Derecho: Revista Jurídica

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Revista Jurídica
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Derecho
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Universidad Mayor de San Andrés Carrera de Derecho
15
ISSN: 2413-2810
Foto: Jose Miguel Torrez Tiñini iist.revistajurídica@gmail.com
Instituto de Investigaciones,
Seminarios y Tesis
Revista Jurídica
Revista Jurídica
Instituto de La Paz Volumen Número Julio ISSN Páginas 200
Derecho 2021
Investigaciones, Bolivia 10 15 Diciembre 2413-2810 1-270 ejemplares
UMSA
Seminarios y Tesis
Revista Jurídica
Derecho
ISSN 2413 - 2810
Publicación de la Carrera de Derecho
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 - 2810, Volumen 10, Nro. 15
Julio - Diciembre, 2021
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS Y TESIS

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UMSA
REVISTA JURÍDICA DERECHO

VOLUMEN 10, Nro. 15

ISSN 2413 - 2810
Publicación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis

UMSA - BOLIVIA
Depósito Legal: 4-3-14-16 PO

3
Periodicidad: Semestral
Volumen 10
Revista Jurídica N° 15
DIRECCIÓN:
Julio – Diciembre de 2021
Universidad Mayor de San Andrés
UMSA
Carrera Derecho
Instituto de Investigaciones, Seminarios

y Tesis
La Paz - Bolivia
Calle Loayza (entre Obispo Cárdenas
y Juan de la Riva) Cuarto Piso de la
Carrera de Derecho
Teléfono: (591)-2-2204218 Int. 146

DISTRIBUCIÓN GRATUITA
PROHIBIDA SU VENTA Correo: iist.revistajuridica@gmail.com
La Paz - Bolivia
REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
ISSN 2413 - 2810, Volumen 10, Nro. 15 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Higher University of San Andres
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Carrera Derecho
Faculty of Law and Political Science
The Law Department
Revista Jurídica Derecho. Publicación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
ISSN: 2413 – 2810/Vol. 10 Nº 15 julio – diciembre de 2021
Periodicidad: Semestral
Law Journal
Publication of the Institute for Research, Seminars and Thesis
ISSN: 2413 - 2810
No. 15. July – December 2021
EDITORES DE ESTE NÚMERO

Dr. Farit Limbert Rojas Tudela, PhD.
Director Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Universidad Mayor de San Andrés UMSA
Director of the Institute For Research, Seminars and Thesis
The Law Department
4 faritrojas@gmail.com
MSc. Boris Wilson Arias Lopez

Docente Investigador de la Carrera de Derecho
Research Professor of the Law Degree
University of San Andrés
borisito55@hotmail.com
CO-EDITOR
Dr. Alejandro Mauricio Estrada Gulberti
Instituto de Investigaciones,
Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Institute For Research, Seminars and Thesis
The Law Department
almaegu@gmail.com
COORDINADORA DE CONSULTAS A PARES EVALUADORES

Doris Canqui Tapia
Asistente del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
canquitapiadoris@gmail.com
Comité Editorial
Editorial Staff
Dr. Farit Rojas Tudela, PhD.

Higher University of San Andrés
Dr. Marco Antonio Saavedra Mogro, PhD.

Dra. Karina Ingrid Medinaceli Díaz, PhD.

Dr. Osmar Sotomayor Terceros, PhD.

MSc. Jorge Omar Mostajo Barrios

5
MSc. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza

MSc. Boris Wilson Arias López

MSc. Marcelo Silva Mollinedo

MSc. Juan David Alarcón Morales

Comité Científico
Scientific Staff
Dr. Fernando Carbajo Cascón, PhD.

Universidad de Salamanca
University of Salamanca
Dr. Faustino José Martínez Martínez, PhD.

Universidad Complutense de Madrid
Complutense University of Madrid
Dr. Roberto Viciano Pastor, PhD.

Universidad de Valencia
University of Valencia
Dr. Rubén Martínez Dalmau, PhD.

Universidad de Valencia
University of Valencia
Dr. Giovanni Battista Ratti

6 Universidad de Genova
University of Genova
Dra. Silvia Bagni, PhD.

Universidad de Bolonia
University of Bolonia
Dr. Horacio Javier Etchichury

Universidad Nacional de Cordova
National University of Cordova
Dr. Eric Tremolada Álvarez, PhD.

Universidad Externado de Colombia
Externship University of Colombia
Dr. Bernardo Vela Orbegozo, PhD.

Externship University of Colombia
Dra. Judith Josefina Hernandez García

Universidad de la Costa,
La Costa University
Dr. Omar Huertas Díaz, PhD.

Universidad Nacional de Colombia
National University of Colombia
Dr. Camilo Alberto Borrero García, PhD.

Universidad Nacional de Colombia
National University of Colombia
Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, PhD.

Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla
Institute of Legal Sciences of Puebla
Dr. César Montaño Galarza

Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador)
Simón Bolívar Andean University
Dr. José A. Nuñez Ochoa

Universidad Anáhuac México
University Anáhuac México
Dr. Fernando Edgar Nuñez Jiménez, PhD. 7

Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra
University of Santa Cruz
Comité de Pares Evaluadores

Evaluador Committe
Dr. Ricardo Basilico,PhD.

Universidad John F. Kennedy, Argentina
John F. Kennedy University, Argentina
Dr. Johann Franz Fernando Santiago Dueñas, PhD.

Universidad Nacional de Huancavelica, Peru
National University of Huancavelica, Peru
Dr. Alejandro de la Fuente Alonzo, PhD.

Universidad Veracruzana, México
Veracruzana University, México
Dr. Martín Gonzales Orus, PhD.

Universidad de Salamanca
University of Salamanca
Dra. Carolina Restrepo Munera, PhD.

Universidad UNAULA, Medellín
University of Medellín UNAULA
Dr. Iván Lázaro Sánchez, PhD.

Federación Mexicana de Colegios de Abogados, A.C. IIJyC
Mexican Federation of Bar Associations, A.C. IIJyC
Dr. Luciano Damián Laisé, PhD.

Universidad de La Sabana, Colombia
University of Colombia
Dr. Juan Manuel Avila Silva

Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México
Autonomous University of the State of Morelos, México
8 Dra. Anahiby Becerril, PhD.

Universidad Nacional Autónoma de México, México
National Autonomous University of México, México
MSc. Christian Benítez Núñez

Universidad Autónoma del Estado de Morelos
Autonomous University of State of Morelos
MSc. Edgar Athzel Carmona Arias

MSc. Filiberto Eduardo R. Manrique Molina

MSc. Fabiola Geoffroy Veiga Corte Real

Universidade de Brasilia, UnB, Brasilia, Brasil
University of Brasilia, UnB, Brasilia, Brasil
MSc. Héctor Guillermo Campbell Araujo

Universidad de Sonora, México
University of Sonora, México
MSc. Leonardo Villafuerte Philippsborn

Universidad Católica Boliviana San Pablo
San Pablo Bolivian Catholic University
MSc. Ivette Brenda Miranda Parra

Universidad Católica Boliviana San Pablo
San Pablo Bolivian Catholic University
Dr. Fernando Eduardo Miranda Mendoza, PhD.

Dr. Luis Gonzalo Inarra Zeballos

Universidad Mayor de San Simón
Higher University of San Simón
MSc. Diana Borelli Geldrez 9

Lic. Diego Andrés Chávez Rodríguez

Universidad Católica Boliviana
Bolivian Catholic University
Dr. Marcos García Tornel Calderón

Universidad Privada Boliviana
Bolivian Private University
Msc. Franco Gatti

Universidad Nacional del Rosario
National University of Rosario
Dr. Gustavo Alberto Manzo Ugas

Universidad Central de Venezuela
Central University of Venezuela
Msc. Fernando B. Escobar Pacheco

Universidad de Lausanne, Suiza
University of Lausanne, Switzerland
Felipe Cordero Cervantes

Dr. Juan Manuel Navarro Ameller

Eduardo Rodríguez Veltze

Universidad Mayor de San Simón
Harvard University
Profesor Rosembert Ariza Santamaría

Externado University of Colombia
10
Dra. Maria Elena Attard
Universidad Andina Simón Bolívar
Simón Bolívar Andean University
Comité Redacción
Editorial Staff
Dr. Farit Limbert Rojas Tudela, PhD.

Director Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Director of Institute For Reserch, Seminars and Thesis
The Law Department
Dr. Alejandro Mauricio Estrada Gulberti

Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Institute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law Department
AUTORES
FILOSOFÍA DEL DERECHO
Severo Pablo Huiza Pinto UNA MIRADA CRÍTICA DEL CON-
Abogado y candidato a doctor por la Univer- TROL DE CONVENCIONALIDAD
sidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador. DESDE EL PENSAMIENTO DE MI-
severo.uasb@gmail.com CHEL FOUCAULT.
Juan José Ibañez Helguero EL JUEZ Y SU LABOR IMPARCIAL
Afiliado a la UDABOL y a la Asociación Boli- PARA CON EL DERECHO POSITI-
viana de Filosofía del Derecho. VO; UNA PERSPECTIVA DESDE
EL IMPERATIVO CATEGÓRICO
KANTIANO.
MSc. Paul Enrique Franco Zamora DIMENSIÓN TEÓRICO-DOCTRI-
De profesión Abogado, tiene Maestría en NAL Y DELIMITACIÓN JURÍDICA
Derecho Constitucional y Derecho Procesal DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL
Constitucional otorgado por la Universidad EFECTIVA EN LA IMPARTICIÓN
Andina Simón Bolívar (UASB). Durante el DE JUSTICIA.
ejercicio de su profesión, desempeñó diver-
sos cargos en el TCP de Bolivia.
Erland Cristian Salazar Quille LÍMITES JURÍDICOS AL ESTADO
Abogado, título obtenido en la Universidad DE EXCEPCIÓN. 11
Mayor de San Andrés (UMSA).
Velázquez, Hugo José Francisco RAZONES MORALES Y RAZONA-
Abogado, Procurador y Lic. en Filosofía, gra- MIENTO JURÍDICO: UNA APRO-
duado en la Universidad Nacional de Tucu- XIMACIÓN A LA TESIS DE LA
mán (UNT). Becario CONICET. Maestrando UNIDAD DEL RAZONAMIENTO
del Máster de Argumentación Jurídica de la PRÁCTICO Y SUS CRÍTICAS.
Universidad de Alicante. Doctorando del Doc-
torado en Humanidades de la UNT. Profesor
Auxiliar de Filosofía del Derecho Cat. B en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
UNT. Auxiliar Docente Graduado de Ética en
la Facultad de Filosofía y Letras, UNT.
Juan Manuel Navarro Ameller Ph.D. EL DEBATE DE LA VALIDEZ NOR-
Doctor en Derecho por la UANL Mx Monte- MATIVA
rrey, Docente de la Universidad Católica Boli- A LA LUZ DE JÜRGEN HABER-
viana y docente titular de la Universidad Ma- MAS Y OTROS PENSADORES FI-
yor de San Simón. LOSÓFICOS.
AUTORES
PLURALISMO JURÍDICO
María Elena Attard Bellido UN CONSTITUCIONALISMO PLU-
Académica boliviana. RINACIONAL, COMUNITARIO E
Su correo electrónico es: malena_ab@hot- INTERCULTURAL CON ENFOQUE
mail.com DE GÉNERO DESCOLONIZADO.
MSc. Marcos García-Tornel JUSTICIA INDÍGENA Y FICCIONA-
Abogado, docente e investigador. Licenciado LIZACIÓN: UNA LECTURA DE LA
en Derecho por la Universidad Católica Boli- BIBLIOGRAFÍA EMBLEMÁTICA.
viana, Máster en Filosofía y Ciencia Política
por la Universidad Mayor de San Andrés (CI-
DES) y candidato a Doctor en Ciencias Jurí-
dicas por la Universidad Católica Argentina.
Actualmente es docente de la Universidad
Privada Boliviana, sede La Paz.
Paola Daniela De la Rocha Rada MULTICULTURALISMO, BLAN-
Socióloga, Master (M.Sc.) en Teoría Crítica, QUITUD Y MEDIO AMBIENTE.
doctorante en Derecho Comparado y Pro-
cesos de integración en la Universidad Luigi
Vanvitelli de Caserta - Italia.
12
Silvina Ramírez ¿ES EL CAMPO JUDICIAL UN AS-
Abogada y Doctora en Derecho. Profesora PECTO PRIVILEGIADO PARA LA
de Posgrado. Miembro de la Asociación de LUCHA POR LOS DERECHOS IN-
Abogadas y Abogados de Derecho indígena DÍGENAS EN AMÉRICA LATINA?
(AADI).
Rosembert Ariza Santamaría, PhD PLURALISMO JURÍDICO CON-
Profesor Asociado, Departamento de So- SERVADOR, EL MONISMO JURÍ-
ciología Universidad Nacional de Colombia, DICO DE SIEMPRE.
Abogado defensor de derechos colectivos.
Director del grupo de investigación Estado y
usos sociales de la i-legalidad E-ilusos de la
Universidad Nacional de Colombia, sede Bo-
gotá. Miembro del Grupo Prujula. rarizas@
unal.edu.co.
Erick San Miguel Rodríguez MONTESQUIEU Y EL PLURALIS-
Licenciado en Derecho y diplomado en Edu- MO JURÍDICO.
cación Superior; es docente emérito de la
materia Filosofía del Derecho en la Universi-
dad Mayor de San Andrés ericksanmiguel@
yahoo.com.ar
CONTENIDO
PRESENTACIÓN ........................................................................................................ 15
UNA MIRADA CRÍTICA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DESDE

EL PENSAMIENTO DE MICHEL FOUCAULT
Severo Pablo Huiza Pinto............................................................................................ 21
EL JUEZ Y SU LABOR IMPARCIAL PARA CON EL DERECHO POSITIVO;

UNA PERSPECTIVA DESDE EL IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO
Juan José Ibañez Helguero ......................................................................................... 51
DIMENSIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL Y DELIMITACIÓN JURÍDICA DE LA

TUTELA CONSTITUCIONAL EFECTIVA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
Paul Enrique Franco Zamora ...................................................................................... 69
LÍMITES JURÍDICOS AL ESTADO DE EXCEPCIÓN

Erland Cristian Salazar Quille...................................................................................... 85
RAZONES MORALES Y RAZONAMIENTO JURÍDICO: UNA APROXIMA-

CIÓN A LA TESIS DE LA UNIDAD DEL RAZONAMIENTO PRÁCTICO Y
SUS CRÍTICAS
Velázquez, Hugo José Francisco .............................................................................. 105
EL DEBATE DE LA VALIDEZ NORMATIVA A LA LUZ DE JÜRGEN HABER-

MAS Y OTROS PENSADORES FILOSÓFICOS
Juan Manuel Navarro Ameller ....................................................................................117
UN CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL, COMUNITARIO E INTER-

CULTURAL CON ENFOQUE DE GÉNERO DESCOLONIZADO
María Elena Attard Bellido ......................................................................................... 141
JUSTICIA INDIGENA Y FICCIONALIZACIÓN: UNA LECTURA DE LA BI-

BLIOGRAFÍA EMBLEMÁTICA
MSc. Marcos García-Tornel ....................................................................................... 165
MULTICULTURALISMO, BLANQUITUD Y MEDIO AMBIENTE

Paola Daniela De la Rocha Rada .............................................................................. 183
¿ES EL CAMPO JUDICIAL UN ASPECTO PRIVILEGIADO PARA LA LUCHA

POR LOS DERECHOS INDIGENAS EN AMERICA LATINA?
Silvina Ramírez ......................................................................................................... 193
PLURALISMO JURÍDICO CONSERVADOR, EL MONISMO JURÍDICO DE
SIEMPRE
Rosembert Ariza Santamaría, PhD ........................................................................... 209
MONTESQUIEU Y EL PLURALISMO JURÍDICO

Erick San Miguel Rodríguez ...................................................................................... 227
RESEÑAS ................................................................................................................. 239

El futuro comienza ahora. De la pandemia a la utopía.............................................. 241
¿En qué punto estamos? La epidemia como política................................................ 245
Pandemia La covid–19 estremece al mundo ............................................................ 249
Ciudadanía Multicultural ............................................................................................ 253
Lo que el dinero no puede comprar, los límites morales del mercado ...................... 257
Las teorías de la justicia después de Rawls.............................................................. 259
PRESENTACIÓN
La Revista Jurídica “Derecho” del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la
Carrera de Derecho, llega al número 15, en un periodo caracterizado por los efectos de
la pandemia y, en consecuencia, viviendo aún en una situación de excepción singular,
pero que no ha perjudicado la elaboración de este número.
La revista nace hace muchos años con la finalidad de fomentar la discusión argumenta-
da, rigurosa y científica del Derecho en la comunidad académica. En la misma se prevé
la publicación de artículos académicos relativos al campo jurídico.
La revista se encuentra indexada en las bases de datos como Scielo (Scientific Elec-
tronic Library Online) y Revistas Bolivianas, siendo la única publicación jurídica a nivel
nacional que se encuentra indexada a Scielo Bolivia, lo cual le otorga a nuestra revista
una presencia internacional, a partir de su condición de revista indexada.
Toda revista académica pretende participar en el diálogo de diferentes temáticas de
actualidad en curso en el campo jurídico, en el que se disputa las condiciones de posibili-
dad de decir algo sobre el Derecho, sus interpretaciones, sus lecturas y sus decursos. En
este sentido los artículos que se presentan, pretenden iniciar un diálogo y, en lo posible,
un debate, proponiendo resultados de investigación, lecturas y comentarios de sistemas
normativos, jurisprudencia, doctrina y corrientes de pensamiento tanto históricas como
contemporáneas, en los márgenes de las discusiones contemporáneos del Derecho.
El presente volumen es uno especial, pues reúne dos temáticas resultado de las con-
vocatorias llevadas a cabo por el Instituto de Investigaciones Seminarios y Tesis el año
15
2021. Nos referimos a las temáticas de Filosofía del Derecho y de Pluralismo Jurídico.
Se trata de doce (12) artículos académicos de profesores, investigadores y profesionales
relacionados con el campo jurídico.
Para presentarlos, organizamos la revista en dos partes. En la primera se encuentran
seis artículos académicos relacionados a la temática de la filosofía jurídica, en la se-
gunda parte, otros seis artículos académicos relacionados a la temática del pluralismo
jurídico.
Abre la revista el artículo denominado UNA MIRADA CRÍTICA DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD DESDE EL PENSAMIENTO DE MICHEL FOUCAULT del inves-
tigador boliviano Severo Pablo Huiza Pinto en el que analiza las relaciones saber/poder
en el llamado “control de convencionalidad” desde una estrategia en la que combina
el marco institucional panhispánico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
donde se formó el control de convencionalidad y el esbozo arqueológico/genealógico del
pensador francés Michel Foucault, para llegar a la conclusión de que el llamado “control
de convencionalidad” tiene la virtualidad de modificar sistemas jurídicos internos a través
de la formación de saberes jurídicos dominantes. Se trata de una lectura crítica formi-
dable que lleva a la reflexión filosófica de la práctica misma del Derecho Internacional.
El segundo artículo académico que se presenta en este número lleva por título EL JUEZ
Y SU LABOR IMPARCIAL PARA CON EL DERECHO POSITIVO; UNA PERSPECTIVA
DESDE EL IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO, del joven investigador boliviano
Juan José Ibañez Helguero, que desde una relectura de la obra ética de Immanuel
Kant, se cuestiona ¿cómo debe razonar el juez para que su juicio sea imparcial? Ibañez
desarrolla una serie de argumentos que tensionan la relación del ordenamiento jurídico
con el “buen obrar” del juez, como se señalaba, desde una óptica kantiana.
El tercer artículo que se presenta se denomina DIMENSIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL
Y DELIMITACIÓN JURÍDICA DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL EFECTIVA EN LA
IMPARTICIÓN DE JUSTICIA del académico boliviano Paul Enrique Franco Zamora,
actual presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional. En este artículo Franco Za-
mora reflexiona desde una nueva perspectiva del Derecho Constitucional la idea de la
tutela constitucional efectiva con la finalidad de entender el alcance de la protección de
derechos y el resguardo de garantías en busca del acceso a un proceso legal y justo
como parte de la administración de justicia constitucional.
El cuarto artículo que se presenta en la revista se titula LÍMITES JURÍDICOS AL ESTA-
DO DE EXCEPCIÓN del joven investigador boliviano Erland Cristian Salazar Quille que
partiendo de la perspectiva teórica de Carl Schmitt, Giorgio Agamben y Hans Kelsen
realiza una lectura crítica de la idea de “Estado de Excepción” y la manera en la que
se plasma tanto en la Constitución boliviana como en la normativa infra-constitucional
boliviana. Se trata de un ensayo valioso que decanta por una lectura jurídica y política
del Estado de excepción y sus posibilidades jurídicas.
El quinto artículo académico que se presenta en este número de la revista lleva por
título RAZONES MORALES Y RAZONAMIENTO JURÍDICO: UNA APROXIMACIÓN
16 A LA TESIS DE LA UNIDAD DEL RAZONAMIENTO PRÁCTICO Y SUS CRÍTICAS del
profesor argentino Hugo José Francisco Velásquez, que desde las posturas de juristas
como Robert Alexy, Carlos Santiago Nino, Manuel Atienza, José Juan Moreso, Pablo
Navarro y Cristina Redondo, lleva a cabo una lectura crítica sobre la idea de razona-
miento jurídico y la tesis de la llamada “unidad del razonamiento práctico”. Exponiendo
los pro y los contra de esta tesis, el ensayo pretende dar una síntesis del estado de la
discusión sobre la unidad del razonamiento práctico.
El sexto artículo, con el que se cierra esta primera parte de la Revista, dedicada a la
Filosofía del Derecho, se titula EL DEBATE DE LA VALIDEZ NORMATIVA A LA LUZ
DE JÜRGEN HABERMAS Y OTROS PENSADORES FILOSÓFICOS del profesor de
la Universidad Católica Boliviana Juan Manuel Navarro Ameller. Se trata, lógicamente,
de un ensayo en el que prima la óptica del pensador alemán Jürgen Habermas y su
teoría de la acción comunicativa, en particular desde una lectura de su obra “Facticidad
y Validez”. La preocupación que presenta el profesor Navarro se centra en el concepto
procedimental de democracia y la validez normativa y su relación fáctica con los llama-
dos juegos de poder.
La segunda parte de la revista, dedicada al pluralismo jurídico, se abre con el séptimo
artículo académico titulado UN CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL, COMU-
NITARIO E INTERCULTURAL CON ENFOQUE DE GÉNERO DESCOLONIZADO de
la profesora boliviana María Elena Attard Bellido en el que presenta una invitación a
reflexionar sobre la necesidad de interpretar los derechos constitucionales desde un
enfoque de género descolonizado a la luz de un constitucionalismo plurinacional. Se
trata de un ambicioso programa de crítica a los constitucionalismos silenciadores de
la diferencia, y la impronta de un constitucionalismo plurinacional que integra criterios

interseccionales, vivenciales y sentipensantes, a través de una propuesta de modelos
polifónicos de justicia.
El octavo artículo que se presenta en esta revista se titula JUSTICIA INDIGENA Y FIC-
CIONALIZACIÓN: UNA LECTURA DE LA BIBLIOGRAFÍA EMBLEMÁTICA del investi-
gador boliviano Marcos García-Tornel Calderón. Se trata de un estado del arte sobre
las investigaciones sobre pluralismo jurídico pero que añade una estrategia de lectura
de las formas de ficcionalización de la literatura sobre pluralismo jurídico producida en
Bolivia entre 1999 y 2013. Por lo señalado el texto es audaz en la manera de analizar
y presentar su objeto, pues no refiere solamente a un estado del arte, sino que explora
las maneras en la que la imaginación pluralista narra y hasta ficcionaliza el pluralismo
jurídico.
El noveno artículo se titula MULTICULTURALISMO, BLANQUITUD Y MEDIO AMBIEN-
TE de la investigadora boliviana Paola Daniela De la Rocha Rada. En el mismo se
presenta una lectura crítica del multiculturalismo a partir de la categoría sociológica
denominada “blanquitud” elaborada por el sociólogo ecuatoriano Bolívar Echeverría.
Esta crítica avanza a partir de una lectura de los llamados derechos de la naturaleza
que se encuentran en la Constitución ecuatoriana de 2008, y las maneras en las que
dichos derechos precisan la articulación de un lenguaje de los derechos que vaya más
allá del lenguaje moderno de los derechos humanos.
El décimo artículo que se presenta en esta revista pertenece a la profesora argentina 17
Silvina Ramírez y se titula ¿ES EL CAMPO JUDICIAL UN ASPECTO PRIVILEGIADO
PARA LA LUCHA POR LOS DERECHOS INDIGENAS EN AMERICA LATINA? En este
ensayo, la profesora Ramírez se pregunta ¿sí, dados los cambios constitucionales de
estas últimas décadas, el campo judicial o la llamada judicialización –o justiciabilidad–
de las demandas de pueblos indígenas puede ser un espacio privilegiado de lucha, por
la efectiva implementación de los derechos de pueblos indígenas? La respuesta a esta
pregunta lleva a la profesora Ramírez a mostrar los distintos vaivenes en la administra-
ción de justicia, en la que si bien hay avances, existen también retrocesos, sobre todo
por la dejadez de los gobiernos en la instauración de políticas que hagan realidad la
vivencia de los derechos de pueblos indígenas.
El onceavo artículo que se presenta en esta publicación se titula “PLURALISMO JURÍDI-
CO CONSERVADOR, EL MONISMO JURÍDICO DE SIEMPRE” del profesor colombiano
Rosembert Ariza Santamaria. Los argumentos centrales de este ensayo fueron presen-
tados por el profesor Ariza en el Seminario Internacional de Pluralismo Jurídico llevado
a cabo por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis en el mes julio de 2021.
Se trata de un artículo crítico a las concepciones conservadoras de pluralismo jurídico
que desde el llamado “neo constitucionalismo” se desarrollan en el campo académico
y propone una ruptura a las lógicas multiculturales a partir de una participación comu-
nitaria, popular y democrática de los pueblos indígenas en la administración de justicia.
Finalmente, cierra este volumen de la revista el artículo del profesor de Filosofía del
Derecho de nuestra casa de estudios, Erick San Miguel, con el texto titulado MONTES-
QUIEU Y EL PLURALISMO JURÍDICO, que presenta una elegante lectura de unos de
los pensadores políticos más influyentes de la modernidad, Charles-Louis De Secon-

dant, más conocido como Montesquieu. Recorriendo la lectura en obras de Montesquieu
como las Cartas Persas y su obra más importante Del Espíritu de las leyes el profesor
San Miguel destaca que en toda la obra del abogado francés hay un anticipo de lo que
hoy conocemos como pluralismo jurídico, caracterizado por el respeto a la diversidad de
leyes y costumbres, la ausencia de una jerarquía normativa, la devaluación del papel del
legislador, entre otros aspectos. Se trata de un artículo valioso para la reflexión sobre
los múltiples orígenes del pluralismo jurídico.
Además de los artículos referidos anteriormente la revista presenta una sección de
reseñas, destinada a la recensión de la producción de libros clásicos y actuales relacio-
nados con el campo político y el campo jurídico. En esta ocasión las reseñas se dividen
en dos, una sobre textos que problematizan los efectos de la pandemia de autores tan
variados como Boaventura de Sousa Santos, Giorgio Agamben y Slavoj Zizek, y una
segunda parte dedicada a pensadores del multiculturalismo y el comunitarismo como
Will Kymlicka y Michael Sandel, además de la reseña a uno de los libros introductorios
a estos debates entre liberalismos y comunitarismos, a cargo de Roberto Gargarella.
Antes de finalizar esta presentación, debemos realizar una aclaración, el número de la
Revista Derecho que presentamos reúne los artículos presentados para las Convoca-
torias 01/2021 y 02/201, ambas el 1 de marzo de 2021. La presentación y coordinación
en la evaluación de pares académicos de los artículos de Filosofía del Derecho estuvo
a cargo del profesor Boris Arias, docente investigador del Instituto. Los artículos presen-
18 tados sobre la temática de Pluralismo Jurídico estuvieron a cargo, en lo que respecta a
su presentación y coordinación en la evaluación de pares académicos, del Instituto de
Investigaciones Seminarios y Tesis bajo la dirección del profesor Farit Rojas, director
del Instituto. Esa es la razón por la que ambos firmamos esta introducción.
Esperamos con esta publicación continuar la producción semestral de esta Revista, que
pese a las limitaciones y dificultades de la Pandemia Covid-19, las actividades investi-
gativas y académicas continúan en la Carrera de Derecho de la Facultad.
La Paz, diciembre de 2021
Farit Limbert Rojas Tudela, PhD
Boris Wilson Arias López, M.Sc.
Editores de la Revista Jurídica Derecho número 15
Filosofía del
Derecho
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis UNA MIRADA CRÍTICA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DESDE EL
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS PENSAMIENTO DE MICHEL FOUCAULT
ISSN 2413 - 2810, Volumen 10, Nro. 15 Julio - Diciembre, 2021 • Pág. 21 - 50
UNA MIRADA CRÍTICA DEL CONTROL

