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Título: El divorcio y la extinción de la comunidad de bienes

Autor: Mizrahi, Mauricio Luis
Publicado en: LA LEY 05/06/2017, 05/06/2017, 1 - LA LEY2017-C, 1054 - DFyP 2017 (julio), 12/07/2017, 14
Cita Online: AR/DOC/1262/2017
De acuerdo al art. 475, inc. c), del Código Civil y Comercial, el divorcio extingue la comunidad de bienes. A
su vez, por el art. 480, del mismo Código, se regula el momento de esa extinción. Así, el primer párrafo de esta
última norma nos dice que se retrotrae "al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los
cónyuges". El término demanda es poco feliz en lo que se refiere al divorcio, ya que —aunque su requerimiento
sea unilateral— de todos modos no constituirá propiamente una "demanda", sino una petición; y ello, dada la
naturaleza extracontenciosa que reviste el proceso regulado por el art. 438 del citado Código.
Empero, la oportunidad indicada —la fecha de la notificación de la petición o de la presentación conjunta—
no es la única prevista por el mencionado art. 480. En efecto, en el segundo párrafo se prescribe que "Si la
separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia
tiene efectos retroactivos al día de esa separación". El tercer párrafo del precepto, en fin, prevé la existencia de
fraude o de abuso de derecho, supuestos en los cuales —debidamente probados— autorizan al juez a "modificar
la extensión del efecto retroactivo".
Vale decir, que la ley establece dos situaciones generales y en ellas determina cuándo acontece la extinción
de la comunidad. Una, en los casos en que no se verifica una separación de hecho previa (lo cual no es lo más
habitual), donde el cese del régimen se producirá con la notificación del pedido de divorcio o en el momento
que este se requiera si la solicitud es conjunta. La otra situación general, en cambio, es cuando medie una
separación de hecho anterior; circunstancia más común en que la extinción sucederá en el día en que se quebró
la convivencia. Por último, nuestro Código prevé dos eventos muy particulares y específicos, que son cuando se
invoque un fraude o abuso de derecho, que le permitirá al juez maniobrar —si entiende acreditado uno u otro—
modificando la extensión del efecto retroactivo de fin de la comunidad.
Parece bueno resaltar que ni el art. 435 del Código, como tampoco las previsiones de los arts. 438 y 480,
obligan al juez a precisar desde cuánto acontecerá la extinción de la comunidad en la oportunidad en que dicta el
fallo de divorcio. Este dato es de suma importancia y guarda coherencia con la previsión de la ley que apunta a
no demorar el pronunciamiento que decreta la extinción del vínculo. Recuérdese que en el comienzo del cuarto
párrafo, del art. 438, se le indica al magistrado que "en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el
dictado de la sentencia de divorcio".
A pesar de lo dicho, es de buena práctica, en principio, que el juez se pronuncie acerca de la fecha a la cual
se ha de retrotraer la extinción de la comunidad de bienes cuando decreta la extinción del vínculo matrimonial;
desde luego, siempre que medie un acuerdo específico sobre el punto. Ahora bien, de existir discrepancias sobre
la separación de hecho, el judicante dictará igual el fallo de divorcio una vez evacuado el traslado de la petición,
difiriendo aquella cuestión para la labor conciliadora que desempeñará cuando se convoque a la audiencia del
art. 438 del Código; y, de no lograrse acuerdo en ese comparendo, el tema quedará sometido al resultado de las
incidencias que cada cónyuge estará autorizado a promover.
De haber planteado un esposo que aconteció en un determinado momento la separación de hecho y, con el
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traslado, el citado guardó silencio, hace también al buen ejercicio de la función judicial que —antes de dictar la
sentencia de divorcio— se le requiera al otro cónyuge un pronunciamiento al respecto; sin que un nuevo silencio
o respuestas evasivas autoricen al juez a tener a ese cónyuge por conforme con lo planteado por su cónyuge. Es
que este silencio no importa conformidad del citado con lo requerido y propuesto por el peticionario.
Recuérdese que el art. 150, último párrafo, del ritual, prescribe que "la falta de contestación del traslado no
importa consentimiento a las pretensiones de la contraria"; lo cual es aplicable al caso por más que en la especie
—por no existir litigio— estemos ante una "petición" y no frente a una "pretensión".
También debe entenderse aplicable al caso el art. 263, primera parte, y el art. 979 (ambos del Código Civil y
Comercial), entendidos como que el silencio del cónyuge de ninguna forma importará aceptación a la propuesta
del otro. Sobre este tema, con acierto se aclaró que no se encuentra dentro de las facultades del juez
"transformar" la interpretación de ese silencio; tal como si, incorrectamente, se dispusiera el traslado bajo
apercibimiento de estarse a lo postulado por el peticionario. Ello es así, porque responder al traslado en este tipo
de procesos es sólo una facultad procesal y no una carga procesal (1).
Así las cosas, pues, en esos supuestos de indeterminación por los silencios acontecidos o respuestas poco
claras, también se dictará sentencia de divorcio sin hacerse mención a la fecha a la cual se retrotraerá la
extinción de la comunidad; y este punto ingresará al resto de las cuestiones que el juez deberá tratar de conciliar
en la oportunidad en que se convoque a la audiencia del art. 438 (2). De no lograrse acuerdo en este
comparendo, el asunto se resolverá en el proceso contencioso que se entable por los interesados.
