Responsabilidad civil- Mujica.

Francisca Madrid

APUNTES RESPONSABILIDAD CIVIL

Lunes 10 de agosto.
El semestre pasado vimos la clasificación de las obligaciones dentro de ellas lo que era la responsabilidad
contractual y extracontractual
Interesa saber cuáles son las consecuencias jurídicas del incumplimiento de una obligación previa, con
esto nos referimos a la obligación contractual. Por otro lado, tenemos una responsabilidad que no supone
una relación previa o un vínculo jurídico entre dos sujetos de derecho, pero si supone la existencia de un
daño o perjuicio que se produce por un hecho ilícito doloso o culposo y nace la llamada responsabilidad
extracontractual o responsabilidad por delito o cuasidelito
El semestre pasado, además vimos que esta clasificación de responsabilidad (contractual -
extracontractual) tiene basaste asidero en el CC francés, pero no en el de nuestro país.
Jueves 13 de agosto
Programación del curso:
El contenido de este semestre está en el programa, en una de las columnas de la calendarización y trata
de la responsabilidad civil. Para abordar el tema de la responsabilidad civil, hay entrar en un contexto más
amplio que es el de la responsabilidad jurídica.
Ahora la responsabilidad jurídica la podemos situar en un contexto más amplio que es la responsabilidad
propiamente tal, y es importante identificar estos contextos para saber en qué consiste cada
responsabilidad, y en particular, la responsabilidad civil, que nos centraremos en este curso.
Tip: Dentro de la responsabilidad jurídica, está la penal y la civil.
En este módulo, se partirá viendo la idea de responsabilidad.
Unidad I: Conceptos fundamentales de la responsabilidad.
1. Carácter constitucional de la responsabilidad
2. Responsabilidad civil
3. Concepto Jurídico
4. Ilícitos civiles tipos de responsabilidad
5. Tipos de responsabilidad
6. Principios que la informan (reparación integral, etc.)
Esta unidad, entonces, contempla algunos aspectos generales de la responsabilidad y como curso nos
referiremos principalmente al punto 2, que trata de la responsabilidad civil. Se dará el concepto jurídico
de Responsabilidad Civil y además los tipos de responsabilidad.
Este es un tema, que varias veces se ha conversado, y sobre todo el semestre pasado al hacer una
clasificación de las obligaciones en atención a su fuente, lo que nos llevó al análisis de esta mal llamada
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Esta terminología de responsabilidad
contractual y extracontractual, a juicio del profesor, no tiene ningún asidero en nuestro ordenamiento
jurídico y que está tomada de la estructura del código civil francés en el cual, se entiende plenamente,
pero no así de nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora, el ligarse a esta terminología en nuestro ordenamiento jurídico (OJ) resulta bastante complejo,
pero la idea es siempre identificar las distintas categorías y saber que hay detrás de ellas.

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En el punto 5 al hablar de “tipos de responsabilidad”, se refiere a que detrás de esta responsabilidad

contractual y extracontractual, hay más bien: 1) responsabilidad civil por incumplimiento de una
obligación previa, 2) responsabilidad por delito o cuasidelito. Esta, según Mujica, debería ser la
clasificación correcta. → ya abordaremos todos los problemas que esto conlleva.
Desde luego cabe identificar:
➔ Que una y otra responsabilidad se rigen por reglas diferentes
➔ ¿Cuál de estas dos categorías de responsabilidad es la regla general?
➔ Si yo he experimentado un daño ¿puedo escoger el régimen de responsabilidad por el cual hago
efectiva la responsabilidad del otro?
Todos estos temas son la primera parte.
Unidad II: Responsabilidad Civil Contractual.
1. Noción y funciones
i. Cumplimiento o efecto normal de las obligaciones
ii. Cumplimiento o efecto anormal de las obligaciones
a) Cumplimiento forzado o in natura
b) Referencia los medios de tutela del acreedor o remedios al incumplimiento
c) El incumplimiento y la responsabilidad civil.
2. Indemnización de perjuicios
i. Elementos:
a) Incumplimiento
b) Mora
c) Culpa
d) Dolo
e) Relación de causalidad
3. Causales modificatorias e impeditivas de la responsabilidad
4. Avaluación de los perjuicios; judicial, convencional (cláusula penal) y legal (obligaciones de dinero
y operaciones de crédito)
5. Teoría de la imprevisión
La responsabilidad civil contractual, la partiremos en el segundo módulo, y visualizaremos que es lo que
hay detrás de esta.
¿Qué hay detrás del punto II de cumplimiento o efecto normal de las obligaciones? → Para responder a
esta pregunta hay que tener en mente que la responsabilidad civil se entiende como un efecto de las
obligaciones, y sus normas (Responsabilidad civil contractual) están tratadas en el titulo 12 “del efecto de
las obligaciones” del libro IV. Entonces, si la responsabilidad civil sería un efecto ANORMAL de las
obligaciones ¿Cuál sería el efecto NORMAL de las obligaciones? el efecto normal es el cumplimiento
voluntario, llamado pago.
Luego entraremos en la indemnización de perjuicios que en si es la responsabilidad civil, pero a juicio del
profesor es parte de la responsabilidad civil.
También, veremos los elementos de la indemnización de perjuicios, como el dolo, el que lo hemos visto a
propósito de los elementos del acto jurídico. Veremos el daño, que es lo central en la responsabilidad civil,
tanto contractual como extracontractual. También la relación de causalidad, en razón de que el daño debe
ser consecuencia del incumplimiento.
El punto cuarto, sobre la “Avaluación de los perjuicios”, es sumamente relevante, porque como vimos
necesitamos un daño, pero a ese daño hay que darle un valor, y ese valor lo pueden determinar:

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- Las partes, en razón de la autonomía de la voluntad, y mediante una institución llamada cláusula
penal.
- Sin embargo, ese daño, si las partes nada han dicho, lo debe determinar un tribunal (avaluación
judicial); o,
- La ley porque también puede darse el caso en que hay una avaluación legal, que es determinado
por la ley, como es el caso de las obligaciones de dinero y operaciones de crédito de dinero ¿Por
qué? ¿Porque en estas obligaciones es posible determinar el valor por ley? Esto es porque ambas
obligaciones, al ser obligaciones de dar, y específicamente dinero, el sujeto puede determinar
cuál es el monto del daño que este ha sufrido cuando no se le ha entregado una cantidad de
dinero a tiempo, pero ¿Cuál es este daño? Este daño es de los frutos, que son en sí intereses
civiles. Entonces la ley puede determinar perfectamente cuál es el interés que se tendrá que
pagar si es que no se entrega la cantidad de dinero en el tiempo oportuno, sin perjuicio de que
también se pueda fijar por las partes.
Teoría de la imprevisión → se mencionará a propósito del caso fortuito o fuerza mayor. Ahora, a modo de
tener una idea general, la teoría de la imprevisión dice relación con aquella teoría que se preocupa por
abordar el problema de la imprevisión, y la imprevisión consiste en la excesiva onerosidad sobreviniente
que se puede producir respecto de una obligación. Ej.: Juan se obliga a dar una cantidad de dinero o a
realizar un determinado hecho o dar un determinado bien, pero por circunstancias que sobrevienen, el
cumplimiento se hace excesivamente oneroso, es decir la obligación inicial se transforma excesivamente
en perjuicio del deudor, pero ¿Qué se hace en esos casos? Según el art.1545 lo pactado obliga, pero podría
ser que, si se cumple, generaría un gran perjuicio para el deudor, entonces ¿Qué pasa ahí? →
Profundizaremos más adelante.
Unidad III: Responsabilidad civil extracontractual.
1. Elementos
▪ Hecho imputable
▪ Capacidad
▪ Culpa o dolo
▪ Daño
▪ Relación de causalidad
▪ Causales eximente de responsabilidad

2. Presunciones de culpabilidad
▪ Responsabilidad por hecho propio
▪ Responsabilidad por hecho ajeno
▪ Responsabilidad por el hecho de las cosas.
3. La acción de responsabilidad
4. Extinción de la acción.
▪ Prescripción de la acción.
▪ Forma de cómputo del plazo
Otro gran tema es la responsabilidad civil extracontractual, es decir aquella responsabilidad que se
ocasiona por un delito o cuasidelito, pero que en realidad no es tan así porque para algunos autores, lo
que existe detrás de esta esta responsabilidad extracontractual, no es solo delitos y cuasidelitos, sino que
también una responsabilidad legal o responsabilidad por cuasicontrato. Pese a lo anterior, veremos cuál
es la regla general que prima.
En esta unidad se sigue un esquema más menos parecido a la unidad de responsabilidad civil contractual;
estudiando sus elementos.

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Un tema de suma relevancia en esta unidad, son la presunciones de culpabilidad, pero ¿de qué se tratan?
Trata principalmente de que en responsabilidad contractual el acreedor tiene una gran ventaja, porque
existe una presunción de culpa; o sea en la responsabilidad contractual, si el deudor no cumple y no
acredita que se ha extinguido la obligación, se presume incumplida y se presume con ello, que este
incumplimiento es por culpa, por lo que el acreedor no deberá acreditar la culpa. En cambio, en la
responsabilidad extracontractual como hay un delito o un cuasidelito que es una fuente de las
obligaciones, para acreditar la obligación se deben acreditar los elementos del delito y el cuasidelito, es
decir se deberá acreditar tanto la culpa y el dolo; esto es porque si el delito y el causalito es una fuente de
las obligaciones, genera obligaciones, porque de acuerdo con el art.1698 ¿a quién le corresponde probar
la obligación? Al que la alega, y ¿a quién le corresponde alegar la extinción? Al que la alega también.
Entonces, en la responsabilidad extracontractual como el sujeto debe acreditar la obligación, exigiéndole
acreditar el delito y cuasidelito, es decir el dolo y la culpa, se torna una carga muy pesada para la víctima.
Entonces como es una carga muy pesada para la víctima, la propia ley reconoce estas presunciones de
culpa.
La acción de responsabilidad se debe analizar por tener algunas características especiales.
Unidad IV: Análisis comparativo de los estatus de la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
1. Distinción de los estatutos de la responsabilidad contractual y extracontractual
2. Concurso y opción de responsabilidades
3. Análisis en torno al régimen común aplicable
4. Análisis crítico de los estatutos.
Un tema central es esta unidad, y se trata principalmente de que, una vez estudiado el estatuto de la
contractual y luego el estatuto de la responsabilidad extracontractual, se debe analizar las diferencias
existentes entre uno y otro estatuto.
Reconocidas las distinciones, cabe preguntarse: “como hay diferencias entre uno y otro, y eventualmente
se podría considerar que hay un régimen más favorable para uno de los sujetos ¿se podría optar por el
régimen? -> hay que ver.
Luego veremos cuál es el régimen común, es decir en qué régimen están las reglas generales.
Finalmente, se debe realizar un análisis crítico de la distinción de estatuto, es decir ya no analizarlo desde
la distinción entre uno y otro. Ahora, hay doctrinas que creen en la unidad de responsabilidad, y rechazan
la distinción que se hace a la contractual y extracontractual, primando en dichos régimen la
responsabilidad civil como una sola.
Unidad V: Cuasicontrato y enriquecimiento sin causa.

• Recordar que por un lado están las obligaciones que emanan de un cuasicontrato, pero ésta es
una fuente de las obligaciones que se ha criticado, y por ello, realmente se cree que detrás de
esta fuente hay un principio del enriquecimiento sin causa.
Unidad VI: Derecho de prenda general y prelación de créditos
1. Conceptos
2. Causales de preferencia
3. Estudio particular de las cusas de preferencia: el privilegio (créditos 1ª, 2ª y 4ª clase) y la hipoteca
(3ª clase)
4. Créditos de quinta clase, valistas o quirografarios.
¿Sobre qué hago efectiva la responsabilidad civil? Sobre el patrimonio.

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Unidad VIII: Derechos auxiliares del acreedor

1. Medidas conservativas
2. Acción obliga o subrogatoria.
3. Beneficio de separación
4. Acción pauliana o revocatoria.
Los derechos auxiliares del acreedor son ciertas herramientas que se le entregan al acreedor para
conservar en cierta medida, esa garantía patrimonial o derecho de prenda general. Toda esta última
unidad cuelga en parte de la responsabilidad patrimonial universal o derecho de prenda general
Algunas bibliografías:
✓ Manual de Ramón Meza Barros → capítulo del efecto de las obligaciones.
✓ Tratado de las obligaciones de Rene Abeliuk
✓ Lecciones de responsabilidad civil extracontractual (2013) Corral Talciani H.
✓ “Responsabilidad Contractual” (2003) Pablo Rodríguez Grez
✓ Responsabilidad Extracontractual (2010) Pablo Rodríguez Grez.
Evaluaciones:
➢ Control 1: jueves 10 de septiembre.
➢ Control 2: jueves 8 de octubre
➢ Certamen: 30 de octubre
➢ Examen: 27 de noviembre.
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UNIDAD I: RESPONSABILIDAD (nociones generales)
¿Qué entendemos por responsabilidad?
➔ Alumno responde: Hacerse cargo de un perjuicio que el sujeto ha generado.
¿La responsabilidad se mira siempre la responsabilidad como algo negativo, es decir como una falta de
cumplimiento?
➔ En términos muy amplios, el profesor tiende a creer que la responsabilidad debiera significar
aquella necesidad jurídica en la que se encuentra una persona, de dar cumplimiento a sus
obligaciones, es decir “Lo que se espera del sujeto”. Bajo esto, se mira la responsabilidad como
algo positivo.
Pese a lo anterior, el concepto de responsabilidad se suele abordar desde el punto de vista negativo, y en
esa dirección es como la abordaremos en esta primera parte de la materia.
Concepto responsabilidad: Consiste en aquel sometimiento o sujeción de un sujeto de derecho o persona
a las consecuencias que se derivan de la infracción del deber impuesto por una norma de conducta que
le es aplicable.
En la definición, no aparece la palabra jurídica, pero ¿Por qué? Porque en la noción dada de
responsabilidad, se está centrando en lo que es la norma de conducta, y esta norma de conducta, puede
ser una norma de conducta jurídica, moral, social y religiosa; por lo que esta responsabilidad se puede
abordar no solo en el ámbito jurídico, sino que en todos los otros ámbitos de normas de conducta.

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Dado que estas normas de conductas son de diversa naturaleza (social, jurídica, religiosa y moral), es
posible distinguir distintos tipos de responsabilidad, o más bien, especificar la responsabilidad en atención
a esas normas de conductas infringidas.
Pese a que se puede identificar la responsabilidad jurídica, religiosa, social, y moral, al profesor le gustaría
quedarse con 2 opuestos, que son las normas de conductas morales y jurídicas. Ahora, estas dos
categorías de normas son totalmente opuestas, a diferencia por ejemplo de lo que sería la norma social y
jurídica, porque si bien tienen diferencias ambas se desarrollan en el ámbito externo; en cambio,
reiterando, la moral y jurídica, si son radicalmente opuestas porque la moral está en el fuero interno y la
jurídica en el fuero externo.
Por otro lado, debemos tener en mente que la norma jurídica es coercible. La coercibilidad es “la
posibilidad de recurrir a la fuerza socialmente organizada, que es una fuerza legítima, regulada por el
propio ordenamiento jurídico y aplicada por los órganos y de la forma que el ordenamiento jurídico
establece”. Entonces esta posibilidad de recurrir a la fuerza legítima regulada por OJ, que es la
coercibilidad, no está presente en las normas morales.
Recogiendo estos dos opuestos entre normas jurídicas y normas morales, se pueden reconocer las
diferencias que se presentaran a la hora de hablar de responsabilidad jurídica y la responsabilidad moral.
Ahora, las diferencias entre una y otra fluyen entre los diferentes caracteres de las normas de conducta
presentes en cada tipo de responsabilidad (R. Moral y R. Jurídica). Estas diferencias son:

• La responsabilidad moral: Se puede entender, en base a los caracteres de la norma de conducta

moral, como las consecuencias que se siguen en caso de infracción a una norma moral, es decir el
sometimiento de la persona a estas consecuencias. Ahora el sometimiento de una persona a las
consecuencias que se siguen de la infracción a la norma moral es una cuestión que solo queda en
el fuero interno del sujeto, porque cuando se infringe la norma moral, se desencadena un
problema de conciencia, traducido en el remordimiento (pesar interno), lo que lleva al sujeto a
responder ante su propia conciencia. Entonces no hay otro sujeto que me pueda exigir o hacer
efectiva una consecuencia y menos aún de forma coercible.
• Responsabilidad jurídica: Dado sus caracteres, será referida a las consecuencias que se siguen en
caso de incumplimiento del deber impuesto por una norma jurídica y el sometimiento del sujeto a
esas consecuencias jurídicas. Esto no queda en el fuero interno del sujeto, por el contrario, se
manifiestan en el fuero externo. Esas consecuencias jurídicas que son desfavorables para el sujeto
que ha infringido la norma jurídica y dada la bilateralidad que poseen estas normas jurídicas, si
se pueden hacer efectivas por un tercero, que es aquel tercero que resulta afectado por esa
infracción y además, tiene la posibilidad de recurrir a la fuerza socialmente organizada (fuerza
legítima)
Dado lo anterior, las diferencias entre ambas responsabilidades fluyen con toda claridad → Producida la
infracción de una norma moral y jurídica, la situación en la que queda el infractor de la respectiva norma,
es totalmente distinta.
➔ Si hablamos de responsabilidad moral hay un sometimiento que no trasciende del fuero interno
del sujeto, y los terceros no pueden instar a que opere el remordimiento, o maquinar sobre la
conciencia del sujeto.
➔ Si hablamos de responsabilidad jurídica, el sujeto si quedara sometido a la aplicación de las
consecuencias jurídicas, porque trascienden al sujeto y el tercero podrá instar por la aplicación
de las consecuencias jurídica.
Ahora, dentro de la responsabilidad jurídica, es importante referirse a la responsabilidad penal y civil.

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Responsabilidad penal y civil:

Ambas responsabilidades son dos ámbitos completamente distintos, porque la responsabilidad penal, se
determina por la naturaleza de las normas jurídicas penales y las consecuencias que se siguen de la
infracción de esas normas penales. Estas normas jurídicas penales, tienen influencia porque el derecho
penal se puede entender desde el punto de vista del derecho objetivo, y desde este punto de partida se
podrá definir el derecho penal como “aquel conjunto normas jurídicas que se encargan de regular la
potestad punitiva del estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley como
presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar
el respeto por los valores elementales sobre los que descansa la convivencia humana pacífica”. En base a
lo anterior y al contexto de la responsabilidad penal, las consecuencias al sujeto infractor estarán
determinadas por el daño que se cause a la sociedad cometido a través de un cuasidelito o delito
determinado previamente por la ley, en razón del principio de legalidad y tipicidad. El daño que se causa,
además de ser un daño a la víctima; es ante todo un daño que afecta a la sociedad, en cuanto se altera o
se afectan los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana.
Por lo antes dicho, no solo la victima tiene un interés por el castigo de ese hecho sino, además, lo tiene la
sociedad. Entonces la sociedad debe defenderse de los hechos nocivos que le causen un daño a través de
la ley que asocia a ciertos hechos una pena, cuya finalidad es castigar al sujeto que ha cometido el delito
y cuasidelito y disuadir a los miembros de la sociedad (finalidades de la pena)
Ante la norma penal, muchas veces no importa el daño al sujeto determinado pues no solo se sanciona el
delito consumado sino también el delito frustrado, la tentativa, esto en razón del interés punitivo del
estado.
En pocas palabras la responsabilidad penal es la que recae sobre un sujeto que ha cometido un delito
penal por acción u omisión, típico, antijurídico y culpable; Y que se traducirá en el sometimiento a las
respectivas penas que la propia ley penal le asocia previamente.
Pero y ¿la responsabilidad civil, que es en la que nos centraremos? ¿Qué pasa con ella?
En la responsabilidad civil nos encontramos en un panorama totalmente distinto → porque, al contrario
de lo que pasa en la responsabilidad penal, en la responsabilidad civil, ya no se habla de este hecho que
daña a la sociedad, sino más bien, supone un hecho que daña o afecte a un sujeto en particular recaído
sobre la persona o en el patrimonio.
La víctima, por consiguiente, ya no es la sociedad, sino la propia persona, y lo que esta busca o persigue
es que se repare el daño que ha experimentado en su persona o en su patrimonio. Aquí el daño es central.
En esta dirección la responsabilidad civil la entenderemos como:
Concepto de responsabilidad civil: sometimiento del sujeto de derecho a las consecuencias que se derivan
de una infracción al deber jurídico impuesto por una norma jurídica civil o por la realización de un hecho
jurídica voluntario y que se traduce en indemnizar o reparar el daño que ese hecho ha provocado. → En
pocas palabras es la necesidad jurídica en la que se encuentra una persona de reparar el daño causado a
otro.
Esta responsabilidad, como ya se ha dicho, puede provenir, tanto del:
➢ Incumplimiento de obligación previa → es decir una obligación preexistente entre quien causa el
daño y quien lo experimenta, ya sea por hecho doloso o culpable → Responsabilidad civil
contractual
➢ Daño que se produce como consecuencia de un hecho ilícito doloso o culpable, que afecta a una
persona que no se encuentra vinculada a otra (delito o cuasidelito)→ Responsabilidad
extracontractual

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Ahora en la conformación de estas dos grandes categorías, hay un punto importante a destacar:
responsabilidad precontractual que es la responsabilidad que se presenta antes de celebrase el acto.
Esta responsabilidad precontractual, ¿Por qué responsabilidad se rige? ¿Por las normas de la
responsabilidad contractual o las normas de la responsabilidad extracontractual? → Se rige por las reglas
de la responsabilidad extracontractual, porque no hay ninguna obligación previa, es decir ningún contrato.
Una vez hecha la distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, tendremos que
reconocer, más adelante un punto de contacto entre estas dos responsabilidades (la penal y civil) a través
de la responsabilidad extracontractual por delito o cuasidelito. Esto porque, puede darse el caso, en que
persona haya incurrido tanto en un delito penal, que a su vez sea considerado como delito civil → este
paralelo, lo veremos después de ver la responsabilidad extracontractual.

RESPONSABILIDAD JURIDICA CIVIL

Para dar inicio al estudio de esta materia es importante hacer la siguiente pregunta: “la responsabilidad
jurídica civil ¿es una sanción o es una reparación?” → Como se dijo anteriormente la responsabilidad civil
es esta necesidad de reparar el daño que se ha causado como consecuencia del incumplimiento de una
obligación previa o como consecuencia de un delito cuasidelito. En este contexto, surge la pregunta de si
esta necesidad de reparar el daño ¿es una sanción o una reparación? La verdad es que este es un tema
discutible, pero a juicio del profesor la responsabilidad civil es ambas, tanto una sanción como reparación.
Ahora para entender la responsabilidad civil como una sanción hay que hacer una distinción previa de
sanciones, y esta distinción es entre la sanción compulsiva y punitiva:
1. Sanción compulsiva: Es un tipo de consecuencia que puede acarrear la sanción de una norma
jurídica, y dicha consecuencia es la ejecución forzada de la conducta debida. Lo anterior quiere decir lo
siguiente “producida la infracción de una norma jurídica, el sujeto aspira a obtener esa conducta en forma
forzada, en razón de que la conducta debida no se obtuvo, y el sujeto quiere obtener esa consulta debida”.
Esto implica aplicar un procedimiento de ejecución o apremio, que se materializara en una sanción
orientada a presionar la voluntad del sujeto en orden a que cumpla la conducta debida, en forma forzada;
o bien, si el sujeto no logra obtener la conducta debida se deberá considerar un mecanismo que permita
obtener lo debido al margen de la voluntad del sujeto infractor.
Entonces hay una primera etapa en la que se produce una presión orientada a producir la voluntad del
sujeto obligado para que realice la conducta debida, y en defecto, una segunda etapa, si no se cumple, el
propio OJ, le da mecanismos a la “victima” que permite obtener lo debido al margen de la voluntad del
infractor.
En resumidas cuentas, la sanción compulsiva es “aquella que se sigue de la infracción de una norma jurídica
y en específico de la infracción de una obligación, y que aspira a la aplicación de un procedimiento de
ejecución o apremio que permitirá ejercer una presión sobre el sujeto infractor, orientada a obtener la
conducta voluntariamente, o en su defecto a entregar un mecanismo que permiten obtener lo debido al
margen de la voluntad del sujeto infracto”
Ejemplo: si yo debo una cierta cantidad de dinero y se inicia en mi contra un juicio ejecutivo, obviamente
ese juicio ejecutivo, tendrá en una primera etapa un mecanismo que me presionará para que yo pague
(recibo la demanda, por ejemplo y digo “chuta tengo que cumplir esto”), pero si no pago y me mantengo
en mi voluntad de no pagar se pasa a esta “segunda etapa”, donde mi voluntad poco importa, porque
perseguirán el pago al margen de mi voluntad, como por ejemplo, rematando mis bienes, embargándolos
y con el producto de esos bienes se pagara la obligación pendiente.

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Hay que tener presente que esta sanción compulsiva no procede a todo evento, por ejemplo, en el caso
de una obligación de hacer intuito persona, en donde muchas veces se requieren ciertas medidas o
cualidades del sujeto, y no podré obtener el cumplimiento forzado.
Conforme a lo anterior, se entra en otro tipo de sanción compulsiva y opera cuando no es posible obtener
la ejecución forzada en los términos expuestos, materializándose a través de un cumplimiento, pero por
equivalencia, es decir indemnización de perjuicios. Esto se traduce en la necesidad de realizar una
prestación equivalente que represente el interés que para el sujeto afectado representaba la conducta
debida, pero ya no es la conducta debida, sino que es una prestación equivalente.
Recordar el ¿Por qué era importante la exigencia que la prestación fuera susceptible de valoración
pecuniaria? → Por temas de indemnización. Entonces, precisamente es importante, porque si no es
posible obtener el cumplimiento forzado en su naturaleza, esa prestación debe ser susceptible de
transformarse en dinero que es el cumplimiento por equivalencia o indemnización de perjuicios
Por lo tanto, otra definición de sanción compulsiva es: la ejecución forzada de la conducta debida o la
necesidad de realizar una prestación equivalente que indemnice los perjuicios causados.
Ojo: dentro de la sanción compulsiva se está incluyendo tanto la ejecución forzada como la indemnización
de perjuicios. Por tanto, la indemnización de perjuicios se está considerando como una sanción
compulsiva pero también como una media de reparación.
2. Sanción punitiva (es un castigo) → a diferencia de la compulsiva, una segunda consecuencia
jurídica, se traduce en “la imposición de un castigo al sujeto infractor lo que significa la materialización de
la sanción como un efecto adverso distinto a lo que es el cumplimiento compulsivo o por equivalencia del
deber impuesto”. Entonces aquí en esta sanción se está aplicando un castigo, que el efecto adverso, disto
al cumplimiento forzado o por equivalencia. Este castigo se puede manifestar de diversas formas, como
por ejemplo en materia penal se traduce en una privación o restricción de un bien jurídico, como la
libertad; pero en materia civil también se puede hablar de sanción punitiva, como por ejemplo, a través
de la imposición de una conducta adicional, es decir en caso de incumplimiento yo le impongo al sujeto
una conducta adicional o bien en la ineficacia del acto jurídico, como lo es la nulidad o imposibilidad, que
se traduce en dejar sin efecto el AJ como consecuencias de algún vicio existente al momento de
perfeccionarse el acto jurídico o bien privación de efectos frente a terceros.
Dadas estas ideas de sanciones, se puede entender a juicio del profesor, que la responsabilidad civil es
una sanción, pero es una sanción compulsiva, y dentro de esta noción la idea de daño es esencial para
entenderla, porque además de obtener un cumplimiento por equivalencia se pretende reparar el daño
ocasionado, es decir no se impone un deber jurídico adicional al sujeto infractor, sino más bien se obtiene
a través de la ejecución forzada o a través del cumplimiento por equivalencia. Sin perjuicio de esto, existen
algunos casos en los cuales si se puede configurar un deber adicional.
Los casos en los que sí se puede configurar un deber adicional, se verá a propósito de la cláusula penal,
porque en la cláusula penal, además de avaluar voluntariamente el daño, también se utiliza para
desempeñar una función punitiva, es decir, los sujetos pueden pactar a través de la cláusula penal una
pena civil. → Por lo que los sujetos pueden establecer, que no solo se entregue una cantidad de dinero
equivalente al daño causado sino, además, se puede imponer una cantidad superior al daño, y esa
cantidad superior es una pena civil, porque no se contempla como equivalente a lo debido. O bien, se
podría establecer una cláusula penal que se podrá pedir la ejecución forzada (cumplimiento en naturaleza)
y además pactar una pena civil.
Lo anterior ¿es contrario al enriquecimiento sin causa? En el fondo sí, pero esto se justifica porque que se
ha pactado un castigo, una pena civil para el deudor que no cumple.

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Desde luego veremos otras funciones de la cláusula penal, como el ser una caución, por ejemplo, yo pido
la ejecución forzada y además establezco una pena civil; ese sujeto lo pensara varias veces antes de
incumplir su deber, ¿Por qué? Porque si no cumple, además de pagar con lo que deberá dar, hacer o no
hacer, deberá pagar la pena. Entonces opera también como un medio persuasivo, con lo cual también es
considerada una caución.
Entonces esta idea de sanción punitiva, no solo la restrinjamos al ámbito de derecho penal, sino que
también consideremos que puede operar en materia civil. Ej.: cláusula penal.
Con esto, se quería destacar este punto de que la responsabilidad civil, es tanto una sanción
específicamente compulsiva, como una reparación.
Esta responsabilidad civil, se puede hacer efectiva respecto de un sujeto determinado en razón de una
conducta específica, que es el incumplimiento del deber jurídico previo, entre dos sujetos que se
encuentran vinculados por una obligación previa que se deja de cumplir. Pero esa conducta de infracción,
también puede ser una conducta de la no realización en general de un hecho que cause daño a otro. →
Considerar que hay una infracción general de cuidado, cuando se infringe un deber de no realizar un hecho
ilícito, ya sea doloso o culpable que cause daño a otro. Ahora la conducta ya no se traduce en la infracción
de un deber jurídico respecto de un sujeto determinado, por ejemplo, no se traduce en la infracción del
deber que tengo como comprador de pagar el precio, o bien la infracción del deber que tengo como
vendedor de entregar la cosa vendida. Aquí ya no hay una relación previa entre las dos personas que
resultan vinculadas a través de la infracción, en cuanto se trata de una infracción respecto de una persona
que no se encuentra vinculada con el infractor, pero el infractor lo que hace es vulnerar el deber general
de cuidado. Ahí podemos considerar que nace una obligación entre el sujeto infractor y el sujeto que
recibe el daño, por lo que nace este vínculo como consecuencia de esa infracción. Entonces quedan
vinculados ambos, tanto el sujeto infractor que ha generado un daño y la persona que lo recibe. Aquí nos
encontramos ante la responsabilidad civil por delito y cuasidelito, siendo fundamental el art 2314.
Art 2314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.

Esta norma hace una clara distinción entre lo que es la responsabilidad civil extracontractual y lo que es
la responsabilidad penal:
- El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización → Responsabilidad por delito o cuasidelito civil (extracontractual)
- Sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito → Responsabilidad
por delito o cuasidelito penal.
Lo que puede ocurrir en que, en un delito o cuasidelito civil, haya además un delito o cuasidelito penal,
en la medida de que el ilícito sea tipificado por ley como delito, por lo que se deberá indemnizar y, además,
recibir la pena.
Sin embargo, puede ocurrir también que un hecho ilícito doloso o culpable, que causa daño, la ley penal
no lo ha tipificado como delito o cuasidelito, por lo que no podrá haber responsabilidad penal. En estos
esos solo interesa la reparación de ese perjuicio ocasionado, y no se podría aplicar la pena, al no estar
tipificado.
¿Qué lugar le corresponde a la responsabilidad civil en el derecho de las obligaciones?
La responsabilidad civil, en este derecho de las obligaciones, se sitúa como un efecto de las obligaciones
y como fuente de las obligaciones. Esto se debe a:

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Francisca Madrid

1. Primero la responsabilidad civil se puede situar dentro de lo que es el efecto de las obligaciones,
en cuanto es una de las consecuencias jurídicas que se pueden seguir del incumplimiento de una
obligaciones, es decir creada una obligación ¿Qué efecto producirá esa obligación? Esos efectos se pueden
considerar en dos grandes ámbitos y pudiéndose agregar además un tercero:
- Efectos normales de la obligación o efectos de la obligación en caso de cumplimiento. → efecto
esperado. Este efecto se le conoce como EL PAGO
- Efectos anormales de la obligación, es decir efecto por incumplimiento.
- Derechos auxiliares del acreedor.
Las consecuencias jurídicas que se siguen cuando hay incumplimiento son:
- Indemnización de perjuicios
- Ejecución forzada
- Resolución, en caso de proceder
Es importante destacar, que los efectos de las obligaciones no son solo estos (indemnización, ejecución y
resolución), porque es común encontrar en manuales que dicen que estos son los únicos efectos, pero la
verdad de las cosas es que esa posición olvida lo que es el efecto fundamental y primero de la obligación
que es el cumplimiento o pago → esto se explicó cuando estudiamos el pago, porque se estudió a
propósito de los modos de extinguir las obligaciones.
Entonces, bien se podría incorporar el pago en esta parte de la materia, es decir como el efecto normal
de la obligación.
En este sentido, entendiendo a la responsabilidad civil contractual como un efecto de las obligaciones, las
normas que la regulan se establecen en el título XII del CC (art 1545 y sgts.), libro IV. Aquí están las normas
que trataremos a propósito de la responsabilidad contractual.
2. En segundo lugar, la responsabilidad civil, se puede abordar desde las fuentes de las
obligaciones, y en este sentido la responsabilidad extracontractual, o sea la responsabilidad por delito o
cuasidelito, ¿por qué? Porque el delito y el cuasidelito son una fuente de las obligaciones y así se analizó
el semestre pasado de acuerdo a la clasificación de las obligaciones en cuento a su fuente.
Entonces, estos son los grandes contextos, dentro de los cuales se puede concebir la responsabilidad civil
contractual y extracontractual.
Distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual
Ya se vio el semestre pasado, y reiterando, a juicio del profesor esta terminología de contractual y
extracontractual es incorrecta, y no tiene cabida en nuestro OJ, por lo que al profesor le parece preferible
hablar de responsabilidad por incumplimiento de una obligación previa y responsabilidad por delito y
cuasidelito.
*El profesor da por sabida la distinción*
¿Por qué es relevante esta distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual? → Por los
distintos estatutos jurídicos que tienen una y otra responsabilidad, que se analizara más adelante.
¿Cuál de estas responsabilidades es la regla general?, es decir existiendo estos dos estatutos diferentes
de r.c contractual y r.c extracontractual ¿Dónde están las reglas generales? ¿en las reglas del título XII
Libro IV o bien en las normas del 2314 y sgts de la responsabilidad por delito o cuasidelito?
Para responder a esta pregunta, es importante mencionar que, este tema va de la mano con la
terminología que se utilice, ¿por qué?

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

- Porque si se sostiene en base y siguiendo al CC francés que la responsabilidad civil contractual

está integrada solo por la infracción de una obligación contractual, es decir por las consecuencias
jurídicas que se siguen por no cumplir la obligación cuya fuente es un contrato, si se entiende
que esa es la responsabilidad civil contractual y a diferencia de esto, entiendo que la
responsabilidad civil extracontractual se extiende a todos aquellos casos que no entran dentro de
la contractual, indudablemente se debería entender que la regla general es la responsabilidad
civil extracontractual.
Esto de que la Regla general sea la responsabilidad civil extracontractual, en nuestro código no tiene
cabida ¿Por qué?
- Porque el título XII del libro IV y todo el régimen jurídico de ese libro, se aplica no solo a las
obligaciones que tienen su fuente en un contrato, sino que se aplica a todas aquellas obligaciones
que tengan su fuente en un contrato, en la ley o en un cuasicontrato, es decir se obliga en todos
aquellos casos donde hay obligación previa. A diferencia de las normas del 2314 y sgts., se aplicará
solamente en los casos donde hay delito y cuasidelito. Por lo tanto, se debiera entender que la
generalidad está más bien por el lado de la Responsabilidad Contractual y no la extracontractual.
Este punto se profundizará cuando tratemos ambos estatutos. Pero por mientras, es importante destacar
que hay partes en la doctrina que rechazan esta distinción entre responsabilidad civil contractual y
responsabilidad civil extracontractual, postulando la unidad de la responsabilidad civil. Para este sector,
la indemnización de perjuicios es una nueva obligación, distinta de aquella cuyo incumplimiento ha
causado el daño que se quiere indemnizar, es decir, no solo hay una nueva obligación en la responsabilidad
por delito y cuasidelito sino que también hay una nueva obligación en el incumplimiento de una obligación
previa; en ambos casos surge una nueva obligación la cual es derivada de un hecho ilícito que es el
incumplimiento o bien es derivada de un hecho ilícito de delito o cuasidelito, por lo que en ambos casos
deriva de un hecho ilícito, habiendo solo una responsabilidad; sea que el hecho ilícito consista en el
incumplimiento de una obligación o bien que el hecho ilícito consista en un delito o cuasidelito.

17 de agosto
Aclaración de lo que vimos la clase pasada en relación a cuál es el tipo de responsabilidad que prima en
Chile, por RG → este tema, respecto a cuál es la responsabilidad que prima en Chile, es discutible, porque
tal como se vio al clasificar las obligaciones en cuanto a su fuente, se señaló que hay dos grandes extremos
que están claros: por un lado, la responsabilidad por incumplimiento de obligación previa, y por el otro
lado está la responsabilidad ocasionada por delito o cuasidelito. El problema está en que en el ámbito
intermedio están las obligaciones cuasicontractuales, legales, u otra fuente que se pudiera aceptar,
entonces la pregunta es ¿estas otras responsabilidades que están en terreno gris, a donde se llevan? ¿A
las normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la responsabilidad extracontractual? ¿Qué
régimen les aplico? → de ahí viene la discusión de distinguir entre la responsabilidad contractual y
extracontractual que, a juicio del profesor, no es tan nítida, ¿por qué?
Porque siguiendo la estructura del código civil francés, se debiera concluir que la responsabilidad
contractual solo se integra por las obligaciones cuyo origen es de contrato, y la responsabilidad
extracontractual se llevaría todas las otras obligaciones que están en este ámbito gris.
Pese a lo anterior, siguiendo al Código Civil chileno, ese esquema no cuadra, es decir no está en armonía
con la normativa del código, porque en el titulo XII Libro IV, se puede entender que ahí se incluye tanto a
las obligaciones contractuales y las demás cuasicontractuales y legales, mientras que las normas del 2314
se aplican solo al delito y cuasidelito

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Ahora, si se sigue este esquema del CC chileno, se debe concluir que la RG es la de la responsabilidad civil
contractual, porque ahí están todas las normas que rigen las obligaciones por incumplimiento de
obligación previa y la excepción la extracontractual. → este es un sector de la doctrina.
Pese a lo anterior, hay otro sector de la doctrina que estima que la RG es de la responsabilidad
extracontractual, y a excepción es la contractual por incumplimiento de obligación previa. -→Este tema,
sin embargo, se desarrollará cuando hayamos estudiados los regímenes de responsabilidad y cuando se
haga la comparación entre ambas.
Ahora, se retomará la distinción hecha entre las sanciones compulsivas y punitivas, y habíamos llegado a
la conclusión de que en la responsabilidad civil se encuentra una sanción compulsiva y además una
reparación ¿Por qué? Porque propiamente la responsabilidad civil, como se dijo, es la necesidad jurídica
en la que una persona se encuentra de reparar el daño causado a una persona o al patrimonio (daño
patrimonial o extramatrimonial) → aquí se está definiendo básicamente como una reparación. Sin
embargo, a juicio de parte de la doctrina la responsabilidad, también es una sanción jurídica.
Cuando yo me planteo la noción de sanción necesariamente lo debo conectar con la idea de norma
jurídica, porque ésta en cuanto a la norma de conducta, regula la conducta humana de una manera
específica (distinta a otros órdenes normativos), estableciendo deberes, y si dichos deberes se infringen
establece una consecuencia jurídica desfavorable que se traduce en una sanción.
Entonces, si uno se va a la idea de norma jurídica y sanción ante su infracción ¿Cómo aplico esto a los
casos donde hay responsabilidad contractual y extracontractual?, es decir ¿Cómo lo aplico cuando hay
incumplimiento por obligación previa y aquellos casos donde no hay obligación previa? Para responder la
anterior pregunta hay que tener en mente que:
La norma jurídica establece una conducta que el sujeto debe observar. Aquí hay dos escenarios:
a. El primero es que la norma jurídica establezca una conducta que deba desplegar un
sujeto determinado y que consista en dar hacer o no hacer respecto de otro sujeto
determinado → en este caso hay un vínculo jurídico, es decir hay una obligación, porque
existe un sujeto jurídico A debe dar hacer o no hacer en favor de un sujeto jurídico B. Ahí
estamos en la responsabilidad contractual (responsabilidad por incumplimiento de una
obligación previa.
b. El segundo escenario es que la norma jurídica ya no establezca una norma de conducta
consistente en dar hacer o no hacer respecto de un sujeto determinado, sino más bien
lo que hace la norma de conducta, es establecer en términos generales, el deber de no
realizar una conducta que provoque un daño a otro. Por lo tanto, se puede entender que
en si lo que establece esta norma jurídica es un deber general de cuidado, es decir no
realizar un hecho ilícito que cause un daño a otro. → esta norma de conducta no es a un
sujeto determinado a diferencia de la anterior, porque esta norma de conducta se les
impone a todos. → esto está en el Art 2314 → El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que
le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Esta norma me dice que NO debo cometer un delito o cuasidelito, es decir hechos ilícitos voluntarios
o hechos ilícitos involuntarios que provoquen daño a otro. Si incurro en ello, debo responder en los
términos que esa norma señala.
Entonces, el profesor quiere llevar este análisis de la norma jurídica respecto de la responsabilidad
contractual o extracontractual que más le cuadra, por lo que en pocas palabras hay una norma jurídica
que establece una conducta y que si esa conducta en la realidad no se ajusta a la norma hay
responsabilidad, persiguiendo con ello tanto sanción como reparación.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Si la norma establece un deber jurídico respecto de un sujeto determinado, se sabe que hay un sujeto
que por un lado tiene un derecho personal y por el otro lado, un sujeto que tiene un deber jurídico, y
dada las características de bilateralidad y coercibilidad el sujeto que tiene que tiene el deber jurídico
debe desplegar la conducta con el otro, quien correlativamente tiene un derecho subjetivo (derecho
personal para exigir ese deber). Si no se cumple con ese deber, el sujeto que es titular del derecho
personal podrá pedir la ejecución forzada o indemnización de perjuicios (cumplimiento por
equivalencia), es decir hace operar una sanción compulsiva.
La relación entre la indemnización de perjuicios y la ejecución forzada, en cuanto a efectos de la
indemnización, se desarrollará después. Sin perjuicio de ello, existe un artículo, que al profesor le
interesa mencionar que es el art 1556 CC
Art 1556 CC: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. / Exceptúense los casos
en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

Esta norma es de suma relevancia porque en definitiva lo que dice es que “hay una obligación que
se debe cumplir, si esa obligación no se cumple y lo que corresponde es cumplimiento por
equivalencia, el que comprende daño emergente y lucro césate; poniéndose esto en 3 supuestos que
se pueden dar ante la necesidad de cumplir una obligación;
- 1) ya provengan de no haberse cumplido la obligación
- 2) de haberse cumplido imperfectamente es decir una situación donde no hay cumplimiento
definitivo (cumple, pero mal)
- 3) de haberse tardado en el cumplimiento es decir el tipo cumplió, pero tarde.
Ahora ¿Qué pasa en el otro ámbito, es decir el ámbito de delito y cuasidelito?: Para responder a ello
hay que tener en mente que hay una norma jurídica que establece un deber de cuidado, es decir el
deber de no realizar un hecho ilícito que cause daño a otro; pero la norma que establece esa conducta,
no lo hace respecto de persona determinada, por lo que no se genera vinculo jurídico entre sujetos
determinados. → Lo que pasa es que una vez infringido ese deber de conducta y en consecuencia se
incurre en una conducta consistente en hecho ilícito; ahí recién surge la obligación, pero ¿con quién
se genera la obligación? Con el sujeto afectado, es decir entre la víctima y el que ejecuta esta conducta
ilícita, por lo tanto, hay un vínculo entre dos sujetos determinados.
¿Cuál es el lugar que le corresponde a la responsabilidad civil dentro del derecho de las obligaciones? →
También se vio la clase pasada, pero se reiterará y profundizará
Respondiendo a la pregunta, hay una afirmación que se suele hacer, el sentido de que la responsabilidad
contractual pertenece al ámbito de los efectos de las obligaciones, mientras que la responsabilidad
extracontractual, pertenecía al ámbito de las fuentes de las obligaciones ¿Por qué de darían estas
relaciones?
1. Porque en la responsabilidad contractual hay una obligación previa cuyos efectos que derivan de esta
obligación son: cumplimiento que es el pago, el incumplimiento y los derechos auxiliares del acreedor que
lo que persiguen es mejorar o velar por la situación patrimonial del deudor a fin de hacer efectivo el
derecho de prenda general.
Entonces si dentro de los efectos de las obligaciones está el incumplimiento, se debe distinguir que una
vez dado el incumplimiento puede ocurrir:
- La ejecución forzada
- Indemnización de perjuicios o cumplimiento por equivalencia

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- Resolución
2. En cambio, en la responsabilidad extracontractual hay una relación con las fuentes de las obligaciones
¿por qué? Porque como consecuencia del delito y cuasidelito se genera una obligación que no existía
antes, es decir se genera una obligación nueva.
El punto es que estas relaciones hechas, son discutidas por algunos, y sostienen que no es totalmente
efectiva estas afirmaciones; esto porque:
- La responsabilidad contractual no sería propia 100% del ámbito de los efectos de las obligaciones,
sino que también tendría relación con las fuentes de las obligaciones, porque cuando hay
incumplimiento de una obligación previa se genera una nueva obligación, es decir se genera una
obligación distinta a la que se dejó cumplir, habiendo una obligación primaria que es el dar hacer
o no hacer y una obligación secundaria que es la indemnización → posición distinta y sostenida
por los hermanos Mazeaud, que a juicio del profesor no tiene cabida en nuestro código, pero Sí
la tendría en la doctrina francesa.
Entonces, lo anterior, es decir que la responsabilidad tendría cabida no solo con los efectos sino también
con las fuentes de las obligaciones, no tendría cabida en nuestro código si tenemos en mente el articulo
1672 CC → Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor. / Sin embargo, si el deudor está en mora y el
cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente
a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios
de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”. Esta norma dispone
que en el fondo subsiste la obligación, siendo la misma obligación, pero variando el objeto.
- Por otro lado hay quienes sostienen que la responsabilidad extracontractual no es solo algo que
se vincula con las fuentes de las obligaciones, sino también se vincularía con los efectos de estas;
esto se explica en base que si surge una obligación que es la de indemnizar perjuicios y dicha
obligación queda sometida al régimen jurídico de las obligaciones y habrá que abocarse a los
efectos de dicha obligación, por lo que esa obligación de indemnizar perjuicios por delito o
cuasidelito, se deberá estudiar conforme a sus efectos.
Finalmente, la clase pasada también se mencionó aquella teoría que suprime esta distinción entre
responsabilidad contractual y extracontractual, postulando que la responsabilidad civil es una sola, sea
que haya incumplimiento de obligación previa, sea que haya delito o cuasidelito, siempre hay obligación,
la cual es reparar el daño causado.
Entraremos en el análisis de la responsabilidad contractual sosteniendo lo siguiente: “debemos identificar
los modelos de atribución de responsabilidad, es decir si hay responsabilidad jurídica y civil de un sujeto
de derecho respecto de otro, deberíamos preguntarnos ¿Por qué se le atribuye responsabilidad a un
sujeto? Esa atribución de responsabilidad la puedo entender en un sistema de responsabilidad subjetivo
o por culpa, y un sistema de responsabilidad objetiva o estricta
- Sistema de responsabilidad subjetivo o por culpa: Aquí se atribuye la responsabilidad porque se
actuó con dolo o por negligencia, o sea hay un juicio de reproche al sujeto. Este sistema lo
deberíamos entender como la regla general de nuestro sistema
- Sistema de responsabilidad estricto u objetivo: Aquí no se atribuye la responsabilidad por juicio
de reproche, sino porque la creación de un riego, es decir el sujeto ha creado un riego que justifica
imponer al autor del daño, la necesidad de repararlo. Entonces la responsabilidad se deriva de la
sola circunstancia de haber creado o haber interactuado en un escenario en que se aumenta la

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posibilidad del daño. Aquí ya no es por culpa o dolo → esta responsabilidad es la respuesta que
el derecho ha dado a una sociedad industrial, es decir una sociedad donde se aumentan las
posibilidades de producir un daño a otro. Esto se puede extender tanto al ámbito de la
responsabilidad contractual como a la extracontractual (se desarrollará en profundidad a
propósito de la responsabilidad extracontractual, porque ahí es donde se desarrolla más
intensamente, y no tanto en la contractual, esto, por ejemplo, en el ámbito de quienes manejan
sustancias dañinas). Entonces en definitiva este sistema se reduce a la responsabilidad en relación
al riesgo generado y no por culpa o dolo.

UNIDAD II: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Esta responsabilidad civil, es una responsabilidad en cuanto a efectos de una obligación para el caso de
incumplimiento de esa obligación o bien se podría llamar también, responsabilidad civil por
incumplimiento de una obligación previa
En la primera parte es central el elemento de indemnización perjuicios, por lo que se abordaran aspectos
generales de la indemnización de perjuicios y estos aspectos u elementos son los siguientes:
- Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios.
- Objeto o contenido de la indemnización de perjuicios
- Clasificación de la indemnización de perjuicios.
- Relación de la indemnización de perjuicios con la ejecución forzada. Ambos son efectos de la
obligación en caso de incumplimiento
Aspectos generales de la indemnización.
Noción de indemnización de perjuicios en cuanto a efecto de la obligación
Si uno se va a lo básico, es decir me voy a la real academia, indemnización de perjuicios significa
indemnizar, e indemnizar significa resarcir de un daño o perjuicio generalmente mediante compensación
económica. Ahora si indemnizar significa resarcir de un daño o perjuicio, hay que tener en claro que ese
resarcir o reparar dice relación con un daño en particular, que es el daño que provoca el incumplimiento
de una obligación previa. Por lo que estamos ante un escenario donde existe un vínculo jurídico entre dos
sujeto de derecho, y uno de ellos es el que incumple su obligación. Entonces aparece como primera
cuestión el incumplimiento de la obligación → evidentemente ese incumplimiento por RG debe ser
imputable al sujeto, y esa imputación es porque el sujeto ha actuado con dolo o con culpa.
Esta indemnización se instala como efecto de la obligación, en caso de incumplimiento. ¿problema? No
es el único efecto, porque existen otros efectos que son: el efecto en su naturaleza que es el
cumplimiento, la ejecución forzada y la resolución. La resolución procede como efecto solo en algunas
obligaciones ¿en cuáles? En aquellas obligaciones emanadas de un contrato de naturaleza bilateral, o bien
que siendo unilateral se ha acordado un pacto comisorio.
Entonces habiendo una obligación entre dos sujetos de derecho, cabe esperar tres grandes efectos:
- Cumplimiento o pago de la obligación (materia vista el año pasado, pero a propósito de los modos
de extinguir las obligaciones y no en cuanto a los efectos de las obligaciones.
- Efectos que conlleva la obligación en caso de incumplimiento (resolución, ejecución forzada,
indemnización)
- Derechos auxiliares del acreedor → en forma más acertada se podrían denominar medios de
conservación de la garantía patrimonial (responsabilidad patrimonial universal, o derecho de
prenda general. En definitiva, estos derechos auxiliares son mecanismos o medios para mantener

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esa garantía que el deudor otorga desde el cumplimiento de sus obligaciones en su patrimonio,
por lo que se trata de defender el patrimonio del deudor con miras al derecho de prenda general
que le corresponda al acreedor ¿Cómo lo puede lograr? Con medidas como las conservatorias,
con la acción oblicua o subrogatoria, con la acción pauliana o revocatoria. En términos simples,
1) medidas conservatorias, se trata de medidas destinadas a conservar el patrimonio, 2) acción
oblicua: se trata de medidas orientadas a poder ejercer derecho del deudor que no está
ejerciendo y que podría importar un aumento en su patrimonio, 3) acción pauliana, es decir ¿Qué
hago con aquellos actos que realiza el deudor en desmedro del acreedor, disminuyendo su
patrimonio? o mejor dicho ¿Qué hago con aquellos actos que realiza el deudor sacando bienes
de su patrimonio y trayendo un desmedro al acreedor?
Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios.
Este es un tema discutido, porque hay distintas posiciones:
Un sector (mayoritario) y que está en armonía con la normativa de nuestro código civil, considera que la
indemnización de perjuicios no es una obligación nueva, porque no es una obligación distinta de aquella
que se ha dejado de cumplir; sino que es la misma obligación pero con un objeto distinto, de manera tal
que si un sujeto debía dar hacer o no hacer y lo incumple, la obligación subsiste pero ahora, el sujeto ya
no debe dar hacer o no hacer, sino que ahora debe dar una cantidad de dinero y dicha cantidad de dinero
debe ser equivalente del interés que el acreedor tenía en el cumplimiento oportuno e íntegro de la
obligación
En contra de la posición anterior, se sostiene por otro sector de la doctrina (minoría), que la indemnización
de perjuicios es una nueva obligación distinta de la que se debía cumplir. Siguiendo esta línea también se
puede identificar a aquellos que postulan la unidad de la responsabilidad civil, en el sentido de que la
responsabilidad es una sola, y se traduce en la necesidad de reparar el daño causado, y esto es producto
de una nueva obligación que surge. → Autores que postulan la unidad son los hermanos Mazeaud (Henri
y Jean Mazeaud), estos son dos grandes profesores franceses que tienen un tratado de responsabilidad
civil. En definitiva, quienes siguen este criterio estiman que la obligación de indemnizar el daño causado a
través del incumplimiento vendría a ser la respuesta de un hecho ilícito, de la misma manera que delito y
cuasidelito.
¿Qué pasa en nuestro OJ? → Está claro, y ya lo leímos a propósito del artículo 1672, que está dentro del
modo de extinguir de la perdida de la cosa debida; y siguiendo nuestro código, parece mucho más
acertada la doctrina mayoritaria, es decir que la obligación es la misma pero varia de objeto.
Entonces la naturaleza de la indemnización de perjuicios es una naturaleza de obligación subsistente, con
variación de objeto.
Objeto o contenido de la indemnización de perjuicios.
Esto consiste en preguntarse lo siguiente ¿en que se traduce la indemnización de perjuicios o como se
materializa la reparación del daño (en este caso puntual daño provocado por incumplimiento de una
obligación previa) ?, es decir se estudia el con que se repara el perjuicio ocasionado.
Se debe reconocer que el perjuicio ocasionado se puede reparar de dos formas, existiendo así dos reglas;
hay una regla general y algunas excepciones (2):
+La RG es que el perjuicio ocasionado se repara dando al acreedor una cantidad de dinero, que
representa el beneficio o interés que para el acreedor significaba la cosa a dar, hecho a hacer o abstención
de no hacer, o bien que represente lo que para el acreedor significaba el cumplimiento oportuno de la
obligación, porque pudiere darse el caso en que el deudor cumple la obligación dar hacer o no hacer, pero

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la cumple tarde, lo que también requiere una cantidad de dinero. → aquí estudiaremos lo que es la
indemnización compensatoria vs la indemnización moratoria.
A través de esta cantidad de dinero, se persigue compensar o igualar al acreedor en términos tales que el
obtenga lo que para el significaba el cumplimiento oportuno e íntegro de la obligación o el cumplimiento
de la obligación propiamente tal.
Esta cuestión nos conecta con la exigencia de que la prestación debe ser susceptible de valorar en dinero,
es decir el contenido de la prestación debe ser susceptible de asignarle un valor en dinero, lo que no
significa que el interés del acreedor sea necesariamente patrimonial, por ej; el interés del acreedor puede
ser cultural, social, religioso, etc. ¿Por qué es importante asignarle un valor patrimonial a la prestación?
Porque en caso de incumplimiento y si no se puede obtener el cumplimiento en naturaleza, sino que lo
obtendré de manera equivalente, es la única manera de poder determinar a futuro una indemnización de
perjuicios y que en definitiva le permita al deudor entregar la cantidad de dinero que compense lo que el
acreedor esperaba recibir.
Sin perjuicio de lo antes dicho, hay excepciones, las cuales son:
- Primera excepción: se encuentra en la cláusula penal (art 1535 y sgts. del código). La cláusula
penal es un acuerdo de voluntades específicamente a juicio del profesor un contrato, que genera
una obligación accesoria de dar hacer o no hacer. A través de la cláusula penal lo que hacen las
partes es avaluar anticipadamente el monto de los perjuicios que estimen que se pudieren
producir por incumplimiento (esto por rg lo hace el juez, pero a través de las clausula penal lo
pueden hacer las partes en forma previa). Además, junto con determinar el monto de los
perjuicios en caso de incumplimiento, las partes pueden señalar como se va a reparar ese
perjuicio; y si es una obligación de dar hacer o no hacer se puede estimar que la indemnización
le llegara al acreedor, dependiendo de lo que las partes decidan en virtud de la autonomía de la
voluntad: a) Con dinero b) Con una cosa genérica o de especie o cuerpo cierto distinta al dinero
c) con un hecho o abstención. → se deja planteado el art 1535: La cláusula penal es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta
a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal.

- Segunda excepción: dice relación con la indemnización del daño moral. Él daño moral se entiende
como un perjuicio extramatrimonial, y eventualmente la indemnización del daño moral se podría
dar no a través de una cantidad de dinero, sino a través de otra prestación que sea idónea para
generar una satisfacción a la víctima. Esto lo puede determinar el mismo tribunal en base a lo que
estime conveniente para el sujeto afectado. → se profundizará más adelante
Clasificación de la indemnización de perjuicios
En este tema, no nos dedicaremos a abordar todas las clasificaciones que existan, porque esto se estudiara
de mejor manera cuando abordemos otros aspectos o elementos de la indemnización de perjuicios.
Lo que sí interesa ahora, es que la indemnización de perjuicios se puede clasificar en lo siguiente:
1. Indemnización de perjuicios en cuanto a su fuente
- Indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligación previa → responsabilidad
contractual
- Indemnización de perjuicios producida en atención a un delito o cuasidelito → responsabilidad
extracontractual.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Esta clasificación es muy genérica, porque ya estamos estudiando la responsabilidad contractual

propiamente tal.
Pero dentro de lo que es la indemnización por incumplimiento de una obligación previa, se puede
identificar una clasificación de la indemnización de perjuicios en atención al daño que se provoca
2. Indemnización de perjuicios en atención al daño provocado.
Se encuentra:
- indemnización del daño patrimonial
- indemnización del daño extrapatrimonial o moral.
El incumplimiento de una obligación me puede provocar un daño en mi patrimonio (daño patrimonial)
pero también me puede provocar un daño en mi persona, es decir en derechos subjetivos
extrapatrimoniales, como el honor, la honra, etc.
Ojo: ambos daños no son excluyentes, pues perfectamente se puede producir un daño patrimonial y a la
vez otro extrapatrimonial o moral.
¿El incumplimiento de una obligación previa puede producir un daño moral? Si, es claramente posible.
Quizás a comienzos del siglo XX eso hubiera parecido un poco difícil de aceptar, porque esto se empezó
recién a acoger a mitad del siglo XX y hoy en día tiene plena cabida en nuestro sistema, siendo los propios
tribunales quienes otorgan indemnización de daño moral por incumplimiento de obligación previa. → Esta
discusión se produjo porque es mucho más fácil concebir el daño moral desde el punto de vista
extracontractual, por ejemplo, me atropellan.
Esta distinción entre indemnización por daño patrimonial y daño extrapatrimonial es la muy relevante.
Distinción de las indemnizaciones:
- La indemnización de daño patrimonial es aquella que busca resarcir o reparar el perjuicio
ocasionado en un derecho subjetivo patrimonial o patrimonio
- La indemnización de daño extrapatrimonial persigue resarcir el daño causado y que afecta a la
persona en cuanto se vulneran sus derechos de la personalidad.
El concepto de derecho de la personalidad es un concepto que se debe analizar en conjunto con las
garantías constitucionales y derechos fundamentales → en si los derechos de la personalidad, garantía
constitucional y derecho fundamental son lo mismo. Lo que pasa es que cuando se planeta el concepto
de garantía constitucional, se plantean derechos esenciales inherentes a las personas frente al estado y
en el orden que el estado se los garantiza a las personas, pero estos derechos inherentes a las personas,
también se pueden identificar en el plano horizontal, es decir de un sujeto de derecho respecto de otro
sujeto de derecho y ¿Cómo un sujeto de derecho le puede provocar un daño a esos derechos inherentes
respecto a otro sujeto de derecho? La persona afectada puede requerir una reparación de este daño que
ha afectado su integridad física, psíquica, a su honor o su honra. Esta reparación va a venir por el lado de
la indemnización del daño moral → este tema también se tratará después, es decir derechos de la
personalidad como la vida, la salud, la libertad, el honor, derechos de familia, etc.
Jueves 20 de agosto

La clase anterior, ya empezamos a hacer el análisis de la responsabilidad contractual, pero que es

preferible llamarle responsabilidad civil por incumplimiento de una obligación previa, obviamente sin
desconocer el nombre de responsabilidad contractual.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Además, apropósito de la responsabilidad contractual, entramos en un primer capítulo con algunas ideas
generales sobre la indemnización de prejuicios; en cuanto efectos de la obligación → recordar que la
responsabilidad contractual se presenta como un efecto de las obligaciones, mientras que la
extracontractual como fuente de las obligaciones. Ahora, eso genera discusión por parte de la doctrina,
tal como lo abordamos la clase pasada.
Se abordó, la naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios, en relación a si es ¿una misma
obligación o bien, una obligación nueva? En ese punto, y profundizando lo que se dijo, hay quienes
sostienen que podría considerarse que en la indemnización de perjuicios hay una novación por cambio de
objeto. Sin embargo, nosotros debemos descartar esa afirmación sobre que hay una novación por cambio
de objeto, porque no nace una nueva obligación, y la novación supone la sustitución de una obligación
nueva a otra que queda extinguida. → la posición de la novación va dentro de la doctrina minoritaria (ya
vista) que sostiene que la indemnización de perjuicios es otra obligación.
También se abordó lo que es el objeto o contenido de la indemnización de perjuicios. → aquí no hay nada
que complementar más de lo que ya se vio.
Ahora, retomaremos la clasificación de la indemnización de perjuicios → este es un tema, que más bien,
se podrá construir una vez que se haya avanzado con el tema de la indemnización por incumplimiento de
una obligación previa, porque iremos identificando distintos temas, como el daño, el tipo de
incumplimiento, etc., lo que en definitiva nos permitirá entender distintas categorías y distintos puntos
de vista. Entonces, no es mucho sobre lo que nosotros podemos profundizar sobre la clasificación de la
indemnización de perjuicios. Pero si hay una que desarrollamos la clase pasada y consiste en la distinción
entre indemnización del daño patrimonial e indemnización del daño extrapatrimonial o moral.
Continuación de la clasificación de las indemnizaciones en atención al daño provocado.
- indemnización del daño patrimonial
- indemnización del daño extrapatrimonial o moral
La clase pasada se dijo que lo que diferencia una y a otra es el bien jurídico protegido, que en un caso es
un derecho subjetivo patrimonial y en el otro, es un derecho subjetivo extrapatrimonial. Lo anterior,
desencadena otras diferencias, porque en la indemnización del daño moral, yo me encuentro con la
vulneración de un derecho extrapatrimonial, como el honor, integridad física, integridad psíquica, etc.;
Mientras que, en la indemnización del daño patrimonial, me encuentro con un derecho subjetivo de orden
patrimonial. Esto repercute en otras diferencias que dicen relación con el objeto de la indemnización.
Entonces, en cuanto al objeto de la indemnización encontraremos una diferencia que es a siguiente;
- En el caso de la indemnización de daño extrapatrimonial o moral, en cuanto al objeto de la
indemnización, uno debiera pensar en primer lugar, en una reparación de la misma naturaleza,
es decir en una reparación de orden extrapatrimonial. Ahora en la medida que no sea posible una
reparación de la misma naturaleza “extrapatrimonial” se deberá aceptar una indemnización
patrimonial en dinero; pero en términos estrictos y doctrinarios debiéramos entender que la
indemnización en dinero por daño moral opera en forma subsidiaria, porque antes que todo la
indemnización debiera ser del mismo orden. Sin embargo, en la práctica la indemnización del
daño moral se traduce en dinero;

- Distinto es el caso de la indemnización del daño patrimonial porque en este caso, la

indemnización puede ser determinada en forma exacta. Como hemos dicho es importante
asignar un valor a la prestación, más allá del interés del acreedor; Porque por ese valor asignado
en la prestación se indemnizará, siendo posible una medición exacta. Ahora, excepcionalmente
en el caso de la indemnización del daño patrimonial también podría haber una indemnización
que no sea en dinero; como el caso de las excepciones establecidas por ley, por voluntad de las

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partes y en este último caso, tal como se dijo, debemos hacer referencia a la cláusula penal, es
decir las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad determinan como se indemniza ese
daño que podría no ser necesariamente en dar una cantidad de dinero.
Finalmente, estas dos indemnizaciones (moral o extrapatrimonial y patrimonial), también se pueden
diferenciar en cuanto a la finalidad y naturaleza de la indemnización:
- La indemnización patrimonial tiene una finalidad y naturaleza compensatoria
- La indemnización del daño moral tiene una naturaleza de orden satisfactivo.
En estas diferencias en cuanto a la naturaleza y finalidad, puede haber discrepancia en muchos autores,
pero como catedra seguiremos al profesor Fernando Fuello quien establece estas diferencias. Al profesor
le parece acertada esa distinción porque en la indemnización del daño patrimonial el daño es susceptible
de ser avaluado o medido con exactitud en dinero, y lo que persigue hacer el dinero es compensar el daño
producido, es decir la indemnización entra a compensar el incumplimiento de la obligación debida. En
cambio, no sucede lo mismo en el caso de la indemnización de daño moral ya que al no ser susceptible de
medición exacta, no se puede pretender que la indemnización sea un equivalente a algo, por ejemplo, la
indemnización no es equivalente al daño moral que se ha provocado en la honra de un sujeto. Ahora lo
que sí se puede lograr a través de la indemnización es provocar una satisfacción al sujeto afectado, no
compensar, sino que satisfacerlo, en el sentido de generar un estado que al sujeto le permita entenderse
en cierta medida reparado → este tema se desarrollara al ver el daño moral.
Relación de la indemnización de perjuicios con la ejecución forzada.
Para abordar este elemento de la indemnización de perjuicios hay que entender el cómo se abordan los
dos efectos, que son la indemnización del perjuicios por un lado y la ejecución forzada por el otro, porque
resulta que una vez producido el incumplimiento al acreedor se le prestan estas dos alternativas.
El tema de la relación de la indemnización de perjuicios con la ejecución forzada o con el cumplimiento
en naturaleza de la obligación, aborda dos aspectos:
1. En primer lugar que la indemnización de perjuicios, específicamente la compensatoria, no puede
por RG demandarse al mismo tiempo con la ejecución forzada; porque de poder obtener la indemnización
de perjuicios compensatoria y además la ejecución forzada, habría un enriquecimiento sin causa. Pese a
lo anterior, hay excepciones, donde se pueden pedir ambas, pero eso lo veremos más adelante.
2. En segundo lugar, hay un segundo aspecto que dice relación con la necesidad de determinar cuál
es el orden de las peticiones de ejecución forzada e indemnización de perjuicios, es decir “yo acreedor
¿soy libre de determinar si procede ejecución forzada o indemnización de perjuicios en los casos donde
no pueden proceder ambas al mismo tiempo? → aquí hay un punto relevante, porque para determinar si
hay un orden entre la ejecución forzada (cumplimiento en naturaleza) o la indemnización hay que hacer
una distinción entre el tipo de obligación incumplida; es decir si la obligación es dar, hacer o no hacer: Si
se trata de obligación de hacer, no hay mayor problema porque el tema está regulado en la ley, es decir
hay norma expresa en cuanto el acreedor puede escoger, pero no ocurre lo mismo en las obligaciones de
dar o no hacer (aunque en las de no hacer se podría entender que hay una norma)

• En las obligaciones de hacer: está el art 1553

Art 1553 CC: Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a elección suya:
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;

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Francisca Madrid

3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato.

Este artículo, deja abierta la posibilidad al acreedor de poder elegir entre cualquiera de las posibilidades
mencionadas en la norma, por lo tanto, la elección es de él. Entonces en las obligaciones de hacer, el tema
está zanjado y nadie lo discute.

• En las obligaciones de no hacer: también hay una norma (art 1555) que en cierta medida trata el
tema, sin embargo, no lo trata en forma tan clara como el 1553, porque esta norma del 1555
contempla distintas hipótesis → dichas hipótesis hay que analizarlas para saber dónde hay libre
elección.

Art 1555 CC: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella,
o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será
oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

En este artículo hay que identificar los diferentes incisos:

a) El inciso primero dice lo siguiente: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la
de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”
→ en este inciso se puede ver claramente que no hay cabida a la ejecución forzada o cumplimiento en
naturaleza, porque no es posible deshacer lo hecho, de manera que no caben más alternativas que la
indemnización de perjuicios.

b) El inciso segundo dice “Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción

necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será
el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor.”→ Este inciso se pone en un supuesto distinto al anterior, porque aquí “si se
puede volver atrás”. Ahora al decir “será obligado a destruir lo hecho” podríamos interpretar que no hay
alternativa, en el sentido de que el deudor será obligado a destruir lo hecho y el acreedor se verá obligado
a conformarse con ello, sin poder optar por la indemnización de perjuicios; por lo que se podría considerar
que no hay lugar a la elección que pudiese hacer un acreedor. Sin embargo, el profesor podría pensar que
el escenario de “ser obligado el deudor a deshacer lo hecho” va a ser solo en el caso en el que el acreedor
optare por ello, es decir cuando el acreedor no hubiere optado por la indemnización de perjuicios. Por lo
tanto, la norma, a juicio del profesor, deja abierta esa interpretación y de ser así claramente podría haber
una elección por parte del acreedor.

c) El inciso 3 dice: “Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en
este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.” → se contemplan dos casos, de
deshacer lo hecho y el otro donde no hay necesidad de deshacer lo hecho, de manera que la
interpretación que se pudiera hacer no determina cual debe ser el orden de las prestaciones. Entonces en
este inciso se podría entender que el sujeto podría elegir en deshacer lo hecho u obtener la indemnización
de perjuicios. En definitiva, y reiterando a modo de que quede más claro, en este inciso, si se da
implícitamente la opción al acreedor para elegir porque es un caso donde se puede deshacer lo hecho,

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pero el deshacerlo no es vital para satisfacer el interés del acreedor, por lo tanto, perfectamente queda
vierta la posibilidad de poder elegir.

d) Inciso 4: se refiere a un tema general, el acreedor quedara de todos modos indemne, cualquiera sea la
situación que se presente el acreedor siempre debe quedar protegido.

• En las obligaciones de dar: ¿Cómo se produce esta relación entre la indemnización y la ejecución
forzada?
En principio, este tema no estaría resuelto en normas, como los casos anteriores de las obligaciones de
hacer y no hacer; principalmente porque en las obligaciones de dar no hay una norma que determine la
situación del acreedor ante el incumplimiento y si puede o no optar, y por lo tanto se presenta la discusión
en la doctrina, pero OJO: aquí aplicaremos lo visto el semestre pasado en el sentido de distinguir si esa
obligación de dar proviene de un contrato unilateral o no; y si eventualmente procede de un contrato
unilateral en el que se ha acordado un pacto comisorio. → Norma central 1489 CC.
Entonces en las obligaciones de dar hay que hacer algunas distinciones, porque si la obligación de dar
emana de un:
➔ Contrato bilateral: no hay problema, ya que se entiende incorporada la condición resolutoria
tacita y conforme al art. 1489, tiene la libre elección. El acreedor entonces puede escoger entre
ejecución forzada o indemnización de perjuicios.
➔ Contrato unilateral en obligación de dar ¿Hay pacto comisorio o no?
➢ Si hay pacto comisorio, en definitiva, va a operar la condición resolutoria tácita y puedo elegir
entre la ejecución forzada o resolución con indemnización de perjuicios. Por tanto, también
tendría la elección.
➢ Si no hay pacto comisorio, se genera una discusión y no hay norma que resuelva el problema, por
lo que se plantean distintas posiciones en la doctrina:
Para un sector de la doctrina, la indemnización de perjuicios es subsidiaria y el acreedor no puede elegir
indistintamente y según su parecer la indemnización de perjuicios y la ejecución forzada. Sólo podrá optar
por la ejecución forzada es decir primero deberá pedir el cumplimiento en naturaleza de la obligación y
solo en el caso en que no fuere posible la ejecución, podrá pedir la indemnización de perjuicios.
Quienes llegan a esta conclusión, sostienen que la obligación y en este caso la obligación de dar tiene un
objeto preciso (lo que se debe dar) y le impone al deudor un deber concreto que es el dar la cosa debida
que las partes acordaron al momento de contratar, y no es posible sustituir este deber al arbitrio del
acreedor, porque de ser así se debería concluir entonces que todas las obligaciones serian alternativas.
Entonces, las partes acuerdan que el deudor se obliga a dar tal o cual cosa, lo que está determinado desde
un principio y no es susceptible de elegir por el acreedor.
Los artículos de apoyan esta posición, son:
- Art. 1553: ya lo vimos, y cual señala que las obligaciones de hacer permite la elección, por lo tanto
esta norma debiéramos entenderla como una norma excepcional ya que la regla general es que
el acreedor no tenga elección.
- Art. 1537: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar
a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera
de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena
por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la

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pena no se entiende extinguida la obligación principal”. → se refiere al caso de la

cláusula penal la cual consiste en la avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.
Entonces cuando hay una cláusula penal que supone una manifestación de voluntad, la ley señala
que una vez que el deudor se constituya en mora, el acreedor podrá pedir a su arbitrio el
cumplimiento o la indemnización. Esta posición sostiene que, si la ley tuvo que señalar esto en
el 1437, es porque la regla general es lo contrario, es decir, el acreedor no puede escoger entre
la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios.
Para otro sector, hay quienes consideran que la indemnización de perjuicios no es subsidiaria, de manera
que el acreedor puede elegir siempre lo que le convenga ya sea indemnización o ejecución forzada, y
justamente puede elegir porque la demanda de cumplimiento importa una facultad para el acreedor y no
una carga.
A juicio del profesor, le parece más acertada la segunda posición. → Ahora, este punto lo retomaremos
más adelante, porque se ha ido instalando en la doctrina y la jurisprudencia una posición que considera
que la acción de indemnización de perjuicios es una acción independiente o autónoma de la resolución,
pero ¿Por qué? Porque todo lo que se ha ido explicando hasta ahora parte de la base de que se podrá
obtener la indemnización de perjuicios si se opta por la resolución, entonces para obtener la
indemnización de perjuicios debiera ser un paso previo obtener la resolución. Sin embargo, se ha ido
instalando una posición en orden a que el sujeto podrá pedir la indemnización de perjuicios
independientemente de la resolución, es decir como acreedor puedo optar por la indemnización de
perjuicios sin pasar por la resolución.
Entonces, a juicio del profesor el cumplimiento en naturaleza es una facultad y no una carga (a juicio del
profesor).
// Supuestos o requisitos de la indemnización de perjuicios//
¿Qué abordaremos? En esta parte abordaremos los supuestos que deben concurrir para que haya una
responsabilidad contractual o responsabilidad por incumplimiento de obligación previa.
Hay cinco requisitos que debemos considerar indiscutidamente, pero hay un sexto requisito que va a
depender de la posición que sigamos en relación de los efectos de la indemnización con los otros efectos.
Los supuestos o requisitos son:
✓ Incumplimiento de la obligación
✓ Que el incumplimiento sea imputable por culpa o dolo del autor (caso fortuito es decir cuando hay
incumplimiento, pero no es imputable)
✓ La mora → *mora y retardo no es lo mismo porque la mora es un retardo con algunos otros
supuesto, por lo que es una situación más compleja”
✓ Existencia de daño o perjuicios.
✓ Relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio o daño. → el daño o perjuicio debe
ser consecuencia del incumplimiento de la obligación, por lo que debe haber una relación de
causa-efecto.
✓ Para algunos, la imposibilidad de obtener la ejecución forzada de la obligación. Para otros, la
necesidad de obtener la resolución previamente.
1. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Desde un punto de vista cronológico este es el primer requisito que concurre, porque es el que da inicio
a uno de los efectos de la obligación, que es el incumplimiento (claro está que no es el único efecto como
ya lo hemos estudiado).

