Apuntes sobre Daño Punitivo.

Comentario al fallo
"CASTELLI, María Cecilia C/Banco de Galicia y
Buenos Aires", de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 17-10-2018
por JORGE LUIS BILBAO
4 de Diciembre de 2018
www.saij.gob.ar
SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA
Id SAIJ: DACF180258

I.- Introducción.

Veníamos siguiendo de cerca las actuaciones "CASTELLI, María Cecilia C/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS
AIRES S/ Nulidad de acto jurídico", en virtud de lo resonante que había sido el pronunciamiento dictado por la
Cámara Bahiense, no sólo por el monto de la condena de rubro punitivo, sino por los fundamentos otrora
utilizados por el magistrado preopinante Peralta Mariscal - y al que adhirieron los restantes- para determinar
tanto aquél como el relativo al daño moral.

En la sentencia en comentario, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, rechaza el

recurso de inaplicabilidad de ley articulado por la entidad financiera, confirmando en todos sus extremos lo
resuelto por la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca. En consecuencia, se condena a la accionada a abonar
la suma de $20.000 (Pesos veinte mil) en concepto de daño moral y $1.000.000 (Pesos un millón) por el rubro
de daño punitivo, todo ello con más sus respectivos intereses de acuerdo a las pautas establecidas en la
sentencia.

II.- La multa civil.

Como hemos sostenido antes que ahora, entendemos que la conceptualización del instituto como "daño
punitivo" resulta errónea, resultando preferible utilizar la denominación de multa civil. Dicha expresión, que
consideramos más precisa, es la que incluso - amén de cómo se titula - es utilizado en la redacción de la norma
del Art. 52 bis, o bien la de "sanción pecuniaria disuasiva" como lo hacía el Proyecto de Reforma de Código Civil
en la redacción original del art. 1.714. Esto sin lugar a dudas porque no nos encontramos en presencia de un
daño stricto sensu como se enseña en el "Derecho de Daños" clásico, sino que por el contrario nos
encontramos ante un mecanismo de prevención y eventual sanción a una conducta reprochada por el
ordenamiento, más propio del derecho penal que civil, si se quiere.

Vale recordar que, lamentablemente, la supresión del proyecto de Código Civil y Comercial, impidió darle
claridad a un instituto que desde la incorporación del Art. 52 bis a la ley 24.240 ha generado controversia en
cuanto a su aplicación y alcances.

Se ha dicho que "la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o
contractuales para con el consumidor..." (2). Sea a título de Dolo o Culpa Grave, pero también cuando implique
un abuso de posición de poder, obtención de enriquecimientos indebidos, entre otros. Entendemos que lo que
mayor trascendencia reviste es la violación por parte del proveedor de obligaciones legales o contractuales,
cuando dada su posición de profesional en el servicio que presta no podía haberlas incumplido en forma alguna.

El Maestro Alterini ya se manifestaba sobre la aplicación de la multa civil mucho antes de su incorporación a
nuestro ordenamiento al decir "En mi opinión, en la responsabilidad contractual (muy especialmente en el área
del Derecho del consumo), el tribunal, al dictar sentencia, y con finalidad preventiva, está facultado para imponer
al responsable el pago de una indemnización punitiva accesoria, si: 1) su conducta fue obrada con ilegalidad o
arbitrariedad manifiestas; 2) Demostró grave indiferencia respecto de los derechos ajenos, o de los intereses de
incidencia colectiva; y 3) Tuvo aptitud para producir daños importantes a esos derechos, o a esos intereses" (3).

En definitiva, nos atrevemos a decir que la multa civil no tiene su origen en un daño cierto sino que en lo que se
apoya es en la conducta desplegada por el proveedor durante la relación de consumo, aun cuando ella no
implique daño alguno pero que implique un riesgo a los derechos de los consumidores con motivo de un
incumplimiento de una obligación sea de naturaleza contractual, sea de naturaleza legal. Dice el Dr. Álvarez
Larrondo "Repárese que la finalidad de ésta figura es punir, sancionar, reprender a aquél que ha actuado con
desidia o fraude... Se trata en síntesis, de desmantelar el negocio de dañar" (4). Lo que hace que la multa civil
se posicione en un estadio temporal anterior al daño efectivamente causado.

Además, de la armoniosa interpretación del Art. 52 bis y el Art. 8 bis se deduce que no es necesario tampoco la
existencia de una indemnización por daños y perjuicios para la aplicación de la multa. Así, por ejemplo, un
consumidor que ve menguados sus derechos y demanda por resolución de contrato podría conjuntamente con
ello requerir la aplicación de la multa. En un fallo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata se ha dicho respecto de los daños punitivos (multa civil) que "1) Resultan condenas
extraordinarias, ya que son otorgadas en forma independiente de la indemnización, y asimismo, accesorias, ya
que siempre se determinan en un proceso principal.