DE CONVENCIONALIDAD DESDE EL
PENSAMIENTO DE MICHEL FOUCAULT
A CRITICAL LOOK AT THE CONTROL OF CONVENTIONALITY

FROM THE THOUGHT OF MICHEL FOUCAULT
Severo Pablo Huiza Pinto1
Presentado: 31 de agosto de 2021; Aceptado: 20 de octubre de 2021.
RESUMEN
El presente trabajo se orienta a analizar las relaciones de poder/saber en el control de
convencionalidad. Para el efecto se ha aplicado el método arqueológico de Michel Fou-
cault que permite analizar las prácticas discursivas y las reglas de su formación de una
determinada época buscando cuestionar los discursos de características universales.
Los resultados de este estudio demuestran que el control de convencionalidad tiene la
fuerza de modificar sistemas jurídicos internos a través de la formación de saberes jurí-
dicos dominantes. En definitiva, este control de convencionalidad responde a la lógica
del monismo jurídico internacional que propugna la unidad del derecho internacional y
el derecho interno, pero con la prevalencia del primero.
21
Palabras claves: Concepto de poder / Saber / Control de convencionalidad.
ABSTRACT
The present work is oriented to analyze the relations of power / knowledge in the control
of conventionality. For this purpose, the archaeological method of Michel Foucault has
been applied, which allows us to analyze the discursive practices and the rules of their
formation of a certain time, seeking to question the discourses of universal characteris-
tics. The results of this study show that conventionality control has the power to modify
internal legal systems through the formation of dominant legal knowledge. Ultimately, this
control of conventionality responds to the logic of international legal monism that advoca-
tes the unity of international law and domestic law, but with the prevalence of the former.
Keywords: Concept of power / Knowledge / Control of conventionality.
1. INTRODUCCIÓN
La protección de derechos humanos como movimiento internacional continúa en el de-
bate académico por la enorme importancia que tiene para el pensamiento jurídico. En
el marco institucional panhispánico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, “Corte IDH” o “Corte Interamericano”, “Corte, o “Tribunal”) es donde se
1 Abogado y candidato a doctor por la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador.
severo.uasb@gmail.com
SEVERO PABLO HUIZA PINTO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
ISSN 2413 - 2810, Volumen 10, Nro. 15 Julio - Diciembre, 2021 • Pág. 21 - 50 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
formó el control de convencionalidad2 que es un mecanismo jurídico diseñado para la

protección de los derechos humanos. Una de las problemáticas que abraza el control
de convencionalidad es posiblemente un pensamiento único que implica relaciones de
poder/saber que evoca la unidad del sistema de derecho internacional. Pues, la proble-
mática jurídica planteada no pretende de ninguna manera descalificar la conveniencia
y la necesidad de su implementación ni desconocer los avances importantes que se
han logrado en la protección de los derechos humanos. El criterio que se tiene es dar
otra mirada3 y romper con los cánones clásicos del estudio de los derechos humanos.
Determinado el objeto de estudio y su problemática, se opta a formularse la pregunta
de investigación correspondiente. Dentro de ese marco, la idea de un pensamiento
único que probablemente se busca con el control de convencionalidad, desde luego,
involucra lógicas de poder que lanza a preguntarse: ¿Cómo se manifiesta las relaciones
de poder/saber en el control de convencionalidad? Pregunta que se la formula desde
los vencidos o negados por la historia universal. En el afán de encarar la pregunta y
ofrecer una respuesta, la “idea a defender” en este desafío investigativo será: las rela-
ciones de poder/saber en el control de convencionalidad se manifiesta en la formación
de saberes jurídicos dominantes. Se advierte que esta idea a defender se sustenta en
el pensamiento de Michel Foucault que es un pensador del poder que cuestiona las
formas unitarias del pensamiento humano.
22 Para encarar la idea a defender se plantea como objetivo del trabajo analizar las relacio-
nes de poder/saber en el control de convencionalidad. El tema está justificado, siendo
que el análisis del control de convencionalidad desde una perspectiva del poder/saber
contribuirá a una teoría crítica del derecho. El pensar socio-jurídico es fundamental para
el desarrollo de una conciencia libre. La teoría de la convencionalidad se ha transfor-
mado en la experiencia jurídica e imperativa de este tiempo o del siglo XXI y conocerlo
desde perspectivas críticas debe ser una prioridad. El tema en estudio también tiene
su novedad científica que radica en que se aporta con una nueva manera de encarar la
realidad jurídica, con una labor crítica, distinta al positivismo investigativo de la ciencia
moderna. En tiempos de excesivo pragmatismo y positivización, la reflexión crítica se
convierte en una novedad; los juristas también tienen que tener la capacidad de pensar
el derecho desde el poder en todas sus formas manifiestas.
El artículo está estructurado de la siguiente manera: en un primer momento, se establece
la metodología adecuada al tema en desarrollo. En un segundo momento, se realiza un
estudio teórico del concepto poder y la categoría de saber desde la perspectiva epis-
temológica de la teoría crítica de Michel Foucault. En un tercer momento, se desarrolla
teóricamente en sus dimensiones básicas el control de convencionalidad. En un cuarto
2 El artículo de investigación es producto del avance de investigación de la tesis doctoral realizada en la

Universidad Andina Simon Bolivar-Sede Ecuador.
3 Se establece que el presente artículo de investigación se enfocará en el análisis del control de conven-
cionalidad solo desde la visión crítica foucaultiana sin ingresar a otro tipo de perspectivas o diálogo con
otras miradas.
momento, se toca el punto de los resultados del tema con el análisis de las relaciones
de poder/saber en el control de convencionalidad con la defensa o demostración de la
idea planteada. Finalmente, se efectúa una discusión del tema planteado.
2. POSTURA EPISTEMOLÓGICA Y METODOLÓGICA
En el acápite se va fijar la postura epistemológica y metodológica del tema. Para co-
nocer la realidad es imprescindible contar con una teoría del conocimiento adecuada
a la realidad que se va estudiar. En ese sentido, se pregunta: ¿Cuál es la postura
epistemológica-jurídica que se adoptará en el presente trabajo? Antes de responder
la pregunta se hace necesario referir que se irá en contra de las perspectivas episte-
mológicas clásicas. La vida del derecho muestra que han existido diversas formas de
conocimiento del derecho. Entre los modelos epistemológicos más influyentes en el
mundo jurídico son el ius naturalismo, el positivismo jurídico y realismo jurídico. Pero,
la matriz teórica-epistémica de aceptación mundial es el positivismo jurídico que tiene
sus defensores y detractores a su forma de producción jurídica.
En ese ámbito, se anota que existen otras formas de producción jurídica como la “teoría
crítica del derecho” que es un paradigma jurídico alterno al iusnaturalismo, el positivismo
jurídico y el realismo jurídico. En esencia, esta teoría permite un análisis socio-jurídico
de los hechos o fenómenos jurídicos, cuyo objetivo es generar la emergencia de juristas
con conciencia crítica y compromiso social. Esta teoría crítica tiene varios campos de
acción, entre estas, cuestionar el positivismo jurídico y su variante el formalismo jurídico, 23
los proyectos hegemónicos en el derecho, las culturas jurídicas monistas, entre otras.
Para la temática, la crítica debe ser entendida desde lo creativo, dinámico y transforma-
dor, puesto que la realidad no es estática ni dogmatica, va mutando a cada momento.
Sobre la base epistemológica fijada, se procede a precisar la opción metodológica. En
esta elección se trabaja con el método “arqueológico” de Foucault que permite analizar
las prácticas discursivas y las reglas de su formación (objetos, enunciados, conceptos,
estrategias); se enfoca en la descripción de las positividades de los saberes o episteme
de una época. En ese ámbito, la arqueología es un método que cuestiona los discursos
de poder universales y verdaderos (critica las ideas de unidad, continuidad, totalidad,
origen). Trata de visibilizar los saberes locales que las instancias unitarias teóricas las
desplazaron en nombre de la ciencia y buscar rupturas en el orden del poder/saber cri-
ticando sus formas dominantes. El método no se preocupa de los asuntos semánticos o
lingüísticos ni de los semióticos del discurso; tampoco hace un análisis de la historia de
los discursos, ni trata de develar cosas ocultas en los enunciados. Es un método distinto
del análisis crítico del discurso, por cuanto, tienen objetivos diferentes: el arqueológico,
hace un análisis de las formaciones discursivas y el análisis crítico del discurso, efectúa
análisis de discurso contextual e ideológico.
3. MARCO TEÓRICO
3.1. Concepto de poder en Michel Foucault
El planteamiento es analizar las relaciones de poder/saber en el control de conven-
cionalidad y en ese entendido, es correcto dejar establecido un marco teórico sobre el
concepto de poder, en el caso, desde la perspectiva de Michel Foucault. Para pensar el
poder es preciso remitirse al mundo de los principios fundantes de la realidad; es decir,
buscar respuestas en la mente humana. Por ello, se hará referencia, brevemente, a
los distintos sistemas lógicos de poder existentes y así poder ubicar el pensamiento de
Foucault dentro de uno de ellos.
El primer sistema es el que se denomina como la lógica de identidad que propugna el
pensamiento único y que representa el elemento determinante en la construcción de la
modernidad, así como de los sistemas de dominación. Esta lógica trabaja con el principio
de identidad, el principio de no contradicción, el principio del tercer excluido y el principio
de la razón suficiente. De estos principios se puede deducir las lógicas de exclusión,
homogeneización, supremacía y centralización del pensamiento. Lo fundamental de la
lógica de identidad es que no reconoce el pensamiento del otro; en la que se enfatiza
una sola polaridad y se reprime la polaridad opuesta. Es decir, tiene una concepción
lineal y continua de la realidad. (Medina, 2010).
El segundo sistema importante es el que se refiere a la lógica de la diferencia. El rasgo
24 distintivo de la lógica es el reconocimiento o la inclusión de lo diferente. En esta rige de
manera relevante el principio de contradicción que respeta las particularidades. Es un
pensamiento que va en franca contradicción a los sistemas unitarios y totalitarios en la
construcción de la realidad. Es más, plantea la heterogeneidad para explicar lo complejo
de la realidad. En ese sentido, es una lógica que está identificada con la posmodernidad
que cuestiona lo absoluto y lo verdadero desde lo relativo y contextual. (Medina, 2010).
También, hay que hacer referencia a la lógica dialéctica que sostiene la teoría de los
contrapuestos en el pensamiento. Su principal postulado es la contradicción y el cam-
bio que tiene su inicio en la materialidad y no en las abstracciones. Sin duda, es un
pensamiento que cuestiona a la lógica de la identidad desde la diferencia buscando
una síntesis en esa contradicción lógica. En ella aparece articulada la idea de que la
realidad está en constante movimiento y que la historia avanza de contradicción en
contradicción. (Medina, 2010).
Como cuarto sistema es la lógica de la complementariedad de los opuestos. Obviamen-
te, esta lógica es contraria a las polaridades, va velando por las interacciones recíprocas;
lo que se hace, por tanto, es valorar las diferencias buscando puntos de equilibrio. Pues,
es un modelo de pensamiento de ordenación de la realidad, una lógica de la oposición
complementaria inspirada en el diseño universal constituido por dos polaridades fundan-
tes: lo alto y lo bajo; el cielo y la tierra: lo femenino y lo masculino: izquierda y derecha;
con la incorporación de un tercer elemento (la ley del buen equilibrio). (Medina, 2010).
Por último, hay que hacer referencia a la lógica dialógica que postula un diálogo con
todas las partes sin excluir absolutamente a nadie. Se puede decir que es una lógica
universal y circular que involucra a todos. Para este sistema todo está conectado, en-
trelazado, el todo y la parte no se entienden separados. (Medina, 2010).
En base a los sistemas lógicos precisados, es pertinente introducirse en el pensa-
miento de poder de Michel Foucault quien nos dará cuenta de cómo funciona el poder
en las sociedades modernas. Es de advertir que en su análisis del poder no parte de
la pregunta: ¿Qué es el poder?, sino por la interrogante: ¿Cómo se ejerce el poder y
que efectos produce? Es importante, considerar que Foucault en su exposición sobre
el poder utiliza dos concepciones clásicas: por un lado, la concepción jurídica liberal o
contractualista, que sostiene que el poder es un derecho a la manera de un “bien” que
se puede vender a través de un contrato por actos de disposición de la libre voluntad.
En ese sentido, el poder se constituye sobre un acuerdo o gracias a una operación de
orden legal en la que los particulares ceden su poder individual; (Foucault, 1976) y, por
otro lado, la concepción marxista, economicista o lo que se llamaría la: “Funcionalidad
económica, en la medida en que el papel del poder consistiría, en esencia, en mantener
relaciones de producción y, a la vez, prorrogar una dominación de clase que el desarrollo
y las modalidades características de la apropiación de las fuerzas productivas hicieron
posible”. (Foucault, 2000, p. 27). Es a partir del estudio de estos dos modelos que plan-
tea su propia visión de poder.
25
Desde una perspectiva alterna, Foucault en su intento de cuestionar la lógica de poder
del orden capitalista liberal y superar la lógica marxista de análisis de poder, se pregunta:
¿De qué disponemos hoy para hacer un análisis no económico del poder? En respuesta,
precisará que: “Contamos, en primer lugar, con la afirmación de que el poder no se da,
ni se intercambia, ni se retoma, sino que se ejerce y sólo existe en acto. Contamos,
igualmente, con otra afirmación: la de que el poder no es, en primer término, manteni-
miento y prórroga de las relaciones económicas, sino primariamente, una relación de
fuerza en sí mismo”. (Foucault, 2000, p. 27).
Bajo esas premisas teóricas, se puede afirmar que para Foucault el poder no es una
cosa que se puede poseer o detentar; no se centra en una persona o institución, sino
son relaciones de fuerza. El propio autor señalará: “En realidad, las relaciones de poder
son relaciones de fuerza”. (Foucault, 2013, p. 77). El poder, entonces, se plantea en
términos de relaciones de fuerza, una red compleja entre seres humanos; relaciones
de poder, entre el jefe y su dependiente, el padre con su hijo, un hombre y una mujer,
el profesor con su alumno, entre otros. (Foucault, 2013).
Foucault (1976) plantea que se tiene dos hipótesis sobre el poder: “por un lado, los me-
canismos del poder serían los de la represión (la llamaría por comodidad hipótesis de
Reich); por el otro, la base de la relación de poder sería el enfrentamiento belicoso de
las fuerzas (la llamada hipótesis de Nietzsche)” (p. 25). La represión en la elaboración
teórica foucaultiana es inadecuada para la analítica del poder. Si bien el poder es esen-
cialmente represivo (prohíbe, reprime instintos, reprime a las clases); empero, también
tiene una faceta positiva (produce saber, produce discursos, produce realidad, etc.).
(Foucault, 1976). Respecto a la segunda hipótesis de que el poder es guerra. Este es el
esquema de análisis de poder que Foucault va a defender. Sostendrá que el poder al ser
una relación de fuerza: “debería ser analizado en términos de lucha, de enfrentamientos
y de guerra, en lugar de serlo en términos de cesión, contrato, alienación, o en términos
funcionales de mantenimiento de las relaciones de producción”. (Foucault, 1976, p. 24).
En este orden expositivo, emerge una interrogante insoslayable. ¿Cuál es el nexo del
poder/guerra con el derecho? Foucault (1995) sobre este asunto de manera radical
sostendrá que: “El derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra”. (p.
66-67). La cita es contundente, en efecto, el derecho es un regulador de las relaciones
de fuerza. No es de sorprenderse que el derecho regule relaciones de enfrentamiento
o fuerzas de desequilibrio; toda vez que es contrastable la contención entre particulares
que buscan hacer prevalecer sus pretensiones jurídicas. (Foucault, 1976).
En este punto se puede concluir y enfatizar que el poder desde la perspectiva foucaultia-
na es una relación de fuerza (poder igual a fuerza). También es viable afirmar que, dentro
de los sistemas lógicos de poder, el pensamiento de Foucault se ubica en la lógica de
la diferencia que propugna el reconocimiento o inclusión de lo diferente. Y será desde
este pensamiento de poder que se analizará el discurso del control de convencionalidad
26 y establecer cuál es su lógica de poder.
3.2. El concepto de saber en Michel Foucault
Se ha dicho que el poder es una relación de fuerza, ahora toca entender el saber desde
la óptica foucaultiana y así tener el panorama completo a que refiere con las relaciones
de poder/saber. En esa medida, se parte por las prácticas de poder que articulan el sa-
ber. Por lo que, Foucault (1999) escribirá: “Lo que hace que el poder se aferre, que sea
aceptado, es simplemente que no pesa solamente como una fuerza que dice no, son
que de hecho circula, produce cosas, induce al placer, forma saber, produce discursos;
es preciso considerarlo más como una red productiva que atraviesa todo el cuerpo social
que como una instancia negativa que tiene como función reprimir”. (p. 48). Es bastante
clara su posición, al afirmar que el poder no solo reprime para consolidar su dominio,
sino que produce saber. Eso implica básicamente que el poder es una maquinaria de
creación o elaboración de conceptos para un acompañamiento efectivo en su ejercicio.
Para comprender esta racionalidad, lo que aquí se desarrolla está orientado a defender
la tesis de la perpetua articulación del poder y el saber. Foucault (1992) afirma: “El ejer-
cicio del poder crea perpetuamente saber e inversamente el saber conlleva efectos de
poder”. (p. 99). En este desarrollo, se pretende escudriñar y descubrir el fondo de las
relaciones de poder y saber; si se analiza el saber desde su campo de lucha en el que
se desplaza, se crea y recrea en la realidad, y por eso es viable captar su funcionamiento
y los efectos de poder que abrazan. (Foucault, 1992).
En mérito a las afirmaciones efectuadas, Foucault (2000) explica como se forman los
saberes dominantes. Al respecto, dirá que se presenta cuatro procedimientos que son: 1)
La eliminación de saberes de aquellas que se consideran inútiles, onerosas o pequeños
saberes; 2) La normalización de saberes que deja nexos discursivos que irrumpen con
el secreto y otro tipo de dispersión de saberes; 3) Clasificación de saberes desde los
englobadores pasando por los locales, entrelazándolas unos con otros; y 4) La centra-
lización piramidal que controlará a los demás saberes por medio de la elección para su
comunicación, jerárquicamente partiendo de arriba hacia abajo y viceversa, y predomine
su organización. (p. 168).
Para explicar el proceso de formación de saberes dominantes, Foucault (1992) expone
que, en el siglo XIX, el poder para afirmarse tuvo que llevar a la clandestinidad a todo
lo diferente. Haciendo una selección de aquello que consideraba normal de lo anormal
con la creación de instituciones represivas, sea la prisión o manicomio. Esto implica
ofensivas y contraofensivas, llevando a una batalla de saberes, saliendo victorioso el
saber dominante. (p. 108-109). El sistema de poder excluye y separa todo aquello que
considera improductivo para la sociedad racional moderna. Entre estos están todos los
sectores vulnerables como los delincuentes, minorías étnicas, enfermos, entre otros.
(Foucault, 1992).
Los sistemas de exclusión desde las teorías envolventes y globales van formando sabe-
res dominantes que tienen sus repercusiones en los saberes locales. (Foucault, 1992). 27
La antítesis de los saberes totalizantes será la crítica desde lo local. Lo que Foucault
llama retornos del saber que entiende que debe producirse la insurrección de los sabe-
res sometidos. Explica que los saberes sometidos son, primero, contenidos o bloques
de saberes históricos que están en la realidad, pero enmascarados o invisibilizados
en la estructura social como es el caso de los asilos, la prisión, entre otros. (Foucault,
1992). Segundo, estos saberes son aquellas: “que estaban descalificados como sabe-
res no conceptuales, como saberes insuficientemente elaborados: saberes ingenuos,
saberes jerárquicamente inferiores, saberes por debajo del nivel del conocimiento o de
la cientificidad exigidos”. (Foucault, 1992, p. 21).
Es posible sintetizar que el poder y el saber están estrechamente vinculadas; que no
se pueden separar. La unión de ambos permite construir hegemonías de toda índole
como la formación de saberes jurídicos dominantes. Esta formación de saberes, sin
duda, tiene que ver con la faceta positiva del poder que es un mecanismo silencioso.
Para establecer su poder un determinado saber se enfrenta con otros saberes; están
en una pugna permanente por ocupar un lugar de privilegio. Entonces, cuando se hace
referencia a las relaciones de poder/saber se está hablando del “poder del saber” o de
la “fuerza del saber” como se tiene delineado en este trabajo. Por tanto, el reto trazado
es analizar la fuerza del control de convencionalidad como un saber jurídico de la época
de su momento de formación discursiva.
3.3. Concepto de control de convencionalidad

Este punto se enfoca en el despliegue del objeto de estudio en su descripción teórica
mínima en sus conceptos fundamentales. Para encarar sobre la temática planteada
surgen preguntas: ¿Qué es?, ¿quién lo ejerce? Para responder estas interrogantes, se
expone el contenido del denominado control de convencionalidad y se inicia con el de-
bate sobre las teorías (dualista y monista) de la incorporación del derecho internacional
en el derecho nacional.
La “teoría dualista” propugna que el derecho internacional y el derecho interno son dos
estructuras jurídicas diferentes que mantienen su independencia. El derecho internacio-
nal no tiene la fuerza suprema, por tanto, no puede modificar el derecho interno, puesto
que rige la primacia del derecho nacional. Esta teoría responde a un esquema estatal
independiente y soberano de concepciones del liberalismo político. Esto significa que
el derecho internacional y el derecho interno tienen sus características y fuentes de
aplicación propios. (Kelsen, 2009). Es más, el derecho internacional pasará a formar
parte de un orden jurídico interno a través de un acto de aprobación para ser tenida
como derecho vigente; es decir, para que tenga efectos vinculantes debe ser primero
aprobado. (Kelsen, 2009).
La “teoría monista” plantea que el derecho internacional y el derecho interno forman la
unidad del sistema jurídico y no son diferentes o independientes. Son dos ordenamien-
28 tos jurídicos que forman una unidad lógica que son interdependientes entre sí. (Kelsen,
2009). La teoría defiende el monismo de la primacía del derecho internacional sobre el
derecho interno; surgiendo así, un derecho nacional subordinado al derecho internacio-
nal que busca su validez y fundamento en este. (Kelsen, 2009). Asimismo, la corriente
tiene perfecciones jerárquicas, puesto que para la validez de una norma jurídica debe
estar conforme a una norma fundamental. De ahí que, el derecho internacional para
ser parte de un derecho interno no requiere de un acto de incorporación, siendo de
aplicación directa. (Kelsen, 2009).
Las teorías tradicionales de recepción del derecho internacional en el derecho interno
(dualismo y monismo) fueron ampliamente cuestionadas por parte de las “teorías com-
plementarias”. Entre éstas, la teoría coordinadora o conciliatoria que sostiene la unidad
del derecho internacional y el derecho interno, pero sin supremacías jurídicas. Así que,
es una doctrina que plantea la conciliación entre los dos sistemas jurídicos en términos
de equilibrio, de una lógica de complementariedad. (Cabrera, 2014).
El tema de la incorporación del derecho internacional en el derecho interno en este
trabajo investigativo tiene su propia importancia, porque en él confluye la lógica de
poder de construcción de los derechos humanos. Pues, la teoría dualista tiene su re-
lación con la “lógica de la diferencia”; la teoría monista tiene su vínculo con la “lógica
de la identidad” y la teoría coordinadora o conciliatoria tiene su nexo con la “lógica de
complementariedad de opuestos”.
Precisado la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional, se pasa a

establecer el marco teórico del control de convencionalidad empezando por su origen.
Respecto al origen conceptual del control de convencionalidad se halla en las senten-
cias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que hacen a su vigencia en la
actualidad. El antecedente más inmediato sobre el control de convencionalidad se tiene
en los votos razonados separados del juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el jurista Sergio García Ramírez, entre los esenciales, el caso Mack Chang
v/s Guatemala de 25 de noviembre de 2003 y el caso Tibi v/s Ecuador de 7 de julio de
2004. (García, 2011).
Se enfatiza que la práctica jurídica del control de convencionalidad conceptualmente
surge con ese nombre en la jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, más precisamente en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, en el
que se preciso:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vi-
gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde 29
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos… (Corte IDH, 2006, parr. 124).
Por su parte, Natalia Torres Zúñiga (2013) sostiene:
El control de convencionalidad es una técnica de contraste normativo que
determina la compatibilidad de las disposiciones de derecho interno con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); y/o permite
declarar la inconvencionalidad de las disposiciones, interpretaciones u omi-
siones de derecho interno a la luz de los instrumentos antes mencionados. De
este modo, la CADH se convierte en el parámetro de control, mientras que las
disposiciones de derecho interno en el objeto controlado. En líneas generales,
se trata de una obligación que deben llevar a cabo los jueces nacionales y la
Corte IDH. (p. 3).
Pues bien, esta formación del saber jurídico ha ido madurando en un escenario de
evolución conceptual de la que fue objeto en el transcurso del tiempo, entre las más im-
portantes se tiene: el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú4 (2006), en el que se estableció que el control de convencionalidad debe ser
realizado ex officio en el marco de competencias y regulaciones procesales correspon-
dientes; el caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México5, en el que se constituye
la obligación de realizar el control a los jueces y órganos vinculados a la administra-
ción de justicia en todos los niveles; el Caso Gelman Vs. Uruguay6, que establece la
obligación de toda autoridad pública de ejercer el control de convencionalidad; el caso
Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala7, relativo a que los parámetros
de convencionalidad se extienden a otros tratados de derechos humanos (la Conven-
ción Interamericana sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Belém do Pará y otros); el caso Liakat
Ali Alibux Vs. Suriname8, que nos da la lección de que la Convención Americana sobre
derechos Humanos no impone un determinado modelo de control de convencionalidad;
y la opinión consultiva OC-21/14 sobre los derechos y garantías de niñas y niños en
el contexto de la migración9 que prescribió acerca de la ampliación del parámetro de
convencionalidad a las opiniones consultivas.
Al margen de su evolución conceptual, el control de convencionalidad también tiene
sus tipos de ejercicio; los cuales tienen sus ámbitos de competencia, tanto en sentido
material como formal, con sus propias estructuras y funcionamientos a la manera de
cómo es realizado cada uno con sus objetos y fines. En ese trance, el tratadista Luis
Eusebio Alberto Avendaño González (2014) orienta que el control de convencionalidad
30 tiene dos sentidos; el externo o concentrada, ejercida por la Corte Interamericana; y
el interno o difuso, como competencia de los jueces y autoridades nacionales. (p. 10).
Cada tipo de control de convencionalidad tiene configuraciones y efectos diferenciados
que están supeditados a su manera de ejercicio, sea realizado por un juez nacional o
por un juez interamericano. (Urviola, 2019).
Para entender el control de convencionalidad es vital determinar las bases sobre la
cual se edifica esta construcción conceptual. Sobre el fundamento del control de con-
vencionalidad, el jurista Néstor Pedro Sagüés (2010) aseveró: “Las razones dadas por
4 Cfr. Corte IDH, Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas), Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, (24 de noviembre
de 2006).
5 Cfr. Corte IDH, Sentencia de 26 de noviembre de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas), Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, (26 de noviembre de 2010).
6 Cfr. Corte IDH, Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones), Caso Gelman Vs. Uruguay,
(24 de febrero de 2011).
7 Cfr. Corte IDH, Sentencia de 20 de noviembre de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), Caso Gudiel
Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, (20 de noviembre de 2012).
8 Cfr. Corte IDH, Sentencia de 30 de enero de 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam, (30 de enero de 2014).
9 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultativa OC-21/14. Resolución de 19 de agosto de 2014 (Derechos y
garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional), so-
licitada por la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República
Oriental del Uruguay, (19 de agosto de 2014).
la Corte Interamericana para sentar el control de convencionalidad son dos, y ambas

