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Lección 5
Lección 5
Una vez que se determina cuándo tiene competencia una autoridad española para conocer de un
asunto derivado de una relación jurídico privada internacional, la siguiente cuestión que se plantea
en Derecho internacional privado es qué normativa concreta hay que aplicar al fondo de la
cuestión. Al estar conectada dicha relación a varios ordenamientos jurídicos, surge el problema de
la determinación del Derecho aplicable.
Para determinar el Derecho aplicable existen en Derecho internacional privado varias técnicas o
métodos de reglamentación. Nos limitaremos a exponer las dos grandes técnicas de
reglamentación (la directa y la indirecta), así como sus principales exponentes, sin entrar en
discusiones doctrinales.
El MÉTODO DIRECTO es aquel que ofrece una respuesta jurídica sustantiva a la relación privada
internacional sin remitir a ningún ordenamiento jurídico. Dentro de este grupo se sitúan las
normas materiales especiales y las normas materiales imperativas o normas de aplicación
inmediata.
En cambio, en la TÉCNICA DE REGLAMENTACIÓN INDIRECTA las normas se limitan a localizar la
situación privada internacional en un ordenamiento jurídico y será este ordenamiento el que,
posteriormente, proporcione la respuesta de fondo a la cuestión planteada. Estas normas, en
consecuencia, no ofrecen una respuesta directa, sino que remiten a un determinado ordenamiento
jurídico en cuyo marco habrá que buscarse la solución material y sustantiva. La norma indirecta por
excelencia es la NORMA DE CONFLICTO.
La técnica de reglamentación más utilizada en los distintos sistemas de Derecho internacional
privado es la técnica indirecta.
Como ya hemos adelantado, las normas materiales especiales son normas que proporcionan una
respuesta directa y sustantiva a la situación privada internacional objeto de la controversia.
Las normas materiales especiales son, por regla general, normas de origen internacional, siendo
muy escasas las de origen interno.
Por lo que se refiere a las NORMAS MATERIALES DE ORIGEN INTERNO el ejemplo típico de nuestro
sistema lo constituye el artículo 135.11 LCCH que establece: «el cheque emitido en el extranjero y
pagadero en España deberá presentarse en un plazo de veinte días si fue emitido en Europa y de
sesenta si 10 fue fuera de Europa». En cambio, para el supuesto interno de «cheque emitido en
España y pagadero en España», el plazo en el que debe presentarse al pago es de «quince días»
(art. 135.1 LCCH). La respuesta que la norma ofrece a la situación privada internacional es, como
puede comprobarse, distinta de la prevista para la situación interna.
Las normas materiales imperativas no están concebidas para dar una respuesta a las relaciones
jurídico privadas internacionales. Se trata de un conjunto de normas internas que, por su
obligatoriedad, deben aplicarse también a las relaciones privadas internacionales, porque
protegen valores básicos y principios fundamentales de la organización política o social del foro.
Estas normas, también denominadas normas de aplicación inmediata, leyes de policía o normas
de orden público, se aplican con independencia del carácter interno o internacional de la relación
jurídica, por lo que la respuesta que se ofrece es idéntica para ambos supuestos. Se aplican por el
contenido de su propio mandato.
*En este sentido hay que afirmar que el artículo 9 del Reglamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento
y del Consejo, de 17 de junio, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales establece
que «una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la
salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica,
hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de
aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato». Este Reglamento distingue las leyes de
policía de aquellas «disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo» (art. 3, apdos. 3 y 4,
art. 6 y art. 8), y su interpretación debe ser más restrictiva (sobre este punto nos remitimos a la
Lección 11 relativa a las obligaciones contractuales).
La doctrina distingue entre normas materiales imperativas con una finalidad claramente
protectora (por ejemplo, normas de protección de la infancia) y normas materiales imperativas
cuyo objetivo es dirigir un sector de la actividad (el caso, por ejemplo, de las normas en materia de
competencia desleal o del mercado de trabajo).
La norma de conflicto, principal exponente del método indirecto, es aquella que se limita a
localizar la situación privada internacional en un determinado ordenamiento jurídico que será el
que, posteriormente, nos ofrezca la respuesta de fondo a dicha situación. Como la relación
privada internacional está conectada con varios ordenamientos jurídicos, la norma de conflicto
sitúa la relación en uno de ellos (que puede ser tanto un Derecho extranjero, como el Derecho del
foro). Una vez localizada la relación en un concreto Derecho habrá que ver, en un segundo paso,
qué disposiciones de ese ordenamiento solucionan la cuestión debatida.
La norma de conflicto tiene su origen histórico en la obra de F. K. V. SAVIGNY que propuso regular
las situaciones de Derecho internacional privado a partir de las propias relaciones (no de las
normas) y determinar de ese modo qué Derecho debía regularlas.
Por ejemplo, el artículo 9.1 CC establece que «la ley personal correspondiente a las personas físicas
es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil.. .». Si se
plantease un problema con respecto a la capacidad de un varón alemán que quiere contraer
matrimonio en España, el artículo 9.1 CC sitúa la cuestión debatida en el Derecho alemán y será
éste el que nos ofrecerá la concreta solución.
2. LA ESTRUCTURA
A diferencia de las normas del método directo, la norma de conflicto tiene - una estructura
tripartita ya que junto al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, el elemento que las
caracteriza es el punto de conexión.