Dicho en otras palabras, no existe acción autónoma para reclamar daños punitivos. 2) Su finalidad, justamente,
no es mantener la indemnidad de la víctima ni restablecer las cosas al estado anterior. Por el contrario, tienden
a prevenir y desalentar la reiteración de conductas dañosas similares. 3) Son verdaderas penas privadas con
características propias que delimitan sus contornos de especialidad." (5). Si bien no compartimos la
imposibilidad de requerir la multa autónomamente, adherimos a las restantes apreciaciones.

Aclarados los alcances de lo que, entendemos, resulta ser la multa civil, daño punitivo o sanciones pecuniarias
disuasivas, ahondaremos en el análisis efectuado por la Suprema Corte, en especial a través de los argumentos
vertidos por el Dr. De Lazzari, quien sentó las bases a las que, en más o en menos adhirieron los restantes
jueces.

III.- El voto que conforma la decisión.

En lo que atañe a la temática analizada en este breve trabajo, hemos de tener en consideración, como punto
preliminar, los agravios vertidos por la entidad financiera. En primer término: "...controvierte la aplicación de la
sanción punitiva ante un incumplimiento de un acuerdo particular por parte del banco..." y luego "...cuestiona la
evaluación del daño punitivo y su cuantificación: la aplicación de la fórmula empleada por el a quo para calcular
su monto...".

Como ya hiciéramos mención, más allá de lo controversial que resulte la redacción del Art. 52 bis LDC, en
ningún pasaje la norma hace diferenciación en que forma ha de efectivizarse el incumplimiento de las
obligaciones asumidas por el proveedor. Así lo hace notar el doctor De Lazzari al sostener: "La norma es clara
en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla con sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor".
Vale recordar aquí que el Banco, en los antecedentes que dieran origen a la acción, incumplió un acuerdo
celebrado en el marco de la OMIC Bahiense, por el cual se comprometía a remover a la actora de las bases de
datos de deudores (BCRA, Veraz, Nosis, etc.).

Estos es importante, puesto que debemos traer a colación la de idea de que la "relación de consumo" trasciende
la esfera contractual, dijo la Dra. Highton de Nolasco en un reconocido precedente: "El propio art. 42 de la
Constitución Nacional adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo
contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o
constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de
bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios." (TORRES, Érica C. COTO C.I.C.S.A.; CNCiv
Sala F, sentencia del 17 de septiembre de 2003; LA LEY 2004-A , 433).

La Dra. Pérez Bustamente en igual sentido refirió "...cuando hablamos de las relaciones de consumo, no nos
referimos solamente a los contratos y sus efectos circunscriptos a la definición clásica de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a regular sus derechos (art. 1137, Cód. Civil), sino también a
vinculaciones que pueden generarse a partir de un contrato o no, pero que remiten a una circunstancia de
consumo, cuyas características e implicancias de orden social y económico son fundamento de la intervención
del Estado y de su relevancia" (PÉREZ BUSTAMENTE, Laura - Derechos del consumidor - Ed. Astrea, p.. 9).

Por ello, y tratándose de una relación de consumo, el argumento esgrimido por la demandada cae por su propio
peso, no resulta relevante a los efectos de la aplicación de la multa civil que el incumplimiento tenga su origen
en un acuerdo entre partes; más aún, se extrae de los antecedentes que la obligación asumida por la
demandada fue incumplida primigeniamente y debió la actora concurrir nuevamente a la OMIC. Todas estas
consecuencias, que trascienden el marco del vínculo contractual que pudiera existir entre los contendientes,
quedan inmersas dentro de la relación de consumo.

Agrega De Lázzari: "Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige
un grave reproche subjetivo a la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por
el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos
lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales". (El resaltado
es propio).

Es de suma importancia el voto del Dr. De Lázzari, en cuanto pone de realce pautas que permiten aplicar el
instituto, sin desconocer las críticas que se le efectúan, pero de forma simplificada. Así, el incumplimiento de
obligaciones de índole legal o contractual preexistentes a la controversia, que revistan una entidad suficiente,
dan el sustento para imponer la multa civil al proveedor.

En dicho orden de pensamiento, en el caso concreto, enumera todas aquellas conductas que avalan la sanción
fijada por la Cámara: i.- falta de información adecuada y veraz a la consumidora; ii.- la apertura de una cuenta
corriente; iii.- el proceder ulterior de la entidad; iv.- la falta de adopción de diligencias por parte del Banco para
conocer la real situación de la clienta; v.- un accionar contrario a la buena fe; vi.- la falta de reconocimiento por
parte de la entidad de los errores en los que habían incurrido y generaron los perjuicios de la actora; vii.- la falta
de cumplimiento del acuerdo originalmente suscripto en la OMIC de Bahía Blanca.