de derecho internacional: (i) las obligaciones internacionales deben ser cumplidas de
buena fe; (ii) no es posible alegar el derecho interno para incumplirlas, conforme el art.
27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados”. (p. 4).
Bajo los criterios anotados, la inobservancia per se del control de convencionalidad im-
plica la vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como la
jurisprudencia interamericana que tiene como consecuencias la declaratoria de respon-
sabilidad internacional del Estado. ¿Qué es la responsabilidad internacional del Estado?
Esta responsabilidad es la atribución que se realiza a un Estado por un hecho o acto
ilícito que contraviene a las obligaciones internacionales de carácter obligatorio y erga
omnes de derechos humanos. (Bazán, 2015). Al respecto, Víctor Bazán (2015) dirá:
“Existe hecho estatal internacionalmente ilícito cuando un comportamiento consistente
en una acción u omisión es atribuible al Estado según el derecho internacional y consti-
tuye una violación a una obligación internacional de aquel”. (p. 4). El punto central para la
responsabilidad internacional está en la inobservancia en los deberes10 estatales. Estos
deberes se refieren al respeto, garantía y armonización (la modificación, derogación,
anulación o reforma) del derecho interno, que surge al momento de su ratificación, que
están reguladas en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana. (Organización de
Estados Americanos, 1969).
En suma, el control de convencionalidad es una herramienta jurídica internacional que 31
tiene por objeto velar el efecto útil de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, así como los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otras
normas del corpus iuris para que no se vean mermados o anulados por la aplicación de
normas contrarias a sus disposiciones. Pues, este control de convencionalidad no es
solo una atribución de la Corte Interamericana, sino de todas las autoridades nacionales
en los Estados internos; tiene una importancia sustancial, ya que incide en forma directa
en el funcionamiento de los distintos sistemas jurídicos que forman parte del sistema
interamericano.
4. RESULTADOS
En el horizonte de análisis, se sostendrá la idea de que las relaciones de poder/saber
en el control de convencionalidad se manifiesta en la formación de saberes jurídicos
dominantes. Lo que se pretende es describir cómo funciona el poder en complicidad
con el saber en el ámbito de los derechos humanos. Se estableció que el poder no sólo
reprime, sino que produce saber y, para que este sea uniforme y no se disperse define la
unidad de los saberes en los discursos. Tomando como base el método foucaultiano se
10 “Los arts. 1º y 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa
Rica, sientan “deberes” específicos para los Estados a ella adheridos. El primero, esencialmente, establece
dos: a) respetar los derechos de la Convención, y b) garantizarlos, sin discriminación alguna. A su turno, el
art. 2º les obliga a adoptar” disposiciones legislativas o de otro carácter” necesarias para efectivizar aquella
garantía. Aquí se alude al “efecto útil” que debe tener el Pacto”. (Sagüés, 2010, p. 2).
va describir cómo se separa, clasifica, jerarquiza y centraliza las formaciones discursivas

del saber desde la experiencia del control de convencionalidad.
4.1. El principio de exclusión en la formación de saberes jurídicos dominantes
Para el análisis de las relaciones de poder/saber en los derechos humanos se va em-
pezar con la primera estrategia que tiene que ver con el principio de exclusión aplicable
a la formación de saberes jurídicos dominantes que se propicia desde la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Para el análisis correspondiente se individualiza la
formación discursiva como saber de la época. En tal sentido, los enunciados que dieron
inicio a la formación del control de convencionalidad es la que se sustentó en el caso
Almonacid Arellano vs. Chile en el año (2006):
…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las dispo-
siciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos… (Corte IDH,
2006, parr. 124).
32 En este pronunciamiento se puede hallar la aplicación del principio de separación, pues-
to que se produce la afirmación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
para que sea honrado en su cumplimiento, que sus disposiciones no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin por los Estados que han ratificado
este tratado internacional. Lo que se está haciendo en realidad es establecer la forma-
ción de un saber jurídico, pero que implica la exclusión de otros saberes jurídicos. Las
institucionalizaciones del saber generan asimetrías desplazando otros saberes que se
van considerando infrasaberes. De ahí que, la teoría del control de convencionalidad
es una postura jurídica que tiene su estrecha relación con los saberes de la moderni-
dad que determinan los conocimientos a ser separados para manifestar su poder. En
este caso, el derecho nacional ha quedado como un saber local desplazado frente a la
teoría unitaria del control convencional, estando filtrado, jerarquizado y condenado a
ser sitio de recepción y adecuador entre las normas jurídicas en los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y esto no es más que una guerra
silenciosa que se hace a través de la destrucción de los saberes locales. Por tanto, el
control de convencionalidad se convierte en una juridicidad única en detrimento de las
demás existentes; esto no es otra cosa que la uniformización del derecho afirmando a
la dominante y suprimiendo el otro derecho más débil.
Desde luego, que esta formación ha generado transformaciones jurídicas en el derecho.
El Estado nacional como centro generador del derecho es desplazado por las instancias
internacionales. Hoy se asiste desde hace más de una década y media a la consolida-
ción de un modelo de derecho distinto a la configurada por los Estados nacionales. Lo

que se quiere mostrar es que el derecho tiene una multiplicidad de fuentes, pero con la
prevalencia del derecho internacional, que el Estado ya no es la privilegiada y que ahora
comparte su labor de producción de saberes jurídicos con organismos supraestatales
como es el caso de la Corte Interamericana.
4.2. El principio de homogeneización en la formación de saberes jurídicos domi-
nantes
En este acápite se analizan las reglas de formación de los discursos en su elemento
homogeneizador que es un segundo momento de la formación de saberes dominan-
tes. Aplicando la opción metodológica arqueológica asumida, se describirá de cómo
se homogeneiza los saberes jurídicos a través de la práctica jurídica del control de
convencionalidad. La figura que mejor permite explicar la homogeneización de saberes
jurídicos es la “clausula de interpretación conforme” como imperativo en el campo de la
episteme. Para fundamentar las circunstancias de su formación, se tomará el discurso
del caso Radilla Pacheco Vs. México, que prescribe:
Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las normas en el dere-
cho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana,
de conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instru-
mento. También se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a
la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. 33
En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que
su aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o
su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden
público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo
2 de la Convención… (Corte IDH, 2009, parr. 338).
En base al régimen discursivo anterior, es posible sostener que el control de conven-
cionalidad para su aplicación en los sistemas jurídicos internos se materializa a través
de la expulsión de preceptos jurídicos internos y de la interpretación conforme. Para
entender esta última, Néstor Pedro Sagüés (2010) de manera analítica dirá: “el control
de convencionalidad parece operar como una suerte de rayo exterminador de normas
locales. Esto vendría a ser la ‘faceta destructiva’ de ese control. Pero avizoramos otra,
de tipo ‘constructivo’ o positivo”. (p. 14). Precisamente, esta última faceta positiva está
relacionada con la interpretación conforme que fue planteada por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco Vs. México (2009) para estable-
cer un contrapeso frente el carácter expansivo-represivo (exterminador) del control de
convencionalidad que había sido formado en el caso Almonacid Arellano vs. Chile y el
caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006). En
ese ámbito, la interpretación conforme es una labor de rescate de normas (sin expulsar
las normas de derecho interno), que permiten mantener en vigencia el derecho interno
puesto en colisión con las normas convencionales y que estaría encargado a todos los
sujetos legitimados a la aplicación del derecho convencional. (Sagüés, 2010).
Ahora bien, si bien la cláusula de interpretación conforme es una herramienta de protec-
ción de derechos y permite el rescate de normas internas; empero, es un instrumento de
homogeneización de saberes jurídicos, siendo que le corresponde observar a todas las
autoridades del Estado compitiéndoles aplicar los estándares jurisprudenciales emana-
dos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sin excusa alguna o alegación
de derecho interno. (Loianno, 2020). Ciertamente, todo operador jurídico en su tarea
de aplicador de derechos humanos lo primero que debe realizar es concretar la inter-
pretación conforme, para luego en caso extremo, efectuar la expulsión de la normativa
interna que sea calificada de inconvencional.
En el orden jurídico internacional homogeneizador, lo que se está configurando es un
problema ya no desde dominador que necesita legitimar sus imposiciones, sino que es
el propio dominado quien asume el rol de autoinstrumentalizarse para la aplicación del
derecho. En ese sentido, los actuales sistemas jurídicos se enfrentan a una tendencia
homogeneizante de las orientaciones jurisprudenciales de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el que las autoridades del Estado y los jueces vinculados a la
administración de justicia simplemente se dedican a la compatibilización en su ordena-
miento jurídico interno por las interpretaciones conforme.
34 4.3. El principio de supremacía en la formación de saberes jurídicos dominantes
Para la prosecución del análisis de la práctica discursiva-saber del control de convencio-
nalidad, se procede a la descripción del tercer elemento para la formación de saberes
dominantes referida al principio de supremacía. Dado este contexto, se tiene la narrativa
de que en el derecho también está presente las ideas de supremacismos como prácticas
específicas del poder indispensables para la formación de saberes dominantes.
En esa línea, para establecer la tesis de la superioridad convencional se tiene el enun-
ciado contenido en el art. 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados, que prescribe: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su dere-
cho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. (Organización de las
Naciones Unidas, 1969). Es sobre la base de esta norma internacional que se define la
jerarquía normativa de los tratados que se reconoce la supremacía del derecho conven-
cional sobre el derecho local como una formación de un saber dominante.
La formación del control de convencionalidad es parte de un pensamiento cosmopolita
que mira a los demás derechos locales para asimilarlos. Este instituto convencional
ocupa un lugar privilegiado teniendo consecuencias en los Estados nacionales para
garantizar la protección de los derechos humanos. En el ámbito, se dio la cobertura
al desvanecimiento del derecho nacional con su relativización y la pérdida de fuerza
normativa. Claramente, las normas convencionales y las decisiones de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos tienen una influencia marcada en los ordenamientos
internos. Ahora, corresponde asimilar esta nueva realidad jurídica en la que los sistemas
de fuentes del derecho se han modificado con una situación de superioridad del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. (Giménez, 2020).
El discurso del control de convencionalidad procura hacer prevalecer el Pacto de San
José de Costa Rica sobre las reglas locales que se le oponen. El mecanismo va a es-
tablecer que los Estados no pueden invocar su derecho interno para no cumplir con los
parámetros de convencionalidad (como la prescripción, el principio de non bis in idem,
la irretroactividad, la cosa juzgada, etc.). En consecuencia, los Estados miembros están
obligados a cumplir con las decisiones convencionales que se les impongan haciendo
realidad en sus sistemas jurídicos internos. (Velandia, 2017).
La superioridad radica en que las normas convencionales y las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se superponen sobre las resoluciones de los
tribunales locales (tribunales constitucionales o tribunales supremos). Fundándose en el
hecho de que los supuestos facticos que van ocurriendo en los ordenamientos jurídicos
locales no pueden ser contrarias a las normas y la jurisprudencia interamericana. En ese
contexto, las razones de orden interno no son validas para incumplir con los parámetros
convencionales. Uno de los ejemplos expresivos sobre la supremacía convencional, es
el caso “La última tentación de Cristo”11 (caso Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, en el
que se dispuso la modificación del derecho interno chileno buscando su compatibilidad
con las normas internacionales en resguardo de los derechos humanos. 35
4.4. El principio de centralización en la formación de saberes jurídicos dominantes
El último elemento de análisis sobre la formación de saberes jurídicos dominantes está
referido al principio de centralización que se va desplegando desde la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos a través del control de convencionalidad. Para la
circulación de saberes es relevante contar con un sitio de formación y sus respectivos
lugares de recepción y así tener un contraste perfecto. Por lo que, es necesario entrar
a comprenderlo por medio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana tomando el
caso Almonacid Arellano vs. Chile en su última parte que tiene el siguiente enunciado:
…En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control
de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana. (Corte IDH, 2006, parr. 124).
11 “En la sentencia de 5 de febrero de 2001, la Corte Interamericana declaró que el Estado de Chile violó
el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los denunciantes y que incumplió los deberes generales
establecidos en los artículos 1.1 y 2 de la propia Convención. Ordenó al Estado modificar su ordenamiento
jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición
de la película ‘a última tentación de Cristo’, así como rendir a la Corte Interamericana, dentro de un plazo de
seis meses, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto”. (Ovalle, 2012, p. 19-20).
Es una jurisprudencia fundante del control de convencionalidad en el que la Corte

Interamericana adoptó rol centralizador –para hablar de centro tiene que haber
periferia– de la producción jurídica a través de sus precedentes en el continente
americano. Se establece que los obligados a ejercer el control de convencionalidad
no solo deben observar como sus fuentes a los tratados y convenios internacio-
nales interamericanos, sino la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En ese
escenario, la jurisprudencia es de una inexcusable aplicación pasando a ser una
fuente del derecho fundamental para el funcionamiento del derecho en los pueblos
latinoamericanos.
Tan importante es la jurisprudencia de la Corte Interamericana que la creación de la figu-
ra del control de convencionalidad es un mérito de esta institución. Entonces, los fallos
de este Tribunal son una fuente suprema y centralizadora de los derechos humanos,
a tal grado, que el derecho de un ordenamiento jurídico interno para que tenga validez
y eficacia tiene que estar acorde a los lineamientos jurisprudenciales convencionales.
Además, las decisiones de este tribunal internacional son de carácter obligatorio y vin-
culante que no se puede invocar razones de derecho interno para su incumplimiento.
Lo que queda hacer en el ámbito interno a los operadores jurídicos es realizar las in-
terpretaciones vinculantes en función de los estándares dejados por la Corte Interame-
ricana como intérprete último y definitivo de la Convención Americana sobre Derechos
36 Humanos. Es decir, las autoridades del Estado no solo deben observar las normas
convencionales, sino las normas convencionales interpretadas (res interpretata). El po-
der-institucional internacional es sin duda un taller del mundo jurídico que tiene sus
fuertes influjos en las estructuras jurídicas estatales, convirtiéndose en el cerebro del
sistema jurídico interamericano. Así que, los jueces deben tener un papel preponderante
en la interpretación normativa y jurisprudencial de los derechos convencionales. Por
ende, la resolución de casos se inspira en los derechos humanos para ser tenida como
válida en sus determinados Estados.
Para ilustrar las afirmaciones realizadas, a modo de ejemplo, se toma la Opinión Con-
sultiva OC-28/21 de 7 de junio de 202112, solicitada por la República de Colombia
referida a la figura de la reelección presidencial indefinida en sistemas presidenciales
en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En el que se solicitó
la interpretación y alcance de los artículos 1, 23, 24 y 32 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, 3.d de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Carta
Democrática Interamericana. Se hará un breve comentario sobre el tema a razón de
que este fallo es de cierta manera muy polémico en el contexto latinoamericano y de
mucha importancia para los sistemas políticos. También cabe señalar que las opiniones
12 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-28/21 de 7 de junio de 2021. Resolución de 7 de junio de 2021
(La reelección presidencial indefinida en sistemas presidenciales en el contexto del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos), solicitada por la República Colombia.
consultivas13 tienen fuerza normativa; es decir, tienen el carácter de vinculatoriedad para

los Estados miembros de la OEA, incluyendo a los que no son parte de la Convención,
pero que se han obligado a respetar los derechos humanos.
En la Opinión Consultiva OC-28/21 de 7 de junio de 2021, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos decidió e interpretó que: “La reelección presidencial indefinida no
constituye un derecho autónomo protegido por la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos ni por el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos”.
(Corte IDH, 2021). El argumento central es el principio de la democracia representativa
y que sus elementos esenciales, entre otros, sería el régimen plural de partidos y orga-
nizaciones políticas, la periodicidad de las elecciones, el acceso al poder y su ejercicio
con sujeción al Estado de Derecho, la garantía de la alternancia en el poder, proteger
el sistema de frenos y contrapesos que garantizan la separación e independencia de
poderes, la obligación de evitar que una persona se perpetúe en el poder y el respeto
a los derechos humanos y las libertades fundamentales. (Corte IDH, 2021, parr. 67).
Sobre el particular, se tiene dos votos disidentes, el primero es del Juez Patricio Pazmiño
Freire que de manera pertinente refiere su desacuerdo en torno al tema tratado en la
Opinión Consultiva Oc-28/21 de 7 de junio de 202114 realizando varias observaciones,
de entre ellos, el que conviene enfatizar es lo relativo al alcance del control de conven-
cionalidad en el que la Corte Interamericana hubiera excedido su competencia consultiva
al interpretar de manera directa provisiones de la Carta Democrática Interamericana, 37
otorgándole rango de instrumento de derechos humanos, sin tener competencia y ca-
recer de facultad para ello. (Corte IDH, 2021, parr. resumen). Razonamiento que se
comparte, puesto que la Carta Democrática efectivamente no es parte de la Convención
y otros tratados referidos a la protección de derechos humanos. La Carta Democrática
está diseñada para la promoción y fortalecimiento de la democracia de los Estados la-
13 “Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho internacional, cuando
un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación
por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que
estima necesaria que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionali-
dad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la
que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de
derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”. A su vez,
a partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión de una opinión consultiva, todos los
órganos de los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que
se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta
Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8y 9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia natura-
leza, contribuye también y especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los
derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones sobre
infancia en el contexto de la migración y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos”. (Corte
IDH, 2014, párr. 31).
14 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-28/21 de 7 de junio de 2021. (Voto disidente del juez Patricio
Pazmiño Freire sobre la reelección presidencial indefinida en sistemas presidenciales en el contexto del Sis-
tema Interamericano de Derechos Humanos). Para entender el comentario lease esta.
tinoamericanos, que no tienen nada ver en estricto sentido con los derechos humanos.
De lo que se establece que se ha realizado interpretaciones de instrumentos que están
fuera del alcance del control de convencionalidad.
Asimismo, es conveniente precisar en torno al tema de fondo, el Juez Pazmiño Freire
considera que es erróneo el planteamiento de la reelección como un derecho huma-
no. Sin embargo, tiene sus observaciones a los argumentos de la opinión consultiva;
en su criterio debió profundizar el concepto de democracia no solo desde una mirada
representativa, sino desde su componente participativo. Además, tocar el tema de la
reelección es necesariamente involucrarse en la arquitectura política o constitucional de
los Estados y sería vulneratorio a la autodeterminación y la soberanía de los pueblos,
constituyéndose en una injerencia en los asuntos internos de los países miembros en
esa búsqueda de la homogeneización jurídica.
El segundo voto disidente, es del Juez Raúl Zaffaroni que considera que la Opinión
Consultiva OC-28/21 de 7 de junio de 202115 no es procedente por varias razones que
cuestiona la misma competencia de la Corte, pero fundamentalmente por razones de
que no es competente para juzgar las particularidades de las formas de gobierno que
adopten los Estados latinoamericanos. Es decir, es ir en contra la ingeniería institucional
de los sistemas democráticos con imposiciones de organización política institucional que
afecta la soberanía estatal y es vulneratoria al principio de la no intervención. Empero,
38 más allá de este disenso expresa que no tiene ninguna preferencia por las reelecciones
indefinidas, ni siquiera por los sistemas presidencialistas, sino que es partidario de los
sistemas parlamentarios. De sus argumentos socio-juridicos e históricos cabe enfatizar
que todo es imprevisible en los ámbitos del poder, que las realidades son complejas
existen casos como del presidente norteamericano Franklin Delano Roosevelt que fue
cuatro veces elegido como presidente que rompió la regla de los dos mandatos. También
existe realidades como la concentración de poder por parte de los medios de comunica-
ción que no son incompatibles con la democracia plural que operan como partidos únicos
que realizan linchamientos mediáticos que van afectando la cultura de los Estados del
hemisferio y que nadie cuestiona ni regula ni observa ese tipo de arbitrariedades.
Ahora bien, en el caso existe dos argumentos centrales: cinco jueces que votan en
contra de la reelección presidencial indefinida en sistemas presidenciales (aunque disi-
mulen que el objeto de la opinión consultiva16 no es restringir la reelección presidencial
en general, sino aclarar la ausencia de limitación razonable) con la justificante de que
15 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-28/21 de 7 de junio de 2021. (Voto disidente del Juez Raúl
Zaffaroni sobre la reelección presidencial indefinida en sistemas presidenciales en el contexto del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos). Para entender el comentario lease esta.
16 “En este sentido, el objeto de la presente Opinión Consultiva no es restringir la reelección presidencial
en general, sino aclarar que la ausencia de limitación razonable a la reelección presidencial, o la implemen-
tación de mecanismos que materialmente permitan el irrespeto de las limitaciones formales existentes y la
perpetuación directa o indirectamente de una misma persona en el ejercicio de la Presidencia es contraria
a las obligaciones establecidas en la Convención Americana y la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre”. (Corte IDH, 2021, parr. 148).
sería contraria a los principios de la democracia representativa y dos disidentes (el Juez
Patricio Pazmiño Freire y el Juez Raúl Zaffaroni) que piensan que la opinión consultiva
en su posición sería vulneratoria a la soberanía de los pueblos. Es decir, unos defienden
la democracia representativa y otros la soberanía. Tomando en cuenta estos criterios, se
puede comentar más allá que uno esté o no de acuerdo con la reelección presidencial
indefinida lo que debe primar en la construcción de cualquier sistema político, económi-
co, o social es la lógica del equilibrio. Está claro que los derechos tienen un contenido
esencial. Para la determinación de ese contenido no se puede relativizar, ni absolutizar,
sino buscar en todo tiempo los puntos de equilibrio; caso contrario, los extremos siempre
generarán su propia resistencia provocando conflictos eternos dentro de las sociedades.
Si no se entiende esto, a las sociedades humanas no les queda ninguna esperanza,
solo la destrucción mutua.
La resolución se podría analizar desde distintas perspectivas, para el tema planteado,
se enfoca desde la centralización de saberes que es generada por parte de la Corte
Interamericana partiendo de su competencia consultiva. No cabe duda, que esta opinión
consultiva es vinculatoria para los Estados miembros, y que su cumplimiento debe ser
observado. La opinión consultiva en análisis es un claro ejemplo de cómo se centralizan
los saberes a partir no solo del sometimiento de casos contenciosos, sino a través de
las interpretaciones canalizadas en las opiniones consultivas y que permite calificar a la
Corte Interamericana como un sitio de producción jurídica para los Estados nacionales.
Esta capacidad generadora de normas lleva a calificar a esta instancia internacional 39
como aquella creadora de saberes jurídicos dominantes.
Por lo que, la centralización de saberes es otro de los rasgos distintivos de la formación
de saberes jurídicos dominantes que se manifiesta en la emisión de jurisprudencia
por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las decisiones judiciales
de esta instancia internacional son fuente de derecho y la principal orientadora en la
formación jurídica en el continente. Esta centralización de saberes se orienta hacia la
mono-producción discursiva, pero no hacia la solución de discursos de diferencia y
respeto hacia el pensamiento jurídico del otro. Con esto, lo que se está generando es
un lugar privilegiado de discursos hegemónicos en el que los demás están destinados
a ser sitios de recepción y subordinación.
Queda de esta manera demostrado que las relaciones de poder/saber en el control
de convencionalidad se manifiesta en la formación de saberes jurídicos dominantes.
Claramente se evidencia la concurrencia de los cuatro principios lógicos: el principio de
exclusión o separación, el principio de homogeneización, el principio de supremacía y
el principio de centralización en la formación del control de convencionalidad. Lo que
permite calificar que este control es parte de la lógica de la universalización del pensa-
miento jurídico.
5. DISCUSIÓN
Es certero afirmar que la idea de la formación de saberes jurídicos dominantes a través
del ejercicio del control de convencionalidad es parte del monismo jurídico internacional.
Pues, los derechos humanos siguen la tradición universalista que aspira a la identidad
indiferenciada; es decir, que están a la medida de la lógica de la identidad en antagonía
con la lógica de la diferencia. En ese orden de ideas, el control de convencionalidad es
concordante con la lógica de la unidad del derecho internacional y los ordenamientos
jurídicos internos, en el que prime el primero y que para su validez debe estar basado
en una norma fundamental.
Indudablemente, la lógica del monismo jurídico internacional significa la supremacía
convencional que tiene discusiones y tensiones al interior de los ordenamientos jurídicos
nacionales. Para equilibrar o tener vías de escape a los efectos expansivos del orden
convencional se han planteado una serie de figuras jurídicas. Entre estas, se tiene la
institución del diálogo interjurisdiccional, el principio de margen de apreciación nacio-
nal, la cláusula de interpretación pro homine, la cláusula de interpretación conforme, el
principio de interpretación mutativa por adición, entre otros.
Se referirá brevemente al diálogo interjurisdiccional y la doctrina del margen de aprecia-
ción por la importancia que estas tienen. En ese sentido, a criterio de Adelina Loianno
desde un punto de vista judicial para frenar los efectos expansivos de la supremacía
40 convencional debe estar en escena el concepto de “diálogo interjurisdiccional” entre los
jueces nacionales e internacionales. (Loianno, 2020). Este planteamiento es un reto en
ambos niveles de justicia que permita encontrar lugares de equilibrio en casos concretos
buscando la eficacia de los derechos humanos. (Campos , 2013).
Es considerable que los dos ámbitos –constitucional y convencional– tengan sus con-
tradicciones; si bien son instancias que tienen sus particularidades; sin embargo, tie-
nen esferas de interrelación. El propio Víctor Bazán (2011) sostendrá que el control de
convencionalidad para su trama interactiva con el control de constitucionalidad se debe
plegar a una especie de diálogo interjurisdiccional. (p. 5). En consecuencia, ante una
ocasional colisión de derechos debe intermediar un diálogo entre ambas jurisdicciones
y establecer ahí una resolución a sus diferencias.
En esta referencia rápida al diálogo interjurisdiccional, si uno analiza seriamente, con-
cluirá que no se cumple en la realidad, puesto que los efectos expansivos y extermina-
dores del control de convencionalidad priman sobre los ordenamientos jurídicos internos
que no pueden alegar ni su derecho interno para evadir con sus responsabilidades
internacionales estatales. Sin duda, presenta dificultades no solo por los diseños cons-
titucionales diferenciados con la presencia de niveles de justicia (legal, constitucional
y alterna) en cada Estado miembro, sino por los mismos criterios interpretativos de los
operadores jurídicos al momento de la aplicación de los test de compatibilidad o de
adecuación. (Loianno, 2020). El panorama descrito, como no podría ser de otra ma-
nera, es el corazón del problema de la interrelación entre la simbiosis del ejercicio del
control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. En ese sentido, el diálogo

