TEMA-5.

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Derecho Penal II

2º Doble Grado en Derecho y Ciencias Políticas y de la

Administración

Facultad de Derecho
Universidad Pablo de Olavide

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 5: VIOLENCIA DE GÉNERO, DOMÉSTICA Y ASISTENCIAL

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
La preocupación por la lucha contra la violencia de género es reciente. La violencia doméstica (no
pudiéndose hablar todavía de violencia de género) no ganó terreno hasta que empezó a extenderse
el movimiento feminista. La más importante reforma en este ámbito es la introducida por la LO
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que
no se dirige a la violencia doméstica, sino a la violencia de género. Así se habla exclusivamente de
violencia contra la mujer, que se describe como la manifestación más brutal de la desigualdad entre
el hombre y la mujer en nuestra sociedad y se define como la violencia que se dirige sobre las
mujeres “por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos
mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”. Paralelamente, la violencia familiar ha ido
ocupando cada vez más espacio en los medios de comunicación y ocasionado mayor sensibilidad y
rechazo social.

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DELITOS DE VIOLENCIA DE GENERO NO EXISTEN, SON DELITOS DE….. EN VIOLENCIA DE
GÉNERO (ESTÁN CUALIFICADOS).

VIOLENCIA DE GÉNERO, DOMÉSTICA Y ASISTENCIAL

La LO 1/2004 introdujo un régimen específico para los casos de violencia de género. Tras la entrada
en vigor de dicha ley, concurren tres ámbitos de protección específicos de las personas frente a la
violencia:

a) Violencia de Género: en determinados delitos cometidos por el varón contra su esposa o

exesposa, o contra una mujer con la que tenga o haya tenido análoga relación de afectividad
(pareja o expareja de hecho) aun sin convivencia (novia o exnovia). De hombre (agresor) a mujer
(víctima)
b) Violencia doméstica: en determinados delitos cometidos contra personas vinculadas afectiva o
familiarmente al agresor o agresora (cónyuges, parejas de hecho o novios, actuales o pasados,
excluidos los que dan lugar a violencia de género; ascendientes, descendientes, hermanos
propios o del cónyuge o conviviente) o con las que convive (menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección convivientes o sujetos a patria potestad, tutela,
curatela, acogimiento o guarda del cónyuge o conviviente; u otras personas integradas en la
familia). En este ámbito se requiere convivencia, entrando en este supuesto aquellos que viven
en pisos compartidos. SE HA DE DEMOSTRAR ESTA CONVIVENCIA
c) Violencia asistencial: en delitos que se cometen contra personas que por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centro públicos o privados
(centros de menores, centros geriátricos, residencias, hospitales, etc.).

Los tres tienen en común el que, en relación a determinadas conductas delictivas, o bien se prevé
una pena más grave cuando el sujeto pasivo pertenece a alguno de estos ámbitos que la que
corresponde cuando se realiza sobre un sujeto distinto, o bien se tipifican determinadas conductas
sólo para el caso en que se realicen contra uno de los sujetos incluidos en estos grupos.
Para los delitos que no tengan una previsión específica agravatoria, es posible aplicar, en su caso,
las agravantes de parentesco, abuso de superioridad, o por motivos discriminatorios por razones de
género.

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 La agravación automática de la pena responde a un modelo del Derecho Penal de autor, pues no se
castiga al sujeto en función de la gravedad de lo que ha hecho, sino de la peligrosidad que se le
supone. En cualquier caso, habrá que hacer una interpretación sistemática de estas normas, en
conexión con en la LO 1/2004, que en su art. 1.1 define la violencia de género como aquélla que se
ejerce sobre mujeres vinculadas sentimentalmente al agresor “como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres”. En este sentido, las agravaciones de la pena no se aplican vinculadas al seco del ofensor
y ofendido (varón-mujer), sino que su aplicación depende de que exista realmente violencia de
género, esto es, un contexto machista. La jurisprudencia ha asumido una interpretación restrictiva

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en este sentido.
LESIONES MENOS GRAVES Y MALTRATOS A PERSONAS VINCULADAS AL
AGRESOR

Tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, cuando la lesión es una de las definidas en los
apartados 2 y 3 del art 147, es decir, una lesión de menor gravedad o un maltrato sin lesión, y tiene
como ofendido a una mujer vinculada afectivamente al agresor (violencia de género) o una persona
especialmente vulnerable que viva con el autor, el art. 153.1 impone penas de prisión de 6 meses a
1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días.