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Indudablemente el incumplimiento es un hecho ilícito, en cuanto se ha dejado de cumplir con el deber

impuesto por una norma de conducta del ámbito jurídico. Este hecho ilícito se da en un contexto
específico el cual es el del incumplimiento de una obligación previa, o sea se da en un contexto de una
obligación previamente existente entre dos sujetos de derecho
El incumplimiento es susceptible de clasificarse en dos grandes tipos:
- Incumplimiento definitivo
- Incumplimiento temporal o transitorio
a) Incumplimiento definitivo: plantea una situación que se mantiene en el tiempo, es decir permanente.
Esto quiere decir que el deudor ha dejado de dar, hacer o no hacer de lo que debía realizar. Ese
incumplimiento se puede subclasificar en la inejecución de la obligación y cumplimiento imperfeto, de
acuerdo al art 1556 CC:
Art 1556 CC: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. / Exceptúanse los casos en
que la ley la limita expresamente al daño emergente. → En base a esta norma se pueden
reconocer los supuestos de incumplimiento a los que se refiere, y justamente se refiere a que el daño
puede provenir de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido, pero de forma imperfecta o
de haberse tardado el cumplimiento. Entonces, la verdad es que la norma no se refiere al incumplimiento
definitivo propiamente tal porque es una categoría de carácter doctrinaria y tampoco al incumplimiento
temporal, pero obviamente que la norma se refiere al incumplimiento definitivo se refiere en cuanto a la
inejecución de la obligación y lo que es el cumplimiento imperfecto.
- Inejecución de la obligación o incumplimiento propio o absoluto: es una categoría del incumplimiento
definitivo que representa el grado mayor del incumplimiento de una obligación, resultando para el
acreedor una frustración absoluta, o sea el acreedor no obtiene nada, y definitivamente no se obtiene
la prestación debida. Es decir, hay una inejecución completa de la obligación.
- Cumplimiento imperfecto, o incumplimiento impropio: es una categoría de incumplimiento definitivo
porque es una situación que se prolonga a lo largo del tiempo, pero no supone una frustración total
para el acreedor, porque el acreedor obtiene algo, pero lo obtiene en forma incompleta, es decir el
deudor realizó una prestación, pero de forma incompleta, entonces finalmente hay incumplimiento.
Ejemplo: Yo debía dar 100 millones y entrego 80, aquí no hay integridad. Entonces hay una apariencia
de cumplimiento, pero es insatisfactorio; porque al pago le falta cumplir con requisitos de exactitud,
de integridad de tiempo y de lugar. “Se cumple, pero malamente”.
b) Incumplimiento temporal o transitorio: Es un incumplimiento transitorio, por lo que dura solo un
tiempo, pero que finalmente la obligación finalmente se va a cumplir por el deudor. Entonces el deudor
ha cumplido la prestación, pero ha cumplido tardíamente por lo que no ha realizado en la forma oportuna.
Esto trae como consecuencia que el acreedor sufra un daño, y tendrá que pagar por los perjuicios ocurrido
por esa tardía.
¿Qué relevancia tiene la distinción de estas dos categorías de incumplimiento (definitivo y temporal)? Es
relevante porque subyace detrás de ella una clasificación del daño y por consiguiente una clasificación de
la indemnización de perjuicios, que puede ser la indemnización la compensatoria y la moratoria, ¿Por qué?
Porque el incumplimiento definitivo en sus dos categorías debiera dar lugar a la indemnización
compensatoria, mientras que el incumplimiento temporal da lugar a la indemnización moratoria.

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• Compensatoria: procede cuando hay incumplimiento definitivo, porque persigue reparar o

compensar el daño que para el acreedor significa el no obtener el cumplimiento íntegro de la
obligación.
• Moratoria: es aquella que procede cuando hay un incumplimiento temporal o transitorio. Esta
persigue reparar el daño que para el acreedor significa el no obtener el cumplimiento en forma
oportuna, es decir el no haber obtenido la prestación oportunamente o a tiempo.

2. EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR POR CULPA O DOLO

Claro está que ya no basta solo basta que haya un incumplimiento de la obligación, sea este temporal o
definitivo, sino que es necesario que ese incumplimiento se lo podamos imputar al deudor ya sea por dolo
o por culpa.
Existe una situación en la cual no concurrirá este supuesto, es cuando estemos frente a un incumplimiento
por caso fortuito o fuerza mayor; y eso nos exigirá estudiar en su momento, el caso fortuito o fuerza
mayor, definido en el código en el art 45 CC.
Entonces en definitiva son tres los conceptos que nos deben interesar abordar en esta parte.
▪ Dolo: Es el caso donde hay una imputabilidad máxima del incumplimiento. El deudor conoce su
incumplimiento y conoce los efectos que acarrea su incumplimiento y aun así actúa. Entonces
deja de cumplir existiendo de su parte la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro (art 44 inc. final).

▪ Culpa: Es un caso de imputabilidad menor, incumplimiento que se debe a una falta de diligencia.
Esta se presenta cuando el deudor conoce los efectos que acarrea su incumplimiento, pero no
actúa con el cuidado o diligencia que le permitiría evitar esos efectos, y aun así actúa.

▪ Caso fortuito o fuerza mayor: caso de inexistencia de imputabilidad del incumplimiento, por lo
que es aquel imprevisto al que no es posible resistir.
A. El Dolo
El dolo, no es un concepto nuevo, pues ya lo hemos visto a propósito de los vicios del consentimiento,
pero ahora nos referiremos solo a lo que es el ámbito del incumplimiento.
Concepto: Está el concepto legal del art. 44 cc → “El dolo consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro” Este es un concepto legal, y por ser un
concepto legal, debiéramos tener en consideración el art 19 y 20 del CC en especial el art 20, en razón de
que “las palabras de la ley se entenderán en su natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

En cuanto al concepto: intención positiva de injuria a la persona o propiedad de otro. ¿Qué significa?
- En primer lugar, lo primero que se nos puede venir a la mente, es que esta norma se refiere a lo que
se conoce como el ANIMUS NOCENDI, es decir el propósito deliberado de perjudicar a otro o causar un
daño a otro, que en este caso en el contexto en el que estamos, ese otro es alguien en particular
(acreedor)
Ahora no es fácil imaginar una aplicación de este concepto, es decir es complejo llevarlo a la práctica,
porque es difícil concebir que la persona no cumpla para perjudicar al acreedor, por eso mismo,
debiésemos entender que el articulo al decir que el dolo es “la intención positiva de inferir un daño a

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otro”, también está considerando la propia conciencia de producir un resultado injusto y dañoso, o sea lo
que es el obrar a sabiendas. Por lo que el deudor conoce los efectos que produciría el incumplimiento y
aun así no cumple, además de saber que su incumplimiento le produce al acreedor un daño, pero de ahí
a querer actuar así es difícil concebir una situación en la que el deudor quiera actuar ocasionándole un
daño al acreedor y solo actúe motivado para producir ese daño. Por eso es más entendible y a juicio del
profesor amplía la comprensión del dolo, el considerar que el sujeto que actúa con la conciencia de dañar;
es decir a lo mejor bajo esta concepción no existe el propósito “enfermizo” de causar daño a otro, pero
actúa incumpliendo, a sabiendas y teniendo conciencia de lo que eso significa. Justamente, entonces al
profesor le interesa que el artículo 44 lo entendamos bajo los términos de conciencia, ya que es mucho
más razonable y comprensivo con lo que ocurre en la realidad. Entonces una cosa es la intención de dañar
y otra es la conciencia de dañar aun cuando no tenga el propósito deliberado de dañar al otro (así debemos
concebirlo)
Ahora, hay quienes como el profesor Fueyo que agregan una idea adicional, la que consiste en que el
deudor actúa así porque ello le reporta un beneficio, de manera que el actúa así no por querer actuar así
sino porque para el deudor significa un beneficio, y ese beneficio es el móvil que guía su actuar. →
podríamos entender que es razonable prensar como el profesor Fueyo, porque da una explicación a la
conducta del deudor, sin embargo, Mujica establece que no es posible establecerlo como requisito,
porque el cc no lo plantea, pese a que en muchos casos en la práctica si se de este beneficio.
En definitiva, el dolo es un concepto único, no obstante que concurre se presenta en varias materias o
facetas, pero el concepto siempre sigue siendo el mismo (art 44) y esto nos lleva a sostener la teoría
unitaria del dolo: que consiste en que el concepto único que se presenta en distintos ámbitos del derecho,
pero siempre va a ser lo mismo, es decir hay distintas caras en distintas materias. Estas facetas son:

• Dolo como vicio del consentimiento

• El dolo a propósito de los efectos de las obligaciones y en particular como un supuesto del
incumplimiento que dará lugar a la indemnización de perjuicios → esto es lo que ahora estamos
abordando.
• Se presenta como un elemento de la responsabilidad extracontractual (elemento del delito civil,
dando lugar a la indemnización de perjuicios)
Ahora en cualquiera sea el ámbito en que se presente el dolo; el dolo dará lugar a la protección a la víctima
del dolo, o sea el dolo desencadena una protección al sujeto afectado y eso se traduce en una
indemnización de perjuicios. Entonces lo que busca el dolo es restablecer el estado anterior,
principalmente a través de la indemnización de perjuicios, pero también con otras medidas como por
ejemplo en el caso de los vicios del consentimiento, en donde siempre procede la nulidad (deja sin efecto
el AJ)
En resumen, para la teoría unitaria del dolo:

• El dolo en cualquiera sea su faceta, siempre será la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro.
• La teoría unitaria del dolo se visualiza en los efectos a los que da lugar el dolo, y esos efectos son
restablecer a la víctima del dolo, a la situación originaria; y eso como RG se va a lograr a través de
la indemnización de perjuicios, pero también en caso de vicio del consentimiento a través de la
nulidad.
• La teoría unitaria del dolo se manifiesta en la regulación que la ley hace del dolo, porque si bien
hay diferencias que dicen relación con la faceta en la que se presenta el dolo, nosotros podemos
visualizar en que hay una regulación constante, cualquiera sea esas facetas, por lo que “hay una
unidad en la diversidad” → una demostración clara es lo siguiente: “ el que participa del dolo
debe indemnizar los perjuicios que sobrevienen a aquel que recibe el daño, o sea el autor del

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dolo debe indemnizar los perjuicios que sobrevienen como consecuencia del dolo, en cambio el
que se solo se aprovecha del dolo solo debe indemnizar por el monto del beneficio que obtiene.
Entonces ahí está la diferencia entre el autor del dolo y el que se aprovecha del dolo. → esto se
reconoce en dos normas:

o Art 1458, que trata al dolo en su faceta de vicio del consentimiento → este artículo. Este
artículo menciona a los autores del dolo (los que han fraguado) y a los que se aprovechan
de él. Contra los autores del dolo, la indemnización procede por el total de los perjuicios,
y contra los que se aprovechan del dolo la indemnización procede hasta la concurrencia
del provecho que han reportado.
o Art 2316, que trata al dolo como elemento del delito. También reitera que quien obtiene
provecho del beneficio del dolo debe indemnizar por el monto del beneficio obtenido

Dolo como elemento de la responsabilidad contractual:

Ya dimos la definición del dolo en relación al art 44, pero ese dolo llevado a este ámbito de elemento de
la responsabilidad contractual supone tener en consideración algunos requisitos o elementos que son:

• Conocimiento de la obligación

• Conciencia del incumplimiento

Para actuar con dolo, el sujeto necesita tener conocimiento de la obligación, porque si no conoce la
obligación difícilmente podría haber dolo, ejemplo “a juan se le olvido la obligación y dado que se le olvidó
la dejo de cumplir ¿puede haber dolo? No, no tendrá responsabilidad por dolo sino más bien tendrá
responsabilidad sino por culpa lo que conlleva a que igualmente deba ejecutar la indemnización de
perjuicios. Entonces el conocimiento es fundamental
El otro elemento es la conciencia del incumplimiento, el que ya lo vimos al explicar la noción de dolo, por
lo que el dolo va más que el deseo de perjudicar a otro porque consiste en la conciencia de producir un
resultado injusto y dañoso, es decir el sujeto esta consiente de que va a producir un daño a otro, y este
concepto permite darle un sentido más real y entendible al dolo, más allá de que efectivamente existan
personas que tengan ese deseo o propósito deliberado de dañar a otro o a su propiedad.
Ahora, se puede llegar a pensar que el dolo es difícil que se dé, pero uno puede penar en situaciones
donde efectivamente se dé el incumplimiento doloso. Esas situaciones son, por ejemplo;

• Situaciones de inflación: ¿Qué es lo que pasa en estas situaciones miradas desde de punto de
vista del que pide el dinero? El que pide una cantidad de dinero producto de la inflación deberá
devolver una cantidad que eventualmente se pudo haber hecho excesivamente más onerosa, por
lo que este sujeto deberá pagar mucho más dinero del que había pedido cuando contrajo la
obligación. Entonces ¿qué hará probablemente este deudor? No pagará porque no está dispuesto
a pagar mucho más del dinero que contrajo originalmente; y ese deudor no pagara consiente de
que no está pagando y que le está ocasionando un daño al acreedor. → ojo: esto no es caso
fortuito o fuerza mayor porque este supone un imprevisto al que no es posible resistir, mientras
que la inflación no es ni imprevisto, ni tampoco irresistible (aquí abordáramos más adelante la
teoría de la imprevisión en donde la situación de una persona se trasforma en excesivamente
onerosa)

• Situación en el caso de contrato de compraventa, donde un vendedor vende determinados

productos que los tiene en su bodega, y ya fueron vendidos al precio mercado de manera que el
precio que tuvieron que pagar los compradores es un precio que pagaron al momento de celebrar

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el contrato de compraventa. Ahora en el supuesto de que haya inflación, el valor de ese bien
aumento considerablemente; Podría darse la situación de que el vendedor no quiera entregar los
bienes porque esos Bienes ahora valen mucho más en comparación al precio que los compro.
Ahora ¿podríamos decir que ese deudor tiene la intención de dañar efectivamente?
Probablemente no, pero si tiene la consciencia de que causara un daño al acreedor por el
incumplimiento.
La prueba del dolo y la unidad normativa de su regulación:
- En materia de prueba del dolo, dispuesto en el art 1459 cc, que establece que el dolo no se presume,
sino que debe probarse.
- Por otro lado, en materia de prueba también está el art 707 cc, que está dentro de la posesión, y dicha
norma señala que la buena fe se presume excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria, es decir la buena fe se presume, siendo la buena fe opuesta al dolo, por tanto, la mala fe
(dolo) se debe probar.
- También el art.1698, que es una norma más general porque dice relación con la carga de la prueba, y
es aplicable a muchas materias y no solo a la prueba del dolo. De igual forma señala que “incumbe
probar la obligación a quien la alega”. Entonces si un sujeto invoca una obligación de indemnizar
perjuicios que se han ocasionado como consecuencia de un hecho ilícito de una persona,
evidentemente tendrá que acreditar el dolo porque es un elemento del delito y el delito es la fuente
que genera la obligación.
Entonces:

• La RG es que se debe acreditar el dolo

• La excepción es que el dolo se presuma, lo que ocurre únicamente en los casos en que la ley lo
establezca.
¿Por qué hay que acreditar el dolo?
Porque la RG es la buena fe, desde que se forma el acto hasta su cumplimiento, lo anómalo es el dolo y lo
normal es la buena fe, entonces la ley no puede permitir que se presuma el dolo. El que invoca la situación
anómala tendrá que acreditar que se da una situación contraria (707).
También es relevante el art 1547 cc → es aquella norma respecto de la culpa, y que determina que grado
diligencia le corresponde actuar a los contratantes y de qué clase de culpa responde. Esta norma si bien
no establece una norma directa de la prueba del dolo, es una norma que permite concluir que la culpa
de presume. Entonces reconoce la presunción de la culpa y solo se restringen a ésta y no es posible
extenderla al dolo, y por lo demás no podría ser de otra manera, porque el dolo supone agravar la
responsabilidad del deudor y ésta sola consecuencia debe llevar a la conclusión que el dolo y la culpa en
materia de prueba no pueden estar sometido a un mismo régimen
¿Cómo es la prueba del dolo? La verdad es complejo de probar. Uno al revisar la jurisprudencia, se da
cuenta que en muchos casos la demanda se rechaza porque no ha sido posible acreditar el dolo, ya que
es un elemento subjetivo que está en la mente del deudor.
La prueba del dolo es una prueba indirecta toda vez que está en el fuero interno del sujeto, y por lo tanto
no se podrá acreditar por medios directos. Entonces, la forma de acreditar el dolo es indirecta y se deberá
acreditar por la vía de una serie de hechos por cualquiera de los medios probatorios que nos lleve a inferir
que se ha actuado con dolo, es decir que el sujeto actúa en consciencia de producir un resultado injusto
o dañoso. Concurren todos los medios probatorios, sin exclusión alguna y por tanto, la prueba del dolo
también se puede hacer por presunciones judiciales y no por la ley.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Renuncia del dolo:

Renuncia anticipada del dolo
La renuncia anticipada del dolo está prohibida, y así lo establece el art 1465 cc →”El pacto de no pedir
más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si
no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.

Entonces tal como dice la ley, la condonación del dolo futuro no vale, La renuncia del dolo debiera
entenderse como la renuncia hecha a la aplicación de los efectos que conlleva el dolo, es decir no se puede
acordar en un acto jurídico que no se van a seguir las consecuencias legales que deberían seguirse en caso
de que la contraparte deje de cumplir dolosamente. Por lo tanto, no se puede renunciar anticipadamente
a la sanción del dolo y por consiguiente a sus efectos.
¿Qué pasa si renuncio anticipadamente al dolo? Hay nulidad porque hay objeto ilícito. Entonces si nos
encontramos en un contrato que se establece la renuncia anticipadamente del dolo, habría objeto ilícito
y por ende nulidad absoluta por ser un acto prohibido por la ley.
Por lo tanto, no es posible que un sujeto en un acto jurídico manifieste su voluntad de aceptar de
antemano el incumplimiento doloso de la otra parte.
Razones por las cuales no se permite renunciar anticipadamente:

• de permitir una renuncia anticipada del dolo, se estaría vulnerando directamente el principio de
protección de la buena fe.
• de permitir una renuncia anticipada del dolo, se convertiría una cláusula de estilo, es decir
aquellas cláusulas que se suelen incorporar en los contratos sin mayor reflexión y que la impone
la parte más fuerte a la otra porque tiene más poder sobre el otro contratante.
Ahora, lo que está prohibido es la condonación del dolo futuro, pero no la condonación del dolo pasado,
por lo tanto ¿puedo renunciar al dolo que ya ocurrió? Sí, pero ¿hay alguna limitación? Si, y esa limitación
es que debe ser una renuncia que se manifieste en términos directos y explícitos, o sea no tacita. Debe
ser directa y explicita porque permite asegurar que el sujeto está actuando con conocimiento de esa
renuncia.
Efectos del dolo en cuanto al incumplimiento de las obligaciones o como elemento de la responsabilidad
contractual:
*tip*→ repasar los efectos del dolo como vicio del consentimiento (1458) donde se hizo una distinción
entre:

• Dolo principal: efecto es la nulidad e indemnización.

• Dolo incidental: efecto solo supone indemnización.

Ahora: Efectos del dolo como elemento de la responsabilidad contractual:

1. Se puede configurar como efecto un incumplimiento imputable al deudor y cuya consecuencia da lugar
a la indemnización de perjuicios. → se podría decir que la culpa produce también el incumplimiento
imputable y la indemnización, por ello es necesario pasar al segundo efecto.
2. Da lugar la indemnización de perjuicio, cuestión que también permite la culpa, pero con la diferencia
que si se deja de cumplir con dolo se agrava la responsabilidad (se deberá responder por daños que por
culpa no se responderían)

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

3. Entonces, lo propio del dolo, es que agrava la responsabilidad, es decir, cuando hay dolo, se puede dar
una responsabilidad que podría no darse si hay incumplimiento por culpa. Ahora, ¿en qué se nota o
manifiesta este agravamiento de la responsabilidad? Se manifiesta en los siguientes tres efectos:

• Se manifiesta en los perjuicios por los que deberá responder el deudor que incumple con dolo; y
dichos perjuicios son los: directos, previstos e imprevistos. (esto se reconoce en el art 1558 cc).
A diferencia si hubiera culpa porque en ese caso solo se responde de los directos previstos.

• Si estamos ante una obligación de dar y la cosa que hay que dar se destruye después del momento
en el que el acreedor debía recibirla, o sea “Juan es acreedor de una determinada mercadería, la
cual debía recibir el 15 de agosto, pero aún no las recibe, encontrándose en mora de recibirla
(Ojo: la mora puede ser del deudor, en cuanto debe dar la prestación en un momento
determinado, pero también puede ser de acreedor en cuanto es acreedor). Entonces siguiendo
el ejemplo, Pedro es quien debía entregar la mercadería, pero Juan como acreedor no la ha
querido recibir, y finalmente la cosa se destruye por caso fortuito durante la mora del acreedor
→ en ese caso el deudor no deberá responder porque la cosas ya debieron haber estado en poder
del acreedor y dado que seguían aun en poder del deudor, si la cosa se destruye, el deudor no
debe responder. Sin embargo, si esa destrucción se produce por dolo, ese deudor debe responder
no obstante que el acreedor este en mora de recibirla. Entonces ahí el dolo agrava la
responsabilidad. → esto está dicho en el art 1680 CC “La destrucción de la cosa en poder
del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de
éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
Entonces en definitiva la norma es clara, porque el deudor solo responderá en el caso de que la
cosa se haya destruido por dolo o por culpa grave, agravándose su responsabilidad.

• El dolo da a lugar a la responsabilidad solidaria entre los deudores, es decir “responsabilidad

solidaria de los varios deudores”, Esto se establece en el art. 2317 inciso 2º → art 2317 cc: “Si
un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
//Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria
del precedente inciso”. El primer inciso se sujeta a la responsabilidad extracontractual por
ende no importa en este momento; Pero el inciso segundo es una norma que amplía los efectos
del dolo cometido por dos o más personas, porque justamente si dos o más personas incurren en
un incumplimiento doloso tendrán responsabilidad solidaria entre ellos (este es uno de los casos
de solidaridad establecida por la ley). → ahora hay que saber interpretar este art 2317: esta
norma, en ambos incisos se refiere al efecto de la solidaridad, es decir se refiere a la existencia
de dolo los dos incisos, pero en el primer inciso hace referencia en que en materia de
responsabilidad extracontractual si dos o más personas han cometido delito o cuasidelito “serán
responsables solidariamente”; mientras que el segundo inciso pareciera ser una reiteración del
primer inciso, pero no es así, de hecho el inciso segundo exige entender éste inciso(2) es de
aplicación general, por lo que cada vez que haya dolo y por tanto cada vez que se deje de cumplir
una obligación con dolo o bien cada vez que el dolo se manifieste en la formación del
consentimiento o de la manifestación de voluntad como vicio de la voluntad, los que incurren en
dolo responden solidariamente. Entonces, esta norma del inciso segundo hay que aplicarla a
propósito del título XII Libro IV que trata de la responsabilidad de una obligación previa.
En resumen, los efectos de dolo en responsabilidad contractual son:
- Permite configurar un cumplimiento imputable que conlleva a la indemnización.
- Agrava la responsabilidad civil

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Francisca Madrid

- ¿Cómo se agrava? Los 3 puntos que vimos de acuerdo a esto:

➢ Los perjuicios por los cuales se responden son mayores
➢ Que es lo que pasa cuando la cosa se destruye, estando en mora el acreedor.
➢ Responsabilidad solidaria.
Se cierra el análisis del dolo, y se entrará al análisis de la culpa la próxima clase.
Lunes 24 de agosto.
B. Culpa.
Es la otra causa que determina la imputabilidad del deudor que ha dejado de cumplir la obligación. Este
no es un tema desconocido, porque se ha tratado en varias oportunidades, pero ahora lo desarrollaremos
más a profundidad.
Aquí hay una diferencia con el dolo porque la culpa, NO está definida en la ley, pero la norma del art. 44
nos da a entender los elementos centrales de la culpa, estableciendo los distintos grados de culpa, es decir
una graduación de la culpa → este es un tema central.

Art 44 cc La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o
descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de
culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de

esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad

de otro.

Este artículo es necesario revisarlo y explicarlo en los siguientes términos: ¿Qué tema es importante
visualizar respecto de la culpa? Los temas que abordaremos son los sgts:

• Noción de culpa
• Apreciación de la culpa
• Distintos grados de culpa
• Prueba de culpa y su presunción
¿Qué artículos nos orientaran en este análisis?
✓ Art 44 CC
✓ Art 1547 CC
i. Noción de culpa

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Francisca Madrid

“Es la falta de la diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación previa (culpa contractual) o
bien, en la realización de un hecho en general que ocasiona daño a otro” (culpa extracontractual o culpa
aquiliana).
En este momento nos centraremos en la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación
previa. → Culpa contractual
La idea de culpa se elabora sobre la base de diligencia o cuidado, porque la culpa será justamente la no
diligencia o cuidado, es decir la falta de esa diligencia o cuidado. Entonces la diligencia o cuidado es la
conducta esperada, mientras que la culpa es lo que no debiera ocurrir.
La pregunta que uno debiera hacerse es ¿el deudor tiene una diligencia o cuidado especifico? Si, porque
el sujeto como deudor, debe observar una diligencia de cuidado en particular, lo que se relaciona
estrechamente con la graduación de la culpa.
ii. Apreciación de la culpa:
Se trata de determinar el cómo se aprecia la culpa; y esta se va a apreciar en base a una apreciación en
abstracto o concreto. Así, el juez al momento de resolver un conflicto tendrá que apreciar la conducta del
sujeto y en esta apreciación del comportamiento del sujeto hay dos formas: apreciación abstracto y en
concreto:
a) Apreciación de la culpa en abstracto: cuando la culpa se aprecia en abstracto se utiliza a un modelo
de comportamiento, es decir, se considera el cómo se habría comportado un modelo de persona que
nos sirve de referencia. Cómo se habría comportado el sujeto ideal, hacer esta apreciación en base a
este modelo.
b) Apreciación de la culpa en concreto: se analiza al sujeto en concreto y se toma en consideración como
debiera haberse comportado el sujeto en el caso concreto, según sus capacidades, formación,
profesión u oficio, el contexto en el que se encuentre.
¿Cuál es el modelo que se seguirá en nuestro cc?
Nuestro CC sigue el criterio de la apreciación de la culpa en abstracto porque el código recurre a un
modelo de conducta, y este modelo es el de un buen padre de familia. Por lo tanto, no consideramos al
sujeto en concreto, sino que el comportamiento lo analizamos, como se habría comportado un modelo
ideal que en nuestro código es el de un buen padre de familia, de la misma manera que lo es el código
civil francés. El código civil alemán recurre a la idea del buen comerciante, que da cuenta de una diligencia
ordinaria en el tráfico.
Ese modelo de conducta nos permitirá determinar distintos tipos de modelos, los que dan lugar a los
grados de culpa, habiendo uno central que es el grado normal de diligencia, medio (buen padre de familia).
Por sobre este grado consideramos lo que es un grado alto de diligencia que el normal o medio y también
considerar un grado más bajo de diligencia.
Distintos grados de diligencia: análisis de la graduación de la culpa
Regulado en el 44 del CC, y este artículo reconoce 3 grados de culpa, es decir tres grados de diligencia (no
olvidar que culpa y diligencia van de la mano):

• Culpa grave
• Culpa leve
• Culpa levísima

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

La idea de revisar estos 3 grados de culpa es que la noción de culpa se construye en base a 2 criterios: 1)
tener un determinado grado de diligencia, y 2) una falta de ese grado de diligencia, es decir la culpa. →
Entonces cada grado de diligencia se construye en base a un modelo que se dirá a continuación:
a) Culpa grave, negligencia grave o culpa lata:
Art 44 inc. 2 Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.

Comentarios que interesan hacer de este inciso:

• Este grado de culpa admite distintas denominaciones como lo señala la primera parte del inciso
y que pueden ser: culpa grave, negligencia grave o culpa lata.
• El deudor que asume esta diligencia de cuidado, la verdad es que es bastante poco lo que se exige,
¿Por qué? Porque la conducta que debe observar o desplegar el deudor, es bastante baja ya que
se está pidiendo un mínimo de cuidado. Entonces al no ser mucho lo que se pide, no debiera
crear una gran obligación → se pone como vara la conducta que despliega una persona
negligente y de poca prudencia. Por lo tanto, si el deudor falta a esa diligencia y no es capaz de
observar ese mínimo cuidado, el deudor es situado en un terreno que deslinda con el dolo; por
lo tanto, las consecuencias que se siguen son más graves y desfavorables para el sujeto que ha
incurrido en la falta. → Si incurro en falta estoy incurriendo en una negligencia tan grosera como
aquellas personas imprudentes
• Esta culpa es el descuido máximo o negligencia máxima.
Comentario final sobre este grado de culpa:

• En pocas palabras cuando se plantea este grado de diligencia y por consiguiente grado de culpa,
se le pide muy poco al deudor y por lo mismo se somete a consecuencias mayores. Ej, contrato
de depósito (art 2211), este contrato genera utilidad solo a quien confía la cosa corporal para
guardar y restituirla en especie, este es un contrato real (perfeccionado pro la entrega de la cosa),
solo genera obligación al depositario, y en cuanto a la utilidad, es un contrato que solo conlleva
utilidad a una de las partes que es quien deposita esta cosa corporal, por lo tanto, el deudor no
recibe ninguna utilidad.
b) Culpa leve: inciso 3 y 4 del 44.: descuido leve o ligero:
Art 44 inc. 3 y 4: Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie
de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de

esta especie de culpa.

Comentarios que interesan:

• Admite distintas denominaciones que son culpa leve, descuido leve, descuido ligero.
• Si el deudor asume esta responsabilidad no es ni poco, ni mucho lo que se le exige porque se le
pide que actué con un cuidado normal o un cuidado mediano del “buen padre de familia que
emplea ordinariamente en sus negocios propios” Por lo tanto se incurrirá en esta culpa cuando
no actué con el cuidado mediado o diligencia mediana.

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Francisca Madrid

• Si piden la diligencia media o mediana, es preciso decir que esta es la negligencia o descuidado
mediano
• En el inciso 4 se está reconociendo lo siguiente:
• La apreciación de la culpa es abstracta
• El modelo en base al cual se debe hacer esa apreciación es la figura del buen padre de
familia.
• Que, si se habla de culpa o descuido sin otra calificación, hay que entender que es esta
culpa la que debemos utilizar, por lo tanto, si no hay calificativo de la culpa, se entiende
que es la culpa leve por la cual se debe responder. Por lo tanto, esta culpa es la Regla
General
En síntesis:
- Si este es el grado de diligencia que se pide “diligencia media o mediana”; no piden ni poco ni mucho,
por lo que el sujeto se somete a las consecuencias medias que implica esta falta de cuidado, que no
serán tan severa, ni tan livianas. Ej.; compraventa, contrato de arrendamiento, y en general los
contratos onerosos, lo que se encuentra definido en el art 1440 cc y es aquel contrato que tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio de otro.
c) Culpa levísima o descuido levísimo: Regulada en el inciso 5
Art 44 inc. 5: Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

Comentarios que interesan:

• Esta culpa o grado de culpa admite distintas denominaciones culpa levísima o descuido levísimo.
• ¿Qué pide?, es decir ¿cuál es la diligencia que se pide? Si el deudor asume esta diligencia es
mucho lo que se le exige en razón de que es mucho el cuidado que se debe emplear en el
cumplimiento de su obligación, porque se le exige el cuidado que emplea un hombre
particularmente cuidadoso o de extraordinaria prudencia en sus negocios importantes. `por tanto
cuando se incurre en esta culpa? Cuando mi conducta no sea la diligencia de un hombre juicioso,
incurro en culpa levísima
• ¿consecuencias que conlleva el no incurrir en esa diligencia? El no concurrir con esa diligencia
(suele producirse confusión): el descuido es mínimo, por lo que para caer en culpa es muy poco
lo que tengo que haber dejado de hacer; Entonces se me pide tanto que una falta de cuidado
mínimo hace que se caiga la exigencia impuesta, por ello la denominación es de culpa levísima o
descuido mínimo, ya que es muy fácil caer en una falta al ser mucho lo que me pide. Por ello,
dado que es más fácil caer en una falta, el deudor se somete a consecuencias menores. → aquí
el descuido no esta tan desvalorizado, a diferencia de lo que pasa en la culpa lata, ya que la
posición en la que se pone el código es “se te pide tan poco, que por bruto te vamos a castigar
con la sanción más grave, y esto, reitero, no pasa en la culpa levísima, justamente en razón de
que “se entiende en parte de que se pudo haber caído en esa falta de cuidado, por lo que las
consecuencias serán menores o menor severas”
Ejemplo de contrato en que se identifica este tipo de culpa: contrato de comodato (2174 cc, que es un
contrato gratuito y consiste en un préstamo de uso) aquí en el comodato, se le exige al comodatario que
actué con este grado de diligencia, quien le entregan un bien para que lo use gratuitamente, tendrá el
máximo de los cuidados en el uso y conservación. Ej., a juan le prestan un auto para que lo use, deberá
actuar con la mayor diligencia.
Tres ideas generales respecto de los grados de culpa:

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Francisca Madrid

1. Se ha demostrado que la idea de culpa se construye en base a la idea de diligencia, y por

consiguiente cada grado de culpa se construye en base a un grado de diligencia entonces estos
tres grados de culpa se analizan en conexión con tres grados de diligencia.

2. Cada grado de diligencia y cada grado de culpa, se construyen en base a un modelo de persona y
ese modelo es del buen padre de familia, es decir esa persona medianamente cuidadosa en la
gestión de sus negocios propios.

3. Cada grado de culpa, nos sitúa ante una exigencia de conducta, y a las consecuencias que se
siguen de la inobservancia de la conducta exigida, es decir de no haberla observado. Por ello se
genera una relación inversamente proporcional entre la exigencia de la conducta y la intensidad
de la culpa → a menor exigencia de conducta, más intenso es el grado de culpa. Esto se puede
comprobar en cada uno de los grados que se han analizado.
▪ A menor exigencia de cuidado, mayor es la culpa o la falta, y por lo tanto son más graves las
consecuencias que se siguen por ser “bruto”, por ello se asimila al dolo→ culpa grave
▪ A mayor exigencia de cuidado debida, menor es la culpa o falta en la que se incurre, y por
ello serán levísimas las consecuencias → culpa levísima
▪ A mediana exigencia de cuidado, mediana será la falta o culpa, por lo tanto, serán leves las
consecuencias que se seguirán → culpa leve
Jueves 27 de agosto.
Continuando con la clase pasada, respecto a la culpa → es importante apreciar las nociones de diligencia
(lo debido) y culpa (situación que debe ocurrir) porque todo se va estructurando en base a esas dos ideas,
y conforme a ello se puede construir la “teoría del balancín”, porque en esta teoría resaltan estos dos
conceptos de culpa y diligencia. Además, la teoría del balancín permite resumir las 3 ideas generales
respecto de los grados de culpa.
➔ Explicación grafica del balancín:

Culpa Grave.

Menos diligencia

Mediana diligencia Culpa leve

Extrema diligencia

Culpa levísima

Una vez analizados los 3 grados de culpa en es útil relacionarlos para poder entender cuál es la culpa
que comprende a las otras; es decir
1. El sujeto que responde por culpa grave solo será responsable de la falta de diligencia que
determina esa culpa, de manera que si el sujeto de derecho incurre en otro tipo de culpa no es
responsable. Ej., juan responde de culpa grave, pero si su falta es muy pequeña o ligeramente

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pequeña no incurre en responsabilidad, porque para caer en culpa grave hay que ser
groseramente descuidado. ¿Por qué no será responsable cuando caiga en una falta ligera? Porque
no se le está exigiendo un cuidado mayor, por el contrario, solo se le exige que no sea
groseramente responsable.
2. El sujeto que responde por culpa leve es responsable de la falta de diligencia ordinaria (media),
de manera que si al sujeto le están exigiendo originalmente que se comporte medianamente
diligente y en algún momento la contraparte pretende exigirle una mayor exigencia , quiere decir
que le exigen más de lo que el sujeto originalmente se comprometió → obviamente si actúa
groseramente negligente, caerá en responsabilidad porque la culpa leve comprende a la culpa
grave, pero no responde cuando se le impone más de lo que al sujeto se le obligó
3. Si al sujeto le corresponde responder por culpa levísima, él será responsable de la falta de
diligencia que configura esa culpa de manera tal que, en este caso, si el sujeto es groseramente
descuidado si responderá, al igual que con la diligencia mediana. Entonces en este caso el sujeto
que responde de culpa levísima responde de todos los otros grados de culpa. Ej.; si a Juan en un
contrato le corresponde tener una máxima diligencia y por tanto se hace responsable de culpa
levísima él, además, está respondiendo de todos los otros grados.
*Por lo tanto y en base a lo anterior, la única culpa que “engloba” totalmente a las otras es la levísima. *
Ahora ¿Qué grado de diligencia le corresponde un deudor? y ¿de qué culpa respondería este? (es decir,
como contratante que tipo de diligencia debo observar en el cumplimiento de un contrato)
Hay que destacar en este punto que rige la autonomía de la voluntad, es decir los sujetos desplegaran el
grado diligencia o cuidado según ellos lo determinen en el contrato que celebran, pero si las partes no se
lo plantean ni lo resuelven en el contrato la ley establece una norma supletoria frente al silencio de las
partes que es la del 1547 inciso 1. Entonces si en un contrato a las partes se le olvidó establecer el grado
de diligencia que tuvieren, no hay problema porque está la norma supletoria del art.1547 inc. 1
➔ Art 1547 CC: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio

¿Cómo la ley lo hace para establecer supletoriamente el grado de culpa? La ley lo resuelve sobre la base
de distinguir si el contrato es oneroso o gratuito (1440). Que se hace en atención a la UTILIDAD del
contrato y no en atención a las obligaciones que genera el contrato.
➢ Si es oneroso: (beneficia a ambas partes) se responde por culpa leve
➢ Si es gratuito: (beneficia solo a una parte) hay que distinguir, en base a que parte le otorga
utilidad.
▪ Si le es útil únicamente al acreedor, el deudor responde por culpa grave, es decir se le exige
diligencia mínima (no tiene que ser groseramente descuido). Ej. contrato de depósito, donde
Juan va a dejar la mercadería en poder de un depositario para que la cuide durante una
semana, el único que reporta utilidad es Juan (acreedor) y el deudor en caso de destrucción
responderá por culpa grave.
▪ Si le es útil únicamente al deudor, el deudor responde por culpa levísima (deberá tener la
máxima diligencia). Ej., contrato de comodato, donde Juan le presta un auto a Pedro para
que o utilice durante 6 meses gratis, aquí el único beneficiario es pedro y en caso de
destrucción responde por culpa levísima por tener el máximo de cuidado.

Por otro lado, además del 1547 hay normas que expresamente dan cuenta del grado de diligencia, como,
por ejemplo:

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- Art. 2178 inc1 a propósito del comodato: “El comodatario es obligado a emplear el mayor
cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima” esta
palabra hasta es importante, porque recoge el cómo los distintos grados de culpa comprenden a los
otros, de manera tal que en este caso si se responde por culpa levísima, se incluye con ello a la culpa
lata o grave y a la culpa leve.
- Art 2222 inc. 2 a propósito del depósito: A falta de estipulación responderá solamente de la
culpa grave. ***ojo, el 2222 comprende distintas situaciones, pero el inc. 2 se refiere a la mención
expresa sobre qué culpa se responda. ****
Entonces el artículo 1547 es una norma de índole supletoria, porque la primera manera que para
establecer el grado de diligencia es por medio de las propias partes en virtud de la autonomía de la
voluntad, y con ello se pueden introducir alteraciones. Sin embargo, estas alteraciones no solo pueden
venir de la voluntad de las partes, sino también pueden venir de la ley. Esto lo deja ver el art 1547 inc.
final, al decir lo siguiente “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”

Entonces las alteraciones pueden venir: a) de las partes o b) de la ley

a) Alteración del inc. 1 del 1547 por voluntad de las partes:
Esto lo establece el inciso final del 1547, porque las partes pueden alterar. Sin embargo, también existen
otras manifestaciones a lo largo código civil, que permiten entender que la voluntad por medio de la
voluntad de las partes estas pueden alterar el grado de culpa por el cual responde el deudor. estas
manifestaciones son:

➔ Ej.: Art 2222 inc. 1: “Las partes podrán estipular que el depositario responda de
toda especie de culpa”

Entonces lo que dice el 2222 es que, por virtud de la autonomía de la voluntad, son las partes quienes
pueden decidir porque culpa se responde. Ahora según la norma supletoria (1547) al depositario le
correspondería responder por culpa grave. Sin embargo, como rige la autonomía de la voluntad,
primeramente, las partes perfectamente son libres de decidir si el depositario responde por culpa levísima
o culpa leve. → ojo esto es distinto al caso en que las partes por ejemplo hayan decidido a que se responde
por culpa grave como lo dice la norma, y que después el acreedor por un ligero descuido del deudor quiera
hacer valer la culpa levísima o leve, esto no se podría hacer porque ya hubo una estipulación previa de
culpa grave.
Lo anterior es importante porque de acuerdo a la voluntad de las partes, estas pueden “jugar” con la
responsabilidad, es decir estas son libres de determinar el grado de cuidado y por consiguiente la
responsabilidad que corresponderá ante la falta de ese cuidado. Por lo tanto, las partes en un contrato,
por esta vía pueden agravar la responsabilidad del deudor, o la pueden atenuar. → Esto se verá en detalle
al estudiar las cláusulas modificatorias de la responsabilidad, es decir como las partes pueden modificar
la responsabilidad, porque por ej. en un contrato se puede acordar con la contraparte que si bien él tiene
la diligencia mínima, respondiendo originalmente por culpa grave, él va a tener que responder por culpa
levísima, por lo que en ese caso las partes están agravando la responsabilidad; o bien se podría acordar
que se atenuará la responsabilidad por ejemplo, cuando el deudor por disposición de la ley deba
responder por culpa levísima conforme al 1547, pero producto de la voluntad de las partes se acuerda,
que responda por culpa leve.
Además de poder estipular un agravamiento o atenuación de la responsabilidad, las partes por medio de
la autonomía de la voluntad pueden eximir de responsabilidad al deudor; salvo cuando se trate de dolo
propiamente tal y culpa grave. Entonces se establece la siguiente prohibición:

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Francisca Madrid

➢ Prohibición: Lo que no se podría hacer en un contrato por la autonomía de voluntad, es eliminar

la culpa grave cuando el deudor responde con este grado de culpa; en términos tales que las
partes quieren eliminar esta culpa grave para que no sea responsable de esta culpa. La razón de
esto es que la condonación del dolo fututo no vale, y justamente la culpa grave se asimila al dolo,
y en esos términos lo establece el art 44. → si se llegara a estipular esto, el contrato adolecería
de objeto ilícito por vulnerar una norma prohibitiva, trayendo como consecuencia la nulidad
absoluta
b) Alteración del inc. 1 del 1547 por disposición de la ley
Las alteraciones al 1547 también pueden venir por el lado de la ley. Ejemplos:
➔ 2222 inc. 3: Pero será responsable de la leve en los casos siguientes: 1º. Si se
ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para
depositario; 2º. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se
le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.
→ aquí la ley expresamente señala 2 casos en los cuales el deudor será responsable por culpa
leve
➔ Art 2236 a propósito del depósito: “El depósito propiamente dicho se llama necesario,
cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad
semejante” → Esta es otra norma que se altera por la disposición de la ley el tipo de
responsabilidad, el cual es el caso del depósito necesario que consiste en un depósito en el que
el depositante no tiene opción de elegir al depositario porque se ve presionado por algún tipo de
caso fortuito, ej. incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante. La consecuencia de ello
está determinada en lo que dispone el art. 2239 al señalar “La responsabilidad del
depositario se extiende hasta la culpa leve.” → entonces en el caso del depósito
necesario, el depositario responde HASTA culpa leve; por lo que la ley altera lo que dispone el art
1547 inc. 1, pero no es que éste deje de ser un contrato gratuito, de hecho, lo sigue siendo, solo
que la responsabilidad se ve alterada por la ley, ya que originalmente le correspondería responder
por culpa grave.
Prueba de la culpa:
En materia de responsabilidad contractual, la culpa se presume y por consiguiente, no se debe acreditar.
Por lo tanto, desde ya se puede advertir una gran diferencia con el dolo, porque el dolo no se presume,
sino que se debe acreditar.
En este punto hay una diametral diferencia con la responsabilidad extracontractual, es decir aquella
responsabilidad civil por delito o cuasidelito ya que, tanto en el dolo como la culpa, se exige prueba.
Entonces:
➔ En la responsabilidad extracontractual si hay culpa, la culpa se prueba (no se presume salvo
algunos casos) esto es por lo que dispone el art. 1698, el cual establece que la carga de la prueba
recae sobre quien alega o invoca la obligación o la extinción de esta. Ahora, al estar hablando de
responsabilidad extracontractual estamos dentro del ámbito de las fuentes de las obligaciones,
por tanto, el delito y el cuasidelito, es fuente de obligación porque genera obligación de
indemnizar perjuicios, y si es una fuente de la obligación de indemnizar, esta fuente se debe
probar (delito o cuasidelito); considerando además que el probar incumbe acreditar todos sus
elementos y dentro de los elemento del cuasidelito, está la culpa. Ej.: alego una obligación a un
sujeto que me atropelló, me corresponde probar que él me atropelló.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Que la culpa se presuma, se desprende del art. 1547 inciso 3º el que menciona lo siguiente: “La prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega” → el análisis de este artículo es el siguiente: “ hay una obligación y el
acreedor ya ha acreditado esa obligación porque de acuerdo al 1698 le corresponde, mientras que al
deudor le correspondería acreditar que el cumplió dicha obligación, por lo que tiene que acreditar el pago,
es decir acreditar que la obligación se extinguió. Ahora si el sujeto no ha acreditado la extinción de esta la
obligación sigue pendiente y no esta cumplida; y dado por hecho el incumplimiento luego de acreditada
la obligación y no acreditada su extinción, se entiende que ese incumplimiento es culpable. Por lo tanto,
este artículo permite establecer esta regla de presunción de culpa, porque la prueba de haber actuado
diligentemente recae sobre aquel que alega dicha diligencia. Además, permite agregar que la presunción
de culpa es una presunción simplemente legal y no de derecho (por ende, puedo probar lo contrario).
En base a lo anterior, surge el siguiente problema: A propósito de la culpa grave hemos dicho que de
acuerdo al art. 44 inciso 2º, ésta se equipara al dolo; por lo que fácilmente se podría concluir que, dado
que el dolo se prueba, esa culpa grave también habría que probarla. Para resolver esta incógnita, hay que
ver la equiparación que se hace a la culpa grave con el dolo, y para ello se analizarán dos posiciones en la
doctrina:
Para unos: la equiparación entre dolo y culpa grave implica una identificación, por lo tanto, ambos
son idénticos. Entonces a la culpa grave le debería aplicar el mismo régimen jurídico del dolo
Para otros (profesor): esta equiparación no llega a la identificación, porque la culpa grave y el dolo son
dos conceptos distintos. Además, el mismo art 44, permite construir la definición a la culpa y define al
dolo en incisos distintos. Esta posición si bien rechaza la identificación por ser conceptos diferentes, no
puede desconocer los términos del art 44 y por ende debe aceptar que hay aspectos en los que tienen un
mismo régimen jurídico, extendiéndose a dos aspectos principalmente:

• 1) Esta equiparación de la culpa grave al dolo, se presenta en cuanto a los efectos de la

responsabilidad en el sentido de que la indemnización de los perjuicios por culpa grave será más
amplia o intensa que los otros grados de culpa, y por ello se equipará al dolo. ¿Qué significa lo
anterior? Significa que hay una diferencia en el art 1558, en relación a que el deudor que deja de
cumplir una obligación por culpa responde por los perjuicios directos (en cuanto hay una relación
de causalidad) y previstos (en cuanto se han podido prever); mientras que el deudor que deja de
cumplir su obligación por dolo responde de los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Sin
embargo, el que no cumple su obligación por culpa grave, el deudor responde de los mismos
perjuicios que el dolo, es decir el deudor que deja de cumplir por culpa lata o grave, responde
por los perjuicios: directos, previstos e imprevistos.
• 2) También hay un mismo régimen jurídico entre la culpa grave y el dolor ¿Por qué? Porque dice
relación con la prohibición de condonar anticipadamente el dolo futuro y esa prohibición también
se extiende a la culpa grave de manera que no se puede excluir la responsabilidad por culpa grave
anticipadamente.
Cabe preguntarse ¿Por qué se aplican las reglas propias del dolo, a la culpa grave? → porque aquel deudor
que incurre en culpa grave incurre en una culpa tan grosera y tan intensa, que es difícil trazar una línea
clara ente lo que es la intención u obrar a sabiendas de causar un daño a otro con lo que es el descuido.
Entonces en atención a eso se le hace responsables de los mismos perjuicios que el dolo, y también se
prohíbe renunciar anticipadamente a esta culpa.
¿Qué pasa realmente con la prueba en la culpa grave?
➔ Existe una posible tercera consecuencia entre la equiparación del dolo y culpa grave y es la
siguiente: Se sostiene que debiéndose probar el dolo, se debe también probar la culpa grave, es
decir si el deudor deja de cumplir con culpa grave el acreedor deberá acreditar que el deudor fue

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 Responsabilidad civil- Mujica.
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quien deja de cumplir con culpa grave, de la misma manera que tendría que acreditarlo si el
acreedor sostiene que el deudor deja de cumplir con dolo. Entonces, además de aplicar el mismo
régimen jurídico entre culpa grave y dolo, en relación a los daños y la prohibición de exclusión
anticipada de la culpa grave, también se les está aplicando el mismo régimen en el punto de la
prueba del dolo, ya que tanto dolo como culpa grave se deben probar.
Pese a lo anterior, para ver si esta tercera “equiparación” es la correcta, hay que distinguir en entre las
dos posiciones ya habladas:

• La primera posición es decir que hay una identificación entre dolo y culpa grave, se debiera estar
de acuerdo con esa conclusión en materia de prueba, es decir tanto la culpa grave y el dolo se
prueban.
• Sin embargo, aquellos que sostienen que no hay una identificación, sino que son instituciones
distintas, no se acepta esta tercera consecuencia en materia de prueba entre dolo y culpa grave.
En consecuencia, para la segunda posición, es decir aquellos que no aceptan la equiparación de dolo y
culpa, y solo aceptan las dos equiparaciones ya mencionadas; la culpa grave se presume y no hay que
acreditarla → esto es lo que al profesor le parece razonable porque:
- Culpa grave y dolo, son instituciones distintas, pese a que la ley las equipare.
- Sin embargo esa equiparación no resulta razonable extenderla en materia de prueba; porque la
equiparación de la culpa grave al dolo es una cuestión que debiera perseguir favorecer al acreedor, ya
que ese deudor que ha dejado de cumplir con una culpa tan grosera merece el mismo tratamiento en
el que ha incurrido en dolo, siempre que sea en relación a los perjuicios a indemnizar y a no condonar
esta situación anticipadamente; pero resulta absurdo llegar al extremo de que por favorecer al
acreedor se le está a la vez perjudicando. Pero ¿Por qué se le estaría perjudicando al acreedor si ambas
instituciones se llegan a equipar en materia de prueba? Porque al someter en materia de prueba al
mismo régimen a la culpa grave y al dolo, se le está imponiendo al acreedor una carga, y por ende
deberá probar la culpa en circunstancias que si fuera otro grado de culpa (leve o levísima) ese acreedor
quedaría liberado de la prueba, por lo tanto, el acreedor saldrá perjudicado.
- Por lo anterior, es mucho más conveniente para el acreedor que la culpa grave se presuma, y no que
se deba probar, ya que probar incumbe una carga pesada para él.
- El articulo 1547 inc3, establece que la diligencia debe acreditarla aquel que señala haber actuado
diligentemente y por ende no establece ninguna diferencia en atención al grado de culpa detrás de esa
diligencia.
Se termina el análisis de la culpa, y terminado su análisis ya se entiende estudiado el elemento subjetivo
en la responsabilidad contractual, es decir la imputabilidad subjetiva en razón al dolo y la culpa.
Ahora es oportuno analizar, aquella situación donde puede haber un incumplimiento, daño relación de
causalidad, pero no habrá responsabilidad civil y ello es el la figura del caso fortuito o fuerza mayor.
Caso fortuito o fuerza mayor (CF o FM)
Definición legal art 45 CC: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Terminología de caso fortuito o fuerza mayor:

• Se suele entender que las expresiones “caso fortuito” y “fuerza mayor” son sinónimas, siendo lo
mismo, y la jurisprudencia se ha expresado en la misma dirección.

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Francisca Madrid

Es importante mencionar la terminología ya que en los proyectos de CC, y en uno de ellos que era el
proyecto inédito se definía a esta institución en los siguientes términos:
✓ Se llaman casos fortuitos aquellos imprevistos a los que no es posible resistir, como naufragios,
terremotos, apresamientos de enemigos, actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público. El caso fortuito se llama fuerza mayor cuando consiste en un hecho del hombre, como
en los dos últimos ejemplos, o sea el apresamiento de enemigo y acto de autoridad ejercido por
un funcionario público.
✓ En definitiva, esa norma del proyecto inédito que era el art 44, reserva la idea de caso fortuito
para los eventos de la naturaleza, mientras que la idea de fuerza mayor, para los hechos del
hombre.
Pese a lo anterior, hoy en la actualidad es fuerza mayor o caso fortuito, siendo ambos términos referidos
a lo mismo, sin distinción.
Ahora, hay distintas expresiones que se han generado a lo largo del tiempo sobre caso fortuito o fuerza
mayor, por ejemplo:
o bisdivina, que se refiere a la fuerza divina
o facufataris, que se refiere a predicción del destino.
En definitiva, son expresiones que se utilizaron también para referirse al caso fortuito o fuerza mayor, y
que pretenden dar cuenta de una situación que para el sujeto es imprevista y a la cual no se puede
sobreponer, de ahí el aforismo “a lo imposible nadie está obligado”, excluyendo dolo y culpa.
El CC en su art 45 da ejemplos como naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.; pese a ello hay otros artículos que interesan
mencionar:

• Art 788 CC: “El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los
animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los
mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su
hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia
u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales
perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.” →
para efectos del caso fortuito o fuerza mayor, interesa este inciso es decir el 2, entonces pone
como ejemplo de CF o FM una epidemia.
• Art 934 CC: “Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala
condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por
caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización;
a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no
lo hubiera derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella.” → este articulo mención otros ejemplos de caso fortuito, como rayo, terremoto,
avenida de agua.
En la jurisprudencia también se pueden encontrar múltiples ejemplos de CF o FM.
Comentarios que se pueden hacer en relación a la definición del art 45:
✓ Caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinónimas, y así lo entiende la mayoría de la doctrina
y la jurisprudencia.

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Francisca Madrid

✓ De acuerdo a esta noción, la idea de CF O FM se configura en torno a dos elementos: 1)

Imprevisibilidad y 2) Irresistibilidad. Hay algunos autores que incluyen un tercer elemento, que
no es señalado por la ley en el artículo 45, pero pareciera ser lógico y este tercer elemento es que
haya ausencia de la intervención del deudor. Este tercer elemento se desprende del art. 1547 inc.
2.
Análisis de los elementos del caso fortuito:
1) Imprevisibilidad: Este elemento se desprende claramente del art 45, pero ¿Qué significa imprevisto?
Imprevisto etimológicamente significa nunca antes visto, fuera de conocimiento anticipado. La
imprevisibilidad no es un concepto fácil de analizar sin una referencia al caso concreto, sin una referencia
al contexto. En este sentido la imprevisibilidad se entiende en sentido absoluto o relativo:
- Sentido Absoluto: sigue en parte el lado etimológico de la palabra y se entiende que el imprevisto es
lo nunca antes visto, es algo que no se puede visualizar aun con señales e indicios.
Ahora, se podría señalar que se da un concepto absoluto del imprevisto, pero la verdad es que
dentro de los caracteres de la imprevisibilidad se sostiene que esta es relativa, ¿Por qué? Porque el
sentido absoluto define al imprevisto como algo nunca antes visto, y tal sentido es como si ese algo
nunca ha ocurrido, por ende, es “erróneo” pensar que el CC está concibiendo el imprevisto en su
sentido absoluto, porque no se puede pretender que el caso fortuito es una acontecimiento que
nunca ha ocurrido, de hecho, todo lo contrario, ya que el caso fortuito son situaciones que han
ocurrido. Por lo tanto, el problema no va por un hecho que nuca ha ocurrido, ya que eso es imposible
pues todo ha ocurrido; Entonces, la concepción de caso fortuito se concibe más bien, desde el punto
de partida de las probabilidades de que algo ocurra; por ende, la imprevisibilidad se debe seguir
desde el sentido relativo:
- Sentido relativo: el profesor Fernando Fuello (a este sigue el profesor) que trata de manera amplia
este tema y señala 3 caracteres que abordan la imprevisibilidad:
a) Es un concepto relativo: Al ser un concepto relativo, la imprevisibilidad se debe entender como un
problema de probabilidades, por lo tanto, la imprevisibilidad exige un cálculo de probabilidades sobre el
acontecer de un hecho puntual. Y señala que la mayor o menos frecuencia que genera un acontecimiento
contribuye a fijar en su determinado plazo si el hecho era o no previsto por el deudor
Dentro de este análisis es fundamental tener presente el cómo el suceso se presenta cuáles son
circunstancias y que diligencia debe desplegarse por los sujetos para prever o calcular la probabilidad del
acaecimiento de un determinado hecho.
Ejemplos:

• Un movimiento sísmico, dependerá del lugar en el que se produzca, porque un movimiento

sísmico de cierto grado, en nuestro país, no es una cuestión poco probable de que ocurra, pero
si puede serlo en otros países.
• Lluvia abundante, que puede ser un fenómeno muy común en ciertas zonas geográficas, pero a
la vez puede ser un fenómeno muy extraño en otras. Ej., lluvia abundante en Valdivia, no es algo
raro, pero si puede serlo en otras regiones.
b) Es una cuestión de caso concreto: esto va de la mano con que es un concepto relativo → la previsibilidad
de un determinado hecho es una cuestión que se deberá analizar en cada caso concreto respecto de la
situación puntual que se presenta. De esta manera, se puede decir que no hay casos ideales de fenómenos
que sirvan como medida para determinar un caso fortuito, ya que se debe si o si analizar cada caso en
concreto.

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c) La previsibilidad depende de la conducta del sujeto: el individuo que está obligado a cumplir debe
comportarse en la forma de eliminar en lo posible los riesgos pertinentes. Existe una exigencia en la
conducta del sujeto, en donde deberá tomar medidas de precaución, absteniéndose de provocar sucesos
peligrosos. Por ende, lo previsible e imprevisible no se puede analizar considerando pasivamente al
deudor, porque habrá que considerar necesariamente la actividad del deudor.
Ejemplos:
- incendio que se produce a raíz de un cortocircuito en una instalación; este incendio se puede
considerar CF o FM, pero ¿Qué pasa si ese incendio se produce en una bodega que tiene una instalación
eléctrica precaria? Hay que ver, por medio de la conducta del sujeto, en qué medida era previsible que
ese incendio se pudiera desencadenar. Claramente si la instalación eléctrica era precaria, el suceso del
incendio si era previsible, y la imprevisibilidad era bastante lejana.
- Accidente producido como consecuencia de que se pincha una rueda del neumático. Obviamente si
ese accidente se produce por un neumático en el que ya no le queda “dibujo” y que esta plano, es
obvio que la imprevisibilidad es bastante lejana, debido a que el actuar del sujeto influye; por lo que el
sujeto si pudo prever ese suceso.
2) Irresistibilidad: consiste en aquello que no es posible resistir, es decir el hecho es inevitable. Por lo
tanto, hay una imposibilidad absoluta de evitar el hecho y sus consecuencias. Entonces, ni el deudor, ni
persona alguna se encuentran en condiciones de poder sobreponerse a ese hecho. Esta imposibilidad de
poder sobreponerse al hecho y a sus consecuencias puede ser:
o imposibilidad física o natural: se dará cuando no hay condiciones materiales que permitan al
sujeto realizar el hecho debido; es decir materialmente el sujeto no está en condiciones de dar
la cosa (obligación de dar), no puede realizar el hecho (obligación de hacer), o no se puede
abstener algo que debía no hacer (obligación de no hacer)
o Imposibilidad jurídica: se dará cuando el sujeto materialmente pueda realizar el hecho, por lo
que puede dar hacer o no hacer, sin embargo. jurídicamente no puede dar, hacer o no hacer,
por la existencia de una norma o razón jurídica a la cual no se puede sobreponer.
Al hablar de irresistibilidad, debemos entenderla como una irresistibilidad absoluta, o sea nadie es capaz
de hacerlo, y el sujeto mismo se encuentra imposibilitado de poder hacerlo.
La imposibilidad absoluta hay que distinguirla de la imposibilidad relativa:

• La imposibilidad relativa plantea una situación donde se puede realizar el hecho, pero realizar el
hecho significara una carga importante, es decir desplegar una conducta en términos más
onerosos, y que le puede significar un daño importante, por ejemplo, daño patrimonial. Estas
situaciones donde no hay imposibilidad absoluta, no son contempladas dentro del caso fortuito,
sino más bien es abordada desde otra institución, que la abordaremos más adelante y que es la
teoría de la imprevisión. Esta teoría aborda situaciones en las que el deudor puede desplegar la
conducta debida, pero al desplegarla, le significara una excesiva onerosidad sobreviniente. Por
ejemplo: del hemisferio norte una empresa debe llevar las mercaderías a la zona del atlántico;
eso se puede hacer a través del canal de panamá, pero ahora, supongamos que por circunstancias
extraordinarias este canal está destruido e imposibilitado de utilizar. Esa empresa que debe llevar
las mercaderías perfectamente podría llegar al puerto de Valparaíso, y cumplir con su prestación,
pero con una onerosidad sobreviniente no menor, ya que deberá dar toda la vuelta y eso le va a
implicar un costo de navegación muy superior al que tenían proyectado, Entonces ¿Qué hacemos
frente a un hecho que es imprevisto pero no irresistible? ¿hay que cumplir? Esas y otras son las
preguntas que se desarrollan a propósito de esta teoría.
• La imposibilidad absoluta, en cambio es cuando nadie es capaz de hacerlo, y en este sentido
debemos entenderla para el caso fortuito o fuerza mayor.

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A propósito de la irresistibilidad, es importante considerar el grado de diligencia respecto del cual el sujeto
se ha hecho responsable, es decir para entender como el deudor se sobrepone a este hecho, hay que
analizar el grado de diligencia.

• Culpa levísima: pudiera ser que de acuerdo al grado de diligencia (el mayor) que le
corresponde al deudor, este debiera ser capaz de sobreponerse a esa irresistibilidad, es decir
con un mayor despliegue de diligencia se podría realizar finalmente el hecho,
• Culpa grave: el sujeto en ningún caso está expuesto a tener que desplegar un poco más de
cuidado para sobreponerse a una situación irresistible
• Culpa leve: si al deudor le exigen diligencia media, no es mucho lo que le pueden exigir para
sobreponerse a ese hecho que se plantea como irresistible.
Entonces la resistencia del deudor es variable y hay que analizarla según el tipo de diligencia que debe
observar el deudor.
Ahora, el impedimento o la irresistibilidad puedes ser de consecuencias definitivas o de consecuencias
transitorias.
➔ Consecuencias definitivas, implica que el sujeto no podrá permanente sobreponerse a ese hecho
➔ Consecuencias transitorias: el impedimento es de consecuencia temporal, por un tiempo el sujeto
no se podrá sobreponer, pero después de un tiempo si, y lo que pasara es que producto de este
hecho imprevisible e irresistible, no se podrá cumplir la obligación a tiempo, pero finalmente si
se podrá cumplir. En este caso, se produce el efecto de que la mora no será imputable, por lo que
el sujeto deudor no deberá responder de indemnización por la demora.
3) Ausencia de la intervención del deudor: el art 45 no considera este como 3 elemento del caso fortuito,
pero si lo hace el 1547 inc 2. A lo que se refiere este tercer elemento es que el hecho imprevisto e
irresistible, debe ser por una causa extraña al deudor, quien no tuvo que haber sido el causante de la
situación imprevista e irresistible.
Ojo: la ausencia de la intervención del deudor, no quiere decir que el deudor no haya actuado con culpa,
sino más bien, se refiere a la culpa en la producción del hecho imprevisto e irresistible; que no es lo mismo,
porque “un sujeto puede haber dejado de cumplir por culpa, pero otra cosa es que el hecho imprevisto e
irresistible se haya producido en cierta medida por intervención de la culpa de este deudor”.
Efectos del caso fortuito:
a) Exención de la responsabilidad por incumplimiento definitivo: Significa que el deudor queda exento de
responsabilidad, por no haber cumplido la obligación íntegramente, es decir por haber existido una
inejecución o bien se estará exento de responsabilidad por haber cumplido la obligación en forma
defectuosa (se cumple, pero en parte). Si hay caso fortuito o fuerza mayor y como consecuencia de eso
un incumplimiento definitivo, no habrá posibilidad de exigir la ejecución forzada, ya que es una situación
que excluye la culpa o el dolo del deudor, y con ello tampoco habrá indemnización de perjuicios. Esto se
reconoce en los siguientes artículos:
✓ Art. 1547 inc. 2 CC “el deudor no es responsable del caso fortuito”
✓ Art. 1670 CC: este artículo es el primero del título del libro cuarto que trata el modo de extinguir
de la pérdida de la cosa debida, y este art. establece que cuando el cuerpo cierto que se debe
perece o porque se destruye o deja de estar en el comercio, se extingue la obligación. En el fondo,
se extingue la obligación y con ello no hay cumplimiento por naturaleza o equivalencia y se acabó
sin consecuencias de ello, pero hay excepciones que mencionaremos más adelante.

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✓ Art 1556: artículo que recoge los distintos tipos de incumplimiento: Incumplimiento definitivo y
temporal. Ahora dentro de la denominación que se da de incumplimiento definitivo se
contemplan dos situaciones: inejecución e incumplimiento imperfecto
b) Exención de responsabilidad por el incumplimiento temporal: hay una obligación que se cumple, pero
de forma tardía (incumplimiento transitorio o temporal). Se trata de que no se cumple la obligación de
manera íntegra por caso fortuito. Aquí se genera un perjuicio al acreedor, pero no se indemniza porque
es considerado caso fortuito. Esto lo señala el art. 1558 inciso 2º “La mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.”

Lunes 31 de agosto

Casos en los que no se producen estos efectos propios del caso fortuito → es decir casos donde si hay
caso fortuito o fuerza mayor pero no se produce los efectos de este:
a) El incumplimiento definitivo sobreviene por caso fortuito que ocurre dentro de la mora del deudor: el
deudor no puede cumplir porque ocurrió un caso fortuito, pero resulta que el caso fortuito viene a caer
cuando el deudor ya estaba en mora de cumplir su obligación. Se persigue sancionar a ese deudor, no
permitiendo que se excuse del cumplimiento de la obligación por una situación que se ha producido
estando en mora, de manera tal que, si ese deudor no hubiera estado en mora, la obligación se hubiera
cumplido, y el caso fortuito no hubiera tenido ninguna incidencia en el cumplimiento de la obligación; por
lo tanto, el deudor responde. Esto esta mencionado en el artículo 1547 inc. 2 primera parte “El deudor
no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora”
Esta excepción, a su vez tiene una contra excepción, y que consiste en lo siguiente “si bien el caso fortuito
que opera mientras en deudor está en mora, no debiera producir la exención de responsabilidad, esta
contra excepción propone que si puede producir la exención de responsabilidad aun cuando el caso
fortuito se haya dado dentro de la mora del deudor”.
Por lo tanto, esta contra excepción postula que se vuelve a la regla general y ocurre en aquellos casos en
los que, producido el caso fortuito en mora del deudor, se tratare de un hecho que igualmente hubiera
producido la destrucción o perecimiento de la cosa en poder del acreedor, o sea, pese a que, si el deudor
hubiera entregado la cosa a tiempo, el caso fortuito habría sobrevenido igualmente, estando la cosa ya
en poder del acreedor. Entonces el que no se destruyera la cosa, era un hecho inevitable. Se estima que,
si esta contra excepción no estuviera, se estaría favoreciendo injustamente al acreedor porque se estaría
asegurando el valor de la cosa, por ello lo que busca o persigue esta contra excepción es no favorecer
injustamente al acreedor. Lo contemplan claramente tres normas: (no interesa sabérselas de memoria,
pero sí identificarlas a propósito de que materia están)

• art. 1547 inciso 2º

• art. 1590: Norma a propósito del pago y señala cómo debe hacerse el pago
• art. 1672 → esta norma, que está dentro de las normas de la pérdida de la cosa debida y pareciera
que es un poco más completa que las dos anteriores porque señala qué pasa por la indemnización
de la mora.
b) Cuando las partes han convenido que el deudor responderá por caso fortuito (convención de las partes):
hay una aplicación de la autonomía de la voluntad, que emana de la aplicación del art. 12 CC y 1545 CC.
Hay una renuncia por parte del deudor, a que se pueda aplicar el caso fortuito como eximente de
responsabilidad por incumplimiento temporal o definitivo. Esto se materializa a través de las cláusulas
modificatorias de responsabilidad → recordar que estas cláusulas pueden agravar, o atenuar la

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responsabilidad, pero en el caso de que se esté renunciando al caso fortuito, se estaría agravando la
responsabilidad; esto está reconocido en los siguientes artículos:

✓ art 1547 inc. final: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las
partes.”
✓ art 1673 “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en particular, se observará lo pactado”

c) Cuando la ley pone de cargo del deudor el caso fortuito, alterando la regla general: aquí ya no hay
acuerdo de voluntades entre partes, sino que es la propia ley la que introduce la alteración de la regla
general. Esto está reconocido en el inciso final del art 1547.

• Ejemplo art 1676 “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido
alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían
producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor →
consiste en aquel deudor que hurta o roba una cosa, no le será permitido alegar exención de la
responsabilidad por caso fortuito y aun cuando la cosa se destruya cuando este en poder del
acreedor (por lo tanto, tampoco hay contra excepción)
d) El caso fortuito que sobreviene por culpa del deudor: Es un caso bien discutible porque se critica que en
el caso de haber culpa del deudor, no habría caso fortuito y no se configura aquello respecto de lo cual
estamos configurando una excepción. → Sin embargo, esto quiere identificar el tercer elemento del caso
fortuito, en el sentido de que es necesario que el hecho sea totalmente ajeno al deudor, por lo que éste
no tuvo que haber intervenido de manera alguna en la ocurrencia del hecho; de manera tal que, si se
produce un caso fortuito y en la ocurrencia de ese caso fortuito se puede observar intervención del
deudor, ese caso fortuito no produce el efecto de eximir de responsabilidad.
La prueba del caso fortuito
El caso fortuito debe ser acreditado.
Quién lo acredita: A quién corresponde acreditarlo y debe ser quien lo alega. En definitiva, aquel que
pretende liberarse de su responsabilidad producto del caso fortuito. Deberá acreditarse lo siguiente:

• La efectividad del hecho al cual se le atribuye el caso fortuito o fuerza mayor.

• La relación de causa- efecto, ósea la relación de hechos y resultados; es decir acreditar que
ocurrido un hecho y en razón de ese hecho, no se ha podido cumplir con la obligación. → en
definitiva, acreditar la relación de causalidad
• Que concurren los requisitos del caso fortuito (imprevisible, irresistible, ausencia de intervención)
Esto se desprende de diferentes normas:
➢ Art 1698: norma más general porque es la primera norma que el cc establece en materia de
prueba. Por lo tanto, la carga de prueba la acredita quien alega. En este caso, al invocar el caso
fortuito, estoy invocando una extinción de la obligación.
➢ Art 1547 inc 3: señala que la prueba del caso fortuito corresponde al que la alega.
➢ Art 1674: El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. / Si estando
en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del
acreedor, será también obligado a probarlo. → el deudor es obligado a probar el caso
fortuito de quien alega” y el inciso segundo señala probar el caso de la contra excepción.
➢ Art 1671: está dentro del modo de extinguir de la cosa debida, y esta norma es de suma
importancia, ya que beneficia al acreedor, porque “siempre que la cosa perece en poder

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del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya”. En el fondo está
presumiendo la culpa. Esta presunción es simplemente legal (admite prueba en contrario) y esta
presunción está en armonía con el 1547 en cuanto a la presunción de la culpa
En el código de comercio en materia de contrato de seguro hay una excepción, en el sentido de que se
presume el caso fortuito, y ese artículo es el actual 531.
Sobre este tema, estaba la norma que era el art. 539 del código de comercio, pero las materias del
contrato de seguro fueron modificadas en el año 2013 por la ley 20.667 y la norma equivalente quedó en
el art. 531 del mismo código.
El art. 539 disponía “el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito”. Ósea, establecía una
presunción simplemente legal del caso fortuito porque señalaba “el asegurador puede acreditar que ha
sido causado por un accidente que no le constituye responsable por sus consecuencias según lo convenido
o la ley”.
Actualmente, el art. 531 que se titula como presunción de cobertura y excepciones, señala: “El siniestro
se presume ocurrido por un evento que hace responsable a la aseguradora”. Es lo mismo que lo anterior,
pero sin restringirlo al caso fortuito.
Actos o hechos de un tercero
Si uno se va al concepto del caso fortuito, perfectamente queda que el hecho provenga de un tercero.
Recordar que CF o FM, de acuerdo a la doctrina nos sinónimos, y no hay diferencia, pero tal como se
destacó el proyecto inédito diferenciaba ambos conceptos. Ahora independiente de la terminología, hay
que entender que el hecho de un tercero puede constituir un caso fortuito, y no solamente lo constituirá
el hecho de la naturaleza. En este punto es fundamental hacer la siguiente distinción:
- Si el tercero es una persona por el cual responde el deudor: en este caso, el tercero equivale al propio
deudor, es decir, el hecho del tercero es un hecho por el cual el deudor responde y por ende no hay
caso fortuito. Esto está dicho en forma clara en el artículo 1679 CC “En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable” → es una norma que lo
que hace es establecer la responsabilidad por un hecho ajeno, en materia de responsabilidad
contractual.