interjurisdiccional más que una realidad es un reto que se debe trabajar entre ambas
instancias jurisdiccionales donde la jurisprudencia nacional comparta su labor con las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En lo relativo al principio de margen de apreciación17 habrá que precisar que es un tema
de difícil abordaje. En ese marco, se interroga: ¿Tienen los Estados parte un cierto
margen de apreciación para una interpretación que se adecue a las exigencias de su
propia identidad? Cualquiera sea la respuesta, al momento de aplicar las normas de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus protocolos adicionales y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos siempre estará pre-
sente la dificultad o la imposibilidad de aplicar dichos criterios, por la realidad compleja
y dinámica; además, el derecho de los pueblos tiene sus particularidades que deben ser
armonizados con los estándares convencionales. (Loianno, 2020). Esta respuesta, con-
duce a más interrogantes: ¿Será mejor para el control de convencionalidad una mayor
atención a las peculiaridades nacionales? o ¿Delegar a los Estados partes la facultad
de interpretación de normas convencionales generará un desmedro de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
La teoría de margen de apreciación tiene muchos detractores. En lo tocante, Nestor
Sagües sustenta que no adhiere a esta doctrina del margen de apreciación nacional.
Piensa que su recepción pondría en serio peligro la universalidad de los derechos 41
humanos por sobre todas las disposiciones internas generando incluso que un mismo
derecho pueda tener diversas dimensiones según sea el país donde se aplique o las
pautas tenidas en cuenta para apreciar el contenido del derecho que se trate. Es cierto
que dichas apreciaciones son intolerables, pero le toca a la propia Corte Interamericana
de Derechos Humanos encauzar u otorgar la justa interpretación reafirmando así su
carácter de intérprete final de los tratados regionales de derechos humanos. (Sagües,
1998). En este mismo ámbito temático, Marcelo F. Trucco (2013) sostiene que no está
de acuerdo con la doctrina del margen de apreciación nacional, porque para él cuan-
do un Estado ratifica un tratado sobre derechos humanos, en el caso, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y aceptar la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos no puede alegar disposiciones de su derecho
interno, y pedir la ductilidad de su derecho particular al ser contraproducente a la ca-
racterística de la universalidad de los derechos humanos. (p. 12).
Tomando las interpretaciones anteriores, la doctrina del margen de apreciación en el
sistema interamericano no ha sido bien recibida. Si bien en cierto momento se reco-
17 “consiste en la posibilidad de interpretar o valorar un derecho o garantía contemplado en un tratado

de derechos humanos de acuerdo a las particularidades propias del país donde dicho derecho sea invocado,
otorgando en definitiva, una especie de privilegio a los tribunales nacionales en la apreciación de derechos
conforme las realidades que se presenten en ese país, conservando así la última palabra para “moldear” o
“adaptar” al contexto social, económico o jurídico nacional, el derecho emanado de un tratado o convenio
internacional”. (Trucco, 2019, p. 11).
noció este instituto; sin embargo, ni la Corte Interamericana ni los Estados partes pro-
fundizaron sobre la misma. Vale decir, en la actualidad los Estados internos no tienen
márgenes de apreciación nacional para la interpretación de los derechos que se adecue
a las exigencias de su propia identidad, ni siquiera en los casos de justicia indígena
por cuestiones de autodeterminación. La justicia indígena está reconocida de manera
expresa por algunos Estados de la región (Bolivia, Ecuador y otros) bajo el concepto
de “pluralismo jurídico”.
Se entiende el pluralismo jurídico como la coexistencia del derecho indígena y el de-
recho estatal. Si se analiza entre la fuerza del control de convencionalidad y la fuerza
del pluralismo jurídico está claro que prima el primero. De inicio que la justicia indígena
debe guardar concordancia con la justicia estatal y esta con la justicia internacional. O
sea, la justicia indígena no es un hecho social aislado, sino debe ser compatible con
la constitución, y, por ende, con el derecho convencional. Entonces, el derecho de la
autodeterminación termina siendo un discurso lírico frente a los derechos humanos.
Ejemplo, en Bolivia la costumbre del tinku está prohibida, porque es atentatoria a los
derechos humanos.
Se subraya que el diálogo interjurisdiccional y la doctrina del margen de apreciación son
vías de escape para la limitación de los efectos expansivos del control de convencio-
nalidad (la lógica del monismo jurídico internacional); siendo una especie de freno a la
42 arrolladora maquinaria convencional, quedando como un reto para los pensadores del
derecho su discusión. Es de percibir teóricamente que la relación del control de consti-
tucionalidad y el control de convencionalidad no es equilibrada; su relación es jerárquica
con un claro supremacismo convencional. Es más, si bien al interior del proceso del
ejercicio del control de convencionalidad existe una discusión en torno a un “diálogo
interjurisdiccional” y la doctrina del margen de apreciación; sin embargo, no es un debate
a su momento de formación, sino son discursos de desarrollo para justificar el control de
convencionalidad ante cuestionamientos de las resistencias. Al final, más allá de estas
discusiones de la interacción entre el derecho nacional y el derecho internacional lo que
prima es el derecho convencional conforme manda el artículo 27 de la Convención de
Viena y eso es lo que debe quedar claro.
La práctica del control de convencionalidad no depende de la simple aplicación acrítica
y mecánica, sino de la observación de una serie de mecanismos de discusión en torno a
su formación de su saber. Para superar la lógica del monismo jurídico internacional son
fundamentales los conceptos de ruptura y transformación. La pregunta siempre será:
¿Qué hacemos con lo que hacen de nosotros? Frente a la figura del control de conven-
cionalidad no se puede ingresar a conductas de tipo condenatorias, ni de resentimiento
social, sino es preciso tener una actitud propositiva. Ahora bien, en cuanto a –nuestra
posición–, no se comulga con ninguna de las formas de pensar jurídico (la lógica monista
y la lógica dualista) de los derechos humanos. Esta vieja dicotomía (lógica de la identidad
y la lógica de la diferencia) debe ser superada. Pues, para salir de la contradicción no
basta con yuxtaponer el poder por el poder (quítate para poner yo). De ahí, que se inclina
por las “teorías complementarias” de los derechos humanos en esa búsqueda de equi-
librios entre el derecho nacional y el derecho internacional. En términos foucaultianos,
las teorías complementarias no tienen una lógica desplazadora, sino acopladora en su
manera de pensar. El planteamiento de una teoría complementaria está recuperada del
pensamiento de Foucault quien después de estudiar y defender la “lógica dualista” de
poder tomó partido por las lógicas complementarias que los denomina lógica acopladora.
Las fuerzas en contradicción deben ser agitadas para la complementación y no la po-
larización. La complementación cognitiva no solo es una garantía para el respeto entre
seres humanos, sino es la salvaguarda de la extinción del conocimiento de los grupos
humanos. Los seres humanos a lo largo del tiempo han vivido en el fraccionamiento,
siendo una ilusión la unidad óntica de la humanidad. Las aspiraciones de los discursos
subalternos es alterar el principio de identidad de los discursos dominantes, pero se la
debe hacer desde el acoplamiento. En un lenguaje jurídico, si bien el derecho interno
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tienen su campo de acción en
distintos espacios; empero, los dos tienen la misión fundamental de hacer efectivo los
derechos y libertades de las personas, siendo que deberán ser manejadas de manera
complementaria, favoreciendo siempre a la justicia en sus ámbitos de aplicación. Está
claro que los nacionalismos chauvinismos intolerantes ya no tienen su espacio en este
diseño de la comunidad jurídica internacional; tampoco las concepciones unitarias-mo-
nistas del derecho. Se requiere un equilibrio de fuerzas jurídicas que integren el derecho
local con el derecho internacional, sin supremacismos jurídicos. Lo que se ambiciona 43
con el cuestionamiento de los saberes jurídicos dominantes es el reconocimiento de los
saberes del derecho descalificados, pero que se conjuguen en un equilibrio de saberes.
En el ámbito de la propuesta de complementación jurídica de contrarios, se está cons-
ciente de las enseñanzas del profesor Foucault, donde hay poder siempre hay resisten-
cia. En esta batalla por el poder-jurídico lo que está en riesgo es la libertad y la dignidad
humana y es desde ahí donde se debe resistir. La libertad y la dignidad humana tienen su
relación con la existencia auténtica de los pueblos. El ser auténtico existe y vive para la
libertad y la dignidad (somos lo que elegimos ser). Al respecto, Martin Heidegger explica
la existencia humana y toma el concepto de dasein –el ser-ahí–. Fundamenta que el ser
humano puede tener una existencia inauténtica o una existencia auténtica. El primero,
consiste en negar que es un ser para la muerte (niega su finitud), por tanto, se entrega
al mundo del “se dice” o “habladurías”18, que está constantemente determinado por el
mundo externo o desde afuera obedeciendo al señorío de los otros, viviendo una vida
18 “No va a usarse aquí la expresión ‘habladurías’ en un sentido ‘despectivo’. En nuestra terminología significa un fe-
nómeno positivo que constituye la forma de ser del comprender e interpretar del ‘ser ahí’ cotidiano. El habla se expresa
regularmente y se ha expresado ya siempre. Es lenguaje. Más en lo expresado está, por ende, implícita en cada caso ya una
comprensión e interpretación. El lenguaje, en cuanto es un ‘estado de expreso’, alberga en sí un ‘estado de interpretada’ de
la comprensión del ‘ser ahí’. Este ‘estado de interpretada’ dista tanto como el lenguaje mismo de ser no más que ‘ante los
ojos’, antes bien su ser es él mismo de la forma del ser del ‘ser ahí’. A la responsabilidad de tal estado es entregado el ‘ser ahí’
inmediatamente y dentro de ciertos límites constantemente; tal estado regula y distribuye las posibilidades del comprender
del término medio y del correspondiente encontrarse”. (Heidegger, 1974, p. 186-187).
de pasibilidad y anonimato; fundamentalmente no piensa por sí mismo, replicando o

reproduciendo el pensamiento de los otros, sin ninguna posibilidad de posición crítica
frente a la realidad. Entonces, lo que le queda al ser inauténtico es estar atento a la “avi-
dez de novedades”19 de lo que pasa en su entorno o lo que le ofrecen las publicidades.
El segundo, por el contrario, sabe que va a morir (acepta su finitud) y aprovecha para
elegirse a sí mismo. (Heidegger, 1974).
En consecuencia, la libertad de los pueblos está en su existencia auténtica porque se
elige a sí mismo negando la influencia externa; para ser libres no se puede depender del
otro. La libertad es la condición de todo sujeto con dignidad humana y pieza fundamental
para entender la capacidad de elección –la autodeterminación es vital para la libertad de
las sociedades humanas–. Por ello, se plantea la lógica de la complementación como
medio de liberación de los pensamientos sometidos. Vale decir, que la libertad está en
la desaparición de la polaridad o la lucha de contrarios. Por ende, la libertad tiene su
costo social, toca afrontar las luchas por el pensamiento; el sujeto libre es el que hace
con su praxis la historia; además, que es un ideal supremo de toda conciencia crítica.
Por tanto, un rasgo fundamental de las sociedades auténticas es la aspiración a pen-
sar por sí mismos. El pensamiento humano propio es el más eficaz poder, siendo una
herramienta poderosa de subversión para frenar la intervención de poderes externos.
Es decir, la libertad tiene su vínculo con la creación y no la recepción de ideas y que su
44 precio es el esfuerzo de pensar y producir conocimiento –sin voluntad de saber no hay
libertad–. Lo que queda es actuar positivamente y potenciar el pensamiento humano, ne-
cesitándose cabezas pensantes para la liberación y no brazos ejecutores inconscientes
de las relaciones de poder/saber. Se ambiciona a que el ser sujetado o bestia-esclava se
transforme en un ser libre o creador de su propia realidad. En definitiva, las sociedades
latinoamericanas tienen el imperativo moral: primero, de trabajar su existencia autentica
(crear su propio conocimiento jurídico); y segundo, dialogar o complementarse con los
saberes jurídicos globales (derechos humanos), y así, puedan ocupar también su lugar
en la historia universal.
6. CONCLUSIONES
Al final de esta exposición, es posible arribar a algunas conclusiones sobre la temática
desarrollada, como siguen:
1. La idea a defender de la investigación, quedó demostrado en base a los referentes
de la teoría crítica de perspectivas foucaultianas. Lo que significa que las relaciones de
poder/saber en el control de convencionalidad: se expresa en la formación de saberes
19 “La avidez de novedades no tiene nada que ver con la admirativa contemplación de los entes, con él; a
la avidez de novedades no le importa ser llevada por la admiración a la incomprensión, sino que se cura de
saber, pero simplemente para tener sabido. Estos dos ingredientes constitutivos de la avidez de novedades,
el no demorarse en el mundo circundante de que se cura y la disipación en nuevas posibilidades, fundan el
tercer carácter esencial de este fenómeno, que llamamos la ‘falta de paradero’. La avidez de novedades es en
todas partes y en ninguna. Este modo del ‘ser en el mundo’ desemboza una nueva forma de ser del ‘ser ahí’
cotidiano con la que éste se desarraiga constantemente”. (Heidegger, 1974, p. 192).
jurídicos dominantes. Lo relevante es afirmar que esta respuesta es acorde a la lógica

del monismo jurídico internacional que propugna la unidad del derecho internacional
y el derecho interno, pero con la prevalencia del primero. Es decir, la construcción del
control de convencionalidad es parte de la corriente de la “lógica de identidad” que tiene
una mirada unidimensional del derecho que no reconoce la lógica jurídica del otro; en el
que claramente se manifiesta los principios: exclusión, homogeneización, supremacismo
y centralización de los derechos humanos.
2. En este trabajo se realizó un estudio teórico del concepto de poder y de saber desde
la perspectiva epistemológica de la teoría crítica de Michel Foucault. En su exposición,
para plantear su propia óptica de poder analiza dos concepciones de poder: la visión
jurídica liberal-contractualista y la visión marxista-economicista del poder y a partir de
la crítica de estas visiones postula que el poder se la debe entender desde las relacio-
nes de fuerza, desde las tácticas de dominación que se manifiestan en el entramado
social. En su planteamiento Foucault módulo dos hipótesis sobre el poder: primero, la
hipótesis de que el poder es represión; segundo, la hipótesis de que el poder es gue-
rra. El mecanismo que mejor permite explicar el poder sería la hipótesis de la guerra
o el enfrentamiento, la lucha belicosa de fuerzas. Lo que más ayudó a comprender el
concepto de poder es el marco categorial –saber– que fue dotado de contenido por
Foucault y que sirvió para el análisis de discurso de las relaciones de poder/saber en
el control de convencionalidad.
45
3. En este reto investigativo se desarrolló teóricamente en sus dimensiones básicas
el control de convencionalidad. Lo más relevante del desarrollo teórico fue trabajar el
concepto mismo de control de convencionalidad como objeto de estudio. A la fecha ha
ido adquiriendo su propia importancia bajo la dirección de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos con el encargo de velar por la eficacia de los derechos humanos
contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. O sea, lo que se
pretende con este control es resguardar el efecto útil de la Convención para no mermar
los derechos humanos. Tiene su fundamento en el principio pacta sunt servanda que
obliga a los Estados signatarios a cumplir con lo pactado en el marco de su soberanía.
El control no solo es competencia de la Corte, sino de todas las autoridades estatales,
en especial, los jueces nacionales.
4. En el desarrollo de la investigación se efectuó el análisis de las relaciones de poder/
saber del discurso jurídico del objeto de estudio utilizando el método arqueológico de
Foucault. Se dejó establecido que para la unidad de los saberes y construir la lógica de
un monismo jurídico internacional se debe seguir cuatro procedimientos estratégicos:
la aplicación del principio de exclusión que en el caso de análisis quedó como saber
jurídico excluido el derecho nacional frente a la teoría unitaria del control de convencio-
nalidad; segundo, la aplicación del principio de homogeneización de saberes que esta
explicada por la cláusula de interpretación conforme que está encargada a observar
a todas las autoridades del Estado para el ejercicio del control de convencionalidad;
tercero, la aplicación del principio de supremacía de saberes que se halla en el factor
discursivo previsto por el art. 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho

de los Tratados de que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado; y cuarto, la aplicación del
principio de centralización de los saberes que se percibe en la obligación que se les
impone a todas las autoridades a observar no solo las normas convencionales, sino la
jurisprudencia o normas convencionales interpretadas.
5. Finalmente, se realizó una discusión en torno a las limitaciones a los efectos expansi-
vos de la lógica del monismo jurídico internacional relativos al diálogo interjurisdiccional
y la doctrina del margen de apreciación. Se dejó establecido que para limitar los efectos
del monismo jurídico internacional y tener una relación equilibrada entre el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad es necesario abandonar las ideas
de supremacismos jurídicos.
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis EL JUEZ Y SU LABOR IMPARCIAL PARA CON EL DERECHO POSITIVO; UNA
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS PERSPECTIVA DESDE EL IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO
EL JUEZ Y SU LABOR IMPARCIAL PARA CON EL

DERECHO POSITIVO; UNA PERSPECTIVA DESDE
EL IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO1
THE JUDGE AND HIS FAIR WORK TOWARDS

POSITIVE LAW; A PERSPECTIVE FROM THE
KANTIAN CATEGORICAL IMPERATIVE
Juan José Ibañez Helguero2
Presentado: 28 de junio de 2021; Aceptado: 31 de julio de 2021.
RESUMEN
Desde la concepción neutra de las normas jurídicas generales, la crítica al positivismo
jurídico radica en los casos donde la norma positiva es insuficiente al caso concreto y
es necesario que el juez complemente la norma con un razonamiento imparcial, en lo
que surge la interrogante ¿cómo debe razonar el juez para que su juicio sea imparcial?
en tanto, sabiendo que un juez goza de una moral interna o un juicio valorativo que, si
razona a partir de su propio concepto de justicia la aplicación de la imparcialidad sería
violentada y llevaría la suerte de ser utópica, si su cumplimiento no es efectivo dentro del
51
ordenamiento jurídico. Kant propone desde su ética la “buena voluntad” en este caso el
deber de un juez, razonar y actuar con el imperativo categórico para con la imparcialidad
(formalizada en el ordenamiento jurídico) y por tanto el derecho.
Palabras clave: juez, imparcialidad, derecho, deber e imperativos.
ABSTRACT
From the neutral conception of general legal norms, the criticism of legal positivism lies
in cases where the positive norm is insufficient to the concrete case and it is necessary
for the judge to complement the norm with impartial reasoning, in which the question
arises, how should the judge reason for his trial to be fair? meanwhile, knowing that a
judge enjoys internal morality or an evaluative judgment that, if he reasons from his own
concept of justice, the application of impartiality would be violated and would be fortunate
to be utopian if its compliance is not effective within the legal system. Kant proposes from
his ethics the “good will” in this case the duty of a judge, reason and act with the cate-
gorical imperative for impartiality (formalized in the legal system) and therefore the law.
1 Agradecimientos a la Sra. Edith M. Helguero Ochoa por su soporte económico y su apoyo moral; a la
“Asociación boliviana de Filosofía y Derecho” por su constante actividad académica que genera una dialéc-
tica y una reflexión en torno al derecho, al grupo “redacción de artículos científicos” que se articula dentro
de la propia asociación y al Dr. Boris Wilson Arias López por sus correcciones y su paciencia para con el
presente artículo.
2 Afiliado a la UDABOL y a la Asociación Boliviana de Filosofía del Derecho.
JUAN JOSÉ IBAÑEZ HELGUERO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
Keywords: judge, impartiality, right, duty and imperatives.