Claro está que si ninguno de los esposos hace referencia a una separación de hecho previa, no será necesario
que el juez realice indagación alguna. Al no intervenir circunstancias de índole fáctica (como lo es propiamente
el quiebre de la convivencia), el fallo aplicará el art. 480, primer párrafo, del Código Civil y Comercial; y
precisará así que la comunidad quedará disuelta sea al día de la notificación de la petición (si se trata de un
divorcio unilateral), sea al día en que los cónyuges hicieron la presentación conjunta, si el requerimiento es
bilateral (3).
Asimismo, la fecha de la extinción de la comunidad también quedará plasmada en el fallo de divorcio en
otros dos casos más. El primero —como ya lo dijimos— es cuando obra un acuerdo expreso de los esposos en
lo atinente a la oportunidad en que se rompió la comunidad de vida. Esta situación se dará incluso, aunque uno
de los cónyuges, reconociendo plenamente que el quiebre de la unión se produjo en la fecha indicada por el otro,
pida al juez que se modifique el efecto retroactivo con el argumento de que aquel obró con fraude o abuso de
derecho (art. 480, tercer párrafo). Es que el reconocimiento fáctico del día en que se rompió la vida en común
obliga al juzgador a tomar esa fecha como la oportunidad en que tendrá por cesada la comunidad de bienes; ello
dicho sin perjuicio de la posibilidad que tendrá el cónyuge que se considera víctima de un obrar fraudulento —o
de actos abusivos de su consorte— de promover la acción contenciosa respectiva, si es que en la audiencia del
art. 438 no se logra resolver las diferencias (4).
El segundo caso en que la sentencia de divorcio contendrá la fecha de extinción de la comunidad, se dará en
los supuestos en que —a pesar de que no haya mediado mención expresa de los esposos— el quiebre de la unión
surja documentadamente, y sin controversia, de un hecho concreto establecido; verbigracia, el momento en que
uno de los esposos fue excluido del hogar; y, desde luego, en tanto no se invoque por alguno de que se reanudó
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la convivencia (5).
Por supuesto, en las dos hipótesis que acabamos de mencionar, lo que aplicará el juez es el segundo párrafo
del citado art. 480; es decir, que el fin de la comunidad lo marcará la separación de hecho acontecida en el
matrimonio que se divorcia.
De lo delineado se desprende, vale la pena sintetizarlo, que la sentencia de divorcio deberá contener la fecha
en que se disuelve la comunidad de bienes en tres supuestos; y ellos son: que no se haga mención a la separación
de hecho ni esta surja de las actuaciones principales o conexas (aplicación del art. 480, primer párrafo); que
exista acuerdo de los cónyuges sobre la fecha del quiebre de la unión, aunque se invoque fraude o abuso de
derecho (aplicación del art. 480, segundo párrafo); y, finalmente, que el cese de la convivencia se desprenda de
constancias terminantes a la vista del juez, sin que se planteen que tuvieron lugar después hechos modificatorios
(también por aplicación del art. 480, segundo párrafo).
A la inversa, y ya fuera de esas tres circunstancias que acabamos de referir, el fallo de divorcio no
especificará cuándo se entenderá disuelta la comunidad, la que quedará diferida —como ya lo dijimos— para su
tratamiento en la audiencia del art. 438 o, en su defecto, a incidencias posteriores. Este criterio de no establecer
la fecha de la extinción se aplicará entonces —según lo arriba expresado— no sólo cuando se produzcan
diferencias en las posturas de los cónyuges (que puede ser también en la fecha de la separación, aunque se
admita que el quiebre ocurrió), sino también en los casos en que se invoque la ruptura de la convivencia por uno
solo de los cónyuges y medie el silencio del otro (6); omisión que no puede ser interpretada, lo reiteramos, como
que exista una conformidad al respecto.
 (1) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de divorcio", LA LEY, AR/DOC/881/2016, punto
V.1; GUAHNON, Silvia V., "El nuevo juicio de divorcio. Panorama general", elDial.com.
 (2) Ver CNCiv., Sala B, 9/11/2015, "B., C.R. c. V., R.B.", LA LEY, 2016-A, 423, Online
AR/JUR/55391/2015, y comentario aprobatorio de VELOSO, en "La sentencia de divorcio y el art. 480 del
Código Civil y Comercial", Online AR/DOC/4427/2015; íd. Sala J., 21/02/2017, "M., D.V.M. c. C., L.", expte.
nº 11541/2016; CCiv., Com., Lab. y Minería Neuquén, sala 2ª, 26-7-2016, "S.S.M. c. C.M.O.", en RDF, 2017-I-
85; C1ªCiv. y Com. San Isidro, sala 3ª, 27/9/2016, "M., N.G. c. R., C.L.", en RDF, 2017-I-87.
 (3) Ver CHECHILE, Ana María; HERRERA, Marisa, "Comunidad de ganancias y separación de hecho.
Antiguos conflictos resueltos y nuevos interrogantes en el Código Civil y Comercial", en RDF, 2017-I-91.
 (4) Ver CNCiv., Sala J, 18/04/2017, "SRC c. APA s/ Divorcio", Expte. nº 33414/2016.
 (5) Ver CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 7/10/2016, "M., L.E. c. S., O.A.", Rubinzal Online RCJ 6249/16.
 (6) Ver CHECHILE (con la postura disidente de Herrera), en CHECHILE, Ana María; HERRERA, Marisa,
"Comunidad de ganancias y separación de hecho. Antiguos conflictos resueltos y nuevos interrogantes en el
Código Civil y Comercial", en RDF, 2017-I-91.

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