Si la víctima es algún sujeto de violencia doméstica o asistencial (art. 173.2, puede ser hombre o
mujer puesto que se habla de “cónyuge”), se impone la pena de prisión de 3 meses a 1 año o de

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trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días. En ambos casos se impone privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como, cuando el juez lo estime
adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección,
inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento hasta 5 años
(violencia de género) o de 6 meses a 3 años (violencia doméstica o asistencial).

La acción consiste, por tanto, en causar por cualquier medio o procedimiento, un menoscabo
psíquico o una lesión que no requiere tratamiento, de las previstas en el art. 147.2, o golpear o
maltratar de obra (NO REQUIERE DENUNCIA), sin causar lesión a determinadas personas
vinculadas al agresor. LAS LESIONES DEBEN DE SER REITERADAS. En el art. 153.3 se prevé
un tipo cualificado (pena respectiva en su mitad superior) cuando el delito se lleve a cabo con alguna
de las siguientes circunstancias:

a) En presencia de menores (siempre que la presencia haya sido advertida por el agresor). No exige
que los menores tengan que estar físicamente delante de las personas que protagonizan la escena
violenta, visualizándola, “bastando con que el menor se percate o aperciba de la situación de
crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda
cerciorarse de los hechos”. Es importante destacar que no se exige literalidad en la presencia de
los menores.
b) Utilizando armas (sólo se tienen aquí en cuenta las armas de fuego o las armas blancas).
c) En el domicilio común o en el de la víctima (debe tratarse de un lugar cerrado fuera de la vista
de terceros, lo que aumenta la posibilidad de que los hechos no sean conocidos).
d) Quebrantando una pena del art. 48 o una medida de seguridad o cautelar de la misma naturaleza.

Asimismo, el art. 153.4 incluye la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a las
circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

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 En cualquier caso, hay que tener en cuenta que todo lo anterior es aplicable solamente si se trata de
una lesión que no requiere tratamiento médico o quirúrgico, o de un maltrato de obra que no causa
lesión. Si, por el contrario, se requiere tratamiento, que ya de por sí constituye el tipo básico de
lesiones del art. 147.1, aunque en algunos casos sería aplicable la cualificación del art. 148.3 (víctima
menor de 12 años o persona con discapacidad necesitada de especial protección), del art. 148.4
(violencia de género) o del art. 148.5 (persona especialmente vulnerable que convive con el autor.
Cuando no sean aplicables estas cualificaciones, o cuando las lesiones causadas sean graves o muy
graves, al no existir cualificaciones específicas que sean aplicables, sólo cabría acudir, a las

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agravantes de parentesco, de abuso de superioridad o de discriminación por razones de género.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO,

DOMÉSTICA O ASISTENC IAL
Tanto en delitos de amenazas como en el de coacciones, se contienen previsiones específicas para
cuando, siendo leves, se dirigen contra determinadas personas vinculadas al agresor, agravándose
las penas aplicables respecto de las establecidas para el caso en que el ofendido no sea una de esas
personas y no exigiéndose la previa denuncia que se exige en amenazas y coacciones leves. La
distinción entre la coacción o amenaza leve y la grave depende de las más diversas circunstancias
concurrentes en el caso concreto, no pudiendo establecerse la clasificación a priori. Si las coacciones

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o amenazas son graves, se aplicarán los tipos generales de amenazas o coacciones, en su caso, con
la agravante de parentesco o abuso de superioridad. (NO SE EXIGE PREVIA DENUCNIA DE LA
VICTIMA)

Se prevén específicas cualificaciones en el art. 171.5 cuando se trate de amenazas leves en violencia
de género o contra persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, o de amenazas leves
con armas en casos de violencia doméstica o asistencial si se cometen en presencia de menores, en
el domicilio común o en el de la víctima, o quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48
o una medida cautelar de la misma naturaleza. Las mismas cualificaciones se aplicarán para las
coacciones leves en violencia de género o contra personas especialmente vulnerables que convivan
con el autor. En los arts. 171.6 y 172.2, párrafo último, se prevé una atenuación facultativa que
permite al juez, en atención a las circunstancias del hecho y del autor, imponer la pena inferior en
grado a la que corresponda.