1. INTRODUCCIÓN.
La neutralidad de las normas3 dentro de un sistema jurídico supone certidumbre frente
a la múltiple moral que existe en una sociedad, la neutralidad descansa per se en la
concepción de imparcialidad, el órgano judicial –que goza de independencia- supone
la neutralidad de una norma válida, es decir, que el propio sistema jurídico sea neutro
y no obedezca a las múltiples concepciones morales, cabe aclarar que ello supone
que el debate de la concepción de una “norma imparcial” debería haberse resuelto
por el legislador, entonces, tomamos en cuenta la imparcialidad en la medida que ya
fue discutida y formalizada, en tanto que, el problema que se pretende resolver, es el
cumplimiento de dicha norma imparcial; por tanto, la imparcialidad del juez supone un
respeto a esta neutralidad4. Las diferentes críticas al positivismo jurídico desde el rea-
lismo jurídico resalta en este punto importante, sobre la imparcialidad del juez, así en
su razonamiento al juzgar un hecho específico a través de una norma general, donde
el juez llega a tener una cierta libertad de decisión, específicamente, el realismo jurídi-
co norteamericano menciona: que en fin último un juez decide a partir de su forma de
pensar (su personalidad) o su moralidad interna5.
Desde la crítica del realismo, es que nace el objeto de esta investigación, pues, un juez
que piensa que la decisión es a priori, moralmente correcta y que, partiendo de esta
52 moral interna debe decidir o deliberar en un caso específico, estaríamos incumpliendo
la norma de imparcialidad, si acciona a través de su propia moral individual implica
parcialidad y por tanto incertidumbre; entonces ¿cómo debe razonar un juez, teniendo
en cuenta la imparcialidad formalizada en el ordenamiento jurídico? Considerando una
relatividad moral6 más aún, considerando que el hombre no puede conocer una justicia
absoluta:7 el presente artículo pretende generar a partir del imperativo categórico kan-
tiano, una respuesta y una herramienta cognoscitiva para que el juez sirva de su razón
y que a partir de su voluntad pueda acercarse al cumplimiento de la imparcialidad en
una decisión judicial, frente a los tipos de presión que tiene, como la presión política,
3 Todo el trabajo se centra en el marco del derecho positivo, en la medida en que la imparcialidad está
formalizada en el ordenamiento jurídico y permite que, la norma se diferencie de una moral universal o una
moral individual; por tanto, se pretende fortalecer o brindar una instrumentalización teórica en base a la
idea del formalismo y teorías positivistas del derecho positivo.
4 Neutralidad en el sentido de “imparcialidad ante polémicas, discrepancia o conflicto dentro de un proce-
so judicial” (Ossorio, 1973, pág. 642).
5 Como Frank –un realista jurídico- citó a un juez estadounidense Cacellor Kent, quien admitió que, en
la clase de casos más difíciles. “…yo veo donde yace la justicia (…) pero yo casi siempre encuentro principios
adecuados a la interpretación del caso…”. (Leiter, 2015, págs. 1-8).
6 “…Ni en el mundo ni en general, ni fuera de él es posible pensar nada que pueda ser considerado bueno
sin restricción…”. (Kant, Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 2).
7 “La justicia, lo absoluto en general y los valores absolutos en particular, están más allá de la razón huma-
na (…) solo se logra una solución limitada y por tanto relativa del problema de justicia como justificación de la
conducta humana” ¿qué es la justicia? (Kelsen, ¿qué es la justicia?, 1965 , págs. 34-35).
social y moral (el resolver un caso, con una decisión incluso en contra de tu propia moral
individual.); y que la imparcialidad, a través de un fallo judicial no sea utópica como lo
propone el realismo jurídico, es decir, que el juez puede acercarse a la imparcialidad,
conociendo el imperativo categórico kantiano y dejando incluso atrás su moral interna
en una decisión judicial. Por último, también se pretende determinar si el juez puede
tener una opinión crítica de lo que es el derecho, pero ello no quiere decir que falle o
delibere a partir de esta crítica.
2. DESARROLLO.
2.1. EL CONOCIMIENTO HUMANO DELIMITADO POR LOS SENTIDOS Y EL JUEZ.
Dentro de la teoría epistemológica Kant en “crítica a la razón pura” menciona que hay
dos formas de acercarnos a la realidad desde nuestra calidad humana, conocemos en
nuestra calidad de humanos desde el mundo de los sentidos o fenoménico y el mundo
inteligible8:
a) Fenoménico (como vemos las cosas desde nuestro contexto) y
b) El mundo inteligible y noúmeno (lo que en sí son las cosas, la realidad como tal)
El conocimiento se genera en la conjunción de la razón y los sentidos en a) es el mundo
de las sensaciones, de la percepción, a posteriori9 Es decir lo que percibimos a través
de nuestros sentidos: por ejemplo lo que percibo como persona, de lo que es el fútbol,
la justicia, el hambre, pasión, las formas de entristecerme y las formas de ser feliz, etc. 53
Con un ejemplo:
• La felicidad, intrínseca en el mundo de las sensaciones, es una reacción relativa al
mundo fenoménico, es decir, Alejandro siendo una persona, se pone feliz por apro-
bar la materia de derecho Constitucional, en cambio, Cuper se pone relativamente
feliz porque hoy consiguió el pan que lo alimentará.
• El domingo por la mañana, Alejandro se prepara para ir a su iglesia cristiana, él tiene
mucha fe en su iglesia y espera predicar la palabra del señor como un misionero de
Cristo; en cambio, Cuper siente una fe incambiable al momento de asistir a su iglesia
católica, la virgen maría y los santos encargados del espíritu santo y Dios, siente
y sabe que el sacerdote es el único misionero para predicar la palabra del señor.
En ambos casos, el estímulo de la felicidad y la fe es relativa porque parten de las incli-
naciones de los instintos naturales10 y muy diferentes, en consecuencia, la definición de
8 “…No hay duda alguna de que todo nuestro conocimiento comienza por la experiencia. […] Pero, aunque
todo nuestro conocimiento comience con la experiencia, no por eso surge todo él de la experiencia…” (Kant,
Crítica a la razón pura, 1928, págs. 77–78).
9 “Un conocimiento a posteriori (…) es confirmado por la experiencia y debe ser inevitablemente supuesto,
si ha de ser posible la experiencia, esto es, el conocimiento de los objetos de los sentidos” (Kant, Fundamenta-
ción a la metafísica de las costumbres, 1785, pág. 80).
10 “La dependencia en que la facultad de desear se halla con respecto a las sensaciones se llama inclinación,
que demuestra siempre una exigencia” (Kant, Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 5).
la felicidad y la pasión para ambos es diferente, por tanto, también lo será su accionar,
lo mismo pasa en el cotidiano actuar del ser humano.
Por tanto, siendo el juez una persona viciada con su relatividad e instintos, tiene una
moral individual y relativa.
Mientras que, a priori11 a los sentidos, el mundo inteligible b) es el mundo tal y como es,
sin el mundo sensible, sin la relatividad que limita al ser humano, la realidad, el fenómeno
tal y como es, sin la contaminación o relativización del mundo sensitivo, es decir a priori
a la sensación –ello quiere decir que en b) no existe la relatividad del mundo sensitivo,
por tanto, es universales decir el mundo fenoménico tal y como es: la tristeza, la pasión,
la felicidad tal y como es.
Esta es la delimitación del conocimiento humano respecto a la ética kantiana, ha de
observarse que, siendo seres vivos estamos limitados y encuadrados al mundo sensible,
como todo animal -el León, por ejemplo, tiene un mundo sensitivo y por tanto instintivo se
reproduce y acciona a través de este mundo sensitivo; no puede generar conocimiento,
porque no tiene razón, por lo que, no percibe a priori de los sentidos esa relación con
el mundo o la realidad- pero el ser humano tiene una facultad que ningún animal tiene
y que por tanto, nos diferencia de ellos, esta facultad es la razón.
Razonar es entender que el fenómeno existe y en la materia que nos compete, que la
norma existe por alguna razón; pero hay un gran y único problema de esa dicha facul-
54 tad, que está delimitada a los sentidos o inclinaciones, gracias al mundo sensible no
podemos observar las cosas en sí12, por ejemplo:
• Yo no puedo observar la violencia sistémica hacia la mujer a su cabalidad (tengo
una limitación y es ser hombre).
Por tanto, nunca conoceremos las cosas en sí, como son en la realidad, el fenómeno
tal y como es13 ya que la determinación del mundo sensible varía de persona a persona
y nuestra limitación tal como la del propio juez es ser humanos.
El juez –el sujeto procesal que vela por la imparcialidad14 es un ser humano y por tanto
su razón está limitada al mundo sensible, declarar que no tiene su forma de pensar sobre
11 “por lo tanto, por la síntesis pura del entendimiento, la cual está a priori a la base de la empírica, es decir
en la razón” véase (Kant, Crítica a la razón pura, 1928, págs. 288-290).
12 “Pues las leyes (las cosas en sí) no existen en los fenómenos, sino en relación con el sujeto a quien los
fenómenos son inherentes, por cuanto ese sujeto tiene entendimiento; de la misma manera que los fenómenos
no existen en sí, sino sólo relativamente el mismo ser, por cuanto tiene sentidos” (Kant, Crítica a la razón pura,
1928, pág. 325) negrillas puestas por mi persona.
13 “…que todas aquellas representaciones que nos ocurren sin la intervención de nuestro albedrío (como las
de los sentidos) nos dan a conocer los objetos tal y como nos afectan, permaneciendo desconocido lo que ellos
sean en sí mismos, y que, por consiguiente, en lo que se refiere a este género de representaciones, sólo podemos
llegar a conocer fenómeno…” (Kant, Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 37).
14 “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de personas o cosas de que resulta poder
juzgar o proceder con rectitud (…) principal virtud de los jueces” (Ossorio, 1973, págs. 489-490)
el derecho o una filosofía moral sería utópico; con lo expresado surge una dificultad, si
nuestra moral interna (en este caso, la del juez) está viciada por los sentidos, ¿cómo
saber si la decisión judicial está viciada de estos preceptos? Es decir, con un ejemplo:
• Si yo he crecido en una familia cristiana y con padres de familia que ejercen una
profesión médica (juramento ético hipocrático de preservar la vida a toda costa),
y por la causalidad de la vida llego a ser un juez; en dicho cargo se presenta un
caso de aborto; en el caso de que yo decida denegar el aborto ¿cómo yo sé que
no justifiqué mi decisión desde mi moral interna viciada? ¿cómo puedo razonar
separando estos criterios?
Si el órgano judicial y el Estado de derecho garantizan que la decisión que yo tome como
juez será “imparcial”: o como lo define la propia legislación boliviana:
“La imparcialidad implica que las autoridades jurisdiccionales se deben a la
Constitución, a las leyes y a los asuntos que sean de su conocimiento, se re-
solverán sin interferencia de ninguna naturaleza; sin prejuicio discriminación,
no trato diferenciado que los separe de su objetividad y sentido de justicia.”
(Bolivia & Ley del órgano judicial, 2010, pág. 3.3)
Si daríamos la razón en su totalidad a la crítica del realismo jurídico para con el juez, sin
un previo análisis y agotando los intentos de cumplir con la norma de la imparcialidad,
llevaría la suerte de ser utópica o finalmente instrumentalizada, pero, volvamos a los
ejemplos para aclarar este punto específico.
55
Otro ejemplo sería el de tener presión política o social, es decir que el juez decida por
miedo a ser castigado o censurado por la multitud.
Si el juez obedece a dicha presión, por miedo a ser castigado o censurado por la multitud
y decide a partir de estos criterios no está cumpliendo la norma de la imparcialidad, al
menos no en su transparente totalidad.
Volvamos a la situación donde el juez decide a partir de su ética o su moral interna
–viciada por los sentidos, por lo cual, no es una moral universal- si el conocimiento hu-
mano es limitado a entender la compleja realidad, la imparcialidad queda utópica al no
poder tener una deliberación imparcial, sin duda es el caso donde la crítica del realismo
jurídico toma fuerza, ya que, estaríamos obedeciendo al criterio de que el juez decide
desde su personalidad.
Ante esta problemática para el juez, que toma fuerza para el realismo jurídico se pre-
tende dos soluciones o dos salidas frente a las tentaciones y limitaciones que acontece
el juez.
Kant nos propone desde su ética, ante esta incertidumbre que apaña el conocimiento
humano, imperativos que dirigen la conducta humana, pero, es menester tomar la ética
Kantiana en este caso con mucho cuidado ya que, pretende ser universal y no debemos
guiarnos por una moral universal, sino simplemente instrumentalizarla para con la norma
de la imparcialidad.
Replanteamos que, el juez es un ser que tiene que discernir su moral interna de su deci-
sión o deliberación última, la ética Kantiana divide la motivación de la conducta humana
en imperativos categóricos e imperativos hipotéticos15 propone ante la incertidumbre, el
imperativo categórico, en la que se resume en una máxima (respeto a la libre voluntad
de los hombres, teniendo en cuenta que, no podemos conocer la totalidad de las cosas
en sí): “obra de manera tal que tu máxima se convierta en ley universal” (Kant, 1785,
pág. 29).
El imperativo categórico mencionado, trata que el acto o la acción sea realizada en todo
momento y en toda ocasión, este acto solo lo tomaremos en cuenta en la medida de
nuestro objeto, en tanto que el juez solo debe atender a la máxima en la medida en que
la imparcialidad sea parte del ordenamiento jurídico y por tanto el derecho.
Es decir, a partir del estudio epistemológico kantiano, utilizaremos el método de encon-
trar una máxima tal como lo hizo Kant, pero nos centraremos en el marco del derecho
positivo ya que, en el marco de la universalización de dicha máxima como lo propone
Kant escapa a los límites de este artículo, tomaremos, respecto al imperativo categórico
la postura de Kelsen, en el sentido de:
“cuando se consideran los ejemplos concretos con los que Kant procura ilustrar
56 la aplicación del imperativo categórico, se comprueba que son preceptos de la
moral tradicional y del derecho positivo de su época (…) pero todo precepto
de cualquier orden social es compatible con este principio ya que éste no dice
otra cosa sino que el hombre ha de conducirse con las normas generales.”
(Kelsen, 1965 , pág. 61).
En nuestro caso la norma general es la imparcialidad, la crítica de Kelsen a la proposi-
ción ética de Kant es sensata y de mayor estudio, empero, ya que éste no es un análisis
referente a un problema de la justicia, sino de cumplir la norma de la imparcialidad “el
problema del imperativo categórico no da una respuesta a la justicia general” (Kelsen,
¿qué es la justicia?, 1965 , pág. 60). Nos serviremos del imperativo categórico como una
herramienta, para encontrar la máxima que compete al cumplimiento de la norma de la
imparcialidad, no en la medida universal, sino en la particular del ordenamiento jurídico
La máxima sería: ¿si todos nos juzgáramos con un juez parcial nos brindaría certidum-
bre?
15 “…Ahora bien, si la acción es buena sólo como medio para alguna otra cosa, entonces es el imperativo hi-
potético; pero si la acción es representada como buena en sí, esto es, como necesaria en una voluntad conforme
en sí con la razón, como un principio de tal voluntad, entonces es el imperativo categórico.” (Kant, Fundamen-
tación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 41).
Ser juzgados por un ser imparcial, nos brinda seguridad jurídica16 de fondo y la máxima
que le compete específicamente al juez es preguntarse a sí mismo: ¿me gustaría ser
juzgado por un juez imparcial? Y es por ello que el sujeto principal de este artículo es
el juez, ya que es el encargado de cumplir la norma de la imparcialidad en un proceso
judicial.
Ahora bien, partiendo de la máxima del imperativo categórico kantiano, cuando el juez
tiene libertad de juicio o voluntad y más cuando la norma general no es suficiente para
el caso específico, es cuando debe aplicar la máxima referente al juez y la imparciali-
dad, poniendo en tela de juicio consigo mismo las dos interrogantes mencionadas en el
párrafo anterior. Para su mejor comparación, desglosaremos ambos imperativos y los
analizaremos respecto al accionar del juez y las partes o sujetos procesales:
2.2. EL IMPERATIVO HIPOTÉTICO Y EL IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO;
LAS PARTES Y EL JUEZ EN UN PROCESO JUDICIAL.
Kant se propone encontrar una moral que no se inmiscuya en la relatividad viciada por
los sentidos, una moral universal, un mismo concepto de moral que sea válido para
todos, el tema se complejiza a raíz de identificar que dicho precepto, moral o acción no
sea viciada con los sentidos que son relativos a cada cual, entonces ¿qué puede así
valer como una máxima universal?17, con el ejemplo:
a) ¿La búsqueda de felicidad sería una máxima universal?18 la felicidad la busca-
mos todos es cierto, pero la felicidad no es un mismo concepto para todos, es
57
decir, el concepto de felicidad proviene de nuestras inclinaciones o instintos, de
la libertad de satisfacer nuestros deseos; por tanto, no podría considerarse un
mismo concepto de felicidad que sea universal; si yo sostengo que un viaje me
hace feliz, el pobre que pide limosna, intuyo, que será feliz con un buen plato
de comida y aún peor, en ningún sentido desde nuestra capacidad racional
podemos determinar cuál es el límite de ser feliz; generalmente asimilamos la
satisfacción con la felicidad y es, entonces una sirviente de los sentidos. En
conclusión, la felicidad no es una ley universal.
b) ¿El decir la verdad sería una máxima universal? Si todo el mundo miente, el
lenguaje y la comunicación no tendrían sentido, sería un mundo sin derecho y
lleno de incertidumbre dentro de la interrelación humana. La mentira es producto
de las inclinaciones, mentimos para un determinado fin egoísta o sensitivo; el
decir la verdad es un fin en sí mismo, el decir la verdad sería no hacer caso a
16 “Condición esencial para el desenvolvimiento de la vida, de las naciones y de los individuos que la in-
tegran Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley (…) sin que el capricho, la torpeza o la mala
voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio” (Ossorio, 1973, pág. 904).
17 “…Máxima, es el principio subjetivo del querer; el principio objetivo —esto es, el que serviría de principio
práctico, aun subjetivamente, a todos los seres racionales, si la razón tuviera pleno dominio sobre la facultad de
desear— es la ley práctica...” (Kant, Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 26).
18 Véase sobre el ejemplo de la felicidad: (Kant, Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785,
págs. 4-6).
tus inclinaciones o tu egoísmo, tampoco accionar mintiendo por compasión o

filantropía; un ejemplo claro: mentir a una persona enferma que no está enferma
solo por compasión.19
Estas sensaciones son solo del mundo sensible, deberíamos para Kant, tratar de no
confundir la razón con lo sensible, no tener un fin último (por que los fines son impulsos
para accionar de la inclinación u egoísmo) por tanto, el decir la verdad es un fin en sí
mismo, no tiene ningún fin ulterior, ni temor a una consecuencia.
En cambio, el razonamiento de si todos decimos la verdad, sin ninguna inclinación u
egoísmo es completamente un razonamiento a priori a los sentidos, de hecho, nadie
quiere recibir una mentira en ningún contexto y el mismo órgano jurisdiccional descansa
en el principio de verdad; por tanto, para Kant, el deber ser de decir la verdad sin ningún
fin, es una ley universal.
Entonces, se plantea un deber ser, la buena voluntad20 no es dado por ningún fin instin-
tivo que persigue el hombre (el complacer la felicidad o el ego, por ejemplo) sino, que la
buena voluntad es un fin en sí mismo, separa estas dos principales maneras de cómo
actuamos en el cotidiano vivir:
a) Cuando se actúa por la buena voluntad (imperativo categórico) el accionar no
tiene un fin último y.
58 b) Cuando se acciona por algún fin. (imperativo hipotético) justificando el accionar.
Veámoslo más a detalle.
El imperativo categórico:
a) cuando la razón desinteresada –o desinteresada en un fin último- de las incli-
naciones acciona a priori de nuestros sentidos. (decimos la verdad a costa de
nuestro propio egoísmo) nuestra acción, por tanto, al carecer de un fin sensorial
(viciado) de una inclinación o de los instintos, es un fin en sí mismo y éste es
el imperativo categórico.21 No existe un fin último que justifique el accionar, es
19 “…Y bien pronto me convenzo de que bien puedo querer la mentira, pero no puedo querer, sin embargo,
una ley universal de mentir, pues, según esa ley, no habría ninguna promesa propiamente hablando, porque
sería inútil hacer creer a otros mi voluntad con respecto a mis futuras acciones, ya que no creerían mi fingi-
miento, o si, por precipitación lo hicieran, me pagarían con la misma moneda. Por lo tanto, tan pronto como se
convirtiese en ley universal, mi máxima se destruiría a sí misma.” (Kant, Fundamentación a la metafísica de
las costumbres , 1785, pág. 8).
20 “La buena voluntad no es buena por lo que efectúe o realice ni por su aptitud para alcanzar algún deter-
minado fin propuesto previamente, sino que sólo es buena por el querer, es decir, en sí misma, y considerada por
sí misma es, sin comparación, muchísimo más valiosa que todo lo que por medio de ella pudiéramos realizar en
provecho de alguna inclinación y, si se quiere, de la suma de todas las inclinaciones.” (Kant, Fundamentación
a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 2).
21 “…pero si la acción es representada como buena en sí, es decir, como necesaria en una voluntad conforme
en sí con la razón, o sea, como un principio de tal voluntad, entonces el imperativo es categórico.” (Kant, Fun-
damentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 15).
un valor en sí mismo, por ello pretende ser universal, en relación al juez es la

máxima ¿me gustaría ser juzgado por un juez imparcial?
Cabe resaltar que, como dije en párrafos anteriores, no tomaremos en cuenta
el elemento de la universalización, sino más bien el test para identificar, a raíz
del razonamiento a priori, la máxima que le compete al juez para con la impar-
cialidad, incluida en el ordenamiento jurídico.
El imperativo hipotético:
b) Cuando la necesidad instintiva del ser humano nos propone accionar, es decir,
satisfacer las necesidades humanas mediante un fin; este fin es justificado o
motivado por el mundo de los sentidos: el decir, con un ejemplo: una mentira
–para salir de un apuro, el de tener que estudiar para conseguir una carrera
profesional, etc.
El fin justifica las acciones22 y el deber ser o la conducta del individuo se justifica
para alcanzar tales fines del mundo sensitivo o de los instintos; entendiendo
que los fines de cada cual, son diferentes por que parten del contexto o de la
necesidad diferentes, o incluso, son producto de la ficticia necesidad, como
un resultado de una construcción social; para entender mejor el imperativo
hipotético y los fines relativos perseguidos por las personas en sociedad, en-
cuadraremos a los fines como una necesidad, existen necesidades naturales de
subsistencia y las que son construidas o en otras palabras necesidades creadas
59
por la propaganda,23 donde la relatividad de las necesidades en un hombre,
producto de la historicidad material sufre una suerte de consumismo, en tanto
que, como consecuencia cada hombre se convierte en un medio para alcanzar
esta satisfacción de necesidades, incluso a costa de otro hombre.24y no en un
fin como Kant proponía.25
Cabe también resaltar, que Kant menciona que no todo acto moral pre-aceptado conlleva
a ser un imperativo categórico, por ejemplo: en un acto de donar a la caridad, si el fin
último del donante es su propio egoísmo de sentirse bien con los demás y no así por
22 “…Ahora bien, si la acción es buena sólo como medio para alguna otra cosa, el imperativo es Hipotético.”
(Kant, Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 15).
23 Sobre las necesidades naturales y las necesidades producidas, siguiendo la teoría materialista de Marx:
“…Mediante la formulación de tales necesidades, los movimientos y las actividades de propaganda que corres-
ponden a esas teorías, esto es, sus objetivaciones específicas, «proporcionan» a un gran número de individuos
necesidades que todavía no se habían presentado en su vida; a individuos que incluso aún no eran conscientes
de los motivos de su descontento y de su insatisfacción…” (Heller, 1978, pág. 144).
24 “…La sociedad como se manifiesta a los economistas, es la ‘sociedad civil’ en la que cada individuo es
un conjunto de necesidades y sólo existe para el otro, como el otro sólo existe para él, en la medida en que se
convierten en medio el uno para el otro...” (Heller, 1978, pág. 149).
25 “…obra de tal modo que te relaciones con la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier
otro, siempre como un fin, y nunca sólo común un medio…” (Kant, Fundamentación a la metafísica de las
costumbres , 1785, pág. 24).
una voluntad buena. He ahí la dificultad de encontrar una máxima alineada al imperativo
categórico que sea válido para todos.
Pero en el tema que nos compete, el derecho positivo, en tanto que sigue el procedi-
miento convencional aceptado y es válido gracias a la norma jerárquica, nos pone el
camino de encontrar dicha máxima con más facilidad ya que, la voluntad que motiva el
accionar de un imperativo categórico es a priori a los sentidos –a cualquier ideología,
por ejemplo- a lo mismo lo es el ordenamiento jurídico cerrado.
La propuesta de Kant pretende configurar una moral universal, empero no es el mismo
objeto de este trabajo, si debemos conducirnos por normas universales o generales de
nuestro contexto, cómo considera Kelsen para un criterio de justicia universal, los im-
perativos categóricos son parte de la moral y el derecho positivo del contexto de Kant26
pero la imparcialidad para el juez referente al precepto de un derecho neutro, es una
máxima para todo juez dentro de un proceso judicial, en la medida, por supuesto de que
esté formalizada dentro del ordenamiento jurídico.
De lo mencionado se desprende a partir de la máxima ya mencionada en páginas an-
teriores: “obra de manera tal forma que tu máxima se convierta en ley universal.” (Kant,
Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 61).
La máxima nos otorga instrumentos y directrices para que nuestro obrar pueda ser eva-
luado de manera que, veamos si es universal, o veamos que es una “buena voluntad en
60 sí misma” para el hecho específico, en el caso del juez, si debe y puede ser imparcial
tendríamos que partir, con las dos máximas referentes al juez para con la imparcialidad:
¿habría certidumbre si el juez fuera parcial a una parte? En tanto que yo, juez, ¿me
gustaría ser juzgado por un juez imparcial?
Por tanto, el imperativo categórico Kantiano desarrollado como las máximas menciona-
das para saber cómo debe actuar el juez sabiendo que la imparcialidad es formalmente
parte del sistema jurídico, su “buena voluntad”, en tanto que, el único que es consciente
que su actuar es motivado por un hecho de una buena voluntad, es decir en nombre de
la imparcialidad o por un hecho meramente sensitivo –guiado por el dinero, por ejemplo-
es el que sintió su voluntad a priori, el juez.
• En el ejemplo de donar a la caridad27, el donar por la sensación de provocar senti-
miento de admiración en los demás, es un hecho loable y moral, pero no es un acto
26 “…cuando se consideran los ejemplos concretos con los que Kant procura ilustrar la aplicación del impe-
rativo categórico, se comprueba que son preceptos de la moral tradicional y del derecho positivo de su época
(…) pero todo precepto de cualquier orden social es compatible con este principio ya que éste no dice otra cosa,
sino que el hombre ha de conducirse con las normas generales.” (Kelsen, ¿qué es la justicia?, 1965 , pág. 61)
27 Sobre el ejemplo de donar a la caridad: “…no puede ser ley universal, pues no contiene el fundamento de
los deberes para consigo mismo, ni tampoco el de los deberes de caridad para consigo mismo, ni tampoco el de
los deberes de caridad para con los demás (pues alguien podrá decir que los demás no deben hacerle beneficios,
con tal de quedar él dispensado de hacérselos a ellos), ni tampoco el de los deberes necesarios de unos con otros,
pues el criminal podría con tal fundamento argumentar contra el juez que le condena, etc.” (Kant, Fundamen-
tación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 55).
moral universal, ya que su accionar parte de un fin último del instinto; en cambio se
convierte en una ley universal si su voluntad no tiene ningún fin último a posteriori,
en última instancia, el que es consciente si su actuar fue obra del imperativo cate-
górico o si tuvo un fin último sensitivo, o sea imperativo hipotético, es el que actuó,
ello determina que tenemos libre voluntad para actuar y elegir. (entonces, el juez
es el único que sabrá si es que realmente en el caso de evaluar si su moral interna
tuvo influencia en su decisión judicial).
Sabiendo así, en cierta medida que son los imperativos para Kant, y cómo puede estar
vinculado al juez para lograr cumplir la imparcialidad, veremos cómo los sujetos procesa-
les y el juez en específico, actúan en un proceso judicial para la resolución de conflictos
con ayuda del imperativo.
2.3. LAS PARTES (DE UN PROCESO JUDICIAL) Y EL IMPERATIVO HIPOTÉTICO.
Durante la interrelación humana y los miles de habitantes persiguiendo sus fines (rela-
tivos) constituidos por sus propias inclinaciones e instintos del mundo sensible; existen
choques de intereses, que genera conflicto, desde el concepto del derecho positivo, el
derecho viene a regular dichos conflictos de intereses con normas válidas, partiendo del
razonamiento de que el derecho es de carácter coactivo (para su eficacia).
En un proceso judicial, las partes reivindicarán la búsqueda de sus fines morales inter-
nos, viciados del mundo de los sentidos y por las necesidades relativas; por tanto, las
partes en un proceso judicial actuarán de acuerdo a su fin ulterior, el juez y el proceso
61
judicial serán un medio, un medio para su fin de inclinación viciada (por los sentidos);
lo mencionado quiere decir que las partes necesariamente actuarán mediante el impe-
rativo hipotético, en consecuencia las partes actúan mediante el imperativo hipotético;
¿cómo buscan las partes sus fines de acuerdo a su moral viciada por los sentidos? Con
un ejemplo:
• Sobre la dignidad: hipotéticamente existe una norma general que prohíbe faltar el
respeto y violentar la dignidad de una persona; independientemente de la norma –la
norma es por la que se puede acudir a un proceso judicial-.
En el caso de un hecho: Alejandro siguiendo el lenguaje común le dice “gordo feo”
a Cuper, en consecuencia, Cuper demanda a Alejandro por violentar su dignidad,
se acepta la demanda y se entra en un caso contencioso:
1) La acción de demandar está motivada por la sensación ofensiva, que sintió en
el hecho específico; en tanto que, persigue el fin último que es la defensa de
su dignidad y personalidad, de su derecho, por ello lo demanda; persigue un
imperativo hipotético.
2) La motivación de defenderse (por que el derecho tiene coerción, obliga a Ale-
jandro a defenderse) se defiende con el fin de explicar que no lo dijo por mellar
su dignidad, el fin ulterior es evitar una multa económica o su plena libertad; un

fin del mundo sensitivo; persigue un imperativo hipotético.28
2.4. EL JUEZ Y EL IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO.
Kant propone la máxima conforme a la conciencia de saber que existe un mundo sen-
sitivo relativo, porque todo ser humano tiene libertad de actuar29 las partes procesales
en consecuencia, pueden accionar a partir del imperativo categórico, pero como se
pone en evidencia, necesariamente deben perseguir y accionar mediante el imperativo
hipotético (dentro del mundo sensitivo) pero, esta controversia es necesaria para llegar
así a la verdad y llegar a una resolución de conflictos, ello sustenta también la existencia
de la imparcialidad.
Entonces, es necesaria la intervención del juez para efectivizar los derechos positivos;
tenemos al Juez, que es el encargado de hacer cumplir la ley y encuadrarse a la norma
generales y particulares, se encarga de hacer cumplir la imparcialidad y transparencia
del derecho, en la aplicación de la norma, al hecho específico.
Los enunciados presentados por las partes (los hechos, que persiguen mediante el
imperativo hipotético) nunca son presentados de igual término a la norma, por tanto,
el juez necesita interpretar, razonar y deliberar lo que las partes encuadran los hechos
presentados con la norma, el juez debe deliberar, cumpliendo la norma de imparcialidad.
62 En síntesis, el juez, desde la base de la Imparcialidad, deberá razonar los razonamientos
a posteriori a los sentidos, presentados y encuadrarlos en la norma con la consecuencia
de una sentencia o resolución imparcial; y es aquí donde el juez debe hacer uso ne-
cesario –para cumplir la base del derecho “la imparcialidad”- del imperativo categórico
Kantiano. Porque si su decisión última debe ser imparcial, quiere decir como se ha
señalado antes que, se debe analizar desde un punto de vista neutro.
¿Por qué el juez debe cumplir la máxima referente a la imparcialidad?
Para ello el Juez, en principio, debe considerar al hombre como un fin en sí mismo,
ya que, a raíz de la proposición epistemológica, no puede existir un fin (imperativo hi-
potético) que use al hombre como un medio: “el hombre es un fin en sí mismo” (Kant,
Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 24).La libertad de cada
ser humano para Kant, es consecuencia de la voluntad para accionar, el juez debe tratar
a las partes como un fin, es decir a la víctima y al victimario como un fin en sí mismo.
28 “El imperativo hipotético dice solamente que la acción es buena para algún propósito posible o real…”
(Kant, Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, pág. 21).
29 “¿Qué puede ser entonces la libertad de la voluntad sino autonomía, es decir, propiedad de la voluntad
de ser una ley para sí misma? (…) la misma pretensión de libertad de la voluntad que tiene la razón humana
común se fundamenta en la conciencia y en la admisión de la suposición de que la razón es independiente de
causas que la determinan sólo de una manera subjetiva, causas que constituyen todas ellas lo que pertenece
exclusivamente a la sensación y que se agrupan, por lo tanto, bajo la denominación de «sensibilidad” (Kant,
Fundamentación a la metafísica de las costumbres , 1785, págs. 35-41).
La libertad permite realizar el imperativo categórico; tenemos libertad de acción y ante

