace evidente, lo que la ficción permite, es cortar la cadena, empezar
de un punto.
Para lograr un acabado entendimiento del asunto retomemos entonces, algunos
de los conceptos ya estudiados.
Partimos de concebir al Derecho como un orden normativo, como un sistema de
normas que regula la conducta humana.
Bajo este esquema cuando nos preguntamos sobre porque pertenece una norma
determinada a un orden jurídico determinado, la respuesta indicada dice: en el caso de las
normas “derivadas” el fundamento de validez de una norma es una norma superior (en la
que están fijados los procedimientos y contenidos autorizados); pero la búsqueda de tal
fundamento de validez no puede proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la
causa de un efecto. Tiene necesariamente que concluir en una norma que supondremos la
última norma positiva (la constitución del Estado).
Siguiendo la lógica del análisis, la validez de la constitución del Estado tiene que
fundamentarse en un supuesto, dado que no puede ser impuesta por cuanto para ser
impuesta por una autoridad, esa autoridad tendría que detentar una competencia con
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base en una norma superior (y ya no hay en el sistema norma positiva de mayor
jerarquía). Su validez no puede derivarse de una norma superior.
A esta norma presupuesta que opera como fundamento de validez de la
Constitución y en definitiva de todo el Sistema Jurídico, Kelsen la designa como Norma
Fundante Básica (o Norma Hipotética Fundamental).
En este orden todas las normas cuya validez pueda remitirse a una misma Norma
Fundante Básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La Norma
Fundante Básica le otorga unidad a una multiplicidad de normas.
A su vez el Orden Jurídico es un sistema de normas “dinámico” distinguiéndose del
“estático”.
En los sistemas “estáticos”, como la moral, la conducta humana determinada por
sus normas es vista como “debida”, las normas “valen” por su contenido. En estos tipos la
norma presupuesta como fundante básica otorga tanto el fundamento de validez (al
orden) como la validez del contenido de las normas inferiores a ella.
El aspecto “dinámico” del sistema jurídico se patentiza en que la norma positiva,
puede no contener otra cosa que el establecimiento de un sistema productor de normas
(a través del facultamiento de una autoridad normativa. Podríamos citar como ejemplo de
esto a la primera Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica que no contenía,
todavía, los derechos fundamentales, los que fueron incorporados mediante enmiendas).
La presupuesta norma fundante básica solo contiene una regla que determina
como deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentando en esa
norma.
El tipo “estático” y el “dinámico” se unifican en un mismo sistema normativo
cuando la presupuesta norma fundante básica faculta a una autoridad normativa y esta no
solo implanta normas mediante la cual delega esa facultad en otras autoridades sino
también dicta normas en que se ordena determinada conducta.
Por su carácter dinámico en el Sistema Jurídico una norma no vale por tener un
contenido determinado sino por haber sido producida de determinada manera, de la
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manera determinada por la presupuesta norma fundante básica. De ahí que cualquier
contenido que sea puede ser Derecho.
Si nos preguntamos sobre por el fundamento de validez de la (actual) constitución
del Estado, norma positiva sobre la cual reposa la validez de todas las normas generales e
individuales del orden jurídico en cuestión, llegaríamos a una primera constitución –
constitución histórica del Estado – que no surgió conforme disposiciones de una
constitución estatal anterior; será siempre o una constitución implantada
“revolucionariamente” mediante la ruptura con la constitución estatal preexistente; o una
constitución implantada “originariamente” mediante un hecho político iniciático: siempre
podemos pensar, contrafácticamente, en la instauración de un orden “por primera vez”. Los
estudios – por caso – acerca del origen del reino de Britania y su conexión con la leyenda del Rey
Arturo, podrían ser un ejemplo de ello, o la Carta Magna de 1215, que contiene toda una paradoja:
pues la nobleza obliga a Juan Sin Tierra a suscribirla instaurando un sistema de límite de derechos
para el propio rey.
Ello le llevará a Kelsen a decir, en sentido estrictamente lógico, que, en el origen de todo
estado, o sea de todo sistema jurídico, hay un usurpador, o un acto de usurpación, o un acto de
fundación. Es decir: una revolución en sentido jurídico se da cuando se “instaura” una
constitución no originada en una reforma constitucional de una constitución previa.