Por ejemplo: hace un tiempo se incendió un tractor, y ese incendio se alegó como consecuencia de cas
fortuito y por ende el arrendatario decía no ser responsable. El punto es que el tractor estaba siendo
utilizado por empleados del arrendatario y por lo tanto es responsable de manera tal que se pudo
considerar por parte del tribunal que ahí no había caso fortuito. Por lo tanto, el empleador que era
arrendatario no podía argumentar que había caso fortuito, porque si bien el incendio que destruyó el
tractor provenía del hecho de un tercero, ese tercero no era cualquiera ya que era por quien responde
el deudor (arrendatario).
También aquí juega un rol importante el 1671 “Siempre que la cosa perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.”
Finalmente, la concurrencia de ambas normas permitió al tribunal descartar la concurrencia de caso
fortuito.
- Si el tercero es persona ajena de la cual no es responsable el deudor: en este caso no hay una
identificación del deudor con el tercero, sino que el hecho del tercero sí es un caso fortuito. No
obstante, en este caso, la ley ampara al acreedor y lo que hace es concederle un derecho que es exigirle
al deudor que le ceda las acciones que tiene en contra del tercero, como por ejemplo si al vecino del
deudor se le incendia la casa y el fuego destruyó la cosa debida. Este derecho está reconocido los
siguientes artículos

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Francisca Madrid

➢ Art 1677 “Aunque por haber perecido la cosa, se extinga la obligación del deudor,
podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el
deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa” → aquí la
cosa perece por el hecho de un tercero, y como es tercero ajeno al deudor, se considera caso
fortuito. Sin embargo, la ley le concede al acreedor el derecho de exigir que el deudor le ceda las
acciones que tiene contra el tercero.
➢ Art 1590 inciso 1º y final; también lo reconoce a propósito del pago. → En el inciso primero se
refiere a un caso donde el deudor es responsable por el tercero, mientras que el inciso final se
refiere al caso donde el deudor no es responsable del tercero, reiterando el derecho del acreedor
a que se le cedan las acciones.
Entonces: De estos dos casos solo en el segundo hay caso fortuito.
Ahora; se desarrollará el modo de extinguir que se construye en torno al caso fortuito.
Modo de extinguir por la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor
Este título se puede denominar de forma más corta:
- imposibilidad sobrevenida por caso fortuito.
Aquí es aplicable el modo de extinguir que enuncia el art 1567 nº7 → Por la pérdida de la cosa que
se debe”. Sin embargo, el título de esta materia no será modo de extinguir de la perdida de la cosa que
se debe, sino “modo de extinguir por la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor”, y
estará titulado así porque al profesor le parece que esta denominación es la más correcta y la más
explicativa, porque en esa denominación, se contiene cada uno de los puntos que configura este modo
de extinguir las obligaciones (1567 n7). Además, esta denominación, no tiene nada de extraño porque el
código civil italiano de 1942 así denomina a este modo de extinguir las obligaciones en su artículo 1256.

➔ Art 1256 CC italiano de 1942: “la obligación se extingue cuando por una causa no
imputable al deudor, la prestación se hace imposible”

¿Por qué esta denominación? Porque el título XIX del libro IV de nuestro código civil, contiene todos los
artículos mencionados a propósito del caso fortuito y denomina a este modo de extinguir las obligaciones
como la perdida de la cosa debida y a juicio del profesor, eso pudiera producir la tendencia de restringir
este modo de extinguir las obligaciones solamente a una obligación de dar una especie o cuerpo cierto
porque si uno va al contenido de los artículos 1670 y sgts, la verdad de las cosas es que siempre se refiere
a la perdida de la cosa especie o cuerpo cierto. Sin embargo, perfectamente se podría sostener que bajo
la denominación de “perdida de la cosa que se debe”, se podría interpretar que la expresión “cosa debida”,
en términos más amplios, podría corresponder a un hecho o una abstención.
Entonces, este modo de extinguir las obligaciones, además de aplicarse a las obligaciones de dar, se debe
aplicar también a las obligaciones de hacer y no hacer ¿Por qué? Porque también puede ocurrir que por
caso fortuito el sujeto no pueda desplegar el hecho que se había obligado a realizar, o bien no se puede
obtener a hacer lo que no debía hacer.

03 de septiembre.
En consecuencia, se adopta el nombre de “modo de extinguir por la imposibilidad sobrevenida por causa
no imputable al deudor” por sobre el nombre de modo de extinguir de perdida de la cosa debida,
porque es más amplio y más explicativo.
- Más amplio porque se extiende a las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

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- Mas explicativo porque comprende cada uno de los elementos de este modo de extinguir: 1)
imposibilidad, 2) imposibilidad sobrevenida y 3) imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al
deudor
Análisis de estos tres elementos que compone este modo de extinguir (Imposibilidad sobrevenida por
causa no imputable al deudor):
1) Imposibilidad: esto dice relación con la irresistibilidad como elemento del caso fortuito, porque
hay un deudor que se encuentra impedido de dar cumplimiento a la obligación o de realizar la prestación
debida (dar, hacer o no hacer). Esta imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que no debe haber
posibilidad alguna de sobreponerse a esta situación. OJO: no se tara de que hay más dificultad para
cumplir, porque en ese caso es otra situación, que es el de la teoría de la imprevisión
Esa imposibilidad en cuanto a su origen puede ser:
✓ De carácter física (natural): no se puede realizar la prestación por razones materiales.
✓ De carácter jurídica: físicamente se puede dar hacer o no hacer, pero hay una razón jurídica que
impide, ej; Pedro se pudo haber obligado a no demoler el edificio comprado, pero hay una
disposición de autoridad que lo obliga a demolerlo. O bien, tratándose de obligaciones de dar,
puede darse el caso en que hay una norma legal que prohíbe la enajenación de un determinado
bien (deja de estar en el comercio). Todo esto se reconoce en el art 1670.
2) imposibilidad sobrevenida: dice relación con estar frente a una imposibilidad que no sea coetánea con
el nacimiento de la obligación, es decir que esta imposibilidad se presente con posterioridad al nacimiento
de la obligación. Lo anterior, porque, ¿Qué pasaría si la imposibilidad fuera coetánea al nacimiento de la
obligación? Este es el problema dado que al momento de constituirse la obligación no hay objeto, por lo
que hay un problema de falta de objeto. Si la obligación es de hacer o no hacer, hay imposibilidad de
realizar el hecho en el momento, y también habría falta de objeto. Ahora, si hay imposibilidad física de
realizar hay falta de objeto, pero si hay imposibilidad jurídica habría objeto ilícito conforme al 1461.
Entonces o anterior permite distinguir aquellos casos en los que la imposibilidad constituye una falta de
objeto o bien objeto ilícito (1461)
3) imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor (dolo - culpa) dice relación con que el
sujeto no debe haber contribuido a generar esta imposibilidad, es decir la imposibilidad sobrevenida debe
ser por caso fortuito. Esto es importante porque permite distinguir una imposibilidad sobrevenida que
actúa como modo de extinguir vs una imposibilidad sobrevenida que no actúa como modo de extinguir
dando paso a la responsabilidad contractual. Entonces:
❖ Imposibilidad sobrevenida por causa no imputable: se extingue la obligación.
❖ Imposibilidad sobrevenida por causa imputable al deudor: no se extingue la obligación, sino que ésta
cambia de objeto y en definitiva lo que era, dar, hacer o no hacer, ahora será dar una determinada
cantidad de dinero (indemnización de perjuicios)
La concurrencia de estos tres elementos es copulativa, para que se de este modo de extinguir.
Identificación de estos elementos en las normas del Código en la ley, y aplicación en las obligaciones de
dar, hacer y no hacer.
En las obligaciones de dar respecto de especie o cuerpo cierto: situación regulada por el CC en los artículos
1670 a 1680 (Libro IV Titulo XIX)
Aquí el código se refiere a un modo de extinguir denominado pérdida de la cosa debida que en es una
cosa, y no un hecho.

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Francisca Madrid

a) Imposibilidad: art 1670 cc. → Pone supuestos en los que el objeto puede perecer; y puede ser porque
se destruye, porque desaparece y se ignora su existencia o bien, porque deja de estar en el comercio. En
definitiva, reconoce situaciones donde hay una imposibilidad física o material y también donde hay una
imposibilidad jurídica.
Que la cosa se destruya, ya se analizó también a propósito del 1486 inc. 3 “todo lo que destruye la
aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se
destina, se entiende destruir la cosa”

b) Sobrevenida: no hay norma expresa que se refiera a este elemento. Sin embargo, aquí sí se puede
distinguir en base a nuestro conocimiento, que una cosa es la aplicación del 1461 que dice relación con
los elementos del acto jurídico y el objeto en específico, es decir problema que dice relación con la validez
del acto jurídico y una eventual nulidad, cambio los art 1670 y sgts, dice relación con algo completamente
distinto que son los efectos de la obligaciones.
c) Por causa no imputable al deudor: la verdad es que cobra aplicación todo lo que vimos en relación a la
culpa, dolo y CF, el artículo fundamental es el art. 1547. Ahora respecto del modo de extinguir también
cobra relevancia el art. 1672 inc. 1, en donde nos señala que si hay CF ocurriría lo que dispone el art. 1670,
que será cuando el cuerpo cierto que se debe perece por una razón no imputable. Entonces el art. 1672
señala que la obligación del deudor subsiste solo que varía el objeto.
Ahora, hay que identificar cuáles son los casos en que la perdida se genera por una imposibilidad
sobrevenida que no es imputable al deudor por eso interesa identificar las distintas situaciones en que
este requisito (no imputable) concurre;
i. Cuando se ha configurado caso fortuito: se desprende del art 1547 inc 2 al señalar que el “deudor no
es responsable del caso fortuito”, también interesa mencionar las normas de 1670 y siguientes;
en específico el 1672 inc 1, porque señala la situación contraria.
ii. Cuando la cosa perece por el hecho de un tercero: hay que distinguir si ese tercero es dependiente del
deudor, o independiente del deudor (tercero ajeno); porque si se trata de un tercero dependiente del
deudor, no hay caso fortuito y hay responsabilidad, en cambio si se trata de un tercero ajeno al deudor, si
habrá caso fortuito. Esto esta mencionado en los sgts artículos:
▪ Art 1679: “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable” en este artículo no opera el modo de
extinguir (Imposibilidad sobreviniente x causa no imputable al deudor) porque falta la causa
no imputable al deudor.
▪ Art 1590 dentro de las normas del pago, al señalar “o de las personas por la que es
responsable el deudor” y también se señala en su inc final.

iii. Mora de acreedor en recibir la cosa: La mora del acreedor es distinta a la mora del deudor, porque la
mora del acreedor dice relación en aquellas situaciones en que el acreedor no colabora en la prestación
del deudor o bien, lisa y llanamente se niega a recibir la prestación del deudor.
Entonces, aquí hay un caso en que la imposibilidad sobrevenida de extinguir la obligación, no obstante
haber culpa por parte del deudor, opera el modo de extinguir las obligaciones porque la imposibilidad
sobrevenida ocurre dentro de la mora del acreedor en recibir la cosa. Entonces, si por ejemplo, Juan es
deudor, y Pedro acreedor, mientras que este último (Pedro) está en mora de recibir la cosa, y sucede el
caso en que durante la mora del acreedor, la cosa perece por culpa del deudor ¿Qué pasa ahí? no habrá
responsabilidad para el deudor (siempre que se trate de culpa leve o levísima). → Esta situación no se
puede extender en aquellos casos donde hay culpa grave o dolo. Esto se reconoce en el art 1680 cc al
señalar “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha

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sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla,

no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.”

Casos en los que no obstante existir caso fortuito no se extingue la obligación y el deudor debe responder:
aquí se identifican situaciones en las que no concurre el tercer requisito. ¿Qué situaciones se pueden
identificar?
✓ Si hay un convenio entre las partes, en razón del cual, debido a una cláusula modificatoria, se
agrava la responsabilidad del deudor y se le hace responder porque así se acordó. Esta reconocido
en el 1673 en relación con el 1547 inc final segunda parte.
✓ Cuando la ley hace responsable al deudor del caso fortuito: art 1676 y 1547 inc final.
✓ Cuando el caso fortuito sobreviene por mora del deudor: art 1672 y 1547 inc 2. Esto tiene una
contra – excepción, que es cuando se trata de un caso fortuito que hubiera sobrevenido
igualmente en manos del acreedor (art 1672 y 1547)
✓ Cuando el caso fortuito sucede por culpa del deudor. → este caso al profesor no le parece, porque
en esta situación no es caso fortuito propiamente tal.
Obligaciones de dar una cosa genérica:
- Como el género no perece, no opera el modo de extinguir de la imposibilidad sobrevenida por causa
no imputable al deudor. Esto está dicho en el art 1510→ porque si por ej, debo 15 kilos de trigo, y se
destruye, yo puedo de igual forma pagar, ya que el trigo es una cosa genérica.
Obligaciones de hacer:
Debemos reconocer que el art. 1670 y siguientes no contemplan a este tipo de obligaciones. De hecho,
este articulo por más que lo entendamos en términos amplios en relación a la expresión cosa (perdida de
la cosa debida), si uno lee las normas, se dirigen o se enfocan expresamente a dar una especie o cuerpo
cierto. Pese a ello, no resulta razonable excluir de este tipo de obligaciones un modo de extinguir como el
que estamos viendo, por ende. hay que preguntarnos ¿Qué consecuencias se siguen de la ocurrencia de
una imposibilidad posterior al nacimiento de la obligación sobrevenida y que no es imputable al deudor?
La verdad de las cosas es que la obligación se extingue y por eso el profesor prefiere explicar este modo
de extinguir con la terminología que estamos viendo, ya que es más amplia y más explicativa.

El código en el art. 1553 se refiere a las obligaciones de hacer: “Si la obligación es de hacer y el
deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de
la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;

3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato.”

Aquí, el primer y segundo numeral del 1553, permite suponer que no hay imposibilidad de realizar el
hecho, a tal punto que se puede pedir que se apremie para que se realice el hecho o bien, pedirle a un
tercero, que a expensas del deudor lo realice. Es evidente que las normas presuponen que no hay
imposibilidad; porque ¿Qué pasa si hay imposibilidad? La obligación lisa y llanamente se extingue. Ahora,
si hay imposibilidad sobrevenida pero imputable, la obligación no se extingue y cambia de objeto, dando
paso a la indemnización de perjuicios.

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Francisca Madrid

Además, lo que se está diciendo a propósito de estas obligaciones de hacer, se recoge en el Código de
procedimiento civil, en el art 534.

• el art 534 del CPC contiene las normas del juicio ejecutivo, en las obligaciones de hacer y no
hacer → este art dispone lo siguiente “A más de las excepciones expresadas en el
artículo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata este Título,
podrá oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual
de la obra debida” esta norma claramente establece que el deudor ejecutado puede
oponer excepción ¿Cuál? Todas las del 464 del CPC, que sean aplicables y desde luego la
excepción mencionada expresamente en el 534 sobre la imposibilidad en la ejecución del
hecho positivo o del hecho negativo (hacer- no hacer). Entonces esta norma dice “mire señor
ejecutado usted me puede oponer las excepciones del 464, que son las excepciones que se
pueden oponer en el juicio ejecutivo por obligaciones de dar, que sea compatible, y además
me puede oponer la imposibilidad de ejecutar el hecho debido, sea positivo o negativo”
• el 464 nº15 también contempla este modo de extinguir de imposibilidad de ejecutar el hecho
debido, pero lo contempla en otros términos que es el de la perdida de la cosa debida, y se
remite a las normas del 1670.
Entonces está más que claro, que este modo de extinguir de “imposibilidad sobreviniente por causa no
imputable al deudor” en las obligaciones de hacer también concurre.
Obligaciones de no hacer:
Este modo de extinguir de las obligaciones es plenamente aplicable a este tipo de obligaciones, en donde
nos remitiremos al art. 1555 (señala las distintitas situaciones que se pueden dar en las obligaciones de
no hacer) y también es aplicable 534 del CPC, ya que este articulo está dentro de un título referido al juico
ejecutivo de las obligaciones de hacer y no hacer.
Es posible que opere este modo de extinguir, porque pudiera ocurrir que el sujeto no pueda cumplir la
obligación por una imposibilidad sobrevenida y que no le es imputable. Ej., Juan vende un inmueble a
Pedro, y acuerdan que no se demolería ese inmueble; la obligación se mantendrá cumplida en la medida
que ese edificio no se demuela, pero ¿Qué pasa si por disposición de autoridad se debe demoler? El
deudor estará en una imposibilidad de cumplir la obligación, y cuyo incumplimiento no es imputable
Prueba de la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable:
Los art 1670 a 1680, se refieren directamente a cuestiones probatorias de este modo de extinguir, y en
esa dirección en importante destacar el art 1674 y 1671.
Otras normas más generales, pero no menos importantes son 1547 inc. tercero, y el art 1698.
Comentarios finales de este modo de extinguir:
a) La imposibilidad puede ser parcial, o sea la imposibilidad coloca ante un incumplimiento definitivo pero
parcial (en parte). Ejemplo de imposibilidad parcial: caso de los deterioros, en donde interesa mencionar:
✓ Art 1590 → se desprende que el deudor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
y el deudor será responsable solo en la medida de que haya dolo o culpa, porque si hay caso
fortuito este no responde.
✓ Art 1486.
El CC italiano menciona expresamente la imposibilidad parcial en su art 1258, ya que trata este modo de
extinguir que estamos viendo. Este articulo menciona lo siguiente “si la obligación se ha hecho
imposible solo en parte, el deudor se libera de la obligación cumplimiento la

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prestación en cuanto a la parte que sigue siendo posible”. Esto está tratado en forma
precisa y específica, pero en el fondo es más menos lo mismo que nuestro código menciona.
b) La imposibilidad puede ser temporal: significa que el sujeto se puede ver impedido por una causa
sobreviniente y no imputable al deudor; pero no de cumplir la obligación sino de cumplirla
oportunamente. Entonces, la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable puede afectar a que el
deudor únicamente no cumpla oportunamente, si no cumple la obligación oportunamente, es obvio que
después la obligación se cumplirá. Como se cumple tarde, eso ocasiona perjuicios al acreedor, pero si
opera esta imposibilidad x causa no imputable, no se deberá indemnizar perjuicios por la mora.
c) Teoría de los riesgos: Es un tema que suele tratar en la teoría general del contrato especialmente en los
contratos unilaterales y bilaterales. La teoría de los riesgos pretende dar respuestas a quien soporta el
riesgo, o quien corre con los efectos de que una obligación se extingue por causa sobrevenida no
imputable al deudor. Esta pregunta cobra relevancia en un contrato bilateral, debido a la
interdependencia de las obligaciones.
Ej: Hay un vendedor de una especie o cuerpo cierto consistente en dar un automóvil; pero supongamos
que por una imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor (vendedor), este objeto se
destruye, aquí ¿Qué pasa con la obligación del vendedor? se extingue, pero ¿Qué pasa con la obligación
del comprador correlativa de pagar el precio? → Para responder a eta pregunta hay que responder ¿Quién
corre el riesgo en este caso?

• Si el comprador no tiene que pagar el monto de dinero, el riesgo lo corre el vendedor porque él
es el dueño de la cosa, y a él se le destruye. → se queda sin auto y sin precio
• Si se determina que el precio lo deberá pagar el comprador, el riesgo se coloca del lado del
comprador, porque no recibirá el auto, y deberá pagar el monto de dinero.
Este problema ¿Cuándo se presenta? Se presenta cuando opera este modo de extinguir las obligaciones
por imposibilidad sobrevenida x causa no imputable al deudor.
Ahora, si bien en el ejemplo se explicó a propósito de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto,
esto se podría dar también a propósito de la obligaciones de hacer y no hacer. Ej; ¿Qué pasa si alguien se
compromete a prestar un servicio, y por razón de caso fortuito no puede desplegar el hecho?
Estado de necesidad vs caso fortuito.
El estado de necesidad se puede entender como una situación de conflicto dada entre dos o más derechos
o intereses legítimos, que se resuelve sacrificando uno de ellos en favor de otro, es decir, hay un sujeto
que esta frente a una situación compleja y delicada de necesidad, pero para salvar su derecho o interés
debe vulnerar o sacrificar otro. → Un bien jurídico solo se puede salvar mediante la violación de otro bien.
Ejemplos
✓ Hay un incendio en un terreno, donde el propietario para salvarse él y a sus animales, derriba la
cerca que limita su terreno con el otro terreno, estropeado la siembra que está al otro lado de la
cerca que deriva.
✓ Un incendio en una casa y como consecuencia de este, se derivan las puertas y ventanas para que
los bomberos puedan entrar.
✓ Un capitán de buque que, ante eventual naufragio, arroja las mercaderías al mar.
¿En que sufre el daño debe recibir indemnización? Evidentemente si, entonces, ¿El deudor queda
exonerado de responsabilidad?

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

▪ Para algunos el hecho necesario es objetivamente ilícito y antijurídico por ser contrario a las
normas de derecho, pero no puede ser imputable subjetivamente al sujeto, de manera tal que el
deudor no es responsable y queda exento de responsabilidad
▪ Para otros (doctrina mayoritaria y más moderna), no consideran que es una situación antijurídica
sino que es una situación lícita, no obstante el deudor (sujeto que ha vulnerado el otro derecho)
debe reparar e indemnizar el perjuicio o los daños que ha ocasionado, pero ¿porque? Porque de
lo contrario ese deudor estaría experimentando un beneficio y además se trata de evitar que la
víctima soporte todo el daño. → esta es la posición que el profesor estima como correcta.
Diferencias de estado de necesidad con el caso fortuito:
- El caso fortuito es una situación irresistible e insuperable, en cambio el estado de necesidad no lo es
porque si estamos frente a un estado de necesidad se puede evitar el efecto y se evita sobre la base
del hecho necesario que supone una vulneración o daño a otro derecho e interés.
- En el caso fortuito se daña a otro de un modo excusable, en cambio, en el estado de necesidad, se
coloca el sujeto en la disyuntiva entre sufrir el daño el u otro. Entonces, en el caso fortuito estamos
ante una situación que no se puede revertir en cambio en el estado de necesidad hay una situación
que, si se puede revertir, y al sujeto lo coloca en la disyuntiva de ¿si yo sacrifico el derecho del otro en
beneficio de mi interés o no?, y esa pregunta no se hace en el caso fortuito porque ya no hay vuelta
atrás.
Lunes 7 de septiembre
3. MORA.
Temas a tratar respecto de la mora:

• Identificar las distintos tipos de mora.

• Mora del deudor.
▪ Noción de mora del deudor
▪ Requisitos de la mora del deudor.
▪ Efectos de la mora del deudor.
▪ Excepción de contrato no cumplido → dentro de los requisitos de la mora, se señalará uno
de ellos y es que el acreedor haya cumplido su obligación o este llano a cumplirla, es decir
para que deudor este en mora es necesario que el acreedor no lo esté. En otras palabras “la
mora purga la mora”
• Mora del acreedor.
Distintos tipos de mora:
La mora se puede identificar como:
- La mora del deudor (mora solvendi)
- La mora del acreedor (mora accipiendi), en cuanto tiene el título de acreedor.
En general los textos de estudio abordan solo la mora del deudor y últimamente en textos más mordernos
se han ido remitiendo a la mora del acreedor, pero el cc reconoce esta mora claramente.
i) Mora del deudor (mora solvendi)
Concepto: “retardo en el cumplimiento de la obligación imputable al deudor, que se mantiene más allá
del requerimiento que le hace el acreedor manifestándole que no debe retardar más allá de ese acto dicho
cumplimiento”

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Por lo tanto, se trata de un deudor que no está cumpliendo su obligación en el tiempo debido y que trae
como consecuencia que se está demorando el cumplimento de la obligación propiamente tal,
¿Es lo mismo que el retardo? No, de hecho, es distinto, porque los elementos de la mora son más
complejos y sus efectos son diferentes a los del retado. Por lo tanto, la mora es una institución mucho
más compleja que el retardo.
Diferencia entre retardo y mora:
a) En cuanto a los elementos constitutivos:

• El retardo es una simple falta de puntualidad respecto del momento en el que se cumple la
obligación, en cambio la mora además de significar retardo implica una serie de elementos más,
porque supone que el retardo sea imputable (dolo o culpa), y que haya un requerimiento de
parte del acreedor, o sea hay un retardo imputable y el acreedor debe manifestar su voluntad
en orden a que no está dispuesto a seguir tolerando este retardo, porque le está provocando un
daño → esto se podrá visualizar de mejor forma con los requisitos de la mora del deudor.
b) En cuanto a los efectos:

• Son sustancialmente diferentes en cuanto a sus efectos, porque el puro retardo no produce
mayores consecuencias o efectos, en cambio la mora es un supuesto para la indemnización de
perjuicios, es decir la mora origina la necesidad de reparar los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento definitivo o por el incumplimiento transitorio temporal. → esto se menciona en
los art 1557 y 1538 CC.
▪ Art 1557 cc: se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento
de la contravención.
▪ Art 1538 cc: Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse
la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta
el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse

El 1538 trata de la institución llamada cláusula penal y es mucho más completa que el 1557 → en principio
también la pena es indemnización de perjuicios solamente que esta acordada entre acreedor y deudor,
porque ellos determinan un determinado monto respecto de ciertos prejuicios, sin necesidad de recurrir
a tribunales para que avalúen los perjuicios.
Mora como supuesto o requisito de la indemnización de perjuicios. → Que sea un requisito, lo establece
el 1557 y 1538 cc., sin embargo, la mora como un requisito para la indemnización de perjuicios no se
presenta en todas las obligaciones, porque SOLO se da en las obligaciones de dar y hacer, no así en ellas
obligaciones de no hacer. Ejemplos:
- Obligación de dar: si Juan tiene la obligación de dar un automóvil que vende, y tiene que hacer la
tradición, pero si está retardado en la entrega del automóvil, se establece que el deudor (Juan) está en
mora.
- Obligación es hacer: Juan debe suscribir en la notaria un contrato de promesa de compraventa, y si
alguno de las partes no cumple, se incurre en mora desde que se está retardado siempre que además
se cumplan los otros requisitos que la ley señala.
- ¿Qué pasa en las obligaciones de no hacer? En estas obligaciones como señala el 1557 y el art 1538 no
es necesaria la constitución en mora, ya que desde el momento de la contravención se debe o es
necesaria la indemnización de prejuicios; ejemplo, Pedro se obliga a no levantar una muralla que

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sobrepase los 3 metros o se obliga a no enajenar un determinado bien por un cierto tiempo. Entonces
si estamos frente a una obligación de no hacer el sujeto cumple en la medida de que el sujeto se
abstiene de hacer lo que no debe hacer, porque mientras el sujeto no ejecute lo prohibido esta
cumplimiento, pero si el sujeto viola las indicaciones, es decir hace lo que no se debe hacer,
derechamente e inmediatamente se está incumpliendo la obligación y no se puede concebir una
situación de retardo en una obligación de no hacer, por lo tanto, no se puede configurar la mora. Por
lo que básicamente en estas obligaciones solo hay dos caminos: 1) el sujeto cumple absteniéndose y 2)
infringe y contraviene la obligación, pero sin concebirse la institución de la mora; de manera que si se
opta por esta segunda opción solo cabe la indemnización.
Que la mora en las obligaciones de dar y hacer se instale como requisito de la indemnización de perjuicios,
significa que se debe la indemnización de perjuicios ya sea como indemnización moratoria y
compensatoria, y eso lo expresa el articulo 1557 cc.
¿Qué se debe entender cuando la ley (art 1557) establece que se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora? Quiere decir que desde ese momento se puede cobrar, pero
surge la siguiente pregunta, que puede dar lugar a discusión: “desde ese momento se puede cobrar”
significa que ¿ puedo cobrar los perjuicios producidos hacia el fututo, o bien, puedo cobrar los perjuicios
que se producen desde el momento anterior a la constitución en mora, es decir cobrar los prejuicios
producidos hacia atrás)?,.→ Lo razonable es entender que se pueden cobrar los perjuicios desde ese
momento los perjuicios que se han producido antes y después de la constitución en mora.
Requisitos de la mora del deudor:

• Retardo en el cumplimiento de la obligación.

• El retardo en el cumplimiento de la obligación imputable al deudor (dolo o culpa)
• La interpelación del acreedor al deudor.
• Si al acreedor a su vez es deudor, es necesario que haya cumplido su obligación o este llano a
cumplirla. → institución presente: mora purga la mora o excepción de contrato no cumplido.
• Hay un sector de la doctrina que considera un quinto requisito que no se desprende del 1551, y
este sector plantea que la obligación debe ser cierta, vencida y liquida.
Desenlosando los requisitos:
i) Retardo en el cumplimiento de la obligación: quiere decir que la obligación no se ha cumplido
oportunamente, es decir hay un retraso en el cumplimiento de la obligación. Ej: estamos a 7 de septiembre
y la obligación se debía cumplir el 5 de septiembre, hay un retraso, pero aún no hay mora (diferencia ya
dada entre retardo e incumplimiento)
ii) El retardo de la obligación debe ser imputable al deudor: quiere decir que haya dolo o culpa, de manera
que no se estará en mora si mi retardo ha sido producto de un caso fortuito. Esto se desprende de las
siguientes normas: art 1547, en cuanto señala que el deudor no es responsable del caso fortuito, y el art
1558 que en su inciso segundo establece que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a la indemnización de perjuicios. Uno podría decir que los términos de esta norma no son adecuados
porque se pone en el supuesto de que hay una mora por caso fortuito que no da lugar a la indemnización
de perjuicios, pero se debería ser más drástico en el sentido de que ahí lisa y llanamente no hay mora,
entonces lo que debiera decir es que el retardo por caso fortuito no da lugar a la constitución en mora.
En materia de mora, la culpa se presume o sea es el deudor moroso el que tendrá que probar su diligencia.
iii) interpelación o requerimiento del acreedor al deudor: consiste en una manifestación de voluntad de
parte del acreedor en orden a que el incumplimiento de la obligación le está ocasionando perjuicios y por
tanto es una situación que no debe continuar, es decir que el deudor no debe seguir retardando el

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cumplimiento de la obligación. → No debe entenderse que los perjuicios solo se dan desde el momento
en que se manifiesta la voluntad, ya que puede haber perjuicios o daños ocasionados con anterioridad a
acto de requerimiento, tal como ya se dijo.
¿Cómo se hace esta interpelación o requerimiento? Este tema está tratado en el art 1551, y se desprende
que esta interpelación o requerimiento puede ser de dos formas: judicial (extracontractual) o extrajudicial
(contractual)
10 de septiembre.

Las formas de interpelación (art 1551) son: judicial o extrajudicial (contractual)

a) Interpelación judicial (extracontractual): Sobre la interpelación judicial se verán tres cosas
principalmente
o Noción:
Es aquella interpelación que se materializa mediante un demanda judicial o gestión judicial (para algunos).
La ley ha sido exigente porque ha señalado que la manifestación de voluntad del acreedor tiene que ser
una manifestación de voluntad que se hace efectiva ante un Tribunal, ya sea a través de una demanda o
una gestión judicial de tipo preparatorio.
No me sirve reclamarle todos los días al deudor
Esta forma de interpelación se reconoce en el art 1551 inc. 3: el deudor está en mora 3) En los
demás casos cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Pero
¿Qué se debe entender por “reconvenido judicialmente por el acreedor”? que nos pone en la necesidad
de una actuación judicial, en el sentido de que no basta un requerimiento que haga el deudor por muy
intenso y persistente que sea, es decir la ley ha exigido que el acreedor realice una actuación judicial, ¿Qué
actuación judicial? Una reconvención judicial y esa reconvención se entiende como una demanda judicial,
por lo que se debe interponer una demanda. Sin embargo, hay quienes sostienen que no sería demanda
en el sentido propio, sino que también puede ser una gestión judicial, por ejemplo, gestión preparatoria
vía ejecutiva.
Pero ¿qué tipo de demanda?: la jurisprudencia ha entendido que no debe ser una demanda que esté
orientada directamente a colocar al deudor en mora, porque puede ser claramente una reconvención
judicial, demanda ejecutiva, demanda de resolución, demanda de indemnización de perjuicios. TODAS
sirven.
¿Se justifica una regla tan exigente? La doctrina ha criticado este punto porque en definitiva viene a ser
un beneficio para el deudor porque si le estamos exigiendo al acreedor que debe interponer una
demanda, es una carga importante para él, y en ese sentido perjudica de alguna medida al acreedor y
beneficia al deudor.
En el punto anterior, se han presentado algunas discusiones y la jurisprudencia ha ido un poco en contrario
a lo que sostiene la doctrina e incluso hay un contrario a lo que la propia CS ha resuelto en situaciones
similares (a propósito de otras materias que ya se verá:
- Sabemos que la demanda se puede producir una gestión preparatoria de vía ejecutiva, y también se ha
entendido que sirven para interpelar judicialmente al deudor → el punto es si esas gestiones permiten
al sujeto quedar dentro del n3 del 1551, (al profesor le parece que sí y lo mismo sostiene Abeliuk.)
- El otro tema, es ¿Qué pasa si el sujeto presenta su demanda, ante un tribunal incompetente?, es decir
¿es capaz esa demanda presentada ante un tribunal incompetente de servir de interpelación judicial al
deudor?, la doctrina estima que sí, porque en el fondo, independiente de a qué tribunal se haya

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presentado, la manifestación de voluntad es clara, y en ese sentido, la intención del acreedor de

manifestarle al deudor que no está dispuesto a seguir tolerando los perjuicios que esta situación le
provoca es clara. Sin embargo, la Corte Suprema ha resuelto que no es idónea para reconvenir
judicialmente al acreedor una demanda presentada ante un tribunal incompetente, y con ello hay una
contradicción fragante con el criterio que la CS ha tenido respecto de otra materia que es la
interrupción de la prescripción.
La prescripción puede interrumpirse ya sea de forma natural o de una forma civil:
• La interrupción natural se produce por ejemplo cuando hay un reconocimiento de parte del
deudor de la deuda que esta por prescribir.
• La interrupción civil se produce cuando se demanda judicialmente al deudor.
La jurisprudencia ha sido clara que la demanda ante un tribunal incompetente si interrumpe la
prescripción sea esta adquisitiva o extintiva.
o En qué momento queda el deudor constituido en mora
Sabemos que estamos exigiendo una demanda judicial, y hay al menos 3 momentos para entender cuando
el deudor queda constituido en mora:
✓ Cuando se presenta la demanda
✓ Desde que se notifica la demanda → doctrina y jurisprudencia mayoritaria.
✓ Desde que se contesta la demanda.
Evidentemente considerar la tercera posibilidad sería totalmente perjudicial para el acreedor, en el
sentido de que deberá esperar a que se conteste la demanda porque se plantearía el absurdo de que
bastaría el silencio del demandado o su rebeldía para que no pueda quedar constituido en mora.
La verdad de las cosas es que tanto la doctrina como la jurisprudencia son mayoritarias y caso uniformes
en el sentido de que el deudor quedará constituido en mora desde que se notifica la demanda. A propósito
de la prescripción hay 2 fallos de la corte suprema que han considerado que la sola interposición de la dda
sirve para interrumpir la prescripción, pero NO aplica ese criterio respecto de constituirse en mora el
deudor.
o Es la regla general
La interpelación judicial es la regla general, en el sentido de que, para constituir en mora al deudor, la
regla general será a través de esta vía que es reconvención judicial, y así se desprende de 1551 n3, al decir
“en los demás casos”
b) Interpelación extrajudicial: No se hace a través de una actuación judicial, sino que se hace a través del
mismo contrato y por eso mismo se llama también interpelación contractual, es decir la interpelación o
el requerimiento se encuentra en el mismo contrato, porque es la voluntad del acreedor manifestada al
momento de perfeccionarse el contrato, la que anticipadamente (antes del incumplimiento) da cuenta al
deudor que NO debe sobrepasarse de tal tiempo y por tanto le está manifestando anticipadamente que
vencido el plazo (expreso o tácito) el deudor está constituido en mora, es decir no se necesita una
manifestación de voluntad adicional al mismo acuerdo de voluntad, y de ahí el aforismo “que los días se
interpelan por el hombre”
Esta interpelación opera de pleno derecho, por la sola circunstancia del vencimiento del plazo, de manera
tal que podemos considerar que hay una coincidencia entre exigibilidad, retardo y mora de la obligación.
Dependiendo de si el plazo es expreso o tácito, nos encontraremos frente a:
b1. Interpelación extrajudicial expresa: aquella que se da cuando existe un plazo expreso, establecido en
términos directos y explícitos, pero aquí hay que tener ojo, porque el plazo puede establecerse por

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acuerdo de las partes (elemento accidental acto jurídico) o bien por la ley (plazo legal), incluso podría ser
establecido por una resolución de un tribunal (plazo judicial). La reconvención extrajudicial contractual
expresa solo se produce en el caso en que haya plazo establecido por acuerdo de las partes, por lo que un
plazo establecido por ley o por tribunal o bien, por acto jurídico unilateral no produce esta interpelación.
La palabra que recoge la ley es estipulada, y esto está establecido en el art 1551n1. En consecuencia, a
este artículo, si el plazo se establece por resolución de un tribunal, por la ley o bien por un acto jurídico
unilateral, ese plazo no servirá para constituir en mora al deudor, entonces ¿Cómo se deberá constituir
en mora a ese deudor? se deberá recurrir a la regla general que es la interpelación judicial, en los términos
que ya vimos anteriormente.
Excepciones a la interpelación extrajudicial expresa (1551 n1) es decir casos, donde pese a existir acuerdo
anticipado entre las partes, no basta para constituir al deudor en mora. Estas excepciones son las
siguientes:
- Cláusula penal: art 1538 cc, dice que, habiendo una obligación principal y cláusula penal, si en la
obligación hay plazo, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora, por lo
tanto, se entiende que se requiere una interpelación judicial al deudor, pese a que no lo dice
expresamente. Por lo tanto, la ley en este caso exige además de un plazo, una interpelación judicial.
- Normas del arrendamiento, art 1977 cc, en el contrato de arrendamiento, acá hay un señor que no
paga su renta. El arrendador puede pedir la terminación por incumplimiento, pero la mora de un
periodo entero en la paga dará derecho al arrendador luego de dos reconvenciones
Pese a ello, en ambos casos las partes podrían establecer que no es necesaria la interpelación judicial, y
que en consecuencia basta con el solo vencimiento del plazo.
b2. Interpelación extrajudicial tacita: reconocido en el n2 art 1551 y se presenta cuando el plazo es tácito.
El plazo tácito aquel que no fijan las partes, ni la ley, ni el juez, pero fluye de la naturaleza de la obligación,
es decir se trata de una prestación que no se puede hacer inmediatamente, sino que hay que esperar un
lapso de tiempo para realizarla y serán circunstancias de tiempo y lugar que determinarán cual será ese
tiempo. Considerar: art 1494 y art 1551, ya que nos ayudan a construir la idea de plazo tácito.
- El art 1494 señala “Es tácito cuando es indispensable para cumplirlo”, pero al profesor no le parece
mucho esta idea porque es indispensable para cumplir la obligación y no el plazo.
- El art. 1551 nos contribuye a entender de mejor manera porque señala “el deudor está en mora:
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor
lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
Definición del plazo tácito en base a los dos artículos anteriores: el espacio de tiempo indispensable para
que el deudor pueda dar, hacer o no hacer lo que debe según la naturaleza de la obligación. Pues bien,
cuando el deudor deja pasar ese espacio de tiempo, está constituido en mora de acuerdo a lo establecido
en el art. 1551 nº2.

Vamos con los otros requisitos de la mora:

iv) Si el acreedor es a su vez deudor (lo que ocurrirá en un contrato bilateral), es necesario un requisito
adicional siendo que el acreedor haya cumplido su obligación o esté llano a cumplirla: este es un requisito
fundamental y se planeta en la obligaciones que emanan de un contrato bilateral.
Este requisito en definitiva da al tema de la mora purga a la mora, o bien, la excepción de contrato no
cumplido, y básicamente no puedo estar en mora si mi acreedor no ha cumplido su obligación correlativa.
Esto está regulado el 1552:

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- El art. 1552 señala que yo como deudor no estaré constituido en mora si el acreedor a su vez es deudor
y está en mora.
- En este caso, como deudor voy a oponer la excepción de contrato no cumplido.
- El origen de esta excepción es en el derecho canónico y no está reconocido en algunos cc, como en una
norma tan clara como ésta en el cc civil francés, pero la jurisprudencia francesa la han reconocido y la
han aplicado. Por otro lado, el cc italiano si la reconoce en el art. 1460 en los términos de excepción de
incumplimiento en un capítulo dentro de la resolución.
- Este requisito es aplicación del principio de la interdependencia de las obligaciones y opera en los
contratos bilaterales. Pero esto no solamente se agota al momento de nacer una obligación, sino que
se mantiene durante el tiempo de vida de la obligación.
- Hay otras manifestaciones del principio de interdependencia de las obligaciones como en la condición
resolutoria tácita, y en la teoría de los riesgos.
v) El quinto requisito no es establecido por ley, pero hay autores y jurisprudencia que incluyen un quinto
requisito, el cual es que la obligación sea cierta, vencida y líquida. Esto quiere decir:
➢ Sea cierta: dice relación con que debe existir una pretensión real, existente de parte del acreedor
y con eficacia frente al derecho. Por tanto, no se cumpliría este requisito en las obligaciones
naturales o imperfectas debido a que, si bien son obligaciones jurídicas, no otorga acción para
exigir su cumplimiento, pero si el deudor paga, el acreedor puede retener lo que se le ha pagado
(de ahí lo jurídico)
➢ Sea vencida: no debe mediar un plazo o una condición pendiente. En definitiva, la mora supone
una obligación exigible.
➢ Sea líquida: dice relación con el objeto esté determinado, es decir, que sea como especie o
cuerpo cierto, o bien en su género determinando la cantidad y límite.
Efectos de la mora del deudor:
a) Da derecho a exigir la indemnización de perjuicios art. 1557 según el cual se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, y si la obligación es de no hacer, desde el
momento de la contravención. Entonces en la obligación es de dar y hacer da derecho a exigir la
indemnización de perjuicios. ¿Qué indemnización de perjuicios? Tanto la moratoria como la
compensatoria.
b) Hace responsable al deudor del caso fortuito acaecido durante la mora salvo que el mismo caso fortuito
hubiere sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor (como contra excepción): art. 1547 inciso 2º,
1672 inciso 2º.
c) Se altera la norma fundamental sobre la teoría de los riesgos del art. 1550: De acuerdo con este articulo
el riesgo de la perdida de la cosa debida es de cargo del acreedor. El tema de la teoría de los riegos se
presenta cuando una obligación se extingue por caso fortuito o por la imposibilidad sobrevenida x caso
fortuito. En un contrato bilateral respecto de una obligación hay otra correlativa, en el sentido de quien
es acreedor de la obligación que se extingue, a su vez es deudor de la obligación correlativa. Por ejemplo,
en un compraventa, hay una obligación del vendedor de dar la cosa vendida también hay una obligación
correlativa del comprador de pagar el precio, ahora supongamos que se extingue la obligación del
vendedor de dar la cosa vendida por imposibilidad sobrevenida x causa no imputable al deudor nos
preguntamos: ¿qué ocurre con la obligación correlativa? ¿la debe cumplir el deudor de esa obligación
correlativa que es acreedor de la obligación que se extinguió?

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✓ Si yo sostengo que el deudor no debe cumplirla, el riesgo es del deudor de la obligación que se
extinguió
✓ Si yo sostengo que el deudor de la obligación correlativa, pero acreedor de la obligación extinta,
debe cumplir su obligación, el riesgo es de ese acreedor porque no recibirá nada y deberá pagar
su obligación.
Art. 1550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas;
en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su
entrega”. → lo que me dice esta norma es que, si los riesgos de acuerdo a la rg son del acreedor, en
este caso el comprador mientras que, si el deudor que sería el vendedor, se encuentra constituido en
mora, la carga va a ser de él, es decir, del vendedor. Este es un efecto que se sigue del estar en mora, me
tendré que hacer cargo de un riesgo que de no haber estado en mora no me tendré que hacer cargo.
Análisis profundo de la excepción de contrato no cumplido
También llamada mora purga la mora (exceptio non aimpleti contactus)
Esta institución jurídica está establecida en el art 1552, pero también en el art 1826 dentro de las normas
de la compraventa en su inciso 3 “todo lo cual se entiende si el comprador a pagado o está
pronto a pagar el precio íntegro o a estipulado pagar a plazo”: ósea el comprador que está
instando al vendedor para que le entregue la cosa vendida, puede pedir el cumplimiento o resolución
porque el vendedor no le ha dado la cosa debida puede si ha pagado o está pronto a hacerlo.
En el CC francés no ese establece en términos tan claros pero la jurisprudencia la reconoce, el CC alemán
si la reconoce señalando: “quien quiera que esté obligada en virtud de un contrato
sinalagmático puede realizar la prestación que le incumbe hasta que la
contraprestación sea efectuada, salvo que se hubiese obligado a cumplir primero”.
También está reconocida en el CC italiano en el art 1460 señalando bajo la denominación excepción de
incumplimiento “en los contratos con prestaciones reciprocas cada uno de los
contratantes pudiese reusarse si el otro no cumpliese o …”. Esta es una institución que
deriva claramente del tema de la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales, es
decir, una obligación es interdependiente de la otra y no solamente por el tema de la causa porque la
causa concurre en el origen y una vez que hubo causa, la obligación es eficaz. Este es un problema que se
mantiene a lo largo de la vigencia del contrato de manera que pudo haber habido causa y durante el
cumplimiento del contrato no se cumple y ese incumplimiento afecta a ala otra obligación.
Este tema de contrato no cumplido al igual que la CRT y la teoría de los riesgos son instituciones que se
derivan de la existencia de los Contratos Bilaterales y que no concurren en los contratos unilaterales
porque no hay interdependencia de las obligaciones.
Requisitos:
1. Quien ha demandado el cumplimiento de una obligación se entiende también la indemnización
o resolución, no debe haber cumplido su obligación ni estar llano a cumplirla: es necesario que el A de esa
obligación que a su vez es D y que esta, demandando el cumplimiento de la obligación, pero que también
puede estar demandando la resolución o la indemnización, no haya cumplido a su vez o no esté llano a
cumplirla. Por tanto, si el A ha cumplido obviamente se cae este requisito y el deudor no le podrá oponerle
esta excepción de contrato no cumplido.
Que significa que esté llano a cumplirla: que exista un propósito serio de ejecutar la obligación, pero que
no es cumplimiento. La jurisprudencia ha entendido que el deudor da una manifestación seria de cumplir

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dando inicio a la ejecución. Una fórmula para dar inicio a la ejecución sería por ejemplo: si estamos en un
juicio de cumplimiento y el acreedor está demandando el pago de una cantidad de dinero, pero el a su
vez también debe una cantidad de dinero, él podría consignar esa cantidad que él debe ante el tribunal,
o bien, podría ocurrir que el acreedor que está demandando y que a su vez tiene que cumplir su obligación
y no la ha cumplido aún deje depositada la cantidad debida en una notaría con instrucciones de ser
entregada cuando el deudor cumpla. De esa manera, no le estoy pagando al deudor, pero estoy
depositando el dinero que debo en manos de un tercero, sea el juez o un notario. De esa manera que sin
cumplir estoy dando muestras serias de cumplir.
Se presenta un problema, es preguntarse ¿qué pasa si el deudor ha cumplido, pero imperfectamente?:
dentro de las categorías de incumplimiento reconocimos el incumplimiento definitivo que conlleva dos
situaciones reconocidas en el art 1556 que son la inejecución o el cumplimiento imperfecto que podría
ser un incumplimiento parcial. Aquí se nos presentan varios problemas porque el deudor ha cumplido,
pero ha cumplido en forma imperfecta, desde luego esto es una cuestión que va a tener que apreciar el
tribunal teniendo en consideración distintos aspectos: va a tener que revisar cual es la relevancia de esa
obligación en el contrato, se dice que solamente tendría cabida la excepción cuando se ha dejado de
cumplir una obligación esencial en el contrato o una obligación de la naturaleza del contrato, pero no una
obligación accidental. La verdad, es que es discutible porque no esa la categoría que se debe analizar, el
tema es que el incumplimiento de esa obligación sea de relevancia para el deudor, ósea para el deudor
que a su vez es acreedor, que en definitiva no se trate de una obligación insignificante, sin relevancia.
En segundo lugar, el tribunal tendrá que decir si acoge la excepción de contrato no cumplido no obstante
el incumplimiento del acreedor que demanda.
Esto da lugar al caso del incumplimiento imperfecto de parte del acreedor (exceptio non rite adimpleti
contractus): cuando de parte del demandante hay un cumplimiento imperfecto.
2. La obligación del demandante emane de un contrato bilateral, cualquiera este sea: es necesario
estar frente a un contrato bilateral (CB) es precisamente esta institución que es propia de los CB por la
interdependencia de las obligaciones correlativas que éste genera. Esto lo señala el art 1552 y 1826 dentro
de las normas de la compraventa “”
3. La obligación del demandante debe emanar del mismo contrato del que emana la obligación de
quien opone la excepción: ósea la obligación incumplida por el demandante o que no está llano a cumplir
debe ser una obligación que emana del contrato que genera la obligación por la cual está demandando,
ósea puede que entre demandante y demandado haya distintas relaciones contractuales, que hayan
celebrado distintos contratos, pero OJO no es cualquiera obligación que tenga el demandante con el
demandado, no! Es la obligación que emana del mismo contrato del cual emana la obligación que estoy
exigiendo o respecto por cuyo incumplimiento estoy pidiendo la resolución o la indemnización de
perjuicios.
Fundamento de lo anterior: interdependencia de las obligaciones que emanan de ese contrato bilateral.
4. La obligación del demandante debe ser actualmente exigible: si el demandante tiene a su vez una
obligación, pero esa obligación está suspendida su exigibilidad por un plazo, obviamente ese deudor no
podrá oponer la excepción de contrato no cumplido ya que esta institución no es una herramienta para
obtener pagos anticipados, si la obligación no es exigible el deudor no podrá oponer la excepción de
contrato no cumplido.
5. La buena fe del deudor o demandado que opone la excepción: se exige un comportamiento de
buena fe de parte del deudor y ese comportamiento dice relación con la buena fe objetiva que es a la que
se refiere el art 1546 “los contratos deben ejecutarse de buena fe”, es una cuestión que dice
relación con la conducta del sujeto. Este requisito no está en el art 1552 pero lo que se persigue con este

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requisito es que la excepción de contrato no cumplido no sea una herramienta al servicio del deudor para
eludir postergar el cumplimiento de sus obligaciones, si es una herramienta en su beneficio, pero no para
mal utilizarla. Es una exigencia para que oponga la excepción en un comportamiento leal y recto respecto
de quien es su acreedor. ¿Cómo podemos entender aplicable este requisito, como este requisito o su
ausencia podría influir en que el tribunal acoja o no la excepción?: en caso en que no hay buena fe de
parte del deudor que opone la excepción como por ejemplo que se oponga la excepción por una
obligación intrascendente dentro del contrato, es decir, se funde en una obligación secundaria, que carece
de la suficiente entidad relevancia o envergadura dentro del contrato. En segundo lugar, en aquellos casos
en los cuales el deudor que invoca la excepción de contrato no cumplido, él mismo ha motivado el
incumplimiento del acreedor, ósea el acreedor no ha cumplido o no está llano, pero eso como
consecuencia de que yo he motivado ese incumplimiento, es decir, claramente el caso en que el
incumplimiento del acreedor es derivado del incumplimiento del deudor.

El CC Italiano lo reconoce claramente en el art 1460 inc 2 “sin embargo, no podrá reusarse la
ejecución si teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuese contraria a la
buena fe”. El tercer ejemplo sería el incumplimiento aceptado por el deudor, se trata de un
incumplimiento del acreedor que demanda pero es un incumplimiento que fue aceptado por el deudor
respecto del cual el deudor no se opuso, por ej. si vamos arrendar un local comercial, el arrendador lo
arrienda y el arrendatario lo arrienda no obstante que no cumple con requisitos para funcionar como
local, pero el arrendatario pasa por alto esta situación y llevan 3 años en una relación contractual e invocan
esta situación que no pague la renta, pero por otro lado que nunca obtuvo el permiso, pero en el fondo
es algo que yo ya había aceptado.
Efectos de la excepción de contrato no cumplido: tema que presenta discusiones
➢ Efecto desde el punto de vista procesal: si el tribunal acoge la excepción, el tribunal va a rechazar
la demanda. Desde este punto está claro.
➢ Efecto desde un punto de vista sustancial o de fondo: el problema se presenta acá porque el
tribunal puede haber rechazado la demanda, pero los contratantes siguen vinculados pro ese
contrato en las condiciones siguientes: el acreedor que demando y perdió en juicio no ha
cumplido y el deudor tampoco ha cumplido y ninguno de los dos quiere cumplir, ¿qué pasa con
ese contrato, quedan vinculados eternamente? Si están de común acuerdo está bien, pero si no
lo están la solución que se ha identificado en la doctrina y en la jurisprudencia es dar la posibilidad
de poner término a ese contrato por resolución por incumplimiento porque hay incumplimiento,
sin embargo, esa resolución no va a dar origen a indemnización de perjuicios porque no hay mora
y la mora es un supuesto para la indemnización de perjuicios. La CS ha dicho que se puede optar
por la resolución, pero las partes no pueden optar por la indemnización de perjuicios porque no
hay mora.
Lunes 21 de septiembre
La clase pasada, a propósito de la mora vimos un requisito que nos llevó a estudiar otro tema que está
vinculado con la mora y que es la excepción de contrato no cumplido o la mora purga la mora que está en
el art 1552 del CC. Cuando estudiamos la mora del deudor la vimos completamente, pero dentro de los
requisitos había uno que era el 4 requisito de la mora del deudor que el acreedor que a su vez es deudor
es necesario que haya cumplido la obligación o esté llano a cumplirla, este 4 requisito nos el va a analizar
qué pasa cuando el acreedor que a su vez es deudor no ha cumplido su obligación o no está llano a
cumplirla y este es el tema de la excepción de contrato no cumplido que ya explicamos y analizamos sus
efectos.
Barrido rápido de lo que son esos requisitos ya vistos:

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1. Quien ha demandado e cumplimiento de una obligación no debe haber cumplido su obligación

ni estar llano a cumplirla: no ha cumplido y no ha dado señales de cumplirla. Nos planteamos el
tema del incumplimiento imperfecto, es un grado de incumplimiento de la obligación esto da
lugar a una modalidad de la excepción de contrato no cumplido que es la exceptio non rite
adimpleti contractus, ósea que el cumplimiento de la obligación no ha sido perfecto, le falta algo.
2. Que la obligación del demandante emane de un contrato bilateral, cualquier éste sea, art 1552 y
art 1826 la excepción de contrato no cumplido es una institución que se fundamenta en la
equidad, pero sobre todo en la interdependencia de las obligaciones, tema que también se
relaciona con la CRT que tiene el mismo fundamento. Luego se analizará otro tema respecto a la
interdependencia de las obligaciones que es la teoría de los riesgos.
3. Requisito relacionado con el numero 2 y es el requisito de que la obligación del demandante debe
emanar de la misma obligación de quien opone la excepción de contrato no cumplido. Ósea la
obligación del demandante no cumplida o que no está llano a cumplirla o la cumplió
imperfectamente, debe emanar del mismo contrato de quien opone la excepción, ósea del
demandado. Estamos en un contrato de compraventa y el demandante es el vendedor porque
no le han pagado el precio el otro opondrá la excepción porque no le han entregado la cosa. No
se puede oponer la excepción de contrato no cumplido por la obligación que tiene l demandante
en otro contrato. El fundamento nuevamente es la interdependencia de las obligaciones
4. La obligación del demandante debe ser actualmente exigible: no le puede ser si está sujeta a plazo
la obligación ya que no es un mecanismo para caducar plazos
5. La buena fe del deudor o demandado que opone la excepción. No se puede abusar a través de la
excepción de contrato no cumplido en perjuicio del demandante, por ejemplo: el demandante y
acreedor no ha podido cumplir porque yo no he dado las condiciones para que pueda cumplir,
no podría oponer la excepción de contrato no cumplido porque sería actuar de mala fe.
Efectos de la excepción de contrato no cumplido: se puede abordar desde dos puntos de vista:

• Desde un punto de vista procesal la cuestión debiera ser que el tribunal acoja la excepción y
rechace la demanda
• Desde un punto de vista sustantivo, ósea qué pasa en esa relación no solamente lo que pasa en
ese proceso.
Desde el punto de vista procesal, se suspende la acción del demandado hasta que el demandante cumpla
o se allane a cumplir, evidentemente al oponer la excepción, el tribunal la va a tener que resolver y el
tema contractual evidentemente queda suspendido y finalmente, resuelto por parte del tribunal si éste
acoge la excepción porque tiene el fundamento y cumple con los requisitos, el tribunal acogerá la
excepción y consecuencialmente rechazará la demanda porque el demandante no puede exigir el
cumplimiento si él a su vez no ha cumplido o no está llano a cumplir la obligación. Este primer efecto, es
un efecto en primer parte temporal porque se va a oponer el procedimiento, va a suspender mientras no
se resuelva la situación contractual, pero finalmente el tribunal va a resolver. Si el tribunal acoge la
excepción de contrato no cumplido, rechazará la demanda. En cambio, si rechaza la excepción de contrato
no cumplido, seguirá el juicio.
En segundo lugar, permite ejercer una presión en contra del demandante. Evidentemente oponer la
excepción de contrato no cumplido presiona al demandante e induce a cumplir o allanarse a cumplir. Si el
demandante me exige cumplir la obligación y yo opongo la excepción, él para prosperar la obligación
obviamente debería cumplir o allanarse a cumplir y finalmente lograr que a mí me orden a cumplir.
Desde un punto de vista sustantivo, se debe preguntar qué pasa con el contrato: qué pasa si la excepción
se acoge, en consecuencia, la demanda del acreedor se rechaza, desde el punto de vista procesal está

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todo zanjado, pero respecto de la relación jurídica entre ellos respecto de ese contrato ¿qué pasa?: el
vendedor demanda al comprador porque no le ha pagado el precio, pero a su vez el comprador opone la
excepción de contrato no cumplido porque el vendedor no ha entregado la cosa. El tribunal acoge la
excepción del comprador y rechaza la demanda del vendedor para que le paguen el precio, eso ante los
tribunales está resuelto, pero ¿ante qué situación queda ese vendedor y comprador? El contrato queda
ahí sin cumplirse por uno y por otro, mientras ellos nos lleguen a un acuerdo de voluntades que permita
zanjar esta obligación, si no hacen nada ese contrato queda como flotando en la realidad. La ley no lo ha
previsto, no hay una norma legal que lo resuelva, entonces, podemos entender que hay una laguna legal.
¿Cómo se llenan las lagunas legales?, art 24 cc: un camino es los principios generales del derecho, otro
es la analogía y finalmente la equidad. Dado que el tribunal debe resolver en atención al principio de
Inexcusabilidad, deberá recurrir a alguno de estos elementos de integración. En base a esto hay algunas
sentencias que lo han resuelto y se ha sostenido que este tema se resuelve a través de una resolución,
pero sin indemnización. Resolución porque ninguno de los dos contratantes ha cumplido y en
consecuencia cabría la resolución por una resolución sobreviniente, no es un contrato que tenga u
problema en su origen porque no adolece de ningún elemento de existencia o validez, sino que es un
contrato que ha devenido en ser ineficaz por incumplimiento. En este caso ambas partes no han cumplido.
No habrá indemnización, la razón es porque no hay mora, porque o se da este requisito de la mora en
razón del cual estamos tratando todas estas materias.
Sentencia corte suprema - Santiago, 19 de agosto de 2009
En su considerando octavo:
“que, aunque no hay precepto alguno que resuelva la cuestión de si uno de los contratantes que no ha
cumplido las obligaciones contraídas puede o no solicitar la resolución de la promesa de venta en contra
de la otra parte que tampoco ha dado cumplimiento a las suyas, los jueces están en el deber de juzgarla
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural de acuerdo
con lo preceptuado en el Nº5 del artículo 170 del código de procedimiento civil. En efecto no parece justo
ni equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho
aparece así ineficaz por voluntad de las mismas luego, no pugna, por lo tanto, con la índole y naturaleza
de los principios jurídicos que informan la acción resolutoria que ella se acoja en este caso, porque la
resolución, es precisamente el medio que la ley otorga para romper un contrato que nació a la vida del
derecho, pero que no está llamado a producir sus naturales consecuencias en razón de que las partes se
niegan a respetarlo, y todavía, porque acogiéndola se llega a la realidad propia de toda resolución, cual
es que las cosas puedan restituirse al estado anterior, como si el contrato no hubiese existido. Sin embargo,
no procede la indemnización de perjuicios pedida pues ella requiere de mora, y en este caso no podría
existir para ninguna de las partes de conformidad en los dispuesto en el artículo 1552del citado Código
Civil”; → hay un contrato de promesa de compraventa y la otra le opuso la excepción de contrato no
cumplido y se produjo el efecto ya explicado, procesalmente se acogió la demanda y en la situación que
quedo el contrato: lo que resolvió el tribunal fue lo siguiente: aunque no hay precepto alguno que resuelva
la cuestión de si alguno puede solicitar la resolución de la promesa
ii) La mora del acreedor (mora accipiendi)
Junto con la mora del deudor cabe reconocer la mora del acreedor, lo que interesa tener claro es que la
mora del acreedor no es la mora en la que el acreedor se encuentra como deudor, en una relación bilateral
producto de un CB, no es como el escenario en lo que acabos de ver en la excepción de contrato no
cumplido, no es la mora del vendedor que no ha cumplido con entregar la cosa. Sino que la mora del
acreedor es la mora de un sujeto de derecho en una relación jurídica en cuanto a acreedor que es no en
cuando a deudor. Cuando estudiamos la obligación, ella no es una relación vertical en donde el acreedor
está por sobre el deudor, sino que es una relación horizontal que restan los dos en el mismo punto.

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Francisca Madrid

Concepto de mora del acreedor: el profesor Fernando Fueyo lo define como “retraso del cumplimiento
motivado por la falta de cooperación indispensable del acreedor, o bien su negativa a la aceptación de la
prestación que le ofrece el deudor”
Acá se produce una situación de retraso en el incumplimiento de la obligación porque el creedor no
coopera, no presta la obligación que se requiere de parte de él o bien se niega aceptar la prestación del
deudor.
Se destacan dos aspectos de la definición:
1. Falta de cooperación indispensable del acreedor: el profesor Fernando Fueyo señala que son
innumerables los casos en los que el acreedor no es un elemento meramente pasivo que recibe
la prestación. No es necesariamente una situación pasiva, sino que puede ser una situación activa
en donde el acreedor tiene que cooperar para que el deudor pueda cumplir debiendo realizar
actos conducentes para el cumplimiento. Ejemplo: abrir su bodega proporcionando una cuadrilla
de hombres para descargar, disponiendo de grúas, herramientas, iluminación, etc. Ejemplo: si
tengo que entregar una mercadería que le he vendido al comprador, llego a la bodega del
comprador él tiene que tenerlas abiertas para entregarle la mercadería, y él me tendrá que
proporcionar los medios materiales para que yo baje tal mercadería, el acreedor tiene que prestar
esta colaboración parque sino no podré cumplir. Otro ejemplo es realizar gestiones
administrativas, otra es firmar cierta documentación necesaria sin la cual no podría darse curso
a la entrega como forma ante bancos, aduanas, etc. o bien, otro ejemplo como celebrar ciertos
actos jurídicos.
2. Negativa a la aceptación de la prestación: es la situación más grosera, lisa y llanamente no se
quiere recibir la prestación, hay un rechazo de su parte para recibirla. Reconocimiento de lo
anterior, en el CC Italiano de 1942, en su art 1206 a 1217 “de la mora del acreedor” nuestro
código no lo regula de tal forma, pero eso no quiere decir que la mora del acreedor no esté
reconocida en nuestro código, lo que pasa es que no está sistemáticamente tratada que es
diferente.
Reconocimiento de la mora del acreedor en el CC:

Art 1548 → “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una
especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”:
Obligación de conservar especie o cuerpo cierto so pena de pagar perjuicios al acreedor que no está en
mora de recibir. Ósea tengo que conservar la cosa y si la cosa experimenta deterioro o se destruye por
mi culpa yo tendré que pagar perjuicios por ello, pero con un requisito, siempre y cuando el acreedor no
esté en mora de recibir y aquí se plantea claramente la calidad de acreedor en cuanto acreedor porque
no se debe haber negado a recibir la cosa porque de lo contrario todo lo que le pase a la cosa será de
cargo de él.

Art 1680 →“La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable
al deudor sino por culpa grave o dolo” perdida de la cosa debida durante la mora del acreedor
en recibirla. Esta norma señala algo más que la otra, señala la perdida de la cosa durante el retardo de
éste en recibirla y después señala un efecto que no hace responsable al deudor.

Art 1827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el

alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será

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Francisca Madrid

ya responsable del dolo o de la culpa grave.” comprador que se constituye en mora de recibir.
Esta norma, en su primera parte, reconoce la situación del acreedor moroso. Además, señala que el
vendedor que quiera entregar la cosa deberá hacerse cargo de los costos por ejemplo bodegas que el
comprador no quiere recibir.
Art 1598 y 1599: pago por consignación, es el pago que el deudor hace cuando el acreedor se niega
recibir el pago. En este caso, hay un claro rechazo del acreedor a recibir la prestación

Art 1598: “Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento
del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignación”; Yo como deudor tengo la posibilidad de pagar si el otro se niega a recibir

Art 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de
la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre
acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una
tercera persona”; la consignación es un depósito que hago en manos de una tercera persona cuando
el acreedor no quiere recibir o cuando hay certeza del acreedor, yo puedo como deudor cumplir de esta
forma.
¿Conduce a algo la consideración de estas normas?:
Sí conduce a bastante, es relevante porque es posible extraer ciertos principios presentes en ellas que
permiten elaborar una teoría general de la mora del acreedor.
➢ En todas esas normas se hace referencia a mora o retardo. El 1548 se refiere a la mora en recibir,
el art 1680 emplea la expresión retardo y el art 1827 emplea la palabra mora.
➢ Se altera la diligencia debida del deudor, atenuándose la culpa de la cual responde,
manteniéndose la responsabilidad por dolo y culpa grave. Ósea hay una consecuencia que va más
allá y se mete en el tema de la imputabilidad ese requisito de la responsabilidad contractual que
vimos. Se altera la diligencia que yo debo. Ósea finalmente responderé solo en la medida que
incurra en dolo o en culpa grave que se equipara al dolo en este caso. De manera tal que, si tenía
que responder de culpa leve, me exigían una diligencia media y falte a ella no seré responsable,
sino que solo seré responsable en la medida que sea groseramente descuidado. Si me exigen la
diligencia máxima y responde de culpa levísima, no seré responsable solo si incurro en culpa grave
➢ Se reconoce el derecho del deudor a reclamar la indemnización de perjuicios, art 1827 es claro.
Requisitos de la mora del acreedor:
1. Que al deudor le sea lícito ejecutar la prestación y además, pueda hacerlo: hay un deudor
que puede cumplir y que además su cumplimiento es lícito, de lo contrario el acreedor bien
podría negarse y no estaría en mora ese acreedor.
2. Que el ofrecimiento sea efectivo y conforme a la prestación en todo: debemos conectarnos
con los requisitos objetivos del pago, en el fondo, el pago que ofrece el deudor debe ser un
pago que cumpla con todos los requisitos objetivos del pago y eso supone aplicar las normas
del pago:
➢ Se requiere en el deudor actitud efectiva de ejecución en los términos debidos tomando en
consideración diversos factores: cantidad, tiempo, lugar, etc.
➢ Se debe cumplir con la identidad, integridad e indivisibilidad el pago.

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➢ El ofrecimiento debe dirigirse al acreedor o a una persona hábil para recibir (¿a quién debe
hacerse el pago?), tengo que hacerle el pago a quien corresponde, esto se vincula con los
requisitos subjetivos del pago; quien paga y a quien se paga.
3. Omisión de la cooperación indispensable para consumar el cumplimiento o falta de
aceptación del acreedor: lo uno lo otro, las dos situaciones diversas que pueden ocurrir
➢ Cuando se produce la mora del acreedor por omisión de la cooperación, se requiera una actividad
de parte del acreedor y hay una omisión de esa actividad
➢ Cuando es por falta de aceptación del acreedor: En este caso basta con no recibir la cosa que se
entrega o no aceptar el hecho que debe realizar el deudor. El requisito, por lo tanto, concurre en
cuanto el acreedor no aceptar la prestación que hace el deudor tal cual es debida.
Efectos de la mora del acreedor:
1. Exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa, art 1548
¿Cuál es el cuidado que tiene que tener el deudor de la cosa? Depende de grado de culpa del cual
respondo y se analiza en atención a lo que las partes establecen y si no señalan nada se tendrá que estar
a la naturaleza del contrato
2. Se altera la diligencia debida del deudor, atenuándose la culpa de la cual responde, manteniéndose la
responsabilidad por dolo y culpa grave. Ósea igualmente puede responder, pero solo en caso de dolo o
culpa grave.
Es más amplio que el efecto anterior porque ese se refiere la conservación ordinaria de la cosa es decir
una obligación de dar específicamente una especie o cuerpo cierto, en este caso se extiende y se hace de
aplicación general a todo tipo de obligaciones, en el fondo se altera la diligencia que el deudor tiene en la
conducta que debe dar hacer o no hacer, pero siempre se mantiene la responsabilidad por dolo y culpa
grave
3. Eventualmente, exonera de responsabilidad al deudor, caso en el cual la obligación no se pudo cumplir.
No solamente resulta que me atenúan el grado de diligencia, sino que también eventualmente si la
obligación no se puede cumplir sin dolo o culpa grave quedo exento de responsabilidad
4. Procede la indemnización de perjuicio a favor del deudor diligente, art 1827 (se hace extensivo a
todos los casos en los que hay mora del acreedor). → Si se da la situación en que el deudor experimentó
perjuicios es posible entender que el acreedor moroso va a tener que indemnizar esos perjuicios

Teoría de los riesgos.

Se vincula con uno de los modos de extinguir la obligación y es aquel que se construye en base al caso
fortuito que es la perdida de la cosa debida y también se vincula con el tema de la interdependencia de
las obligaciones que es propia de los contratos bilaterales, de la cual es fundamento de lo que hemos visto
en la excepción de contrato no cumplido. Por eso, es relevante en este punto tratar este tema.
La teoría de los riesgos lo que pretende es dar una respuesta a la siguiente pregunta ¿quién corre con los
riesgos de la extinción de una obligación por CF o bien, quien corre los riesgos del incumplimiento y
extinción de la obligación cuando esta se extingue por la pérdida de la cosa debida?: si había una
obligación de dar una mercadería que había sido vendida y esta mercadería se destruye como
consecuencia de un terremoto por ejemplo, la pregunta es ¿quién corre con el riesgo de que eso ocurra?
¿el deudor de esa obligación que se extinguió o el acreedor de la misma?, es decir, si tenemos una

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obligación que genera obligaciones recíprocas, vendedor se obliga a dar y comprador a pagar el precio, si
la obligación del vendedor de dar la cosa vendida se extingue por CF, ese deudor corre con ese riesgo o
bien el riesgo corre de manos del acreedor de esa obligación que sería el comprador. Si el acreedor tiene
que pagar el precio de esa cosa que no recibe, el riesgo es de cargo del acreedor, en cambio, si nosotros
concluimos que el acreedor de la obligación que se extingue por CF no tiene que pagar el precio el riesgo
es entonces del deudor porque él tiene una obligación de dar y se destruyó la cosa que le pertenecía él
carga con esa pérdida.
Cuando planteo la teoría de los riesgos en estos términos de que el riesgo es del acreedor o del deudor,
planteo la teoría en una relación contractual en que ambos son correlativamente deudor y acreedor.
También, se puede plantear el tema de los riesgos independientemente de una relación jurídica, sino que
considerando al sujeto individualmente y ahí la conclusión es que el riesgo es para el dueño de la cosa,
ósea yo estoy solo estoy yo y mi auto no estoy en una relación contractual porque le he vendido el auto a
otro, si el auto se destruye quien corre el riesgo es obviamente el dueño la regla es res perit domini. Esa
situación es simple, la más compleja se presenta cuando yo me pregunto en una relación contractual de
manera que yo deudor debo entregarle a otro el bien que se destruye y las opciones son:
➢ res perit domini: riesgo del dueño
➢ res perit debitori: riesgo del deudor
Como primera cuestión, se debe tener claro que este tema es independientemente del objeto de la
obligación, este tema es aplicable haya obligación de dar, haya obligación de hacer o haya obligación de
no hacer. No se circunscribe en las obligaciones de dar, se hace hincapié en esto por el art 1550 que se
refiere solo respecto de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.