la incertidumbre del límite del conocimiento humano (no se puede ver más allá de la
condición de ser humano, en un contexto específico) el ser humano no puede ser tratado
como un medio para otro fin de otro ser humano – ya que ese otro fin estaría viciado
por el mundo instintivo y sensitivo- por lo que, no puede ser tratado como un medio y
por ello, el ser humano es un fin en sí mismo, en consecuencia, para el juez las partes
son un fin en sí mismos.
3. RESULTADOS.
El Juez es un hombre, el hombre está limitado por sus sentidos, pero tiene la razón, el
juez no puede librarse de su contexto, ni de su mundo sensitivo y tiene que comprender
que, en la incertidumbre, el juez tiene voluntad, es libre y es autónomo; por tanto, tiene
poder de decisión, en consecuencia, primero tratar a los sujetos procesales como un
fin en sí mismos.
Tomar la decisión conforme a la ley, sirviéndose de la máxima antes citada encuadra-
da a la concepción de la imparcialidad, Kant respecto a la libertad dice que no somos
conscientes completamente de todas las consecuencias de nuestros actos (porque
están viciados de la relatividad de los sentidos) por eso hay que ser responsables, en
considerar a los demás como autónomos, es decir libres como fines en sí mismos. En
palabras concretas y en el contexto del Juez lo desarrollaremos con un ejemplo:
En un caso de extremo ejemplo que ataña en la sociedad con moralidad: veamos un
63
ejemplo de violación o pedofilia, con pruebas fehacientes; el juez en su condición de
Juez (desde la perspectiva kantiana) trataría a los sujetos procesales como un fin en sí
mismos hasta la conclusión del juicio, en otras palabras, no tratar al victimario en este
caso “como una persona mala” que merece un castigo (porque estaría siendo parcial
respecto a su moralidad viciada por los sentidos).
Las pautas o designios del castigo lo van a dar el ordenamiento jurídico, en este caso el
delito tipificado de violación y los hechos encuadrados a éste último y presentados por
los propios sujetos procesales, en tanto, tampoco así, buscar la felicidad de una parte
por sobre la otra, actuar con imparcialidad significa a priori, tratar a las partes como
fines en sí mismos.
Es cuando la decisión jamás debe ser por un fin ulterior, ni por la moral interna, ni por
valores económicos, ni por temor; ni de la víctima, ni del imputado, no debe decidir con
el fin de que el imputado pague sus castigos, porque es un fin sensorial y de hecho el
fin último del sistema carcelario actual, es la reinserción social, por tanto el fin último,
no es necesariamente castigar para el juez sino, imponer una sentencia establecida por
la norma y que en este sentido, debe tratar a las personas como un fin en sí mismo;
Jamás como un medio; el juez teniendo a su entendimiento el imperativo categórico
con la Máxima aplicada en el precepto de la imparcialidad y la neutralidad de la norma,
podrá lograr las siguientes emancipaciones:
a) En caso de presión moral interna viciada por los sentidos: El más difícil sin duda,
tratar de no inmiscuir la moral interna viciada por los sentidos, en tanto que es,
como vimos, relativa. El juez, de acuerdo a la máxima para con la imparcialidad
se preguntaría ¿Me gustaría a mí como un sujeto procesal que el juez, ante
mi causa, falle a través de sus preceptos morales? ¿qué pasaría si todos los
jueces fallarían o decidirían a través de sus preceptos morales internos, en los
procesos judiciales?
En consecuencia y en el caso del juez, se verificará que son máximas, que
ayudan a entender y cumplir la imparcialidad en el ámbito del derecho, por tan-
to, el juez tendrá que contraponer o confrontar su moral interna y sus propios
estímulos con los hechos y la ley positiva.
Así, si un juez tiene presión política, no se inmutaría hacia la dirección de la
corrupción o su propia moral interna, siendo consciente que no existe una ver-
dad total en sí misma.
b) En caso de presión política: las querellas por prevaricato contra jueces que
fallaron en contra de dicha presión política imponiendo que, si el juez no falla
a favor de éstas no es una decisión “justa”30 en el campo político, existen an-
tagonismos, lo que quiere decir que los preceptos de justicia e ideología son
diferentes, los que mantengan el poder estatal tendrán un criterio de justicia; en
64 tanto que, cuando el interés político esté comprometido en un proceso judicial
(sea una parte o un sujeto judicial por ejemplo) Los jueces serán tentados por
la influencia política, incluso amenazados de ser apartados del proceso, desa-
rrollemos mejor este caso:
Si el juez tiene que juzgar a un político o alguien del ámbito político, por actos ilegales,
con pruebas de duda razonable y la clase política31ejerce presión, el juez tiene dos
alternativas, preguntando previamente por el imperativo para con la imparcialidad: ¿si
juzgo haciendo caso al poder político, haciendo caso omiso al debido proceso y la im-
parcialidad, alguna vez yo quisiera que se actúe así en mi contra por presión política?
¿Cómo sujeto procesal, me gustaría que el juez que conoce mi causa, falle por miedo u
presión estatal contra mi causa? ¿qué pasa si todos los jueces fallarían haciendo caso
omiso al poder político o haciendo caso a la presión política más fuerte?
Analizando: Si la norma imparcial, está formalizada dentro del ordenamiento jurídico,
el accionar del juez entendiendo la máxima que dice “me gustaría ser juzgado por un
juez parcial” tendría valor en sí mismo, no en sus consecuencias; ello detona que, en
caso de que si no nos parcializamos al factor real de poder (por miedo), como es las
diferentes clases políticas, me espera por lógica una demanda de prevaricato y la cárcel,
ya que generalmente el poder político estatal es a priori hegemónico con el control de
30 Entendiendo que el problema de la justicia absoluta resulta ser relativa a cada cual, al respecto véase
(Kelsen, ¿qué es la justicia?, 1965 ).
31 Término utilizado por (Mosca, 1884, pág. 15)
instituciones; pero este fin no debe guiarnos en una decisión judicial, si todo juez no hace
caso (por algún fin) al poder político, por el fundamento de la imparcialidad en relación
al imperativo categórico; la imparcialidad no sería utópica, ni destruida frente al poder
político. La gran dificultad, en este sentido, de ser juez.
Lo propio pasaría al igual, que ofrezcan una suma de dinero: el juez no fallaría por
ninguno de estos fines del mundo sensitivo, a saber, se concentraría para razonar en el
caso presentado, la presión se quedaría estática y sin efecto para con la imparcialidad,
y el derecho positivo, en consecuencia, con el derecho.
c) En caso de presión social: es aquí donde los movimientos sociales si bien son un
factor real de poder en lo político, no cobrarían fuerza en el ámbito del derecho
ya que, por lo mismo, mencionado en los puntos 1 y 2 el juez, en su calidad
de juez y responsabilidad con el deber, en su actuar y decisión del caso, no
actuaría con el fin último de hacer caso a la presión social para tener elogios de
la sociedad, en consecuencia, cumpliría con la exigencia de la imparcialidad.
Con la proposición epistemológica elaborada por Kant y su propuesta ética que identifica
una máxima alineada al imperativo categórico, como Kelsen sostenía, de un deber ser
para con una norma general, en este caso la imparcialidad, he desglosado en estos
ejemplos las posibles parcialidades que puede cometer el juez, en síntesis, la crítica
que puede hacer el realismo jurídico a un juez “imparcial” pero son, desde la máxima
totalmente refutables. 65
Es decir, gracias a la máxima, se puede accionar incluso apartando la moral individual
del juez, refutando así, el argumento sostenido por el realismo jurídico.
4. EL JUEZ Y LA CRÍTICA DEL DERECHO.
Por último, siguiendo la mortalidad del juez, Kant propone que, en la vida pública el
juez debe respetar la imparcialidad, por tanto; no fallar a través de sus instintos o moral
interna, así también, no seguir sus necesidades, en tanto que son fines relativos; pero
en su vida privada (académica, por ejemplo) puede realizar criterios de valorización
relativos a lo que es el derecho y las normas.32
El hombre con la cualidad innata, que es razonar, puede decidir y accionar a través de
la voluntad, el ser humano es autónomo en Kant, es una persona libre, quiere decir que
(tiene uso de la razón práctica) para actuar moralmente en función de la autonomía.
Pero en la vida pública, el funcionario público tiene cierto deber de reserva de la crítica,
en cumplimiento al ordenamiento jurídico, el juez no puede accionar respecto a su moral
interna, ello no quiere decir que no tenga una moral interna.
Al representar al órgano de justicia, el juez representa el deber de imparcialidad en el
juzgamiento de las personas, que son un fin en sí mismos, es una persona con su moral
32 “…Pero sólo aquel que, esclarecido, no teme a las sombras, pero dispone de un numeroso y disciplinado
ejército para garantizar la tranquilidad pública, puede decir lo que no osaría un Estado libre: ¡razonad todo lo
que queráis y sobre lo que queráis, pero obedeced!” (Kant, ¿qué es la ilustración?, 1784, pág. 6).
viciada con los sentidos; internamente critica conceptos pre establecidos del derecho,
pero en la vía privada y solo en la vida privada puede resaltar las críticas de fondo;
porque justamente hay incertidumbre de la moral interna relativa, por tanto, ante esta
incertidumbre, el juez debe actuar bajo la máxima, alineada al imperativo categórico
sobre el criterio de imparcialidad en un proceso judicial, la crítica debe ser en escrito en
la vida privada, fuera de su función de juez; por respeto al deber en general33 ya que es
ilusorio pensar que el juez no tiene una opinión crítica respecto a cualquier tema que
inmiscuya al derecho; y por tanto, dentro del estudio de la razón práctica y el derecho
cambiar el curso de las cosas; en consecuencia, poder criticar y realzar la moral interna
viciada con los sentidos, en una crítica hacia el derecho y el deber ser; empero en su
vida privada.
5. CONCLUSIÓN.
Entendiendo a la imparcialidad, primero como una norma formalizada en el ordenamien-
to jurídico y necesaria para brindar certidumbre en el cumplimiento de todas las normas
generales y segundo que toda norma que el legislador hace parte del sistema jurídico
debió haber resuelto desde la discusión política la imparcialidad, es que, decimos que
desde la crítica del realismo jurídico nace un debate respecto al razonamiento del juez.
La autoridad judicial, es el encargado del cumplimiento de la imparcialidad, es menester
resaltar que uno de los fenómenos que garantiza que el derecho es moralmente neutro
66 es la imparcialidad, éste último brinda seguridad jurídica34.
La imparcialidad de los jueces, un trabajo enrevesado entre su moral interna que detenta
de utópica la imparcialidad y el derecho, si decide a raíz de esta moral individual, tal
como lo sostiene la corriente del realismo jurídico, pero vimos que con esta instrumen-
talización cognitiva el juez puede decidir, incluso, alejado de su propia moral individual;
dificultad y sacrificio para con la labor del juez, al segregar sus fines instintivos y sus
necesidades teniendo estos elementos externos que amenazan con la destrucción y el
cumplimiento de la imparcialidad; tratando de refutar así la crítica del realismo jurídico.
La ética kantiana desde el estudio epistemológico hasta la propuesta de una máxima
universal, como lo es el imperativo categórico nos da ciertos parámetros de entendi-
miento de relación de las partes (que actúan de acuerdo a sus intereses – imperativo
hipotético-) y el juez (que el imperativo categórico es sin duda una herramienta para que
entienda la labor judicial para con el derecho y la imparcialidad) el de realzar el derecho
hacia la neutralidad.
33 “…Pero ese mismo sujeto actúa sin perjuicio de su deber de ciudadano si, en calidad de experto, expresa
públicamente su pensamiento sobre la inadecuación o injusticia de las gabelas. Del mismo modo, el clérigo está
obligado a enseñar la doctrina con arreglo al credo de la Iglesia a que sirve, pues fue aceptado con esa condi-
ción…” (Kant, ¿qué es la ilustración?, 1784, pág. 3).
34 “Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben encada
momento cuáles son sus derechos, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes
pueda causarles perjuicio. Como es lógico la seguridad jurídica sólo se logra en los Estados de Derecho”
(Ossorio, 1973, pág. 904)
Así mismo el juez, desde la ética Kantiana y en su vida privada no está obligado a pensar
como el derecho positivo y que su modificación objetiva está en su estudio, ya que si él
mismo entiende y acciona según la máxima en su juzgado (imparcial), tendrá la garantía
de cambiar el derecho, no a través de movilizaciones políticas, sino de la legalidad que
le permite cumplir el procedimiento imparcial del derecho, ya que tendrá la seguridad a
priori, de que los jueces y por tanto el derecho actúa de manera imparcial, lo mencio-
nado denota la dificultad de la labor de un juez en cumplimiento del Derecho, a saber,
el acto de juzgar imparcialmente es una máxima en el marco del derecho positivo, es
decir, en la medida en que la imparcialidad forme parte del ordenamiento jurídico: basta
con preguntarnos nosotros y específicamente el juez ¿A mí me gustaría ser juzgado de
manera imparcial, siendo que, el ordenamiento jurídico lo reconoce?
SÍ. Si su respuesta es NO, mi artículo falló en su totalidad.
Por la tolerancia. 25/06/2021
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67
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis DIMENSIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL Y DELIMITACIÓN JURÍDICA DE LA TUTELA
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS CONSTITUCIONAL EFECTIVA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
DIMENSIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL Y DELIMITACIÓN

JURÍDICA DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL
EFECTIVA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
THEORETICAL-DOCTRINAL DIMENSION AND LEGAL

DELIMITATION OF EFFECTIVE CONSTITUTIONAL
GUARDIANSHIP IN THE IMPARTMENT OF JUSTICE
Autor: MSc. Paul Enrique Franco Zamora
Presentado: 30 de junio de 2021; Aceptado: 28 de octubre de 2021.
RESUMEN
Los fundamentos filosóficos en múltiples institutos jurídicos, acompañan la construc-
ción dogmática en la administración de justicia. Una noción bastante recurrente entre
juzgadores supone la tutela judicial efectiva, empero, la nueva perspectiva del Derecho
Constitucional, impulsa el análisis de un concepto teórico-doctrinal recayente en la tu-
tela constitucional efectiva, cuyas características particulares y configuración jurídica
propia favorecen a la jurisdicción constitucional, a objeto de entender el significado de
la protección de derechos y resguardo de garantías. El presente artículo, se convierte
69
en un aporte científico respecto a los alcances dogmáticos de la tutela constitucional
efectiva, como mecanismo eficaz de quienes acuden al aparato jurisdiccional y anhelan
la tramitación justa de acciones o recursos constitucionales.
Palabras clave: Tutela constitucional efectiva, debido proceso constitucional, moderni-
zación de la jurisdicción constitucional, uniformidad jurisprudencial, acceso a un proceso
legal y justo.
ABSTRACT
The philosophical foundations in multiple legal institutes, accompany the dogmatic cons-
truction in the administration of justice. A fairly recurrent notion among judges supposes
effective judicial protection, however, the new perspective of Constitutional Law, encou-
rages the analysis of a theoretical-doctrinal concept related to effective constitutional
protection, whose particular characteristics and its own legal configuration favor the
constitutional jurisdiction, to object to understand the meaning of the protection of rights
and safeguard of guarantees. This article becomes a scientific contribution regarding
the dogmatic scope of effective constitutional protection, as an effective mechanism for
those who go to the judicial apparatus and yearn for the fair processing of constitutional
actions or resources.
Keywords: Effective constitutional protection, constitutional due process, modernization
of constitutional jurisdiction, jurisprudential uniformity, access to a legal and fair process.
PAUL ENRIQUE FRANCO ZAMORA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
1. INTRODUCCIÓN
El Estado, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales, es garante del respeto de
derechos reconocidos en el marco jurídico constitucional, convencional e internacional.
El tratamiento de causas en la vía constitucional, difiere de los cánones en que se de-
sarrollan las actuaciones procesales de la jurisdicción ordinaria. La Constitución Con-
vencionalizada y la consagración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
representan dos categorías jurídicas que soportan la especialización del debido proceso
en operadores de justicia constitucional; bajo este panorama, los problemas legales y
situación jurídica a someterse ante la jurisdicción o competencia de Salas, Cortes y Tri-
bunales Constitucionales, solicitan mecanismos de interpretación y razonamiento legal
originados en el principio de constitucionalidad.
Cuando, en la administración de justicia ordinaria (civil, penal, administrativa, familiar,
tributaria, u otras disciplinas jurídicas), suele presentarse el ciudadano a efectos de
promover -ante los órganos jurisdiccionales correspondientes- la defensa de sus de-
rechos e intereses legítimos, además de obtenerse una decisión judicial fundada y de
cumplimiento obligatorio para las partes procesales tras su ejecutoria, se ingresa en la
esfera de la tutela judicial efectiva, un derecho reconocido por los diferentes Tratados
y Convenios Internacionales. En cambio, la expresión de tutela constitucional efectiva
tiene insuficiente desarrollo normativo en la región o, peor aún, se desconoce su natura-
70 leza legal, porque los teóricos de las Ciencias Jurídicas inciden en el derecho a la tutela
judicial y asumen que sus efectos son similares en el debido proceso constitucional,
siendo innecesario diferenciarlos.
Según las atribuciones conferidas por el constituyente o legislador, la jurisdicción cons-
titucional asegura la tutela oportuna de derechos y la eficaz protección de garantías,
incluyendo, dentro de éstas últimas, a las reglas del debido proceso. Muchas veces se
compara, equivocadamente, la tutela constitucional efectiva con el hecho de conce-
derse las pretensiones de los sujetos procesales, en los mismos términos en que fue
interpuesto el recurso o acción constitucional. Es exiguo el entendimiento de la tutela
constitucional efectiva en las fases que componen el procedimiento constitucional, no
obstante, mientras se desconozca su dimensión teórico-doctrinal y delimitación jurídica,
la aplicabilidad habitual de este instituto jurídico, en las instancias a las que la Ley le
atribuye la capacidad de poner a su conocimiento procesos constitucionales, quedará
en suspenso. En el documento científico que sigue, se efectuará un estudio integral
de la tutela constitucional efectiva en la impartición de justicia constitucional, toda vez
que los recursos constitucionales, consagrados en normas supremas o legislaciones
procesales constitucionales, guardan una vinculación -intrínseca- hacia los derechos
fundamentales.
2. METODOLOGÍA Y TÉCNICAS
Para colectar información y sistematizar los resultados obtenidos, se utilizó el Método
Dogmático consistente en un estudio de la doctrina, norma y jurisprudencia sobre la
tutela constitucional efectiva.
Respecto a la técnica empleada, puede destacarse el uso de la dogmática jurídica lege
lata; es decir, por un lado, se identificaron los problemas que acarrea el desconocimiento
de la tutela constitucional efectiva en el procedimiento de acciones o recursos recono-
cidos para la protección de derechos y, por otro, emana una descripción de las carac-
terísticas más sobresalientes de dicho instituto jurídico en la jurisdicción constitucional.
Bajo estas consideraciones, el artículo científico promueve la construcción primigenia
de la tutela constitucional efectiva en la administración de justicia constitucional, y cuyo
basamento epistemológico servirá a juristas, académicos, juzgadores, expertos y se-
guidores de la Ciencia del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, a través
de un enfoque filosófico.
3. RESULTADOS
3.1. DIMENSIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL EFEC-
TIVA
3.1.1. La tutela constitucional efectiva en los procesos constitucionales (Bi-di-
mensionalidad de derechos) 71
Los derechos fundamentales se convierten en enunciados constitucionales, a ejercitarse
por la población. Por efecto de vulneraciones, amenazas y conculcaciones hacia los
citados derechos, extensibles asimismo a las garantías jurisdiccionales, la norma jurí-
dica prevé los denominados procesos constitucionales, entendidos como mecanismos
específicos que restauran la dignidad humana y cuya finalidad es el restablecimiento
de la seguridad jurídica entre la ciudadanía afectada; no obstante, la protección real de
los derechos fundamentales es inviable de no gestionarse, previamente, la posibilidad
del universo litigante de acceder a una Sala, Corte y Tribunal Constitucional (Zúñiga
Escalante, 2015).
De esta forma, la tutela constitucional efectiva, dentro de los procedimientos consti-
tucionales, exige el acceso del justiciable a los órganos que componen la jurisdicción
constitucional; empero, para su implementación, deben superarse las barreras y limita-
ciones que dificultan las sendas de interposición, trámite y resolución de una acción o
recurso constitucional. Por ejemplo, inciden en la exigencia de la tutela constitucional
efectiva ciertos factores económicos, factores de dispersión jurisprudencial, factores
de escasa capacitación y especialización en la disciplina constitucional, factores de
adecuación normativa y factores de modernización o automatización del procedimiento
constitucional, entre otros, que serán analizados en el apartado de delimitación jurídica.
Con este contexto, ya en su artículo 16, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 instituyó que:
Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada

la separación de los Poderes, carece de Constitución.
La jurisdicción constitucional, está conminada a garantizar la vigencia efectiva de los
derechos a través de la tutela constitucional, muy diferente a la tutela judicial, porque los
mecanismos procesales de efectividad de los derechos no solamente vinculan las ac-
ciones constitucionales, sino están compuestos por toda actividad procesal relacionada
a su defensa. A este tenor, la doctrina constitucional considera que, la tutela efectiva en
procesos constitucionales, está respaldada por el reconocimiento de la bi-dimensionali-
dad de derechos, una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva. La primera de ellas,
afirma que los derechos fundamentales son elementos indispensables del ordenamiento
jurídico, sobre los que se edifica el Estado Constitucional de Derecho, vale decir, ins-
tauran valores en una sociedad democrática; la segunda dimensión presupone que, la
población a quien se le atribuye el ejercicio de derechos constitucionales, está facultada
para reclamar al Estado las actuaciones necesarias a fin de materializar, eficazmente,
los citados derechos.
Tomando como referencia al jurista José Víctor García Yzaguirre, la dimensión objetiva
derivada de los derechos y garantías, además de encontrarse positivada en los textos
reguladores de los procedimientos ante Salas, Cortes y Tribunales Constitucionales,
demanda su disfrute y goce práctico acorde a los principios de la tutela constitucional
72 efectiva, dado que:
Por un lado, la dimensión subjetiva es aquella que hace referencia a las fa-
cultades de acción que estos reconocen a la persona titular de los mismos en
el ámbito de la vida existencial y coexistencial. (…) Ello implica el atributo de
exigir una acción tuitiva hacia dichos derechos; lo que puede verificarse ya
sea mediante la ejecución de una determinada conducta, o el otorgamiento de
una concreta prestación. Es decir, expone el derecho de hacer efectivo el goce
efectivo de lo determinado a favor de la persona. Por otro lado, la dimensión
objetiva es aquella que hace referencia a que la normatividad tuitiva contenida
en dichos derechos se irradia o expande a todos los ámbitos de la vida estatal
y social (García Toma, 2018).
En conclusión, la tutela constitucional justifica la existencia y preeminencia de un recurso
efectivo ante los tribunales competentes de la jurisdicción constitucional, derecho que
se encuentra plasmado en los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, los artículos 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así
como los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin
desmerecerse su reconocimiento constitucional o de Derecho Doméstico en las Leyes
Fundamentales de los diferentes países que lo adoptan; es el caso de la Constitución
Política del Estado (CPE) de Bolivia que, conforme su artículo 115, dispone:
I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribuna-
les en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia
plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
Por este requerimiento, la tutela constitucional efectiva debe entenderse como un de-
recho específico, que le faculta al sujeto procesal (que interpone la acción o responde
los términos del recurso presentado) la obtención de una respuesta de la jurisdicción
constitucional, de forma razonada y fundamentada en los preceptos del Derecho Cons-
titucional y Procesal Constitucional.
3.1.2. Debido proceso constitucional y tutela constitucional efectiva (Acciones y
recursos constitucionales adecuados)
Las garantías que incumben al debido proceso, naturalmente son exigibles en las ins-
tancias que componen el Poder u Órgano Judicial. Sin embargo, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú, explica
que las exigencias del debido proceso son parte indispensable de las labores jurisdic-
cionales desempeñadas por las instancias estatales (Comisión Andina de Juristas Perú,
2008); así pues, la función jurisdiccional cumplida en materia constitucional, caracteriza
otro elemento fundante de la existencia paralela de la tutela constitucional efectiva a
la tutela judicial, criterio que se encuentra manifestado en un párrafo del citado caso:
73
71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe
en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminente-
mente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer
funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al
derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para
la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier au-
toridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la ra-
zón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación
de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal
en los términos del artículo 8 de la Convención Americana (Caso «Tribunal
Constitucional Vs. Perú», 2001).
La peculiaridad en la impartición de justicia constitucional, fundamentalmente con la
existencia de órganos especializados a los que se les delega la defensa de la suprema-
cía de la Constitución, junto al control de constitucionalidad aunada al ejercicio jurisdic-
cional de resguardo de derechos fundamentales, se convierten en un pilar que atisba el
dictado de resoluciones munidas de las reglas contenidas en los Códigos Procesales,
debiendo procurarse la implementación de la tutela constitucional efectiva en los pará-
metros que decantan los principios adjetivos de tramitación tutelar.
Ahora bien, con relación al debido proceso constitucional, la Corte IDH se ha pronuncia-
do con particular énfasis en la efectividad y eficacia de las referidas acciones y recursos
del proceso constitucional, que suelen agotarse con anterioridad a la activación del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Faúndez Ledesma, 2008).
Mediante el Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones preliminares, Sentencia del 26 de
junio de 1987, párrafo 92, sumado al Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, Excepciones
preliminares, Sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 92, y el Caso Godínez Cruz,
Excepciones preliminares, Sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 95, la Corte IDH
entendió que la inexistencia de recursos internos efectivos, en los que se hallan los
recursos constitucionales, deriva en un estado de indefensión, poniendo en evidencia
que el justiciable recurra a la jurisdicción interamericana, a razón de que el proceso
constitucional está desprovisto de efectividad; en suma, la jurisdicción constitucional
debe suministrar un procesamiento práctico ante las Salas, Cortes y Tribunales Consti-
tucionales, toda vez que la interposición y sustanciación de las acciones, sin observancia
a las reglas del debido proceso, genera agravios por el desconocimiento del régimen
jurídico de la tutela constitucional efectiva.
En definitiva, para reparar situaciones jurídicas en las que se infrinjan los derechos fun-
damentales o resulten lesionadas las garantías jurisdiccionales, la justicia constitucional
proveerá a los actores procesales de acciones constitucionales apropiadas, ya que los
74 recursos inconvenientes trastocan la dignidad humana, por mucho que se encuentren
reconocidos por el texto de la Constitución o estén insertos en el resto de legislación
procesal. La violación a los derechos fundamentales y el restablecimiento de la paz
social entre la población, son categorías sumergidas en la tutela constitucional efectiva,
por intermedio de recursos procesales adecuados que, en base al criterio de la Corte
IDH, su finalidad, dentro del Derecho Doméstico, suele entenderse como idónea para
resolver las conculcaciones de la ciudadanía:
64. (…) En todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero
no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico,
el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el
principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede
interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea
manifiestamente absurdo o irrazonable (Caso «Velásquez Rodríguez Vs. Hon-
duras», 1988).
Los encargados de impartir justicia velarán porque el ciudadano goce de la tutela cons-
titucional efectiva, originada en la bi-dimensionalidad de derechos fundamentales y la
subsistencia de acciones constitucionales adecuadas a la realidad jurídica imperante.
3.2. DELIMITACIÓN JURÍDICA DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL EFECTIVA