El significado de la norma fundante básica se hace especialmente claro en
este caso, cuando una constitución no es modificada por las vías constitucionales, sino que
es reemplazada “revolucionariamente” por otra y por ende se cuestiona la existencia
(validez) de todo el orden jurídico y, finalmente el sistema “cambia”.
6. Legitimidad y Vigencia. Diferencias.
En un muy concienzudo análisis, Martha Prieto Valdés, profesora de la Universidad

de La Habana, señala que desde posiciones iusnaturalistas, normativistas o sociológico
funcionales; se ha analizado la relación entre las normas, los hechos sociales, su utilidad
práctica, jurídica o social, y su “aceptación” por parte de la comunidad.
Que términos como “validez” desde la perspectiva “normativista”, o “vigencia o
eficacia”, desde la perspectiva sociológica, y el de “legitimidad” desde la perspectiva socio-
[Fecha]
política, moral o ideológica, son empleados para referirse a requerimientos formales,
materiales y políticos del proceso de elaboración de la norma, de los que se ha hecho
depender (o depende, diríamos nosotros), la posibilidad real de aplicación de las normas,
su realización social, lo que implica, muchas veces, su aceptación en sociedad, lo que no
puede entenderse, afirma como un resultado causal, sino como un “conjunto de factores
de carácter socio-sicológico, político-ideológico y axiológico, que pueden presentarse de
conjunto o alternativamente e influyen no sólo en el proceso de creación o durante la
aplicación de la norma, sino también en el reconocimiento social que a ellas se brinde”
(Validez, Vigencia, Eficacia y Legitimidad. Relación y distinción, 2001).
Validez: conforme ya hemos visto en la Unidad II, la facultad de crear una nueva
norma, no sólo se vincula con sus “causas” originadas en las comunicaciones que
provienen de otros sistemas, como el político, el económico, el de la familia, etc., sino
que, además, debe atenerse a requisitos de carácter técnico jurídico: ¿está facultado el
órgano para regular las relaciones sociales que desea, es decir: puede dictar el tipo de
norma que se pretende dictar? qué procedimientos legales debe seguir para hacerlo?
dentro de qué marco de contenidos (por ejemplo su conformidad con los Tratados de
DDHH)? Si la respuesta es que estaba autorizado para dictar una norma tal, que ha
seguido los procedimientos y que el contenido no es contradictorio con el de la norma
superior, entonces se dirá que la norma es “válida” jurídicamente hablando y es exigible a
los “sujetos normativos” (en términos de Von Wright) por ella designados. La validez,
decía Kelsen, e insistimos, ya lo hemos visto en la Unidad anterior, es la forma de
existencia de las normas. Pero no debemos confundir esta expresión de Kelsen forma de
existencia de las normas, con la vigencia, él mismo la deslinda.
Entonces, si la norma es válida ¿significa que está en vigencia y/o que es legítima?,
la respuesta es NO, pues una cosa es la validez de la norma, otra su eficacia, y otra su
legitimidad, aunque todas estas calidades, que puede revestir la norma, guarden,
razonablemente, una relación psico-sociológica fuerte.
En tal sentido, advierte la profesora cubana, otro término en estrecha relación con
el de validez, es el de vigencia de la norma”, que a veces se usa como equivalente, pero
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que en sentido estricto designa su práctica efectiva social, que en términos kelsenianos
(acotamos) significa que o bien la mayoría de la población la acata, o bien los órganos
encargados de la coactividad, reprimen las conductas definidas como transgresoras (actos
antijurídicos o delitos, en la terminología de Kelsen).
En suma, en tanto la norma ha sido creada conforme las reglas del ordenamiento
jurídico (órgano competente, procedimiento adecuado, contenido no contradictorio), y ha
sido, como parte de procedimiento, publicada, entonces se dice – conforme una
terminología del siglo XIX – que la norma está vigente, pero en rigor debiera decir que ha
comenzado a ser formalmente obligatoria, pues la vigencia es un hecho, el hecho del
acatamiento social, que incluye la reacción de los órganos para el caso de “desvío o
anomia”. Así agrega nuestra autora: “Pero en el análisis multifacético e integrador del
Derecho no basta con que la norma exista formalmente y pueda ser exigida, sino que con
el objetivo de que cumpla las funciones para las cuales fue creado el Derecho, para que
encauce, limite, garantice y eduque es necesario que las normas puedan ser real o
materialmente aplicadas, que existan las situaciones para las cuales fueron creadas; que
sus mandatos, aun cuando no se cumplan voluntariamente, si sean exigidos por los
aparatos especiales con que cuenta el Estado, que se sancionen los incumplimientos de las
prohibiciones, o se ofrezcan las garantías para la realización de las prescripciones y de los
derechos reconocidos, en síntesis que sean eficaces. En otras palabras, que la norma de
Derecho tenga una realización social. Eficacia en cuanto a la utilidad real de la norma en la
sociedad, a la efectividad de la normativa, a la real correlación entre lo jurídicamente
dicho y el hecho social, y que conlleva a la realización del Derecho; una eficacia de tipo
funcional12….Asimismo, la eficacia se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos
12