Art 1550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas;
en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su
entrega”

Esta norma me plantea que el riesgo es del acreedor, ósea si al vendedor se le destruye el bien que debía
dar al comprador, el riesgo es del acreedor de la obligación que se extingue, es decir, del comprador quien
tendría que pagar el precio. La norma da una solución, pero es una solución que puede ser un poco injusta,
pero en esto influye que esa norma fue tomada del CC Francés y en éste el contrato de compraventa hace
dueño al comprador, no hay tradición, el contrato tiene efectos reales, cosa que no ocurre en nuestro
sistema, entonces el comprador perfeccionada el contrato de compraventa se hace dueño del bien y ahí
si tiene sentido de que el riesgo sea del lado dela creedor, y se aplica al res perit domini, el riesgo es del
dueño de la cosa.
Jueves 24 de septiembre
Continuando con la teoría de los riesgos:
El tema de la teoría de los riesgos tiene un contexto claro que es la extinción de una de las obligaciones
reciprocas en un contrato bilateral donde hay obligaciones interdependientes. Tenemos la siguiente
situación: hay relaciones jurídicas y en particular cuando hay un contrato bilateral, ya que hay obligaciones
reciprocas, lo que nos presenta el panorama donde hay un Vendedor (V) y un comprador (C) el vendedor
tiene la obligación de dar la cosa vendida (como un auto), y el comprador también una obligación de dar,
sobre pagar el precio. Si el auto se destruye se debiera recurrir al principio de: “las cosas perecen para su
dueño”, es decir el principio de res perit domini; sin embargo, como se trata de una relación jurídica donde
hay dos sujetos de derechos, es decir hay un contrato bilateral → Efectivamente es importante ya que

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Francisca Madrid

establecido esto, la teoría de los riesgos se presentará cuando una de estas obligaciones reciprocas se
extingue por caso fortuito. Surge la pregunta, si el acreedor de la obligación extinta por caso fortuito,
¿debe cumplir la suya? (recordar que el acreedor a su vez es deudor).
➢ el vendedor es el deudor de esa obligación, pero acreedor de la obligación de pagar el precio
➢ el comprador es acreedor de la obligación de dar el auto, pero deudor de la obligación de pagar
el precio → por lo tanto este comprador es acreedor de la obligación extinta x caso fortuito, y
¿en qué situación queda? ¿debe cumplir su obligación de pagar el precio?
Para responder a la pregunta se debe dejar planteado lo siguiente:

• Res perit domini: (dueño)

• Res perit creditori: (acreedor)
• Res perit debitori. (deudor)
Entonces, ¿Quién corre el riesgo? Evidentemente en una situación aislada del dueño de la cosa con su
bien, el riesgo lo corre el dueño (res perit domini), pero este no es el escenario ahora ya que estamos
hablando acreedor y deudor (creditori y debitori), por lo que extinguida una obligación ¿el acreedor de
esa obligación extinta debe cumplir aquella que tiene correlativamente, es decir debe cumplir aquella
obligación respecto de la cual es deudor? las respuestas a esta pregunta son dos:
1. Si yo sostengo que SI debe cumplirla: se aplica el res perit creditore, por lo que el riesgo es del
acreedor, ya que él en cuanto a deudor debe cumplir su obligación.
2. Si yo sostengo que NO debe cumplirla: el riesgo o corre el deudor (res perit debitori)
Para cerrar el contexto de la teoría de lo riesgo, es importante mencionar que se presenta cuando una
obligación se extingue por caso fortuito por imposibilidad en la ejecución y estamos ante un contrato
bilateral y lo que hay es interdependencia de la obligaciones.
¿Qué pasa cuando hay un contrato de comodato? Consiste en el préstamo de uso, es un contrato
unilateral, es gratuito, real, etc.
Esta el comodante (dueño del bien) y el comodatario (deudor). El comodatario es el único obligado ya que
debe restituir. La cosa pueda que se extinga, y la obligación del comodatario se extingue, la pregunta que
surge ¿se puede presentar la teoría de los riesgos? No, porque no hay bilateralidad, ya que solo uno está
obligado, y ese obligado es el comodatario pues él debe restituir, mientras que el comodante NO tiene
obligación porque él simplemente entrega la cosa y no está obligado a entregar la cosa ya que es un
contrato real. El riesgo lo corre el comodante como dueño que es → Claramente se podría modificar la
responsabilidad por las cláusulas modificatoria de la responsabilidad pena.
Artículos que interesan en materia de teoría de los riesgos:
➢ art 1550 cc: lo que nos dice esta norma, es que el comprador (acreedor de la obligación extinta)
deberá cumplir su obligación, no obstante que la obligación del otro se haya extinto. → establece
excepciones.
➢ 1820 cc: dice lo mismo que el anterior, de forma un poco más completa → establece excepciones
Por lo tanto, en base a estas normas, el riesgo es del acreedor.
OJO: en base a la autonomía de la voluntad se puede establecer algo distinto
Pregunta de profesor: ¿es justa esta institución de la teoría de los riesgos en base a las normas dadas, nos
parece justo injusto? Algunos dicen que es injusto, porque en el caso de que yo compro un auto, y el auto
se destruye, pero debo pagar igual, se siente que habría una especie de enriquecimiento sin causa por
parte del vendedor. → el profesor menciona que, si bien a simple vista parece injusto, hay que tener en

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mente que algunos justifican esto en base a que el acreedor también se beneficia de las mejoras que la
cosa pueda tener, y no deberá pagar más precio, por lo que se podría decir que “hay una especie de
equilibrio” en el sentido de que puede ser bueno o malo. Sin embargo, a juicio del profesor si es injusto,
como ya se explicará.
Ahora, la verdad de las cosas es que el principio res perit creditori, esta desprestigiado y en derecho
comparado esta no es la regla que rige, porque va en contra del principio de interdependencia de las
obligaciones, que postula que todo lo que le ocurre a una obligación desde su inicio hasta su final,
repercute en la otra obligación interdependiente o correlativa. Entonces si una de las obligaciones se ha
extinto por caso fortuito lo que se debiera concluir en base al principio de interdependencia de las
obligaciones es que la otra obligación también se extingue. → Pensar también que, en los contratos
bilaterales, una de las obligaciones es la causa de la otra.
En base a lo anterior, nos debemos preguntar ¿en qué diablos pensaba Andrés Bello cuando redactó estas
normas? Lo que pasa es que estas normas se fundan en el CC francés y en ese código estas normas tienes
sentido ¿Por qué? Porque en el cc francés la compraventa es título y modo, es decir yo a través de la
compraventa adquiero el dominio del bien, entonces en un contrato de compraventa, bajo el sistema del
efecto real (genera derechos reales) del contrato de compraventa; esto es comprensible ya que el
comprador (acreedor de la obligación extinta) es DUEÑO, y se ha hecho dueño, rigiendo el principio “las
cosas perecen para su propio dueño”, produciendo que estas dos normas tengan sentido. Sin embargo,
en nuestro sistema no tiene sentido y aparece como una cuestión indudablemente injusta
Todo lo dicho hasta ahora cuadra o dice relación con las obligaciones de dar, pero ¿qué pasa con las de
hacer y no hacer?
Obligaciones de hacer y no hacer: no hay norma en el código que expresamente lo resuelva, pero ¿Cómo
debemos resolverlo? En base al principio de la interdependencia de las obligaciones, nos permitirá
entender que, en estos casos, el riesgo es de cargo del deudor (res perit debitori).
Ejemplos
➢ Agencia de viaje donde el cliente debe pagar con ese servicio ¿Qué pasa si la agencia no logra
realizar el viaje pronosticado por el COVID? ¿El cliente debe pagar? No, porque el riesgo es del
deudor.
➢ Se iba a realizar un concierto, pero el cantante ya no puede cantar, esa obligación se extinguirá
¿el espectador debe pagar por ese trabajo? No, por la interdependencia de las relaciones.
➢ Lo mismo para las obligaciones de no hacer
En las de hacer y no hacer, no aplican los art 1550 y 1820.
Entonces: La teoría de los riesgos es aplicable a las tres obligaciones, es decir aplicable, a las obligaciones
de dar, hacer, y no hacer, pese a que las normas (1820 y 1550) se refieran a las de dar específicamente de
dar una especio o cuerpo cierto.
IV. DAÑO O PERJUICIO. → Cuarto requisito de la indemnización.
Según el diccionario de la real academia:
➢ Daño: “el efecto de dañar”
➢ Dañar; causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor molestia.
➢ Perjuicio: efecto de perjudicar
➢ Perjudicar: ocasionar daño o menoscabo materia o moral.
Identificaremos que el daño producido por incumplimiento de una obligación radicara en el patrimonio o
en la persona del sujeto. Esto lleva a precisar que el daño se materializara en el patrimonio, lo que implica

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que se materializa en los bienes de ese patrimonio ¿Cuáles? corporales e incorporales (derechos
subjetivos patrimoniales); o bien en la persona, en donde el daño se materializara en el detrimento o
vulneración de derechos subjetivos extrapatrimoniales (derechos de la personalidad, que es lo mismo que
las garantías constitucionales)
Temas a abordar sobre este requisito:
➢ Aspectos generales del daño o perjuicio (sinónimos)
➢ Requisitos para que el daño sea indemnizado
➢ Clasificación de los daños.
➢ Avaluación del daño (judicial, legal, convencional).
1. Aspectos generales del daño o perjuicio:
El daño en cuanto requisito de la indemnización de perjuicio por incumplimiento de obligación previa
(resp. contractual), es un elemento central, que si bien, cronológicamente aparece con posterioridad,
desde el punto de vista lógico si es el elemento que aparece como lo primero. Esto se refleja en la
terminología que se ha venido dando a este tema de responsabilidad civil, a tal punto de que, en lugar de
hablar de responsabilidad civil, se habla de derecho de los daños.
El daño es lo que permite marcar una diferencia importante entre la responsabilidad civil de la penal, en
cuanto a que perfectamente se podrá hablar de responsabilidad penal aun cuando no haya daño, mientras
que el civil (contractual y extracontractual) es necesaria la concurrencia del daño si o si. Surge la pregunta,
si ¿es posible que haya incumplimiento sin daño? Sí, es perfectamente posible que hay incumplimiento
culpable o doloso sin daño; por ejemplo:
➢ Yo contrato a un corredor para que me compre determinadas acciones de una sociedad, o bien
en caso contrario, que me venda las acciones; supongamos que este corredor intencionalmente
(dolo) resulta que no las compra o no las vende; Si suponemos que no las compra, y resulta que
estas habían bajado notablemente de valor ¿causa un daño, me causa un perjuicio? No porque
son acciones que finalmente yo las habría comprado a un alto precio pero que ahora están en un
precio por el suelo → aquí el corredor claramente incumplió y se podría decir que hasta con dolo,
pero no causa daño.
➢ Otro ejemplo: sobre la constitución de la hipoteca: supongamos que yo realizo todos los trámites
y celebro un contrato de hipoteca como acreedor, se firma la hipoteca en notaria, voy al
conservador de bienes raíces para que inscriba la hipoteca (tradición) y por un descuido del
conservador, la hipoteca no se inscribe. En el caso de que fuera una tercera hipoteca y la
propiedad sale a remate y en el remate, el producto solo se alcanza a cubrir la primera hipoteca;
aquí, aunque hubiera alcanzado para cubrir la tercera hipoteca no habría obtenido nada, porque
la hipoteca no se inscribió. ¿Hay un daño como consecuencia de la no inscripción de la hipoteca?
No.
Hay otras situaciones más complejas que debemos analizar:
Supongamos que hay un abogado a cargo de un juicio y dado que el cliente ha obtenido una
sentencia desfavorable en primera instancia, debiendo apelar; en el caso de que apele, pero
resulta que el abogado por negligencia no cumple su obligación de alegar la causa en la CA por
no darse cuenta de que estaba en tabla, producto de eso la apelación se rechaza, pero notros
no sabemos si se rechaza porque el abogado no alegó o porque no tenía fundamentos, e incluso
no obstante que no se alegó esa causa pudo haber sido favorable. ¿Hay daño? Este caso es un
poco distinto, porque aquí hay un daño, el cual es la perdida de una oportunidad que en el
derecho francés se conoce como la perdida de una chance. En el fono, el daño aquí no es haber
perdido el juicio o no haber obtenido la revocación de la sentencia en primera instancia sino que

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Francisca Madrid

el daño es haberme privado a mi como cliente de la oportunidad. Este daño obviamente será
avaluado en forma más baja.
*Preguntarle al profesor sobre estos casos → no me quedaron muy claros. *
El daño supone también de lo que será otro elemento de la responsabilidad contractual que es la relación
de causalidad (relación causa-efecto), es decir el daño es consecuencia del incumplimiento, y puede
ocurrir también que haya incumplimiento, que haya daño, pero resulta que el daño es producto de otra
causa que no es incumplimiento → este es un tema que abordaremos en la relación de causalidad.
Prueba del daño:
El daño se prueba, se debe probar que el daño ha sido producto del incumplimiento y ¿Quién lo debe
acreditar? El acreedor que demanda la indemnización de perjuicios. ¿Qué debe probar? Debe probar los
daños mismos y su monto.
Hay casos excepcionales en los que no es necesario probar el daño. Dentro de estos casos excepcionales
destacaremos dos:
1. A propósito de la cláusula penal: Cuando las partes avalúan convencional y anticipadamente los
perjuicios a través de una cláusula penal, por las razones que explicaremos después, en razón de
que la cláusula penal es una caución y una pena civil; el acreedor NO debe probar los perjuicios,
porque basta que haya existido incumplimiento y copulativamente los otros requisitos para que
proceda la indemnización de perjuicios → esto está dicho en el art 1542 CC.
2. A propósito de la avaluación legal: Art 1559 n2 cc en relación a las obligaciones de pagar una
cantidad de dinero → lo que nos dice es que en el fondo si yo debo una cantidad de dinero y
estoy atrasado en restituir esa cantidad de dinero que me prestan se generan los intereses, los
que vienen a cubrir el daño que al acreedor le provoca la demora en la obtención de su dinero,
es decir si pasan tanto días, los frutos civiles que el acreedor hubiera podido obtener con el
dinero, son en si esa cantidad de interés y no es necesario acreditar el daño.
Bienes jurídicos protegidos por el derecho a través de la indemnización del daño
En otras palabras, es “sobre que puede recaer el daño”, y el daño puede recaer sobre la persona o el
patrimonio en el caso de la responsabilidad contractual, dando lugar a una indemnización patrimonial o
extrapatrimonial o moral. En este caso se hace una clasificación de la indemnización de perjuicios en base
a cuál es la naturaleza del derecho subjetivo afectado, es decir en base a la naturaleza jurídica el derecho
subjetivo que se daña: o es un derecho patrimonial o extrapatrimonial.
1) En cuanto al daño que recae sobre el patrimonio → Daño Patrimonial
- Este daño recae lógicamente sobre el patrimonio, pero ¿en concreto sobre que recae? Dentro de
una posición tradicional se entiende que hay un daño que recae en los bienes que integran ese
patrimonio ¿Qué bienes? Corporales e incorporales; dentro de los incorporales los derechos
reales y personales, entonces a mí me provocan un daño en una cosa o bien un derecho. Por otro
lado, en una posición más moderna se pueden considerar otros aspectos de este daño
patrimonial, por ejemplo lo que el profesor Fernando Fueyo denomina como “ciertas entidades
de hecho”, que ya no son los bienes incorporados al patrimonio, sino estas entidades de hecho
que importan relaciones de otras personas o cosas con el sujeto afectado. Ejemplo de estas
entidades de hecho: la clientela, la instalación de un negocio en un determinado lugar y no en
otro porque en ese lugar se obtienen beneficios.
2) En cuanto al daño que recae sobre la persona → daño moral o extrapatrimonial
- Esto haba de los derechos de la personalidad o garantías constitucionales.

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Francisca Madrid

- Esta es la herramienta que el OJ civil nos entrega para velar por la vulneración de los derechos de
la personalidad, es decir el derecho civil nos entrega la responsabilidad civil.
- Pese a lo anterior este tema antes no era tan pacifico (primera mitad del siglo XX) porque la
indemnización de daño moral por incumplimiento de una obligación (materia contractual) era
discutido, pero progresivamente se fue aceptando y la jurisprudencia fue reconociendo esto,
aunque tampoco con tanta facilidad porque les costó entender que si podía haber daño moral a
raíz del incumplimiento de una obligación. Sin embargo, en la actualidad este tema está bastante
acogido por la doctrina y jurisprudencia. → obviamente en materia extracontractual este tema
se solucionó desde ya hace mucho tiempo.
2. Requisitos para el daño pueda ser indemnizado.
En este punto como catedra seguiremos la posición del profesor Pablo Rodríguez, y en específico en su
libro de responsabilidad contractual.
Dentro de los requisitos del daño, para que pueda ser indemnizable, encontramos los siguientes:
a) El daño deber ser cierto: requisito central, pero ¿Qué quiere decir que el daño sea cierto? Que
el daño no debe ser eventual o hipotético, por lo tanto, para que el daño sea cierto debe existir
certidumbre respecto del daño en relación a su existencia. Cabe mencionar que no es necesario que exista
certidumbre en su cuantía porque puede ser que no tengamos certidumbre de la cuantía del daño, pero
no influye cuando hablamos de este primer requisito.
El daño eventual o hipotético, es aquel que solo produce conjeturas de suspensiones, y ese daño no es
indemnizable.
Importante mencionar que el daño cierto no solo puede ser presente, sino que también puede ser fututo,
porque perfectamente el daño puede ser cierto y ser un daño futuro en la medida que exista certidumbre
respecto de que manteniéndose el mismo estado de cosas un de daño se producirá en el futuro, es decir
un daño futuro para que sea cierto debe deducirse de factores objetivos, que apreciados razonablemente
y siguiendo el orden natural de los acontecimientos, se llegue necesariamente a la ocurrencia de ese daño.
Por lo tanto, producido el incumplimiento eventualmente se puede generar un daño que no se produce
ahora, sin embargo, ese daño futuro, es un daño que va a ocurrir y en la medida que exista certeza que
va a ocurrir, es un daño susceptible de indemnización, pero para eso debemos analizar cuál debía ser de
acuerdo al orden natural de los acontecimientos, el efecto final, que es el perjuicio futuro. El profesor
Pablo Rodríguez pone el siguiente ejemplo:
- Suponer la existencia de un laboratorio que tiene un consultorio o con un servicio de salud tiene
un contrato de suministro con un determinado medicamento, resulta que ese medicamento por
causa imputable se deja de suministrar, por lo que incumple la obligación de entregar esos
medicamentos, la no entrega va a significar que los enfermos no los van a poder consumir, esto
supondrá algunos perjuicios que no se manifiestan hoy sino en el futuro, lo que va a depender de
cada enfermedad. Es posible que según el orden natural de los acontecimientos se van a producir
ciertos daños. Si en el ínter tanto se producen algunos hechos externos, por ejemplo, la
imposibilidad del consultorio de atender a los enfermos que no se han tomado estos
medicamentos y se produce una paralización de actividades. Podría el proveedor sostener que la
situación médica de esos pacientes es consecuencia de la paralización, o ¿podemos con certeza
determinar los efectos que se van a producir a falta de esos medicamentos? Si así ocurre es cierto
e indemnizable
Entonces el daño futuro será cierto, cuando pueda deducirse y preverse al momento en que se produjo
el incumplimiento.

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La certidumbre del daño: consiste en la convicción o certeza razonablemente adquirida atendiendo al

curso natural de os acontecimientos de que el daño se producirá en el futuro. Si el resultado dañoso es
eventual hipotético o meramente conjetural el daño es incierto y no indemnizable. (Pablo Rodríguez)
b) Solo es reparable el daño directo: este requisito dice relación con la relación de causalidad
porque debe haber un nexo causal entre el daño y el incumplimiento. El daño indemnizable exige que este
se produzca como consecuencia inmediata, necesaria y directa del incumplimiento → en cierta medida
se reconoce por el art 1558 cc.
c) Solo es indemnizable el daño avaluable en dinero: esto se conecta con la necesidad de que la
prestación sea susceptible de avaluar en dinero, porque el sujeto necesita traducir la prestación en dinero
para posteriormente que, en caso de incumplimiento, saber a cuánto asciende la indemnización de
perjuicios por incumplimiento.
Hay una discusión en relación a ¿qué pasa la indemnización del daño moral o extrapatrimonial? Es un
daño que se produce a un derecho o interés fuera del patrimonio, No obstante que el derecho subjetivo
lesionado sea extrapatrimonial, no quita que a la lesión de ese derecho se le pueda asignar un valor, en
consecuencia, si cabe una indemnización de perjuicios del daño moral (de carácter satisfactivo y no
compensatorio) → esto a opinión del profesor.
Pero ¿Qué pasa? ¿Porque esta discusión? Lo que pasa es que la indemnización del daño moral es una
indemnización que tiene una finalidad distinta a la indemnización patrimonial; porque en materia
patrimonial se habla de una indemnización de carácter compensatoria en cuanto pretende compensar lo
que para el acreedor habría significado íntegro y oportuno de la obligación, por lo que la indemnización
se posición como un cumplimiento por equivalencia. Sin embargo, eso en daño moral no concurre, de
manera que la indemnización del daño moral es de carácter satisfactivo porque no pretende compensar,
sino que busca generar una satisfacción a la víctima o a quienes sean los sujetos titulares de la
indemnización; y eso se puede lograr no solo con dinero, sino que también por otras vías, aunque
generalmente sea en cantidad de dinero.
d) Solo es indemnizable el daño real (debidamente acreditado) o bien el daño real o
presuntivamente acreditado: este requisito se conecta con la prueba del daño, en relación a que el daño
se debe probar no solo su existencia sino también su monto. ¿Qué quiere decir que sea acreditado real o
presuntivamente? Quiere decir que el daño puede ser acreditado por los distintos medios de prueba, pero
también reconoce situaciones en las que en razón de una disposición legal establezcan el daño, por
ejemplo: lo que ocurre con el art 1559 y las obligaciones de dinero cuando dicen relación con la mora o
indemnización moratoria, en cuyo caso se encuentra reconocido en la ley.
e) Solo es indemnizable el daño no reparado: se trata de que, en razón del principio del rechazo
al enriquecimiento sin causa, la indemnización de perjuicios no puede ser fuente lucro ni de
enriquecimiento, de manera tal que no cabe pensar en la acumulación de reparaciones en cuanto un daño
ya haya sido reparado. Por lo tanto, para el derecho es inaceptable una doble reparación.
Pablo Rodríguez señala que toda reparación procura resguardar el equilibrio que existe entre los
contratantes a la hora de perfeccionar el vínculo jurídico que los une, y este equilibrio se rompe en dos
supuestos: i) cuando no se cumple lo pactado y ii) cuando la reparación excede el perjuicio que provoca
el deudor incumplidor.
Veremos la institución de la cláusula penal y aparentemente se puede llegar a concluir que se vulnera este
requisito, porque como veremos, cuando se suscribe una cláusula penal se puede acordar que se acumule
la ejecución forzada y además la cláusula penal, o también se puede acordar que se indemnice
ordinariamente la indemnización (vía judicial) y además que se deba pagar la cláusula penal) → ¿es mucho

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Francisca Madrid

no? Lo que pasa es que veremos que la cláusula penal no siempre es una avaluación convencional de los
perjuicios, porque ella tiene 3 funciones:

• Ser avaluadora convencional de los perjuicios

• Ser caución
• Ser una pena de derecho privado es decir sanción punitiva
La función central y que nunca falta de la cláusula penal es ser una caución, pero la función punitiva puede
faltar y en consecuencia cuando falta solo cumple un rol de avaluación de perjuicios es decir rol
indemnizatorio y un rol de caución (disuade el incumplimiento)
Hay distintas disposiciones que dan cuenta de lo anterior, por ejemplo, en el contrato de seguro en el
Código del comercio → pensar que a través de este contrato se persigue cubrir un riesgo y en el caso de
un siniestro, el sujeto obtenga la indemnización. Existe una norma respecto de este contrato que da
cuenta de este requisito, donde se debe rechazar la doble indemnización y es el art 534 que señala “por
el pago de la indemnización el asegurador (compañía de seguro por ejemplo) se subroga en los derechos
y acciones que el asegurado (el que es cubierto por la indemnización) tenga en contra de terceros en
razón del siniestro”, es decir si se produce un siniestro como consecuencia de un tercero, la compañía de
seguro pagara la indemnización pero se subrogara en los derechos que yo como aseguro tengo para
dirigirme en contra de terceros, permitiendo recuperar lo que a mi asegurado me pago; eso obviamente
excluye que yo como asegurado pueda obtener la reparación del daño a través del seguro, es decir la
indemnización del asegurador y además pueda obtenerlo respecto del tercero. Esto no se permite porque
la compañía de seguro pasara a tomar mi lugar para que pueda dirigirse contra el tercero.
--------------------------------------------------------------------------------
((((Para prox. clase: leer sentencia para el lunes. Esta la decisión por parte de la CA a raves del recurso de
apelación, y la CS a través de un recurso de casación. No está la sentencia de primera instancia, pero hay
referencia. → hay que tener claro lo siguiente:
- Se trata de un contrato de promesa de compraventa (contrato preparatorio): obligación de hacer.
- Versa sobre un inmueble (departamento bodega y estacionamiento).
- La época de celebración de contrato prometido: se debía realizar en un plazo de 60 días contados
a partir de la fecha de contrato de promesa.
- Se establece una cláusula penal sobre avaluación convencional y anticipada de perjuicios donde
acuerdan que es de 5.000.000 → si la promesa no se cumple hay que pagar ese monto
- El promitente o vendedor, tenía la obligación de suscribir el contrato prometido de compraventa
ya demás debía acompañara antecedentes a la plataforma hipotecaria de banco de chile para la
evaluación del crédito.
- El promitente o comprador, debía suscribir el contrato prometido y al momento de firmar la
escritura de promesa de compraventa, pagó parte en efectivo el equivalente en moneda nacional
a la fecha de 316 Unidades de fomento.
- Conflicto: el demandante es el promitente comprador, y demanda que se declare resuelto el
contrato de promesa y se ordene el pago de indemnización señalada por avaluación anticipada
de perjuicios, restitución de las 316 UF pagadas más intereses y reajustes. Por su parte el
demando que es el promitente vendedor, al contestar la demanda, solicita el rechazo de esta,
niega los hechos invocados en ella. Dio cumplimiento a sus obligaciones, porque remitió
oportunamente toda documentación requerida por el banco de chile. Alega excepción de

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contrato no cumplido en base al art 1552: el demandante una vez llegado el día de celebración
del contrato de promesa, no cumplió la avaluación de suscribir el contrato de compraventa
- Esto se vio en un tribunal civil, se vio en la CA, y en la CS))))
---------------------------------------------------------------------------------------------------
3) Clasificación de los daños:
**Respecto de este punto, el profesor quiere que leamos los textos subidos sobre daño moral y los
aspectos de otras clasificaciones. **
Las clasificaciones son las siguientes:
* En cuanto a la naturaleza del daño: Daño moral o extrapatrimonial – daño patrimonial.
i) Daño patrimonial: ya dicho con anterioridad, pero, en resumidas cuentas, es el daño que se produce en
el patrimonio de la persona y en consecuencia en los bienes que este comprende, por lo tanto, hay un
menoscabo en dicho patrimonio. Posiciones más nuevas pretenden incluir dentro del daño patrimonial
estas situaciones de hecho que podrían no ser bienes, pero si pueden verse afectos y respecto de los
cuales se podría llegar a obtener una indemnización.
El daño patrimonial a su vez se puede clasificar en: norma importante 1556 cc

• Daño emergente: es aquel que se traduce en una pérdida efectiva o disminución real de un
patrimonio y conlleva por tanto un empobrecimiento real y efectivo sea por incumplimiento
definitivo, temporal o transitorio de la obligación. Se llama emergente porque es un daño que
emerge del patrimonio. El patrimonio por tanto experimenta una lesión equivalente a la cantidad
que se deja de percibir en razón del incumplimiento.
• Lucro cesante: cosiste en la utilidad, al provecho o beneficio económico, que deja de percibir el
acreedor por el incumplimiento o el incumplimiento tardío de la obligación, no es un daño que
emerja de mi patrimonio. Entonces, el incumplimiento de la obligación me impide la obtención
de un derecho que según el curso normal de los acontecimientos se habrían obtenido. → el lucro
cesante es un daño futuro que ha de ocurrir (recordar que lo fututo no se contrapone al primer
requisito de la indemnización sobre que el daño sea cierto)
Ejemplos:
1) Como consecuencia de la destrucción de un vehículo de un taxista ¿Qué daños hay?
- Daño emergente: pedida de vehículo
- Lucro cesante: perdida de los ingresos percibidos por el trabajo o utilidad que reportaba en el uso
del automóvil.
2) El arrendatario deja de pagar las rentas ¿Qué daño experimenta, el acreedor (arrendador)?
- Daño emergente: renta que se debe
- Lucro cesante: las rentas que se dejan de percibir.
3) Contrato de mutuo, donde se prestó una cantidad de dinero y el mutuario no paga la cantidad de dinero
prestada de 20.000.000 ¿Daño? → recordar que el daño en las obligaciones de dinero genera intereses y
por ende no se debe probar 1559 n2 (es una excepción a la regla general donde el daño si se debe probar.)
- Lucro cesante: utilidades que se podrían haber obtenido con esa cantidad de dinero en la mano,
pero que no se obtiene porque no hay cumplimiento, por tanto, se dejan de percibir las utilidades.
- Daño emergente: la cantidad de dinero que se debe

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Francisca Madrid

Lunes 28 de agosto
Para cerrar la idea de lucro cesante es importante tener en cuenta lo siguiente:
- El lucro cesante supone el desarrollo normal de la relación causal, es decir supone que yo haga
una proyección hacia el futuro de acuerdo a lo que normalmente debiera ocurrir.
- En base a lo anterior, en consecuencia, supone la no interferencia de hechos ordinarios conforme
al curso natural y razonablemente previsible de las cosas, es decir yo debo esperar conforme a
esta proyección a que no intervenga lo que normalmente pudiera ocurrir.
Por tanto, el lucro cesante corresponde a una utilidad, a un provecho o beneficio que ordinaria y
razonablemente habría obtenido el contratante víctima del incumplimiento; eso excluye que no
interfieran hechos que normalmente podrían ocurrir.
Tip: El lucro cesante desde el punto de vista probatorio, es más difícil de acreditar que el daño emergente.
ii) Daño extrapatrimonial – moral: es aquel que afecta a un derecho que no está en el patrimonio y que
son los derechos de la personalidad que es lo mismo que se conoce como los derechos fundamentales
garantizados en la constitución (cuando se vulnera a uno de éstos, el derecho privado y en particular el
derecho civil, otorga una protección el sujeto de derecho a través de la indemnización de ese daño que
se ha producido en el derecho de la personalidad). *profundizaremos más adelante
* En cuanto al tipo de incumplimiento (daño compensatorio-moratorio)
Esto se vincula con dos tipos de incumplimiento:
- Incumplimiento definitivo: aquel que se traduce en la inejecución o aquel que se traduce en el
cumplimiento imperfecto. → 1556
- Incumplimiento temporal o transitorio
i) Daño compensatorio: se traduce para el acreedor en aquello que va a dejar de obtener como
consecuencia del incumplimiento de la obligación. En definitiva, consiste en no obtener íntegramente lo
que debía obtener como consecuencia del cumplimiento de la obligación.
ii) Daño moratorio: daño que experimenta el acreedor como consecuencia de obtener lo que se debe,
pero tardíamente, es decir consecuencias que se siguen de no haberse cumplido la obligación a tiempo u
oportunamente.
Ojo: El daño compensatorio y moratorio hay que vincularlo con el daño emergente y lucro cesante, pero
NO hay que circunscribir el daño emergente al daño compensatorio y lucro cesante al daño moratorio.
Entonces ¿Cómo se deben vincular ambas clasificaciones? El daño emergente se puede obtener del hecho
en que la obligación no se ha cumplido íntegramente (Compensatorio) y el lucro cesante se puede obtener
tanto de hecho en que la obligación no se ha cumplido íntegramente (compensatorio) como también por
el hecho de que no se ha cumplido oportunamente (moratorio).
* En cuanto a la previsibilidad: (daño previsible (previsto) - daño imprevisible (imprevisto))
Esta clasificación se sigue del art 1558.
i) Daño previsto o previsible: son aquellos que resultan verosímiles o probables al tiempo de la celebración
del contrato en atención a la relación causal que los genera, es decir en el momento de perfeccionarse el
contrato y surgir la obligación, de acuerdo al desarrollo racional y normal de los acontecimientos es posible
representarse este daño o perjuicio en el evento de incumplimiento.

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Francisca Madrid

ii) Daño imprevisible o imprevisto: son todos aquellos que no eran previsibles de acuerdo al estado normal
de los acontecimientos al momento de celebrar el contrato.
Esta clasificación genera algunas dudas → previsibilidad o imprevisibilidad ¿dice relación con la causa de
los perjuicios? O con ¿el monto de los perjuicios? Esta disyuntiva se puede generar debido a que producto
del incumplimiento yo puedo prever al momento de celebrar el contrato que de acuerdo a su causa un
perjuicio puede ser previsto, sin embargo, también se podría plantear el hecho de “Okey, es previsto, pero
en cuanto a que puede ocurrir, y ¿Qué pasa con el monto? → Hay que ver.
Jueves 1 de octubre.

Siguiendo con la pregunta, sobre si lo previsible o imprevisible dice relación con la causa del daño o con
el monto → la mayoría de la doctrina sostiene que lo que las partes pueden prever o representarse es la
causa del perjuicio o daño, es decir su naturaleza, pero no el monto. Ejemplo, que, si tengo un contrato
de arrendamiento, yo soy arrendador y Martin arrendatario, le otorgo uso y goce del inmueble a Martin,
pero supongamos que yo realmente no era dueño del inmueble y el arrendatario pierde el bien, porque
lo reclama su dueño, y en consecuencias Martin deja de tener uso y goce del bien ¿Cuál es el daño
previsible para mí como arrendador? Es que don Martin deberá pagar otra renta porque deberá celebrar
otro contrato de arrendamiento para usar y gozar otro inmueble, por ende, la causa de ese daño me la
puedo imaginar, pero ¿el monto? No, no se puede representar. Por tanto, lo que yo deberé indemnizar,
es la renta que don Martin deberá pagar por ese nuevo contrato de arrendamiento. → en este sentido,
da lo mismo si la renta que deberé indemnizar es muy cara o muy barata, porque al final del día lo que
realmente se puede prever es la causa del daño y por ella deberé responder, porque esta es previsible. A
contrario sensu, si no se puede prever la causa del daño, no es previsible y no podré indemnizar.
El art 1558 nos señala lo anterior y señala que si yo no he cumplido la obligación por culpa solo respondo
de los daños previstos, y no respondo por los imprevistos, mientras que, por dolo, se responde tanto de
los previstos como imprevistos. →> recordar que la culpa grave en materia civil se equipara al dolo, en
cuanto a los perjuicios por los que se responde.
*Daño directo- Daño indirecto:
Esta clasificación se construye en base a la relación de causalidad.
Daño directo: es aquel que tiene como causa directa, inmediata y necesaria el incumplimiento de la
obligación → en definitiva en el daño directo el incumplimiento es lo que produce en forma inmediata y
necesaria el daño
Daño indirecto: aquel que tiene como causa directa, inmediata y necesaria un hecho distinto del
incumplimiento. → El incumplimiento viene a ser una causa mediata y lejana.
En el daño directo hay relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, de manera que cuando
hay un daño que no tiene su causa directa, necesaria e inmediata en el incumplimiento, es un daño
indirecto (no hay relación de causalidad)
Importancia de esta clasificación: por lo que dispone el art 1558, sobre si es indemnizable este daño. Por
tanto, esta norma establece la relación de causalidad, y habiendo dolo, se responde por los directos,
previstos, e imprevistos, mientras que por culpa se responde por directos y previstos.
Daño moral o extrapatrimonial:

• Fundamento
• Finalidad

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• Materialización del este daño

• Prueba
• Aplicación o reconocimiento por la doctrina y jurisprudencia
• Personas jurídicas, en el sentido que pueden experimentar daño moral.
Fundamento:
Se debe entender que le fundamento de la indemnización del daño moral, radica en la vulneración de un
derecho de la personalidad, que son aquellos derechos inherentes a la persona en relación de
horizontalidad y en si consiste en un derecho subjetivo extrapatrimonial. → los derechos de la
personalidad son lo mismo que las garantías fundamentales, que desde el punto de vista de derecho
privado son protegidos por la herramienta de la indemnización de perjuicios, sea que este daño se
provoque por responsabilidad contractual o extracontractual.
En esta parte nos circunscribiremos en atención a la responsabilidad contractual, es decir por
incumplimiento de una obligación previa.
Es muy probable que al revisar textos doctrinarios y jurisprudenciales, nos encontramos con que el daño
moral tiene como fundamento “el precio de las lágrimas”, es decir cuando se indemniza este daño, lo que
se indemniza como trasfondo es ese daño por el sufrimiento que ha provocado, por las lágrimas que ha
desencadenado, pero a juicio del profesor este fundamento es muy poco jurídico y no sirve para dar un
fundamento sólido a la pretensión de que me deben reparar el daño producido a mi integridad psíquica
o física.
En suma, el fundamento está en la vulneración de los derechos de la personalidad.
¿Por qué estas garantías o derechos de la personalidad la estamos planteando en una relación de
horizontalidad? Porque hay un sujeto de derecho respecto de otro sujeto de derecho (Ej., yo en cuanto
afecto a Pedro sus derechos de la personalidad)
Finalidad o naturaleza:
Siguiendo al profesor Fueyo, se considera que la naturaleza o finalidad del daño moral es satisfactiva
¿Por qué se considera de naturaleza satisfactiva? Porque en doctrina y jurisprudencia se puede encontrar
afirmaciones en el sentido de que la finalidad de la indemnización del daño moral es de carácter
compensatoria y por ello pretenden compensar al sujeto. Sin embargo, a juicio del profesor, la finalidad
de la indemnización del daño moral no es compensatoria porque no se busca compensar con un
equivalente el daño provocado por incumplimiento de la obligación, sino por el contrario, porque lo que
se puede perseguir con la indemnización del daño moral es una satisfacción
En relación a lo anterior Fernando Fueyo señala conforme al título “la naturaleza de la reparación del daño
moral”, nos señala: “descartemos que sea una reparación compensatoria del modo que lo entiende el
derecho patrimonial pues aquí resulta absurdo compensar, esto es fijar una medida igual o equivalente,
siendo que el daño mismo que ha de indemnizarse no es susceptible de medición exacta, La reparación del
daño extrapatrimonial es una reacción necesaria, justa, útil y satsifactiva en contra de quien ha violado un
derecho inherente a la personalidad. En suma, se trata de una indemnización satisfactiva, esto es, que
trata de satisfacer a la víctima, tomando este verbo en dos de sus acepciones oficiales según el diccionario
de la real academia española, que resulta lo siguiente: hacer una obra que merezca el perdón de la pena
debida y aquietar y sosegar las pasiones del alma”
Por tanto, su finalidad o naturaleza es satisfactiva.
Materialización:

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 Responsabilidad civil- Mujica.
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Si se considera que la finalidad es satsifactiva se debiera entender que la reparación del daño moral, por
RG no debiera ser en dinero, sino que debiera materializarse de manera tal que se pueda generar esa
satisfacción para el sujeto afectado.
- Por ejemplo, si el daño que se provoca a una persona es un daño a su honor ¿Cómo se debiera
materializar esta indemnización de tipo satsifactiva? Antes que dar una cantidad de dinero, la
forma correcta debiera ser aclarando los dichos que pudieren haber ido en perjuicio del honor, y
por ende se podría reparar rectificando en público las palabras o dando al otro un derecho a
respuesta.
Pese a lo anterior, se comprueba que en la práctica la generalidad de las sentencias de los tribunales falla
conforme a indemnizar el daño moral a través de una cantidad de dinero.
Si bien estos son derechos que están fuera del patrimonio y en consecuencia no tienen un valor en dinero,
eso no obsta a que cuando se lesionan o vulneran esos derechos de la personalidad si se le pueda asignar
un valor al daño producido con la finalidad de reparar el daño provocado. Por tanto, el tribunal deberá
determinar cuánto es el monto de la indemnización
Prueba:
El daño moral deber acreditarse y NO SE PRESUME.
Esto es más fácil abordarlo en relación a los delitos y cuasidelito. Ej: suponer que, como consecuencia de
un delito o cuasidelito, se produce la muerte de una persona por atropello y esa persona es un padre de
familia, el daño moral producido a su familia, si bien uno podría imaginárselo, eso no nos autoriza a
nosotros a presumirlo, sino que esos hijos y cónyuge deberán acreditar que se ha experimentado tal daño.
No se presume porque ocurrir de hecho, que el hijo que está alegando daño moral, no vio a su papa por
30 años.
Aplicación:
Hay una evolución, porque la indemnización del daño moral en materia de delito y cuasidelito es
reconocidas desde comienzos del siglo XX, sin embargo, no se reconoció tan fácil la indemnización del
daño moral por incumplimiento de una obligación previa, y de hecho se viene a aceptar más tarde y recién
se ven luces de su reconocimiento a mediados del siglo XX.
Sin embargo, a fines del siglo XX y comienzos del siglo XXI, la indemnización del daño moral en materia
contractual ya está bastante más aceptada tanto a nivel doctrinaria y jurisprudencial.
Personas jurídicas:
Estas personas SI PUEDEN experimentar daño extrapatrimonial en cuanto pueden ser titulares de
derechos extrapatrimoniales, por ejemplo, pensar en el prestigio de una persona jurídica, de manera que
el incumplimiento de una obligación puede crear un daño en la imagen de la persona jurídica o en su
reputación. Por todo ello, es indemnizable.
Conexión de la indemnización del daño moral en PJ con el fundamento de la indemnización del daño moral:
→ Si yo digo que el fundamento del daño moral está en el precio de las lágrimas obviamente que no
servirá para argumentar el daño moral en la PJ, porque las personas jurídicas no tienen lágrimas, no lloran,
pero si se fundamenta en cuanto a la vulneración de un derecho de la personalidad (dº extrapatrimonial)
SI se puede justificar la indemnización del daño moral a una persona jurídica. → Esta es la relevancia del
fundamento, s decir la explicación del porque se indemniza el daño moral.
Tip: en definitiva, todas las clasificaciones de daño corresponden dentro del ámbito del daño patrimonial
→ Sin embargo según el profesor, hay dos clasificaciones de daño que si se pueden considerar a propósito

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del daño moral y que son la clasificación del daño directo- indirecto; así como y la clasificación de daño
previsto e imprevisto.
Avaluación del daño:
Si se considera que el daño es un requisito o elemento de la indemnización de perjuicios, un tema central
es lo que dice relación con determinar la cuantía (monto) de ese perjuicio o daño. Esa determinación del
monto o cuantía de los perjuicios se conoce como avaluación o liquidación de los daños o perjuicios.
Esta avaluación o liquidación puede ser de tres tipos:

• Judicial: La efectúa un juez a través de un procedimiento judicial

• Convencional: la efectúa las partes a través de un acuerdo de voluntades
• Legal: la efectúa la ley, y exige que estemos ante un especifico tipo de obligaciones, que es a de
dar una cantidad de dinero, restringiéndose solo a la indemnización moratoria.
De estos tipos de avaluación ¿Cuál es la regla general o avaluación de mayor aplicación? Desde un punto
de vista práctico, es la judicial; porque la legal se restringe a un tipo de obligación, mientras que la
convencional supone que las partes se pongan de acuerdo y no necesariamente es lo más frecuente.
1. AVALUACIÓN JUDICIAL
Esta avaluación se hace a través de un procedimiento judicial y quien determina el monto de los perjuicios
es un juez. Este monto se determina luego de haber seguido un procedimiento judicial en el que se
discutirá la procedencia de la indemnización, también se discute el tipo de perjuicio, el monto de los
perjuicios que corresponda, y obviamente todo eso se debe probar en la etapa probatoria.
La avaluación judicial supone tener en consideración las clasificaciones de daño que hemos visto: el juez
deberá determinar cuál es el daño, si es patrimonial, moral, compensatorio o moratorio, si es emergente
o lucro cesante, si es daño directo o indirecto, si es previsto o imprevisto, etc.
Si estamos en el ámbito de la avaluación judicial y es el juez quien determina a cuánto ascienden los
perjuicios, el tema probatorio será fundamental, y como sabemos, en materia probatoria el acreedor
deberá acreditar la obligación y el deudor por su parte deberá acreditar que la obligación se extingue,
pero si no se acredita la extinción de esta obligación, se presume que el incumplimiento es culpable y le
corresponderá al deudor acreditar que actúo diligentemente o bien que hubo caso fortuito, según
corresponda →(art 1698 y 1547),
Por su parte el acreedor deberá acreditar los perjuicios y deberá acreditar que esos perjuicios que fueron
producto del incumplimiento y con ello deberá acreditar la especie de los perjuicios (tipos de daño) y
desde luego acreditar la cuantía. → en este punto interesa mencionar una norma central que es art 173
CPC : “Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia
determinará la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin
lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o,
por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia
/// En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos
o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión
en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso”

El art 173 del CPC contempla distintas hipótesis que se pueden presentar el procedimiento judicial → El
acreedor al demandar la indemnización de perjuicios, puede perseguir el reconocimiento a su derecho de
obtener la indemnización y conjuntamente con ello la avaluación de esos perjuicios. También puede
ocurrir que el acreedor demande la indemnización de perjuicios en términos tales que se determine su

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procedencia y dejar para otro procedimiento la determinación del monto y especie de los perjuicios. Por
tanto, hay dos hipótesis que se contemplan:
- puede pedir todo en un mismo juicio (procedencia de reconocimiento y monto /especie) o bien,
- puede perseguir en un juicio la procedencia del reconocimiento y en otro juicio la especie y
monto
En esta segunda situación del inc. 2, en el fondo la indemnización se logrará luego de cumplir dos etapas,
la primera etapa el procedimiento en el que se establecerá la procedencia de la indemnización y una
segunda etapa donde se discutirá y probará el monto y especie.
Lo más óptimo es que se dé la primera etapa, es decir que se persiga el reconocimiento a su derecho de
obtener la indemnización y conjuntamente con ello la avaluación de esos perjuicios. No obstante, a su vez
se pueden dar distintas situaciones que se deslumbran en el inc primero del 173:
- Puede ocurrir que de la prueba rendida resulte acreditado la especie de los perjuicios y el monto
de los perjuicios, por ende, el tribunal acogerá la demanda y determinara la cantidad liquida a
indemnizar.
- Puede ocurrir que se logre acreditar la procedencia de la indemnización de perjuicios pero que
no se logre acreditar el monto de los perjuicios → el tribunal no va a desechar la demanda,
siempre y cuando se dé la situación de lo que reconozca el art 173 inc 1 última parte donde
establece que se prueben a lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse
la sentencia.
Por el contrario, si no se logran acreditar las bases que deben servir para la liquidación en otro
momento, el tribunal simplemente rechazará la demanda no dando lugar a la indemnización.

2. AVALUACION CONVENCIONAL O CLAUSULA PENAL

La cláusula penal es una institución que se puede insertar en distintos ámbitos, porque ésta desempeña
distintas funciones que son:
- Función de avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.
- Función de garantía (ser caución)
- Ser una pena de derecho privado (sanción punitiva)
Si se considera lo anterior, se estima que son distintos los ámbitos en el código donde el legislador pudo
haber regulado esta institución, desde luego lo pudo haber regulado en las normas del efecto de las
obligaciones, también dentro de los contratos al ocuparse dentro de la fianza, hipoteca o prenda, etc. Sin
embargo, el cc prefiere regularla en el libro IV a propósito de la clasificación de las obligaciones, porque
el cc reconoce que hay obligaciones con cláusula penal y hay otras sin cláusula penal. → Por tanto ¿Dónde
está tratada? Libro IV del Título XI art 1535 al 1544.
Lunes 5 de octubre.

Art 1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal” → Nos da un concepto
legal de la cláusula penal.
¿Qué funciones de la cláusula penal se desprenden conforme a este artículo? →Ser una pena de Dº
privado y ser una garantía.
¿Qué pasa con la avaluación convencional y anticipada de los perjuicios?: Nada dice, pero no obstante
ello, tanto en la doctrina y en la práctica generalmente se aborda y se ha aceptado.

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Clausula penal desde el punto de vista de su origen:

- Es un acto jurídico bilateral (acuerdo de voluntades)
- De manera más específica, en cuanto a sus efectos es un contrato porque crea obligaciones para
las partes. Eso de que sea un contrato ¿de dónde se desprende del art 1535? Se desprende de
donde dice “se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal”. ¿Por qué se utiliza la expresión pena? Para reforzar la idea de
castigo o el aspecto punitivo que puede tener la cláusula penal, cuando se dan ciertos supuestos.
Comentarios sobre la cláusula penal, conforme se crea una obligación por un contrato

• En cuanto al objeto de la obligación:

Es una obligación de dar o hacer algo. Pero ¿Qué pasa con las de no hacer? El 1535 no considera dentro
del objeto la obligación de no hacer (abstención). Sin embargo, la doctrina estima que esto si se hace
extensivo a una obligación de no hacer, y ha entendido que cuando el 1535 dice hacer se refiere a un
hecho tanto positivo como negativo.

• La obligación que genera la cláusula penal es una obligación accesoria

¿Por qué es accesoria? Porque nace de un contrato. Por su parte esto de obligación accesoria da cuenta
de dos aspectos:
- Depende la obligación principal, por tanto, no puede subsistir sin esa obligación principal.
- La vinculación de esa obligación accesoria con la principal es en orden o su finalidad es asegurar
el cumplimiento de la obligación principal
Detrás de estos dos aspectos se encuentra la idea de contrato principal y de contrato accesorio: 1442 cc
Consecuencias que se siguen de lo anterior: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. → Si el contrato
principal se extingue o es declarado nulo, se extingue la obligación accesoria o bien si el contrato principal
se resuelve, se extingue la obligación accesoria.

Normas de la cual se desprende este punto → 1535 referirse “en caso de retardar o de no
ejecutar la obligación principal”

• La obligación que genera la cláusula penal es una obligación condicional.

Porque es una obligación sujeta a una condición suspensiva y negativa, es decir es una obligación sujeta
al hecho futuro e incierto del incumplimiento de la obligación principal a la cual se accede.
Esto se desprende del:

- Art. 1535: porque señala “en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”,
ósea depende de un hecho futuro y cierto
- Art. 1537: al señalar “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal”, lo cual quiere decir que antes de que el deudor se constituya en mora, el acreedor no
puede aplicar esta cláusula penal.
Sobre el art 1537 al decir “antes del de constituirse el deudor en mora” solo es válido para las obligaciones
de dar y hacer, ¿y las de no hacer? Se puede hacer valer la cláusula penal desde la contravención →
recordar que la mora se restringe a las obligaciones de dar y hacer, y no concurre en las obligaciones de
no hacer porque en ellas no puede haber retardo, sino que solo puede haber contravención.

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Objetivos y funciones de la cláusula penal:

Nos permite identificar la cláusula penal en distintas materias y son tres funciones que desempeña una
cláusula penal.
Las funciones son tres:
- Avaluación convencional y anticipada de los perjuicios
- Función de garantía → lo que pretende es mejorar o reforzar la situación en la que se encuentra
un acreedor en una obligación.
- Función punitiva: persigue sancionar y en específico castigar el incumplimiento.
¿Cuál es la función que no puede faltar? La que no puede faltar es la de ser una garantía (caución) mientras
que las otra dos, son instrumentales (pueden o no estar)
A. Función de avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.
Esta función va tras un objetivo que es materializar una liquidación de los perjuicios a fin de determinar la
indemnización de perjuicios.
Se desengrosará cada una de las palabras:
¿Qué quiere decir con que es una avaluación? → Significa que a través de a clausula penal se pretende dar
una avaluación (valoración) de los perjuicios, sobre el daño que provoca el incumplimiento definitivo
(inejecución o cumplimiento imperfecto) o temporal (tardío) de la obligación. Por tanto, es una valoración
o liquidación de los perjuicios, es decir se asigna un valor.
¿Qué quiere decir convencional? Significa que es un contrato bilateral, por tanto, las partes logran armonía
en cuanto al valor que se debe asignar a los perjuicios en caso de incumplimiento. En definitiva, lo
convencional viene a significar que hay acuerdo de voluntades.
Este acuerdo de acuerdo de voluntades se puede extender a la especie (Tipo o causa)) y objeto de los
perjuicios, por tanto, se puede extender a:
- La causa de ese perjuicio, es decir al tipo de incumplimiento (especie): Por tanto, conforme al
acuerdo de voluntades se puede acordar si se responde con cláusula penal, respecto del
incumplimiento definitivo (en cualquiera de sus modalidades) o temporal. Esto nos permitirá
definir si estamos antes un tipo de indemnización compensatoria o moratoria.
- Al monto, quiere decir que las pares pueden estimar anticipadamente el monto o valor de los
perjuicios que se pueden provocar en caso de incumplimiento de la obligación definitivo o
temporal.
- También se puede extender al objeto de la indemnización: ese contenido puede ser dar una
cantidad de dinero, o bien determinar que la indemnización será realizar un hecho o bien una
abstención.
El acuerdo de voluntades es lo que marca una clara de diferencia con la avaluación judicial.
Pregunta: ¿lo de dar por ejemplo una cantidad de dinero se puede extender hasta lo que las partes quieran
o tienen ciertos límites? → Hay límites, de hecho, el art 1544 trata de la cláusula penal enorme.
¿Qué quiere decir con anticipada? cabe preguntarse ¿anticipada a qué? Con esta pregunta se pretende
determinar el límite temporal de la cláusula penal y en sí de esta función. Claramente la cláusula penal
debe ser anterior a algo y ese algo, es el incumplimiento porque es lo que las partes tienen en mente al
acordar la cláusula penal. Ese incumplimiento es lo que va a producir los perjuicios, y eso es lo que las
partes están avaluando y lo que se va a reparar. Por lo tanto, la cláusula penal se debe acordar antes del

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incumplimiento de la obligación. → Este incumplimiento es el hecho jurídico que se presentará

inmediatamente, el fututo, o cercana al tiempo y que en definitiva es lo que generará las consecuencias
adversas que se pretender reparar.
Interesa aclarar de mejor manera lo que se entiende por avaluar convencional y anticipadamente los
perjuicios, es decir ¿Cuál es el rol que desempeña la cláusula penal?: se debe entender que la cláusula
penal se inserta en el contexto de la indemnización de los perjuicios, y en ese punto hay que reconocer
que la cláusula penal introduce importantes alteraciones en el régimen de indemnización de perjuicios
ordinaria.
Por tanto: Ámbitos donde se pueden introducir ALTERACIONES conforme a la Cláusula penal:
* En cuanto al objeto o contenido de la indemnización de perjuicios: la regla general es que la
indemnización se traduzca en una cantidad de dinero que se entrega al acreedor para resarcir el daño que
ha experimentado por el incumplimiento. Sin embargo, a través de la cláusula penal no solo se puede dar
una cantidad de dinero, sino también puede consistir en dar una especie o cuerpo cierto, en una cosa
genérica, o incluso en la realización de un hecho o un no hacer. → Esta alteración se reconoce en el art
1535.
* En cuanto a la materia de requisitos de la indemnización de perjuicios: la alteración consiste en que
al acordar una cláusula penal no es necesario que concurran todos los requisitos para la que la reparación
pactada tenga aplicación.
De hecho, cuando se ha pactado una cláusula penal, el acreedor NO deberá acreditar la existencia del
perjuicio, tampoco deberá probar la especie de los perjuicios ni el monto de los perjuicios, por tanto, no
es necesario entrar en una discusión sobre la existencia, monto y especie, como si sería imprescindible en
el caso de una avaluación judicial de los perjuicios. → La consagración de esto está en art 1542: “Habrá
lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al
acreedor o le ha producido beneficio.” Este articulo aporta lo siguiente: yo puedo demandar el
cumplimiento de la cláusula penal y el deudor no podrá excepcionase diciendo que el incumplimiento no
le ha causado perjuicios al acreedor, o bien no podrá excusarse con decir que el incumplimiento le produjo
beneficios al acreedor.
¿Cuándo se podría generar un beneficio conforme al incumplimiento?: ejemplo: un vendedor encarga a
un tercero la ejecución de una venta de acciones y resulta que el mandatario no cumple con su encargo y
no vende las acciones, ahora suponer que estas acciones habían disminuido notablemente de valor, en
ese caso hay un incumplimiento, pero no se genera un perjuicio para el acreedor. Sino que se genera un
beneficio al eventual vendedor porque si las hubiera vendido no habría obtenido prácticamente nada
porque era muy bajo el valor de estas acciones. → *no olvidar el art 1542*
Por tanto, en cuanto a la alteración que se pueden introducir las partes en materia de requisitos que
deben concurrir para que proceda la indemnización de perjuicios, a través de la cláusula penal, se puede
introducir una alteración en el daño o perjuicio, ósea no es necesario que se produzca un perjuicio o daño.
La cláusula penal se debe independiente que se produzca un daño y haya un perjuicio porque cuando se
acuerda esta cláusula, no necesito acreditar perjuicios (como ya se dijo)
¿Qué justifica alteración? La cláusula penal es una institución compleja y además de desempeñar siempre
una función de garantía, puede desempeñar una función de pena o de indemnización de perjuicios → así
las partes lo han querido

Jueves 08 de octubre.

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B. Función de garantía:
Permite a la cláusula penal lograr un objetivo, el cual es mejorar o reforzar la situación del acreedor en la
relación jurídica obligacional→ ¿reforzar? Significa lograr en favor del acreedor un estado más ventajoso
del que naturalmente le correspondería; y en especial en lo que dice relación con el incumplimiento y sus
consecuencias.
Por tanto, mejora la situación del acreedor siempre y especialmente en caso de que haya incumplimiento,
porque:
- Aumenta las expectativas del acreedor en la obligación jurídica obligacional, y la aumenta en
cuanto a su confianza de obtener jurídicamente lo que debe o al menos obtener un menoscabo
de su patrimonio. Para comprender como se logra esto, se entenderá de mejor manera cuando
veamos los efectos de la cláusula penal.
Demostración del como la cláusula general un estado más ventajoso para el acreedor.
+ En primer lugar, independientemente de que haya incumplimiento, la Cláusula penal puede generar
en el deudor un sentimiento en orden a que es conveniente cumplir espontáneamente y no incurrir en un
incumplimiento, de manera tal que juega un rol en la conciencia del sujeto, en orden a despertar en él el
sentimiento que es mejor cumplir que no cumplir → rol preventivo.
+ En segundo lugar y ya generado el incumplimiento ¿Cómo logra mejorar la situación del acreedor
en la obligación jurídica obligacional?
- A través del panorama que se le entrega a acreedor, por tanto, no deberá entrar en un tema
probatorio, y con ello no deberá acreditar en el monto, la especie de los perjuicios y va a bastar
con el monto acordado.
Por tanto, la situación en la que se encuentra el acreedor es bastante ventajosa y buena, quizás no tan
ventajosa cómo podría ser en una caución real, por ejemplo, si la caución es sobre una hipoteca, y el
deudor no cumple, el acreedor tendrá afecto un inmueble de manera tal que hace efectivo su derecho
real de hipoteca, solicita la venta del inmueble, el inmueble se subasta y con esa subasta se pagara el
acreedor. No bastante, eso no quita que la cláusula penal si representa una situación ventajosa para el
acreedor (reiterando)
Justificación legal de la función de garantía:
- Art 1535 define la cláusula penal y lo hace sobre la base de esta función de garantía y además la
función de pena.
- Art 1542 en cuanto consagra la posibilidad de exigir clausula penal no obstante que no se hayan
acreditado perjuicios. → esto se explica porque se pretende mejorar la situación del acreedor y
con ello pone la cláusula penal dentro de la fianza, hipoteca y prendas.
- Art 1472: está dentro de las obligaciones naturales y señala que las obligaciones naturales pueden
ser aseguradas por una caución,
- Art 1537 y 1543: El 1537 permite acumular el cumplimiento de clausula penal y el cumplimiento
de la obligación Ejemplo: la obligación es de pagar $ 1.000.000 de pesos y la cláusula penal dice
que se debe pagar otros $ 1.000.000, yo puedo obtener $ 2.000.000 También se permite
conforme al 1543 acumular la cláusula penal con la indemnización ordinaria de perjuicios, es decir
la indemnización que se tuene a través de la sentencia de un tribunal. Ejemplo: tribunal condena
a pagar 800.000 y la cláusula penal había cordado pagar 1.000.000, el deudor deberá pagar
1.800.000.
C. Función punitiva.

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Persigue lograr un objetivo y ese objetivo es el de sancionar el incumplimiento de la obligación en cuanto

es un hecho antijurídico. → Sanción punitiva (castigar al deudor por incumplir)
¿Cómo se logra? Imponiendo al deudor un castigo que se materializa a través de una pena que se traduce
en el pago de una prestación de dar, hacer o no hacer.
¿Cómo se puede configurar este castigo para el deudor a través de la cláusula penal? Se logra sobre la
base sobre generar una mayor onerosidad; en la medida de que yo por ejemplo puedo obtener el
cumplimiento de la obligación y además la pena, o bien obtener la indemnización ordinaria y la pena →
obviamente la onerosidad que se le viene al deudor no es menor y en el fondo es un castigo por incumplir.
Carácter de la pena: es una pena privada y una pena convencional porque supone el acuerdo de
voluntades → El art. 1535 reconoce este carácter de pena porque señala que la cláusula penal es aquella
que, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujetará a una pena. Por lo demás la misma
denominación de clausula penal se refiere a una cláusula que sanciona punitivamente.
Pese a lo anterior, no es solo porque el cc empleé esas palabras de clausula penal, sino que también
debido a los efectos que pueden producir la cláusula, los cuales tienen explicación porque resultan ser
una pena → art 1537 y 1543
Una vez planteadas las funciones de la cláusula penal ¿Cómo se relacionan estas tres funciones?
- A juicio del profesor, hay que reconocer una función matriz (central) que es la que determina la
naturaleza jurídica de esta institución y esa función matriz o central es la función de garantía, ya
que SIEMPRE va a estar presente; mientras que las otras dos funciones son funciones
instrumentales, es decir son instrumentos para lograr que la cláusula penal sea en esencia un
caución. Estas dos funciones (punitiva y avaluativa) pueden concurrir o bien no puede que no
concurran.
Efectos de la cláusula penal en el caso que resulte exigible el cumplimiento de la cláusula penal
Como primera cuestión de análisis de los efectos de la cláusula penal cuando es exigible, interesa tener
presente los requisitos o supuestos que se deben dar para que sea exigible la cláusula penal. Estos
requisitos para que sea exigible, son en definitiva muchos de los de la indemnización de perjuicios. Los
requisitos son:
- Incumplimiento de la obligación principal
- Es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor (dolo-culpa) → si la obligación se
incumple por caso fortuito, la cláusula penal no tiene cabida.
- El deudor debe estar constituido en mora → 1551.
Hay una norma que se preocupa de la mora y de la cláusula penal, la cual es el art. 1538 que está
reiterando lo estipulado por el art 1557 → hay quienes sostienen que con el 1538 se estaría alterando el
art 1551, es decir se estaría estableciendo una regla diferente
El Art 1538: nos dice “háyase o no establecido un plazo, el deudor no debe la pena sino
cuando se constituye en mora” y pareciera dar a entender que es una excepción a la regla del 1551,
porque parece señalar que aquí no existe la constitución en mora por el cumplimiento del plazo
estipulado, sino que existe la mora desde que se reconviene judicialmente. Sin embargo este es un tema
discutido, y si uno sigue la historia fidedigna de la ley, llega a la conclusión que no hay tal excepción,
porque en el proyecto del 1553, el art 1551 no tenía los términos actuales y en ese proyecto el
vencimiento del plazo estipulado, no constituía al deudor en mora, siendo siempre necesario una
reconvención judicial, entonces finalmente eso no prosperó porque actualmente el 1551 n1 establece
que el deudor queda constituido en mora si hay plazo estipulado, y desde el vencimiento del plazo.

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La interpretación que se puede dar es la de ¿porque entonces el articulo 1538 mantuvo la idea de que el
establecimiento del plazo estipulado no sirve para la constitución en mora? Porque al parecer el 1538 no
se cambió no obstante que, si se cambió el 1551, y por tanto el 1538 mantiene el termino original del
proyecto de 1553, y no hay ninguna razón para entender que en este caso no baste el puro cumplimiento
del plazo.
En suma y para entender mejor lo anterior: el 1551 que es el artículo que establece cuando el deudor está
constituido en mora y menciona 3 casos donde se puede constituir en mora:
- Cuando se vence el plazo estipulado
- Cuando se cumple plazo tácito
- Caso de reconvención judicial (RG)
El proyecto del 1553 no establecía la constitución en mora por el solo vencimiento de plazo, exigiendo
siempre una reconvención judicial y en el fondo iba en la línea del actual art 1538, por tanto, la conclusión
es que el 1538 es un artículo que se les olvidó cambiar, y por eso el 1538 queda con un sentido distinto al
1551.
Entonces. ¿Como podemos interpretar el 1538? Lo podemos interpretar sobre la base de conocer la
historia fidedigna del cc, y llegar a la conclusión que actualmente se aplica el 1551, o bien lo podemos
entender como una excepción al 1551.
Requisitos que no concurren respecto de hacer exigible la cláusula penal:
- En cuanto al perjuicio: no es necesario, porque el acreedor no tendrá que probar el perjuicio en
cuanto exige el cumplimiento de la cláusula penal.
- La relación de causalidad: debido a que no tiene que haber una relación de causa-efecto entre el
incumplimiento y el perjuicio.
- Otro requisitos que algunos sostienen: es que no haya sido posible obtener el cumplimiento o
ejecución forzada de la obligación, siendo la indemnización de perjuicios totalmente subsidiara
para algún sector de la doctrina, este requisito no concurre porque las normas que veremos
permiten al acreedor elegir si pide la ejecución forzada o pide la pena.

Análisis de los efectos de la cláusula penal una vez que se cumplen los supuestos o requisitos:
Este tema debe ser abordado en base a las siguientes preguntas:
a) Una vez hecha exigible la cláusula penal ¿Qué pasa con los efectos de la obligación principal? es decir
¿Qué ocurre con el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación principal y con el derecho de
demandar la indemnización de perjuicios?
b) ¿Es posible demandar conjuntamente el cumplimiento de la cláusula penal y el cumplimiento de la
obligación principal?, o bien el cumplimiento de la cláusula penal y la indemnización ordinaria de
perjuicios?
c) ¿Puede el acreedor en vez de optar por el cumplimiento de clausula penal, pedir la resolución por
incumplimiento en razón de la condición resolutoria tacita? → esto dice relación con la resolución por
incumplimiento, es decir aplicación de la condición resolutoria tacita.
Estudio puntual y concreto de cada uno de los efectos:

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1. Efectos que dicen relación con la primera pregunta, es decir si se ha pactado una cláusula penal ¿Qué
pasa con la ejecución forzada y que pasa con la indemnización de perjuicios? Frente a esto se pueden dar
distintas situaciones o distintos efectos:
En primer lugar, el acreedor puede optar por demandar el cumplimiento de la cláusula penal y prescindir
del cumplimiento de la obligación principal (ejecución forzada). Por su parte, si el acreedor opta por este
camino tiene claras ventajas → 1ºefecto.
En segundo lugar, el acreedor puede optar por el cumplimiento de la cláusula penal y dejar de lado la
indemnización ordinaria de perjuicios. → 2º efecto. Esto ¿tiene ventaja? Si, debido a lo siguiente:
- Porque por aplicación del 1542, el acreedor queda relegado de la carga de la prueba y no deberá
acreditar perjuicios, cosa que si tendría que hacer si optare por la indemnización ordinaria.
- Porque puede obtener una indemnización que compense de mejor manera los perjuicios que ha
experimentado, es decir obtendrá lo que se hubiere acordado en la cláusula penal (hecho, dar,
dinero, no hacer, etc.)
En tercer lugar, el acreedor puede optar por demandar la ejecución o el cumplimiento de la obligación
principal y no optar por la cláusula penal → 3º efecto
En cuarto lugar, el acreedor puede optar por demandar la indemnización ordinaria de perjuicios y no la
cláusula penal, es decir el deudor inicia un juicio de indemnización de perjuicios con la finalidad que el
propio tribunal determine el monto de los perjuicios. Surge la pregunta ¿Qué acreedor va a seguir este
camino?, no obstante, esta elección puede tener una explicación la que radica en que pudiera ocurrir en
que el acreedor se quede corto en los perjuicios avaluados y debido al incumplimiento, experimentó
perjuicios más altos de los que originalmente había avaluado. → 4º efecto.
Estos efectos se encuentran consagrados en el art 1537 y art 1543
- Art 1537 nos dice que la mora es un requisito del cumplimiento de la cláusula penal y el acreedor
puede pedir a su arbitrio la ejecución forzada de la obligación principal o bien puede pedir el
cumplimiento de la cláusula penal prescindiendo de la obligación principal.
- Art 1543: le da opción al acreedor sobre elegir entre la indemnización ordinaria prescindiendo de
la cláusula penal, o bien puede pedir la cláusula penal en lugar de la indemnización ordinaria.
2. Efectos de clausula penal que dicen relación con la segunda pregunta sobre ¿si es posible demandar
conjuntamente el cumplimento de la cláusula penal y la ejecución forzada o bien si es posible demandar
el cumplimiento de la cláusula penal y la indemnización ordinaria de perjuicios? A propósito de esto
veremos los siguientes efectos:
Regla general La respuesta es que NO, porque se rechaza un doble cumplimiento ya que se tendría un
cumplimiento por naturaleza y además un cumplimiento por la cláusula penal. Tampoco puedo pedir la
cláusula penal y la indemnización ordinaria porque de la misma manera estaría obteniendo un doble pago.
No obstante lo anterior, existen excepciones, las cuales están permitidas por ley en el art 1537 y en al art
1543, que nos permiten sostener que se pueden acumular el cumplimiento de la obligación + clausula
penal y que también se puede acular la indemnización ordinaria + clausula penal. → estas excepciones
nos permiten dilucidar los otros efectos:
i. Acumulación del cumplimiento de la obligación + clausula penal: Esto se puede dar en tres situaciones:
→ 5º efecto.

• Caso en que la cláusula penal es de tipo moratoria, esto en razón a que la indemnización
moratoria persigue resarcir el incumplimiento oportuno de la obligación, y no el incumplimiento

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definitivo de la obligación. Se reconoce en el art. 1537 al señalar “a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo”
• Caso en que las partes han estipulado expresamente que se pueda pedir la cláusula penal y la
ejecución forzada --> autonomía de la voluntad. Esto se reconoce en el 1537 en cuanto señala “a
menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal”
• Caso establecido en la ley, que está en el contrato de transacción del art. 2463. Es decir, reconoce
que se puede pedir el cumplimiento de la transacción y además la cláusula penal que se ha
acordado.
ii. Acumulación de indemnización ordinaria perjuicios + clausula penal: Reconocido en el 1443 →6º efecto,
Otro efecto, que surge respecto de este punto, es: Si no se hubiere acordado la acumulación de la cláusula
penal con la indemnización ordinaria, en este caso el acreedor debe escoger. Pero, el acreedor que ha
demandado el cumplimiento de la cláusula penal ¿puede demandar una indemnización de perjuicios
ordinaria, solo por el saldo de perjuicios no cubiertos por la cláusula penal? Por tanto, el acreedor ¿puede
pedir una indemnización ordinaria complementaria, que venga a cubrir ese vacío que la cláusula penal no
cubre respecto de los perjuicios que este acreedor realmente experimenta? En definitiva, no se podría
porque la ley en el artículo 1543 establece claramente dentro de las hipótesis que puede pedir lo uno o
lo otro, o bien las dos solo si yo la hubiere acordado. Pero como rige la autonomía de la voluntad no habría
inconveniente que las partes acordaran que se puede pedir una indemnización ordinaria complementaria.
Por tanto, si las partes lo hubieran acordado hay que entender que si se puede. → 7º efecto
3. Efecto que dice relación con la tercera pregunta: ¿Puede el acreedor en vez de optar por el
cumplimiento de clausula penal, pedir la resolución por incumplimiento en razón de la condición
resolutoria tacita? 8º efecto
Respondiendo a la pregunta, la verdad de las cosas es que, si puede, porque el hecho de haber acordado
una cláusula penal no debería porque hacer entender que el acreedor ha renunciado a la acción
resolutoria. → esto en razón de que la cláusula penal persigue reforzar la situación del acreedor y no debe
trabar o privar los derechos que tiene el acreedor.
Surge un problema que si merece atención y es relación con la resolución por incumplimiento donde cabe
preguntarse ¿puede el acreedor hacer efectiva la cláusula penal y además demandar la resolución? Para
responder a la pregunta, se establece que no es posible demandar conjuntamente la resolución y la
cláusula penal porque ésta última tiene carácter accesorio, de manera que si se cae la obligación principal
obviamente la cláusula penal también se cae. No obstante, lo que sí es posible, es demandar la
indemnización ordinaria (1489) → no obstante, si las partes lo han acordado expresamente ahí sí se puede
pedir clausula penal + resolución.
Modificación o moderación del monto al que obliga la cláusula penal: Este tema se puede presentar en
dos casos:
a) Evento de un cumplimiento parcial la obligación principal, no se cumple la obligación en su
integridad: Este caso se contempla en el art 1539, está dicho claramente, pero se debe destacar que si el
deudor solo cumple una parte y el acreedor acepta (recordar que el acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales): la ley señala que el deudor tendrá derecho que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal
b) Revisión judicial de la cláusula penal por causa de lesión enorme: respecto de este punto
interesan hacer algunos comentarios:
+ Cuando vimos los vicios del consentimiento hicimos referencia a la lesión enorme y en específico a la
rescisión por lesión enorme. Se dijo que la lesión enorme no es un vicio del consentimiento en nuestro

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Francisca Madrid

OJ, sino que es una situación objetiva producida cuando hay una desproporción enorme en la prestación
de las partes, llegando a la conclusión de que se establece la recisión por lesión enorme, no en términos
generales, sino que solamente en determinados casos, dentro de ellos el contrato de compraventa de
inmueble, en el contrato de mutuo, y otros, dentro de esos casos precisamente esta en la cláusula penal.
Por tanto, la lesión enorme es un perjuicio producido por la desproporción de las prestaciones, y eso no
es vicio del consentimiento.
´+ La sanción de la lesión enorme, la ley no la establece en términos generales sino para casos en
específicos. En estos casos, las sanciones pueden ser: anulación del contrato por recisión o bien una
reducción e la prestación que incurre en lesión enorme.
+ La lesión enorme se puede presentar a propósito de la cláusula penal y en el derecho comparado se
reconocen distintos sistemas:

• Por un lado, se reconoce el sistema de la inmutabilidad absoluta: es decir si hay desproporción

entre clausula penal y monto de la obligación principal no hay nada que hacer
• Por otro lado, se reconoce el sistema de la mutabilidad, que permite siempre la revisión de la
cláusula penal que resulta desproporcional en relación con la obligación principal.
• Sistema de proporción intermedia: el cual permite la revisión, pero en determinados casos, es
decir permite la revisión cuando la pena o prestación sobrepasa un límite establecido por el
legislador; más allá de ese límite, se puede reducir por el juez o bien la misma ley reduce
automáticamente la prestación de la cláusula penal.
¿Cuál es el sistema que ha escogido nuestro OJ? Este tercer sistema, es decir un sistema de proporción
intermedia, que permite la recisión por lesión enorme de la cláusula penal cuando supera ciertos
parámetros establecidos por ley, y se permite entonces una revisión judicial o bien reducción por discusión
legal → reconocimiento: art 1544.
Art 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor

inapreciable o indeterminado.

En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es
permitido estipular.

En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.

Análisis del art 1544: este artículo que contempla la revisión judicial de la cláusula penal por lesión enorme
contempla tres hipótesis:
a) Revisión judicial por lesión enorme en los contratos conmutativos bilaterales: Esta primera situación
está en el inciso primero y se refiere a los contratos conmutativos (oneroso). Esta hipótesis para que opere
supone tres supuestos o requisitos copulativos:
- Que el contrato principal al cual accede la cláusula penal sea un contrato bilateral y conmutativo
(dentro de los oneroso)
- Una de las partes se obligue a pagar una suma de dinero de las obligaciones principales
- La prestación a la que obliga la cláusula penal también debe consistir en pagar una suma de
dinero.

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Francisca Madrid

Ejemplo: Compraventa, donde el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador a pagar una suma de
dinero, suponer que se establece una cláusula penal para el evento en el que el comprador no pague el
precio, y por tanto se acuerda esta cláusula en el sentido de que el deudor deberá pagar una determinada
cantidad de dinero como pena.
Aquí la ley ha determinado cual es el límite máximo que puede tener la pena, y ese límite está en la última
parte del inciso primero, y por tanto el límite máximo que puede tener la cláusula penal es el doble del
monto de la obligación principal (duplo de la primera)
Sin embargo, puede pasar que esta última parte del inciso final se preste a confusión; y esta confusión se
debe a que la norma señala “incluyéndose ésta en él”, lo cual nos lleva a preguntar ¿qué quiso decir la
norma con esto? → Hay quienes han entendido que podría exceder hasta tres veces en el sentido de que
se considera el duplo de la primera y además el valor de la pena. No obstante, a juicio del profesor hay
un error la redacción y realmente este inciso debería eliminar el “incluyéndose esta en el” porque
justamente presta a confusión.
Ahora, en general la doctrina ha entendido que lo que realmente quiere decir esta parte es que el límite
de la cláusula penal es el doble del monto de la obligación principal, por tanto, la pena no puede sobrepasar
al doble de la obligación principal. Ejemplo: el monto de la obligación principal es de 100.000 la cláusula
penal no puede ser superior a 200.000, porque si es superior se puede pedir una reducción por ese exceso.
b) Revisión judicial por lesión enorme en el mutuo: enunciada en el inciso 2º y tratada en el inciso 3º en
el art. 1544
- En el mutuo se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido
estipular
Comentario importante para entender veremos que la avaluación legal de los perjuicios es determinada
por la ley y tiene una aplicación restringida a la indemnización moratoria en el sentido de que la ley puede
apreciar en forma abstracta cual es el ,perjuicios que se produce en el retardo del cumplimiento de una
obligación consistente en dar una cantidad de dinero, y ese perjuicio es privar al acreedor de los frutos
que genera esa cantidad de dinero, lo que se refleja a través de los intereses, de manera tal que en el caso
de indemnización moratoria por incumplimiento de una obligación de dar una cantidad de dinero, la ley
avalúa cual es el monto de los perjuicios, y ese monto, está determinado por los intereses del cual se vio
privado el acreedor durante la mora.
No obstante lo anterior, las partes pueden acordar que si el mutuario se demora en restituir el dinero
prestado, va a corresponder aplicar una pena que consiste en pagar tantos intereses → estipular en este
caso no hay avaluación legal, sino convencional. Frente a este acuerdo eminente que pueden pactar las
partes, la ley establece un límite, el cual está dado por el máximo del interés convencional que es
permitido estipular.
- La ley establece que, si una cláusula penal excediera ese máximo convencional, la pena se reduce
a ese máximo convencional (art 1544 inc. 3) → esto se entenderá menor después
c) Revisión judicial por lesión enorme en el caso de las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado:
enunciada en el inciso 2º y tratada en el inciso 4º del art. 1544
¿Qué pasa si se ha establecido una cláusula penal en un contrato que genera obligaciones de valor
inapreciable e indeterminado? La regla a aplicar es la del inciso final del 1544 y básicamente se basa en
entregar al tribunal y en específico a la prudencia del juez el moderar la cláusula penal, al monto que el
tribunal estime que no es una lesión enorme.
---Se cierra análisis de la avaluación convencional o clausula penal---

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3. AVALUACION LEGAL DE LOS PERJUCIOS.