3.2.1. Modernización de la jurisdicción constitucional para la tutela efectiva de
derechos y resguardo de garantías
La globalización y expansión de la telecomunicación, transforman radicalmente los tí-
picos escenarios en la provisión de productos y prestación de servicios. La interconec-
tividad no está relegada en la administración de justicia constitucional, sus operado-
res jurídicos y personal subalterno deben comprender que las labores jurisdiccionales
cumplidas, constituyen -hoy por hoy- en un servicio a prestarse en el universo litigante,
quedando pendiente la introducción de la computación en la judicatura constitucional,
mediante la codificación informática de las etapas y fases del proceso constitucional
(Lagos, 2015).
La modernización de la jurisdicción constitucional, está condicionada a la digitalización
del proceso constitucional y la adopción de herramientas virtuales, que garanticen al
justiciable la otorgación de la tutela constitucional efectiva. Por este motivo, las corrien-
tes filosóficas en boga, plantean la integración de los expedientes impresos junto a los
expedientes electrónicos. Para los procesos constitucionales, el ingreso de la telemática
jurisdiccional gestiona la proyección de resoluciones con mayor prontitud y celeridad,
dado que permiten un tránsito de la justicia ritualista presencial a la justicia digital (Gó-
mez Marinero, 2020).
Desde un enfoque pragmático, la modernización de la justicia constitucional represen-
75
ta la eliminación de falencias en la tramitación de acciones constitucionales, pero del
mismo modo, está reflejada en la disminución de prácticas reprochables que generan
desmérito en la magistratura constitucional, por ejemplo, la eliminación de la corrupción,
el aumento de juzgadores constitucionales, la capacidad de respuesta a los problemas
centrales de la sociedad en épocas de crisis, la disminución de la carga procesal u otras
condicionantes que no están vinculadas al uso de las Tecnologías de la Información y
Comunicación (TIC’s).
La digitalización del proceso es un elemento de la modernización, sin embargo, no
significa que el juez, investido de jurisdicción y competencia constitucional, solamente
utilice plataformas virtuales de videoconferencias, esa es una idea falsa de modernidad
judicial, pues habrá que apuntarse a la conversión del proceso constitucional electróni-
co, verbigracia, simboliza el paso de una Corte Constitucional formalista a un Tribunal
Constitucional en línea (Carbonell & Pantin, 2020).
En la etapa más crítica de la pandemia, pudo advertirse que el aparato judicial asumió
medidas de orden transitorio en las distintas latitudes, direccionadas a mantenerse
ininterrumpido el servicio judicial. La improvisación en la comunicación y notificación de
resoluciones, además de videoconferencias de las audiencias en plataformas comer-
ciales u otros actuados procesales, precipitaron la modernización jurisdiccional forzan-
do, en similares condiciones, el ingreso de la tutela digital de derechos y, con ello, la

implementación de la tutela constitucional efectiva asociada a elementos tecnológicos.
A estas prerrogativas del juzgamiento constitucional, se añade la inteligencia artificial
para la solución oportuna de los conflictos jurídicos que atraviesa la humanidad. Todavía
existen dilemas éticos respecto a la impartición de justicia constitucional mediante la
inteligencia artificial, los juzgadores se encuentran en etapa de evaluación positiva o
negativa de asumirse este criterio de asesoramiento en la interpretación de derechos,
donde la obligatoriedad de acudirse al ciberespacio ocasiona desigualdades en las
partes procesales (Cepeda Espinosa & Otálora Lozano, 2020).
3.2.2. Uniformidad jurisprudencial, frente a la dispersión de criterios de interpre-
tación constitucional de la tutela
Un elemento trascendental en la tutela constitucional efectiva, es conducente al for-
talecimiento de la uniformidad de jurisprudencia labrada, que evita la dispersión de la
interpretación constitucional de derechos. De esta forma, si la judicatura constitucional
responde a las exigencias de la sociedad, las resoluciones constitucionales adquirirán
firmeza en la comunidad jurídica y serán poco debatibles o cuestionadas entre el foro
de abogados. Estas circunstancias de uniformidad jurisprudencial, tienen vínculo directo
con la técnica decisoria en los órganos de la jurisdicción constitucional, es decir, con
la tutela constitucional efectiva se analiza la forma o estilo en que las Salas, Cortes y
76 Tribunales Constitucionales resuelven colegiadamente los asuntos puestos a su cono-
cimiento.
De acuerdo a la doctrina consultada (Ahumada Ruiz, 2000), existen tres modelos teó-
ricos que propugnan las decisiones adoptadas por órganos jurisdiccionales colegia-
dos. El primero de ellos, hace referencia a una decisión per curiam, considerada como
razonamiento del tribunal; entonces, no se publicitan las relatorías o autorías de una
determinada resolución, tampoco las discrepancias de los integrantes ni las posiciones
asumidas por los juzgadores, por el contrario, con la socialización de una sola resolución
adoptada en forma lineal, se exhibe al público litigante una instancia colegiada que opera
con certeza, además, permite absolver los múltiples casos con prontitud e integridad en
un determinado tribunal.
El segundo soporte teórico, implica la adopción de decisiones seriatim que, en los he-
chos, constituyen resoluciones jurisdiccionales emergentes de los órganos colegiados,
a las que suelen sumarse las decisiones individuales de sus integrantes; en definitiva,
se publican los votos de la minoría (voto disidente, voto concurrente y voto aclaratorio o
razonado) cuando existen opiniones particulares que se contraponen a la visión mayo-
ritaria, permitiéndoles expresar sus percepciones jurídico-constitucionales. Por último,
subsiste la opinión of the Court, criterio que admite la designación de un relator, quien
expresa los argumentos de la totalidad de miembros del órgano colegiado o -por lo
menos- de la mayoría, con la salvedad de que éstos puedan formular un voto separado
o particular.
Se entiende por voto particular, aquella facultad que les compete a juzgadores de una
determinada entidad colegiada, para que puedan formular, y por escrito, las divergencias
con relación a la decisión jurisdiccional adoptada por la mayoría; con esta finalidad, es
reconocido el voto disidente o discrepante, cuando existen desacuerdos en la parte
dispositiva. Frente a esta discordancia en la forma de resolver, operará la redacción de
un voto que dirime y posibilita decidir un asunto, cuya votación ha terminado igualada:
Este voto usualmente se concede al presidente del organismo. En caso de
empate y a fin de terminar el impasse, el presidente tiene un voto adicional o
bien un voto de mayor valor que rompe el punto muerto y resuelve el asunto
(«Voto Dirimente», 2018).
Por consiguiente, el voto dirimente suele denominarse también voto de calidad, toda
vez que, en el ejercicio de la función jurisdiccional colegiada y donde existe un número
par de integrantes, se le atribuye a su presidente la exclusividad de emplearlo en la
resolución de casos en los que subsiste un eventual empate. Tratándose de los argu-
mentos adoptados, se reconoce la existencia del voto concurrente, en los que no se
coincide con la argumentación asumida por la mayoría de la instancia colegiada, pero sí
con la decisión final adoptada; en suma, se disiente en la fundamentación que sustenta
el fallo, empero, se asume conformidad con la parte dispositiva de la resolución. Por
último, puede advertirse el tratamiento del voto aclaratorio o voto razonado, por los que
se concuerda con el sentido expuesto en la decisión y en los argumentos acogidos, sin 77
embargo, procura precisarse ciertos elementos o cuestiones adicionales.
Para que la tutela constitucional efectiva se enmarque al proceso constitucional, es
requisito necesario la vigencia de una técnica decisoria constitucional, que impida la
dispersión de criterios jurisprudenciales. En rigor, debiera operar -por regla general- el
consenso preliminar en las posturas entre juzgadores constitucionales, pues lo contrario
significa una segregación de resoluciones y esparcimiento de percepciones constitucio-
nales, en las que puede lesionarse los derechos del justiciable.
A modo de ejemplo concreto, de adaptación normativa de la tutela constitucional efectiva
en su configuración jurisprudencial, puede citarse la Resolución de Doctrina Constitucio-
nal 0001/2021 de 16 de junio, pronunciada por el Tribunal Constitucional Plurinacional
(TCP) de Bolivia, en estricta sujeción al artículo 28, parágrafo I, numeral 15 de la Ley
N° 027 de 6 de julio de 2010; dicho precepto, dispone normativamente, como atribución
de su Sala Plena, la posibilidad de unificar la línea jurisprudencial de dicho órgano cole-
giado, cuando se constate la existencia de precedentes contradictorios, por avocación
o mediante resolución de doctrina constitucional:
(…) en resguardo de la seguridad jurídica, la predictibilidad de los fallos y el
trato igual a toda y todo ciudadano que caracterizan a un Estado de Derecho,
y luego de un análisis de los precedentes jurisprudenciales emitidos por las
Salas del TCP respecto al cumplimiento de las Conminatorias emitidas por las
Jefaturas Departamentales de Trabajo, la Sala Plena del TCP por primera vez
desde el inicio de sus funciones (3 de enero de 2012) hace uso de la atribu-

ción de unificar líneas jurisprudenciales. (…) Es en este contexto jurídico, que
la máxima instancia constitucional emitió la primera Resolución de Doctrina
Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, que unifica la línea jurisprudencial
relativa al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral (Tri-
bunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, 2021).
3.2.3. La capacitación jurídica en juzgadores a fines de una óptima tutela consti-
tucional efectiva
El componente educativo en materia constitucional, logra la inserción de la tutela cons-
titucional efectiva mediante los procesos de formación, capacitación y difusión plena-
mente cumplidos. A partir de la pedagogía jurídica, pueden encaminarse una serie de
actividades formativas en distintos institutos jurídicos de escaso desarrollo académico,
teórico y científico.
En la administración de justicia constitucional, los operadores jurídicos no pueden que-
darse al margen de las corrientes modernas o en boga del Derecho Constitucional y
Procesal Constitucional; bajo esta contextualización, debe forjarse una novedosa pe-
dagogía jurídica multidisciplinaria, destinada a la construcción de una cultura constitu-
cional. La tutela constitucional efectiva, responde a las exigencias de optimización en
el perfil profesional de quien desempeña labores jurisdiccionales, o enriquecerse los
78 argumentos jurídicos de aquellos que acuden a la vía constitucional.
La resistencia de ciertos juzgadores a la actualización de conocimientos legales, impide
la adaptabilidad de la tutela constitucional efectiva. Los modelos teóricos sobre disci-
plinas conexas a los Derechos Humanos o el carácter multidisciplinario del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, obligan a que los jueces constitucionales sean
capacitados respecto a otras dimensiones de los derechos fundamentales toda vez que,
si no abunda la especialización jurídica en ramas con incidencia constitucional, vanos
serán los esfuerzos de introducirse mejoras al sistema de administración de justicia
constitucional, ya que ha de primar una visión sesgada y discrecional en la interpretación
de las garantías jurisdiccionales, aparejada a un razonamiento cerrado de los derechos.
Los esquemas tradicionales de inducción del juzgador a los cánones y preceptos cons-
titucionales, apuntan a democratizar el acceso a la justicia tutelar, usando recursos
pedagógicos. Con una educación jurídica que irradia las ventajas y potencialidades de
acudir al Derecho Convencional, se gestará la incorporación académica de la tutela
constitucional efectiva, tanto en los operadores de justicia así como la población litigante
que acude a sus instalaciones.
3.3. DISCUSIÓN
El punto neurálgico en la tutela constitucional efectiva, representa su ubicación doctrinal
en el positivismo o el postpositivismo (Ramírez Benítez, 2020). Josep Aguiló Regla,
distingue estas dos corrientes en base a diez paradigmas jurídicos, que pasan a dife-
renciarse.
Con relación a la corriente del positivismo, el sistema jurídico constituye un modelo de
reglas, cuya interpretación excluye una forma de deliberación práctica o de valoración;
los conflictos entre reglas, se resuelven con la exclusión de una de las dos reglas; los
derechos y deberes son correlativos; prevalece la subsunción del caso concreto al caso
genérico, descrito por la regla; crear normas jurídicas (por el legislador) y aplicarlas
(por el juzgador) son operaciones contrapuestas; el Derecho se identifica por su forma
o criterios formales, por cuanto, las normas jurídicas están basadas en fuentes; existen
casos regulados y casos no regulados (resueltos o no por las reglas, respectivamen-
te); la Ciencia Jurídica es un metalenguaje descriptivo del lenguaje del Derecho; debe
distinguirse entre estática jurídica (Derecho objetivo) y dinámica jurídica (las normas
admiten cambios frente a actos o procedimientos jurídicos); y, el Derecho se enseña con
un modelo memorístico, aprendiendo solamente el contenido de las normas jurídicas.
Respecto a las características del postpositivismo, la estructura jurídica también con-
templa principios, que le otorgan sentido a las reglas; las reglas no se resuelven por
exclusión, sino por ponderación; reconocer derechos justifica la imposición de deberes,
en cambio la imposición de deberes no justifica el reconocimiento de derechos; prima
la ponderación de principios más que la subsunción; no existe separación entre el razo-
namiento político (efectuado por el legislador) y el razonamiento jurídico (aplicado por 79
el juez); la creación del Derecho no está basada solamente en fuentes, pues la validez
de las normas jurídicas está supeditada en criterios materiales y no así a criterios for-
males; subsisten casos fáciles y casos difíciles (cuando es resuelto aplicando una regla
o conforme a una deliberación práctica); el jurista, a través de su discurso y acciones,
contribuye al avance y conformación de la Ciencia Jurídica; el Derecho depende de la
práctica social, por tanto, no surgen diferencias entre su objetividad y practicidad; y, en la
pedagogía jurídica, deben combinarse los conocimientos acerca de las normas legales
y el desarrollo de habilidades para resolver problemas jurídicos.
De esta breve explicación, puede colegirse que, la tutela constitucional efectiva muestra
mayor afinidad con el postpositivismo, dado que la interpretación jurídica y el razona-
miento constitucional, expresado mediante las resoluciones constitucionales, mejora los
mecanismos jurisdiccionales, pudiendo los recursos constitucionales caracterizarse de
adecuados, tal cual quedó demostrado en párrafos anteriores.
El positivismo, exige que el proceso constitucional se tramite en base a un cuerpo
normativo preexistente (Almanza Torres, 2018). Las decisiones emergentes de la ju-
risdicción constitucional, no podrían priorizar, por ejemplo, la virtualización tutelar poco
reglamentada, deben ajustarse a un plano en el que prevalezca la norma escrita sobre
cualquier intento de digitalización. Lo propio, en el plano jurisprudencial tampoco pre-
valece la uniformidad de resoluciones constitucionales, es de capital importancia que
prepondere la subsunción del caso puesto a conocimiento de la autoridad jurisdiccional

a una regla preestablecida.
Por ello, la compatibilidad del modelo jurídico postpositivista con la tutela constitucional
efectiva, no es una mera apreciación, sino que subsisten suficientes criterios teóricos
que respaldan esta afirmación. El tránsito de la justicia legal (donde impera el positivis-
mo tradicional, apegado a la férrea aplicación de la norma jurídica liberal) a la justicia
constitucional (munida de un positivismo contemporáneo, caracterizado por la existencia
democratizada de juzgadores con formación tutelar especializada), ha generado múl-
tiples debates respecto a la posibilidad de acudirse u omitirse principios constitutivos
de la comunidad liberal o democrática, toda vez que la jurisdicción constitucional tiene
como desafío primordial garantizar un Estado de Derecho y con base a preceptos de la
Constitución, frente a la jurisdicción ordinaria que cumple su labor acorde a formalismos
emergentes de la Ley.
Bajo esta dimensión comparativa, surge la tríada del postpositivismo a nivel normativo,
crítico y constitucionalista (Marquisio, 2017). El primero de ellos, dispone que predomi-
ne la normatividad en el escrutinio constitucional, debiendo el agente jurídico (juzgador
constitucional) regirse al tenor literal del proceso; entonces, la tutela constitucional efec-
tiva no está asentada en los pilares del postpositivismo normativo, pues al pretender
que las acciones constitucionales se rijan exclusivamente a lo establecido por el Código
80 Procesal, se desnaturalizaría este concepto jurídico. En efecto, es poco probable que
exista regulación normativa de la dimensión teórico-doctrinal y delimitación jurídica de
la tutela constitucional efectiva en la impartición de justicia.
El postpositivismo en su enfoque crítico, plantea que el operador de justicia se excuse
de utilizar cuestiones teóricas ambiguas en su razonamiento jurídico, por cuanto, es
oportuno que pueda fallar conforme a institutos jurídicos concretos, desde una visión
práctica de la Filosofía del Derecho Constitucional. Verbigracia, al sujetarse la tutela
constitucional efectiva a un cúmulo de fundamentos filosóficos, y que fuesen desarro-
llados en párrafos supra, puede considerarse la proximidad de sus componentes con
el postpositivismo crítico, donde la Constitución Política del Estado, al gozar de fuerza
normativa, está afianzada a las categorías jurídicas de jerarquía normativa y suprema-
cía constitucional; sin embargo, los componentes de la tutela constitucional efectiva
(dimensión teórico-doctrinal y delimitación jurídica), permiten idealizar la protección de
derechos fundamentales y el resguardo de garantías jurisdiccionales como una ideología
jurídica, a través de recursos constitucionales adecuados así como la uniformidad de la
jurisprudencia tutelar dispersa.
Por último, el postpositivismo constitucionalista es también denominado positivismo con-
temporáneo o neoconstitucionalismo, cuyo horizonte se encuentra dirigido a la primacía
constitucional sobre el resto de las reglas normativas. No obstante, al contener mayores
presupuestos jurídicos que doctrinales, la tutela constitucional efectiva está distante
del postpositivismo constitucionalista, dado que ubicarla en este modelo significaría
buscar respaldo normativa en cada uno de sus elementos; vale decir, para digitalizar el
procedimiento tutelar o unificarse las decisiones constitucionales, tendría que acudirse
al texto literal de la Constitución y analizar sí la voluntad del constituyente permite o
no la introducción de nuevas categorías jurídicas, a más de las previstas en la norma;
de lo contrario, se distorsionaría el sentido de la Ley Fundamental, ocasionando que la
propia jurisdicción constitucional lesione derechos o garantías.
En síntesis, el postpositivismo tiene como referente distintas corrientes doctrinales del
Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, extremo por el que la tu-
tela constitucional efectiva, transforma su naturaleza doctrinal hacia una herramienta
democrática y al servicio del justiciable (Abache Carvajal, 2019). De esta forma, una
decisión jurisdiccional fundamentada, basada en la norma jurídica procesal prefijada
por el constituyente o el legislador, pero ajustada al contexto situacional que detenta el
Derecho (por citar, la implementación de audiencias virtuales o la presencia de acciones
constitucionales efectivas ante la crisis sanitaria), demuestra la existencia de la tutela
constitucional efectiva.
Las actuaciones de la jurisdicción constitucional, deben enmarcarse en los términos que
la Constitución instituye. El sometimiento del juzgador constitucional a la Ley Funda-
mental, incumbe que las contiendas jurisdiccionales, puestas a su conocimiento, sean
argumentadas ampliamente, motivándose que la tutela constitucional efectiva destaque
por su nivel de confiabilidad en el universo litigante, en razón a que el agente jurídico 81
constitucional no somete sus funciones a la simple norma, sino actúa en beneficio de
proteger los derechos de la colectividad.
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La construcción dogmática del concepto de la tutela constitucional efectiva, tiene dos
alcances claramente definidos que, en su conjunto, le otorgan soporte filosófico en la
Ciencia Jurídica y, en especial, fortalecen la impartición de justicia con enfoque cons-
titucional.
Por una parte, la extensión teórico-doctrinal de la tutela constitucional efectiva, suele
involucrar la bi-dimensionalidad de los derechos fundamentales y las correspondientes
garantías jurisdiccionales, a través de sus dimensiones subjetivas y objetivas. La dimen-
sión subjetiva de los derechos, está asociada a las facultades específicas reconocidas
a la población por intermedio de la propia Constitución, entonces, guarda nexo con los
valores que sostienen al Estado Constitucional de Derecho, entre ellos, el valor máximo y
supremo de la justicia. La dimensión objetiva, condice que el ciudadano, afectado en sus
derechos constitucionales, tenga alternativas de solución a la situación jurídica que le
obliga a presentar recursos constitucionales específicos ante los órganos competentes.
De la conjunción de ambos elementos (dimensión subjetiva y objetiva), se concluye la
particularidad del proceso desarrollado en la jurisdicción constitucional y que supone la
vigencia plena de la tutela constitucional efectiva, frente al resto de procedimientos del
Órgano o Poder Judicial, donde rige la tutela judicial efectiva.
Como efecto de este reconocimiento, la judicatura constitucional suministrará recursos

constitucionales con carácter adecuado, es decir, la tutela constitucional efectiva incluye
la reparación de situaciones jurídicas adversas del justiciable, por intermedio de accio-
nes constitucionales apropiadas que, de agotarse internamente o resultar ineficaces en
el Derecho Doméstico, habiliten la jurisdicción y competencia supranacional del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Con estas salvedades, se considera que, la
impartición de justicia constitucional no solamente debe enmarcarse en los principios
procesales detallados en la Constitución o la legislación procesal constitucional, sino
tendrá que materializarse los derechos y concretarse las garantías dictando resoluciones
constitucionales justas y emanadas de procesos sumamente adecuados.
La delimitación jurídica de la tutela constitucional efectiva posee tres componentes
principales, caracterizados por la modernización de la administración de justicia en sede
constitucional, la unificación de la jurisprudencia constitucional dispersa por el criterio
contrapuesto entre juzgadores, y la política educativa de capacitación constitucional en
los jueces de esta jurisdicción.
La modernización del proceso constitucional, asociándola al concepto de tutela cons-
titucional efectiva, determina la digitalización del procedimiento. En otras palabras,
cuando se tutelan derechos y resguardan garantías, las autoridades de la jurisdicción
constitucional pondrán énfasis en la adopción de políticas del gobierno electrónico, la
82 automatización informática de las etapas del procedimiento, el uso de herramientas
virtuales en la interposición, seguimiento y finalización del trámite constitucional e, in-
clusive, la colaboración de la inteligencia artificial hacia sus juzgadores o el personal
que acompañan las labores.
La adopción de una técnica decisoria, donde el criterio del juzgador constitucional no
quede disperso, más al contrario, pueda garantizarse la uniformidad de las resoluciones
constitucionales y gestionar la seguridad jurídica de los actores procesales, dará curso
a la tutela constitucional efectiva. Las políticas institucionales que asuman los órganos
encargados de impartir justicia constitucional, deben fomentar el consenso entre los
juzgadores y evitarse la proyección de decisiones contraproducentes a la población,
porque las críticas de los sujetos procesales tienen fundamento, por una parte, en la
hiperinflación de normas procesales y, por otra, en la dispersión de la jurisprudencia
constitucional emitida.
El último elemento que delimita jurídicamente la tutela constitucional efectiva, es fun-
cional a la capacitación pedagógica. Quienes ejercen jurisdicción y competencia en las
acciones y recursos constitucionales, tendrán que proveerse de conocimientos espe-
cializados y gozar de experticia en materias conexas a los Derechos Humanos o su
régimen internacional de protección. Las temáticas conflictivas en la solución oportuna
de problemas jurídicos, que atingen a los derechos fundamentales y las garantías consti-
tucionales, perfeccionan la calidad del servicio de justicia y mejoran el perfil del juzgador
constitucional quien, una vez finalizadas las capacitaciones, brindará la certeza jurídica a
los sujetos procesales, promoviéndose así la activación efectiva de la vía constitucional.
A modo de cierre del presente documento, puede recomendarse que, la construcción
teórica de la tutela constitucional efectiva y cuyos elementos fuesen desglosados a lo
largo del artículo, apela a complementarse con apartados prácticos que viabilicen una
auténtica justiciabilidad de derechos y garantías, evitándose conductas reticentes que
obstaculicen el entendimiento del proceso constitucional. Es importante comprender
que, la administración de justicia ordinaria acoge la tutela judicial efectiva y la jurisdicción
constitucional asume la tutela constitucional efectiva, por la dinámica existente entre los
actores procesales de las acciones y recursos constitucionales que persiguen un fallo
imparcial, ecuánime y justo.
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis LÍMITES JURÍDICOS AL ESTADO DE EXCEPCIÓN
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 - 2810, Volumen 10, Nro. 15 Julio - Diciembre, 2021 • Pág. 85 - 104
LÍMITES JURÍDICOS AL ESTADO DE EXCEPCIÓN1
LEGAL LIMITS TO THE STATE OF EXCEPTION

Erland Cristian Salazar Quille2
RESUMEN
Describir lo que se entiende por Estado de excepción y cuáles son sus límites jurídicos
es una tarea compleja porque el concepto de Estado de excepción es amplio; no en
pocas ocasiones la idea de Estado de excepción es vaga y ambigua, y puede ser mal
comprendida en la realidad jurídica, además, cabe advertir, que su descripción depende
de variables filosóficas, políticas y jurídicas. En este artículo abordaremos la temática
a través de la exposición de las ideas más relevantes de los autores que analizaron el
tema y las confrontaremos entre sí: Carl Schmitt, con una concepción política y jurídica;
Giorgio Agamben, con una concepción crítica e histórica (arqueología del concepto) y;
Hans Kelsen, pese a que no escribió sobre el tema en específico, en criterio propio, sus
aportes teóricos desde la ciencia jurídica, también, nos permiten comprender con mayor
claridad lo que se entiende por Estado de excepción y sus límites jurídicos. Finalmente,
desde un análisis propio, se expone el tema para el caso concreto en Bolivia. 85
Palabras clave: Estado de excepción, dictadura, Constitución, orden jurídico.
ABSTRACT
To describe what is understood by State of Exception and what are its legal limits is a
complex task because the concept of State of Exception is broad; not infrequently the
idea of State of Exception is vague and ambiguous, and can be misinterpreted in the legal
reality, in addition, it must be taken into account that its description depends on philoso-
phical, political and legal variables. In this paper I will approach the subject through the
exposition of the most relevant ideas of the authors who analyzed the subject and I will
confront them with each other: Carl Schmitt, with a political and legal conception; Giorgio
Agamben, with a critical and historical conception (archeology of the concept) and Hans
Kelsen, although he did not write on the specific subject, his theoretical contributions
from the legal science also allow us to understand more clearly what is understood by
the State of exception and its legal limits. Finally, from a personal analysis, the topic is
presented for the specific case of Bolivia.
Keywords: State of exception, dictatorship, Constitution, legal system.
1 Artículo redactado dentro del grupo permanente de redacción de artículos académicos de la