En cita al pie, Prieto Valdéz, dice: “En este sentido, Alexy (1997, se refiere a la eficacia social de las normas.
Para Soriano, la eficacia es una nota de perfección de la norma, pero no de su calidad, aún cuando reconoce
que esta relación ha de serlo sólo desde el punto de vista singular, pues si el Ordenamiento en su conjunto
es ineficaz, deja de ser ordenamiento. Por su parte Navarro (1996 ), vincula la eficacia a la normatividad que
la norma contiene en correspondencia con la naturaleza social del sistema jurídico, reconociendo entonces
una eficacia normativa cuando las normas son acatadas o aplicada su sanción, y otra eficacia causal en
cuanto a su incidencia en el comportamiento humano, y ambas como condición previa para la existencia de
las normas. En un tratamiento igualmente desde posiciones sociológico funcionales, en el espacio
latinoamericano, García Villegas (1993), se refiere a la eficacia jurídica del Derecho desde dos ángulos, como
aquella que expresa la idea de obligatoriedad o castigo, la cual denomina eficacia instrumental, cuando las
normas se presentan como instrumentos prácticos dirigidos a una acción y referida a su capacidad para
producir cierto comportamiento. En una línea similar, Reale, emplea el término eficacia para referirse a la
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formales en el proceso de creación, así como con la observancia de principios técnicos
jurídicos que rigen en un Ordenamiento jurídico determinado. No basta sólo con que las
normas se expresen con claras ideas, sino que han de crearse los medios e instituciones,
tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del régimen
socioeconómico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación,
como las normativas legales secundarias que sean necesarias para instrumentar la
disposición normativa y que propicien, a su vez, la realización de los derechos y deberes
que de tales situaciones resulten.
Pero advierte la profesora de La Habana, también puede suceder que por variar
sustancialmente las circunstancias la norma pierda eficacia, cuando formalmente no ha
sido derogada, y se torna inaplicable aún bajo una interpretación extensiva por parte de
los aplicadores de la norma, de los operadores jurídicos o jueces. Se dirá aún que la norma
es válida, pero al perder en tales extremos su aplicabilidad, se produce lo que llamamos
crisis de legitimidad, esto es el desajuste entre la prescripción de la norma y las
expectativas que provienen de los otros sistemas de la sociedad, que puede llevar o no a
la pérdida de vigencia.
Podríamos retornar aquí al ejemplo que diéramos en la Unidad anterior sobre la
institución del delito de adulterio.
La norma estuvo varios años vigente, cuando el sentido político, moral y familiar de
la misma había sido refutado en la comunicación social dominante, no obstante hasta la
expresa derogación del artículo del Código Penal que instituía el delito, es decir que
imputaba una pena al acto de tener relaciones sexuales con una persona distinta del/la
cónyuge, aunque la práctica social demostraba su desajuste a las concepciones
dominantes, la norma era “válida” y estaba “vigente”, había perdido o estaba en crisis su
legitimidad. Advierte nuestra autora: “La eficacia es entonces un condicionante para la
existencia de la norma y tal es así, que el desuso u obsolescencia las convierten en
inaplicables y provocan su posterior derogación formal, aunque no su expulsión inmediata
aplicación o la ejecución de la norma jurídica, y éstos como requisitos sine qua non para la existencia de las
normas, al decir que... no hay norma si no tiene eficacia, si no posee un mínimo de ejecución y aplicación.
Vinculando el análisis con la realización social de las normas de Derecho, también Bobbio (1993), reconoce
como eficaces las normas que son cumplidas voluntariamente, aún con coacción.
[Fecha]
del Ordenamiento jurídico, ya que perviven y ante un cambio de circunstancias o intereses,
los operadores pueden, reinterpretándolas, rescatarlas y aplicarlas por cuanto están
formalmente vigentes…La norma, entonces, ha de ser no sólo forma jurídica creada y
aplicada, sino que ha de expresar valores sociales y tener como objetivo la consecución del
ideal de Justicia imperante en esa sociedad. El logro de tal objetivo es un enunciado formal
permanente de cualquier discurso iusfilosófico, movido en el plano del deber ser.”
Queda entonces preguntarnos que entendemos por el término legitimidad. Es,
podríamos decir, un término fronterizo, entre lo que podríamos llamar la aceptación
social, medida en términos de acatamiento, y una cierta pretensión de validez moral, o
política.
Esto es lo que se quiere decir, de una norma que estando “válidamente” dictada, y
jurídicamente “vigente” (esto es que a los actos de desobediencia los órganos del estado
los reprimen conforme las reglas del sistema), es tachada de “ilegítima”, persiguiendo
justificar su incumplimiento, que podría conducir a la desuetudo o derogación por la
costumbre, o bien a su derogación formal.
Pero sabemos hoy que vivimos en sociedades complejas, en las que no se puede
hablar de modo lineal sobre cuáles son las preferencias morales, políticas, o de cualquier
otro orden de “la” sociedad, como si esta fuera una suerte de entelequia metafísica, de
modo que la profesora Prieto Valdéz, conecta acertadamente la noción de legitimidad,