Características de este tipo de avaluación:
i. Es una avaluación excepcional: no es aplicable a cualquier tipo de obligación, sino que es aplicable
solo a las obligaciones de dar y en específico de dar una cantidad de dinero.
ii. Corresponde solo a la indemnización moratoria: ¿Por qué no comprende la indemnización
compensatoria? Porque en las obligaciones de dar una cantidad de dinero, en principio solo hay
cumplimiento de la obligación y no indemnización compensatoria, porque si por ejemplo: yo debo dar una
cantidad de dinero de 100.000.000, y yo no cumplo con la obligación de devolver los 100.000.000, lo que
procede no es una indemnización compensatoria (porque no tiene sentido), sino más bien procede el
cumplimiento de la obligación, por lo que indemnización en este caso se reduce al daño que experimenta
el acreedor por no haber recibido el dinero en forma oportuna, es decir indemnización moratoria, y que
se traduce en los intereses o frutos de los que el acreedor se ha visto privado de tener.
iii. Es una avaluación supletoria: por tanto, es una avaluación que opera solo a falta de disposición
expresa de las partes.
iv. El daño se traduce en la pérdida de los intereses, es decir perdida de los frutos civiles que produce
el dinero: *esto nos llevara a analizar los intereses*.
v. Los perjuicios se presumen: Se presumen, solo en la medida que se persiga la indemnización de
mora y que por ende se requiera el pago de los intereses de los cuales el acreedor se ha visto privado. De
manera que en cuanto yo demando como acreedor el pago de los intereses, no necesito probar perjuicios.
En definitiva, se presume que si el acreedor no ha obtenido el dinero en el tiempo oportuno, se ha visto
privado de los intereses y en consecuencia corresponderá dar esa cantidad de intereses sin necesidad de
acreditar esos intereses → pero ojo: solo en la medida que se demande la indemnización moratoria por
la privación de los interés, porque si se demanda un daño partes eso si se deberá probar.
Regulación en el CC referida a la avaluación legal:

- Art 1559: Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización

de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés
superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales
que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas

Jueves 15 de octubre
Para entender de mejor manera esta norma, primero hay que ver que son los intereses → ley importante
18.010 cuyo ámbito de aplicación son operaciones de crédito y otras operaciones de dinero. Algunos
artículos importantes respecto de esta ley son: Art 1, art 6, art 26, art 28
Análisis y clasificación de los intereses: → este es un tema central porque en base a él gira la avaluación
legal.

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a) En relación a la fuente u origen del interés:

º Ley: existen numerosos casos en los que la ley establece intereses, como por ejemplo:
✓ El artículo 12 de la ley 18.010. el que dispone “la gratuidad, no se presume en las
operaciones de crédito o dinero, salvo disposición de ley o pacto contrario,
ellas devengan interés corrientes, calculados sobre el capital o sobre el
capital reajustado en su caso”, en definitiva, lo que la ley nos dice es “si yo no digo nada
en una operación de crédito o dinero, se entenderá que esa operación de crédito o dinero genera
intereses ¿Cuáles? Corrientes.
✓ Articulo 1559 CC, que establece los intereses como la indemnización por la mora en las
obligaciones de dinero;
✓ Articulo 2300 cc el que básicamente nos dice que, si yo recibí algo que no se me debía, lo debo
devolver, y se he recibido de mala fe, debo devolver también los intereses corrientes;
º Acuerdo de voluntades: de acuerdo a la voluntad expresada.
b) En cuanto a la forma en que se determina la tasa de interés:
º Interés corriente: aquí hay una cuestión que ha sido modificada por la ley 18.010, y en la
actualidad para determinar cuál es el interés corriente, es más complicada porque establece distintas
situaciones. Sin embargo, en términos generales, podemos definir el interés corriendo, como “aquel
interés promedio cobrado por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que se realicen en el
país en el periodo de un mes”. Esta idea se encuentra en el artículo 6 de la ley 18.010.
¿Quién establece este interés corriente? Corresponde a la superintendencia de banco e instituciones
financieras, determinar las tasas de interés corriente.

En el inciso segundo del art 6 de la ley 18.06 menciona que: “Los promedios se establecerán en
relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas
resultantes se publicarán en la página web de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes
siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación”

Este interés corriente vino a sustituir lo que era el interés legal (art 28 Ley 18.010, y articulo 19 de la misma
ley) → en el art 28, hace la derogación del interés legal, y articulo 19 menciona que toda disposición que
mencione interés legal se entenderá como interés corriente.
º Interés convencional: Es aquel interés que acuerdan las partes, es decir la tasa se establece en
acuerdo de voluntades.
º Interés máximo convencional: Es el interés máximo que pueden fijar las partes, es decir la ley, a
fin de evitar la usura, pone un límite a las partes respecto de fijar la tasa. ¿Cuál es ese límite? Antes de
que se introdujera una modificación a la ley 18.010, era relativamente simple saber ese límite porque se
decía que el interés máximo convencional es aquel que excede en un 50% al interés corriente vigente a la
fecha, pero como la ley 18.010 fue modificada lo anterior cambió, y el límite que se pude tener es
desarrollado actualmente en 3 artículos de la ley: art 6, 6 bis y 6 ter. Entonces ¿Cómo quedo?:

• El art 6 establece, en primer lugar, que e interés máximo convencional es el interés que
exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre dos cifras, que son las
que señala en inciso final este art sexto: “No podrá estipularse un interés que exceda el
producto del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés
corriente que rija al momento de la convención, según determine la Superintendencia
para cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija

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al momento de la convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea

que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional.”
• Art 6 bis que se refiere a otras operaciones de crédito o dinero que son de un monto
inferior a 200 unidades de fomento y con ciertos plazos.
• Art 6 ter señala las operaciones para tarjetas de crédito.

º ¿Interés legal? → ¿Por qué no se mencionan los intereses legales? Porque el interés legal es el que fija
la ley a través de una tasa que se debe aplicar en los casos que la propia ley señala, pero resulta que ese
interés legal que ascendía al 6% estaba establecido en un inciso segundo (que ya no está) del art 2207 a
propósito del contrato de mutuo, pero ese artículo fue derogado por el artículo 28 de la ley 18.010 que
es aquella ley que rige las operaciones de crédito y dinero. Este articulo 28 de la ley 18.010 establece lo
siguiente: “derogase el decreto ley nº465 de 1974 y el inciso segundo del art 2207 y el articulo 2210 (a
propósito del anatocismo)”. Por lo demás esta ley, junto con derogar esta disposición, establece en su
artículo 19 lo siguiente “se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes se refieran al
interés legal o al interés bancario”
c) En cuanto a la distinción entre el interés por el uso e interés por la mora o penal:
Lo que se quiere dar cuenta es que por un lado se tiene el interés por el uso del dinero, es decir aquel
interés que va a regir durante la vigencia del crédito, y el interés moratorio o penal, es el interés que se
genera por la mora del deudor en pagar su obligación de dinero. Ej.: si yo acuerdo un contrato de mutuo
con un banco, me van a cobrar un interés y yo voy a estar pagando todos los meses y eso es lo que se
llama interés por el uso, pero el día que yo deje de pagar esos intereses, y paso a estar en mora en el pago,
esos interés ya no serán por el uso, sino que pasan a ser intereses por la mora o penales.
Análisis artículo 1559:
o Encabezado artículo:
“Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta
a las reglas siguientes” → se está refiriendo a una obligación de pagar una cantidad de dinero y además a
la constitución en mora del que debe esa cantidad de dinero, y en consecuencia del daño que experimenta
el acreedor y la consecuente indemnización. Este encabezado abre la posibilidad a 4 reglas que proceden:
Primera regla: “1º. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza
las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.”
Se persigue en este caso aclarar dos puntos: i) el interés que le corresponderá pagar al deudor y, 2) el
momento desde el que se deben los intereses.
i) ¿Qué interés le corresponderá pagar al deudor? Para esto, debemos distinguir en primer lugar que al
deudor le corresponderá pagar los 1) intereses corrientes y ¿Cuándo se deberán estos interés corrientes?
En los siguientes casos:
- Siempre y cuando no se han estipulado intereses convencionales, o bien,
- Si se ha acordado el pago de intereses, pero no se ha determinado convencionalmente la tasa,
- por último, el tercer caso, cuando se han acordado el pago de intereses, fijándose una tasa, pero
es menor a la tasa de los corrientes.
En todos estos casos finalmente se pagarán los intereses corrientes.

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El deudor deberá pagar los 2) intereses convencionales cuando se han estipulado intereses y cuando se
ha fijado la tasa por acuerdo de las partes. Para esto se requieren dos supuestos:
- Que la tasa no sea inferior a la tasa del interés corriente, es decir que la tasa sea superior al interés
corriente.
- Que no sea superior al interés máximo convencional → fijado en la ley nº 18.010 art. 6 inc. final, dado
que, si los intereses fueran superiores, el art. 8 de la misma ley señala qué es lo ocurre. Y el art. 8 en
definitiva nos señala que, si son superiores al interés máximo convencional, la ley rebaja el interés
convencional al interés corriente.
Sobre esto último, es decir que no sea superior al interés máximo convencional, interesa hacer la pregunta
¿Qué pasa si es superior al interés máximo convencional? La ley regula esta situación, pero no exenta
algunas discusiones. Lo primero es que hay que tener presente los artículos 2.206 y 1.544 del CC.
➔ El artículo 2206 que está dentro de las normas del mutuo señala cual es interés máximo
convencional para los contratos de mutuo y señala si sobrepasa el interés máximo convencional,
será reducido por el juez, al interés corriente vigente al tiempo de la convención.
➔ Art 1544: a propósito de la cláusula penal. Se refiere a 3 reglas:
1) se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo de lo que es permitido estipular ¿hay
alguna diferencia entre el 1544 y el 2206? Si la hay, en cuanto a que en el caso del mutuo se baja
al interés corriente, en cambio en la cláusula penal, no se baja al corriente, sino que se baja al
interés máximo convencional.
Detrás de estas dos normas está la distinción entre interés por el uso (artículo 2.206 del CC) y el interés
penal (artículo 1.544). A su vez la ley 18.010 en su artículo 8º nos dice:
- “Artículo 8° Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que
rija al momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos
intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del
artículo 6º ter.”

Esta norma del articulo 8 ¿modifica la norma del 1544? es discutible, en el sentido de que el 2206 se aplica
al mutuo, el articulo 8 ley 18010 se aplica a las operaciones de crédito o dinero y otras que se señalan en
su artículo 26, pero ¿el artículo 1544? ¿A qué lo aplicaremos? Aquí está el problema; hay quienes
sostienen que el artículo 8 modifica el 1.544 del CC. Otros, sin embargo, sostienen que no lo modifica.

ii. ¿Desde qué momento se deben los intereses?

Esto es, desde que el deudor se ha constituido en mora. El encabezado del artículo 1.559 del CC es súper
claro al señalar “la indemnización de perjuicios por la mora está sujeto a estas reglas”. Y el deudor estará
constituido en mora, cuando operen las situaciones del artículo 1.551 del CC. Se presta para confusión la
frase del numera 2º “retardo”, pero a juicio del profesor se debe entender que es mora y no solo retardo.
Segunda regla: “2ª. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.”
Esto se vio apropósito de una de las características de la avaluación legal. De acuerdo a esta regla pasa
algo similar con lo que ocurre en la cláusula penal, porque es una excepción en cuanto libera al acreedor
de la carga de la prueba se cobren los intereses que es la indemnización y lo libera de tener que acreditar
los perjuicios, pero OJO, eso solo en cuanto cobre los intereses que es la indemnización por el daño
producido por la mora, en las obligaciones de dar una cantidad de dinero.

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Por tanto, en cuanto yo demande los intereses no debo acreditar los perjuicios, pero CUIDADO porque
eso no quiere decir que si se invocan perjuicios más allá del interés no se deban acreditar; porque si se
alegan intereses que van más allá de la privación de los intereses obviamente se pueden demandar, pero
se deberá acreditar.
Ahora respecto de la frase “basta el hecho del retardo”, la mayoría de la doctrina señala que basta
solamente con el retardo y no la constitución de la mora. Ahora, otros señalan que este número se refiere
a la indemnización de la mora.
Tercera regla: 3º “Los intereses atrasados no producen interés”
Esto nos lleva al tema de lo que se conoce como anatocismo, y que se refiere al interés que producen los
intereses devengados que se encuentran impagos y que se añaden al capital. En definitiva, consiste en
intereses sobre intereses capitalizados. Esta materia está regulada en el artículo 1559 y estaba regulada
también en el artículo 2210 CC (pero se derogó)
➔ El artículo 1559 señala que los intereses atrasados no producen interés
➔ Y el articulo 2210 esta norma señalaba que estaba prohibido el anatocismo “en el mutuo se
prohíbe estipular intereses de intereses”. En este artículo si existía una norma prohibitiva. Se
podía sostener que esta norma era solo aplicable al mutuo y no las obligaciones de dinero.
Esta última regla ¿Por qué se deroga? Por la ley 18.010. No obstante, interesa mencionar el cómo se
interpretaban estas normas:
- Para algunos el articulo 2210 claramente establecía una norma prohibitiva, sin embargo, el articulo
1559 no establece una norma prohibitiva
- Para otros en cambio, ambas normas eran prohibitivas, porque en definitiva el art 2210 era de
aplicación al mutuo y a otros actos jurídicos (Por tanto, era una norma de carácter general) pero es
discutible porque siendo una norma prohibitiva su interpretación debiese ser bastante restringida
El hecho que interesa es que la norma del articulo 2210 esta derogada. Pero interesa mencionar las
siguientes normas:
- Art 9 inc primero de la ley 18.010 → “Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por
períodos inferiores a treinta días”, o sea permite el acuerdo de intereses sobre intereses (anatocismo)
pero con límites, y es que la capitalización en ningún caso se podrá hacer por periodos inferiores a
treinta días,
- Art 9 inc tercero de la ley 18.010 ““Los intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.”
→el inciso primero permite el anatocismo con límites, pero este inciso presume el anatocismo, es decir
si nada se dice en orden a excluir el anatocismo, este operará y en consecuencia los intereses que no
han sido pagados se van a incorporar al capital.
No obstante, si nos vamos al art 1559, se establece todo lo contrario, porque señala que los intereses
atrasados no producen interés y si quiero que los produzcan tengo que estipularlo. ¿Cómo
compatibilizamos ambas normas? La manera correcta es reconocer cual es el ámbito de aplicación de la
ley 18.010 y es aplicarlo a las operaciones de crédito y dinero (art 1 ley 18.010) y a las obligaciones de
dinero consistente en saldo de precio del contrato de compraventa y de inmueble (26 de la presente ley);
mientras que el artículo 1559 se debe aplicar A TODAS las otras obligaciones de dinero que no provengan
de operaciones de crédito y dinero y que no consistan en el saldo de precio de una compraventa e
inmueble → en resumidas cuentas, todo lo que no es aplicable a la ley 18.010 le es aplicable el artículo
1559.

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Cuarta regla: “4ª. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.”
La tercera regla que establecía que los intereses atrasados no producen interés se aplica a todo tipo de
renta, cánones y pensiones periódicas, es decir en definitiva a otras obligaciones de dinero sea que
provengan de un contrato de arrendamiento u otros pagos en cuota.

V. RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE INCUMPLIMIENTO Y EL DAÑO O PERJUICIO → 4 requisito de la

indemnización de perjuicios.
Este principio sienta de base, la exigencia de existir una relación de causa a efecto entre el incumplimiento
(definitivo o transitorio) y el daño producido, es decir el daño debe ser efecto del incumplimiento. Esto se
reconoce en el art 1558, al mencionar “será responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa”, en definitiva, nos menciona que se responden de los
perjuicios previstos e imprevistos siempre sean directo y no se responde de los indirectos ¿por qué?
Porque entre los indirectos y el incumplimiento no hay una relación de causalidad.
Este tema de la relación de causalidad no es un tema fácil, y que por lo demás fue por un tiempo, un tema
descuidado por la doctrina, es decir no fue suficientemente tratado, por ello no es casualidad que, en
algunos textos, este requisito no se encontrara un desarrollo mayor.
Además, este tema también se abordará a propósito de la responsabilidad extracontractual, con la
diferencia que en la responsabilidad extracontractual la relación de causalidad está dada entre el hecho
culpable o doloso que crea o provoca el daño, distinto al incumplimiento.
Para abordar este tema, el profesor quiere que leamos un libro de la responsabilidad contractual del
profesor Pablo Rodríguez Grez, en el que se tratan cada una de las doctrinas a través de las cuales se ha
pretendido explicar la relación de causalidad → por tanto no se abordara en clases propiamente tal,
porque le parece un tema difícil de explicar, no obstante, se conversará de este libro en una clase.

VI. IMPOSIBILIDAD DE OBTENER LA EJECUCION FORZADA

Este es un requisito exigido y reconocido por parte de la doctrina, no por toda.
No obstante, este requisito consiste en lo siguiente: “la indemnización de perjuicios procede solo en el
caso en el que no es posible obtener la ejecución forzada de la obligación, es decir solo en el evento donde
no se puede obtener el cumplimiento en naturaleza de la obligación.
Lo anterior, nos plantea la siguiente pregunta: entonces ¿la indemnización de perjuicios es subsidiaria? Es
decir ¿solo se presentará cuando no sea posible obtener el cumplimiento en naturaleza de obligación?
- Quienes sostienen que si son quienes a su vez son partidarios de este sexto requisito, porque ven a la
indemnización como subsidiaria, es decir solo opera cuando el cumplimiento en naturaleza de la
obligación no se haya podido obtener
- Quienes sostienen que no, son quienes no son partidarios de este sexto requisito, pues la
indemnización de perjuicios se puede obtener directamente con independencia de haber optado
primero a la resolución o cumplimiento en naturaleza de la obligación.
Además, la consideración o no de este último requisito, se circunscribe a las obligaciones de dar, porque
en las obligaciones de hacer y no hacer, el tema podría estar zanjado. → Igualmente, esto se trató ya con
anterioridad.

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Respecto de las obligaciones de hacer, el tema está zanjado, por el 1553 establece claramente para el
acreedor distintitas alternativa entre las cuales puede escoger, siendo una de ellas la indemnización de
perjuicios, que se plantea como una alternativa distinta de la ejecución forzada de la obligación.

Artículo 1.553 del CC. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye

en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª. Que se apremie al deudor
para la ejecución del hecho convenido; 2ª. Que se le autorice a él mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª. Que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”

Se dice, también que este requisito tampoco tendría lugar a propósito de las obligaciones de no hacer. A
juicio del profesor, esto no parece tan claro respecto de las obligaciones de no hacer, esto porque el
artículo 1.555 plantea distintas hipótesis, y señala:

- “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los

perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. → en este
supuesto, nos plantea una situación en la que no es opción cumplimiento porque no se puede
deshacer lo hecho, lo que nos lleva a la indemnización, pero eso no quiere decir que sea una
excepción donde pueda elegir entre esto y lo otro.
- Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
→ Plantea que la ejecución forzada es el camino a seguir, lo que depende de que ese sea el camino
que quiere el acreedor, porque se puede entender implícitamente que, si no es la elección del acreedor,
puede elegir cumplimiento en naturaleza o indemnización
- Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será
oído el deudor que se allane a prestarlo. → se refiere a una cuestión distinta, porque dice
que si en definitiva se puede lograr lo que el acreedor perseguía en la obligación de no hacer, será oído
el deudor que quiera prestarlo. Es una posibilidad del deudor que quiere prestarlo sin destruir lo hecho.
- El acreedor quedará de todos modos indemne.” → se refiere a un tema general, el acreedor
quedara de todos modos indemne, cualquiera sea la situación que se presente el acreedor siempre
debe quedar protegido
En este punto, es importante desarrollar un tema vinculado con lo anterior; y este tema consiste en
preguntarse si ¿la acción de indemnización de perjuicios es autónoma o accesoria (depende de la acción
de cumplimiento o de la acción resolutoria)? Este es un tema que se ha ido desarrollando en los últimos
10 años, porque originariamente y hasta el inicio de la segunda década del siglo XX la jurisprudencia no se
planteaba mucho este problema, y seguía la doctrina en orden a que primero tengo que obtener el
cumplimiento de la obligación o bien, si es un contrato bilateral donde se aplica el artículo 1.489, puedo
pedir la resolución, y en uno u otro caso con la posibilidad de obtener la indemnización de perjuicios.
El artículo 1.489 señala: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el
otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios.” → La interpretación tradicional que se ha hecho a esta norma es
que la indemnización de perjuicios no procede sola, sino que procede con una ejecución forzada o con
una resolución, es decir no procede en forma autónoma. De acuerdo a esto yo no podría en un tribunal
presentar una demanda de indemnización de perjuicios, sino que tengo que solicitar: la ejecución forzada

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

con la indemnización de perjuicios o bien puedo solicitar la resolución con indemnización de perjuicios,
pero la indemnización de prejuicios siempre acompañando a otra demanda.
No obstante, en los últimos años, se ha ido abriendo en la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de
demandar en forma autónoma la indemnización de perjuicios. Con ello se han ido reconociendo en
sentencias, incluso de la Corte Suprema, que han acogido demandadas de indemnización de perjuicios
que no van conectadas con una demanda de cumplimiento o con una demanda de resolución.
Interesa leer sobre este tema, y para eso habrá Dos sentencias que hay que leer, una del periodo más
“tradicional”, y la otra, es una sentencia que marca un hito aceptando la indemnización autónoma con
independencia de pedirlo accesoriamente a una demanda de cumplimiento o de resolución.

Clausulas modificatorias de la responsabilidad civil contractual.

Las cláusulas modificatorias de la responsabilidad contractual constituyen una herramienta a través de la
cual las partes en el ejercicio de su autonomía, introducen de forma previa e imperativa, alteraciones en
el régimen jurídico supletorio que la ley establece en materia de responsabilidad contractual.
➔ Que sean previas: quiere decir que se pueden acordar hasta antes del incumplimiento.
➔ Que sean imperativas: quiere decir que una vez que las partes han acordado, hay que aplicarlas.
Es decir, el acreedor está obligado a aplicarla. Por ejemplo, si el acreedor hubiere acordado con
el deudor una atenuación del deudor, el acreedor no podría desvincularse de ese acuerdo, y
decir que quiere aplicar el régimen supletorio de la ley.
Las alteraciones que se pueden producir a través de estas cláusulas van en dos direcciones:
1) en orden a agravar la responsabilidad (se hace más intensa la responsabilidad del deudor), y
2) en orden a atenuar la responsabilidad (se disminuye la responsabilidad del deudor)
¿Hay otra tercera responsabilidad sobre excluir la responsabilidad? → No, porque jamás se puede
pretender excluir responsabilidad de forma total. ¿Por qué? Porque siempre estará el problema de la
condensación del dolo futuro. Lo que si se podría llegar a hacer es hacer una exclusión parcial de
responsabilidad, es decir circunscrita a la culpa (solo culpa leve y levísima)
Fundamento de estas cláusulas: principio de autonomía de la voluntad
Siendo el fundamento la autonomía de la voluntad, hay que identificar donde podemos considerarlas
consagradas legalmente en el CC:
✓ Art. 1545: todo contrato legalmente es una ley para las partes contratantes. (se entiende que no
solo se limita a los contratos, sino que también se circunscribe a otros actos jurídicos).
✓ Art. 12: le otorga al sujeto la autonomía para renunciar a los derechos en la medida que mire a
su solo interés y no esté prohibido por la ley
✓ Art. 1547: permite alterar las normas de ese artículo, que establece más cosas que la sola
graduación de la culpa.
✓ Art. 1558: señala que la indemnización comprende el daño emergente y lucro cesante, y se
responde de previstos e imprevistos hay dolo, pero además que se puede alterar por acuerdo de
las partes.
✓ Art. 1673: si el deudor es responsable por caso fortuito, se observará lo pactado, es decir, vuelve
a la idea del 1545,
¿Cuál es el límite temporal para poder acordar una cláusula modificatoria de la responsabilidad? El límite
temporal para acordar una cláusula modificatoria de la responsabilidad es el incumplimiento, o sea, yo

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

tengo que acordar necesariamente esta cláusula antes que se produzca el incumplimiento, ya que, con el
incumplimiento van a cobrar aplicación los supuestos que yo puedo pretender alterar a través de una
cláusula de modificación de la responsabilidad.
Estas cláusulas además son imperativas, como ya se explicó. En este punto encontraremos una diferencia
con la cláusula penal → sabemos que clausula penal también es una manifestación de la autonomía de la
voluntad, y con ella también se están introduciendo a través de la voluntad alteraciones en el régimen de
la responsabilidad contractual, pero las cláusulas penales SON DISTINTAS a las cláusulas modificatorias.
¿Por qué?
- Desde luego las cláusulas modificatorias son imperativas, mientras que la cláusula penal no es
imperativa y yo como acreedor puedo no aplicarla si no me conviene
Clasificaciones de las cláusulas modificatorias según cual es la alteración que introducen al régimen legal
de responsabilidad.
➔ Cláusulas que agravan la responsabilidad
➔ Cláusulas que atenúan la responsabilidad
Lunes 19 de octubre.
A. Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor
Por esta vía lo que se logra es aumentar la responsabilidad que por el ministerio de la ley le correspondería
al deudor. ¿Cómo se podrían materializar acuerdos orientados a aumentar o agravar la responsabilidad
del deudor? Esto a través de las siguientes manifestaciones:
▪ Caso en que se hace responsable al deudor del incumplimiento por caso fortuito: A través de una
cláusula modificatoria de la responsabilidad podría haber acordado que SI respondo ante el caso
fortuito. Esto está reconocido en el artículo 1.547 inciso final y el 1.673 del CC.

▪ Caso a través del cual se establece que se responderá por un grado de culpa diferente de aquel
que por disposición de la ley le corresponde al deudor en atención a la utilidad del contrato: por
común acuerdo de las partes, se establece que el deudor deberá desplegar un grado de diligencia
más alto al que originalmente le corresponde por ley. La idea entonces es que, a través de la
cláusula modificatoria de la responsabilidad, agravo la responsabilidad porque le atribuyo un
grado más alto de culpa. Por ejemplo, caso del depósito donde solo le es útil al acreedor, el
deudor debe responder por culpa lata o grave, pero por acuerdo de voluntades se dispone que
ese deudor responda de la culpa leve o incluso por la levísima. Otro ejemplo, en un contrato
oneroso según el cual el deudor responde de culpa leve, y a través de una cláusula modificatoria
acordamos en que responderá de culpa levísima. Esto está consagrado en el art. 1547 inciso final.

▪ Caso en el que se establece que el deudor será responsable de perjuicios que, por la sola
disposición de la ley, no debería indemnizar: es decir, agravo la responsabilidad en razón de los
perjuicios de los que por la sola disposición de la ley, se pueden indemnizar. Por ejemplo, se
acuerda que un deudor va a responder de los perjuicios imprevistos no obstante que haya culpa
leve o levísima. Norma aplicable, el inciso final del art. 1558
Por lo demás, se puede llegar a acuerdo de voluntades, en razón del cual se responda de los
daños indirectos, es decir aquellos daños que no reconocen relación de causalidad, ya sea que
haya dolo o culpa.
B. Cláusulas que atenúan la responsabilidad del deudor.

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Francisca Madrid

En términos generales, alteran la responsabilidad, pues aminoran la responsabilidad del deudor, es decir
la hacen más tenue. Las manifestaciones de estas cláusulas son:
▪ Caso en el que el deudor responderá de un incumplimiento originado de un grado de culpa distinto
del que le corresponde por disposición legal: en términos tales, que se le exige al deudor que debe
observar una diligencia menor en el cumplimiento del deber jurídico asumido de aquella que le
correspondía por disposición de la ley. Esto se reconoce en el 1547 inc final. Por ejemplo, en un
contrato de comodato que solo le es útil al deudor, donde el comodatario (deudor) deberá
responder por culpa levísima, pero ocurre que por acuerdo de las partes, el deudor responderá
de culpa menor. Por tanto, se disminuye el grado de diligencia que le corresponde originalmente
al deudor, por ese acuerdo voluntades.

▪ Caso en que se establece que el deudor no será responsable de determinado tipo de perjuicios:
por ejemplo, se establece que el deudor no va a responder de determinados perjuicios que le
correspondería de las normas supletorias del código civil como del lucro cesante; O bien podría
establecer que el deudor, no responderá de los perjuicios ocasionados por la mora del deudor
del deudor
Aquí podría presentarse un problema con estas cláusulas a la hora de acordar que el deudor no va a
responder de los perjuicios imprevistos en caso de dolo, por lo que se entra la duda de si se podrá acordar
esto o no. La verdad de las cosas es que según la cátedra y siguiendo al profesor Fueyo de acuerdo a
modificar la norma legal del art. 1558, no implica la condonación del dolo futuro porque en definitiva una
cláusula en esos términos, no excluye la concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad, sea el
dolo o de la culpa grave porque esos elementos van a concurrir y hay solo una modificación de los efectos
o perjuicios que corresponde indemnizar. En definitiva, lo que se está excluyendo, son los perjuicios
imprevistos, pero no eso no implicaría una condonación. No obstante, este tema es discutible y habría
que analízalo caso a caso.
▪ Caso en establecer que el monto de la indemnización no se hará más extensivo más allá de una
cantidad de dinero: en este caso, no estamos excluyendo un tipo de perjuicio como en la cláusula
anterior, sino que lisa y llanamente estamos fijando una cantidad de dinero más allá de la cual yo
no respondo. En el fondo, no es que se esté modificando un supuesto de la responsabilidad, es
decir yo no estoy disminuyendo el grado de culpa o tampoco por ejemplo estoy excluyendo los
perjuicios por lucro cesante; sino que se está atenuando la responsabilidad en razón de una
determinada cantidad de dinero, ejemplo: no será responsable de perjuicios superiores a
50.000.000

▪ Caso de reducción en los plazos de prescripción: se ha entendido que esto se puede acordar entre
acreedor y deudor, lo cual quiere decir que, si de acuerdo a los plazos de prescripción como
acreedor puedo perseguir al deudor en 5 años, yo podría fijar en perseguirlo en 2 años, por
ejemplo. Aquí hay un tema importante a tener en consideración; y es que la prescripción
(adquisitiva y extintiva) es una institución de orden público y lo que persigue es otorgar la
seguridad y certeza jurídica, de manera tal que lo que no se podría hacer es renunciar al plazo de
prescripción o extender el plazo de prescripción ¿Por qué? Porque en la prescripción hay un
interés público, respeto de lo que es la titularidad y ejercicio de un Dº real y personal; de manera
tal que la prescripción es irrenunciable anticipadamente y como deudor no puedo renunciar a la
prescripción extintiva. Por esa misma razón, tampoco se pueden extender plazos de prescripción,
porque si por ejemplo, el plazo legal es de 5 años y establezco un plazo de 10 años, lo que se hace
en definitiva es vulnerar un interés público existente en la prescripción, en el sentido de que las
situaciones se deben zanjar después de cierto tiempo a fin de aportar certeza y seguridad jurídica;

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

pero eso no ocurre si se da el fenómeno contrario (sobre reducir los plazos), pues el derecho del
acreedor va a prescribir antes de lo que correspondería.

▪ Caso en el cual las cláusulas modifican las reglas sobre la carga de la prueba: eso en el sentido de
liberar de la necesidad de probar ciertos hechos, asignándole esa tarea al acreedor, por ejemplo;
liberar al deudor de probar la diligencia, o bien liberar al deudor de tener que acreditar el caso
fortuito
De acuerdo a este último caso, a juicio del profesor, no parece tan claro que se atenúe la responsabilidad
del deudor porque la modificación dice relación solo con la prueba de la concurrencia de los elementos
que determinan la responsabilidad contractual, pero no dice relación con la responsabilidad contractual
en sí. Se trata de un alivio indudablemente ya que se libera de una carga probatoria pero que se esté
alterando el régimen de responsabilidad no ocurre.
Sobre este último punto, estas cláusulas han conllevado a discusión en cuanto a su validez por que se
sostiene que las reglas o las normas que regulan la prueba son de orden público en el sentido de que
quedarían excluidas de la modificación por los sujetos de derecho. Una sentencia antigua de la Corte
Suprema estableció que no es lícito ya que estas reglas regulan la relación de los particulares con la
autoridad pública que en este caso son los tribunales y los deberes en la forma en la que los tribunales
ejercen la jurisdicción y esto es materia de orden público. Ahora ojo, esto cabe respecto de lo que son los
medios y el valor probatorio y la forma en la que se rinde la prueba esto no se podría alterar. Sin embargo,
el onus probandi si se podría alterar.
Cabe destacar el artículo 1547 que reconoce la facultad de las partes de alterar el onus probandi en su
inciso tercero.

• Inc 3: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido

emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
• Inc 4: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de
las partes.

Otra disposición que hacer referencia a esto de alterar la carga probatoria es el artículo 1674 → El deudor
es obligado a probar el caso fortuito que alega, si el caso fortuito ocurre dentro de la mora del deudor, a
menos que el acredite que la cosa que la cosa se hubiere destruido estando en poder del acreedor, y
¿Cómo se podría alterar esta carga de prueba? Disponiendo que ya no será el deudor quien deba probar
que la cosa se hubiere destruido en poder del acreedor, sino que sea el propio acreedor quien deba probar
que la cosa perece como consecuencia de que la cosa aún estaba en poder del deudor.
Una vez ya vistas las dos grandes modalidades de las cláusulas modificatorias, cabe preguntarse ¿qué pasa
con las cláusulas de irresponsabilidad? Es decir, ¿qué pasa con aquellas que exoneran de responsabilidad
al deudor? Las partes tienen dos caminos, el señalar que se atenúe o que se agrave, pero no existe la
posibilidad de eximir totalmente al deudor, en razón de que se estaría condonando el dolo futuro.
La exclusión de responsabilidad no solo se circunscribe a lo que es el elemento subjetivo, es decir, limitar
solamente a la culpa leve y a la levísima sino que también se hace extensivo a otra limitación que dice
relación con los perjuicios que se excluyen en el sentido de que la exclusión de responsabilidad solo opera
tratándose del daño en las cosas, no pudiendo extenderse al daño en las personas, de manera que la
exclusión de las cláusulas de irresponsabilidad no solo se dan respecto a que no cabe excluir el dolo o la
culpa grave, sino que también no cabe respecto del daño producido a las personas.
- Ejemplo daño a la persona: no se podría incluir una cláusula en razón al daño que pudiera provocar el
daño a la persona que puede experimentar la contraparte, como el caso en que en un contrato

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Francisca Madrid

establece que un sujeto debe una obligación de hacer como trabajar en limpieza y debe limpiar
ventanas del piso 20 en un edificio, en ese caso no se pude excluir el daño a la persona.
Por tanto, las cláusulas de irresponsabilidad solo se pueden circunscribir a la responsabilidad leve y
levísima y al daño en las cosa.
Las cláusulas modificatorias de responsabilidad civil contractual y otras cláusulas o manifestaciones de la
autonomía de la voluntad que intervienen en la responsabilidad contractual. → Paralelo entre clausulas
modificatorias de la responsabilidad civil con la cláusula penal:
i. A través de ambas (modificatorias y penal), es posible agravar la responsabilidad del deudor. Para
algunos también es posible atenuarla, pero aquí hay una diferencia ya que a través de la cláusula
modificatoria de la responsabilidad se puede agravar y atenuar la responsabilidad, en cambio a través de
la cláusula penal jamás se va a poder atenuar la responsabilidad del deudor.
Evidentemente el articulo1558 podría incluir en su inc final, a las cláusulas modificatorias, pero también
se puede incluir a las cláusulas penales. Por su parte hay quienes pueden ver una eventual identificación
de las cláusulas penales con las modificatorias de responsabilidad, en cuanto a través de las cláusulas
penales también se pudiere atenuar la responsabilidad del deudor; no obstante, la verdad es esa
alteración tratándose de las cláusulas penales, en nuestro ordenamiento jurídico se excluye, y por tanto
en nuestro sistema la posibilidad de atenuar la responsabilidad del deudor a través de una cláusula penal
está prohibido. → en suma, mediante las cláusulas modificatorias efectivamente se puede fijar una
cantidad más allá de la cual el deudor no responderá, y fijada esa cantidad, la cláusula modificatoria es
imperativa, por tanto el acreedor y el deudor deben someterse a ella obligatoriamente, sin que se puedan
excusar de cumplir; en cambio a través de la cláusula penal si se determina una avaluación convencional
y anticipada de los perjuicios resultaren en la práctica perjuicios inferiores a los pactados, habría ¿una
atenuación de responsabilidad?, es decir ¿se estaría atenuando la responsabilidad del deudor, en el
sentido de que los perjuicios que se pactan son más bajos que los producidos en realidad? No, no hay
atenuación, porque el acreedor pese a haber pactado ese monto, no está obligado a someterse a la
avaluación convencional y anticipada, y con ello, tal como lo permite el 1543, él puede escoger si aplica a
la cláusula penal o recurre a la indemnización ordinaria de perjuicios.
Por tanto, la cláusula penal no es una limitante de responsabilidad, pero OJO, porque quienes así piensan,
se guían por el derecho comparado, como lo es el código civil italiano, en donde se establece que la
cláusula penal es una limitante de responsabilidad, y con ello una vez pactada la cláusula penal las partes
se deben limitar si o si a lo dispuesto en ella → que Artículo 1382 del código civil italiano.
En definitiva, en nuestro ordenamiento jurídico la aplicación de la cláusula penal dependerá única y
exclusivamente de la voluntad del acreedor, quien debiera evaluar si le convienen o no hacer efectiva la
cláusula penal.
En suma: las cláusulas penales permiten solo agravar la responsabilidad, mientras que las modificatorias
permiten agravar y atenuar la responsabilidad.
Si bien a través de ambas podemos agravar a responsabilidad del deudor, hay que ver cuáles son las
diferencias en cuanto a que ambas permiten agravarla:
+ La primera gran diferencia es en relación a actos jurídicos, porque la cláusula penal es un
contrato y específicamente una caución, por tanto, es un acuerdo de voluntades que origina una
obligación (dar, hacer y no hacer) cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Mientras que las cláusulas modificatorias si bien son acuerdo de voluntades, no es un contrato, y no da
origen a una nueva obligación, sino que regula aspectos concretos de una obligación, como lo es por
ejemplo, el grado de culpa, los perjuicios por los cuales se responde, etc.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

22 de octubre.

Esta primera diferencia está presente en todas las otras diferencias y permite ir construyéndolas.
+ Las cláusulas modificatorias de la responsabilidad introducen alteraciones de común acuerdo
son IMPERATIVAS, es decir una vez pactadas su aplicación rige necesariamente de manera que tal,
producido el incumplimiento el acreedor no se puede optar a modificar unilateralmente esta cláusula
para aplicar supletoriamente lo que establece la ley (si se pueden modificar de común acuerdo), en
cambio en la cláusula penal, el efecto es distinto, porque una vez pactada no obliga al acreedor a hacerla
cumplir, sino que puede evaluar qué es lo que más le conviene. En este sentido es importante el 1543,
que permite esta elección en las cláusulas penales. Por tanto, las cláusulas penales NO atan al acreedor
+ las cláusulas modificatoria de la responsabilidad permiten introducir alteración en el elemento
subjetivo de a responsabilidad contractual, es decir meterse en el tema de la culpa y hacer responsable al
deudor de un grado de culpa y exigirle una diligencia que no es la que la ley establece. Aquí son
importantes las alteraciones, a tal punto, que las partes pueden incluso determinar que, si hay caso
fortuito, el deudor responde. Mientras que la cláusula penal, no se mete en el elemento subjetivo, por
tanto, no pueden alterar este ámbito.
+ A través de estas cláusulas modificatoria, el acreedor y el deudor pueden acordar alteraciones
e incluso en relación con el perjuicio mismo, en el sentido de que se indemnicen más daños o menos
daños de los que corresponderían de acuerdo al régimen supletorio, sin embargo, tales alteraciones no
permiten afectar lo que es la prueba del perjuicio, es decir yo acreedor debo acreditar que hubo perjuicio,
tipo y monto de perjuicio. En cambio, acordada la cláusula penal, no será necesario probar perjuicios, es
decir no será necesario probar especie y monto de perjuicios (1542)
Teoría de la imprevisión
Esta teoría también se le puede llamar, teoría o doctrina del riesgo imprevisible, o teoría de la excesiva
onerosidad sobreviniente.
El problema que hay detrás de esta teoría, repercute en el cumplimiento de un contrato y lo que es una
eventual responsabilidad de los contratantes.
Para entender esta teoría, resulta necesario comprender la situación concreta de la cual se pretende hacer
cargo esta teoría, es decir ¿Qué es lo que pretende abordar?

• La situación de la que se hace cargo es: El cumplimiento de una obligación que se torna
excesivamente oneroso para el deudor, a raíz de hechos sobrevinientes (posteriores) al
nacimiento de la obligación y ajenos a la voluntad del deudor, y que, al momento de contratar no
se pudo prever, de manera tal que se altera considerablemente el valor de la respectiva
prestación, lo que produce por consecuencia, un notable perjuicio para el deudor.
Tip: la excesiva onerosidad, se da AL MOMENTO del cumplir la obligación.
Ejemplos donde tiene cabida:
➔ Donde por razones imprevisibles aumentan excesivamente los costos de transportes, un alza en
los salarios que haya que pagar, o bien un aumento en la baja de la demanda de un determinado
producto, etc.
Este tema se desarrolla en el libro de los contratos de Jorge López Santa María.
Para que esta teoría tiene cabida, se requieren los siguientes supuestos:

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a. Aquí hay una cuestión básica y es que se presenta esta teoría, cuando entre la celebración del
contrato y el cumplimiento hay un largo periodo de tiempo o hay un espacio más o menos prolongado, es
decir queda excluido el cumplimiento de ejecución inmediata. A su vez esto se puede dar en dos contratos:

• Contratos de tracto sucesivo; es decir aquellos que se van cumplimiento a lo largo dl tiempo, y
las obligaciones que se generan para las partes, van surgiendo y extinguiéndose en el tiempo. Ej.;
contrato de arrendamiento
• Contratos de ejecución diferida; es distinto al anterior, porque se trata de un contrato donde el
cumplimiento de alguna de sus obligaciones se posterga en el tiempo. Por ejemplo, donde se
sujete a plazo.
b. Es necesario que la prestación estipulada haya experimentado una alteración sustancial,
haciéndose más gravosa u onerosa para el deudor.
c. El hecho que desencadena esa mayor onerosidad, debe ser sobrevinientes al nacimiento de la
obligación. Esto en razón de que podría ocurrir que, al celebrar el contrato, ya en ese momento una de
las prestaciones sea excesivamente onerosa en comparación con la otra, y si ese fuere el problema, no
estamos ante la teoría de la imprevisión, y por ende cumpliéndose ciertos requisitos se podría ver la lesión
enorme, lo que da origen a la nulidad relativa o recisión. → Por tanto, que sea sobreviniente nos permite
distinguir entre situaciones donde que haya o no cabida la teoría de la imprevisión.
Ejemplo: empresa nacional de petróleo contrata con proveedor nacional de Venezuela, pero por alguna
razón como por ejemplo sismo, el transporte no se puede traer por el pacífico porque el canal de panamá
se cortó, por tanto, se deberá transportar por el atlántico, y con ello los costos de transportes pueden ser
5 veces más altos a los que habían acordado originalmente. Entonces la pregunta aquí es ¿debe
igualmente cumplir? → Aquí esta teoría si tendría cabida
d. Es necesario que el hecho que desencadena esa mayor onerosidad, junto con ser sobreviniente
debe ser imprevisible al momento de acuerdo de voluntades, Esto limita nos bastante el problema.
e. Es necesario que el hecho que desencadena esa mayor onerosidad sea independiente de
voluntades de las partes, es decir que no sea imputable.
f. Que el cumplimiento de la obligación sea posible, pero EXCESIVAMENTE más oneroso → aquí
marca diferencia con caso fortuito, porque en la teoría de la imprevisión, no hablamos de un problema de
imposibilidad en cumplir la obligación, al contrario, frente a esta teoría SI es posible, pero eso significará
para el deudor, esforzase MUCHO más de lo que originalmente se debía esforzar.
g. Todo este problema se debe presentar en un tipo de contrato y que son en los contratos
onerosos, y dentro de los onerosos, los conmutativos
Dado estos supuestos, surgen las preguntas
1. El deudor, no obstante haberse tornado la obligación excesivamente onerosa, ¿debe cumplir
esa obligación?
2. ¿queda liberado el deudor de cumplir su obligación en los términos más gravosos?
Detrás de estas preguntas, está lo siguiente:
- Por un lado, se debate por el sentido de la fuerza obligatorio de los contratos, no obstante haberse
visto más onerosa la obligación, y es un riesgo propio de los contratos y que, con eso, se podría ver
vulnerada la certeza y seguridad jurídica.
- Por otro lado, están los principios de justicia y equidad, por lo que en razón de estos principios nos lleva
a buscar una solución al problema, y precisamente basado en esos principios nace esta teoría, que
ofrece una solución a este problema de excesiva onerosidad.

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Francisca Madrid

Soluciones que se han dado en derecho comparado:

En términos amplios hay dos grandes soluciones:
➔ Por un lado, el camino de la revisión judicial del contrato, es decir será el tribunal quien “se meta”
al contrato y lo analice; Y al revisarlo se da esta búsqueda para que se restablezca el equilibrio,
además, junto con buscar que se logre la equivalencia de las prestaciones.
➔ Por otro lado, está la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente → el tribunal
no se mete a revisar el contrato, sino que lisa y llanamente pondrá termino al contrato.
Cc alemán: reconoce la revisión judicial
Cc italiano: reconoce la resolución del contrato en el art 1467
¿Y nuestro OJ? No reconoce ninguno de estos caminos reconocidos en derecho comparado
Nuestra doctrina y jurisprudencia aborda este problema de la siguiente manera:
Primera posición: aquella que rechaza la teoría de la imprevisión, por tanto, establece que las
propuestas en orden a revisar o resolver el contrato van en contra de la seguridad contractual
constituyendo factor de inseguridad. Fundamento de esta posición: 1545 “todo contrato celebrado
es una ley para los contratantes” y junto con esta norma se establece que con ello no habría
norma que regule directamente este tema a fin de solucionarlo en “conjunto”
No obstante, hay casos donde nuestro cc reconoce salidas frente a un problema que permite alterar lo
pactado. Por ejemplo: contrato de comodato art 2180 en el segundo caso que menciona “si sobreviene
al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa”; art 2227 sobre el depósito, art
2003 sobre el contrato de arrendamiento de obra. → Estos son casos en que la ley prevé y da solución.
Segunda posición: nos dice que aquí hay un problema y que, frente a este problema, se deben
crear normas en el código que lo regulen. Por tanto, esta posición establece la necesidad sobre legislar.
En esta posición está el profesor Don Lorenzo de la Maza quien hizo su tesis en base a esto.
Se dice que regular el problema en una normativita especia podría generar problemas de interpretación.
Tercera posición: señalan que, para llegar a una solución a la teoría de la imprevisión, no hay que
hacer nada porque las normas ya están en el cc, el cual sin referirse al tema directamente si lo regulan.
En esta posición interesa mencionar al profesor Pablo Rodríguez Gres, quien trata este problema en su
libro “la obligación como deber de conducta típico, y al profesor Juan Carlos Dórg, quien tiene un revista
chilena de derecho de la U Chile en mayo de 1988
Para pablo Rodríguez: sostiene que esto supone en cierta medida recordar como él consideraba la
obligación. Para él, la obligación no es tanto la necesidad de la parte de realizar una prestación, sino que
la obligación antes que todo es la necesidad de desplegar una determinada conducta, una conducta que
me podrá permitir obtener esa prestación. ¿Cuál es esa conducta que el deudor debe desplegar antes del
cumplimiento de la prestación propiamente tal? Esa conducta está tipificada en la ley, y en esa dirección
el 1547 es fundamental porque establece la conducta y grado de diligencia que el deudor debe desplegar
en razón del tipo de contrato. De manera tal, si el deudor, le corresponde una diligencia media, todo lo
más allá de esa diligencia el deudor no está a desplegar esa diligencia. Por tanto, la idea está en que ahí
está la solución al problema
Para Juan Carlos Dórg: establece un análisis que aborda distintos aspectos y sostiene que las normas de
nuestro OJ reconocen en 4 puntos una salida a este problema:

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Francisca Madrid

• Teoría de la causa: sostiene que en los contratos bilaterales la obligación de una de las partes es
la causa de la obligación del otro y por tanto si la obligación de una de las partes que es la causa
de la obligación del otro, al momento de cumplirse esa obligación por circunstancias
extraordinarias e imprevisibles, se torna excesivamente onerosa, eso se repercutirá en la
obligación del otro; y con ello nos plantea ¿En qué medida esa obligación se debe mantener cómo
está? La verdad es que el problema de esto es que no está no tiene un asidero así planteado en
nuestro ordenamiento jurídico porque la causa es un problema que se analiza al momento de
celebrar el contrato, pues ahí había una obligación correlativa que se miraba como equivalente.
Entonces, no hay problema con la causa.
Ahora, una situación sobreviniente ¿nos permite entender que no hay causa y el contrato es nulo? No,
porque la causa existió y ahí no sería un problema propio de la causa, sino que sería propio de la
interdependencia de obligaciones. De manera tal que la validez de un contrato se verá al momento de
celebrar, y por tanto no podríamos entender que un contrato que nació valido se transforme en nulo en
el correr del tiempo en razón de que la obligación que me sirvió de causa experimenta alteración.
En suma; Entonces es un mal argumento e inaplicable en nuestro OJ.

• Naturaleza del contrato: para él, basado en el artículo 1444, y dentro de los elementos de la
esencia hay que reconocer aquellos en los cuales el contrato no produce efecto alguno o
degenera en uno diferente. Ahora basado en eso considera la idea de contrato oneroso y para
eso toma el art 1440 que define al contrato oneroso como aquel que mira la utilidad de ambas
partes. No obstante, también incluye dentro de su visión al art 1441, en virtud de cual
entendemos que los contratos onerosos conmutativos son aquellos en los cuales las prestaciones
de las partes se miran como equivalentes.
Entonces básicamente, este autor considera que estos elementos que determina el carácter oneroso del
cto y el carácter conmutativo SON elementos de la esencia, de manera tal que para él resulta indudable
que si una de las partes por éstas causas sobrevinientes e imprevisibles se afecta lo que son los elementos
de la esencia ;- que son las utilidades para ambas partes y que se miren como equivalente- encuentra las
herramientas en estas normas citadas (1440,1441) para poner remedio a la situación que rompe la
relación de equivalencia en el contrato y por tanto, podría solicitar la tribunal que interpretando la ley
recurriendo al 1440,1444 y 1441 debe adoptar las medidas necesarias para restituir el equilibrio, porque
es un elemento de la esencia del contrato que se ha perdido.

• Buena fe: El artículo 1546, señala que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y
por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas
la cosas que emendan de(..)” por tanto, este autor, parte de la base de que ninguna de las
partes tenía en consideración un escenario distinto al que se encuentran con posterioridad las
partes, en términos tales que el contrato pasa a ser excesivamente oneroso para una de ellas.
La pregunta es, ¿en qué medida no es atentatorio a la buena fe la conducta de aquel acreedor que en un
escenario como ese exige al deudor el cumplimiento de la obligación sabiendo que de cumplirla va a
experimentar un daño importante, es decir, que esta situación le va a sobrellevar una onerosidad tal que
le va a causar un perjuicio importante? ¿Estaría actuando de buena fe? En caso de considerarse que NO,
se podría oponer por el deudor la excepción de contrato no cumplido, en cuanto ese acreedor está
vulnerando una obligación que él tiene y que es ejecutar del contrato de buena fe. → es complicado,
porque el acreedor, tiene la titularidad del derecho personal entonces ¿Por qué estaría actuando
necesariamente de mala fe si exige el cumplimiento de su derecho? Queda la duda.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

• Integración por equidad: recordar que la integración se presenta cuando hay una laguna legal.
Este autor sostiene que dado el principio de Inexcusabilidad (art 76 cpr y art 10 cot) el tribunal
necesariamente debe fallar aún que exista una laguna legal, ausencia de ley que regula una
determinada situación y para ello puede recurrir a la integración y en particular a la equidad o
aplicación a la equidad y principios generales del derecho. El art. 170 nº5 CPC hace menciona los
principios de equidad y generales de derecho.
Cabe preguntase ¿Cuál es el problema en todo esto? → Es que dado el artículo 1545, es muy difícil que
frente a un conflicto de esta naturaleza (imprevisión), el tribunal resuelva en armonía con el art 1545. Con
ello, es muy probable que, si una sentencia llegara a acoger la teoría de la imprevisión, será impugnada
por un tribunal superior por un recurso de casación en el fondo, en cuanto es una sentencia que se dicta
en infracción del ley y que es infracción influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y por tanto en
razón del 1545, el tribunal no tenga como resolver, porque de resolver a favor de acoger la tº de la
imprevisión muy probablemente infringiría el 1545. En suma, con esta explicación se da cuenta que la
teoría de imprevisión es muy difícil que se acoja por los tribunales de nuestro sistema.
No obstante, donde sí se puede encontrar acogimiento a esta teoría, es en los fallos de los árbitros
arbitradores.
Por otro lado, hay quienes sostienen que aquí podría aplicarse el principio al rechazo del enriquecimiento
sin casusa, pero la verdad de las cosas es que es delicado, porque este principio supone tres elementos:
i. que haya empobrecimiento para una parte, → se cumple
ii. que del otro lado haya enriquecimiento → no necesariamente se da, porque en realidad
lo que se pide es que se cumpla el contrato que se acordó.
iii. que ese enriquecimiento sea si causa → no se da porque aquí si hay causa, la cual es el
cumplimiento del contrato.
Por tanto, se debe rechazar también esta posición del enriquecimiento sin causa.
En los últimos tiempos, se puede ver que las sentencias que se han debido pronunciar sobre este problema
de la teoría de la imprevisión, hay algunas sentencias que si han aplicado la teoría del profesor Pablo
Rodríguez.
--- término al estudio de la responsabilidad contractual---
………………………………………………………………………………………………………………..

Jueves 29 de octubre
*Comentario general del quinto requisito de la indemnización de perjuicios: relación de causalidad →
conforme al texto de Pablo Rodríguez
La relación causal no es un tema fácil, pero igualmente conforme al texto de Pablo Rodríguez podemos
destacar aspectos centrales:

• La relación causal es un tema común tanto a la responsabilidad contractual como a la

responsabilidad extracontractual.
• La relación causal, ya sea en responsabilidad contractual o extracontractual se compone por:
➔ Un aspecto físico o material (causalidad física) y que se da en el ámbito de los fenómenos
de la naturaleza o bien,
➔ Un aspecto jurídico (causalidad jurídica)

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Desde un punto de vista físico, se puede entender que un determinado hecho sea la causa de un
determinado efecto, o que un determinado incumplimiento sea la causa de un determinado efecto; pero
desde el punto de vista físico, solo estamos ante la causalidad física, la que evidentemente tiene que
concurrir; pero por otro lado estamos ante la causalidad jurídica, que nos permite determinar el “si este
daño que se conecta físicamente con el incumplimiento, yo lo puedo atribuir al deudor”, es decir si se
puede hacer jurídicamente imputable al deudor. Puede ocurrir, que la causalidad física, no concurra y
¿Qué pasa ahí? No se puede dar la jurídica, porque desde luego el daño no obedece al hecho de
incumplimiento, pero también puede ocurrir que haya una causalidad física, pero pese a ello, no se le
pueda atribuir al deudor esa responsabilidad (no concurre causalidad jurídica).
En definitiva, lo que principalmente interesa como catedra es la causalidad jurídica, es decir el cómo
determinamos si un determinado hecho jurídicamente es causa de un determinado efecto.
Puntos principales tocados por el texto:
a. Este tema de la relación de causalidad se ve en responsabilidad contractual y extracontractual:

• En materia de responsabilidad extracontractual es más complejo ¿Por qué? Porque en esta

materia, el hecho que provoca el daño puede ser CUALQUIER hecho que junto con los otros
elementos de la responsabilidad extracontractual determinan la responsabilidad del autor, y
como esos hechos pueden ser múltiples y se debe ser capaz entonces de determinar en el ámbito
físico y jurídico a fin de saber si ese hecho es imputable a quien lo ha realizado, de tal manera que
el daño sea causa- efecto jurídicamente con el autor del delito o cuasidelito.
• En materia de responsabilidad contractual, es más simple, ¿por qué? Porque solo hay UN hecho,
y ese hecho no se puede desconocer; ¿Cuál es ese hecho? El incumplimiento de la obligación
b. Para determinar si hay una relación de causalidad, hay que recurrir a distintas teorías o doctrinas, que
son las desarrolladas en el texto, pero principalmente interesa tener claro las siguientes teorías:

• Teoría de la equivalencia de las condiciones: se descarta porque en definitiva cae en el absurdo

de que todos los hechos concurrentes a la producción del daño son equivalente y por tanto son
causa.
• Teoría de la causa próxima: en el fondo destaca que no todas las causas son las que determinan
el daño, sino la que se encuentra más próxima a este → cae en el absurdo porque adopta un
criterio cronológico que no necesariamente ayuda a determinar la causa que ha producido el
daño, pues no siempre es la causa más próxima al daño, la que lo produce
• Teoría de la causa eficiente: postula que hay una causa en particular que la distingue del resto de
las condiciones que permiten que se produzca el daño; y esa causa en particular es la eficiente,
porque produce el efecto → el problema es que no señala como se llega a esa causa.
• Teoría de la causa adecuada: reconoce mayor adhesión, y dentro de las distintas causas, identifica
aquella que resulta ser la adecuada para desencadenar el daño, es decir solo aquella causa que
normalmente sea idónea para producir el daño, será causa propiamente tal. En ese sentido, el
texto aborda una serie de explicaciones en orden a acotar cual es la adecuada, y en cierta medida
identifica a la adecuada, desde el punto de vista de la previsibilidad, es decir “la que de acuerdo
al desenvolvimiento normal de los acontecimiento es previsible que pueda producir el daño.
• Teoría de la causa necesaria → la que postula Pablo rodríguez. Esta teoría la estructura sobre la
base de distinguir entre el ámbito de la responsabilidad contractual con el ámbito de la
responsabilidad extracontractual. ¿Por qué la estructura así? Porque en el ámbito de la
responsabilidad contractual, el tema se facilita bastante, porque hay UN hecho que no se puede
desconocer que es el incumplimiento; mientras que, en la responsabilidad extracontractual, son
VARIOS HECHOS

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

c. Por tanto, conforme a la teoría de la causa necesaria en materia contractual hay que tener en mente lo
siguiente:

• Hecho fundamental: incumplimiento

• Un deber de conducta, es decir hay una conducta que es la prestación que debe desplegar el
deudor → esto acota más aun el problema, en orden a determinar las causas que producen el
daño.
• El contenido mismo de la prestación (valor que tiene)
d. No obstante; y pese a que en la responsabilidad contractual el tema sea mucho más fácil y acotado, por
los puntos ya dados, el tema se va a complicar con las concausas, que pueden darse coetáneamente al
incumplimiento o después del incumplimiento, las que pueden agravar o atenuar la responsabilidad del
deudor.

• Concausas posteriores al incumplimiento: posterior al incumplimiento se pueden producir ciertos

hechos que pueden llevar a entender que la responsabilidad del deudor se agrave o se atenúe.
Aquí el profesor Pablo pone 2 ejemplos:
Ejemplo 1: Supongamos que existe un contrato de compraventa de cierto productos, entre vendedor (A)
y el comprador (B), y resulta que B le iba a vender a un tercero (Z) los productos; pero ahora suponer que
el vendedor no cumple (incumplimiento), obviamente que al comprador se le producen daño; y con ello
la pregunta que surge es ¿Qué daños se van a indemnizar? → Dentro de estos posibles daños el
comprador identifica los siguientes;
1. restitución de parte del precio que hubiere pagado al vendedor,
2. pagar los intereses (frutos civiles) que ese dinero produjo en poder del vendedor que no cumplió,
3. las multas (penas) o indemnizaciones en las que deba B a tercero Z, y
4. Utilidad que para B (acreedor) le hubiere significado la relación con el tercero Z (lucro cesante);
y
5. Cuando las mercadería hubiera aumento considerablemente de valor entre la celebración del
contrato y el incumplimiento, entonces privación del aumento del valor de la mercadería.
Una vez entendido el panorama total del ejemplo, la cuestión está en determinar ¿Cuál de todos estos
daños debiera responder el vendedor? → A primera vista, se debiera entender que, entre todos estos
daños, hay relación de causalidad y con ello son todos daños directos que se derivan del incumplimiento,
PERO hay algunos perjuicios que pueden despertar alguna duda sobre si el deudor debiera o no
indemnizarlo, como el numero 5) sobre la privación del aumento del valor de la mercadería y también el
numero 3) sobre las multas (penas) o indemnizaciones.
Ahora, ¿Cuál es el criterio para determinar si estos daños deben o no indemnizar? → la previsibilidad, es
decir si estos daños eran previsible o no eran previsibles, y en ese sentido, será previsible, por ejemplo:
- La pena que deba el acreedor B a Z, si estaban estipuladas y el vendedor (deudor originario) las conocía,
obviamente si es previsible porque él sabía que B iba a vender los productos a Z
- El aumento del valor del bien es una situación imprevisible, y que el vendedor no tenía porque prever;
pero ahí entra a jugar el tema de “que las circunstancias que no son previsibles NO necesariamente
excluyen de responsabilidad porque SI sería responsable en la medida que haya dolo o culpa grave. Por
tanto, si actúa con dolo o culpa grave, deberá responder por los perjuicios imprevistos.
Igualmente → ¿hay relación de causalidad? SI HAY RELACION DE CAUSALIDAD, porque obviamente sin el
incumplimiento ninguno de los 5 daños que alega, hubiera ocurrido, pero hay una causalidad física,
porque el problema aquí no está en el ámbito material o físico, sino que en el aspecto jurídico, en el

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sentido de ¿Cuál de todos estos 5 daños, yo puedo imputar jurídicamente al deudor (vendedor)? Ahí habrá
que seleccionar.
Ejemplo 2: caso médico y un paciente en un ámbito contractual → el medico debía realizar una prestación
de salud al paciente, pero él incumple y la realiza en forma defectuosa:
- Incumplimiento: causa necesaria de los daños que experimenta el paciente
- Después de este incumplimiento, pueden haber existido concausas como, por ejemplo: 1) que el daño
se profundice o se extienda como consecuencia de una mala atención hospitalaria, 2) hay intervención
de terceros (enfermeros, auxiliares, etc.) que por una mala actuación aumentan el daño
- La pregunta es ¿debiera o no debiera responder el medico por estos otros daños causados con
posterioridad (concausas) → al profesor le parece que el análisis es más complejo, porque va de la
mano del “como debiera resolver el juez”: suprimir mentalmente todos los hechos posteriores
(concausas) y determinar que el medico es responsable pero por el daño que él provoco, es decir por
el daño que producir el incumplimiento de SU prestación y no la de los otros, en ese caso no hay
atenuación de responsabilidad, sino que hay una responsabilidad por lo que le corresponde (acotado
a su incumplimiento); No obstante, también se podría dudar del cómo proceder, y ahí está la
complicación, porque en ese punto también se debiera entrar en la distinción de lo que es previsible o
imprevisible, y de ahí determinar si hay dolo o culpa.

• Concausas que actúan coetáneamente al incumplimiento: aquí se plantea la interrupción del nexo
causa, es decir como hay concausas coetáneas al incumplimiento, lo que podrían hacer estas
concausas es EXCLUIR la responsabilidad porque produce una interrupción del nexo causal.
Ejemplo de esto: hechos de un tercero, hechos del acreedor, y caso fortuito → todas son causas
posteriores al incumplimiento, y lo que hacen es determinar que no haya imputabilidad a ese
deudor, y como consecuencia se sigue que, si bien hay un incumplimiento, ese incumplimiento
tendrá su causa en ciertos hechos que no son imputables al deudor. Por tanto, se interrumpe el
nexo causal y no se puede encontrar una relación causa-efecto entre el incumplimiento y el daño.
Pablo Rodríguez desarrolla estos tres hechos (CF, hechos del tercero, hechos del, acorredor) y
hace referencia a ciertas norma; 1577 inc 2, 1558 inc 2, 1672, 1677, 1827.
e. El último punto que trata es la interrupción del nexo causal, pero en la responsabilidad objetiva o
estricta → esta responsabilidad se configura independientemente del dolo o culpa, por tanto, no concurre
el elemento subjetivo. Con ello, la responsabilidad objetiva, se da por el RIEGO CREADO, es decir la
responsabilidad se atribuye a ciertas personas que realizan actividades que conllevan a un riesgo a
terceros, ejemplo: empresas de aeronáutica. ¿Qué pasa ahí con la interrupción del nexo causal? →
Cuando estamos frente a la responsabilidad objetiva, encontraremos que hay incumplimiento – daño
relación de causalidad entre incumplimiento y daño, pero no nos encontraremos con el elemento
subjetivo.
Ahora bien ¿cómo se puede interrumpir este nexo causal por causas extrañas? → Debemos tener en
mente que el caso fortuito se suele asociar al dolo y a la culpa como un elemento que excluye la
imputabilidad del deudor, y en ese sentido se pudiera pensar que en este caso la ocurrencia del caso
fortuito no produce ningún efecto; y por eso en el silencio de la ley NO CABE alegar caso fortuito como
una interrupción del nexo causal; SALVO que la ley así lo establezca ¿Por qué? Porque esta responsabilidad
se establece por ley y por tanto debiera ser la misma ley quien establezca que no se responda por caso
fortuito. Así Pablo Rodríguez pone el siguiente ejemplo:

• Caso en el Código de aeronáutica: art 146 que establece “el transportador solo podrá
liberarse de la obligación señala en el artículo 143 n3: a) si el daño producido
se debe al estado de salud del pasajero; b) si la víctima del daño fue quien
lo causó o contribuyó a causarlo, o c) si el daño es consecuencia de un delito

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

del que no sea autor un tripulante o dependiente del transportador o

explotador”.

Finalmente, Pablo se pone en el caso de la culpa del acreedor y responde a ¿Qué pasa si el daño se produce
por la culpa del acreedor? → Señala el art 170 código de aeronáutico “Será causa para eximir o atenuar
la responsabilidad, el hecho que la víctima del daño fue quien lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso
a él imprudentemente.”
…………………………………………………………………………………………………………..
UNIDAD III: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
También llamada → responsabilidad por delito o cuasidelito
Planteamientos previos de esta responsabilidad:
▪ ¿Qué pasa en el siguiente caso? → Un avión se precipita a tierra causando la muerte de sus
pasajeros y de numerosas personas en la superficie terrestre.
▪ Un niño que camina sobre la línea del tren jugando con un alambre de material que comunica la
corriente y ese alambre se engancha con los cables de la línea férrea, resultado electrocutado.
▪ Automóvil atropella a un peatón que cruza la calle.
Estos casos nos plantean varias preguntas como:

• ¿Procede que los pasajeros del avión y que las personas que estaban en la superficie sean
indemnizados? ¿Qué daños se debe indemnizar?
• ¿Qué pasa por ejemplo con los herederos de alguna de esa persona que han fallecido? ¿Pueden
demandar el daño que les provoca la muerte del causante con ocasión del accidente?
• En el caso del avión, el daño que experimentan los pasajeros ¿es un daño que se hace efectivo a
través de la responsabilidad contractual o que se hace aplicable a través de los delitos y
cuasidelitos?
• Las personas en la superficie ¿Porque daño pueden reclamar?
• ¿Yo necesito en todos estos casos imputar culpa o dolo al que ha ocasionado el daño? O bien ¿se
puede reclamar daño independiente de que haya existido dolo o culpa, y simplemente por la
situación de riesgo que ha experimentado esa persona?
Todas estas problemáticas se abordarán y con ello, esta nuevo tema, se desarrollará en términos muy
similares a como se desarrolló la responsabilidad contractual.
Conforme a los casos planteados, todos nos plantean problemas de responsabilidad extracontractual y
algunos problemas de responsabilidad contractual, como es el caso del avión, ¿Por qué? porque la
aerolínea tiene un contrato con los pasajeros (resp. contractual), pero esa aerolínea no tiene contrato con
las personas en la superficie (resp. extracontractual). Por tanto, en este caso (avión que cae) fácilmente
se podría plantear el CONCURSO DE RESPONSABILIDADES.
El tema es el siguiente:
✓ Hay dos estatutos de responsabilidad: responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual
✓ Hay quienes postulan la existencia de UN solo estatuto de responsabilidad civil; Sin embargo, a
juicio del profesor, uno y otro estatuto tienen varias diferencias las que dificultan englobar a
ambas responsabilidades bajo un solo estatuto.
Algunas diferencias entre ambos regímenes o estatuto (contractual – extracontractual):

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

- En cuanto a los beneficios

o Desde ya, se pueden dilucidar, que dependiendo de la aplicación de uno u otro estatuto
(contractual – extracontractual) se puede ver que, conforme al caso concreto, la aplicación de
uno de los estatutos puede ser favorable para el sujeto que la aplicación de otro estatuto, o bien
puede ser más perjudicial.

- En materia de relación de causalidad

o En materia de responsabilidad extracontractual, los hechos que pueden generar un daño SON
VARIOS, mientras que, en materia de responsabilidad contractual, solo hay UN hecho
fundamental que es el incumplimiento
Sobre la generalidad:
Algunos plantean que esta responsabilidad es la regla general, pero como ya vimos el régimen general en
nuestro sistema es la responsabilidad CONTRACTUAL, no extracontractual; porque la contractual abarca
una obligación previa que supone un contrato, ley y cuasicontrato, mientras que la extracontractual
abarca solo al delito y al cuasidelito.
No obstante al profesor le parece que “el que sea general” se debe llevar a otro sentido, porque la
responsabilidad extracontractual es general, en el sentido de que evidentemente se puede presentar en
la generalidad de los casos, es decir todos nosotros como sujetos de derecho estamos expuestos día a día
a caer en una responsabilidad por delito o cuasidelito porque los hechos en los que podemos incurrir que
causen daño a otro, son INFINITOS; lo que no pasa en la responsabilidad contractual porque eso supone
haberse obligado previamente, y junto con ello UN solo hecho (incumplimiento), no obstante existir
concausas.
En suma, la responsabilidad extracontractual es general en el sentido de que todas las personas nos
exponemos a caer en ella, mientras que la contractual sería más excepcional en el sentido de que no
siempre vamos obligándonos con otras personas en razón de una obligación previa.
Modelos de atribución de responsabilidad civil:
Estos modelos responden a la pregunta ¿en razón de qué un tercero debiera indemnizar los perjuicios
que ha sufrido otro?:
- Lo más básico y general que se debiera decir es que cada cual corre con los riegos que le impone la
vida, es decir yo sufro el daño
- Pero también se podría decir que a falta de un motivo o razón que determine y que justifique que ese
daño no quede en quien se ha experimentado, sino que se lo podamos atribuir a un tercer → cuando
pensamos en atribuirlo a un tercero estamos pensando en los modelos de atribución.
Por ello, en base a este segundo punto, los modelos de atribución de la responsabilidad civil persiguen o
buscan: determinar porque razón un tercero tendría que ser responsable del daño que experimenta otro,
es decir ¿Cuál es la razón para atribuirle responsabilidad a ese tercero y que el daño no quede en quien lo
experimentó?
Los modelos de atribución de responsabilidad son dos:
o Modelo de responsabilidad subjetivo: se atribuye responsabilidad al tercero, porque actúa con
culpa o negligencia; o bien por actuar con dolo.
o Modelo de responsabilidad estricta u objetivo: este modelo atribuye responsabilidad de reparar
todo daño producido en el ejercicio de cierta actividad riesgosa, prescindiendo del aspecto
subjetivo.

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Francisca Madrid

No obstante, estos modelos en algunos textos de estudio se desarrollan una consideración extra, y es que
fuera del ámbito de la responsabilidad, habría otra razón por la cual un tercero podría asumir los daños
de otros; lo que es el caso de los seguros, es decir se asume responsabilidad a propósito del contrato de
seguro.
1. Modelo/ sistema de responsabilidad subjetivo: por culpa o dolo: RG
Este modelo o sistema, es el más generalizado en el derecho moderno, o sea los OJ estructuran el sistema
de responsabilidad civil atribuyendo responsabilidad por dolo culpa, y en ese sentido en modelo o sistema
de responsabilidad objetiva vendría siendo la excepción. → de hecho, todos los sistemas adoptan por RG
a este modelo de responsabilidad subjetivo y como excepción al objetivo.
Por tanto, el elemento central: es culpa o dolo
De acuerdo a este sistema de responsabilidad subjetivo, nos encontramos contra una acción que vulnera
el deber de cuidado. ¿Quién establece este deber de cuidado?:
- El legislador → la propia ley puede establecer este deber de cuidado.
- El juez → cuando la ley no establece cual es el deber de cuidado.
Reconocimiento legal de este sistema:
✓ 2284 CC: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o
del hecho voluntario de una de las partes / Las que nacen de la ley se expresan
en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. / Si
el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
/ Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito…”

✓ 2314 CC: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan
las leyes por el delito o cuasidelito.”