Esta conjunción de elementos que, en algunos casos no fueron controvertidos y, en otros, fueron debidamente
acreditados, entendemos hacen énfasis en las circunstancias fácticas que ameritan la aplicación de la multa
civil. Es decir, se hace primar la realidad y las conductas desplegadas, por sobre construcciones subjetivas
como la culpa grave y el dolo, las cuales por cierto son ajenas al régimen protectorio en materia de protección a
los consumidores. Esto es importante en dos aspectos, primero, porque más allá de las cargas probatorias
dinámicas (Art 53 LDC), se pondría en cabeza del consumidor - injustamente- acreditar la culpa grave o el dolo
del proveedor y; en segundo término, porque siendo preponderantemente objetiva la responsabilidad civil en la
materia, nociones como aquellas le resultan extrañas. Es indudable que la aplicación del instituto, con sustento
en los antecedentes fácticos de la causa, permite al sentenciante vislumbrar el reproche sin exagerar en
interpretaciones meramente dogmáticas.

La existencia de un incumplimiento a obligaciones legales o contractuales y, el análisis de las consecuencias

que ello acarrea para el consumidor, ha de erigirse como la piedra basal y punto de partida para la aplicación de
la sanción al proveedor.

La Cámara de Azul ha sostenido: "El notorio y desleal comportamiento de las demandadas, que omitieron dar
una respuesta adecuada y temporánea a los reiterados reclamos por los defectos que presentaba el automóvil
desentendiéndose de resolver el problema de modo efectivo, configura el presupuesto de hecho que torna
procedente el daño punitivo." (CC0002 AZ 62538 52 S 10/04/2018). Es justamente ello lo que aquí sostenemos,
del contexto, de la realidad de los hechos, se extrae la conducta reprochable al proveedor y será facultad de los
jueces determinar si la entidad de ella es suficiente o no para aplicar la sanción y, en caso afirmativo, para su
ponderación en términos económicos.

Es allí, donde el Dr. De Lázzari procede al rechazo del segundo agravio atinente al monto de condena por daño
punitivo (sic). Entendiendo que no se configura el absurdo y, como en innumerables pronunciamientos ha
sostenido la SCBA "la determinación de los montos indemnizatorios (en el caso, de naturaleza disuasoria o
punitiva) constituye una típica cuestión de hecho, privativa de los jueces de las instancias ordinarias y ajena -
por tanto- a la revisión en esta sede extraordinaria, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de
absurdo...".

La Cámara Bahiense, a través del voto del Dr. Peralta Mariscal, en miras de determinar la cuantía por el rubro
referido, toma para sí los estudios efectuados por el Dr. Matías Irigoyen Testa en su trabajo "Cuantificación de
los daños punitivos: Una propuesta aplicada al caso argentino", publicada en Colección Centro de Estudios N°
3, Relaciones contemporáneas entre derecho y economía, Grupo Editorial Ibáñez, página 27 y siguientes.

El Dr. Piloti, quien adhiere al voto del Dr. Peralta Mariscal claramente refiere "Respecto al uso de fórmulas
matemáticas, lo que con el convencimiento de ser el modo más objetivo y explícito de determinar una justa
retribución en toda circunstancia, las vengo utilizando desde 1996, en las sentencias que he dictado desde
aquel momento en que asumí como Juez de Primera Instancia ("G. S. y otra c. Cía. de O. s. daños y Perjuicios y
beneficio de litigar sin gastos", expediente 49.259, Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial n° 7 de Bahía
Blanca, diciembre de 1996, donde dije que "he de adherir a las corrientes jurisprudenciales que optan por los
cálculos actuariales, "que permiten obtener el valor actual de la renta periódica de que se ve privado el
damnificado a raíz de la pérdida o minoración de su capacidad laborativa, entendiendo que los elementos que
suministran la aritmética no deben despreciarse para hacer justicia, como no deben desatenderse los logros
humanos en otros campos de la ciencia (v. Montamat, Daniel G., "Uso de las técnicas de la matemática
financiera en la determinación del lucro cesante", en Revista de la Universidad Nacional de Río Cuarto, Año
1981, Núm.1, pág.15). Es que como dice Héctor P. Iribarne en "Conocimiento y cálculo matemático en la
determinación de indemnizaciones por daños a la persona", en Derecho de Daños, editada bajo la dirección de
Trigo Represas y Stiglitz, 1ª Parte, págs. 191 y ss., la utilización de las operaciones actuariales o
matemático-financieras tiene una indudable aptitud instrumental para objetivar la materia, logrando un trato par a
situaciones semejantes, y facilitando la autocomposición de los conflictos al dar previsibilidad a las soluciones."
("Constantini Cecilia Paola y otros C. Vázquez Oscar Alberto" C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, causa
116559/2003, libro de sentencias n° 24, registro n° 139, 27/03/2003, citado en el trabajo del Dr. Matías Irigoyen
Testa referido en el voto en primer término)".