con la de consenso, y a esta con la de lo que Max Weber habría denominada, legitimación
por el procedimiento: “Así, la legitimidad puede ser definida como un amplio consenso, en
el seno de la sociedad, de que una autoridad adquiere y ejerce el poder de modo
adecuado. El término legitimidad se utiliza más específicamente para referirse al poder
político, al gobierno, al Estado. Tenemos un poder legítimo, si la población reconoce que
las órdenes emanadas de las autoridades son justas y que existe la obligación de
cumplirlas (deber de obediencia). En otras palabras, la población obedece al poder
legítimo no solamente por temer la aplicación de eventuales sanciones, sino por
convicción…Pero como realidad, la legitimidad del Derecho sólo existirá si en el proceso de
elaboración de la norma pueden intervenir, y así lo hacen, los destinatarios de las normas,
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o en situaciones tales que los representantes populares, liberados de pragmatismo o
utilitarismo político por el estrecho vínculo con el pueblo, se sientan y sean parte de él;
cuando los intereses prevalecientes no socaven los intereses populares. En tales
situaciones la eficacia de la norma no se valorará por su aplicación, sino por la aceptación
y defensa que de ella hacen los destinatarios al sentir que la norma expresa sus propios
intereses. Como resultado de lo anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el
consenso activo de sus destinatarios. Hágase que las normas sean válidas por expresar el
ideal de Justicia y ser resultado de los procesos de creación formalmente establecidos, que
a partir de su entrada en vigor conserven su eficacia, y no sólo gozarán de legitimidad, sino
que ellas a su vez legitimarán su propio proceso de creación, a la vez que al sistema de
Derecho.”
En los sistemas de democracia liberal, normalmente conectadas al capitalismo la
legitimidad es de tipo formal-legal. Los ciudadanos las aceptan, porque son válidas,
porque han sido producidas según el procedimiento previsto en la Constitución. La
legalidad aparece entonces como una de las máximas proveedoras de legitimidad, como
anticipamos, Max Weber decía que: “la forma de legitimidad hoy más corriente es la
creencia en la legalidad: la sumisión a estatutos establecidos por el procedimiento
habitual y formalmente correcto…se obedece a la orden impersonal, objetiva y legalmente
estatuida” y no a determinadas personas, como lo era en el medioevo. Luhmann también
consideró a la legitimidad moderna como legitimación a través de procedimientos y no a
través del contenido.
Sin embargo, debemos formular una advertencia: esta idea puede degenerar,
fácilmente en lo que fuera denominado como positivismo ideológico, es decir la idea – que
ya estaba presente en el pensamiento de Hobbes, en su Leviatán – de que las normas del
estado eran legítimas por el sólo hecho de ser normas del Estado, lo que las “blindaba”
contra la crítica política, moral o de cualquier otro orden. Esto es lo que pasó
precisamente en la espantosa experiencia alemana del nacionalsocialismo, tema sobre el
que volveremos en la unidad VIII.
[Fecha]
En suma, la legitimidad es un concepto que alude a una creencia, más o menos
extendida, entre los actores de un circuito de comunicación, acerca de la obligatoriedad
material, no ya formal o procedimental, derivada de una convicción de naturaleza
psicológica, acerca del valor político, moral o de cualquier otro género, que una norma, o
varias normas, o, incluso el entero sistema de normas 13, expresa.
13
Por eso se habla también de legitimidad del “sistema” y se sabe que una pérdida importante de la misma,
puede conducir a la situación de su entero reemplazo. Si se produce por las vías previstas en el propio
sistema, conforme Kelsen, se habla de reforma constitucional, o cambio constitucional, en tanto que un
cambio mediante un procedimiento no previsto en el sistema constituye una revolución. Vale señalar que se
puede producir una revolución en sentido jurídico, que no lo es en sentido político o sociológico, y viceversa.
El golpe de estado de 1955 que derrocó cruentamente el gobierno democrático de J.D.Perón en la
Argentina, derogó la Constitución válida de 1949 y la reemplazó, mediante un bando militar, es decir una
auténtica obra de despotismo, grosera como pocas, por la anterior Constitución, la de 1853 y sus reformas
anteriores a 1949, sin embargo, en muchos sentidos, el sistema político, económico y social argentino siguió
siendo muy similar, aún si se retrogradó en derechos alcanzados por los trabajadores y en la consecuente
distribución del ingreso. Un cambio inverso es el de la desaparición de la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas, operado en 1991, por los acuerdos constitucionales de Alma Ata, conforme los cuales se
desintegró el estado comunista y la Constitución fue reemplazada por una de cuño liberal que, entre otras
cosas, permitía la propiedad privada de los medios de producción, lo que implicaba, implicó, una revolución
en sentido económico-social, mientras que el cambio jurídico, siempre desde la perspectiva de Kelsen, no
podría ser calificado como revolucionario.
[Fecha]
Bibliografía
Dworkin, Ronald. 1984. Los derechos en serio. Barcelona : Ariel, 1984.
El argumento de los principios en la teoría contemporánea del derecho: un alegato