✓ 2329 CC: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona debe ser reparado por ésta.” → este artículo es más explicativo y
amplio que los otros en orden a entender que se consagra este sistema de responsabilidad
subjetivo por culpa o dolo.
Requisitos para que concurra este sistema de responsabilidad subjetiva:

• Acción u omisión: conducta del sujeto

• Culpa – dolo
• Daño
• Relación de causalidad: dada entre la acción u omisión dolosa- culpable y el daño.
• (¿) Algunos señala otro requisito, que es la “capacidad para incurrir en deliro o cuasidelito”. Por
su parte hay autores, que estudian a este requisito, no como requisito aparte, sino que dentro de
la acción u omisión en el sentido de que la acción u omisión debe ser libre y debe ejecutarse por
quien es capaz.
2. Modelo de responsabilidad civil estricta u objetiva.
A diferencia del otro modelo, este sistema tiene por elemento central EL RIESGO CREADO, de modo que
es indiferente el juicio de valor que se haga sobre la conducta del sujeto.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Por tanto, lo que basta para atribuir responsabilidad, es que se haya producido el daño en el ejercicio de
una actividad riesgosa, en otras palabras, es esencial que el daño que se produzca sea en ejercicio de esa
actividad riesgosa.
Este es un régimen especial u excepcional tanto en derecho comprado como en nuestro OJ.
¿Cuándo opera este régimen? En ciertos ámbitos de conducta o tipos de riesgos previamente
determinados por ley. Por ello, su fuente es la LEY. → Por tanto, la ley será quien determine que riesgos
no estamos dispuestos como sociedad a soportar, y en definitiva que riegos que se materializan en un
daño, van a tener que ser cubiertos por aquel que realiza una actividad que genera ese riesgo. Esta
cuestión será determinada por cada OJ, es decir cada OJ establecerá cuales son los regímenes de
responsabilidad estricta u objetivo.
Ejemplos en nuestro sistema sobre quien podría se podría sujetar a este régimen:
- Responsabilidad del propietario de un vehículo motorizado por los accidentes de tránsito.
- Responsabilidad a causante por derrame de hidrocarburo (petróleo) y otras sustancias nocivas
en el mar.
- La explotación de planta nuclear
- La del empresario de aeronaves: líneas aéreas.
- El que utiliza pesticidas
Regulación CC que hagan alusión a la responsabilidad estricta u objetiva:

✓ 2327: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y
si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”→ responsabilidad
objetiva, sobre quien tenga un animal fiero; ejemplo si en mi casa tengo un león y mata a una
persona, a mi como dueño del animal, se me atribuye responsabilidad objetiva, prescindiendo de
la imputación subjetiva por dolo o culpa

✓ 2328: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro
paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño
del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la
cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para
pedir la remoción.”→ en otras palabras la responsabilidad objetiva sobre objetos que caen
desde el edificio, ejemplo si cae un macetero del 4º piso y le cae a una persona, se le atribuirá
responsabilidad objetiva.
Lunes 02 de noviembre
En base a estos dos sistemas: responsabilidad civil objetiva y responsabilidad civil subjetiva, ¿Cuál es de
estos sistemas es el general y cuál es la excepción?
La regla general, tanto en el derecho comparado como en nuestro sistema, la regla general es el
sistema de responsabilidad por culpa o dolo,

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

La excepción, tanto en nuestro sistema y en el derecho comprado es la responsabilidad objetiva

o estricta y se limita a aquellos casos en que la ley lo ha establecido.
Hay que destacar que, dentro de un sistema de responsabilidad por dolo o culpa, nuestro sistema ha ido
experimentando una evolución orientada a la protección de quienes experimentan daños o perjuicios por
delito o cuasidelito. Esta evolución básicamente consiste en el sistema de presunción de culpa.
En base a lo anterior, y como hemos visto, el artículo 1698 señala que incumbe probar la obligación o su
extinción a aquel que la alega; Entonces en el caso de la responsabilidad extracontractual, a diferencia de
la responsabilidad contractual; la CULPA NO SE PREMUE POR RG, por tanto, en materia extracontractual
la culpa se prueba (obviamente el dolo igual) → ¿Por qué en materia extracontractual se debe probar la
culpa? Por aplicación propia del artículo 1698, el que establece la carga de la prueba. Por ello yo debo
probar la obligación y ¿en materia extracontractual que debo probar? Los elementos de dicha obligación
extracontractual, y dentro de sus elementos (como se verá) esta dolo y culpa.
No obstante, y dado que no es fácil acreditar la culpa, es la propia ley quien ha establecido una serie de
presunciones de culpa. → serán vistas después
En nuestro sistema las normas de responsabilidad por delito y cuasidelito son pocas de hecho abarcan
solo 20 artículos que van del 2314 al 2334. Por ello y dado que son pocas las normas, tanto la doctrina
como la jurisprudencia han tenido que ir construyendo un sistema de responsabilidad por delito y
cuasidelito. Entonces el rol que desempeña la doctrina y la jurisprudencia ha sido importante, y dentro de
ello se ha ido construyendo un sistema de protección a la víctima que, dentro del sistema de
responsabilidad o atribución por culpa o dolo, corresponde al elemento subjetivo; pero esto a fin de
proteger a la víctima ha traído como consecuencia que se ha ido dando una aplicación práctica que podría
entenderse como un gran acercamiento a un sistema de resp. objetiva u estricta.
////ANALISIS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVO O POR CULPA/DOLO. ///
Dentro de este sistema, encontramos a su vez:
❖ Responsabilidad por hecho propio: Responsabilidad que le corresponde al sujeto por su
propio hecho, en cuanto comete delito o cuasidelito.
❖ Responsabilidad por el hecho de un tercero: responsabilidad que le corresponde al sujeto por
el hecho de un tercero, así, por ejemplo: al sujeto le puede corresponder responsabilidad por
el hecho de sus hijos, o bien a la persona jurídica por el hecho jurídico de sus dependientes,
o al empleador por el hecho jurídico de sus trabajadores.
❖ Responsabilidad por el hecho de las cosas.

------------- RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO ---------------

Elementos que la configuran:

• Capacidad
• Acción u omisión (hecho positivo o hecho negativo)
• Factor de imputabilidad → Dolo o culpa
• Daño
• Relación de causalidad.
Tradicionalmente los elementos han sido planteados así. No obstante, hay autores que agregan algunos
elementos y hay otros, que incorporan algunos de estos elementos en otros. Ejemplo de ello:
- Enrique barros → incluye la capacidad dentro de la acción u omisión, quien plantea que el
elemento de acción u omisión contiene a su vez dos elementos: elemento material u externo

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Francisca Madrid

(conducta) pero además requiere un aspecto subjetivo interno (voluntariedad de esa acción u
omisión). Por tanto, plantea que no basta que haya una conducta por acción u omisión, sino que
esa conducta debe realizarse con discernimiento.
- Pablo rodríguez → agrega otro elemento que es la antijuridicidad.
I. CAPACIDAD
Este primer elemento responde a la pregunta ¿quiénes son capaces para incurrir en responsabilidad
extracontractual, es decir por delito cuasidelito?
En cursos anteriores, como en teoría del acto jurídico siempre hicimos referencia respecto de esta metería
a los artículos 1446 y 1447.

• 1446: en cuanto señala la regla general de que todos son legalmente capaces
• 1447: señala quienes son incapaces. No obstante, este articulo ¿a qué capacidad se refiere? ¿A
la capacidad de goce o de ejercicio? A la capacidad de ejercicio porque la capacidad de goce todos
la tenemos, por ser un atributo de la personalidad.
No obstante, en materia de responsabilidad extracontractual, el esquema que hemos estado estudiando
hasta la fecha NO RIGE, es decir no rigen los artículos 1446 y 1447.
Entonces ¿Qué rige en ámbito de responsabilidad extracontractual? Hay una regla bastante amplia en
cuanto a la determinación de quienes son capaces, y esa norma es el articulo 2319

• Art 2319: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni
los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las
personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha
cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá
la regla del inciso anterior.

Análisis de art 2319:

+Señala que la regla general es la capacidad, es decir la capacidad para ser responsable por delito o
cuasidelito, y la excepción la incapacidad.
+Señala quienes son incapaces:
1) Menores de 7 años: no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años y con ello la
responsabilidad se adquiere al cumplir 7 años.
En su inciso segundo menciona una regla especial, que hace referencia a ¿Qué pasa entre los 7 y 16 años?
Y establece que el menor de 16 años y mayor de 7 años en principio es capaz a menos que el tribunal
determine que ha actuado sin discernimiento; por tanto, la ley no es tan clara respecto de estos menores.
→ En suma, se puede concluir que la capacidad clara se adquiere a los 16 años en el sentido de que el que
tiene sobre 16 ya no será sometido para ver si ha actuado con o sin discernimiento.
¿La capacidad en civil en el ámbito extracontractual es distinta a la penal? Si, porque en esta se parte de
la base de los 7 años para ser capaz, mientras que en derecho penal la responsabilidad se parte de los 14
años.
2) Dementes: *el demente en psiquiatría es distinto al demente jurídico*. En materia de responsabilidad
para realizar y celebrar actos jurídicos (res. Contractual) en su momento se dijo que el demente era
incapaz absoluto y ¿es necesario declararlo en interdicción o por la sola circunstancia de ser demente? En
capacidad de ejercicio, el demente por si solo es incapaz absoluto y la interdicción dice relación solo con

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una cuestión de prueba (art 465, 466 cc que mencionan que si el sujeto ya está declarado en interdicción
no se debe acreditar que el sujeto es demente y no se podrá entender que el sujeto ha actuado en un
intervalo lucido.)

Art 465 señala “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción,
serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
/ Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró
estaba entonces demente.”

No obstante, en materia de responsabilidad extracontractual este decreto de interdicción es solo un

antecedente que podrá servir de base para una declaración judicial específica de demencia en el juicio de
responsabilidad extracontractual, pero NO produce efectos necesarios; por lo tanto, el interdicto por
demencia PUEDE ser tenido como capaz para efectos de establecer su responsabilidad extracontractual
→ ¿Por qué pasa esto? Porque la interdicción mira más bien el hecho de realizar actos jurídicos
(responsabilidad contractual), y el realizar actos jurídicos es una cuestión más compleja que saber o no
saber si la conducta que está realizando es buena o mala.
Responsabilidad por el hecho de los incapaces.
La pregunta que corresponde ahora es: dado que tenemos estos incapaces ¿Qué pasa con las víctimas de
hechos de estos incapaces?
Aquí hay una responsabilidad que no es de los incapaces, sino que es de aquel que tiene su cargo al
incapaz. Por tanto, la falta de capacidad NO excluye la responsabilidad, de manera que la víctima en
principio no quedará privada de reparación, porque el acto del incapaz puede que se deba a negligencia
de quien lo tenga a su cargo y en este caso habrá responsabilidad directa y personal del que tiene a su
cargo al incapaz ¿Por qué? Porque el daño no es imputable al incapaz, sino que al que tiene a su cuidado
o custodia al incapaz. Esto está dicho en el 2319 inc 1 segunda parte: pero serán responsables de
los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia.

En suma ¿Cuándo se produce la responsabilidad por el hecho de un incapaz? Cuando se le pueda imputar
negligencia al custodio o aquel que tenga a su cargo el incapaz.
Esta situación es distinta a la responsabilidad por el hecho ajeno, que esta tratado en el 2320 ¿Por qué es
distinta? → Porque en el artículo 2320 se señalan una serie de casos en los cuales se responde por el
hecho de otro y en ese sentido hay una semejanza en lo que pasa con aquel que tiene bajo su custodia al
incapaz, es decir en uno u otro caso existe responsabilidad por los actos cometidos por otra persona; pero
la diferencia es la siguiente:
- En el caso de los incapaces se responde por el hecho de los INCAPACES→ hay solo un responsable
que es el que tiene bajo su custodia al incapaz
- En el caso de la responsabilidad por hecho ajeno se responde por la responsabilidad de otro que
ES CAPAZ. → hay dos personas responsables: 1) por quien tiene a su cargo o cuidado a otro que
no es incapaz y 2) al que actúa provocando el daño que es capaz → ejemplo a): caso del padre o
madre respecto del hijo capaz, es decir 17 años por ejemplo; en cuyo caso como víctima me
puedo dirigir en contra del menor de 7 años o en contra de su padre o madre que lo tienen a su
cuidado; obviamente por conveniencia es probable que me dirija contra los padres, para efectos
de hacer efectiva la responsabilidad por tener mayor solvento patrimonial; o bien ejemplo b):es
el caso también que se produce entre el trabajador y el empleador, en la medida de que el
empleador tenga a su cuidado al trabajador, quien ha cometido delito o cuasidelito.

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Además, en la responsabilidad por hecho ajeno (2320) se produce una presunción simplemente legal y es
que la culpa de quien tenga a su cuidado a otro SE PRESUME; por tanto, en base a los ejemplos dados, si
me dirijo contra los padres del menor de 17 años, se presume que actuaron con culpa
Responsabilidad de las personas jurídicas:
Las personas jurídicas en materia civil extracontractual, SON RESPONSABLES → *recordar que el materia
contractual también lo son.
Debe tenerse presente que las PJ en materia de responsabilidad extracontractual, pueden responder por:
los hechos propios y también por los hechos de tercero.
¿Cuándo responder por hechos de un tercero? En cuanto el delito o cuasidelito sea cometido por sus
dependientes → mismo esquema del 2320.
II. ACCIÓN U OMISIÓN
Esto se puede resumir en lo que es el HECHO VOLUNTARIO; que será una acción (hecho positivo) u omisión
(hecho negativo)
Reconocimiento en el CC de este elemento:

- Art 578: al señalar “que por un hecho suyo”

- Art 1437: al señalar “ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño
a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos”
- Art 2284: al señalar “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de
la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. “ si es con dolo delito, si es con culpa
cuasidelito
- Art 2314:
- Art 2320
Hay quienes que apropósito del hecho voluntario de acción u omisión, se preocupan de analizar dos
elementos:
- Elemento material o externo: conducta de acción u omisión → debe existir una conducta del
sujeto es lo que materialmente podemos constatar en el mundo exterior.
- Elemento subjetivo o interno: voluntariedad → que la conducta realizada sea voluntaria en la
medida que es realizada libremente por la persona y solo habrá voluntariedad siempre que
estemos ante una persona que tenga discernimiento.
Es por lo anterior que, en base al elemento de voluntariedad, algunos autores introducen dentro del
elemento de acción u omisión la capacidad → caso profesor enrique Barros, quien trata todo lo antes
dicho en la capacidad en este elemento.
La voluntariedad, es decir que la conducta le sea atribuible al sujeto que la despliega supone la capacidad,
pero también supone que los actos o la conducta este bajo el control del sujeto. Es por ello que esta
voluntariedad incluso podría faltar en personas que sin son capaces, así, por ejemplo: si se produce una
conducta como consecuencia de actos que son productos de reflejos, o actos que pudieran tener su causa
en una enfermedad como la epilepsia, o bien los cometidos bajo una fuerza externa suficiente como para
privar de voluntariedad.

Situación del ebrio o del degrado → Tener presente el art 2318 cc el que señala que “El ebrio es
responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.” Si bien el articulo menciona solo

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al ebrio, si se puede extender al otro sujeto que está en la misma situación del ebrio, pero por causa de
una drogado.
Esta situación supone que es responsable el ebrio o drogado siempre que este en ese estado por iniciativa
propia. Distinta es la situación cuando el sujeto esta ebrio o drogado por la intervención de un tercero, y
hay jurisprudencia clara en esa dirección porque si por ejemplo a mí me drogan e incurro en cuasidelito o
delito, no seré responsable, porque fue un tercero quien me puso en ese estado.
Jueves 5 de noviembre
Mini resumen clase pasada:
Estamos viendo lo que son los requisitos de la responsabilidad en un sistema de atribución por negligencia,
culpa o dolo, es decir, por un elemento subjetivo, y específicamente tratándose por el hecho propio.
Dentro de estos requisitos nos hemos abocado a la:
- La capacidad,
- Acción u omisión, pero respecto de esto distinguíamos un elemento material y un elemento
subjetivo. Respecto del elemento subjetivo se debía considerar la capacidad, según Enrique
Barros, mientras que según otros autores esto es un elemento aparte. Finalmente, se hizo
referencia a aquellos casos en los que aparte de falta de capacidad no había voluntariedad, como
por ejemplo donde el sujeto no tiene control de la acción, no hay voluntariedad: casos como el
estado de necesidad; Y apropósito de esto se hizo referencia a qué pasa en la situación de un
sujeto que NO es incapaz, pero se encuentra con sus facultades, o descernimiento afectado, pero
por una razón imputable al autor, ósea la perdida de descernimiento originaria de una acción
originariamente imputable al autor, como lo es el drogarse y consumir alcohol. → El CC en el art
2318 contempla esta situación, pero solo hace referencia respecto de un caso puntual que es del
ebrio, en el sentido de que no lo exime de responsabilidad. Sin embargo, como se mencionó esta
situación contemplada en el 2318, obviamente se puede extender a otras situaciones distintas a
la del ebrio, pero que en el fondo son lo mismo como sería la situación del drogado. Entonces, el
sujeto no podrá invocar su estado para sostener que es inimputable o que no hay responsabilidad
porque su acción u omisión carecen de voluntariedad. Ahora, distinto es el caso en que se
demostrare que la ebriedad no es voluntaria, sino que es producto de la actuación de un tercero
como haber sido drogado o emborrachado por un tercero, porque ahí claramente la situación es
cambia; pese a que el art 2318 no distinga si esto es provocado por el mismo sujeto o por un
sujeto porque solo menciona lo siguiente: “el ebrio es responsable por el daño causado por su
delito o cuasidelito”, entonces si no lo menciona ¿Cómo solucionamos? → si se ha empleado
engaño, fuerza y la embriaguez o el estado de drogadicción lo ha hecho actuar privado de razón,
en ese caso la responsabilidad debería recaer en el autor de este estado.
Pregunta: ¿Cómo se acredita en la situación anterior, en que el estado no fue provocado por el propio
sujeto sino por un tercero? El profesor menciona que es difícil probarlo, pero se deberá valer por los
distintos medios probatorios con los que cuenta disponible como, por ejemplo, testigos, informe pericial,
etc.
Comentario de una sentencia- revista de derecho y jurisprudencia del año 85 de la Corte Suprema: “si el
reo incurrió en el hecho delictuoso de que se trata bajo el efecto del alcohol mesclado por su correo con
alcaloides y anfetaminas, debe concluirse que participo en el robo privado parcialmente de razón por
causas independientes de su voluntad” → Eso se trató en el juicio, se acredito y por eso el tribunal
finalmente considera eso.
Ojo: En esta materia de delito o cuasidelito, recurriremos mucho más a la jurisprudencia, ¿Por qué?
porque en la responsabilidad contractual nos encontramos con la respectiva acción u omisión que está

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circunscrita al hecho puntual que es el incumplimiento, el cual está rodeado de todo un contexto, desde
luego, es la fuente de la respectiva obligación, el contrato. Entonces, en definitiva, en la responsabilidad
por delito y cuasidelito nos encontramos con 2 personas desvinculadas totalmente y con la realización de
un hecho que puede ser infinito y que determina finalmente que se le cause un daño a otro.

III. CULPA Y DOLO → FACTOR DE IMPUTABILIDAD

Tercer elemento de acuerdo a lo visto. Si bien en responsabilidad contractual ya se abordó, es necesario
tratarlo de nuevo porque especialmente la culpa en esta materia de responsabilidad extracontractual
requiere un análisis bastante más detallado y bastante más extenso.
CULPA
Temas a abordar respecto de la culpa:
1. Cómo se aprecia la culpa
2. Estándar de cuidado - ¿Cuál es el estándar de cuidado?
3. Previsibilidad como requisito de la culpa
4. Considerar a la culpa como ilicitud o infracción de un deber de cuidado
5. Prueba de la culpa
1. ¿Cómo se aprecia la culpa? Había dos posiciones:

• Apreciación de la culpa en abstracto

• Apreciación de la culpa en concreto,
Se llegó a la conclusión de que la culpa debía apreciarse en abstracto, es decir, como debía actuar en
determinado contexto un sujeto cualquiera, pero en base a un parámetro, en base a un estándar, ese es
el del hombre prudente, el del buen padre de familia y no apreciarla conforme a cómo debía actuar
determinado sujeto o un sujeto en particular especial atendida SUS circunstancias personales, sino.
En definitiva, la culpa y este tema se replica en materia de responsabilidad por delito y cuasidelito en
orden a considerar (opinión mayoritaria) a que el sujeto debe actuar en base a un modelo de conducta,
es decir se debe considerar que actué como como un buen padre de familia, y con ello en razón de
parámetros abstractos de conducta. Entonces esto determina lo que se conoce como la apreciación de la
culpa en ABSTRACTO o bien, considerar objetivamente la culpa del sujeto, pero esto último puede llevar
a confusión. ¿Por qué puede llevar a confusión el hecho de considerar objetivamente la culpa del sujeto?
porque al señalar que se la culpa se apreciará en base a una culpa objetiva no nos referimos al otro
sistema que es el sistema de responsabilidad objetiva o estricta, porque eso es otro tema; Entonces, no
consideraremos a los aspectos particulares del sujeto, sin embargo, ello si se considerará en los otros
elementos, como por ejemplo en la capacidad, también deberemos considerar la acción u omisión del
sujeto respecto de la voluntariedad, pero cuando se trata del elemento de la culpa se hará en razón de un
modelo de conducta, NO EN RAZON DE LAS CAPCIDADES, cualidades o defectos del sujeto en particular.
El código en el art 44 si bien, no define la culpa y si el dolo, sin embargo, si señala los distintos grados de
diligencia y culpa, y reconoce claramente 3 patrones abstractos de conducta:
✓ Hombre de poca prudencia
✓ Hombre medianamente prudente, buen padre de familia.
✓ Hombre juicioso en sus negocios importantes.
Esta graduación de la culpa nos hace referencia un modelo de conducta, luego veremos ¿qué pasa en
materia de responsabilidad extracontractual? porque en esta materia no se aplica esta graduación de la

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culpa, entonces con ello nos preguntamos si esto quiere decir que ¿todos los sujetos respondemos de
cualquier grado de culpa, o sea respondemos de la culpa levísima, o solo de la culpa leve, o levísima? →
Se verá más adelante.
➔ Apreciación de la culpa en abstracto y no en concreto, nos referiremos a una apreciación de la
culpa objetiva, en oposición a la culpa subjetiva, pero OJO (reiterando) no quiere decir que
estamos en el otro sistema de responsabilidad objetiva o estricta.
Se debe considerar que el tribunal va a hacer un juicio de valor no respecto del sujeto mismo, sino que
respecto de la conducta del sujeto, y esto entendido en términos abstractos objetivos llevados a un
modelo de conducta ¿cuál? El del hombre medio, hombre común, el buen padre de familia (culpa leve),
por lo mismo el propio cc en el 44 señala que “Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve”.
Esta apreciación de la culpa da certeza a los sujetos de derecho en general respecto de cómo se deben
comportar y también, contribuye a la misma víctima porque cada uno de nosotros puede saber o tener
expectativas respecto de cuál debería ser el comportamiento que podemos exigir a los otros. Surge la
pregunta, ¿qué comportamiento podemos exigir a los otros?, de acuerdo a esto, y para cerrar este
aspecto, el juicio de culpa es NORMATIVO porque el comportamiento esperado o la conducta debida está
determinada jurídicamente, es decir, NO es una cuestión de estadísticas, sino que es está reconocida
jurídicamente, entonces se trata de un modelo normativo de conducta que puede estar establecido en la
ley o que puede estar establecido en usos normativos por ejemplo en un código de ética profesional, del
abogado, del arquitecto, del ingeniero, el lex artis para los médicos, pero también puede estar elaborado
por el juez.
Respecto de lo anterior hay un punto importante a recalcar: si bien la culpa se aprecia en abstracto en
base a un modelo de conducta, y en base al modelo de conducta recogido ya sea por la ley, uso normativo
o determinado por el juez, NO quiere decir que la conducta del sujeto no se deba considerar en el contexto
en el que se realiza. Es decir, el hecho que hagamos una evaluación de la conducta de la culpa del sujeto
o de su diligencia esperada, eso no se opone a que lo debamos hacer analizado en consideración a las
circunstancias que rodean al sujeto, ósea, la diligencia del sujeto no la determinamos en base a las
capacidades o cualidades del sujeto en sí sino que, en base al modelo de sujeto, pero ello no quiere decir
que nosotros nos olvidaremos del contorno o contexto dentro del cual actúa ese sujeto.
➔ Ejemplo: para apreciar la culpa de un médico, se debe apreciar la conducta y la culpa del mismo
en base al contexto de que se despliega una atención de saludo por ejemplo no será el mismo
contexto del médico que debe realizar una operación de urgencia con todo lo que ello implica,
de aquel médico que actúa en cirugía que se encuentra previamente programada la conducta, y
que sin perjuicio de todas las complicaciones que puedan tener la cirugías no está acompañada
de una serie de elementos que produce una intervención en una situación de urgencia. Por tanto,
nos debe importar cómo debe actuar el medico prudente de acuerdo a un modelo abstracto +
considerar el contexto, las circunstancias de a cómo debe actuar un médico prudente.
^^Que el juicio de culpa sea normativo, lo analizaremos nuevamente más adelante. ´^^
En suma, se quiere señalar que esta apreciación en abstracto no obsta a una consideración de las
circunstancias en las que actúa el sujeto
2. Estándar de cuidado → ¿Cuál es el estándar de cuidado?
La respuesta es la CULPA LEVE.

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Evidentemente, resulta razonable que la culpa por la cual se responda y el grado de diligencia que nos
corresponde en nuestras relaciones con los demás sujetos de derecho sea el de la culpa leve, la diligencia
media, y eso es armónico con el considerar que la apreciación de la culpa se hace en abstracto.
¿Por qué se comenta lo anterior? porque hay sectores de la doctrina que han considerado que, dado que
el art 44 del CC gradúa la culpa para la responsabilidad contractual, en consecuencia, en materia de
responsabilidad extracontractual dado que no se aplica la graduación de la culpa (no hay culpa grave, leve
y levísima) la pregunta es, y si no se ocupa, ¿de qué grado de culpa se responde? Aquí hay posiciones:
Profesor Alessandri Rodríguez: quien tiene un tratado de responsabilidad extracontractual, sostiene que,
dado que no se aplica la graduación, entonces se responde de la culpa levísima, de manera tal que en
nuestras relaciones nosotros deberíamos comportarnos con la máxima diligencia. ¿problema de esta
posición? La verdad, es que esto atenta con lo razonable, porque si todos deberíamos actuar como un
hombre juicioso en sus negocios importantes, implicaría que todos deberíamos desplegar la máxima
diligencia en nuestras relaciones, y se podría sostener incluso que nuestra responsabilidad seria casi
objetiva o estricta en donde respondemos independientemente de la culpa o dolo.
Si bien, la clasificación de la culpa leve, lata o levísima el CC lo hace a propósito de la responsabilidad
contractual, debiéramos entender que si la apreciación de la culpa es en abstracto, lo razonable es
entender que se nos pida un estándar medio, es decir que a los sujetos se nos exige la diligencia mediana
la del buen padre de familia y a la cual la propia ley en su artículo 44 cc señala que cuando no está
calificada como grave o levísima se entiende la expresión culpa como la culpa leve.
Pareciera razonable entender que la idea de culpa en materia de responsabilidad extracontractual se
conecta naturalmente con la idea de cuidado ordinario porque consideramos lo que razonablemente
podemos esperar de los demás en nuestras relaciones recíprocas. Igualmente, esto no obsta que, al
considerar el nivel de cuidado exigible a un sujeto, y que debería ser el ordinario no vayamos a tener en
consideración las circunstancias en las que se despliega la conducta, y en este sentido, se insiste que no
es lo mismo el medico prudente debe atender una cirugía en una situación de urgencia de aquel que debe
realizar una cirugía ya programada.
Todo lo anterior en relación al art 44 y la graduación de la culpa en cuanto a ella sea grave, leve, levísima;
nosotros nos quedaremos con la leve.
3. Previsibilidad como requisito de la culpa
Esto ha sido discutido en la doctrina y jurisprudencia, en el sentido de si la previsibilidad es o no es un
requisito de la culpa, es decir en el sentido de que el hombre prudente es una persona que delibera bien
y que actúa razonablemente y solamente se puede considerar que es posible deliberar respecto de lo
previsible. Entonces, se nos instala lo que es previsible como un requisito para poder determinar si el
sujeto actúa con culpa o no ¿por qué? porque solamente puede deliberar bien aquel sujeto que tiene a la
vista lo que es previsible, no lo que es imprevisible.
El problema en esto es que se considera que en materia de responsabilidad extracontractual, se responde
de los perjuicios previstos e imprevistos, independientemente que haya dolo o culpa, ósea el art 1558
sería un artículo que tiene aplicación solamente en materia de responsabilidad contractual , en cuanto al
deudor culpable solo lo hace responsable de los perjuicios previstos, y al que incurre en dolo o culpa grave
lo hace responsable de los imprevistos, pero dado que ello solo es aplicable en materia de resp
contractual, se ha concluido, por parte de la doctrina que en la responsabilidad extracontractual se
responde de los imprevisto aun cuando se haya actuado con culpa.
No obstante lo anterior, hay jurisprudencia en ambos sentidos, y hay jurisprudencia de la CS en considerar
que la previsibilidad SÍ es un requisito de la culpa, y en consecuencia, quien actúa diligentemente solo lo

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puede hacer respecto de lo que es previsible, y por tanto, no se respondería de los perjuicios imprevisto.
→ Veremos después que este tema de la previsibilidad también tiene influencia en materia de causalidad.
4. Considerar a la culpa como ilicitud o infracción de un deber de cuidado
La culpa se va a entender como la ilicitud o la infracción de un deber de cuidado, es decir, la circunstancia
de actuar con culpa implica la infracción de un deber de cuidado, o contrario sensu la infracción de un
deber de cuidado implica actuar con culpa. Esta infracción de deber de cuidado es lo que determina la
ilicitud en materia de responsabilidad extracontractual. Por tanto, la noción de ilicitud en materia de
responsabilidad extracontractual viene determinada por la concurrencia de la culpa, es decir, por la
infracción de un deber de cuidado. En otros términos, en materia civil, en materia de responsabilidad
extracontractual, la culpa es la que determina si se ha actuado lícita o ilícitamente. Esto SI tiene
importancia porque por ejemplo en materia de derecho penal, vimos que el delito es un hecho típico,
antijurídico y culpable, es decir, hay una acción u omisión típica, tipificada en la ley, que es antijurídica y
es además culpable, mientras que materia de responsabilidad extracontractual, y específicamente en el
caso de cuasidelito, la ilicitud no es dada por una antijuridicidad, sino que es dada por la circunstancia de
la CULPA. No obstante, no todos los autores tienen esta visión, desde luego, Pablo Rodríguez considera
dentro de los elementos de la responsabilidad extracontractual a la antijuridicidad, es decir, la capacidad,
la acción u omisión, la antijuridicidad, el daño, la culpabilidad y la relación causal, pero en general, la
doctrina determina que la ilicitud está dada por la culpa.
Entonces, esta ilicitud vendría dada por la circunstancia de que el sujeto actúa infringiendo un deber de
cuidado, ósea hay una conducta debida y hay una conducta efectiva. La conducta efectiva es contraria a
la conducta debida, y en consecuencia es ilícita. Pero ¿Cuál es esa conducta debida? Es la que debería
entenderse que habría desplegado un hombre cuidadoso, un buen padre de familia, aquel que se refiere
el art 44 CC a propósito de la culpa leve.
Aquí viene la pregunta fundamental → ¿quién y cómo determina en concreto el deber de cuidado?:
La respuesta a esta pregunta es: que la determinación del deber de cuidado en términos amplios debería
corresponderle al legislador, pero esta determinación en la ley solamente se circunscribe a determinadas
actividades en las que se entiende que el riesgo de daño es más intenso; de manera que es imposible que
la ley logra determinar para todos los casos cuál es ese deber de cuidado. Con lo que debemos concluir
que, la RG respecto a quien determina el deber de cuidado le corresponde a el JUEZ, pero evidentemente
el deber de cuidado puede en ciertos casos de manera limitada ser determinado por al ley en sentido
amplio, la ley emanada del poder legislativo, pero también por las normas jurídicas que puedan estar
contenidas en reglamentos y también en manifestaciones de la potestad reglamentaria. → Veremos
también que es lo que pasa cuando ese deber de cuidado está determinado en un uso normativo
Ahora, veremos estas tres situaciones que se pueden dar respecto de la culpa y el nivel del cuidado:
Culpa → Infracción de deber de cuidado según sus distintas fuentes:

• Deber de cuidado determinado por la ley en su sentido amplio

• Deber de cuidado determinado por el juez
• Deber de cuidado determinado por uso normativo

a. Deber de cuidado determinado por la ley:

Termino a tener en cuanta culpa infraccional: En este tipo de culpa los deberes de cuidado son
establecidos por el legislador u otra autoridad con facultades normativas (ley, reglamento, ordenanza).
Por ejemplo, la ley 18.290 del tránsito, establece límites de velocidad: por tanto, el deber de cuidado está

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establecido por la ley en cuanto determina los límites de velocidad en carreteras, en zonas urbanas,
rurales, etc.
El principio, en este punto es el siguiente: cuando el hecho, acción u omisión se produce como
consecuencia de la infracción de alguna de estas normas que establecen el deber de cuidado, la acción u
omisión es considerada per sé cómo ilícita, Es decir, existiendo culpa infraccional el acto es tenido como
culpable, y en consecuencia, como ilícito sin que sea necesaria otra calificación.
Precisión: lo que la ley hace no es establecer una obligación previa, sino que establece un deber de
cuidado, es decir está recogiendo y congelando como se debe actuar en determinadas condiciones de
manera tal de quien actúa en esas condiciones actúa diligentemente, y quien actúa con infracción de eso
está actuando mal. En este tema de responsabilidad extracontractual, la mayoría de la doctrina la aplica
respecto de todas las situaciones de hechos ilícitos culpables o dolosos y de obligaciones previas que no
sean contractuales, se deberían por tanto aplicar las normas de responsabilidad contractual que deberían
ser las normas generales, mientras que la responsabilidad extracontractual, serían las excepciones. Pero,
el otro tema es que aquí en realidad no es una obligación previa, sino que hay un deber de conducta, no
tengo una obligación en términos que estudiamos con cada uno de los peatones que cruzan la calle
mientras manejo mi auto, sino que si lo atropello surgirá la obligación, pero yo si tengo un deber de
conducta y un deber de cuidado y si ese deber de cuidado está congelado en la ley y yo actúo con
infracción de esa ley, inmediatamente se entiende que mi hecho es culpable, y por consiguiente, ilícito.
Ojo → porque no basta con la mera infracción para que haya responsabilidad del sujeto que actúa con
culpa infraccional porque la responsabilidad tiene otros requisitos más, debiendo considerar también la
relación de causalidad también. Por ejemplo: la circunstancia de infringir la ley del tránsito porque el
sujeto conduce con su licencia vencida (claramente es una infracción y participa en un accidente de
tránsito), no por ello, entenderé que habiendo culpa infraccional porque no tenía la licencia al día, va a
haber una relación de causalidad entre ese hecho y el daño, porque no me puedo saltar los otros requisitos
de la responsabilidad extracontractual debiendo haber una relación de causalidad entre la infracción y el
daño, y lo más probable es que la infracción no será causa del daño que se le produce a ese peatón.
Ahora, se debe considerar también, que haya una norma legal estrictamente o en sentido amplio en donde
el legislador haya recogido los distintos niveles de cuidado, no implica que la responsabilidad solamente
se dará en la medida que se infringen esos deberes de cuidado que el legislador ha recogido a través de
una ley o una norma reglamentaria, porque obviamente la ley no va a poder recoger todo, y ello, no obsta
a que el juez en sea quien determine si se ha o no vulnerado un deber de cuidado, y en consecuencia
pueda atribuir la culpa a un sujeto. → Ejemplo: sujeto que respeta la ley del tránsito y conduce a la
velocidad máxima permitida (120 km rg en zonas rurales) pero el sujeto va en esa velocidad en un terreno
resbaladizo porque ha comenzado a llover. Aquí no hay culpa infraccional en el sentido de que va a
cumpliendo con las reglas, pero eso no implica que el tribunal estime que sí actúa con infracción de un
deber por una culpa que él está determinando. O lo mismo en el caso donde el sujeto respeta la velocidad
máxima, pero resulta que el auto tiene un defecto como un problema en los frenos, dirección, o también
si el sujeto va a la velocidad permitida, pero resulta que es un pasaje en donde hay niños jugando,
entonces, de los hechos se desprende ello y el sujeto iba a 5 km cumple la norma, pero el juez igualmente
puede determinar que había una infracción de un deber de cuidado.
Ventaja aparejada a determinar el nivel de cuidado por la ley en su sentido amplio: certidumbre, en el
sentido de que todos nosotros como ciudadanos lo podemos conocer, pero es imposible considerar que
la ley en sentido amplio podrá recoger TODAS las hipótesis de deberes de cuidado esperables.
OJO: Volveremos a la culpa infraccional con la prueba de la culpa, y a propósito de esto llegaremos a la
conclusión de que cuando hay culpa infraccional no es necesario acreditar la culpa. No es que se presuma,
sino que la culpa infraccional NO se prueba, solamente debo probar la infracción.

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Francisca Madrid

b. Deber de cuidado determinado por el juez:

Es la regla general.
Se aplicará en todos los casos en donde no esté definido por la ley ese deber de cuidado. Considerando a
la ley en sentido amplio, estricto u otra fuente normativa como un uso normativo. Por tanto, el juez
determinará si el sujeto actuó o no de forma prudente con la diligencia debida.
OJO como es la regla general, no excluye a que, no obstante que no haya casos recogidos en la ley,
obviamente será el juez a quien le corresponderá determinarlo y ello lo hará sobre la base de quien es el
hombre prudente. En este caso, será necesario acreditarle al juez que la acción u omisión vulnera un deber
de cuidado, por ello se deberá acreditar que el sujeto actuó con infraccion de cuidado de un hombre
prudente razonable, teniendo que acreditar en definitiva la culpa, ¿por qué? Por el art 1698 incumbe
probar la obligación o su extinción a aquel que alega aquella o esta, y por ende el sujeto deberá acreditar
que actuó diligentemente.
c. Deber de cuidado determinado o contenido en usos normativos:
Como se ha dicho, la noción de culpa se configura con un actuar contrario a lo que es el hombre prudente,
el buen padre de familia.
La determinación de “buenas prácticas” o de un actuar como un buen padre de familia, como un hombre
prudente, quedan incluidas dentro de las determinaciones que se hagan por las costumbres, los usos o
practicas generalmente aceptados en un medio social, ello ¿me permite a mi entender un deber de
cuidado preestablecido, de manera que, si vulnero esas costumbres, usos o practicas no estoy actuando
diligentemente y no como un hombre razonable y prudente? La verdad es que NO, ya que las practicas o
usos existentes en determinada actividad no son necesariamente vinculantes, y no necesariamente se
puede entender per sé que es lo correcto, pero nos estamos refiriendo a las practicas, usos y costumbres
que se puedan considerar generalmente en un ámbito determinado, lo que es DISTINTO a lo que son los
USOS NORMATIVOS
Lo anterior, ¿Por qué es distinto a los usos normativos? Porque los usos normativos son reglas reconocidas
espontáneamente como expresión de un buen comportamiento, y por ejemplo, se da cuenta de usos
normativos contenidos en sistemas de autorregulación profesional, como podría ser el caso de los usos
normativos contenidos en un código de ética profesional, más aún en las normas emitidas en colegios
profesionales, normas contenidas y que otorga el colegio de abogados, el colegio de arquitectos, el colegio
de ingeniero lo cual es muy distinto de lo que son las costumbres, usos o prácticas.
La pregunta es entonces: tratándose de este tipo de reglas, ¿la contravención es entendida de por sí como
culpable? → En cuanto implica la infracción de un deber de cuidado generalmente aceptado por quienes
son integrantes de ese colegio profesional; se debería entender que SÍ, pero esto no obsta que el juez, no
obstante existir una auto regulación pueda estimar que hay infracción a un deber de cuidado que no está
establecido en esa auto regulación o usos normativos y que no obstante para el juez es infracción de un
deber de cuidado. → Con ello volvemos a la RG ya explicada sobre la culpa como infracción del deber de
cuidado establecida por el juez.
Al igual que en la culpa infraccional no queda excluida la determinación de la culpa por parte del juez, de
hecho, es muy probable que el juez se vea en la necesidad de construir él mismo un deber de cuidado
porque estos usos normativos generalmente son limitados o imprecisos.
Lo señalado anteriormente nos permite entender en términos generales a la culpa entendida como
infracción de un deber de cuidado y en consecuencia como el elemento que determina la ilicitud, y todo
lo relativo en cuanto a como se aprecia la culpa, y finalmente quién y cómo determina los deberes de

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cuidado y ahí tenemos a la noción de culpa infraccional relevante que se verá nuevamente en materia
probatoria y la regla general que es que el deber de cuidado lo determinará el juez.
Culpa por Omisión:
La culpa se ha visto en términos generales, pero es importante hacer una referencia respecto a lo que
ocurre cuando hay culpa por omisión.
Todo lo dicho a lo largo del curso da cuenta aquellos casos en donde hay una acción que causa daño, pero
¿qué pasa si en lugar de una acción hay una omisión? En este punto, la regla general es que no existe una
obligación genérica de actuar para evitar los daños a terceros, salvo los casos que veremos. Entonces,
dado ello, ¿en qué casos se es responsable por la omisión de actuar?, es decir, casos en los que la omisión
podría generar responsabilidad.
Tipos de omisión (2):
- Omisión en la acción
- Omisión propiamente tal
a. Omisión en la acción: Esta omisión se presenta cuando quien ejecuta la acción omite tomar las
precauciones necesarias para evitar el daño, es decir cuando alguien al realizar la acción y dada las
circunstancias del caso omite realizar o tomar las precauciones necesarias para evitar que esa acción
provoque un daño. Por tanto, se trata de un defecto en la acción.
Ejemplos:
- Se saca una tapa del alcantarillado en una calle y no se ponen medidas de aviso o barreas para
quien transita por ese lugar no se caiga por el alcantarillado.
- El maquinista que omite avisar la pasada del tren sin tocar el pito
- Dueño de un edificio dañado por un temblor que omite realizar los reparos adecuados
- El anestesista que abandona a su paciente que esta persona enfrentando un paro cardiaco sufra
un daño cerebral,
- Quien entrega las llaves de su vehículo para su lavado en el estacionamiento sin adoptar las
medidas para evitar que el encargado de dicho labor efectúa su cometido de manera impropia.
Entonces, son todas acciones que les falta algo y que en definitiva en cuanto hay un defecto en la acción
la verdad es que, en realidad, en definitiva, no existe diferencia alguna de la omisión en la acción y la
acción negligente. Por tanto, se trata de un defecto en la acción → entonces, no hay delito ni cuasidelito
de omisión, sino que de delito o cuasidelito de acción. Pero como estamos en la culpa: no hay cuasidelito
de omisión sino de acción
b. Omisión propiamente tal: aquí se está frente a aquellas situaciones en las que hay un riesgo
independiente de la conducta del sujeto, es decir hay un riesgo autónomo de la conducta del sujeto y el
sujeto no actúa para evitar el daño o disminuir sus efectos pudiendo hace → Aquí si hay una omisión
propiamente tal.
Entonces: independientemente de la conducta del sujeto, el sujeto no actúa para evitar el daño o
disminuir los efectos de un daño pudiendo hacerlo.
Esta responsabilidad es excepcional y se ha considerado que se presenta en los siguientes 3 casos o
situaciones (entender que hay una regla que te obliga actuar):
- Cuando la omisión es dolosa
- Cuando existe un deber especial de cuidado

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- Cuando se omite ejecutar un acto expresamente ordenado por la ley → culpa infraccional por
omisión
+ Primera situación → Omisión dolosa: una abstención genera responsabilidad cuando hay dolo, es decir
cuando está acompañada con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad o persona ¿Por qué
pasa esto? por la razón de que nada justifica al dolo, o considerándolo al menos con la conciencia de que
se va a producir un daño al otro
+Segunda situación → Cuando Deber especial de cuidado: en razón de las circunstancias. Hay casos en los
que existe una relación de cercanía entre quien sufre el daño y quien omite actuar, y que determina
responsabilidad para este último.
Ejemplos:
✓ Aquella relación de cercanía que se da entre los pasajeros de un barco y su capitán, de manera
tal que, si cae alguno de los pasajeros al mar, el capitán debe realizar todas las maniobras
necesarias para el rescate y se entiende que si no lo hace hay responsabilidad para él en razón de
su relación de cercanía que se genera con uno u otro.
✓ Sujeto único que no concurre a auxiliar a la víctima en un lugar despoblado, y no socorro a la
persona que ha sufrido el accidente en ese lugar. → supongamos que en la panamericana norte
no hay nadie por muchos minutos y se produce un accidente, de manera tal que yo sujeto lo
presencia, pero no hago nada por ayudar y sigo mi camino.
Precisión: debe entender que cuando se interviene en una situación de peligro respecto de otro,
asistiéndolo, no omitiendo el socorro, el sujeto que socorre queda eximido de los deberes ordinarios de
cuidado, porque en el fondo estoy asistiendo a otro, pero a mí no me podrán exigir un deber de cuidado
ordinario como si se me podría exigir en otras circunstancias en el sentido de que, si llega a haber un daño
como consecuencia del actuar del sujeto, este podría quedaría exento de responsabilidad (esto es
justamente por el incentivo al socorro)
+ Tercera situación → Se omite a ejecutar un acto expresamente ordenado por la ley (Culpa infraccional
por omisión): se genera responsabilidad en todos aquellos casos en que incumple un deber de actuar
impuesto por la ley. Ejemplos:

• En el Código Penal libro tercero a propósito de las faltas el art 494 Nº13 y 14: Sufrirán la pena
de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: nº13 El que encontrando
perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o
no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en
los dos últimos casos. / nº14 El que no socorriere o auxiliare a una persona
que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
pudiere hacerlo sin detrimento propio. → en el fondo señalan casos en los que hay una
culpa infraccional por omisión

• Ley de mercado de valores nº 18.045 art 9: La inscripción en el registro de valores

obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda
información esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la
oferta.

• Ley 19.496, normas sobre protección de los derechos de los consumidores, art 13 → Los
proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la
prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las
condiciones ofrecidas

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Causales de justificación:
Ojo: estas causales no se verán apropósito de antijuridicidad que se vio en derecho penal, sino que para
efectos del curso, las veremos a propósito de la CULPA.
¿Por qué a propósito de la culpa? Porque como se señaló en su momento, en materia de responsabilidad
extracontractual la mayoría de la doctrina estima que no hay un elemento de antijuridicidad y que, con
ello, la antijuridicidad o la ilicitud está determinada por la existencia de la culpa. Por tanto, algunas de las
causales de justificación dicen relación con la culpa, es decir la ausencia de copa y por consiguiente
ausencia de ilicitud. Ahora, hay otras causales de justificación que pueden decir relación con la acción (1
elemento tratado) y otras que se pueden vincular a la relación de causalidad → se analizara después
Ahora, las causales excluyentes de la culpa, se puede considerar que son las siguientes:
1. La ejecución de actos autorizados por el derecho:
2. El consentimiento de la victima
3. Estado de necesidad
4. Legítima defensa
Hay otros autores que dentro de las causales de justificación en esta materia la tratan en otra parte, las
incluyen en otra parte, como por ejemplo el caso fortuito o fuerza mayor, la violencia física o moral, el
hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima.
La verdad es que hay autores que tratan todas las causales de justificación juntas, pero ¿Qué seguimos
nosotros? El profesor menciona que sigue la posición del profesor Enrique Barros quien las considera a
apropósito de la culpa, porque las otras causales dicen relación con otros elementos de la responsabilidad
→ por ejemplo, la violencia física dice relación con la voluntariedad de la acción u omisión como si el
sujeto actuara por una presión física o moral; o el CF el cual se considera dentro de la relación de
causalidad porque vendría siendo una concausa que obsta a que se genere esa relación de causalidad
entre el hecho ilícito dolo o culpable y el daño, lo mismo ocurre con el hecho de un tercero y la culpa de
la víctima, es decir, el daño se ha producido por la culpa de la víctima y ello afecta la relación de causalidad
ya que hay concausa, o sea no es mi hecho, sino que el de la víctima lo que produce el daño.
Lo que se quiere decir con lo anterior, es que las causales de justificación no se ubican solamente a
propósito de la culpa, sino que respecto de otros elementos de la responsabilidad también y en definitiva
todas determinaran la inexistencia de responsabilidad, sea porque no hay culpa, no hay acción u omisión
que cumpla con el aspecto subjetivo de la voluntariedad, no hay relación de causalidad, etc.
+ La ejecución de actos autorizados por el derecho:
Se puede presentar en los siguientes casos:
a. Respecto de actos que suponen el ejercicio de un derecho: Esto quiere decir que en la medida que el
sujeto está ejerciendo un derecho se está con ello, eliminando la ilicitud de la acción que causa el daño, y
por ello, en principio no habría ilicitud y por tanto culpa.
Ojo con lo anterior, porque aquí se debe tener presente lo que es el abuso del derecho o el ejercicio
abusivo de los derechos. → si yo estoy ejerciendo un derecho y como consecuencia del ejercicio del mismo
se produce un daño, habría una causal de justificación en la medida de que no esté ejerciendo
abusivamente ese derecho.

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Francisca Madrid

b. Cuando existe el cumplimiento de un deber legal: quien actúa por medio de un deber impuesto por la
ley no comete un ilícito. Ejemplo: caso del agente de policía que priva de libertad a una persona en cuanto
la detiene.
c. Actos autorizados por usos normativos: no es la ley, pero estamos considerando a instrumentos de
autorregulación profesional, y en definitiva cuando la conducta da cuenta de los usos y prácticas que son
determinado como correctos (por esos usos normativos), el daño que se produce como consecuencia de
eso elimina la culpa y no es ilícito.
Pregunta compañero: en el caso de los usos normativos, ¿podría darse el caso, por ejemplo, de un uso
normativo dado por una empresa? Respuesta: lo que pasa es que los usos normativos se deben entender
como AMPLIOS a un determinado grupo de personas, y en este caso la respuesta es no porque es la propia
empresa, que se está dictando normas para sí misma. Por lo que más bien, lo que sí podría caer dentro de
un uso normativo es de aquellas normas de la ACHS
+ El consentimiento de la víctima:
Importante tener presente que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual lo más probable es
que no exista una relación previa entre la víctima y el que incurra en delito o cuasidelito (autor del daño)
porque obviamente la relación entre estos se produce una vez en que se ha dado el daño. Sin embargo,
nada obsta a que en ciertas materias PUEDAN existir acuerdos entre el potencial autor y eventual víctima.
Cuando nos planteamos esto en materia de responsabilidad contractual estamos en el ámbito de las
cláusulas modificatorias de la responsabilidad, pero aquí es difícil que se pueda dar, en términos generales,
a menos que se pueda llegar a un acuerdo entre el potencial autor del daño y eventual víctima, ya sea 1)
otorgando ciertas autorizaciones para actuar de una determinada manera realizar ciertos hechos. Cuando
se otorgan autorización hay un acto unilateral; O bien, 2) derechamente puede haber un acuerdo de
voluntades, una convención o una cláusula sobre la responsabilidad que regula a ésta-. → Hay que tener
presente lo mismo dicho a propósito de las cláusulas modificatorias de la responsabilidad en el sentido de
que se aplica el art 12 CC, el principio de la autonomía de la voluntad, y además las limitaciones que se
presentan: como la condonación del dolo futuro, art 1465 y la renuncia de derechos no disponibles y por
último, todo lo que dice relación al daño en la persona (bienes indisponibles en esta materia como vida,
integridad física).
Ejemplo de acuerdo previo: Un acuerdo con una fábrica que eventualmente podría producir ciertos daños
en la propiedad de los vecinos o propietarios colindantes, lo que podría ser por ruidos, suciedad,
contaminación, etc.
Es importante hacer la distinción entre:
- Aquellos casos en donde la víctima renuncia un derecho, ya sea través del acuerdo o de una
manera unilateral, VS aquellos en donde la victima asume un riesgo.
Siguiendo al profesor Enrique Barros se distingue a situación donde el sujeto renuncia a un derecho o
simplemente asume un riesgo.
Solamente estaríamos en los casos mencionados en los que se pone este limite a la condonación del dolo
futuro y a la disposición de derechos que no son disponibles a los casos en donde hay una renuncia a un
derecho, o sea estos casos de acuerdo bilateral o actos unilaterales MIRAN los caos donde se da la
renuncia de un derecho. Pero, una situación distinta es la que se presenta cuando la víctima asume un
riesgo, siempre que sea un riesgo razonable en cuanto se refiera a cuestiones disponibles. → Ejemplo:
quien participa en experimentos de fármacos asume el riesgo de un daño probable respecto de bienes
que no son disponibles; ahora si la probabilidad de riesgo es muy alta y excede lo razonable uno podría

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entender que eso no está permitido y si se deberían aplicar los límites de la renuncia del dolo futuro y la
no disposición de bienes que no son disponibles.
Entonces, se puede considerar el asumir un riesgo, y este podría actuar como una causal de justificación
en la medida de que no se trate de derechos indisponible y en la medida de que el que pudiere ocasionar
un daño haya informado lo suficientemente a aquel que asume un riesgo.
En el fondo, yo me puedo someter en un tratamiento participando en un programa de preparación de un
medicamento y en ese caso yo podría estar poniendo en juego derechos que no son disponibles como lo
es mi integridad física e incluso la vida, pero ahí yo no estoy renunciando a mi derecho, sino lo que yo
estoy haciendo aquí es asumir un riesgo y en este sentido, en la medida de que el riesgo no exceda lo
razonable, es decir me someteré a una prueba de un medicamento que tiene altas probabilidades de
causarme la muerte, o problema psíquico, es claro entender que estoy disponiendo de ciertos derechos
que son indisponibles. Por tanto, quedaría sometido a las limitaciones de la condonación del dolo futuro,
pero especialmente que se está disponiendo de bienes indisponibles. Pero si y quiero asumir un riesgo en
la mediad que sea razonable y he sido correctamente informado, es posible configurarlo como causal de
justificación.
+ Estado de necesidad
Se trata de la situación de quien produce un daño para efectos de evitar un daño mayor, es decir el que
actúa provocando un daño para evitar un daño mayor, se debiera entender que actúa sin culpa, siempre
que se considere que está dentro de la hipótesis de estado de necesidad.
Entonces se debería entender que quien actúa en estado de necesidad actúa sin culpa. De manera tal que
aquí hay una desproporción de los derechos en juego y se entiende de quien realiza un hecho para evita
un mal mayor produce un daño a otro, estaría actuando sin culpa porque se entiende esto enfocado desde
el punto de vista de la culpa que es propio del hombre prudente, diligente, optar por un mal menor para
evitar un mal mayor.
Para que se de este estado de necesidad deben concurrir ciertas condiciones:
✓ El peligro que provoca este estado de necesidad no sea culpa del que actúa,
✓ Que no existan otros medios menos dañinos o inocuos para evitar el daño
La idea aquí es que no tendré que indemnizar perjuicios, no incurriré en responsabilidad extracontractual
por ausencia de culpa, lo que no quita que en la medida de que haya que evitar o prevenir un
enriquecimiento sin causa pueda considerarse el ejercicio de una acción restitutoria en beneficio del
afectado a fin de evitar el enriquecimiento sin causa, pero no por concepto de indemnización por
responsabilidad civil.
+ Legítima defensa:
Daños que pude provocar el sujeto en el ejercicio de mi legítima defensa. → no se profundizará porque el
profesor da por sabida esta parte en razón a lo visto en derecho penal.

9 de noviembre
5. Prueba de la culpa →quinta y última tema a tratar de la culpa.
La regla general es que la culpa se PRUEBA
¿Por qué se prueba? hay que probarla porque el art 1698 nos señala que incumbe probar la obligación o
su extinción aquel que alega aquella o ésta y por tanto si yo estoy invocando la responsabilidad

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extracontractual la obligación de indemnizar perjuicios entonces, debo probar la obligación, en

consecuencia, y probar la obligación significa probar los elementos esa obligación y dentro de ellos está
la culpa → aquí hay diferencia diametral con la responsabilidad contractual, porque en materia
contractual la culpa se presume y no se prueba.
Objeto de la prueba: consiste en:
✓ Probar o acreditar el hecho voluntario que puede ser una acción o una omisión
✓ Probar el deber de cuidado que se supone infringido
En consecuencia, el objeto de la prueba va a tener influencia si se trata de un caso de una culpa
infraccional, o casos en donde el debido cuidado está señalado en usos normativos o aquellos casos donde
no está señalado y es determinado por el juez.
¿Por qué el tema de la prueba de la culpa si nosotros cuando estudiamos responsabilidad contractual
dijimos todo lo contrario, que la culpa se presumía? Porque ya no estamos en los efectos, sino que
estamos en el tema de las FUENTES, y aplicando el art 1698 incumbe probar la obligación al que la alega
y con ello tengo que probar los elementos del delito o cuasidelito.
La prueba en responsabilidad extracontractual variara de objeto según estemos frente a una hipótesis de
culpa infraccional, o bien ante una infracción de usos normativos o buen ante la infracción de un deber
de cuidado establecido por el juez.
Análisis de cómo se produce la prueba de la culpa cuando:
- Cuando hay culpa infraccional
- Culpa de usos normativos
- Cuando hay una infraccion del deber de cuidado construido por el juez.
Prueba de la culpa infraccional:
Se produce por la infracción de la norma legal o reglamentaria.
Con ello, dado que el deber de cuidado se encuentra definido por una norma legal o reglamentaria, a la
víctima le va a bastar con acreditar o probar la infracción, constituyendo ese solo hecho una evidencia de
culpabilidad. En definitiva, yo tendré que acreditar solamente que ha existido infracción de esa norma
legal o reglamentaria y como consecuencia de ello se determinará que hay culpabilidad.
Por ejemplo: Recurriendo a la ley del tránsito nº18.190, en todos los casos en que se infringe alguna de
las normas de esta ley, basta comprobar a infracción para que se dé por acreditada la culpa. Ejemplo más
especifico el actual art 167 (no el 172 del antiguo texto) de la ley de tránsito señala que “en los
accidentes del tránsito, constituyen presunción de responsabilidad del conductor, los
siguientes casos: …” → ojo, la ley habla de presunción de responsabilidad, por tanto NO es una
presunción de culpa en sentido estricto, sino que es una presunción de culpa infraccional, por tanto, lo
que pasa es que queda determinada la culpa por el solo hecho de infringir la normal, como es el caso por
ejemplo, conducir un vehículo sin haber obtenido la licencia correspondiente, conducir bajo sustancias
psicotrópicas,, no estar atento a las señales del tránsito, conducir en vehículo sin sistema de frenos, etc.
No hay que perder de vista que DEBE HABER RELACION DE CAUSALIDAD entre la infracción y el daño,
porque si yo manejo con mi licencia de conducir vencida, eso obviamente no guarda relación de causalidad
con el daño que se pueda producir como consecuencia de una accidente del tránsito, y al revés, puede
que yo conduzca mi vehículo cumplimiento con los deberes de cuidado que la ley establece, pero que ha
si y todo el juez aún puede que determine que ha infringido un deber de cuidado, como el caso donde en
un pasaje dice 50 km x hora, pero resulta que hay niños jugando ahí en la calle, o lo mismo el caso donde

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se cumple la velocidad permitida en carretera, pero resulta que está lloviendo muy fuerte. En estos
últimos casos (2), el juez perfectamente puede determinar que si se ha infringido el deber de cuidado.
Por tanto, al demandante le va a bastar acreditar la infracción de la norma legal o reglamentaria, y con
ello, establecida la infracción, por esa sola circunstancia queda configurada la culpabilidad. Ejemplo: caso
ley del transitito (ley 18.190)
Esta ley del tránsito, si uno la busca en la página de la biblioteca nacional, encontremos un texto refundido,
ya que eta ley experimentó modificación, lo que trajo como consecuencia un texto refundido que recoge
las modificaciones hechas. Y en este nuevo texto, el artículo que hay que considerar es el actual artículo
167, que establece una serie de eventuales infracciones que se pueden llegar en materia de ley del
tránsito, de manera tal que, si se acredita las infracciones, quedara por esa sola circunstancia determinada
la culpa.
Las infracciones son varias, que pueden estar contenidas en diferentes cuerpos legales y materias.
Ahora bien sola circunstancia de la infracción NO basta para establecer la REPONSABILIDAD, sino que
además se debe exigir que concurran los otros requisitos de responsabilidad por delito o cuasidelito, y
dentro de ellos, tendrá que concurrir la relación de causalidad, ósea la relación de causa a efecto entre la
infracción de la norma y el daño que se ha producido, porque como se dijo anteriormente, yo podría
haber infringido la norma que me exige tener mi licencia de conducir al día y yo he infringido la ley por
andar con ella vencida, y se produce un daño, pero ¿hay relación de causalidad entre esa infracción y el
daño producido? Lo más probable es que no, ya que el mero hecho de la infracción no determina la
responsabilidad civil del infractor. → Evidentemente no hay que desconocer que podría concurrir una
causal de justificación que excluya la culpa
Por tanto, la culpa infraccional se debe entender inserto dentro de los elementos de la responsabilidad
extracontractual o por delito o cuasidelito.
Interesa tener presente que el no existir a la ley o alguna norma de orden reglamentario y por tanto el
que no se pueda configurar una culpa infraccional porque he cumplido a cabalidad todas las normas de
la ley de tránsito, por ejemplo, ello NO quita a que el juez pudiere determinar la infracción de un deber
de cuidado, es decir, que el juez establezca una regla de diligencia no prevista por la ley, un deber de
cuidado. Entonces puede ser, por ejemplo, que esté cumpliendo estrictamente la ley del tránsito en
cuanto a la velocidad máxima, pero resulta que he incurrido en una falta de cuidado porque voy
transitando en un contexto en el que hay peligro por ejemplo niños jugando o terreno resbaladizo.
En síntesis, si es esta la hipótesis y el deber de culpa que se estima infringido está establecido en una
norma legal o reglamentaria, al demandante le bastará con acreditar la infracción de la norma legal o
reglamentada, y establecida la infracción por esa sola circunstancia va a quedar configurada la
culpabilidad.
En consecuencia, hay que tener muy claro que la culpa infraccional y el cumplimiento con los deberes
establecidos en la ley no excluye que yo pueda incurrir en responsabilidad.
Prueba de la culpa por infracción de usos normativos:
Por ejemplo, las establecidas en un código de ética profesional, la normativa elaborada por el colegio de
abogados, de ingenieros, de arquitectos, la lex artis en el caso de los médicos. En este caso, ¿Qué tendré
que acreditar? lo que tendré que acreditar además del hecho voluntario, la acción u omisión, DEBERE
probar la EXISTENCIA de estos usos normativos. Es decir, tratándose de esta culpa por infracción de usos
normativos tendré que acreditar:

• Hechos voluntarios

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• Infracción
• Existencia del uso normativo infringido
Prueba de la culpa infracción de un deber cuidado construido por el juez:
Se trata de un caso residual.
La verdad es que la ley como RG no agota al menos en esta materia todos los deberes de cuidado en que
los sujetos de derecho debemos incurrir, por lo tanto, debemos entender que en la generalidad de los
casos lo que va a ocurrir es que va a existir el deber de cuidado determinado por el juez, y la prueba de la
culpa exige acreditar la infracción de ese deber de cuidado.
Evidentemente, en este caso, la actividad o la carga probatoria del demandante es mucho más intensa
que los otros dos casos anteriores, ¿Por qué? Porque exige un grado mayor de actividad por parte del
demandante. Tendré con ello, que probar todas las circunstancias que permitan al juez calificar al acto
como negligente: acreditar la acción u omisión (hecho voluntario), y todas las circunstancias que
determinen y que le permitan al juez concluir que se ha faltado al deber de diligencia y que en
consecuencia se ha actuado en forma negligente.
Medios de prueba
¿A qué medios de prueba se puede recurrir en materia de culpa? Se puede recurrir a todos los medios
probatorios previstos por las RG, NO concurren las limitaciones a la prueba testimonial (art 1708 y
siguientes del CC, en el sentido de que no cabe la prueba testimonial, por ejemplo, respecto de aquellos
actos que hayan debido constar por escrito, eso se restringe a los actos jurídicos, y por tanto no puedo
acreditar por testigos un acto que consta por escrito → tener presente el 1708 en relación con el 1709).
La RG es que la víctima o quien invoca la responsabilidad DEBE acreditar la culpa, pero como esto es una
carga probatoria no menor, la ley reconoce ciertas presunciones de culpabilidad, en este sentido, la ley le
da una mano a la víctima estableciendo casos en donde se presume la responsabilidad, y cuyo efecto es
invertir la carga de la prueba porque si se presume la culpabilidad entonces quien ha incurrido en el
cuasidelito tendrá que acreditar que actuó diligentemente. → En el fondo, se establece el mismo sistema
de responsabilidad contractual.
Ámbitos del sistema de presunciones de culpabilidad:
➢ Presunciones de culpabilidad referidas al hecho propio de un sujeto → articulo 2329
➢ Presunciones de culpabilidad referidas al hecho ajeno, hecho de otros → artículos 2310, 2322
▪ Responsabilidad de un hijo, de un empleado, por un tercero.
➢ Presunciones de culpabilidad referidas al hecho de las cosas → artículos 2323, 2324, 2326, 2327,
2328
▪ Responsabilidad por animales, de cosas que se caen en la parte superior de un edificio, por
ejemplo.
Las dos últimas, serán vistas después, pero ellas implican una falta de diligencia de parte de quien tiene la
custodia del tercero o bien el propietario de respectivos bienes, por ello siempre hay una falta de diligencia
del sujeto, sea por hecho propio, por hecho de un tercero (por no tener cuidado que debía tener por los
actos de ese tercero). Y por la responsabilidad que cabe como propietario de un bien que cae de la parte
superior de un edificio o del daño que pueda producir un animal respecto del cual soy dueño.
Pero por mientras solo son avocaremos a la presunción de culpabilidad por hecho propio.
A- Presunciones de culpabilidad referidas al hecho propio → art clave: 2329

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Art. 2329: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. 1.º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

2. 2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin
las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de
día o de noche;
3. 3. º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente
que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Aquí se ha considerado que lo que la ley establece es una presunción general de culpabilidad por el hecho
propio. La verdad es que, en este punto, ha habido discusión y una gradual evolución:
Inicialmente, la doctrina consideraba que este art 2329 era una simple reiteración del art 2314.
Sin embargo, en los años 30 del siglo xx, exactamente el año 1936, se comenzó a considerar que la norma
del 2329, iba más allá que una simple reiteración del artículo, y basándose incluso en la jurisprudencia
colombiana, sobre la base de un artículo del CC Italiano que es copia del cc chileno, (el código colombiano
fue tomado por Colombia tal cual el texto del código civil chileno) Por tanto, la jurisprudencia que se ha
generado respecto del CC de Colombia es bastante indicativa y a comienzos del siglo 20, en Colombia se
consideró que esta norma lo que hacía era hacer una presunción de culpabilidad en el art 2356 de ese
código. En atención a eso, la doctrina comenzó a considerar este punto y se estimó que en este artículo
lo que se recogen son ciertas circunstancias que por sí mismas dan cuenta de la existencia de culpa. Los
dos primeros números del art 2329 son bastante categóricos, dan cuenta de la peligrosidad de una
determinada acción, y en consecuencia, de la falta de diligencia que puede existir en esa conducta →1.º
El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería
en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de
noche; Esto DA CUENTA de conductas que en sí son negligentes y permite presumir que quien ha realizado
esas conductas ha sido negligente y con ello implica un actuar negligente.
Por consecuencia, se entendió que este artículo en el fondo no reitera el art 2314, sino que establece una
presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o por las
circunstancias en las que se produjo es susceptible de atribuirse a culpa. → ojo esto no es postura
unánime, pero si mayoritaria.
En oposición a la postura anterior, encontramos a Ramón Meza Barros, él sostiene que el inciso primero
del art 2329 contiene le principio general de la culpa, pero de la culpa que se requiere probar, mientras
que el inciso segundo sería una enunciación de casos específicos en que rige una presunción de
culpabilidad, entonces, él divide la norma en dos partes:
- inciso primero reitera el artículo 2314 es decir, si hay un hecho que se lo puedo atribuir a malicia
o negligencia a otro deberé probar la respectiva culpa o dolo, y
- el inciso 2 esos si se referirían a la presunción de culpabilidad, pero solamente esos hechos
puntales mencionados en los numerales 1,2,3.
Tempranamente, ya desde el siglo xx, Arturo Alessandri fue el primero que tiene un tratado de la
responsabilidad extracontractual, porque estando vigente en el año 2000 el profesor Enrique Barros
publicó su tratado de la responsabilidad extracontractual.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

El profesor Alessandri ya se hace parte de la doctrina iniciada en los años 30`junto con el profesor Carlos
Duchi quien fue el primero que hizo la conexión con la jurisprudencia colombiana, y como ésta fue
considerando que ésta era una presunción de culpa y no una mera reiteración del 2314
Argumentos que se dan para sostener la presunción de culpa, y entender que el art 2329 establece una
presunción de culpa por el hecho propio:
+ Argumento desde el punto de vista exegético: Consiste en un simple análisis de los artículos es
indicativa la ubicación del artículo 2329. En el sentido de que este artículo está después de los artículos
que establecen la presunción de culpa por el hecho ajeno y la presunción de culpa por el hecho de las
cosas.

Dentro de este argumento exegético, el mismo enunciado de la norma señala “por RG todo daño”, y
con ello pareciera que el legislador lo que quiso era en esa frase era establecer una norma de clausura
respecto de lo que son las presunciones de culpabilidad. Ósea primero contemplo la responsabilidad por
el hecho ajeno, luego el de las cosas, y luego este art 2329 que parte con esa frase es indicativo de que lo
que el legislador quiso era clausurar estas presunciones de culpa que contempla el código civil.
Ahora, se dice que esta interpretación es la única que permite dar sentido al artículo 2329, de lo contrario
se tendría que considerar que es una reiteración del 2314 que es el primer artículo que establece la
responsabilidad por culpa o dolo.
+ Argumento interpretativo: interpretando la norma, ella no se refiere a todo daño causado por
o proveniente de malicia o negligencia, sino que a todo daño que PUEDA IMPUTARSE a malicia o
negligencia. Es decir, no se refiere al daño causado por malicia o negligencia, sino que pueda.
Luego, los casos que menciona dan cuenta de esta expresión, es decir, se trata de casos que naturalmente
dan cuenta de situaciones en las que se es negligente, y eso independientemente de prueba alguna, ósea
por la sola circunstancia de disparar un arma, o por remover las rejillas de una alcantarilla, por ejemplo.
En el fondo, de lo que se trata es que hay un actuar que PUEDE ser calificado como descuidado, y no algo
que ES.
+ Argumento de la justicia correctiva: desde este punto se justifica la presunción de culpa, a fin
de facilitar la prueba a favor de la víctima. Se entiende, por tanto, como una vía orientada a facilitar la
prueba en favor de la víctima quien ya desde luego tendrá que acreditar los otros elementos de la
responsabilidad.
Interesa destacar ya no como argumento, sino que, como una característica de la norma, y es señalar que
NO se le debe dar al art 2329 un carácter taxativo, este artículo y sus casos no quieren decir que se
restrinjan a esos casos, sino que igualmente cabe considerar otros hechos que manteniendo la misma
naturaleza den cuenta de hechos que son reveladores de negligencia, de falta de cuidado. Ejemplos

• Derrumbes durante la demolición de un edificio puedan causar daños a terceros.

• Muerte de un transeúnte causada por una línea eléctrica
• Existencia de un poso descubierto sin señales de prevención.
• Volcamiento de un carro de ferrocarril por mal estado de la vía férrea.
Se cierra la culpa-
DOLO * culpa intencional *
El dolo, al igual que la culpa es un elemento de la responsabilidad extracontractual, ya que basta con tener
en consideración 1437 “las obligaciones nacen de un concurso real y a consecuencia de un

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

hecho que ha inferido injuria daño a otras personas como el delito y cuasidelito” →
también tener presente al art 2284 inc3 dentro de los cuasicontratos, y el art 2314.
En materia civil, a diferencia de lo que ocurre con materia penal, la distinción entre dolo y culpa, es decir
la distinción entre delito y cuasidelito NO tiene la trascendencia que tiene en materia penal por cuanto el
resultado va a ser el mismo, en cuanto haya delito o cuasidelito en cuanto se procura la reparación del
daño producido. no así en materia penal en donde se puede identificar una distinta pena para uno u otro
ilícito. Por eso el dolo no tiene la significación practica que tiene en materia penal, y esto atendido a la
similitud de efectos sea que haya dolo o sea que haya culpa. Además, no es menor considerar lo que es la
equiparación de la culpa grave al dolo reconocido en el art 44, en el sentido de que la culpa grave se
equipara al dolo.

Concepto de dolo: art 44. “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro”.

Este concepto es limitado en el sentido de que da cuenta que es la intención de causar daño a otro, y las
posibilidades de que se de esa situación son bastantes menores a las que se pueden producir en otras
situaciones como por ejemplo, entender que dentro del concepto de dolo se debe entender de quien ha
obrado con la conciencia del daño que se produce a otro; incluso en materia penal el concepto de dolo
eventual en donde el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que cause daño y aun así actúa;
Esto del dolo eventual en materia penal es bastante desarrollado, pero en materia civil por un lado dado
que la indemnización del daño procede sea que haya dolo o culpa, y la sanción es la misma, por ese lado
no tiene tanta relevancia la noción de dolo eventual, pero por otro lado, no es menor la consideración de
la equiparación de la culpa grave al dolo, en la medida que equiparamos ala culpa grave que supone la
infracción de un deber de cuidado mínimo, la verdad es que la situación culpable se viene a instalar en el
mismo lugar que la conducta dolosa y desde ese punto de vista pierde la importancia la noción de dolo
eventual.
¿Qué más se puede decir del dolo? No mucho mas de loe hemos dicho ya anteriormente, es decir en lo
que dice relación con la condonación del dolo futuro, exclusión de cláusulas de irresponsabilidad, dolo
como vicio del consentimiento, etc.
IV. EL DAÑO → cuarto elemento de la responsabilidad extracontractual x hecho propio.
¿Qué es el daño? Nos remetimos a lo dicho a propósito de la responsabilidad contractual.
Evidentemente el daño en materia de responsabilidad extracontractual opera de la misma manera que la
contractual, es decir consiste en el detrimento o el menoscabo que se experimenta en un derecho o en un
interés legítimo (en esos términos lo podemos definir). También se puede señalar como concepto extra el
menoscabo que sufre la persona o en sus bienes. En este sentido, este menoscabo o detrimento se puede
materializar tanto en la persona como en el patrimonio. No obstante, el profesor prefiere vincular el daño
que se experimenta en un derecho, en un interés legítimo sea patrimonial o extrapatrimonial.
*Se debe tener clara la distinción del daño patrimonial y extrapatrimonial que vimos al estudiar la
responsabilidad contractual. *
Clasificación de tipos de daño: en materia de responsabilidad extracontractual, interesa volver al art 1556
en términos tales que si bien esta norma está dentro de las normas de responsabilidad contractual es
aplicable también en esta materia de resp. extracontractual

Art 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. //Exceptúense los casos en

que la ley la limita expresamente al daño emergente”

También interesa mencionar el artículo 2321

Art 2331: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no
dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá
lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”.; → a
propósito de las injurias en contra del honor o crédito de una persona NO dan derecho a indemnización a
menos que se acredite daño emergente o lucro cesante.
En clases anteriores, cuando nos referimos al lucro cesante y daño emergente nos referimos a un daño
patrimonial, o material, es decir un daño que se efectúa en el patrimonio. Nos detenemos en el daño
emergente y lucro cesante para ser capaces de identificarlos ya no en el incumplimiento de una obligación,
sino que en la realización de un delito o cuasidelito.
Entonces en ámbito de responsabilidad extracontractual, encontramos:
a. Daño patrimonial: el que recae sobre el patrimonio. Se encuentran dos subclasificaciones:

• Daño emergente: pérdida o disminución patrimonial actual y efectiva.