Está claro que, aún cuando se pueda o no compartir la aplicación de fórmulas matemáticas para mensurar y
determinar los daños y/o cualquier otro tipo de resarcimiento, se trata de una cuestión privativa de los jueces de
instancia, con sustento suficiente para no caer en absurdo que habilite la vía extraordinaria, como
acertadamente señala la Suprema Corte.

En suma, el pronunciamiento en comentario, simplifica el análisis de un instituto que, en virtud de la norma que
lo implementa, ha resultado controvertido en cuanto a sus alcances y operatividad; dejando en mano de los
jueces de instancias inferiores la determinación de su monto, siempre bajo la premisa de que aquél se ajuste a
pautas que impidan incurrir en absurdo.

IV.- El derecho del consumo como derecho constitucional.

Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado, no queremos que pase desapercibido el análisis normativo que efectúa
el Dr. De Lazzari en su voto. No pasará desapercibido que, al momento de profundizar en los fundamentos y
normas aplicables, el magistrado comienza su análisis teniendo en consideración el Art. 42 de la Constitución
Nacional.

En temas de consumo es indispensable considerar dicho artículo como el punto de partida de cualquier
fundamentación, pues es la norma que convalida todo el sistema protectorio. Se ha dicho "Es dable destacar al
respecto que, desde la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor y del texto constitucional (art. 42
Constitución Nacional), la protección del consumidor ha sido admitida como un principio general informador del
ordenamiento jurídico de derecho privado que obliga a los jueces a interpretar y aplicar la normativa especial del
consumo al derecho de daños con sus valoraciones inherentes, imponiendo sus soluciones tuitivas a ella,
teniendo siempre como norte la norma que más favorece a la persona humana, a sus derechos y a sus
particulares circunstancias." (CC0001 LZ 74678 RSD 108/2017 S 23/08/2017).

Si bien no es el objeto principal de este texto analizar sobre los alcances del Art. 42 CN, no queríamos dejar de
pasar por alto la importancia de tener siempre a la vista y como punto de partida dicha norma; para recién allí
comenzar a ahondar en los cuerpos legales que protegen a los usuarios y consumidores, en particular tanto la
Ley 24.240 como el Código Civil y Comercial.

Y ello es importante a la luz del pronunciamiento porque se advierte que más allá de las interpretaciones que los
magistrados hacen a la luz del Art. 7 CCyC en materia de derecho transitorio, es la norma constitucional la que
permite arribar a una única y concordante conclusión en cuanto a la viabilidad de aplicar la multa civil.

V.- Palabras finales.

A modo de conclusión, y sin perjuicio de que ya lo hemos adelantado, celebramos este pronunciamiento de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En primer lugar, por confirmar una multa civil con un monto
relativamente significativo (no obstante tratarse de una entidad financiera por lo que la implicancia real a su
respecto es relativa); y en segundo término por simplificar los parámetros que permitan a los jueces de las
instancias inferiores aplicar este tipo de sanciones, sin temor a que sus fallos sean revocados.

No escapa a nuestro conocimiento el dictamen de la Procuración de la Provincia y lo manifestado por el Dr.

Pettigiani en su voto, en lo que al destino de las sumas que conforman la multa respecta. Empero, y de allí que
relativizamos el monto aplicado en relación a una entidad financiera, en la medida que la sanción no opere
realmente como un mecanismo disuasivo, creemos que resulta valedero que, en casos individuales como el
presente, se imponga tantas veces ello resulte necesario y por los montos que, según razonamientos válidos,
los jueces estimen convenientes.

Notas al pie:.

1) Abogado UNMPD, Posgrado en Derecho del Consumo Profundizado Universidad Católica Argentina.

2) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II - Machinandiarena Hernández
Nicolás C/ Telefónica De Argentina S/ Reclamo Contra Actos De Particulares - Sentencia del 27 de Mayo de
2009.

3) ALTERINI, Atilio A. - "Contratos Civiles, Comercial y de Consumo" - Ed. Abeledo Perrot, p. 605.

4) ALVAREZ LARRONDO, Federico M. - "Los Daños Punitivos" - La Ley 2000-A, 1111 .

5) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I - "Acuña Leandro Andres c/ AMX
Argentina S.A. S/ Rescisión de contratos civiles y comerciales" - Sentencia del 11 de Junio de 2014.