Si como hemos afirmado la norma de conflicto se caracteriza porque localiza la situación privada
internacional en un determinado ordenamiento jurídico, el elemento que permite realizar esa
localización es el punto de conexión.
El punto de conexión es, por tanto, una circunstancia o criterio que vincula a la relación privada
internacional (supuesto de hecho) con un determinado ordenamiento jurídico (consecuencia
jurídica). Por ejemplo, el artículo 9.6, párrafo 2º CC establece que “La Ley aplicable a las medidas
de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual”. El punto de conexión
que utiliza la norma para fijar el Derecho aplicable es la residencia habitual de la persona con
discapacidad.
Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo a varios criterios (su naturaleza, la
variabilidad en el tiempo, su funcionamiento, el objetivo de política legislativa perseguido…), por lo
que, siguiendo a la mayoría de la doctrina, pasamos a analizar los principales.
- Los puntos de conexión mutables o variables son aquellos que pueden variar con
el paso del tiempo (por ejemplo, la nacionalidad, artículo 9.1 CC).
- Los puntos de conexión fijos o inmutables son aquellos que no varían en el
tiempo (por ejemplo, lugar de ubicación de un bien inmueble, artículo 10.1 CC).
Debe precisarse que los puntos de conexión variables pueden convertirse en fijos si el legislador
los concreta en el tiempo. El punto de conexión de la “nacionalidad” es mutable, pero si el
legislador lo fija en un momento temporal (por ejemplo, en el momento de la celebración del
matrimonio), lo convierte en inmutable. La ventaja que presenta concretar en el tiempo el punto
de conexión es que, de esa forma, se evita el PROBLEMA DEL CONFLICTO MÓVIL, es decir, el
problema de determinación del Derecho aplicable cuando varía el punto de conexión. Un ejemplo
de conflicto móvil lo plantea el artículo 10.1 párrafo 2º CC cuando establece que a los derechos
reales sobre bienes muebles y a su publicidad se aplica la Ley del lugar donde se hallen. Si se
cambia el lugar de ubicación del bien ¿qué ley se aplica? ¿la ley del Estado de la situación originaria
o la correspondiente a la nueva situación del bien?
Como puede comprobarse, en esta norma hay un punto de conexión principal (residencia
habitual común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda) y varios
subsidiarios, que actúan siempre uno en defecto del otro.
Tradicionalmente la norma de conflicto se ha caracterizado por ser una norma que ha regulado las
situaciones privadas internacionales de una forma neutral y automática, sin atender a las
circunstancias concretas del supuesto, ni al resultado final perseguido. Como ya hemos analizado,
si se formulan supuestos de hecho demasiado amplios o se establecen puntos de conexión rígidos,
la norma de conflicto designa el Derecho aplicable siempre de la misma forma, con independencia
del grado de internacionalidad del litigio, de la especificidad del supuesto, etc. Por todas estas
razones la doctrina ha afirmado que la norma de conflicto se caracteriza por su ABSTRACCIÓN,
RIGIDEZ Y NEUTRALIDAD.
No obstante, puede afirmarse que estamos asistiendo a lo que puede denominarse un proceso de
modernización de la norma de conflicto, mediante la utilización de tres técnicas: especialización,
materialización y flexibilización.
Cuando hemos estudiado el supuesto de hecho de la norma de conflicto hemos afirmado que dicho
elemento se ha formulado utilizando categorías jurídicas demasiado amplias por lo que, en
muchas ocasiones, la norma no proporciona respuestas satisfactorias. Esta generalidad puede
paliarse formulando supuestos de hecho concretos o específicos.
Los puntos de conexión también pueden referirse a una de las partes de la relación jurídica para,
de esa forma, proporcionarle una especial protección. Es el caso, por ejemplo, de los contratos
celebrados por los consumidores, artículo 6.1 del Reglamento 593/2008: “Sin perjuicio de los
artículos 5 a 7 … el contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia
habitual…”); o el contrato individual de trabajo (artículo 8.1 del Reglamento 593/2008, “En la
medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes,
el contrato se regirá por la ley del país en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su
trabajo habitualmente”).
Los puntos de conexión flexibles permiten al operador jurídico atender a las circunstancias y
particularidades del supuesto, por lo que el Derecho aplicable será un ordenamiento jurídico con
el que está vinculado. Por ejemplo, y como vimos, el artículo 4.4 del Reglamento 593/2008
establece que “cuando la ley aplicable no puede determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el
contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”.
Otra técnica que permite la flexibilización es la utilización de CLÁUSULAS DE ESCAPE, cláusulas que
permiten al operador jurídico descartar el Derecho designado inicialmente por la norma de
conflicto, por otro con el que la relación privada internacional presenta una mayor vinculación.
Es el caso, entre otros, del artículo 4.3 del Reglamento 864/2007 que establece que: “Si del
conjunto de las circunstancias se desprende claramente que el hecho dañoso presenta vínculos más
estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de otro país”.
Esta cláusula permite al órgano que conoce del asunto apreciar todas las circunstancias que
concurren en el supuesto y si, por ejemplo, el lugar donde se produce el daño es puramente
casual, podrá aplicar otra ley distinta y que es más próxima a la obligación extracontractual.