Es el daño que como su nombre lo indica emerge del patrimonio y con ello es una disminución o pérdida
que experimento en mi patrimonio. Ósea mi patrimonio vale menos. Esa disminución puede consistir por
ejemplo en la destrucción o deterioro de cosas o bienes que están en mi patrimonio. Ejemplos: me
incendian mi casa, me destruyen mi auto.
También se incluyen los costos que ha de incurrir la victima a raíz del delito o cuasidelito, por ejemplo: los
gastos de hospitalización a los que me tendré que cometer como consecuencia del delito o cuasidelito.
También este daño emergente es un perjuicio puramente económico que puedo sufrir en mi patrimonio
que no se materializan en la destrucción de un bien o un costo al que tendré que incurrir, pero afectan al
patrimonio, por ejemplo: el daño que experimenta el comerciante como consecuencia de una
competencia desleal, o bien, si el negocio pierde valor como consecuencia de una publicidad engañosa.
Con esto se da cuenta como el daño emergente se puede concretar también a raíz de un delito o
cuasidelito sea por gastos que tengo que incurrir como consecuencia del delito o cuasidelito, sea
destrucción de viene son un daño económico que no se materialice de las formas anteriores.

• Lucro cesante: perdida del incremento neto que se habría obtenido en el patrimonio de la victima
de no haber ocurrido el delito o cuasidelito. Lo importante aquí es lo que el sujeto dejó de ganar
como consecuencia del hecho ilícito.
El lucro cesante también se puede materializar ya no tanto como en la pérdida de un incremento, es decir,
en lo que he dejado de obtener, sino que también en la pérdida de oportunidad en el uso y goce del bien
daño o del bien destruido, y cuando la perdida de este uso o goce me signifique un perjuicio que no se
refleje solo en un perjuicio presente. Es el caso de aquel que como consecuencia de la destrucción o
deterioro de su vehículo se ve obligado a dejar de usar el vehículo como consecuencia del accidente; Ese
es la simple imposibilidad de usar el bien, eso significa un daño y que podríamos entender como lucro
cesante, y ¿si este señor tendía que arrendar un auto e incurrir en gastos por el arrendamiento de ese
vehículo? Ello no es lucro cesante, sino que daño emergente, da cuenta que del mismo hecho se ven los
dos.
12 de noviembre

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Francisca Madrid

Mini resumen clase pasada:

• Se hizo nuevamente al daño, ya que en el ámbito de la responsabilidad por delito o cuasidelito

ello genera algunas diferencias que iremos identificando, por tanto, tenemos que volver a
referirnos a los distintos elementos de la responsabilidad extracontractual o por delito y
cuasidelito, desde luego, ya vimos en materia de culpa un desarrollo que no hicimos a propósito
de la responsabilidad extracontractual, en la contractual vimos la culpa infraccional, su prueba,
etc, vimos diferencias.
• Se alcanzó a hacer una referencia a los distintos tipos de daño, nosotros nos quedaremos con la
distinción entre el daño material o patrimonial y el daño extrapatrimonial.
• La clase pasada ya hicimos referencias al daño material concentrándonos en lo que es el daño
emergente y el lucro cesante, poniendo ejemplos de daño emergente que dicen relación con la
responsabilidad extracontractual, es decir, el daño emergente que yo experimento no por el
incumplimiento de una obligación previa, si no que a raíz de un delito o cuasidelito, por ejemplo
me atropellan, lo que genera una vinculación que no existía antes con quien me atropelló, y la
persona que me atropelló deberá indemnizarme con los daños materiales que eso conlleva. D
dentro del daño emergente por ejemplo los gastos médicos, en operaciones, tratamientos
recupera torios, etc.
• También una distinción entre los daños que provenían de la destrucción de una cosa, daños que
incurre la víctima, o daños puramente patrimoniales.
• Finalmente se hizo referencia al lucro cesante, → aquí quedamos.
b. Daño moral:
Respecto de este daño, ya hemos dicho bastante, e interesa leer para el examen un texto subido a canvas
del profesor Fernando Fueyo, del año 90, que es uno de los primeros trabajos que se empieza a desarrollar
de forma sistemática el daño moral.
¿Qué interesa abordar respecto de este daño? Interesa conectar este daño extrapatrimonial con lo que
es la vulneración de los derechos de la personalidad (fundamento jurídico), o conocidas en el ámbito
constitucional como derechos constitucionales o garantías fundamentales. Siendo ese el fundamento,
interesa refiriese a cómo esos derechos extrapatrimoniales se pueden vulnerar en razón de un delito o
cuasidelito, y ver cómo ha sido el tratamiento en esta materia.
Evolución de la indemnización del daño moral:
Las primeras instancias se encuentran en materia de daño moral en responsabilidad por delito o
cuasidelito. Entonces, cuando la doctrina se comienza a plantear si se indemniza o no el daño moral, fue
justamente en materia de responsabilidad extracontractual.
El cc no contiene un concepto de daño moral, y tampoco normas que se refieran a la indemnización del
daño moral, es más, hay normas que pareciera que excluirían la indemnización del daño moral, o de un
daño que no sea el patrimonial, como el 2331.
Art 2331: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no
dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá
lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. → Esta
norma ¿Por qué podría inferirse que excluye la indemnización del daño moral? El profesor menciona que
nos fijemos en la parte donde dice “imputaciones injuriosas”. Entonces frente a esta norma nos
encontramos con el siguiente escenario: un sujeto injuria o realiza actuaciones injuriosas en contra el
honor o crédito de otro, surge la pregunta si ¿una actuación injuriosa puede dar lugar a un daño moral?
De todas maneras, si hay involucrado un daño moral, ello también podría afectarme mi patrimonio en el

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Francisca Madrid

sentido de que ello me afecte en el ejercicio de mi trabajo, pero la primera dimensión que se viene a la
mente es la del daño moral. Sin embargo, esta norma señala “a menos que se prueba el daño emergente
o lucro cesante”, pero resulta que esos conceptos de daño emergente y lucro cesante SON
PATRIMONIALES y, por tanto, solo se indemnizará el daño que sea susceptible de valorar en dinero. Por
ello se entiende que está excluyendo el daño moral a menos que haya un análisis muy extensivo en orden
considerar al daño emergente incluyendo al daño moral.
No obstante lo anterior, el tema de la evolución del daño moral es más bien doctrinal y jurisprudencial.
En esta materia se puede identificar una sentencia de la CS conociendo de un recurso de casación en el
fondo de la segunda década del siglo XX, que fue dictada el 16 de diciembre de 1922, que es la primera
de la cual se tiene noticia y que reconoce la indemnización del daño moral en un caso en donde el
demandante demandaba la indemnización del daño que le había ocasionado la muerte de un hijo de 8
años atropellado por un tranvía.
Argumentos que se daban antes para rechazar la indemnización del daño moral:
+Principal argumento: Este sería un daño que no sería susceptible de valoración, o sea el
impedimento de valorar el daño determinaba que se rechazara o que no se acogiera la indemnización de
este daño por la dificultad de apreciarlo pecuniariamente. Por ejemplo, si me destruyen mi auto como
consecuencia de un accidente automovilístico, el valor del auto es claro y determinable, pero ¿cuánto vale
la vida del niño de 8 años atropellado? Entonces, la imposibilidad de apreciarlo pecuniariamente era lo
que a la doctrina y jurisprudencia le hacía rechazar la indemnización. Sin embargo, esa sentencia de la CS
(1922) da argumentos para acoger la indemnización del daño moral. Desde luego el artículo 2329.
Art 2329: norma vista a propósito de la presunción por el hecho propio. Señala “por regla general
TODO daño que puede imputarse a malicia o negligencia” → El código no distingue el tipo de
daño, su naturaleza, y por tanto, el daño moral es un daño y queda incluido dentro de la expresión “todo”.
Si bien la muerte es un daño irreparable, en esta sentencia de la CS no se excluye la necesidad de
“retribución o castigo” porque la indemnización de perjuicios no solamente cumpliría una función de
resarcir, ósea del restablecimiento del derecho lesionado, sino que también y específicamente en los
casos en donde no es posible una reparación, como en este caso o en una obligación de no hacer (en
donde en general ya no podemos volver atrás y restablecer lo que originariamente se debía), pero ello no
quiere decir que la indemnización no pueda cumplir, AL MENOS una función sancionatoria, de castigo,
una función de carácter punitivo.
Luego de este hito de la sentencia, la jurisprudencia y doctrina fue gradualmente reconociendo la
indemnización del daño moral. Además, se comienzan a dar ciertas normas legales, no solo del ámbito
civil, sino que también normas de rango constitucional y comienzan a emplear la expresión del daño moral.

En base a lo anterior, es bastante significativa una norma que está en la CPR, el art 19 nº7 letra i “Una vez
dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y MORALES que haya sufrido.
/ La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y
en él la prueba se apreciará en conciencia”; -→ esta misma norma se recogía antiguamente
en la constitución de 1925, y años después de la primera sentencia ya comentada.
Además, hay algunas normativas de abuso de publicidad en donde se planteaba también el daño moral.
Por y tanto esto del daño moral toma más cabida en las legislaciones.

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Francisca Madrid

El resto, es reiterar lo ya dicho en materia de responsabilidad contractual, pero interesa tener presente lo
siguiente:

• El fundamento: vulneración a los derechos de la personalidad

• La naturaleza de la indemnización: satisfactiva. No se pretende compensar la muerte de una
persona, sino que simplemente generar una satisfacción a aquel que ha experimentado ese daño
moral
• Daño moral o indemnización de daño moral de carácter punitivo, pero muchos autores no
reconocen este punto.
Principios que rigen la determinación del daño indemnizable.

1. Indemnización debe ser completa

2. Solo comprende los daños directos
3. El daño debe ser cierto
4. El daño debe probarse
5. Solo comprende los daños personalmente sufridos por la víctima
6. Regulación del monto de la indemnización es una facultad privativa de los jueces del fondo.
Éstos se vinculan con los requisitos de la responsabilidad contractual para determinar la indemnización
del daño: cierto, comprende los directos, etc.
1. Indemnización debe ser completa
¿Qué quiere decir que la indemnización deba ser completa? La CS ha resuelto que la ley obliga a
indemnizar el daño en forma completa, esto es, IGUAL al daño que se produjo de modo que permita a la
víctima ser repuesta o restituida al estado de cosas en el que se encontraba al momento del delito o
cuasidelito.
Respecto de este principio se reconocen tres principales puntos:
a. Interesa destacar al profesor Arturo Alessandri Palma, quien tiene un tratado de responsabilidad
contractual (sigo xx): A. Alessandri señala que, de este principio, es decir que la indemnización deba ser
completa se extraen 3 consecuencias:
✓ El monto de la reparación depende de la extensión del daño, y NO de la gravedad del hecho. Con
esto pareciera darnos a entender en cierta medida, que la indemnización es reparatoria y no
tanto punitiva, y en lo que nos debemos concentrar es en el daño provocado y ello debemos
buscar a través de la indemnización
✓ La indemnización comprende TODO el perjuicio sufrido por la víctima que sea una consecuencia
NECESARIA y DIRECTA del delito o cuasidelito.
✓ El monto de la reparación no puede ser ni superior ni inferior al daño (IGUAL al daño).
b. Revisión de lo que la doctrina y jurisprudencia han entendido respecto de este principio en orden a que
la indemnización debe ser completa:
+ Están de acuerdo en que para que la indemnización sea completa, debe comprender tanto el daño
material y el daño moral.
+ La indemnización debe considerar elementos que permitan dejar a la víctima en la situación que
eventualmente se encontraría de no haber ocurrido el delito o cuasidelito, OJO: Esto implica incluir
reajustes e intereses. Surge una pregunta central: ¿desde cuándo consideramos los reajustes e intereses?
Esto ha sido objeto de discusión en la doctrina y jurisprudencia: primero, se distingue por un lado el daño
material y por otro el daño moral:

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

+ En relación con el daño patrimonial, se pueden identificar distintas sentencias, respecto de los reajustes
e intereses:
o Algunas que reconocen que los reajustes e intereses se deben desde la fecha del ilícito, del delito
o cuasidelito, por tanto, la reajustabilidad y los intereses se deben calcular desde la fecha del
delito y cuasidelito.
o Otras señalan que los reajustes e intereses se deben desde la presentación de la demanda, o
incluso desde la notificación de la demanda. Estas sentencias lo que hacen es recurrir a criterios
basados en la responsabilidad contractual, que NO es el escenario en el que estamos. En la
responsabilidad contractual, dijimos que hay un requisito que no está acá que es la mora, en
cambio, ahora NO hay mora.
o Otras, han sostenido que los reajustes e intereses deben considerarse solo desde el momento de
la sentencia que impone la obligación de indemnizar, e incluso más allá y que en el tiempo puede
ser un momento posterior, desde el momento en que ésta se encuentra firme o ejecutoriada.
Opinión de profesor F. Mujica: cree que el criterio que más se acerca al principio es la primera es decir
que los reajustes ye intereses se deberían calcular DESDE que el daño se produce. → Ojo esto no
necesariamente quiere decir que desde el momento en que el delito o cuasidelito se produce, pero es la
que más se acerca; Probablemente el daño que se produzca sea simultaneo al delito o cuasidelito, como
el caso de la muerte de una persona ocasionada por el momento del atropello (efectivamente el daño se
produjo con el atropello), no obstante, puede ser que el daño se pueda producir en un momento
POSTERIOR o distinto al delito o cuasidelito
Entonces ¿Qué debemos considerar sobre este principio de que la indemnización debe ser completa? Es
considerar que la reajustabilidad e intereses se producen DESDE el momento que el daño se ha producido.
+ En relación con el daño moral: respecto de los reajustes e intereses:
En este caso, pareciera que hay menos discusión en la jurisprudencia en orden a que éstos reajustes e
intereses se deberían calcular desde la fecha de la sentencia que ordena la indemnización, ¿Por qué?
Porque la valoración del daño moral sólo se puede hacer en la sentencia que ordena la indemnización, es
decir, en este caso, dada la naturaleza de este daño, la valorización de este daño, nosotros recién la
podemos tener en la sentencia, ósea cuando el tribunal conociendo de los antecedentes y valorando la
prueba ha determinado que se ha producido tal daño moral y que ese daño moral tiene esta valoración.
Entonces el caso del daño moral pareciera ser menos discutido, y con ello la reajustabilidad e intereses se
calculan desde la fecha de la sentencia, porque antes de la sentencia no tenemos calculado el daño moral,
no se ha cuantificado. En cambio, el daño patrimonial si es posible cuantificarlo antes, ejemplo si producto
de un accidente me deterioran el auto o un incendio que ocasiona daño a un inmueble
c. En tercer lugar, en orden a que la indemnización debe ser completa, se debiera señalar que la
indemnización DEBE restringirse al daño, ósea no puede ser superior al daño y no debe ser inferior al
daño, que no superior ya que si fuera así sería fuente de un enriquecimiento sin causa.
Aquí nos topamos con el tema de la indemnización del daño moral, porque es bastante más difícil
considerar este aspecto en el sentido de que la indemnización sea estrictamente armónica con el daño
que se ha experimentado. Por otro lado, la indemnización podría ser abultada, pero ahí entra el
argumento que la indemnización del daño moral tiene un matiz sancionatorio, de pena civil.
2. Solo comprende los daños directos:
Esto lo vimos en responsabilidad contractual y se dijo que la indemnización en mar 1558 se limita al daño
directo, es decir aquel daño que tiene la relación de causalidad con el incumplimiento.

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Francisca Madrid

Ahora en materia de responsabilidad extracontractual se puede decir lo mismo, pero, con la diferencia
de que no encontramos un hecho que es el incumplimiento, sino que un hecho distinto en donde debe
existir una relación de causalidad entre el hecho y el daño, en el sentido de que el daño sea una
consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito (requisito de la causalidad que veremos en el
próximo requisito). Se persigue que, en la cadena causal, el daño producido sea muy lejano al delito o
cuasidelito.
3. El daño debe ser cierto.
Nos remitimos a lo explicado en su momento en cuanto que el daño no puede ser eventual, hipotético.
Se destaca en la doctrina de que el daño debe ser directo, y no eventual o hipotético, ello no obsta a que,
en ciertos casos, el daño eventual pueda dar lugar a ciertas acciones preventivas, pero aquí no estamos
en el ámbito de la reparación, es decir, no es que el daño eventual no lo podremos considerar nunca,
porque SÍ puede ser considerado en cuanto da origen a ciertas acciones preventivas.
o Ejemplos: acción posesoria de denuncia por obra renuncia, art 932 y 948 CC; aquí en estos
artículos la ley reconoce acciones preventivas,
o La otra norma es el art 2333: “Por regla general, se concede acción popular en todos
los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien
amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a
personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”;→ me
establece una acción popular preventiva para denunciar eventuales perjuicios que se pudiera
producir a una persona o a personas indeterminadas por ejemplo que transitan por la calle en
donde hay un edificio que se le puede caer.
4. El daño debe probarse
Probar el daño es fundamental, salvo los casos en que se pudiera considerar los daños que se producen
por el uso del dinero, por la privación del uso del dinero; Ahí obviamente se recurre generalmente a los
intereses corrientes sin necesidad de más pruebas.
Sin embargo, hay que distinguir entre cómo se puede acreditar el daño:
Daño material: se puede acreditar haciendo uso de todos los medios de prueba, no rigen limitaciones de
la prueba testimonial (art 1708 y 1709)

• En el caso del lucro cesante: todos los medios probatorios, pero cobran mayor énfasis ciertos
medios probatorios como podría ser el informe pericial que me levante cual puede haber sido el
lucro cesante, ósea ¿qué ganancias yo puedo haber sido privado de la realización de mi actividad
como consecuencia del delito o cuasidelito? y también las presunciones judiciales, obviamente
también en materia de lucro cesante será un medio probatorio si se puede decir que lo son
(discutible) para establecerlo.
Daño moral: nos remetimos al texto canvas del profesor FF. En la jurisprudencia ha sido bastante reiterada
la afirmación de que el daño moral no se prueba en el sentido que bastaría que se acredite el delito o
cuasidelito, la relación de causalidad, la calidad que una persona puede tener con la victima (calidad de
hijo, cónyuge, padre) para que automáticamente se deba PRESUMIR que hay daño moral. Ejemplo
sentencia: caso de vagabundo en el norte que sufrió un accidente y murió, y apareció un hijo invocando
la indemnización del daño moral en circunstancia que los hijos en toda la vida del señor nunca se habían
preocupado del padre, ni tenían conexión con el padre. En este caso la CS en ese momento concedió al
daño moral en base al criterio de que se presume.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

No obstante, por la doctrina actual está descartado, y ya se ven menos sentencias que afirmen que el
daño moral se presuma.
Indudablemente la prueba del daño moral no es fácil y tampoco su cuantificación, pero ello no quiere
decir que no se deba probar
5. La indemnización solo comprende los daños sufridos personalmente por la víctima:
La idea es que solo quien ha sufrido el daño puede demandar su reparación.
Esto nos pone en contacto con un tema que se desarrollará cuando veamos la acción para hacer efectiva
la responsabilidad por delito o cuasidelito que se conoce como daño por rebote: se trata de responder a
la pregunta “si la muerte o incapacidad física de una persona, por ejemplo, a propósito de una accidente
otorga acción a aquellos que se encuentran en una situación de cercanía con la víctima y que también se
ven afectados por ese hecho que es un delito o cuasidelito” → De acuerdo a esto, uno debería indemnizar
solamente el daño experimentado por la víctima, y en cuanto otras personas pudieran acreditar un daño
por rebote, en el sentido de que la muerte de esta persona a mí me causa un daño personal, eso sí porque
por ejemplo, podría ocurrir el padre que muere financiaba los estudios del hijo, y al no estar el padre, el
hijo ya no puede estudiar, y en ese caso hay un daño por rebote, el daño ocasionado al padre, repercute
en el hijo. En este caso, obviamente que en la medida que la persona experimente un daño personalmente
ese daño DEBE ser indemnizado.
De lo que trata este principio, entonces, es que se pretenda excluir que el daño que experimentó una
persona, otra, ese mismo daño, pueda perseguir una indemnización, pero por el daño que experimentó
otro, no por el daño propio que por rebote yo pudiera haber experimentado. → Este tema se desarrollará
mejor en la acción de indemnización y con el tema de la transmisión o el carácter no transmisible de la
indemnización del daño moral, patrimonial, etc.
➢ Supongamos que producto del accidente no muero, pero si quedo con una incapacidad física para
caminar; ese daño, ¿lo pueden experimentar mis hijos? ¿En el sentido de que ellos sufren un daño
si yo no pueda caminar correctamente?: → se prefiere abordar bien respecto del tema de la
transmisibilidad de la acción de perjuicios.
6. Regulación del monto de la indemnización es facultad privativa de los jueces del fondo
Esto quiere decir lo que la doctrina y jurisprudencia han entendido que el monto de la indemnización es
una cuestión de HECHO y que, por tanto, ello queda entregado a los tribunales de la instancia. En
consecuencia, no queda entregada a la revisión por la CS porque no es una cuestión de derecho, y la CS
tiene como función revisar cuestiones solo de derecho, y no de hecho (salvo excepciones) su función es
ser un tribunal de casación, logrando el cumplimiento de la ley abocándose al derecho, entonces, estaría
fuera del alcance de la CS el tema de la determinación de la indemnización.
Ojo, veremos esto con el recurso de casación en el fondo, pero hay algunos temas sobre cuando la CS si
se puede meter en los hechos, ejemplo cuando se han vulnerado las normas reguladoras de la prueba.
*Fin del elemento del daño en la responsabilidad extracontractual*
V. RELACION DE CAUSALIDAD → quinto elemento de la responsabilidad extracontractual x hecho
propio
¿De qué trata? se trata de atribuir ciertos daños a un determinado hecho ilícito, es decir a un delito o
cuasidelito, ósea ver una relación entre el daño o hecho (delito o cuasidelito). Esto es de la relación causal
es independiente de la valoración que se haya hecho del elemento subjetivo, es decir de lo que se haya
resuelto de la culpabilidad por dolo o por culpa, en el sentido de que puede haberse determinado
culpabilidad, es decir, la infracción de un deber de cuidado, y no obstante, no haber relación de causalidad.

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Con ello se puede entender que no hay nada más injusto atribuirle el daño a un sujeto de derechos en
circunstancias que el hecho que él ha incurrido no guarda relación causa-efecto.
El CC reconoce este requisito de la relación de causalidad, no en forma explícita, pero sí lo supone. A
continuación, normas calves:

• Art 1437: concurso de voluntades (contratos) “…y a consecuencia de un hecho que ha

inferido injuria o daño a otra persona como en los delitos y cuasidelitos”, ósea
un hecho que ha inferido daño a otro, ello ya nos circunscribe el tema a una relación de causa-
efecto.
• Art 2314: “que ha inferido daño a otro…” → o sea, un hecho que ha inferido daño a otro,
y se encuentra implícita la relación de causalidad.
• Art 2319: esta norma se enfoca más en el ámbito de la malicia o negligencia, pero también en
cierta medida se relación con esto y señala “todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia”; es producto de la malicia o negligencia de otro, pero ese hecho culpable o doloso
también tiene que independientemente de la malicia o negligencia, debe ser in hecho idóneo
para causar el daño.
Causalidad actúa en dos niveles:
1- En un sentido natural o físico: en el que hay una relación natural de causalidad de una relación
natural de causa-efecto entre el hecho y el daño. En este caso, nosotros exigiremos que el hecho sea una
CONDICION NECESARIA del daño. Es indispensable que, entre un hecho y un daño, para entender que hay
relación de causalidad, haya una relación de causalidad natural o físico, porque si no la hay, no hay relación
de causalidad.
2- En un sentido normativo: que el daño sea atribuible normativamente al hecho, y en consecuencia
¿yo puedo atribuir desde un punto de vista normativo este daño a este hecho delito o cuasidelito?, puede
ser que desde un punto de vista natural sea posible atribuir relación causa a efecto, pero desde este punto
normativo no sea posible En cambio, si desde el punto de vista natural no hay causa efecto, ya no paso a
este segundo nivel.
Cita del profesor Enrique Barros, en su tratado de responsabilidad extracontractual: hace referencia a una
canción popular inglesa en razón de la batalla de Waterloo: “a causa de un clavo la herradura se perdió, a
causa de la herradura el caballo se perdió, a causa del caballo el jinete se perdió, a causa del jinete el
mensaje que llevaba el jinete se perdió, a causa el mensaje la batalla se perdió, a causa de la batalla, la
guerra se perdió, a causa de la guerra el imperio se perdió, a causa de un clavo el imperio se perdió ”. →
aquí desarrolla TODO el vínculo causal hasta llegar al imperio que se pidió. Desde el punto de vista de la
causalidad, podemos abordarlo desde un punto de vista natural, y obviamente todas estas causas son
causas, es decir, el clavo es causa del imperio, pero desde la perspectiva jurídica o normativa, nosotros ya
no podemos concluir que el imperio se perdió por el clavo, el clavo no es causa desde el punto normativo
de la pérdida del imperio.
Ejemplos de la causalidad:
➔ Un conductor atropella a una persona, huye y es perseguido por la policía, en medio de una
persecución inviste a un tercero, el tercero demanda a primer conductor por los daños
ocasionados.
➔ Automovilista conduce a una velocidad imprudente, y al llegar a un cruce choca a otro vehículo y
este otro vehículo atropella a una persona a consecuencia del accidente.
➔ Automóvil detenido ante un semáforo es topado por otro cuyo conductor se ha distraído, a
consecuencia del topón se destruye una insignia del primer automóvil el conductor se dirige
inmediatamente a un lugar para repararlo, y a la salida del taller una explosión ocurre y una

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esquirla mata al conductor. Surge la pregunta ¿Será el conductor distraído responsable de la

muerte del conductor del vehículo que después fue al taller?

Análisis de los dos niveles de la relación de causalidad:

Desde el punto de vista del elemento natural: El hecho debe ser una condición necesaria del daño, y en
este punto opera la doctrina de la equivalencia de las condiciones, la condictio sine qua non; en el sentido
de que todas las causas son equivalentes y necesarias para la producción del daño. Hay relación de
causalidad en la medida de que todas las causas sean condición necesaria para la producción del hecho
dañoso, y están todas en equivalencia, y para determinar si un hecho es condición, se debe recurrir a la
supresión mental hipotética, es decir “si suprimo el hecho el daño se produce o no se produce”.
Si a través de este ejercicio de la supresión mental hipoteca, se elimina mentalmente el hecho y el daño
no se habría producido SI HAY relación de causalidad, y si eliminado el daño, el daño igualmente se
produce no hay relación de causalidad, ya que el daño igualmente se hubiera producido.
No obstante, el tema no está aquí, es decir no está en el ámbito natural, sino que está en el punto de vista
normativo o jurídico
Desde el punto de vista normativo: El daño ya no debe ser una consecuencia necesaria, sino que el daño
debe ser una consecuencia DIRECTA del hecho, por eso es que se indemnizan los daños directos y no los
indirectos. En este sentido, viene a ser un límite este segundo elemento normativo porque podríamos
haber concluido que hay causalidad desde el punto de vista natural, pero ya no todo daño desde el punto
de vista normativo va a ser directo.
Surgen distintas doctrinas y siguiendo al profesor E. Barros, se pueden identificar 4 doctrinas:

• Doctrina de la proximidad razonable

• Doctrina de la causa adecuada
• Doctrina del riesgo creado o amentado por el hecho
• Doctrina de la conexión de la ilicitud entre el hecho ilícito y el daño.
Estas doctrinas que se han ido elaborando para determinar la relación de causalidad desde un punto de
vista normativo, el profesor dice que éstas NO se excluyen recíprocamente y cada una de ellas atiende a
aspectos pertinentes a los distintos tipos de casos. Por tanto, deja abierta la posibilidad de recurrir a ellas
en atención al caso concreto, y no deberíamos entenderlas excluidas unas de otras y decir “esta es la
doctrina”
a. Doctrina de la proximidad razonable: El sentido común nos haría reflexionar o considerar como directo
aquel daño que tiene una razonable proximidad con el hecho ilícito, ósea deberíamos entender que es
directo (ojo que estamos buscando la causa directa, no la necesaria). Seria directa la que tenga una
razonable proximidad al hecho ilícito, es decir que el daño no sea absolutamente alejado o remoto.
¿Problema de esta doctrina?: no resuelve claramente o no entrega un criterio para calificar cuales
consecuencias son remotas, dice que las remotas no se consideran, pero ¿cuáles son remotas y cuales son
inmediatas? La verdad es que exigir que el daño sea la causa próxima del daño puede resultar complejo y
con ello, no podríamos discriminar con facilidad cuales son próximas y cuales remotas.
b. Doctrina de la causa adecuada: Son causas directas los hechos que deberían producir normalmente el
daño.
La atribución del daño supone un hecho del autor que sea generalmente apropiado para producir un
daño. La causa no sería adecuada cuando responde a factores que resultan casuales.

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Surge la pregunta: esto en base a la perspectiva ¿de quién?, es decir ¿Aquí se recurre a la perspectiva de
un observador externo objetivo o a la observación ex post de un observador óptimo? → el tema de
determinar la causa adecuada en esta doctrina la puedo hacer bajo la mentalidad de un observador
corriente (información que tiene) o bien, de un observador experto u óptimo. El profesor cree que hay
que entenderlo en base de un observador corriente, no experto ya que él tendrá una mirada en base a
información o en base a la información de otro como la de un perito, y ello va a desnaturalizar la idea de
que esto debemos entenderlo en el desarrollo posible de los hechos según la experiencia general,
entonces debemos considerar determinar la causa adecuada según lo que es la experiencia general y no
lo que es la experiencia de un experto.

• Ejemplo: Automóvil detenido ante un semáforo es topado por otro cuyo conductor se ha
distraído, a consecuencia del topón se produce una explosión ocurre y una esquirla mata a algún
tercero que pasa por ahí → Analizando esto, desde el punto de vista natural (primer nivel) es
evidente que ese topón es causa necesaria de la muerte del señor luego que sale del taller y es
afectado por una explosión, pero del punto de vista normativo y recurriendo a la doctrina de la
causa adecuada, la verdad de las cosas es que no en causa, porque no pertenece a la proyección
ordinaria de los acontecimientos o a lo que generalmente debiera producirse; es decir en ese
sentido no pertenece al curso ordinario de los acontecimientos el que esta imprudencia del
conductor al no percatarse de que había un vehículo detenido, y le podamos atribuir por esta
pequeña falta inicial el resultado final → no es la causa adecuada.

c. Doctrina del riesgo creado o aumentado por el hecho: Consiste en que el hecho debería haber
aumentado o derechamente haber creado el riesgo, ósea que el delito o cuasidelito creó el riesgo o
aumentó el riesgo.
De acuerdo a esta teoría, lo determinante es aclarar “si cabe tener el respectivo comportamiento como
riesgoso en cuanto al hecho, el delito o cuasidelito, aumenta el peligro de que surjan daños subsecuentes,
es decir, aumenta o derechamente produce el peligro de que surjan daños consiguientes”. En
consecuencia, si se puede considerar o interpretar que los daños producidos son consecuencia del peligro
creado por el demandado, es decir, si el daño producido se puede entender como consecuencia del
peligro que generó el demandado o el que incurrió en el delito o cuasidelito tales daños pueden ser
objetivamente atribuidos al hecho y habrá en consecuencia responsabilidad. → En consecuencia, si el
riesgo o el peligro se aumentó o se creó como consecuencia del delito o cuasidelito, entonces HAY
RELACION CAUSAL y responsabilidad.
El problema de esta doctrina está en la siguiente reflexión: puede haber daños que pueden ser atribuidos
a los riesgos generales de la vida y no al riesgo creado o aumentado por el delito o cuasidelito, ósea por
el hecho que genera la responsabilidad. Es decir, hay daños que se pueden producir, y que son
consecuencias de daños generales, a los que todos estamos sometidos y no necesariamente del delito o
cuasidelito. En este contexto, no debería ser atribuible al delito o cuasidelito al daño que resulta ser
producto de aquellos riesgos al que estamos sometidos ordinariamente a nuestra existencia.

• Ejemplo: en un accidente de tránsito una persona imprudentemente atropella a otra, quedando

lesionada gravemente, y dado que eso era grave se considera como una situación de urgencia y
es operada. No obstante producto de un error médico de la operación de urgencia muere → en
este caso pareciera que el riesgo creado (someterla a la intervención quirúrgica compleja), es
distinto de la siguiente situación: si, por el contrario, la causa de muerte de la persona es producto
de una gripe cualquiera que se contrajo en el hospital, en este caso, el riesgo es un riesgo
considerado general de la vida que también pudo haberlo alcanzado si no se hubiera producido
el accidente.

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En el fondo, lo que dice la doctrina es que la relación causal se da cuando se aumenta el riesgo o se crea
el riesgo, y dentro de estos riegos no se deberían considerar a los que estamos todos expuestos, a los de
común ocurrencia.
*Al profesor no le parece del todo claro o aceptable la doctrina*
d. Doctrina de la conexión de ilicitud entre el hecho ilícito y el daño: Se trata de determinar si existe una
relación causal entre el daño y el inequívoco fin protector de una norma, o más bien, si hay una norma
que persigue proteger determinados intereses y el hecho (delito o cuasidelito) afecta ese interés, se
entiende que hay una relación de causalidad.
Aplicación de esto lo podemos encontrar en la ley del tránsito, en un artículo (que no se menciona número
exacto) pero que señala lo siguiente: “el mero hecho de la infracción no determina
necesariamente la responsabilidad civil del infractor, sino existe causa efecto de la
infracción y el daño producido por el accidente” → en el fondo lo que está diciendo es que
hecho será efecto del daño, y hay una relación de causalidad, en cuanto el hecho infringe una norma, y
en consecuencia, obsta que se cumpla lo que sea norma perseguía obtener, y la ley del tránsito es un claro
ejemplo, en el sentido de que si lo que se busca es que no se supere un determinado límite de velocidad
para evitar o disminuir los accidentes en un tramos de la carretera, y si por el hecho yo infrinjo la norma
y la conducta que esa norma buscaba, quiere decir entonces que hay una relación de causalidad.
¿Problema de esta doctrina? vincula demasiado el aspecto de la culpa o subjetivo con el tema de la
causalidad, en el sentido de que yo puedo atribuir culpa (desde luego culpa infraccional) en el caso de que
infrinja una norma, pero eso NO necesariamente quiere decir que eso implica una relación de causalidad
entre el hecho y el daño, entonces claro puedo atribuir culpa, pero eso no me permite atribuir una
determinada responsabilidad sobre la base de entender relación de causalidad.

• Por ejemplo, en el caso de un accidente automovilístico, si hay un exceso de velocidad, yo podría

entender que hay una relación de causa-efecto y el resultado final que se produce que es el
accidente y destrucción del automóvil. Aquí podría establecer un nexo causal con los daños
corporales y materiales; entre la destrucción del vehículo y daños corporales de alguno de los
pasajeros, pero ¿puedo entender que eso establece una relación de causalidad con otro tipo de
daños, como por ej el l daño moral u otros daños patrimoniales conexos?
Conclusión final a la que se debe llegar en base a estas doctrinas: estas doctrinas no se deben emplear de
forma excluyente, sino que se deben aplicar todas, y aplicar una más que otra en razón al caso concreto.
Prueba de la relación causal
SE PRUEBA. Por tanto, requiere prueba de la parte quien la invoca, esto por el art 1668 según el cual
incumbe probar la obligación a aquel que alega esta o su extinción.
Deberé probar la relación de causalidad en sus dos aspectos, en el nivel natural y también a nivel
normativo en orden a que el hecho es la causa directa del daño (daño directo)
Medios probatorios: Al igual que la prueba del daño, se aplican TODOS los medios probatorios. No
obstante, hay algunos que pueden tener alguna aplicación especial como lo serían las presunciones
judiciales o el informe de peritos, por ejemplo.
Calificación: Consiste en saber si la relación de causalidad la calificamos o determinamos como una
cuestión de hecho o de derecho.
Este tema es relevante, y la conclusión también, porque ha ido tendiendo la doctrina y la jurisprudencia.
Debemos recurrir a los dos niveles de causalidad:

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• Desde el punto de vista de la causalidad a nivel natural, es una cuestión de HECHO, es decir,
determinar si un hecho es la causa necesaria de un daño, indudablemente es una cuestión de
hecho
• Desde el punto de vista normativo, esto se ha considerado que es una cuestión de DERECHO. Esto
es importante porque si el determinar si el hecho es a causa directa de un determinado daño, o
el daño es la consecuencia directa de un determinado hecho, el determinarlo es una cuestión de
derecho es de la máxima importancia ¿por qué? Porque será una cuestión que podrá revisar la
CS, o sea desde el momento que se incorpora un aspecto normativo en la relación de causalidad
damos pase a que haya una cuestión de derecho y pueda revisar la CS.
Evidentemente, cuando el tema se abordaba solo desde el ámbito natural o físico, era una cuestión
de hecho que quedaba al margen del conocimiento del tribunal de casación, pero desde el momento
en que se ve desde el punto de vista normativo, es que por esa vía puede entrar la CS en el problema
de la relación de causalidad y así se ve que ocurre en las sentencias.
Lunes 16 noviembre
Pluralidad de causas:
En esto encontramos diferentes situaciones o casos donde se puede presentar esta pluralidad de causas:
1. Cuando en un hecho han intervenido dos o más personas. Esto se puede dar en dos situaciones:

• Ya sea porque todas las personas intervienen en el mismo hecho, o sea un mismo hecho producto
de la ejecución de dos o más personas.
• O bien, porque dos o más personas, en donde cada una ejecuta un hecho distinto que contribuye
a producir el daño.
2. El daño se produce en parte como consecuencia de un hecho del autor del hecho y como consecuencia
de la víctima del hecho, es decir, hay intervención del autor del hecho y hay intervención de la víctima; y
éste es el tema de la intervención de la víctima en los daños que se han producido. → Ejemplo claro:
Accidente automovilístico en donde la víctima no utilizaba el cinturón de seguridad
3. Cuando hay un hecho externo al hecho ilícito y ese hecho externo está configurado por el caso fortuito,
es decir hay un hecho, está la producción de un daño, pero hay intervención de un hecho externo al hecho
del autor del daño y es el caso fortuito.
Todo esto se vincula con la relación de causalidad porque se nos introducen otras causa y no solo una, por
ejemplo, si es que el daño se ha producido por el hecho de varias personas o bien por distintos hechos de
distintas personas, o bien dentro del nexo causal interviene uno en particular que es el hecho de la víctima,
y en tercero lugar el caso fortuito.
Análisis de cada uno de los casos de pluralidad de causas
1. Pluralidad de responsables → . Cuando en un hecho han intervenido dos o más personas.
Se pueden identificar dos situaciones:
+ Primera situación: aquella que se presenta cuando un mismo hecho es realizado por varias
personas
Norma aplicable: art 2317, que establece que todos los sujetos SON solidariamente responsables y dice
relación con la responsabilidad por el hecho de las cosas → por tanto en esta primera situación hay
ACCION SOLIDARIA.
Si hay acción solidaria, surgen dos puntos claves:

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• Obligación a la deuda
• Contribución a la deuda
Esta norma del 2317 lo que soluciona es la obligación a la deuda y no soluciona la contribución a la deuda.
→ Ojo: bien podríamos decir que tal como se vio el semestre pasado, la contribución a la deuda se
soluciona con el art 1522, no obstante, eso está mal porque el 1522 solo ser remite a la responsabilidad
contractual y no extracontractual.
Por tanto ¿Cómo solucionamos la contribución a la deuda? Hay dos caminos:

• Camino 1: que se divide por partes iguales

• Camino 2: que se divide conforme a la contribución de cada uno al daño, es decir distribuir de
acuerdo a la intensidad de la contribución de cada uno al daño.
Pero ¿Cuál es el criterio o camino más razonable? El segundo camino porque de acuerdo a este criterio,
pareciera ser el criterio ocupado a propósito de la culpa de la víctima. → Veremos ¿qué pasa cuando me
encuentro con el hecho de un sujeto y además cuando el daño es provocado por el hecho de la víctima?
Se produce una reducción de la indemnización en atención a cuál es la intensidad del hecho del tercero y
la víctima. Este criterio hay que seguir.
+Segunda situación: aquella que se produce cuando hay distintos hechos realizados por distintos
sujetos (o varios sujetos responsables por hechos distintos y todos esos hechos son causa del daño
producido)

• Ejemplo: un peatón es lesionado como consecuencia de un accidente de tránsito ocasionado por

la negligencia de dos conductores, ya sea porque uno andaba a exceso de velocidad y el otro se
pasó la luz roja. Por tanto, resulta dañado este peatón por la negligencia de dos sujetos.
En principio a esta situación no se le debiera aplicar el 2317 porque aquí no hay un solo delito o cuasidelito,
sino que hay hechos ilícitos distintos, es decir distintos delitos o cuasidelitos que generan responsabilidad
separada para cada uno de los sujetos involucrados. → Por tanto, NO HAY SOLIDARIDAD, sino que cada
sujeto responde separadamente
No obstante, el tema está en que, dado que cada uno de los sujetos intervinientes debe responder, la
victima recibirá indemnización por parte de cada uno, y conforme a ciertos principios entre la
indemnización del daño, es que NO se puede tener una indemnización que exceda al monto de los
perjuicios efectivamente producidos, porque podría haber una indemnización superior al daño producido.
Entonces ¿Cómo solucionamos? Lo razonable es dividir la responsabilidad de los autores de los diversos
hechos en atención a la participación, el hecho de cada uno que ha tenido en el respectivo daño.
No obstante lo anterior, se pueden dar algunas excepciones como por ejemplo, cuando existen causas
difusas:
+ Cuando existen causas difusas →se presenta cuando el daño se debió al hecho culpable de alguno entre
varios sujetos, sin que sea posible determinar cuál de estos sujetos desencadeno los efectos dañosos.
Veremos normas que pretenden solucionar este problema a propósito de la responsabilidad por el hecho
de las cosas (2323 inc 2 y 2328 inc 1)
▪ Ejemplo: suponer que un objeto cae de la parte superior de un edificio ¿Cómo determinar quién
es el responsable de entre los distintos propietarios de los departamentos? Quizás diremos,
“bueno será responsable aquel dueño del departamento del que cayó la cosa”, pero ahora
supongamos que ese departamento pertenece a varias personas ¿Cuál de ellos es responsable?
El criterio que da el cc es que cada uno de ellos será responsable de acuerdo a la cuota de su
dominio.

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Soluciones que se dan cuando existen causas difusas:

• Derecho comparado: se puede decir que la solución más aceptada va por el lado de las normas
que nuestro cc contempla que son 2323 inc 2 y 2328 inc1, en orden a dividir la responsabilidad
mientras no se pueda determinar a cuál de todos los sujetos pudiera ser atribuido el daño.
2. Concurrencia de la culpa o hecho de la victima
Norma contemplada: art 2330 CC: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el
que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente “

El daño de un tercero puede influir de dos maneras principalmente; 1) puede colaborar a la ocurrencia
del daño, o bien 2) puede colaborar al aumento de su intensidad. Ejemplo: accidente de tránsito en el que
los daños son superiores porque uno de los sujetos no va con su cinturón de seguridad puesto. Auqui
podríamos determinar que el hecho o la culpa de la víctima pudo ser la determinante del daño o bien
haber aumentado la intensidad del daño.
Ahora bien, en este punto interesa destacar que la culpa de la víctima se puede medir de la misma manera
en la que se puede medir la culpa del sujeto que ha provocado el daño, o bien con la culpa del autor. En
el sentido de que se puede configurar por ejemplo una acción u omisión, o bien que se configure una
culpa infraccional porque hay una regla que determina un deber de diligencia, como la ley del tránsito,
que presume la culpabilidad de un peatón que cruza calzada en un lugar prohibido (art. actual 171 ley del
tránsito). Por tanto, en el ejemplo es claro, que puede haber culpa infraccional respecto del sujeto
afectado. Pero ¿Qué pasa si no está la regulación de una determinada norma? No hay culpa infraccional
porque no hay norma que establezca un deber de conducta de parte del sujeto, y con ello es obvio que
quedara entregado a la prudencia del juez, quien deberá determinar el deber de cuidado según como lo
visualice el juez.
Aplicando las reglas generales, la culpa de la víctima DEBE PROBARSE → No hay diferencia en el sentido
de que la culpa de la víctima debe probarla quien la alega.
¿Cuál es el efecto perseguido con esto? El efecto es que dependiendo de cuál es la culpa que se acredita
respecto de la víctima y cuál es su intensidad se aspira a una reducción proporcional de la indemnización,
de manera tal que el juez deberá compararla culpa del tercero y la culpa de la víctima y dependiendo de
la intensidad en el daño de cada uno, se puede reducir el monto a indemnizar.
También podría establecerse, a que no obstante existir culpa por parte de la víctima, y si esta no influye
de manera alguna en la producción del daño, obviamente NO produce aplicación de reducción de monto
alguno.
También podría haber culpa infraccional de parte de la víctima, pero tampoco influya en el resultado
dañoso, por tanto, no hay relación de causalidad. Por ejemplo: si la victima infringe ley del tránsito porque
su licencia no estaba al día → mismo análisis de la culpa del autor.
Claro está, que lo que se persigue entonces es la reducción de la indemnización sobre la base de
determinar cuál es la influencia de la culpa de la víctima en el daño provocado.
Cabe preguntarse además ¿la culpa de la víctima puede ser causa excluyente de la ocurrencia del daño?
El art 2330 señal que “la apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente”, pero cabe preguntarse si ¿procede la exclusión? Se ha entendido que la culpa de la
víctima SI puede producir una exclusión, y eso en razón del nexo causal, es decir que el hecho del tercero
sea insignificante y en consecuencia a causa determinante del daño es el hecho de la víctima.

• Ejemplo de lo anterior: producto de una accidente se produce una lesión e irrelevante lesión en
la pierna de la víctima, pero esta pequeña herida no es tratada oportuna y correctamente por la

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víctima, de manera tal que lo que era inicialmente una pequeña herida supone una infección que
conlleva una amputación de la pierna → ahí se puede entender que la negligencia de la víctima
ha determinado en la exclusión de la responsabilidad del autor y en consecuencia de la
indemnización del autor.

3. Caso fortuito → caso de pluralidad de causas en la que se produce la exclusión de la causalidad.

Mismos requisitos tratados cuando se vio el caso fortuito.
Efecto: el caso fortuito o fuerza mayor EXCLUYE la causalidad, es decir se instala como una causa distinta
en la producción del daño.
Por ejemplo:

• aquel automovilista que cruza línea continua de la carretera y choca a otro vehículo, pero cruza
la línea continua como consecuencia de que ha tratado de esquivar a un peatón que apareció en
la carretera de improviso. Entonces ahí hay un hecho que es caso fortuito o fuerza mayor que es
el cruce de un peatón.
• Aquel automovilista que cruza la línea calzada como consecuencia de un infarto que le vino.

*Se cierra análisis de los distintos elementos de la responsabilidad por delito o cuasidelito x hecho propio,
es decir hecho de cada sujeto*

----------------- RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO ------------------

Esta responsabilidad abarca el ámbito en donde un sujeto de derecho responde por el hecho de otro. El
esquema a analizar es:

• Responsabilidad por el hecho ajeno cuando el que incurre en el delito o cuasidelito es incapaz
→ art 2319 señala que debe responder quien está a cargo del incapaz.
• Responsabilidad por hecho ajeno cuando haya un sujeto capaz → en este punto veremos las
presunciones de culpa por el hecho ajeno (art 2320)
I. Responsabilidad por hecho ajeno cuando el que incurre en delito o cuasidelito es INCAPAZ.
Norma donde se contempla esta situación: art 2319: No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados
por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. /
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el
delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso
anterior.

El inc 1, señala que aquí hay un responsable y no es el incapaz (menor de 7 años ni el demente) sino que
es responsable aquel que esta al cuidado de este incapaz.; el inc 2 señala que hay un mayor de 7 años y
menor de 16 años, quien en principio si es responsable a menos que el tribunal estime que actuó sin
discernimiento, y si estima este tribunal que efectivamente actúa sin discernimiento pasa lo mismo que
con los menores de 7 años y dementes, en donde quien responderá y será responsable va a ser quien lo
tenga bajo su cuidado.

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La responsabilidad del tercero (cuidador o guardián) → este tercero responderá en la medida que se le
pueda imputar culpa y en definitiva, terminara respondiendo por un hecho propio porque no tuvo la
suficiente diligencia o cuidado en el control del incapaz.
En este punto, interesa señalar que, al estudiar derecho de familia, veremos quienes son cuidadores
personales de otra persona, y comprobaremos que hay que distinguir que tipo de incapaz es, es decir si
es un menor de edad sometido al cuidado y a la patria potestad de sus padres, o bien un menor sometido
al cuidado de un tercero un curador o tutor.
Estas personas que tienen a su cuidado un incapaz pueden tener respecto de ese incapaz:

• Cuidado personal
• Administración de sus bienes
Desde luego el padre y la madre no solo tienen el cuidado personal del hijo, sino que también la patria
potestad, la cual es de orden patrimonial que atribuye en la representación del hijo. El usufructo y la
administración e los bienes del hijo.
Para efectos de este curso, cuando nos referimos “de aquel que tenga bajo su cuidado a otro”, debemos
referirnos de aquel cuidado PERSONAL, no nos interesa la administración de los bienes
Esto lo podemos señalar como una cuestión común a los incapaces:

• Menores de 7 años
• Dementes
• Mayores de 7 y menores de 16 que actúen sin discernimiento.
Prueba de la responsabilidad por el hecho de los incapaces:
La culpa del cuidador SE PRUEBA, al mencionar el artículo 2319 “si pudiere imputárseles negligencia”
Por tanto, en principio, este tema es contenido en el art 2319 inc 1, que no establece excepciones al regla
general, es decir yo respondo en la medida que s eme pueda imputar culpa y por ende no hay un tema de
responsabilidad presumida ni menos aún un tema de responsabilidad objetiva o estricta
Pese a lo anterior, cabe señalar que sí hay una excepción, en donde hay una presunción de derecho. Esta
presunción de derecho está en el art 2321, al establecer “una presunción general de responsabilidad de
los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores que provengan conocidamente de la mala
educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”
“Que el delito o cuasidelito tenga su origen en la mala educación o tolerancia de hábitos viciosos por parte
de sus padres “→ es decir aquí no importa la situación puntual, sino que hay una situación anterior que
se ha venido gestando, de manera tal que eso es lo que determina una presunción de derecho que no
admite prueba en contrario,
En esto han existido manifestaciones en la jurisprudencia, como los siguientes extractos:

• “aplicando este criterio se ha fallado que aparece clara la culpa del padre, si habiéndose
autorizado a su hijo para que llegara tarde a casa, este lo hizo a las 06:05 horas, conduciendo sin
licencia y en estado de ebriedad un vehículo motorizado”
• Sentencia de la CA de Santiago dispone “la ley supone que existe culpa o negligencia de parte del
padre cuando este no ha sabido dar al hijo la debida educación, permitiendo con su descuido que
adquiera hábitos viciosos y que se presume su culpa, refiriéndose más bien a hechos remotos y no
inmediatos; lo que podría estimarse que en esta parte aquella se acepta a la teoría del riego de la
responsabilidad objetiva”

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

II. Responsabilidad por hecho ajeno, cuando aquel por el cual se responde ES CAPAZ de delito o
cuasidelito,
Esto nos pone en los casos de presunción de culpa por el hecho ajeno, lo que esta tratado en el artículo
2320 cc y 2322 cc (este último establece caso particular)

Art 2320 CC: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.

Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.

Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras
están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su

respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”

Artículo 2322:. “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el

ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se
haya ejecutado a su vista.

Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de

sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que
los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la
autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos
criados o sirvientes.”→ este artículo establece un caso especial que luego se analizará

Interesa destacar lo siguiente:

Que, en estos casos de presunción de culpa por el hecho ajeno, nos encontramos con una situación en la
que hay 2 sujetos; por un lado, un sujeto que está bajo la dependencia de otro, y ese sujeto ES CAPAZ,
quien ha incurrido en delito y cuasidelito; pero por otro lado tenemos al sujeto (cuidador) que tiene al
cuidado a este otro pero que es responsable en la medida que ha incurrido a su vez en culpa.
El tema es la ley en estos casos, PRESUME la culpa. → Bajo esta presunción, se nota una clara diferencia
con la responsabilidad por hecho de un tercero que es incapaz, donde la culpa se probaba.
Esta situación se recoge claramente en el art 2320.

• El inciso primero de este artículo: presume la responsabilidad

• El inciso final de este artículo: señala que esta persona, no obstante que se presuma la
responsabilidad del cuidador él puede acreditar que con la autoridad y cuidado que su respectiva
calidad le confiere, no hubiere podido impedir el hecho → presunción simplemente legal (admite
prueba en contrario)
Aquí se puede identificar diferencias en nuestro OJ respecto de otros ordenamientos en el derecho
comparado, por cuanto en situaciones como esta, se establecen casos de responsabilidad estricta u
objetiva, es decir quien tiene a su cuidado a otro que ha incurrido en delito o cuasidelito, responde basado
en un casos de responsabilidad estricta u objetiva, por tanto, ya no responde por haber incurrido en culpa.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

El tema está en que los tribunales de justicia son bastante rigurosos en determinar si es posible admitir la
prueba en contrario por parte del cuidador, y la verdad de las cosas es que dado el grado de rigurosidad
para admitir esta prueba en contrario que permite el 2320, prácticamente se deja entregado a la
necesidad de argumentar caso fortuito. Por tanto, el efecto, en definitiva, vendría siendo el mismo que en
el derecho comparado, es decir que no obstante en nuestro OJ existir un sistema por culpa, y en el derecho
comparado un responsabilidad estricta u objetiva, dada la dificultad para poder controvertir la situación,
en el fondo el cuidado queda sometido a un régimen que deslinda con la responsabilidad estricta.
Diferencia con la responsabilidad contractual → en materia de resp. contractual, se reconocen casos de
responsabilidad por el hecho ajeno, los que están dados en el art 1679 y 1590

• El 1679 establece: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa

de las personas por quienes fuere responsable.

• 1590: dentro de las normas del pago también contempla esta responsabilidad por el hecho del
otro. El inc primero del presente artículo señala “Si la deuda es de un cuerpo cierto,
debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya
deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de
las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros
hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no
provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta
en poder del acreedor.”

Pero ¿Por qué habría diferencia con responsabilidad contractual en este punto? Porque en materia de
responsabilidad extracontractual hay una responsabilidad por el hecho ajeno sin culpa, es decir estricta u
objetiva, por ello, esta responsabilidad en materia contractual por el hecho del tercero es un caso de
responsabilidad estricta u objetiva, y como consecuencia, no se debe acreditar que el contratante actuó
con culpa, y basta con que se haya producido el hecho de un tercero que depende del contratante y ahí
está la responsabilidad.
Ideas generales o contexto (3) respecto a cómo operan de estas presunciones de responsabilidad x el
hecho ajeno:

• Por regla general, el hecho de quien está bajo dependencia o cuidado de otro hace responsable
al que lo tiene a su cuidado → esta responsabilidad se dará una vez que probada la culpa del
dependiente incurre en delito o cuasidelito y que configurado el delito o cuasidelito del que está
bajo la dependencia de otro, se presume su culpabilidad.
• La ley solo contempla la presunción general de responsabilidad por el hecho ajeno, en favor de
la víctima en la medida que se ha probado la culpabilidad del que incurre en el delito o cuasidelito
Ejemplo con las dos últimas ideas: en primer lugar, Suponer que hay un empleador y un trabajador; los
hechos de este trabajador que está bajo la dependencia del empleador, si pueden hacer responsable al
empleador. En segundo lugar, este trabajador debe actuar con culpa y esa culpa se debe probar, es decir
es necesario que el trabajador haya incurrido en delito o cuasidelito y como tal debo acreditar la culpa del
trabajador.

• La responsabilidad por hecho ajeno supone dos cuasidelitos, es decir: el de la persona que está
bajo el cuidado de otro, y de parte del cuidador o, en el ejemplo anterior del empleador ¿Por
qué? Porque él no ha tenido la diligencia o cuidado suficiente pare evitar el delito o cuasidelito
del que estaba bajo su dependencia.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Cuando se señala que es necesario que el que estaba bajo el cuidado de otro
haya incurrido en un delito o cuasidelito, lo que se está queriendo decir es que: primero se debe acreditar
su culpa, segundo; tengo que acreditar el daño, tercero: acreditar relación de causalidad y cuarto:
acreditar su capacidad. Por tanto, en el fondo, todos los elementos del delito se deben acreditar; pero el
tema será que una vez acreditado eso, será otro quien responda, como el empleador, por ejemplo.
¿Por qué pasa esto? Pasa esto porque puede ser que el trabajador no tenga los ingresos suficientes para
enfrentar la respectiva demanda y entregar la indemnización que debe, en cuyo caso nos interesara más
irnos en contra del empleador, cuya solvencia puede ser mejor de manera tal que establecido el delito o
cuasidelito, se presume su culpa, no obstante ser una presunción legal en términos tales de que admite
prueba en contrario (2320 inc. final), pudiendo acreditar que el en su calidad de empleador si ha actuado
con la debida diligencia o cuidado.
Martes 17 de noviembre
Resumen clase pasada:
+ La clase pasada dejamos bien claro que la responsabilidad por el hecho ajeno comprendía dos vertientes:
➢ La responsabilidad por el hecho ajeno de los incapaces
➢ Responsabilidad por el hecho ajeno de los que si son capaces y que en consecuencia han incurrido
en un delito.
Respecto al segundo caso; se nos instala un tema de la máxima importancia y es el de las presunciones de
culpa por el hecho ajeno, → tema tratado en los artículos: 2320 – 2322 (caso especial)
Además, se deben dar ciertos supuestos para que nos encontremos ante las presunciones de culpa por el
hecho ajeno. Por ello hay un contexto de la situación:
- Nos encontramos frente a dos sujetos de derecho, por un lado, nos encontramos frente a un sujeto
de derecho que está bajo subordinación o dependencia de otro, y por otro lado existe otro sujeto que
tiene autoridad sobre aquel que está bajo su subordinación o dependencia Ej. Si tenemos al
empleador y al trabajador; lo que estamos diciendo en la primera idea es que los hechos del
trabajador bajo la dependencia del trabajador pueden hacer responsable por regla general al
empleador
- La responsabilidad por el hecho ajeno supone dos cuasidelitos por un lado el del dependiente y por
el otro lado de parte del guardián o aquel bajo cuyo cuidado tiene a otro.
- Por regla general el hecho de quien está bajo la dependencia o cuidado de otro determina o hace que
este otro, es decir el guardián o quien tiene a su cuidado a otro, sea responsable. Esta responsabilidad
se va a dar sobre la base de: “probada la culpa del dependiente, es decir; probado que el sujeto que
estaba bajo el cuidado o dependencia de otro incurre en un delito o cuasidelito y que configurado el
delito o cuasidelito del que está bajo la dependencia de otro, se presume la culpabilidad del guardián
o bien quien tiene bajo a su cuidado al que incurrió en el delito o cuasidelito.”
Entonces el tema es que, en definitiva, hay dos sujetos responsables: a uno le acredito la culpa y respecto
del otro la culpa se presume.
Ahora, los requisitos:
Requisitos para que opere la presunción de culpa por el hecho ajeno → o bien requisitos para que opere
el art 2320
 La existencia de un vínculo de subordinación o dependencia entre quien realiza el hecho e incurre
en el delito o cuasidelito y el tercero civilmente responsable, es decir quien responde por el hecho
ajeno.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

 Ambos deben tener capacidad de ser responsables, es decir que tanto sea responsable el que
está subordinado e incurre en el delito o cuasidelito y a su vez el que responde por el hecho del
otro. → Ambos deben ser capaces porque si el sujeto que está bajo cuidado o dependencia de
otro no es capaz nos encontramos frente a la situación de responsabilidad por hecho ajeno de
incapaces regulado en el art 2319 en el cual responde quien tiene a su cuidado al incapaz
siempre que se le pueda imputar culpa, es decir en este caso no se presume la culpa a diferencia
de la responsabilidad por el hecho ajeno de las personas capaces, SALVO aquellas situación que
comentamos del art 2321 que se refiere a la presunción de derecho en razón de la cual los padres
siempre serán responsable por los delitos cometidos por los hijos cuando se trata de malos
hábitos o vicios que los hijos adquieres producto de una mala educación.

 El dependiente o el que está bajo subordinación o dependencia de otro haya incurrido en un

delito o cuasidelito, y que se den todos los requisitos de ese delito o cuasidelito.
Análisis en detalle de los requisitos:
1. Existencia de un vínculo de subordinación y dependencia entre quien realiza el hecho, delito o
cuasidelito, y el tercero civilmente responsable:
El que persigue o pretende la indemnización de perjuicios debe acreditar la existencia de este vínculo de
subordinación y dependencia, es decir la relación de autoridad respecto del tercero que incurre en delito
o cuasidelito. Esto es una cuestión en donde la jurisprudencia ha entendido que se debe dar en los hechos,
es decir, que en los hechos exista una autoridad de un sujeto respecto de otro, con ello no nos importa lo
que ocurra en “el papel” , es decir no nos importa lo que ocurra en un contrato si es que en los hechos o
realidad no existe esta relación de subordinación y dependencia, de manera tal que si el tercero aunque
exista un vínculo formal entre ambos sujetos si en los hechos un sujeto no tiene autoridad sobre el otro y
el que incurre en el delito o cuasidelito puede actuar con independencia NO se cumple con el requisito.
- EJ: El arrendador no es responsable por los hechos de su arrendatario pues entre ambos no existe
subordinación o dependencia, si un contrato en que se entrega el uso y goce, pero aun así no está
subordinado el arrendatario a la autoridad del arrendador.
Pero SI se dan estas situaciones entre el empleador y sus trabajadores.
Por otro lado, también podría ser el caso en el que exista la situación de subordinación y dependencia,
aunque no exista un vínculo formal; como es el caso del aprendiz, por ejemplo, el que realiza una práctica
en una empresa. Este sujeto, aunque pudiera no existir un contrato de trabajo de por medio, SI hay una
relación de subordinación y dependencia del que está haciendo la practica respecto de a quien le está
prestando los servicios.
Más adelante se verá el articulo 2320 presenta distintos casos en que esta situación se presenta y aparte
también se verá el art 2322.
2. Ambos deben tener capacidad para ser responsables
Requisito que nos permite diferenciar las situaciones en las que hay responsabilidad por el hecho ajeno,
pero no hay presunción de culpa, que sería el caso del padre respecto de su hijo menor de 7 años; En este
caso el padre responde por el hecho de su hijo incapaz menor de 7 años, pero siempre que se acredite su
culpa y esta no se presume (a menos que estemos en el caso que se les ha permitido adquirir hábitos
viciosos producto de una mala educación según el artículo 2321)
3. El dependiente haya efectivamente incurrido en un delito o cuasidelito

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Con este requisito, la víctima no solo tendrá que acreditar el vínculo de subordinación y dependencia, y
no solo tendrá que acreditar que el que incurro en el delito o cuasidelito es capaz, sino que además deberá
acreditar cada uno de los elementos que configura el delito o cuasidelito del subordinado o dependiente;
Es decir, deberá que acreditar que actuó con culpa o dolo, el daño, la relación de causalidad y todos los
requisitos ya estudiados.
Ahora bien, obviamente puede recurrir a su vez a las presunciones de culpa por el hecho propio, dentro
del articulo 2329 (no repite el 2314) → estos artículos ya vistos.
Entonces, puede ser que no se tenga que acreditar la culpa del dependiente o del subordinado porque
opera alguna presunción de culpa. Pero si no la tengo de DEBO acreditar.
Pero cabe preguntarse; “cómo tengo que acreditar la culpa del subordinado o dependiente entonces
¿para qué me enredo con el guardián o a quien tiene a su cuidado al otro?; Esto es porque la ley “me da
una mano” y me dice “señor se va a presumir la culpa del que tiene bajo a su cuidado dependencia al otro,
y esa culpa no la debo acreditar, pero si se debe acreditar la culpa del dependiente”.
Sin embargo, puede ser que el dependiente, como ocurre en la mayoría de los casos, sea un trabajo sin
patrimonio que no tiene cómo responder por el delito o cuasidelito en que incurrió y por ello nos debemos
ir en contra del empleador y respecto de él se va a presumir la culpa.
Efecto una vez establecida la responsabilidad por el hecho ajeno: Que la víctima puede dirigir su acción
de indemnización de perjuicios en contra del autor del daño, es decir quien incurrió en delito o cuasidelito,
o bien la puede dirigir en contra del tercero responsable por el hecho del otro.
Evidentemente, se debe tener claro que, si el tercero civilmente responsable responde, él va a tener una
acción de reembolso en contra del que incurrió en el delito o cuasidelito, y esto se establece en el art
2325:
“Artículo 2325: Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que
de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si
los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien
debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.”

Dicho esto, interesa tener presente otro aspecto, que es la descarga de la presunción o prueba en
contrario de la presunción:
Descarga de la presunción o bien prueba en contrario de la presunción:
Tener claro que lo que se está viendo ahora, sobre el artículo 2320 NO es una presunción de derecho, sino
que simplemente legal. Por tanto, aquel que tiene a su cuidado a otro puede desvirtuar la presunción de
culpa y puede acreditar que no obstante la diligencia que él ha tenido, no pudo evitar el hecho de aquel
que está bajo su cuidado o dependencia → esto está reconocido en el inciso final art 2320: ”Pero cesará
la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”

La verdad de las cosas, es que la jurisprudencia es extremadamente rigurosa y se han mostrado

particularmente exigentes al apreciar esta excusa o prueba en contrario, de manera que, básicamente se
puede llegar a creer que es tan difícil la prueba en contrario que prácticamente lo que se debe acreditar
es un caso fortuito y como resultado de esto se produce el hecho de que no obstante, en nuestro sistema
hay una responsabilidad por culpa y que estos casos de presunción de culpa por el hecho ajeno están
dentro de un sistema de atribución de responsabilidad por culpa o dolo, es tan difícil la prueba en
contrario, que prácticamente nos colocan en el límite de lo que es la responsabilidad estricta u objetiva,

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

en la cual el sujeto no requiere acreditar la culpa; sino que basta con que se acredite el daño, la relación
de causalidad y que se presente la situación de riesgo que la ley contempla.
Interesa destacar que procedencia de esta prueba en contrario es una cuestión de hecho y por tanto no
susceptible de revisar por la CS mediante recurso de casación en el fondo (así lo ha entendido la
jurisprudencia). Sin embargo, en la determinación de si se ha actuado con la diligencia debida, ósea, si se
ha actuado con la vigilancia correspondiente o debida, la verdad es que hay una cuestión normativa. Es
decir, el apreciar si yo no he tenido la vigilancia debida y en consecuencia no he actuado con el debido
cuidado, la verdad es que pareciera ser una cuestión más bien jurídica que de hecho; y que en
consecuencia al igual que el juicio de culpabilidad debiera ser susceptible de ser revisada por la CS, en el
sentido si actuó o no con la debida diligencia.
Análisis número del artículo 2320:
Antes que todo, se debe tener claro que estos casos NO son taxativos y se establecen solo a modo
meramente ejemplar, de manera que lo que importa es que se configuren los requisitos mencionados aun
cuando no esté dentro de las situaciones que menciona el 2320. ¿Cuáles son esas situaciones que
menciona el 2320? Vamos:
Encabezado artículo: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino
del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado:

✓ “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los

hijos menores que habiten en la misma casa”

Este inciso, está estableciendo la responsabilidad del padre o de la madre por el hecho que habita en la
misma casa.
Se debe tener OJO pues se refiere a los hijos menores CAPACES, no se refiere a los hijos menores de 7
años o mayores de 7 y menores de 16 que han actuado sin discernimiento pues estos son incapaces y por
tanto no hay presunción respecto de ellos.
Aquí se debe tener súper claro que la presunción de culpa ópera del padre o madre que tiene el cuidado
personal, no aquel padre o madre que tiene la administración de los bienes (patria potestad, aspecto
patrimonial); de manera tal que no me poder dirigir en contra del padre o madre que NO tiene el cuidado
personal, sino que por ejemplo solo tiene la patria potestad, es aspecto patrimonial.
✓ “Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado.”

Aquí se refiere al tutor o curador y se refiere a un representante legal que en términos generales se llama
el guardador, que puede ser tutor o curador, pero es el representante legal que tiene el cuidado personal
del incapaz. Por ejemplo; curador de un disipador, persona que está sometido a un curador porque ha
sido declarado en interdicción por disipación.
(“disipador”, se refiere a aquella persona que no está en condiciones de administrar lo suyo, debido a que,
debido a alguna adicción, por ejemplo, al juego, malgasta o “disipa” todo su dinero, sin procurar el
bienestar propio y el de su familia.)
Entonces en la medida que se tenga el cuidado personal de esa persona, va a responder el curador por el
hecho del disipador que para estos efectos es capaz.

✓ ”Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos,
mientras están bajo su cuidado;”

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Se está refiriendo a la situación de los jefes de colegio y escuela, es la situación de los directores de un
colegio que responde por el hecho de los alumnos mientras estén bajo su cuidado, es decir mientras estén
en el colegio → se refiere a los jefes de colegio o escuela (directores) pero no se refiere a los profesores.
Ahora bien, esto no quita que los profesores no puedan quedar sujetos a la presunción, no por este caso,
sino por la aplicación de la norma general del 2320; es decir, si se logra comprobar que existe un vínculo
de subordinación y dependencia, el alumno es capaz y incurrió en delito o cuasidelito y además se logran
acreditar todos los elementos del delito o cuasidelito.

✓ “y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en

el mismo caso.”

Se verá aparte, pero se refiere a la responsabilidad del empleador con sus trabajadores; esta podríamos
decir establece el caso más importante de presunción de culpa por el hecho de otro.
Lo anterior, también se refiere el artículo 2322 a la situación del empresario respecto a sus dependientes;
y lo analizaremos aparte:
Artículo 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto, aunque el hecho de que se trate no se
haya ejecutado a su vista.

Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de

sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que
los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la
autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos
criados o sirvientes.

- Aquí se está estableciendo que puedo acreditar la prueba en contrario, ósea que en el fondo se aplica
el 2320 y la posibilidad de admitir prueba en contrario. (remitiéndonos a lo dicho de ello)
Dentro del ámbito de la presunción de culpa por el hecho ajeno, nos vamos a referir a la responsabilidad
del empresario → Último caso al tratar el artículo 2320 inciso 4 segunda parte y art 2322
El fundamento legal está en el art 2320 inciso 4 y art 2322.
Ojo: no se entrará en la diferencia de ambos artículos, sino que se señalará, en términos amplios que
ambas normas reconocen la responsabilidad del empresario.
- No obstante, podríamos decir que a jurisprudencia en algún momento visualizo esta diferencia
estimando que “la responsabilidad del amo por el hecho del criado es más extensa que la del
empresario, pues no solo comprendía hechos cometidos mientras el criado se encuentra bajo su
cuidado, sino también aquel que ocurre durante el ejercicio de sus funciones, aunque no medie esta
circunstancia, es decir estar bajo el cuidado del amo, o del empresario o del artesano”. → no
entraremos en esa presión.
Lo que sí nos interesa señalar es que en el derecho comparado; la tendencia es a considerar este caso
como un caso de responsabilidad estricta u objetiva y no de presunción de culpa por el hecho ajeno.
Los argumentos que se sostienen en base a sostener que esto es un caso de responsabilidad estricta u
objetiva, parecen justos y razonables. El principal argumento es:
- Quien goza de los beneficios de la actividad de sus dependientes, como ocurre con el empresario,
asuma también, los riesgos de errores o falta en el proceso de producción o prestación de servicios.
Esto tiene una ventaja y es que el empresario a fin de evitar la responsabilidad tenderá a tomar

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

medidas preventivas y controlar de mejor manera los riesgos y así bajar los delitos o cuasidelitos que
se producen de la vida de los dependientes (“se toman mayores medidas preventivas para evitar
mayores riesgos”)
En todo caso, en el derecho nacional y conforme a los artículo 2320 y 2322, está claro que establecen
sistema de responsabilidad por culpa y específicamente presunción de culpa. No obstante, y producto de
la acción de los tribunales de justicia, han llegado esta situación casi al límite de la responsabilidad estricta
u objetiva en atención a la rigurosidad para dar acogida a la prueba en contrario.
Requisitos para que exista presunción de culpa respecto a la responsabilidad del empresario:
Aquí nos remitiremos a los requisitos para que exista presunción de culpa por el hecho ajeno, es decir,
que:
o Exista una relación de cuidado y dependencia,
o Que el trabajador sea capaz,
o Que el trabajador haya incurrido en delito o cuasidelito,
Pero aquí viene un requisito súper importante:
o El cuarto requisito que se debe agregar es que el daño sea ocasionado en el ámbito de la
dependencia o el ejercicio de las funciones del dependiente: esto es de la máxima importancia
porque en definitiva el daño ocasionado se debe haber realizado en el ejercicio del trabajo o con
ocasión del trabajo.
Así se ha fallado, por ejemplo: que un empresario es civilmente responsable por el robo a una casa vecina
cometidos por obreros que trabajan bajo su dependencia en la construcción de un edificio; este es un
delito o cuasidelito en el ejercicio del trabajo o con ocasión a el trabajo
Otro ejemplo, es el caso de los trabajadores de empresa que incurren en hurtos en contra de las personas
que entran a la fábrica.
Se debe recalcar que esta situación debe ocurrir en los hechos, es decir que realmente no ocurra solo en
el papel o por un vínculo formal, sino que en los hechos exista esta autoridad y relación de subordinación
y dependencia.
En este caso, también como es aplicación del 2320 se debe tener en consideración el inciso final; si el
empleador con el cuidado que ha tenido no pudo haber evitado el delito o cuasidelito del trabajador no
es culpable, sin embargo y como sabemos es muy exigente acoger esta prueba en contrario y colocan al
empresario al límite con lo que es una responsabilidad estricta u objetiva.
Ahora → continuando con la responsabilidad por el hecho propio y responsabilidad por el hecho ajeno;
cabe hablar de la responsabilidad por las personas jurídicas.
Responsabilidad de las personas jurídicas:
Todo lo que hemos dicho lo hemos asociado a personas naturales; no queda ninguna duda que las
personas jurídicas tienen responsabilidad civil y responden por el hecho propio y responden por el hecho
ajeno. Es decir, lo mismo explicado respecto de las personas naturales lo aplicamos a las personas
jurídicas; de manera que puede haber responsabilidad jurídica por el hecho propio o ajeno.
● Responsabilidad civil de la personas jurídica por el hecho propio:
- ¿Cuándo ocurre?; se ha sostenido que la persona jurídica responde por el hecho propio cuando el
ilícito ha sido cometido por un órgano de la persona jurídica en el ejercicio de sus funciones.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

- ¿Qué se entiende por “el órgano” ?: “comprende a toda persona natural que actúa en forma individual
o colectiva y están dotadas por la ley o por los estatutos de la persona jurídica de poder de decisión”
EJ. Junta de accionista, el directorio de una sociedad anónima, el gerente general.
Ellos actúan como órganos, y en cuanto actúan estos órganos están transmitiendo la voluntad de la
persona jurídica, y en consecuencia está actuando la persona jurídica y los hechos de la persona jurídica
son hechos de la persona jurídica.
Evidentemente que la responsabilidad de la persona jurídica deberá ser acreditada; acreditar la culpa, el
dolo, el daño, relación de causalidad, etc. Esto a menos que pudiéramos aplicar las presunciones de culpa
por el hecho propio; es decir se aplica el 2329 y se llega a una presunción de responsabilidad por el hecho
propio de la persona jurídica actuando a través de sus órganos.
Ahora, podríamos entender que en estos casos, la persona jurídica podría echarle mano al art 2325 en el
sentido de que el artículo 232 menciona “Las personas obligadas a la reparación de los daños
causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre
los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden
de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el
artículo 2319.”