(Según el artículo 172 ter2 que recoge el nuevo delito de acoso, si el acoso se da en relación con las personas
mencionadas en el artículo 173.2, las penas se agravan y además ya no es necesario denuncia)

OTROS DELITOS RELACIONADOS CON LA VIOLENCIA GE GÉNERO, DOMÉSTICA O

ASISTENCIAL

1. Contra el honor: el art 173.4 castiga con la pena de localización permanente de 5 a 30 días,
siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la
comunidad de 5 a 30 días, o multa de 1 a 4 meses, ésta última únicamente a quien cause injurias
o vejaciones injustas de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas
comprendidas en el art. 173.2. Si la conducta va dirigida a otras personas es atípica. Las injurias
sólo son perseguibles mediante la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
(EXIGE PREVIA DENUNCIA DE LA VICTIMA)

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 2. En el ámbito de la intimidad: el art. 197.7 castiga a quien, sin autorización de la persona

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afectada difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que
hubiera obtenido con su consentimiento en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad
personal de esa persona. En el párrafo segundo se dispone que la pena se impondrá en su mitad
superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o
haya estado unido a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera
menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos
se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

EL DELITO DE LA VIOLENCIA HABITUAL CONTRA PERSONAS VINCULADAS AL

AGRESOR

En el contexto de los delitos contra la integridad moral, se prevé, por último, en el art. 173.2 el

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castigo de aquél que ejerce violencia física o psíquica habitual sobre un determinado sujeto pasivo
vinculado al agresor, lo que será castigado con pena de prisión de seis meses a tres años. Aquí no se
prevé un tratamiento diferenciado para los supuestos de violencia de género. La pena a aplicar es la
misma con independencia del sexo del agresor y del agredido. También pueden ser sujetos pasivos
de este delito otras personas vinculadas al agresor y con las que convive y aquellas que por su
especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
La enorme extensión del círculo de posibles sujetos pasivos puede limitarse, sin embargo, si se exige
que el sujeto pasivo se encuentre respecto a ellos en una situación de dominio o abuso.

La acción consiste en ejercer violencia física o psíquica habitual. No se trata pues, de un delito de
lesiones, sino de un ataque a la dignidad derivado del maltrato habitual. Pero, al mismo tiempo, al
convertirse en delito contra la integridad moral a sancionar por el art. 173.2, cabe la posibilidad de
concurso entre este delito y otros como el de lesiones o delitos contra la vida, la libertad, la libertad
sexual, etc.

Un elemento característico del art. 173.2 es el concepto de habitualidad, es decir, deben de ser
reiteradas. Para apreciar la habitualidad se atenderá al número de actos de violencia que resulten
acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha
violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el art. 173,
y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamientos en procesos anteriores. Este
concepto de habitualidad no coincide con otros que se dan en el mismo CP. No se especifica el
número de actos que acreditan la habitualidad. Tampoco se excluye que los actos que de por sí sean
constitutivos de otros delitos y hayan sido ya juzgados, puedan a su vez utilizarse para configurar la
habitualidad, lo que puede infringir el principio non bis in idem. La jurisprudencia la considera como
un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que unas veces se
materializan en agresiones físicas y otras veces en otro tipo de agresiones o en la creación de un
estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto
y la dignidad de la persona. En el art 173.2 se dice también que se impondrán las penas en su mitad
superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o
utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen
quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 del CP o una medida cautelar o de seguridad
o prohibición de la misma naturaleza.
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