antipositivista. Suárez-Rodríguez, José Julián. 2012. 12, Civilizar : s.n., enero-junio de 2012,
Civilizar, pág. 57/76.
El derecho como discurso y como juego. Ruiz, Alicia E. 2003. 38, s.l. : Universidad
Interamericana, septiembre-diciembre de 2003, Revista Jurídica Universidad Interamericana de
Puerto Rico.
Kelsen, Hans. 1973. Teoría General de las Normas. México : Trillas, 1973.
Validez, Vigencia, Eficacia y Legitimidad. Relación y distinción. Prieto Valdéz, Martha.

2001. La Habana : Nodo, 2001, Cuba Siglo XXI.
[Fecha]

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CUADERNO DE CÁTEDRA: UNIDAD IV

Natalia Basterrechea-Jorge E. Douglas Price

R1 Una norma contiene P1 Los principios no se puede

3.2 La Norma Hipotética Fundamental (Kelsen)

La solución propuesta por Hans Kelsen a la cuestión planteada se identifica como el

3.3 La regla de reconocimiento (Hart)

3.4 El criterio de los ó rganos primarios (Raz)

3.5 La crítica de Dworkin a Hart.

Otro defecto al criterio de individualización propuesto por Hart, se pone de

5. Criterios sobre el cambio del orden: el concepto de revolución en

constitución no originada en una reforma constitucional de una constitución previa.

6. Legitimidad y Vigencia. Diferencias.

En un muy concienzudo análisis, Martha Prieto Valdés, profesora de la Universidad

Dworkin, Ronald. 1984. Los derechos en serio. Barcelona : Ariel, 1984.

El argumento de los principios en la teoría contemporánea del derecho: un alegato

Validez, Vigencia, Eficacia y Legitimidad. Relación y distinción. Prieto Valdéz, Martha.

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