Ósea en el fondo la persona jurídica puede aspirar a obtener un reembolso por la responsabilidad de las
personas que conforman el órgano.
● Responsabilidad civil de las personas jurídicas por el hecho ajeno:
Deben responder por hechos de terceros que son sus dependientes (por ej. sus trabajadores), y en este
caso se aplica todo lo dicho a propósito de la presunción de culpa por hecho ajeno. Aplicando el art 2320
y específicamente de la responsabilidad del empresario.
--------------- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS---------------------
Es la responsabilidad que me corresponde por las cosas que están en una determinada situación.
A diferencia de lo que pasa con la responsabilidad por hecho propio y responsabilidad por hecho ajeno
articulo 2329 y 2320 respectivamente; en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley
contempla no una norma general, sino que hay 3 situaciones en que hay presunción de culpa por el hecho
de las cosas.
Se analizará caso a caso, pero ante se hará mención de que la situación de responsabilidad por el hecho
de animales fieros es una situación de responsabilidad estricta, es decir no es un caso de responsabilidad
por culpa sino por responsabilidad estricta u objetiva, que analizaremos al final.
A. Responsabilidad o presunción de culpa por el daño causado por animales (no fieros)
Regulada en el Artículo 2326. “El dueño de un animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno;
salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio
del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de
que no le dio conocimiento”

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Esta es una presunción de culpa simplemente legal; es decir, yo respondo si mi perro se escapa y muerde
a alguien, a menos que pueda acreditar que no se puede imputar a mi culpa, o del que tiene a su cargo al
perro la soltura, el extravío o el daño.
Luego el artículo señala y extiende la misma presunción a “toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever,
y de que no le dio conocimiento” → acá el animal, por ejemplo. queda a cargo de otra persona y
resulta que la persona será responsable de la misma manera que el dueño, a menos que se trate de un
vicio del animal que el dueño debía conocer por mediana diligencia y no lo transmitió al tercero que está
cuidando el perro.
B. Responsabilidad del dueño causada por la ruina de un edificio
Aquí debemos considerar que hay normas tanto en el libro segundo, como en el libro cuarto; es decir
dentro de una materia que está a propósito de las acciones posesorias y dentro de la responsabilidad por
delito o cuasidelito.
Ahora, en este punto hay que distinguir lo que son:
▪ Acciones preventivas
▪ Acciones indemnizatorias
Si bien sabemos que lo que se indemniza es el daño cierto y no el eventual, no quiere decir que la
existencia de un daño eventual sea irrelevante, pues este puede dar no una acción de indemnización, pero
si acciones preventivas; y esas acciones preventivas se reconocen en la ley respecto del caso de la ruina
de un edificio y también el caso de las cosas que caen de la parte superior de un edificio.
b.1 Acción preventiva en el caso de la ruina de un edificio y caso general:
El código otorga una acción posesoria o querella posesoria que se denomina “de obra ruinosa” tratada en
los articulo 932 a 935 cc; Y además contempla dentro de las normas de delitos o cuasidelitos una acción
general de prevención de un daño contingente; en los artículos 2333 y 2334.
Artículo 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene
derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo,
si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se
le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo
judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. → Es decir, es
una acción preventiva a través de la cual yo pretendo evitar que el edificio se caiga, o bien derechamente
solicitar que se derribe; en ese sentido va la acción de la querella de obra ruinosa.
Artículo 2333: Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas
indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo
alguna de éstas podrá intentar la acción. -→ Ósea se concede una acción popular para evitar
un determinado daño que pudiere afectar a personas indeterminadas o particulares; pero esto es en
general no solo por la ruina de un edificio
Artículo 2334: Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes
parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se
le pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella. (…) → Es decir, en el

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fondo es una acción popular para evitar el daño a personas determinadas o indeterminadas y será
indemnizado en los costos que todo esto le conlleve o exija.
b.2 acciones indemnizatorias en el caso de la ruina de un edificio y caso general:
Encontramos en el título de las acciones posesorias de querella por obra ruinosa (libro II) , y también en
normas de delito o cuasidelito (libro IX)
Libro II - Artículo 934 cc: Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su
mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por
caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella. → Este art reconoce indemnización de perjuicios a los vecinos y pone como supuesto haber
ejercido la querella de obra ruinosa.
Título 34 Libro IX: contempla acciones indemnizatorias:
+ Artículo 2323 cc: El dueño de un edificio es responsable a terceros (no vecinos; que no
se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas
proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de
dominio. → Es decir, el dueño del edificio es responsable por los daños que se ocasionen a terceros; y si
el edificio pertenece a dos o más personas, la ley establece que la responsabilidad se divide entre esas
personas por la cuota que tienen en el dominio.
+ Artículo 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniera de un vicio de
construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo
2003. -→ Se refiere a una situación que contemplaremos aparte, esto porque es la responsabilidad de
ciertas personas, que es la del constructor, del primer vendedor, del arquitecto y proyectistas por la ruina
de un edificio. (no es al dueño como el 2323)

✧ Interesa destacar del 2323:

Es un caso que se aplica al daño a cualquier tercero, ya no un vecino porque operaria el 934, y contempla
la presunción de culpa del dueño del edificio; y ahí está la presunción de culpa por el hecho de las cosas.
Lo interesante de esto, es que si son varios los dueños hay una alteración a la regla del 2317 (que
analizaremos con la acción de responsabilidad)
“Artículo 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328(casos de
responsabilidad simplemente conjunta → ) caso de solidaridad legal establecido por la ley; cuando un
delito o cuasidelito se comete por dos o más personas hay acción solidaria, es decir puedo demandar la
indemnización de perjuicios en contra de cualquiera de ellos por el total.
Sin embargo, acá hay una excepción: que se encuentra en el inciso 2 del 2323: “Si el edificio
perteneciera a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización
a prorrata de sus cuotas de dominio.” Esto porque en este caso el tercero solamente se puede
dirigir en contra de cada uno de sus dueños POR LA CUOTA DE QUE EL DUEÑO TENGA EN EL DOMINIO, es
decir, no hay acción solidaria.

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Francisca Madrid

✧ Interesa destacar del 2324:

Este artículo se refiere a la ruina de un edificio que proviene de un vicio de construcción; en este caso la
responsabilidad recae sobre el constructor y también sobre otras personas que señala la ley general de
urbanismo y construcción en su art 18; arquitecto, proyectista, etc.
Lo importante es que, esta norma del 2324 se remite a otra norma; que es el artículo 2003nº3 que está
dentro del contrato de arrendamiento y específicamente dentro de una categoría de contrato de
arrendamiento que es el de obra; es decir, se remite a una norma de responsabilidad contractual
Artículo 2003. “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3a. Si el
edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio
de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido
conocer en razón de su oficio (constructor debía conocer problemas de construcción) , o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no
habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final” → Trata
de un contrato para la construcción de un edificio a suma alzada, ósea por una cantidad fija; aquí se está
estableciendo un caso de responsabilidad contractual, del empresario constructor por vicios de
construcción en el suelo o en los materiales que no son suministradores por el que encargó la obra.
Surge la pregunta: Pero ¿Pero porque estamos analizando responsabilidad contractual?; lo que sucede
es que el art 2324 dentro de delitos o cuasidelitos señala que “Si el daño causado por la ruina de un edificio
proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo
2003” y lo que dice esta norma es que en el fondo va a tener responsabilidad el constructor o el
empresario constructor pero ya no respecto del otro contratante (responsabilidad contractual) , sino
respecto de los terceros ( estamos responsabilidad extracontractual).
C. Responsabilidad por daño causado por la caída de objetos de la parte superior de un edificio.
También se tendrá que abordar la acción preventiva y la acción indemnizatoria.
c.1 Acción preventiva:
Tratada en el artículo 2328 inciso 2; “Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un
edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla
el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciera
la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir
la remoción.” → Es decir, el inciso 2 no establece acción de IDP, sino que acción preventiva para que
se puede dirigir en contra del dueño, arrendatario (inquilino) o en contra de la persona que habita el lugar
para que la retire y esto lo puede pedir cualquier persona.
c.2 Acción indemnizatoria:
Artículo 2328 inciso 1: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte
del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe
que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en
cuyo caso será responsable esta sola.”

Ósea si yo empujo un macetero, o bien este se cae; ya no es un peligro o prevención, sino que hay un
daño pues cae en el techo de un auto; como ya existe el daño este se debe indemnizar y la regla de
indemnización es que responde el dueño o las personas que habitan (ej. arrendatario) la parte del edificio
de donde cayó la cosa. Ahora si son varios los dueños, la ley vuelve a establecer una excepción; NO hay

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responsabilidad solidaria, es decir no puedo establecer la indemnización de perjuicios por el total a

cualquiera de los dueños o arrendatarios, sino que a cada uno por la cuota que le corresponda en el
dominio o contrato de arrendamiento. Este es el segundo caso de excepción del 2317. No obstante, esto
admite prueba en contrario, pues puedo acreditar que la cosa no cayó por culpa mía como dueño, sino
que por mala intención de otra persona exclusivamente y así desvirtuar la presunción.
Comentario: hay quienes creen que este sería un caso de responsabilidad estricta u objetiva, es decir, en
atención a los términos del Artículo 2328 inciso 1: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de
la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio.
Es decir, si la cosa se cae, el dueño es responsable y no debo acreditar la culpa. Aun así, la mayoría de la
doctrina no lo considera así y cree que es un caso de presunción de culpa
AHORA, respecto al último caso de responsabilidad por el hecho de las cosas, que dejamos para el final
porque es un caso de responsabilidad estricta u objetiva y NO de presunción de culpa por el hecho de las
cosas; caso del daño causado por un animal fiero.
D. Caso del daño causado por un animal fiero
Artículo 2327: El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído

Se debe responder SI O SI (SIEMPRE)

Lo único que importa en este caso es que la víctima únicamente deberá probar que se trata de un animal
fiero como un león, que no reporta utilidad para la guarda y que el ddo lo tenía en su poder; y el
demandado tampoco podrá invocar un actuar diligente para evitar el daño.
Respecto de animal fiero cabe mencionar:
- Artículo 607. La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravíos.
- Artículo 608. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres
e independientes del hombre, como las fieras y los peces.

Fin tema presunción de culpa por el hecho de las cosas y caso de resp. estricta por hecho de las cosas
////ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA U OBJETIVA///
*La materia se verá en una grabación*
No obstante, ahora se verán dos ideas generales:
La responsabilidad estricta prescinde de la culpa como criterio de atribución, en consecuencia, basta que
el daño sea consecuencia de un hecho de la persona cuya responsabilidad se persigue; no interesa que
haya dolo o culpa, sino que interesa un daño que es consecuencia de un hecho de una persona. Entonces
es un elemento determinante el daño y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
Esta responsabilidad comienza a surgir durante el siglo XIX como consecuencia de la industrialización y
economías modernas que obviamente dan lugar a actividades peligrosas y accidentes del trabajo y que
dan lugar a actividades que generan riesgo y producen daño: entonces, el fundamento de esta
indemnización es tanto desde una perspectiva de prevención como de justicia.
- Prevención: porque se persigue poner los riesgos de cargo de quien está en mejor posición para evitar
el daño, y de esta manera tomar las medidas para evitar que producto de este riesgo se produzcan

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los daños. Ósea quien tiene a su cargo una determinada actividad es quien está en mejor posición de
los daños que esta actividad puede producir y dado que él será responsable sin preguntarle si hubo
culpa o dolo, esto incentiva a que se tomen medidas a que la actividad sea menos riesgosa.
- Justicia: porque desde este punto de vista, las reglas de la responsabilidad estricta se justifican en
cuanto obligan a aquel que se beneficia de la actividad riesgosa y que produce daño. En el fondo
resulta justo que indemnice aquel que se beneficia con esa actividad riesgos y que produce daño.
En el derecho comparado: la regla general es que no exista un sistema solamente de responsabilidad
estricta, sino que la RG es un sistema de responsabilidad por culpa o un régimen de responsabilidad
estricta u objetiva circunscrito a determinadas actividades o situaciones reguladas en la ley.
Estas actividades en que se circunscribe la responsabilidad estricta u objetiva dicen relación con
actividades como el uso de energía nuclear, contaminación de agua por hidrocarburos, etc.
En nuestro ordenamiento jurídico: la regla es la misma, la responsabilidad en nuestro sistema es por culpa,
a lo más con presunción de culpa; por el hecho propio, ajeno y cosas, y la responsabilidad estricta u
objetiva se circunscribe a casos determinados por ley. (los veremos en una grabación) (Además se subió
ley de tránsito que establece casos de responsabilidad objetiva y además documento con extractos de
distintas leyes y artículos que establecen resp. objetiva o estricta)
Casos contemplados en nuestro cc:
✓ Art 2327: daño producido por animales fieros.
✓ Algunos agregan cosas que caen de la parte superior de un edificio, pero la mayoría dice que es
caso de presunción de culpa.
✓ Ley de accidente del trabajo; se permite el caso fortuito pero determinado a ciertas
circunstancias.
✓ Daños por el conductor de un vehículo motorizado.
✓ Daños del propietario de un vehículo.
✓ Responsabilidad por accidentes aéreos
✓ Daño por derrame de hidrocarburos y sustancias nocivas en el mar
✓ Daños nucleares
Es decir, la sola circunstancia de realizar las actividades y se produce daño como consecuencia de esas
actividades producen responsabilidad por la sola circunstancia de la actividad y el daño.
En cuanto a la relación de causalidad:
Ahora, se debe tener presente que debe concurrir la relación de causalidad y en ese sentido opera como
una limitación de la responsabilidad; pues puedo realizar una actividad riesgos, es decir tengo un animal
fiero pero los daños no se producen como consecuencia de un hecho del animal fiero, por tanto seré
responsable por los daños que se produzcan por la fiereza del animal, no por ejemplo de una enfermedad
contagiosa del animal; es decir si yo muero porque me enferme y contamine por el animal fiero, no habrá
responsabilidad objetiva ni del dueño el animal porque no hay relación de causalidad entre la muerte y
tenencia del animal fiero.
La excusa es la fuerza mayor o caso fortuito: se admite pero con muchas limitaciones, entonces en general
en estos casos incluso se excluye como eximente de responsabilidad la fuerza mayor o CF.
ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
Comentarios generales:

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

- Al hacer referencia a la acción, esta puede ser una acción para prevenir un daño eventual (como por
ejemplo por obra ruinosa, por cosas que pueden caer de la parte superior de un edificio, etc)
- Puede haber acción para hacer cesar un daño actual.
- Puede haber acción indemnizatoria.
En cuanto a la acciones para prevenir un daño eventual y contingente o hacer cesar un daño actual
tenemos ejemplos:
▪ Art 932: denuncia de obra ruinosa
▪ 2328 inciso 2: acción popular para demandar cosas que pueden caer de un edificio
▪ Acción genérica en el artículo 2333.
Estas acciones pueden tener efectividad, pero la verdad de las cosas no obstantes que se tramitan en
juicio sumario es difícil que antes que termine el juicio y a pesar de ser sumario no será corto; es
complicado que el tribunal acceda a tomar alguna medida antes que termine el juicio por eso muchas de
las acciones preventivas o para evitar daño contingente o hacer cesar un daño actual son reemplazadas
por la Acción de protección.
¿Que nos interesa ahora? A nosotros nos interesa LA ACCION DE INDEMNIZACION:
Objeto de la acción indemnizatoria: Es la obtención de una compensación en dinero por el daño causado;
esto persigue una reparación por equivalencia.
En el fondo, el objeto es la obtención de una cantidad de dinero que persiga o bien compensar o en el
caso de daño moral lograr una satisfacción a través de una cantidad de dinero.
Al profesor le parece que no se debe desconocer que la acción indemnizatoria, si sostenemos que el daño
moral persigue una satisfacción de carácter satisfactivo, obviamente que eso antes que todo se puede
lograr por ejemplo por una acción; hacer público que los comentarios efectuados respecto de una persona
no son efectivos, desvirtuar una afirmación injuriosa. Al profesor le parece que no habría por que
descartarla; pero en general y el grueso de las acciones de indemnización persiguen una cantidad de
dinero que pretenden o compensar lo que es susceptible de compensación o obtener una compensación
satisfactoria. Ahora bien, dado que persigue una cantidad de dinero, calificaremos la acción como una
acción personal mueble, incluso si fuera un hecho.
Sujeto activo de la acción de responsabilidad y dentro de ella la indemnizatoria La acción pertenece a
quien sufre personalmente el daño. Sin embargo, hay casos en que el daño a una persona puede “rebotar”
o por “efecto reflejo” producir el daño en otras, y eso es lo que se conoce como la víctima indirecta, o por
rebote o por daño reflejo. Entonces, se debe considerar que existen víctimas directas y también indirectas.
Para entender bien este tema se debe distinguir:
- Daño a las cosas
- Daño de las personas
A - Daño de las cosas:
Esta situación se regula en el artículo 2315 cc
- Artículo 2315: Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de
la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador
o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación
o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación
de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Se suele hacer una distinción sobre quién recae el daño, si el daño recae en un bien serán titulares de la
acción; el dueño, el poseedor, aquel que fuere titular de un derecho real sobre la cosa como un
usufructuario, quien tiene una servidumbre, etc.
Sin embargo, también puede experimentar un daño quien no tiene un derecho real y solo es mero
tenedor, por ello existe la duda en si ¿es sujeto activo el que solo tiene un derecho personal y no uno real;
¿y tiene un derecho personal que le otorga mera tenencia, por ejemplo, el caso del arrendatario?
Evidentemente que el arrendatario en cuanto tiene un derecho personal respecto de la cosa y no sobre
la cosa, él puede ser considerado un sujeto activo por el daño que experimenta en su derecho personal,
es más; existe una situación muy importante de daño a un derecho personal y es la que se conoce como
“interferencia en contrato ajeno”;
Esta trata de aquel tercero que con conocimiento de un contrato entre otros ejecuta actos que hacen
imposible el cumplimiento ocasionado un daño al acreedor. Es decir, tenemos a dos contratantes, y hay
un tercero que interfiere en el contrato logrando que el deudor no cumpla provocando un daño al
acreedor; el tercero que interfiere no es contratante, por tanto, respecto de él no hay responsabilidad
contractual, y hay responsabilidad extracontractual por el daño que le ocasionó al acreedor en su derecho
personal al haber interferido en la relación contractual.
B - Daño a las personas
En el daño a las personas podemos encontrar una víctima directa y otra indirecta:
▪ Como víctima directa: el titular de la acción de responsabilidad sea la víctima directa es decir
quien sufre directamente el daño, por ejemplo: la persona que sufre directamente la vulneración
de un interés jurídicamente protegida, la persona que directamente sufre lesión en la pierna, etc.
→ es la regla general

▪ Víctimas indirectas: son aquellas que pueden experimentar un daño patrimonial o moral a
consecuencia del daño experimentado por la víctima directa. → o sea, aquí hay un sujeto que
experimenta un daño directo y que es víctima directa, pero por otro lado ese daño puede
repercutir o rebotar en otro sujeto y ese otro es una víctima indirecta
Para evaluar la indemnización de la víctima indirecta como sujeto activo; se suele hacer la siguiente
distinción:
- Si la víctima indirecta experimenta un daño patrimonial:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido la titularidad de todo aquel que recibía una ayuda
económica de la víctima directa. Es decir, suponiendo que producto de amputación de piernas una
persona no puede trabajar y obtener ingresos, esta situación puede rebotar en otro como en un hijo en
cuanto no va a obtener la ayuda económica que recibía de la víctima directa.
También podríamos pensar en el daño que produce en otro la muerte de una persona que sustentaba los
estudios universitarios de la víctima indirecta.
- Si la víctima indirecta experimenta un daño moral
La regla general es que se suele conceder acción a la víctima indirecta por daño moral en el caso de muerte
a condición de que se acredite una relación de cercanía, parentesco con la víctima directa. Ósea el daño
moral se suele restringir en las víctimas indirectas al caso de muerte, y respecto de aquellos que tienen
un vínculo de cercanía con la persona fallecida.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Excepcionalmente se concede la indemnización del daño moral en caso de lesiones y no muerte; esto
cuando las lesiones son de tal entidad de manera tal que el tercero o la víctima indirecta se ve afectada
por la lesión provocada a la víctima directa. → Por ejemplo, como consecuencia de las lesiones
experimentadas por la víctima directa un hijo o la cónyuge se van a tener que avocar al cuidado de por
vida de la persona que ha experimentado la lesión. Aquí existe un daño moral que se reconoce por lesión
en cuanto esta persona se va a tener que hacer cargo de la invalidez de la otra.
¿Transmisibilidad de la acción de responsabilidad?: Este tema de acción de responsabilidad está en
estrecha relación con otro que veremos al caracterizar acciones de indemnización de perjuicios y que dice
relación con el carácter patrimonial de la acción de responsabilidad y específicamente de la
transmisibilidad o no de la acción.
Es decir, producido un delito o cuasidelito, causado el daño a una persona, la acción de esa persona si
fallece ¿se transmite a sus herederos? O bien, ¿el tercero puede ejercer una acción de responsabilidad en
cuanto es víctima indirecta, en cuanto él personalmente experimenta un daño?
▪ Aquí hay un gran problema: pues si existe transmisión de la acción y que además exista la posibilidad
de indemnización como víctima indirecta por el daño personal reflejo, lo que sucederá es una
acumulación de indemnizaciones. Entonces por eso, en el derecho comparado y nuestro sistema,
en la medida que permitimos la transmisibilidad limitamos la indemnización por rebote; o bien, en
la medida que impedimos la transmisibilidad de la acción concedemos la indemnización por rebote,
la idea es evitar una doble indemnización.
Dado el problema anterior, es que debemos analizar como resuelven los tribunales y así saber que
demandar; surgiendo la opción de demandar en lo principal y en subsidio la otra opción.
Sujeto pasivo, es decir ¿a quién se va a demandar?
- La regla general es el autor directo del daño y sus herederos, articulo 2316.
Artículo 2316 inciso primero: Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos (…)
- Hay una excepción; los casos de responsabilidad por el hecho ajeno; porque en este caso hay
responsabilidad y acción de responsabilidad no en contra del autor directo del daño, sino que hay
acción de responsabilidad en contra del tercero que responde por el hecho ajeno. El daño lo produce
el sujeto dependiente que está bajo situación de subordinación o dependencia, no el tercero
civilmente responsable. Sin embargo, la acción se puede dirigir en contra del tercero que no ocasionó
el daño.
¿Qué pasa con aquel que solo obtiene provecho del dolo ajeno?
Esa situación se contempla en el inciso segundo del 2316: “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”
Es un sujeto que no es ni autor ni cómplice y obtiene provecho del dolo de los otros; este es obligado
hasta concurrencia de lo que valga su provecho; Aquí se contempla una acción restitutoria para evitar el
enriquecimiento sin causa.
Pluralidad de sujetos pasivos:

• RG → 2317.
• Excepciones; artículos de la responsabilidad por el hecho de las cosas respecto de la ruina
del edificio y de las cosas que caen de la parte superior de un edificio; artículos 2323 i2
y 2328 i1; situaciones en que hay responsabilidad simplemente conjunta.

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

Ahora, hay un tema: “Si son varios y no estamos dentro de las excepciones de responsabilidad
simplemente conjunta ¿Qué es lo que pasa cuando hay solidaridad 2317?:” en esta situación puedo
demandar la indemnización de perjuicio a cualquiera de los que cometieron en conjunto un delito o
cuasidelito es decir no hay problema respecto a la obligación de la deuda. El problema está respecto de la
contribución a la deuda, pues el art 1522 es una norma de la responsabilidad contractual, y según ella en
la contribución a la deuda solamente van a participar aquellos quienes concierne el negocio para
determinar la parte que le correspondía en la deuda, es decir solamente los sujetos interesados.
Art 1522: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de
los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores
a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (…)”

Ahora si consideramos que no está dado únicamente para la responsabilidad contractual y es aplicable a
la responsabilidad extracontractual; acá tendríamos que determinar que la parte o cuota en la deuda va
a depender de la participación en el hecho ilícito; ósea va a depender del grado de participación que uno
de los coautores tenga en el delito o cuasidelito y conforme a ello podré determinar en qué cuota tendría
que contribuir a pagar la indemnización.
Existen otros criterios, que sigue Alessandri; dado que la ley no establece una regla y no es aplicable el
1522, y por consiguiente las cuotas debieran dividirse por partes iguales y dependiendo en el grado de
participación en el hecho ilícito.
La verdad es que el art 2330 cuando se refiere a la culpa de la víctima señala que “La apreciación del daño
está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.
Ósea la ley reconoce que nosotros podemos evaluar cuál es el grado de participación de uno y otro y en
base a ese grado de participación del que comete el delito o cuasidelito y por otro lado de la víctima,
podemos determinar una reducción de la indemnización y entonces ese mismo ejercicio podría hacerse
cuando son dos o más los que han cometido el delito o cuasidelito. Por tanto, podríamos estar en contra
de la posición de Alessandri que lisa y llanamente son por partes iguales, y decimos que no es así porque
podemos llegar a determinar el grado de contribución dependiendo del grado de participación en el delito
o cuasidelito.
Jueves 19 de noviembre:
Características de la acción indemnizatoria:
1. Es una acción personal:
¿Por qué es una acción personal? Porque se está ejerciendo un derecho personal, ya que se está
reclamando o exigiendo a otro una conducta como consecuencia de encontrarse obligado por un hecho
propio o la sola disposición de la ley. → Artículos 578, 1.437, 1.284 del CC.
En el fondo hay un derecho subjetivo personal y un deber jurídico y, por tanto, yo tengo un derecho
personal para reclamar a otro el cumplimiento de un deber jurídico, habiendo entre los sujetos un vínculo
abstracto entre ellos que está formado por el derecho personal.
Por tanto, es una acción personal para hacer efectivo derecho personal que se tiene para hacer efectiva
la acción indemnizatoria.
2. Es una acción mueble:
¿Por qué es una acción mueble? La acción será mueble porque, normalmente, el objeto de la
indemnización de perjuicios en el daño patrimonial será una cantidad de dinero. Con esto, el profesor no

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 Responsabilidad civil- Mujica.
Francisca Madrid

excluye o restringe el hecho de que la indemnización de perjuicios sea necesariamente compensatoria de

un daño producido, sino que también puede ser también satisfactiva, y en ese sentido se puede perseguir
la indemnización no a través de una cantidad de dinero, sino que en naturaleza como el daño moral.
Ahora, si no se persigue una cantidad de dinero, sino un hecho ¿Cómo sería la acción? ¿Mueble o
inmueble? La acción sería de carácter mueble, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 581 del CC al
señalar: “Los hechos que se deben se reputan muebles” (…)
3. Es una acción patrimonial:
Esto trae como consecuencias otras características, que a continuación se desarrollan. Estas
características son: Renunciable - Susceptible de transacción – Transferible – Transmisible - Prescriptible.
4. Es renunciable:
En cuanto es una acción patrimonial es renunciable, y en esto interesa mencionar claramente el art 12 CC.
- Art 12: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Cuando se plantea la renuncia, se está planteando un acto de disposición, y dicho acto se debe entender
como realizado con posterioridad al hecho que ha generado la responsabilidad. Cabe preguntarse ¿Qué
pasa con una renuncia o más bien con un acto de disposición anticipado? Aquí se está pensando, por
ejemplo, en las cláusulas modificatorios de responsabilidad, o en un acto de disposición unilateral
En materia de responsabilidad extracontractual ¿es posible pensar en un actuado entre el potencial autor
del daño y la potencial victima? Si se puede llegar eventualmente a un acuerdo, y ese acuerdo en principio
es licito siempre y cuando no se den las limitaciones que se vieron a propósito de las cláusulas
modificatorias de la responsabilidad; y esas limitaciones son: condonación del dolo futuro y no puede
significar la renuncia de derechos indisponibles o contra las personas.
5. Acción susceptible de transacción:
El que sea patrimonial determina que sea susceptible de transacción.
La transacción es un equivalente jurisdiccional, tiene como objetivo poner término a un litigio pendiente
o prevenir uno eventual. → Interesan los artículos Artículo 2446 del CC (def. transacción) y 2449
- 2449 cc: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito;
pero sin perjuicio de la acción criminal”

En esta norma última norma se establece que la acción de responsabilidad extracontractual puede ser
objeto de una transacción.
6. Es transferible:
Significa que se puede traspasar por actos entre vivos, es decir, yo puedo ceder la acción de
responsabilidad, pero aquí se suele hacer una distinción. Hay que distinguir, si la acción persigue la
obtención de la indemnización del daño patrimonial o persigue la indemnización del daño moral:
- Si persigue la patrimonial: no requiere comentario, está en mi patrimonio, es decir yo pretendo una
indemnización del daño patrimonial, lucro cesante y daño emergente, y puedo desprenderme de ella
y sacarla de mi patrimonio en beneficio de otro.
- Si persigue la moral: se podría discutir en orden a estimar ilícita la trasferencia de la acción en cuanto
persigue la indemnización del daño moral, porque supondría esta transferencia, esta sesión una
comercialización de daño moral, el daño que vulnera un derecho de la personalidad que uno sí puede

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considerar que está en el patrimonio y que cuando se produce el daño si bien es extrapatrimonial,
está sujeto a una valorización pecuniaria para el efecto de obtener un resarcimiento a través de la vía
patrimonial si no es posible en naturaleza. Eso, supondría una comercialización, una mercantilización
del daño moral, y aquí podemos encontrar objeciones en este sentido.
7. Es transmisible:
Consiste en que es susceptible de traspasar a través de la sucesión por causa de muerte.
Hay un tema ya enunciado, y es que hay que distinguir si la acción de responsabilidad que se ejerce es la
indemnización de los perjuicios sufridos por:

• La victima directa
• La victima indirecta
La que nos interesa para efectos de la transmisibilidad es la acción de responsabilidad que se ejerce
respecto de la indemnización de perjuicios de la víctima directa, no de las indirectas ¿Por qué? Porque ellas
van a ejercer la acción de responsabilidad por el daño que a ellas ha ocasionado el daño reflejo o rebote,
entonces ahí no hay tema de transmisión, ellos la tienen en vida y ello nadie lo duda.
Entonces para los efectos de la transmisibilidad, lo que interesa es la acción de la indemnización de la
víctima (directa), y en el caso en que la víctima fallezca si se puede trasmitir a sus herederos o no → norma
importante: art 2315 que se refiere a la indemnización patrimonial, y específicamente al daño en las cosas
o en los bienes, sean bienes corporales o incorporales “puede pedir esta indemnización no
solo el dueño de la cosa que ha sufrido el daño o sus HEREDEROS, sino que el
usufructuario, el…” ósea el dueño o poseedor y sus HEREDEROS, y entendamos también el titular
del derecho real y sus herederos, y entendamos también el titular del respectivo derecho personal y sus
herederos.
Ahora, el punto está con el daño moral, porque el daño patrimonial está claro, y así lo dice el art 2315;
ahora, ¿Cuál es el argumento que se da? el argumento que se da es que en el año 1855 el legislador no
estaba pensando en el daño moral, sino que este tipo de daño recién se inserta en la segunda mitad del
siglo XIX y con fuerza a partir del siglo XX.
Entonces surge la pregunta ¿qué pasa con el daño moral que experimenta la víctima directa?, es decir, “si
la victima directa fallece, ¿lo transmite? En el derecho contemporáneo prevalece la idea que la
indemnización del daño moral que sufre la víctima NO se transmite porque quien muere no podría
entenderse que hay un crédito después de su muerte, un crédito por su propia muerte se trataría en
definitiva de un crédito sin sujeto o de un derecho sin sujeto. Pero, uno también sabe que “el heredero es
el continuador de la persona del causante”, ello está bien, pero extender la idea de que los herederos
continúan con la persona del causante y sobre esa base extender la indemnización a los herederos del
daño moral, sería quizás extender inapropiadamente este principio.
Ahora, si se considera, como cierta doctrina lo postula, que la indemnización del daño moral tiene un
carácter punitivo, es decir, de castigo, si es así a lo mejor se podría encontrar por esa vía una justificación
de la transmisibilidad de la acción del daño moral porque independientemente de que aquí hay una acción
que se transmite del patrimonio del causante a sus herederos, aquí hay una sanción un castigo a aquel
que ha incurrido en delito o cuasidelito. Sin embargo, no todos los autores aceptan que sea de carácter
punitivo.
Problema de esta materia: No es tan injusto porque lo que está detrás de esto visualizado en la doctrina
y jurisprudencia, es un problema, y el problema es el de la acumulación de las indemnizaciones; es decir,
que se pretenda acumular del daño moral que correspondería al causante, a la víctima directa y a la
indemnización del daño moral que podría corresponder a los herederos en cuanto son víctimas indirectas

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y en consecuencia han experimentado un daño por rebote o reflejo, y el heredero podría obtener por dos
vías y ello supondría una indemnización doble que pugna con el rechazo del enriquecimiento sin causa.
Se podría decir que la transmisibilidad de la acción de indemnización del daño moral pierde su sentido
desde el momento en que existe la indemnización del daño moral reflejo, y al revés, que la transmisibilidad
del daño moral podría en cierta medida hacer perder un poco de sentido la indemnización del daño reflejo,
y la verdad es que esta idea está presente en la doctrina y jurisprudencia en general. Entonces, se puede
visualizar que la jurisprudencia en general y en los distintos OJ se han inclinado a decir que “en la medida
que restringen la indemnización del daño moral reflejo a la víctima indirecta abre la compuerta para
transmisibilidad del daño moral” y al revés en aquellos ordenamientos o jurisprudencia que limita o
excluye derechamente la transmisibilidad de la acción de indemnización del daño moral, permite la
indemnización del daño moral por reflejo, la idea es que de una u otra manera se evite una doble
indemnización.
Habría un argumento para preferir la indemnización del daño reflejo vs la transmisibilidad del daño moral,
¿por qué? Porque si se ponen las cartas en la indemnización del daño moral se permite por una parte
evitar que herederos sin vínculo de afecto y en definitiva sin un vínculo que pudiera justificar una
reparación del daño extrapatrimonial: se puedan beneficiar. Por otro lado, poner las cartas en la
indemnización del daño moral reflejo o por rebote podría evitar que aquellos que, teniendo con la víctima
un vínculo de afecto o un consorcio de vida, pero que no son herederos que para la legislación no cumplen
con el requisito de ser herederos, puedan por esta vía obtener una indemnización, tratamos de personas
que realmente resultan víctimas del daño que experimentó el fallecido, pero que no pueden aspirar a la
transmisibilidad del daño moral porque no son herederos, y en consecuencia si ellos acreditan el daño
moral por rebote sí la podrían obtener.
8. Es prescriptible:
Art 2332 “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro
años contados desde la perpetración del acto” → Esta norma señala que la prescripción de la
acción es de 4 años, pero ¿desde cuándo los cuento? Desde la perpetración del acto; Este art ha sido
discutido producto de la vaguedad de la expresión “perpetración del acto”, y con ello surgen 3 preguntas:
✓ ¿perpetración del acto significa desde que se ha producido el delito o cuasidelito?
✓ ¿perpetración del acto significa desde que se ha producido el daño?,
✓ ¿perpetración del acto significa desde que el daño se manifieste?
1º Originariamente, Arturo Alessandri (primer profesor con un tratado de la responsabilidad
extracontractual hasta que sale el tratado del profesor Enrique Barros), la doctrina y la jurisprudencia han
entendido que la prescripción se contaba desde que se comete el delito o cuasidelito, es decir, desde la
perpetración del acto. Hay una sentencia de la CS de 1922 que establece que “el lapso de tiempo para
prescribir estas acciones se cuenta como lo determina el art 2332 del CC desde la perpetración del acto,
ósea desde que se ha cometido el delito o cuasidelito de donde nace la obligación que se demanda”.
2º Pese a lo anterior, en el último tiempo y en sentencias más recientes, han dicho que la responsabilidad
no está completa si falta el daño, y por tanto mientras no haya daño, falta un elemento central de la
responsabilidad extracontractual, y por tanto NO nace la acción; con ello se podría presentar la situación
absurda que la responsabilidad se complete, se materialice con todos sus requisitos cuando la acción ya
está prescrita, por ejemplo: el delito se produjo 4 años atrás y el daño 4 años después y la acción ya está
prescrita → esta es la posición mayoritaria actual.
3º Pero, en tercer lugar, se puede ir más allá y sostener que no bastaría con que se produzca el daño, sino
que el plazo de prescripción debe comenzar a contar desde que ese daño se manifiesta para la víctima →
esto es bastante más justo y por otro lado, cumple mejor con la finalidad de la prescripción en general y

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particularmente de la prescripción extintiva que es una sanción para el titular de un derecho personal o
real que retarda indebidamente el ejercicio de sus derechos. Ahora, si yo no he conocido el daño por qué
me van a sancionar a través de la prescripción extintiva, entonces, si el objetivo de la prescripción es el de
sancionar a quien ha sido negligente con sus derechos, obviamente que en este caso ese argumento no
opera respecto de aquel que aún no conoce que tiene el derecho porque todavía no sabe que se ha
producido el daño. Ejemplo: daños que se producen en víctimas de un fraude que se viene a describir
tiempo después, se realizaron una serie de actos fraudulentos orientados a engañar a alguien como las
simulaciones y el perjudicado viene a conocer años después los actos jurídicos que le perjudicarían porque
por ejemplo sacaban del patrimonio de una persona determinados bienes. Pero, con ese criterio
estaremos hasta el fin de los tiempos ya que la víctima podría darse cuenta 30 años después, pero
encontramos un límite dado por la prescripción extraordinaria de 10 años.
Finalmente, están estas 3 posiciones, al profesor le parece correcta la tercera que es desde que el daño se
manifiesta para la víctima.
Por último, hay un tema que es muy discutido en doctrina y tiene que ver con la suspensión de la
prescripción:
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
En este tema hay discusión, hay normas respecto de la suspensión de la prescripción extintiva: art 2520
vinculado con el 2509.
Art 2520: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas Art. 1, Nº 90 en los números 1.º y 2.º del artículo 2509. /
Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el
inciso precedente”;→ ósea se suspende a favor de los menores, dementes, sordo o sordomudos… en
definitiva se suspende respecto de aquellos que no están en condiciones de poder ejercer la acción ya
que eso sería injusto, y se mencionan los 10 años, pero resulta que el artículo 2524 señala que “las
prescripciones de corto tiempo (ósea el caso de la acción por responsabilidad por
delito o cuasidelito ya que son 4 años) a que están sujetas las acciones especiales
que nacen de ciertos actos o contratos se mencionan en los títulos respectivos y
corren también respecto de toda persona, salvo que expresamente se establezca otra
regla” → ósea NO se suspenden la de corto tiempo (las menores de 5 años son de corto tiempo y ésta
es de 4.
Entonces, el 2520 señala que los casos del 1 y 2 del 2509 que se refiere a la prescripción adquisitiva, esas
se suspenden a favor de esas personas, pero esas son las prescripciones de LARGO TIEMPO, pero las de
corto tiempo como es la acción de indemnización de perjuicios de responsabilidad por delito o cuasidelito
NO debería suspenderse, sino que correr respecto de todos.
Hay fallos recientes de los tribunales que dicen que SÍ se suspende respecto de las personas que enumera
el art 2509 porque NO es aplicable el 2524 ya que este artículo se refería a acciones ESPECIALES que nacen
de ciertos actos o contratos, y resulta que el delito y el cuasidelito NO es un acto o contrato, sino que es
un hecho jurídico no voluntario ilícito, pero no es un acto o contrato, por tanto, no se le aplicaría el art
2524. → OJO, el art 2524 no se refiere a la suspensión, sino que se refiere a las acciones de corto tiempo
reguladas en los art precedente y dentro de ellos está el art 2523.
Art 2509: “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella,
si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas
siguientes:

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1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su
marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que
administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”
Fin análisis de la responsabilidad por delito o cuasidelito
UNIDAD IV: ANÁLISIS COMPARATIVO DE LOS ESTATUTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL
Recordando las primeras clases, se vio que hay dos estatutos de responsabilidad: responsabilidad llamada
contractual y la llamada extracontractual, con ello nos distanciamos de esa denominación tratando de
instalar la denominación de responsabilidad por incumplimiento de una obligación previa y la
responsabilidad por delito o cuasidelito
Parte importante de la doctrina llega a la conclusión que el estatuto general de la responsabilidad es el de
la extracontractual, por tanto, son aplicables las normas estudiadas en la última unidad. Esta conclusión
se llega por una aplicación de las normas del código civil francés, que en una parte se refiere a la
responsabilidad extracontractual (metiendo ahí toda aquella que no es por contrato) y a otro grupo de
normas a la responsabilidad contractual. Pero, en nuestro CC no está regulado de la misma forma que en
el código civil francés.
¿Cuál de estas normas se debería aplicar a ese estado intermedio que no está ni en los contratos ni en los
delitos ni cuasidelitos?, Se está pensando en las obligaciones legales y en los cuasicontratos ya que
quedarían tierra de nadie, ¿qué normas las aplico? Esto se verá al final, pero sí interesa decir que,
reconociendo estos dos grandes estatutos, dejar establecido que también hay quienes ven solo una
responsabilidad y no hacen esta distinción, señalando que la responsabilidad es la civil y todas provienen
de un hecho ilícito que puede ser un delito o cuasidelito o bien, el hecho ilícito del incumplimiento.
Diferencias entre os dos estatutos:
I. Primera diferencia:
Resp Contractual: hay una obligación previa de dar, hacer o no hacer entre dos sujetos de derecho
determinados. →Hay una relación jurídica obligacional previa.
Resp Extracontractual: no hay un vínculo previo. La responsabilidad se produce entre sujetos que en
principio están desvinculados y el vínculo nace a raíz del delito o cuasidelito, en términos tales que para
uno nace una obligación de indemnizar el daño que le ha provocado al otro
Consideraciones respecto esta primera diferencia:
+ Se traduce en que una es efecto de la obligación que ya existe y el otro es fuente de la obligación,
crea la obligación.
+ De esta distinción se desprenden otras, sin embargo, no hay que dejar de mencionar al menos la
posición de algunos autores que relativizan esta diferencia en el sentido de que tanto en una como en

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otra hay un incumplimiento, peor hay un incumplimiento de un deber general de cuidado. Ósea en las dos
se produce un daño, un perjuicio, en razón de que se vulnera un deber general de cuidado de no causarle
un daño a otro (se deja planteada la atenuación de esta diferencia, al profesor le parece que está bien,
peor que en un caso hay una relación jurídica obligacional PRECISA con sujetos de derecho
DETERMINADOS y en la otra NO).
II. Segunda diferencia que se deriva de la anterior, en cuanto a los requisitos:
Tienen un denominador común, es decir ambas tienen requisitos comunes, pero la resp contractual tiene
un requisito que la extracontractual no tiene
Resp Contractual: esta responsabilidad tiene un requisito que la extracontractual no tiene, y está en el art
1551 cc; dicho requisito es la MORA porque para que proceda la indemnización de perjuicios en materia
de responsabilidad contractual es necesario que haya existido un retardo y que este retardo se prolongue
más allá desde el momento en que interpele el acreedor al deudor en el sentido de que no está dispuesto
a soportar el retardo, y ello en las obligaciones de dar y hacer porque en las de no hacer NO hay mora
porque se produce la responsabilidad por la sola contravención de la obligación.
Resp Extracontractual: no opera el requisito de la mora, pues el autor del daño tiene la obligación de
indemnizar desde el momento en que ha incurrido en el delito o cuasidelito en la medida que este también
haya producido un daño.
III. Tercera diferencia, radica en materia probatoria:
Tener presente los siguientes artículos:
- Art 1668: “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá
el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en la deuda. / Si por el contrario, hay confusión
entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada
uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en
el crédito”
- Art 1547: graduación culpa, inc 3 “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega…”
Resp Contractual: la culpa se presume, por aplicación del 1547 y también del 1698, por tanto, acreditada
la obligación y no acreditada su extinción, si hay incumplimiento se presume que este es culpable y la
diligencia le corresponde a aquel que la alega.
Resp Extracontractual: la culpa se debe probar y se debe acreditar porque el delito y cuasidelito es fuente
de una obligación, e incumbe probar la obligación aquel que alega su existencia, y por tanto tengo que
acreditar todos los elementos de esa obligación.
En base a lo anterior, sabemos que hay una gran diferencia clara, pero que podemos ir viendo
atenuaciones, y estas atenuaciones las podemos identificar con una materia que vimos en las clases
anteriores y que son las presunciones de culpabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho
de las cosas; Entonces no es tan así, pero es claro que la norma gruesa es que la culpa se presume en una
y se prueba en la otra, pero en materia de responsabilidad extracontractual hay casos en que se presume
también, pero significa eso que ¿en responsabilidad contractual no hay excepciones?: en materia de la
perdida de la cosa debida, en los artículos 1670 y siguientes, en donde se establece que “siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido pro hecho o culpa suya”, pero en el fondo eso es
una presunción que va en la dirección precisamente de la presunción de culpa.

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Entonces en base a lo anterior hay que señalar una distinción importante para estos efectos que son las
obligaciones de medio y las obligaciones de resultado:
- Las de resultado: el deudor se obliga a obtener a favor del acreedor un determinado resultado, ósea,
el vendedor se obliga a entregar la cosa y el resultado es la cosa entregada, el comprador por su parte
se obliga a pagar el precio y el resultado es el precio pagado, y así con aquellas obligaciones que exigen
un resultado, una prestación cumplida.
- Las de medio: en donde no le puedo exigir al deudor una prestación, el objeto de una determinada
prestación, el hecho realizado, la cosa dada o la abstención no realizada, sino que lo que yo aspiro es
obtener un COMPORTAMIENTO ADECUADO del otro sujeto, un comportamiento debido. Ósea yo no
ofrezco un resultado, el medico no se obliga a sanar un paciente, el abogado litigante no se obliga a
ganar al juicio ya que ello depende de múltiples criterios, pero sí nos obligamos a desplegar nuestra
conducta de la mejor manera posible dentro de lo que no es debido en orden a obtener ese resultado,
pero no aseguramos ese resultado.
En definitiva, en las obligaciones de resultado rige claramente el art 1547 en donde la culpa se presume y
la diligencia la tiene que acreditar el deudor. Sin embargo, en las obligaciones de medio, el acreedor va a
tener que cumplir o satisfacer una carga probatoria amplia en el sentido no que la culpa se presume, sino
que el acreedor va a tener que acreditar que el deudor no desplegó la conducta debida, la diligencia
debida, y en consecuencia independientemente del resultado, siendo una obligación de medio, no
cumplió con la conducta que se había obligado a desplegar, y por su parte el deudor tendrá que acreditar
que sí desplego esa diligencia. Ósea en las obligaciones de medio se presenta este problema en que se va
a producir esta discusión entre acreedor y deudor en cuanto al grado de diligencia, y por tanto no partimos
de la base de una presunción de culpa como sí lo hacemos en las obligaciones de resultado, sino que hay
una carga probatoria también para el acreedor, entonces, en definitiva, en la resp contractual nos
encontramos con la atenuación de esta diferencia.
IV. Cuarta diferencia, en cuanto al elemento subjetivo culpa y específicamente en cuanto a la
configuración de la culpa:
Resp contractual: es clara la graduación de la culpa: grave, leve y levísima. La doctrina tradicional en este
tema planteaba una diferencia con la responsabilidad extracontractual, en cuanto en a extracontractual
no existe la graduación de culpa.
Resp Extracontractual: en cuanto en la responsabilidad extracontractual (o aquiliana) NO existe esta
graduación, y esto lleva a la siguiente consecuencia: “entonces yo respondo de toda culpa, de la grave,
leve y levísima, ósea todos los sujetos estamos sometidos al actuar del hombre juicioso en el manejo de
sus negocios importantes ya que si vamos a responder de todo grado de culpa, quiere decir que
respondemos de todo grado de diligencia incluso el del hombre juicioso en su negocios importantes, por
tanto, el estándar sería un alto grado de responsabilidad. Ello no cuadra con lo razonable con lo que es
justo, y por tanto, debería entenderse que el estándar en materia de responsabilidad extracontractual es
la CULPA LEVE del cuidado ordinario del buen padre de familia. “
Entonces, esta graduación de la culpa no se condice con lo señalado anteriormente en cuanto a que la
culpa se aprecia en abstracto, es decir, que la culpa se aprecia no en concreto de acuerdo a las
características individuales y particulares de cada sujeto, sino que conforme a un estándar de conducta y
ese estándar es el buen padre de familia. Esa exigencia no tendría sentido si vamos a pedir que se responda
de todo grado de culpa, estaríamos saltando la exigencia de que la culpa se debe apreciar en ABSTRACTO.
Además, si atendemos al artículo 44 el cual sostiene junto con la clasificación de los distintos grados de
culpa, sostiene en el inciso 3 “culpa o descuido sin otra clasificación significa culpa o descuido leve”.
Esta diferencia, la verdad es que NO es tan así, aquí NO hay una diferencia en el sentido de que la
graduación de la culpa en materia contractual sí se hace y en responsabilidad extracontractual no se hace,

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de manera que se respondería de todo tipo de culpa, ello no es así ya que en la extracontractual se
responde de la culpa mediana. Se puede incluso considerar que si bien, en materia de responsabilidad
contractual está muy claro los distintos grados de diligencia y culpa, en materia de responsabilidad
extracontractual también se puede graduar la culpa en el sentido de que a un sujeto le podemos exigir
más y a otro sujeto le podemos exigir menos, ¿cómo lo hacemos en materia de resp contractual? En base
al tipo de contrato que genera la obligación, pero ¿cómo hacemos eso en materia de responsabilidad
extracontractual? Mediante las circunstancias que rodean al delito o cuasidelito en el siguiente sentido:
si el delito o cuasidelito supone en la realización de una actividad riesgosa, uno debería entender que es
más alto el grado de diligencia el que desarrolla esa actividad riesgosa, él debe tener más cuidado a una
conducta orientada a no causar daño a otro, pero en el otro extremo, nos podemos encontrar con casos
en los que la víctima ósea el que experimenta el daño es quien resulta beneficiado, ya no el que realiza el
acto o cuasidelito por ejemplo a través de una actividad riesgosa, sino que el que resulta víctima y es el
caso del delito o cuasidelito que se incurre como consecuencia de haber actuado en rescate de otra
persona, ósea causo un daño al que rescato que es el que se ve beneficiado y yo por haberla rescatado le
he producido un daño, pareciera razonable que en ese caso no vamos a juzgar al sujeto pasivo con el rigor
o no le vamos a pedir la conducta debida con el rigor que le pediríamos a un sujeto en una situación
normal.
V. Quinta diferencia, necesidad de culpa para que exista la responsabilidad, ósea considerar que:
Resp Contractual: en esta materia es necesaria la culpa o el dolo para incurrir en ella.
Resp Extracontractual: no necesariamente es la culpa o el dolo, atribución de responsabilidad porque
existe la responsabilidad sin culpa que sería la responsabilidad estricta u objetiva.
Esta diferencia no es tan así tampoco porque en materia de responsabilidad contractual también hay
responsabilidad objetiva, es decir, el deudor responde independientemente que haya habido culpa o dolo
y debe indemnizar perjuicios igual, ¿cuándo ocurre eso? En las obligaciones de GARANTÍA que concurren
en los contratos onerosos, ejemplo: contrato de compraventa la obligación de saneamiento de los vicios
redhibitorios, los vicios ocultos que tenga la cosa; esa obligación de indemnizar no exige culpa ni dolo,
sino que se tiene por la sola circunstancia por vender una cosa que tiene vicios ocultos, no debo acreditar
la culpa en este caso, siempre que no pida dejar sin efecto el contrato por la magnitud de los vicios, art
1824, y el saneamiento de la cosa vendida está regulada en los artículos 1827 y sig. Lo mismo que el
arrendador en los artículos 1827 y siguientes tiene la obligación de mantener la cosa en el estado en que
se entregó en arrendamiento, y esa es una obligación que tiene que cumplir el arrendador
independientemente de que haya culpa. De manera tal que en materia contractual también hay
responsabilidad objetiva o sin culpa.
VI. Sexta diferencia, extensión de la reparación
Resp Contractual: opera el artículo 1558 de acuerdo al cual el deudor es responsable de los perjuicios
directos y previstos, y es responsable de los perjuicios directos imprevistos en la medida que haya
incurrido en dolo o culpa grave. De manera que el deudor que no incurre en culpa grave o dolo, sino que
leve o levísima solo responde de los previstos.
Resp Extracontractual: se sostiene que se responde de todos los perjuicios, previstos o imprevistos porque
en definitiva esta norma 1558 se aplicaría solamente a la responsabilidad contractual. Y, en segundo lugar,
se sostiene que es más extensa la reparación en materia de responsabilidad extracontractual vs
contractual, no solo porque se responde de todos los perjuicios previstos e imprevistos, sino que también
porque se responde del daño moral, en el sentido que en materia contractual no se respondería del daño
moral, y en materia extracontractual sí, es decir, se lograría a través de la responsabilidad extracontractual
una indemnización más completa más integra.

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Esta diferencia tampoco es tan así:

- Primero por la indemnización del daño moral ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia lo han
venido aceptando también en materia de responsabilidad contractual pues no cabe duda de que en
esta responsabilidad también se indemniza en la medida de que se cumplan con todos los requisitos,
y;
- En segundo lugar, en orden al artículo 1.558 del CC. Si bien este artículo podría no ser aplicable a los
delitos o cuasidelitos, y en este sentido en materia de responsabilidad extracontractual no se
respondería de los perjuicios imprevistos, sino que solo se respondería de los perjuicios previstos.
Esto está basado en que la culpa se refiere a lo previsible solamente, ya que solo se puede actuar de
forma prudente respecto de lo que se puede prever, de manera que no sería efectivo que en materia
de responsabilidad extracontractual se responde los perjuicios previstos e imprevistos, dado que no
se aplica el artículo 1.558 y se responde de todo daño. Se debe entender que se responde de los
perjuicios previstos, dado que solo se responde de los perjuicios previstos.

VII. Séptima diferencia, en cuanto a la pluralidad de obligados: ¿qué pasa cuando hay una obligación
con sujeto plural?
Resp Contractual: la RG es que las obligaciones sean simplemente conjuntas, es decir, que cada uno
responda de su parte o cuota de la deuda.
Resp Extracontractual: la regla está dada en el art 2317 el que dispone si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, ósea esto es aplicable al delito o cuasidelito, haya dolo o haya
culpa. → Lo que pasa es que el inciso 2 contempla un algo súper relevante que, si bien está dentro de los
artículos de la responsabilidad por delito o cuasidelito, pero le es aplicable a la responsabilidad contractual
y señala “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria
del presente inciso”; es decir, incluye a todo fraude o dolo a la responsabilidad contractual o bien,
todo fraude o dolo en el vicio del consentimiento, por ejemplo. Entonces, la regla en cuanto a delito y
cuasidelito es que todos generan acción solidaria, este es un caso de acción solidaria establecido en la ley.
Sin embargo, hay excepciones en materia de resp extracontractual, en donde la obligación es simplemente
conjunta:
- Caso del daño provocado por la ruina de un edificio o por las cosas que caen de la parte superior de
un edificio (art 2317).
- En esta séptima diferencia es bastante clara y no hay atenuación.

VIII. Octava diferencia, respecto de la capacidad:

Resp Contractual: la capacidad en lo que se refiere a la edad dada por los 18 años, se es capaz a los 18
años.
Resp Extracontractual: es más amplia, la capacidad en esta materia se alcanza antes, es decir, se es capaz
cumplido los 7 años, y se es incapaz solamente en la medida que habiendo cumplido 7 años y teniendo
menos de 16 se hubiere actuado sin descernimiento, solo en ese caso es incapaz, pero desde los 7 en
adelante se es capaz para incurrir en delito o cuasidelito.
Explicación: ya que para discernir lo que está bien de lo que están al se adquiere antes que la madurez y
la experiencia necesaria para actuar en la vida de los negocios, ósea es más fácil percibir si está bien o mal
lo que estoy haciendo vs si está bien o no celebrar un AJ o no.

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Finalmente, nos referimos a las otras causales de incapacidad, ya que nos referimos a la edad, pero
también hay otras. → Por ejemplo, no corre la incapacidad en la responsabilidad extracontractual la
situación del disipador declarado en interdicción ya que ese es incapaz de celebrar AJ, pero el disipador
declarado en interdicción es totalmente capaz en materia de delitos y cuasidelitos.
IX. Novena diferencia: prescripción:
Resp Contractual: El plazo de prescripción extintiva ordinaria es de 5 años contados desde que la
obligación se hizo exigible.
Resp Extracontractual: El plazo de prescripción de las acciones es de 4 años contados según las distintas
posiciones analizadas.
Adicionalmente, algunos, podrían considerar una última diferencia (en razón de aquellos que sostienen
que el 2425 no se refiere a la acción por responsabilidad por delito o cuasidelito), respecto de la
suspensión de la prescripción:
Por último, en este sentido se podría (solo para algunos) plantear que hay una diferencia en la suspensión
de la prescripción. En materia de responsabilidad extracontractual no se suspende en favor de nadie,
mientras que en cuanto la prescripción de largo tiempo en responsabilidad contractual se suspende. Aquí
está la interpretación de quienes sostienen que el artículo 2.425 del cc, no se refiere a la acción de
responsabilidad extracontractual. En síntesis, lo que se puede apreciar de lo señalado es que hay
diferencias rotundas y claras, en cambio hay otras que no son tan claras admitiendo ciertas atenuantes.
En síntesis, lo que se puede apreciar es que diferencias claras y hay otras que no son tan claras ya que
admiten atenuaciones
CONCURSO U OPCION DE RESPONSABILIDAD
Denominado también pro algunos el “cúmulo de responsabilidades”, pero al profesor le parece más
correcta la denominación del título.
El tema es el siguiente: tenemos claros los dos sistemas de responsabilidad, el contractual y el
extracontractual. El problema que nos interesa abordar ahora: es saber si producto de un mismo hecho
se puede entender configurado un incumplimiento y un delito o cuasidelito, y en consecuencia que
queden planteadas la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, es decir, que por
un mismo hecho puedan coexistir los estatutos de la responsabilidad contractual y extracontractual, y
siendo así si en ese escenario el acreedor puede optar por uno u otro régimen de responsabilidad.
Ejemplos de si la víctima ¿puede optar si recurre a las normas de la responsabilidad contractual o a las
normas de la responsabilidad extracontractual?
- Responsabilidad del médico: el medico producto de un contrato celebrado con su paciente, en una
operación produce un daño a su paciente por una negligencia. Aquí se puede entender que ahí está
el tema de la responsabilidad contractual. Sin embargo, también podría entenderse que hay un delito
o cuasidelito en el sentido de que hay un hecho ilícito culpable o doloso que produce daño a otro.
Entonces, la víctima, el paciente ¿puede optar?
- Contrato de transporte: tomo un bus para dirigirme al sur y como consecuencia de un accidente
resulto con serias lesiones corporales y finalmente quedo inválido por el resto de mi vida. Un mismo
hecho, un accidente automovilístico, ese mismo accidente respecto de los pasajeros del bus hay un
contrato, pero hay un hecho ilícito que es el delito o cuasidelito + infecciones a leyes, y culpa
infraccional, el pasajero ¿puede optar?, está claro que, el tercero que chocó al bus o al peatón que
atropella el bus, ese no tiene más opciones que la resp extracontractual por delito o cuasidelito
porque no hay ningún contrato, pero es distinta la situación del sujeto que va dentro del bus.

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Francisca Madrid

Interesa pulir el tema, y obviamente aquí no nos estamos refiriendo a que podamos ACUMULAR la
responsabilidad contractual y la extracontractual ósea demandar por uno y por otro, y finalmente obtener
indemnización por los dos lados, ya que ello supondría enriquecimiento sin causa, y ya vimos que uno de
los requisitos del daño es que el daño no haya sido reparado, por eso en este título no se pone el cumulo
de responsabilidad porque el cumulo no está en discusión, la responsabilidades NO se acumulan.
Pero tampoco es el caso en que por hechos DISTINTOS se genere una resp contractual y una
extracontractual que sí proceden las dos, por ejemplo → suponer que tenemos a un arrendador y a un
arrendatario, el arrendatario no cumple con el pago de sus rentas y lleva muchos meses sin pagarle la
renta, está incumpliendo el contrato de arrendamiento que una de sus obligaciones es pagar la renta y
supongamos que como consecuencia de una discusión presencial entre ambos, y producto de la violencia
del arrendatario el arrendador sufre una agresión que lo deja con un ojo con problemas de visión. Aquí
nadie duda que por un lado está la responsabilidad contractual y que, por otro lado, está la res
extracontractual por la lesión, con ello tampoco tengo dudas de que voy a obtener la indemnización
porque no me han pagado las rentas y que voy a obtener la indemnización por el otro lado; por el
contrario, aquí el tema va por; si el accidenten del médico, el accidente del bus; pueden dar origen a las
dos responsabilidades y la víctima puede escoger, y con ello surge la pregunta ¿qué importancia tiene
que escoja o no escoja? Tiene mucha importancia y por ello estudiamos previamente las diferencias entre
ambos estatutos. Por ejemplo: en materia de responsabilidad contractual la culpa se presume en
principio, no así en materia de res extracontractual, ahora que la ley me asista como víctima estableciendo
una serie de presunciones está bien, pero yo podría decir por ejemplo en la prescripción que me conviene
la responsabilidad contractual porque resulta que en esta materia la prescripción de la acción comienza a
correr desde que la acción se ha hecho exigible, y también podría ser que si sigo las normas de la resp
contractual mi acción esté prescrita, y si sigo las normas de la responsabilidad extracontractual, y sigo
específicamente aquella doctrina según la cual la prescripción se comienza a contar desde que se produce
el daño o incluso desde el momento en que el daño se manifiesta, entonces, parece que podría
convenirme más las reglas de la resp extracontractual.
También, alguien podría sostener que en materia de responsabilidad contractual yo respondo de la culpa
grave, y por el otro lado, como hay algunos autores que señalan que en materia de resp extracontractual
se respondería de todo tipo de culpa y me convendría la contractual en ese caso.
¿Qué pasa en ese caso? - ¿Cómo se ha resulto?
El tema se ha resuelto por la doctrina y en general en los tribunales también, en orden a que NO existe la
opción de responsabilidad cuando se dan estas situaciones.
Es decir, si se ha celebrado un contrato yo no puedo optar por normas de la responsabilidad
extracontractual ¿por qué? Porque lo pactado obliga, pacta sunt servanda, (art 1545), por tanto, yo no
solo me obligo a la prestación de lo debido, sino que me obligo a todo lo que en el contrato se estableció
y al régimen supletorio de ese contrato porque yo celebré ese contrato conociendo esas normas y hay
que recordar que la ley sobre efectos retroactivos de las leyes señala que “en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración”.
Entonces, resulta que yo no puedo llegar y dejar de lado las normas del contrato y optar por las normas
de la responsabilidad extracontractual, es más, podría ser que en el contrato hayamos pactado una
cláusula modificatoria de responsabilidad en la que yo me hice responsable de una culpa más baja de la
que me correspondía porque era un contrato gratuito el cual solo tenía beneficio para el deudor y yo debía
haber respondido con la culpa levísima, pero mediante la cláusula bajamos la culpa a la culpa leve o grave,
la otra parte ¿podría desconocer esa norma? Y, en consecuencia, recurrir a las normas de la resp
extracontractual y ¿hacerme responsable de todo tipo del culpa?, o al menos ¿de la leve? Entonces, el
principio es que NO CABE la opción, sí cabría la opción en el caso de que las partes lo hubieran acordado

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en ese caso lo pactado obliga y se aplicaría el mismo principio, y también cuando el incumplimiento
significa un delito penal cuando en el incumplimiento hay un ilícito penal y en ese caso se ha reconocido
que también se puede optar.
Análisis del problema:
Se dijo que en general en nuestro OJ y en nuestra jurisprudencia no se acepta la opción, salvo las
excepciones ya mencionadas, pero en el derecho comparado se tiende a considerar la opción de
responsabilidad, y para estos efectos, se suele distinguir entre: lo que es la voluntad expresa y lo que es
la voluntad implícita.
o Voluntad expresa: lo que expresamente, ósea en términos directos y explícitos nosotros
acordamos. En este ámbito, la verdad es que nadie puede dudar que, si hemos acordado que yo
responderé de la culpa grave y no de la levísima, o que yo no responderé del CF, todas las
cláusulas que podamos acordar, indudablemente ahí no va a caber la opción de responsabilidad.
Pero, hay una zona gris o una zona intermedia que nos podría plantear dudas en los casos de voluntad
implícita:
o Voluntad implícita: consiste en donde no hemos acordado nada entonces, en este caso operan
las normas supletorias del CC, y en este sentido, artículo 1444 y la misma ley sobre efectos
retroactivos de las leyes, y también el art 1546 sobre la buena fe que señala la buena fe objetiva
“los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o costumbre pertenecen a
ella”. Aquí viene el punto: si operan las normas supletorias, ¿esas normas supletorias deben ser
las de la responsabilidad contractual y no las de la extracontractual? Ya que las partes no han
dicho expresamente cuál es el régimen que ellas quieren. Obviamente, quien celebra un contrato
acepta todas las normas de derecho dispositivo o las normas supletorias referentes al respectivo
contrato, eso es así y se aplican las normas referentes al derecho de los contratos, y en particular
en un contrato de compraventa se aplicaran las normas del respectivo contrato de compraventas
por ejemplo, y en principio la voluntad implícita de quienes convienen en un contrato sería excluir
la aplicación de las normas de la resp aquiliana o por delito o cuasidelito. Pero, esta posición es
la de la doctrina francesa y la doctrina más influyente en nuestro país; ósea no solo en cuanto a
lo pactado expresamente, sino que también cuando no se ha manifestado una voluntad expresa
y corresponde aplicar las normas supletorias, éstas serán las del régimen de resp contractual
porque en principio vamos a querer aplicar las normas del contrato de compraventa, del contrato
de arrendamiento, etc.
Sin embargo, hay quienes se preguntan ¿por qué hay que entender que las normas supletorias van a ser
la de la responsabilidad contractual, y por qué no se podría entender que los sujetos quieren recurrir a las
normas aplicables según ellos en la generalidad de las situaciones de los sujetos de derechos? Es decir
¿Por qué no se aplicarán las normas que sancionan toda aquella conducta que no respete un deber de
cuidado orientado a no dañar a otro que son las normas de la responsabilidad extracontractual? → Ellos
parten de la base que las normas comunes o generales son de la responsabilidad extracontractual, y por
lo tanto hay que aplicar la norma de forma supletoria en forma general a todos, y que se aplique la
responsabilidad contractual solo en aquellos casos en que se acordó expresamente que se aplicaría ella.
Entonces, esta posición sostiene (que no es la mayoritaria en chile) que, si hay que aplicar unas normas
de forma supletoria, apliquemos aquellas normas que disponen deberes generales de cuidado respecto
de los sujetos que viven en sociedad, y démosle la opción al menos a las partes a poder optar a las partes
por esas normas; este régimen rige en el derecho alemán, español e Italiano.

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Posición de nuestra jurisprudencia: en términos generales se sigue por lo que es el rechazo de la opción
de responsabilidad, es decir, hay que respetar el contrato, 1545, y corresponde aplicar la ley del contrato
y las normas supletorias de la res contractual. Sin embargo, hay jurisprudencia en casos particulares como
lo es en la responsabilidad médica, por ejemplo, que reconocen la posibilidad del paciente de poder elegir
el estatuto de responsabilidad por el cual se quieren regir, lo mismo se ha reconocido en materia de
contrato de transporte, ósea se permite a la víctima, al paciente y a la persona que sufrió un accidente en
bus o en avión poder optar por el régimen de responsabilidad.
¿CUÁL ES EL RÉGIMEN COMÚN?
Como ya es sabido, se tienen dos regímenes: 1). Régimen de responsabilidad por incumplimiento de un
contrato y 2). Régimen de responsabilidad por un delito o cuasidelito
Sin embargo, hay obligaciones que están entremedio que son las obligaciones: Legales, y las emanadas de
los cuasicontratos, y estas obligaciones ¿por cuáles reglas se van a regir?
La doctrina tradicional en nuestro país ha sostenido que las reglas comunes o generales son las de la
responsabilidad CONTRACTUAL, las normas del título 12 del CC. Esta posición es la común.
Pese a lo anterior, a juicio del profesor, la posición anterior, en la actualidad ya no es la mayoritaria, ya
que la mayoritaria tiende a señalar que la responsabilidad común o general es la responsabilidad
extracontractual y ¿por qué sería la responsabilidad general en el cumplimiento de una obligación legal
por ejemplo? Se dice que dentro de las normas que regulan obligaciones legales como por ejemplo la
obligación de dar alimentos, las obligaciones que tiene un representante legal, y las normas que, dentro
de los cuasicontratos, la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, la comunidad; Hay muchas normas que
dentro de éstas se refieren a las normas de la resp contractual, como por ejemplo:
+ Art 256: “El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del
hijo, hasta de la culpa leve…”; → la culpa leve es un grado dentro de la graduación de la culpa
que se hace en materia de responsabilidad contractual y no en materia de responsabilidad
extracontractual, por tanto, si el representante legal de un hijo responde hasta la culpa leve es porque se
está pensando en régimen de la responsabilidad contractual.
Art 391: “El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se
extiende hasta la culpa leve inclusive”; → ósea pareciera que el código hace llamados a la resp
contractual a propósito de las obligaciones legales, y también a propósito de las obligaciones
cuasicontractuales como el art 2308;
Art 2308: “Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y
es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y
negocios comunes” (esto lo vimos cuando estudiamos la copropiedad).
Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que el régimen de derecho común en materia de
responsabilidad es el de la RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL y, en consecuencia, las normas legales
y los cuasicontratos o las obligaciones que emanan de los cuasicontratos deberían quedar regidas por las
reglas de la responsabilidad por delito o cuasidelito. Se sostiene que, las reglas comunes deberían ser las
reglas de la responsabilidad extracontractual porque:
º La responsabilidad contractual está limitada a ciertas circunstancias particulares, es decir, a
situaciones en los que los sujetos están vinculados previamente en razón de un acuerdo de voluntades, y
la generalidad de las situaciones y relaciones de los sujetos que viven en sociedad no es esa, sino que en

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la generalidad de los sujetos en la relación de día a día se aplica la necesidad que se tiene respecto de los
otros sujetos en orden a no causar daño. →Al profesor le parece que este argumento NO sirve, no es
válido porque: el reconocer cuales son las normas que generalmente se aplican a los sujetos en sociedad
no quiere decir que ese debería ser el estatuto en general. Por tanto a juicio del profesor no es válido,
porque el reconocer cual son las normas que generalmente se aplican a los sujetos en sociedad no quiere
decir que el estatuto que rige a los que no están vinculados por un contrato sea una responsabilidad
extracontractual.
Lo anterior en el sentido de que si bien la generalidad de los sujetos no nos encontramos vinculados por
un contrato, eso no quiere decir que el estatuto que rige las relaciones de quienes no nos encontramos
vinculados sea el régimen común aplicable a toda la responsabilidad, salvo la que emana de un contrato;
porque cuando yo me pregunto cuál es el régimen común me pregunto ¿qué régimen debo aplicar a las
obligaciones que NO son las emanadas de un delito o cuasidelito, es decir, a las legales y a las emanadas
del cuasicontrato o en definitiva del rechazo al enriquecimiento sin causa?, es decir, a esas obligaciones a
la obligación de dar alimento a las obligaciones tributarias, a las obligaciones de tutores o curadores como
representantes legales, le aplicare las normas por delito y cuasidelito porque son las normas generales de
las personas que viven en sociedad?, y respecto del agente oficioso que actúa como mandatario sin serlo,
¿le aplicaré las reglas del delito y cuasidelito en lugar de las reglas del contrato de mandato?, al profesor
le parece que eso no es correcto, sino que se debe hacer una distinción:
*OBLIGACIONES LEGALES: alimentos, obligación tributaria, etc. El hecho de que haya una obligación
previa cambia rotundamente el escenario ya que ello somete a la necesidad de aplicar las reglas de la
responsabilidad contractual porque como hay una obligación previa se desencadena todo un régimen
jurídico partiendo por la mora y todas las otras instituciones que no están en la responsabilidad
extracontractual.
Por otra parte, cuando hay obligación legal se da la situación de una obligación primera y de una obligación
secundaria, en el sentido de que la obligación primaria es la obligación de dar lo que se debe, y la
secundaría sería que en el caso de que yo no dé lo que debo dé una cantidad de dinero. Por lo demás, en
las obligaciones legales existe el cumplimiento por naturaleza, y ello no existe en materia de delitos o
cuasidelitos, ósea en materia de responsabilidad legal está la posibilidad de cumplir en naturaleza ósea
dar, hacer o no hacer lo que la ley me obliga a dar, hacer o no hacer, y si no lo hago viene la indemnización.
→ Este argumento es súper potente, pero quienes sostienen que la RG es la responsabilidad
extracontractual sostienen que habiendo una responsabilidad legal, la responsabilidad por
incumplimiento de esa obligación legal se debe construir o se debe materializar en base a las reglas de la
responsabilidad extracontractual porque resulta ser más semejante la situación que se da cuando un
sujeto tiene una obligación que no ha contraído voluntariamente sino que está impuesta por la ley con
otro sujeto; ese escenario es más parecido al de la resp extracontractual que al de la responsabilidad
contractual, la ausencia de un contrato, la ausencia de un acuerdo de voluntades, de manera tal que se
sigue de esto que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales debe ser construida por
CRITERIOS TÍPICOS DE LA RESP POR DELITO O CUASIDELITO, es más fuerte la similitud o analogía impuesta
por el derecho que la impuesta por el contrato.
*REGLAS CUASICONTRACTUALES: aquí es diferente porque incluso quienes sostienen que el
régimen común es el de la responsabilidad extracontractual, aquí no hay como porque incluso lo
explicamos en su momento en donde se genera en el derecho romano para darle nombre a un conjunto
de situaciones en las que no hay contrato, pero hay una obligación que nace “como de un contrato”, y así
tenemos la obligación del agente oficioso que nace como la obligación del mandatario en el mandato,
también la obligación en el caso del pago de lo no debido de devolver lo pagado como en el contrato de
mutuo, y lo mismo en el caso del contrato de comunidad, todas van en la dirección en donde no hay
contrato de sociedad, pero hay una situación entre dos o más sujetos respecto de un bien común, no hay
sociedad, no hay personas jurídicas, pero hay una situación que se asemeja más al contrato de sociedad,

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hay una situación que se asemeja más al mandato, hay una situación que se asemeja más a la situación
del mandato, por tanto, resulta que la analogía en este caso es más clara con el régimen de la
responsabilidad contractual que con el régimen de la responsabilidad extracontractual.
En síntesis, la doctrina está dividida:
- Hay quienes sostienen que la RG es la responsabilidad extracontractual, y al profesor le parece que
por lo menos en materia de cuasicontrato no es tan fácil sostener aquello de manera que es difícil
tomar opción por una u otra posición porque si bien es verdad que en las obligaciones legales hay un
cierto parecido más a la responsabilidad por delito o cuasidelito que al régimen de la resp contractual,
hay que considerar que una obligación previa y eso marca una diferencia importante.
Al profesor le parece que el régimen común es el de la responsabilidad CONTRACTUAL, entendiendo
como régimen común como aquel aplicable a todas las obligaciones que no sean por delito o
cuasidelito que serían las obligaciones legales, contractuales y las cuasicontractuales, y las emanadas
de otras fuentes; Lo que no quiere decir que las reglas por delito o cuasidelito sean aplicables en la
mayoría de las situaciones o en la mayoría de los casos porque dicen relación con situaciones que no
están reguladas previamente entre los sujetos que resultan vinculados por una obligación, pero eso
es un tema de la generalidad, NO de que esas normas sean las que generalmente deben aplicarse a
las obligaciones legales o cuasicontractuales.

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