Asociación Boliviana de Filosofía del Derecho.
2 Abogado, título obtenido en la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA).
ERLAND CRISTIAN SALAZAR QUILLE Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
1. INTRODUCCIÓN
Carl Schmitt3, en La dictadura4sostiene que existe la tradición de estudiar a la dictadura
como una cuestión meramente histórica de la antigüedad, sin identificar en el concepto
un significado jurídico estatal general (Schmitt, 1985); el autor de La dictadura sostiene
que a partir de esa tradición los autores humanistas del renacimiento conceptualizan a la
dictadura como una sabia invención romana, entendida como la magistratura de carácter
temporal, designada por los cónsules conforme la opinión del Senado y por el plazo de
seis meses, el presupuesto para su designación era que exista un grave peligro externo
o interno para el Estado, era una investidura extraordinaria dirigida a que el dictador
restablezca el orden a través de la eliminación de la situación peligrosa (Schmitt, 1985).
Así, Héctor Fix-Zamudio identifica como antecedente histórico del Estado de excepción
a la dictadura romana, sostiene que el establecimiento de disposiciones jurídicas para
regular las situaciones de gravedad o de conflicto surgieron en definitiva en el derecho
romano (Fix-Zamudio, 2004).
Abraham Siles Vallejos, más o menos en la misma línea, identifica a la dictadura romana
como el antecedente del Estado de excepción, explica que: “el dictador estaba impe-
dido de apartarse de la Constitución o de derribarla para sustituirla por otra, debiendo
conducir su actuación dentro de los cauces constitucionales republicanos, en los cuales
encontraba, precisamente, su fuente de legitimidad jurídica” (Siles, 2014, p. 414).
86 La explicación de estos dos últimos profesores enfatiza el argumento de que el Esta-
do de excepción encuentra su origen en la dictadura romana y su carácter limitado a
determinados presupuestos fácticos y temporales como fuente de legitimidad jurídica
(Siles, 2014; Fix-Zamudio, 2004). Sin embargo, hay criterios que señalan que el origen
histórico no se encuentra en Roma, pues existen otros antecedentes previos a la dic-
tadura romana (Alvarez, 2002) 5; pese a ello, como señala Schmitt, lo importante es
identificar un concepto jurídico estatal general no meramente histórico (Schmitt, 1985).
Si bien Schmitt hace alusiones históricas, él trata de construir un concepto jurídico es-
tatal general de la dictadura, sostiene que el carácter limitado de la dictadura romana
no siempre fue así, las últimas dictaduras de la república romana (dictaduras de Lucio
Sila y Julio Cesar) no se adecuaron a los presupuestos jurídico-normativos, pues eran
dictaduras soberanas (Schmitt, 1985). Schmitt trata de decir que la dictadura no se
3 Schmitt puede ser el autor que más ha estudiado los temas referidos al Estado de excepción, sus princi-
pales obras, respecto al tema, son dos: La dictadura y Teología política; no se puede dejar de lado sus demás
obras para contextualizar sus ideas, de ellas resaltan: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica y El
concepto de lo político que serán citadas a lo largo de este artículo cuando sea pertinente.
4 En la nota preliminar a la cuarta edición (1978), Schmitt explica que el interés científico de estudiar la
dictadura radica en que la dictadura es un problema del Estado de excepción en el derecho (Schmitt, 1985).
5 Alvarez señala que ttambién hubo dictadores en Esparta (Harwost), en Salónica (Aesymmet), en Malta
(Archus), en Florencia (Balia) y puede decirse que dictadores han habido en todo lugar y tiempo, pero se
reconoce que los estudios más acabados sobre la dictadura tienen sustento en la dictadura romana (Alvarez,
2002).
presenta de una única forma, la dictadura no siempre tiene límites jurídicos, pero eso,
según el autor, no significa que no esté conforme al derecho, ya que el derecho no se
agota en la norma jurídica (Schmitt, 1985; Schmitt, 2009).
Es por eso que es ambiguo comprender el Estado de excepción y cuáles son sus lí-
mites jurídicos, esa ambigüedad existe, también, por la relación del concepto Estado
de excepción con otros conceptos similares o precedentes al concepto de Estado de
excepción; si bien no se pretende hacer un estudio histórico pormenorizado, existen
diferentes concepciones del Estado de excepción que fueron desarrollados según di-
ferentes contextos históricos; el antecedente romano es de utilidad porque a partir de
ese antecedente Schmitt estudia la dictadura como problema del Estado de excepción;
pero el derecho público en general y el derecho constitucional en particular no habían
evolucionado aún dentro los institutos jurídicos del derecho romano, ni se habían con-
formado los estados nación. Entonces, bajo esa premisa, conviene hacer referencia a
algunos antecedentes para fortalecer el estado de la cuestión en este artículo.
Uno de esos antecedentes es la Ley Marcial cuyo origen está en la legislación inglesa
(Riot Act de 1714), esta disposición influyó en la asamblea constituyente francesa de
1789 bajo la denominación de loi martiale, “su relevancia para mantener el orden público
en Francia radica en que en tal fecha no se contaba en el orden jurídico francés con una
normativa que autorizará el empleo de la fuerza armada en contra de los ciudadanos
amotinados” (Gonzáles, 2001 p. 182). En ese sentido, loi martiale, puede calificarse 87
solo de modo muy débil como Ley de excepción, ya que contiene tan solo el germen de
un Estado de excepción en tanto que anticipa la suspensión de la Constitución (Cruz,
1980 citado en Gonzáles, 2001).
Por otro lado, el Estado de guerra y el Estado de sitio tienen recién su antecedente en
Francia en un decreto de julio de 1792. El Estado de guerra debía ser declarado por la
Asamblea Legislativa y el Rey, pero el Estado de sitio no requería ser declarado por ser
una situación de facto, en esta situación de excepción la autoridad militar ejercía todas
las atribuciones de la autoridad civil (Gonzáles, 2001).
Agamben, puntualiza que la suspensión de la Constitución (entendida como la suspen-
sión de libertades individuales) es introducida por primera vez en la Constitución de 22
de frimario del año VII (diciembre, 1799); el Estado de sitio y la suspensión de la Cons-
titución decantaron con el paso de tiempo en un único fenómeno jurídico denominado
el Estado de excepción (Agamben, 2005).
Como se puede advertir, en el concepto de Estado de excepción o dictadura pueden
englobar a una serie de acepciones con diferentes matices que tienen en común la
suspensión del orden jurídico o la Constitución, de ello que la problemática radica en
comprender esa suspensión, ya que no queda claro si la Constitución y el orden jurídico
continúa vigente en situaciones de excepción, si el actuar de quien detenta las facultades
de excepción son jurídicamente ilimitadas, tampoco queda clara la relación entre Estado
de excepción y el orden jurídico, en esencia nos preguntamos: ¿Cuáles son los límites
jurídicos al Estado de excepción en la actualidad?
Trataremos de responder a esta pregunta a través de la exposición e interpretación de
las ideas más relevantes de los autores que estudiaron el tema: Carl Schmitt, quien
fundamenta el Estado de excepción en la decisión del soberano; Giorgio Agamben, con
una concepción crítica de Schmitt y; Hans Kelsen, pese a que no escribió sobre el tema
en específico, sus aportes teóricos desde la ciencia jurídica nos permitirán identificar
algunos elementos para construir una visión positivista del Estado de excepción.
Si bien el objetivo central es describir los límites jurídicos al Estado de excepción según
la visión de los autores mencionados, no dejaremos de lado el estudio, aunque some-
ro, del caso concreto de la regulación dogmática del Estado de excepción en Bolivia,
esto a manera de aterrizar los elementos conceptuales en una situación particular, esta
situación particular se abordará con el ejemplo de emergencia sanitaria establecida en
Bolivia.
2. LA DICTADURA
Schmitt desarrolla la temática del Estado de excepción, principalmente, en dos de sus
obras: La dictadura y Teología política, en el primero de estos textos Schmitt expone
que la dictadura es un Estado de excepción en la que domina esencialmente el fin, li-
berado de todos los entorpecimientos jurídicos, el Estado de excepción está solamente
88 determinado por la necesidad de dar lugar a una situación concreta (Schmitt, 1985).
El autor de La dictadura diferencia entre dictadura comisarial y dictadura soberana, la
dictadura comisarial suspende la Constitución temporalmente para proteger la misma
Constitución, es decir, esta dictadura está conforme a la Constitución vigente6, en tanto,
la dictadura soberana no se limita a sostener la Constitución vigente, sino que busca
establecer una nueva Constitución a través del poder constituyente (Schmitt, 1985).
Schmitt, para ejemplificar la diferencia de la dictadura soberana respecto a la dicta-
dura comisarial, cita el caso de la dictadura romana en la que las últimas dictaduras
de la república romana (dictaduras de Lucio Sila y Julio Cesar) no se adecuaron a los
presupuestos jurídico-normativos, pues se trataban de dictaduras soberanas (Schmitt,
1985); el autor de La dictadura agrega que la dictadura soberana, no está limitada por
el orden vigente ya que busca establecer un nuevo orden jurídico, éste orden jurídico
se manifiesta en su forma mínima a través de poder constituyente, en el entendido de
que el sujeto del poder constituyente genera una nueva Constitución (Schmitt,1985).
Al ser el Estado de excepción finalista según Schmitt (1985), él identifica, precisamente,
la finalidad o el objetivo en cada especie de dictadura, pues ambas dictaduras difieren
entre sí en términos de objetivos políticos; dice Schmitt (1985) que la dictadura sobe-
6 Este aspecto es una cuestión paradójica para algunos críticos, uno de los destacados críticos de esta
cuestión es Giorgio Agamben, volveremos sobre este punto más adelante a manera de identificar las críticas
planteadas hacia el pensamiento de Schmitt.
rana es jurídicamente igual, pero políticamente diferente a la dictadura comisarial, es

políticamente diferente en cuanto la dictadura soberana tiene como objetivo estable-
cer otra Constitución, mientras la dictadura comisarial tiene como objetivo sostener la
Constitución vigente7.
Es importante resaltar que para Schmitt tanto la dictadura comisarial como la dictadura
soberana reconocen y se articulan a un orden jurídico, es decir, en ambas especies de
dictadura se encontraría límites jurídicos a la dictadura, de tal manera que una está con-
forme a la Constitución vigente y la otra está conforme a la nueva Constitución (Schmitt,
1985). Pero, en criterio propio, la forma en la que la dictadura soberana8 se vincula
al orden jurídico es extraña porque se vincula mediante el poder constituyente y, a lo
sumo, parece ser que el poder constituyente es una mera voluntad que no se vincula
a un orden jurídico preestablecido; dicho de otro modo, el orden al que se vincula la
dictadura soberana es a un orden inexistente o por lo menos no preexistente porque el
poder constituyente (la decisión del sujeto del poder constituyente) no es orden jurídico
como tal, no podríamos hablar de límites jurídicos a la dictadura.
Schmitt (1996), sobre este último punto en particular, señala que la decisión (el poder
constituyente) si formaría parte del derecho; en su texto Sobre los tres modos de pen-
sar la ciencia jurídica distingue, tres formas de identificar el derecho en la que una de
ellas es la decisión; pues entiende que para abordar el pensamiento jurídico se debe
tomar en cuenta tres formas de manifestación del derecho de acuerdo a un determinado 89
contexto, a saber: el normativismo, el decisionismo y el orden concreto en el que cada
uno de ellos pretende explicar de forma razonable lo que se entiende por derecho, así
también, pretende ser universal y, a partir de sí mismo, juzgar jurídicamente a los otros
conceptos del derecho (Schmitt, 1996); pero pese a la pretensión de cada forma del
pensamiento jurídico, el derecho tendría una triple dimensión para su configuración
como tal, Schmitt entiende que el derecho es el establecimiento del orden concreto
mediante la decisión (Schmitt, 1996).
Se llega a comprender que, en el pensamiento de Schmitt, el orden jurídico puede
estar compuesto por tres elementos: norma, decisión y orden concreto; de tal manera
que en determinado momento histórico o situación concreta uno de estos elementos
puede tener mayor fuerza jurídica o pueden darse algunas combinaciones entre estos
(Schmitt, 1996); Schmitt cita como ejemplo la pretensión del liberalismo que consistía
7 Carl Schmitt explica que las dictaduras de Sila y César fueron, respecto a las antiguas dictaduras repu-
blicanas, eran jurídicamente iguales, pero políticamente diferentes, a partir de ello Entonces, las dictaduras
de Sila y Cesar se enmarcan dentro de la dictadura soberana por no estar limitadas por el orden normativo
vigente (Schmitt, 1985).
8 La dictadura comisarial, aparentemente, no presentaría ese problema en específico en cuanto límites
jurídicos, pero si existe otro problema: ¿cómo podemos diferenciar la dictadura soberana de la dictadura
comisarial? Agamben (2005) explicará que entre dictadura comisarial y dictadura soberana no existe una
diferencia sustancial, ya que nada limita el pasaje de la dictadura comisarial a la dictadura soberana, de ahí
que nosotros podemos inferir que el problema de los limites jurídicos no es solo de la dictadura soberana, el
problema recae también en la dictadura comisarial.
en la combinación entre decisionismo y normativismo (este último con mayor acento),

que dió como resultado el positivismo jurídico del siglo XIX que fundamenta el Estado
legal de derecho y que excluye el orden concreto compuesto por valores de la dinámica
social concreta (Schmitt, 1996).
Prestemos atención al decisionismo para retomar el problema de los límites jurídicos de
la dictadura (Estado de excepción), específicamente la dictadura soberana en el que el
poder constituyente se manifiesta como forma mínima del orden jurídico (Schmitt, 1985).
Para el autor del texto Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, la decisión
es un elemento del orden jurídico, de ahí que el poder constituyente (la decisión) sea
entendido como la forma mínima del nuevo orden jurídico, de esta manera se puede
hacer una lectura del decisionismo de Schmitt inserto en el poder constituyente como
forma mínima de Constitución en la dictadura soberana.
Según la lógica schmittiana, la dictadura soberana puede vincularse de forma coherente
al orden jurídico a través de la decisión (poder constituyente), siendo que la decisión
es una forma de pensar del orden jurídico (Schmitt, 1996); sin embargo, Schmitt no
dice mucho sobre el contenido de la decisión, se limita a señalar que es el medio para
plasmar el orden concreto en reglas; la decisión no deja de ser subjetiva, pues no
aclara cómo la mera decisión se articula al derecho y quién decide sobre el Estado de
excepción o la dictadura.
90 No queda claro el contenido de la decisión, pero respecto a quién decide sobre el Es-
tado de excepción, podríamos encontrar, aparentemente, alguna respuesta de Schmitt
en su Teología Política,9 en ese texto no se hace una exposición de la dictadura, sino
que conceptualiza de forma más específica el Estado de excepción y con base a la
teoría de la soberanía dice: “soberano es quien decide sobre el Estado de excepción”
(Schmitt, 2009, p. 1). Más adelante dice que su concepto de soberanía parte de una
situación extrema, pues, más allá de las concepciones, lo que importa es quién decide
en caso de conflicto. El caso de conflicto es una situación excepcional concreta en la
que la soberanía se reduce a la decisión. (Schmitt, 2009).
Schmitt reconoce que Jean Bodin10 ya había introducido la decisión en el concepto de
soberanía (Bodin, 1997 citado en Schmitt, 2009). Así, soberanía y decisión están muy
relacionados en una situación concreta, una situación excepcional o crítica en la que el
soberano se hace manifiesto; bajo esa lógica, el autor expone la idea de que el Estado
9 Schmitt en este texto, publicado por primera vez en alemán en 1922, todavía no desarrolló las tres
formas del pensamiento jurídico hasta 1934, año en el que recién se pública su texto Sobre los tres modos de
pensar la ciencia jurídica: Über die drei Arten des rechtswissenschaftliche Denkens.
10 Jean Bodín, es un pensador de Teoría Política, en una de sus principales obras: Los seis libros de la Re-
pública (1576), estudia cómo se estructura el poder en el Estado absoluto que él propugna, su concepción se
fundamenta en que el soberano está en la potestad absoluta de crear y derogar las leyes sin límite alguno. En
ese sentido, el pensamiento jurídico de Schmitt está influenciado por el pensamiento político que propugna
el poder del Estado absoluto, en su obra Teología política se denota la simpatía por la obra de Bodín.
de excepción cae fuera del orden jurídico normalmente vigente sin dejar de estar vin-
culado a él (Schmitt, 2009).
No queda claro la respuesta referida a que el soberano decide en el Estado de excep-
ción según Schmitt, ya que es una respuesta circular que nos remite nuevamente a la
decisión y, como ya se dijo, la decisión continúa siendo subjetiva; se entiende que quien
decide en el Estado de excepción es el soberano(Schmitt, 2009); Schmitt no precisa
cuáles son los presupuestos o condiciones para identificar a quien decide en el Estado
de excepción, lo único que queda claro es que se privilegia la decisión, y la norma pasa
a segundo plano.
Según el pensamiento del profesor alemán, en una situación de excepción, la norma
tiene menor fuerza jurídica, mientras la decisión cobra mayor fuerza jurídica sin que
eso signifique la no vigencia del orden jurídico porque el orden jurídico no solo está
compuesto por normas jurídicas (Schmitt, 2009). En síntesis, para el autor de Teología
política, en una situación extrema la norma es desplazada por la mera decisión, ya que
no existe una norma aplicable al caso concreto y quién decide sobre ese Estado de
excepción es el soberano (Schmitt, 2009).
Una precisión interesante que hace Schmitt en su Teoría de la Constitución, respecto a
las suspensión de las normas durante el Estado de excepción, es la referida a la sus-
pensión de las leyes constitucionales; Schmitt explica que en el Estado de excepción no
se suspende cualquier norma, sino que se suspenden sólo las leyes constitucionales, 91
mientras la Constitución, en sentido estricto, no se suspende porque la Constitución es
intangible y por lo tanto no es susceptible de ser suspendida (Schmitt, 2019).
Para comprender este punto es importante diferenciar entre Constitución y ley consti-
tucional: para Schmitt (2019), la Constitución es la forma de ser del propio Estado en
cuanto unidad política (como un todo), no se encuentra condicionada por cuestiones
normativas o formales, su esencia esta en la decisión del sujeto del poder constituyente;
mientras la ley constitucional es la constitución en sentido formal y relativo que no se
pregunta por las cuestiones fundamentales de la unidad política, ya que se incorporan
en un texto constitucional una serie de prescripciones sin importar el contenido, pues no
diferencia lo fundamental de lo accesorio. Expuesta esa diferencia, el profesor alemán
explica que:
La Constitución es intangible, mientras las leyes constitucionales pueden ser
suspendidas durante el estado de excepción, y violadas por las medidas del
estado de excepción (…). Todo esto no atenta a la decisión política funda-
mental ni a la sustancia de la Constitución, sino que precisamente se da en
servicio del mantenimiento y subsistencia de la misma (Schmitt, 2019, p. 64).
Sin embargo, Schmitt no precisa cuáles son las notas distintivas que permitan diferen-
ciar, dentro un texto constitucional, entre la decisión político fundamental (la Constitu-
ción) y las leyes constitucionales, a falta de esa precisión, el que decide sobre el Estado
de excepción podría suspender cualquier norma.
3. CRÍTICAS AL PENSAMIENTO DE SCHMITT
Giorgio Agamben, un crítico del pensamiento schmittiano, en su texto Estado de ex-
cepción, hace un estudio arqueológico del tema en cuestión (una reconstrucción del
concepto de Estado de Excepción) y revisa los textos de La Dictadura y Teología política
de Schmitt, señala que:
La contribución específica de la teoría schmittiana es la de hacer posible la
articulación entre Estado de excepción y el orden jurídico. Se trata de una
articulación paradójica, porque aquello que debe ser inscrito en el derecho es
algo esencialmente exterior a él, esto es, nada menos que la suspensión del
propio orden jurídico. (Agamben, 2005, p 72).
Según Agamben, la contribución de Schmitt es la de haber articulado el Estado de
excepción al derecho, Agamben entiende que la suspensión del derecho da lugar a
una situación de anomia, así, el autor se pregunta: “¿Cómo puede tal suspensión estar
comprendida en el orden legal? ¿Cómo puede una anomia estar inscrita en el orden
jurídico?” (Agamben, 2005, p. 59).
Agamben critica la pretendida diferenciación entre dictadura comisarial y dictadura so-
92 berana, pues para el filósofo italiano no existe una diferencia sustancial, “las medidas
excepcionales que se intentan justificar para la defensa de la Constitución democrática
son las mismas que conducen a su ruina” (Agamben, 2005 p.34). Para Agamben no
existen criterios que ayuden a diferenciarlos sustancialmente ni de excluir el pasaje de
una dictadura a la otra; nada garantiza la limitación del pasaje de una dictadura a otra,
de tal manera que el Estado de excepción ha devenido en la regla (Agamben, 2005).
El filósofo italiano sostiene que a la luz de esta compleja estrategia de inscripción (articu-
lación), se advierte que la teoría schmittiana pretende anclar la excepción en el derecho
de forma estratégica, trata de “juridizarla”, ve en la teoría de Schmitt una estrategia para
legitimar ciertas formas de gobierno de entre guerras en el que lo excepcional deviene
en regla, una situación de anomia “juridizada” (Agamben, 2005),
Con la investigación de carácter arqueológico del concepto de Estado de excepción,
Agamben sostiene que el Estado de excepción no es una dictadura (comisarial o so-
berana), sino un espacio vacío de derecho, una zona de anomia, pues para Agamben
la paradoja del Estado de excepción es que en la misma Constitución se prevea tal
situación que da lugar a una anomia o vacío de derecho (Agamben, 2005).
Pero Schmitt ya precisó que en el Estado de excepción no se suspende cualquier norma,
sino solo las leyes constitucionales que no afectan a la decisión político fundamental,
(Schmitt, 2009), esta sería la dictadura comisaria que sostiene la misma constitución,
por comisión o encargo de la misma Constitución (Schmitt,1985); Por su parte la dicta-
dura soberana no prevista como una comisión de la constitución, si bien suspende la
Constitución y las leyes constitucionales, queda vigente el poder constituyente que es el

fundamento de la decisión político fundamental, por tanto tampoco se afecta la constitu-
ción ya que el poder constituyente, siempre latente, es su forma mínima (Schmitt, 2019).
Sin embargo, Agamben es ahí donde tiene otra de sus críticas centrales, para el crítico
de Schmitt no existen criterios claros que diferencien una dictadura de la otra, tampoco
se garantiza el no pasaje de una dictadura a la otra, pues la situación de anomia se
generaría en cualquier dictadura ya sea dictadura comisarial (Estado de excepción
prevista en la constitución) o dictadura soberana (Estado de excepción no prevista en
la constitución); tal anomia genera una suerte de falta de protección estatal (vida nuda,
homo saccer), las libertades individuales quedan anuladas (Agamben, 2005).
4. PENSANDO DESDE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
Como ya se dijo al inicio de este artículo, Kelsen no escribió sobre el tema en especí-
fico, pero es importante considerar sus aportes desde la Teoría Pura del Derecho y la
Teoría General del Estado, ambos textos son los que —considero — ayudan a dilucidar
de mejor manera cuáles son los límites jurídicos del Estado de excepción, lógicamente
que las respuestas a las cuestiones se harán desde el positivismo jurídico normativista,
Es conocido el debate entre Kelsen y Schmitt sobre quién es el guardián de la Cons-
titución,11 del cual se puede extraer enseñanzas y dar continuidad al debate; si bien
Schmitt y Kelsen no debatieron precisamente sobre el Estado de excepción, la polémica
sobre el guardián de la Constitución tiene bastante relación, esencialmente el tema de
93
validez jurídica.
Vimos que la posición de Schmitt, respecto al Estado de excepción, se fundamenta en
la decisión del soberano, quien decide una situación particular definida por el mismo,
esa situación particular es el Estado de excepción, el soberano vendría a decidir cuándo
se establece el Estado de excepción y qué es lo que sucede en el Estado de excepción
(Schmitt, 2009).
La decisión sería el fundamento de validez del Estado de excepción, pero esa decisión
que postula el profesor alemán en el Estado de excepción no deja de ser subjetiva pese
a que se pretenda comprender la decisión como una forma de pensamiento jurídico;
nada define los límites de esa decisión ni la pretendida diferenciación entre dictadura
comisarial y soberana. Es una mera decisión sin límites jurídicos.
Kelsen (1982) precisamente pretende separar las cuestiones subjetivas y las discipli-
nas como la política que oscurecen el conocimiento del derecho, metódicamente es
más adecuado o coherente identificar el derecho desde una teoría pura, objetivamente
identificable por normas jurídicas que establezcan los presupuestos por los cuales una
conducta se adecua a la hipótesis de una norma jurídica determinada, de esta manera
11 Un texto recomendado: Vita, Leticia Jesica; ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?: Una relec-
tura del debate entre Kelsen y Schmitt a la luz del caso Prusia contra Reich de 1932; Universidad de Buenos
Aires. Facultad de Derecho; Lecciones y Ensayos; 99; 12-2017; 131-166.
el derecho establece límites a gobernantes y gobernados dentro de un Estado de de-

recho, Kelsen explica:
cuando la teoría pura del derecho comprende la tarea de delimitar el cono-
cimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por
ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo
metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que
le traza la naturaleza de su objeto (Kelsen, 1982, p.15).
Dijimos que Schmitt fundamenta su tesis del decisionismo en el Estado de excepción
porque él entiende que el orden jurídico no solo comprende la norma, sino también la
decisión (Schmitt, 2009) y a esto se agrega el orden concreto (Schmitt, 1996); pero para
Kelsen, por las razones metódicas mencionadas, el orden jurídico sólo puede ser com-
prendido por normas que entre sí forman un sistema jurídico coherente (Kelsen, 1982).
Un sistema jurídico coherente es una precisión muy muy importante, no puede existir
ninguna regulación fuera de este sistema jurídico; en ese sentido, Agamben en cierta
medida tendría razón al decir que Schmitt pretende articular una situación exterior al
orden jurídico, “Se trata de una articulación paradójica, porque aquello que debe ser
inscrito en el derecho es algo esencialmente exterior a él” (Agamben, 2005).
Schmitt, efectivamente, juridiza la excepción porque parte del concepto de decisión, sin
embargo, Agamben no toma en cuenta que el Estado de excepción puede estar perfec-
94 tamente articulado al orden jurídico desde el normativismo. Kelsen (1982) nos permite
comprender desde su postura normativista que a partir de una determinada norma se
define los presupuestos en los cuales una conducta (no una mera decisión sin reglas)
se encuentra conforme al derecho o no, la norma funciona como un esquema de expli-
cación en el que según esa norma se da una significación objetiva a determinado acto,
es decir, se establecen límites.
Para Kelsen, el sentido subjetivo de un acto voluntad es relativo, por lo que conviene
identificar el sentido objetivo de un acto de voluntad y la única forma de identificar su
sentido objetivo es desde un esquema de explicación normativo (Kelsen, 1982); en ese
sentido, la decisión planteada por Schmitt puede ser un acto de voluntad, pero solo en
el sentido subjetivo porque según lo postulado por el profesor alemán la decisión des-
plaza a la norma en una situación de excepción, el postulado schmittiano en realidad
no pretende adecuar la decisión a la norma jurídica y, por tanto, no se puede interpretar
el sentido objetivo de tal acto de voluntad.
¿Pero qué cualidad tienen las normas para dotar de sentido objetivo a un determinado
acto de voluntad? La cualidad que gozan la normas, si lo vemos desde el normativismo,
es que forman parte de un sistema normativo en el que son identificables y existen por
un criterio de validez, esto significa que las normas de un determinado orden jurídico
existen porque han sido producidas por la autoridad competente y según el procedi-
miento establecido en el mismo orden jurídico, esto limita las cuestiones subjetivas al
momento de conocer el derecho (Kelsen, 1982).
Schmitt en su Teología política no precisa cuáles son los límites de la decisión del sobe-
rano en el Estado de excepción, el único criterio que manifiesta es el de una situación
extrema en el que no hay una norma aplicable en tal situación concreta, por lo que
conviene desplazar la norma por la decisión, y paradójicamente quien decide sobre el
Estado de excepción o no es el soberano (Schmitt, 2009).
Al parecer, para Schmitt no estaba entre sus aspiraciones fundamentar el Estado de
excepción desde una posición jurídico objetiva; es decir, la concepción de Schmitt del
Estado de excepción se fundamenta en la decisión y que, en criterio propio, carece de
objetividad dentro de un sistema de validez jurídica, pues con ello no se alcanza esta-
blecer límites jurídicos al Estado de excepción. Ahora, si bien Schmitt (1996) explica
que la decisión es una forma del pensamiento jurídico, no precisa qué es lo que lo hace
jurídico, no señala qué cualidad tiene la decisión para ser jurídica.
De ahí las críticas de Agamben (2005) cuando dice que Schmitt juridiza el Estado de
excepción y propone la alternativa de que en realidad el Estado de excepción es una
anomia o un espacio vacio de derecho. Pero Agamben no tomó en cuenta (en realidad
no estudio) que el normativismo de Kelsen puede vincular el Estado de excepción al
derecho de forma objetiva y con criterios de validez jurídica, pues el método normativista
es más contundente. Ni el decisionismo de Schmitt, ni la idea de anomia nos permiten 95
comprender el Estado de excepción.
El pensamiento en Kelsen es compatible con el postulado por el que se sostiene la
articulación normativa del Estado de excepción al derecho no solo por el esquema de
explicación normativo y los criterios de validez ya explicados, sino también porque el
derecho es un orden coactivo de la conducta humana según Kelsen, así Kelsen explica:
El acto coactivo normado por el orden jurídico puede ser referido (…) a la
unidad del orden jurídico, atribuido a la comunidad jurídica constituida por el
orden jurídico, como reacción de esa comunidad ante una circunstancia de
hecho considerada como socialmente dañina (Kelsen, 1982, p. 47).
Una situación de hecho o circunstancia de hecho,12 coherentemente, puede tener como
reacción el establecimiento del Estado de excepción, pero ésta no es ilimitada y arbi-
traria. Para Kelsen el orden jurídico determina de manera exhaustiva las condiciones
bajo las cuales se faculta a determinados individuos para el uso de la coacción, a eso
cabe agregar que el Estado de excepción como medida coactiva es coherente, también,
con los fines que persigue el sistema jurídico y uno de ello es garantizar la seguridad
colectiva que aspira a la paz (Kelsen, 1982).
Kelsen explica:
12 Si se contextualiza, me pongo a pensar que esta circunstancia de hecho podría ser una pandemia o
similar situación.
La seguridad colectiva aspira a la paz, puesto que la paz es la ausencia del uso
físico de la fuerza. En cuanto el orden jurídico determina las condiciones bajo
las cuales debe seguirse el recurso a la fuerza, asi como los individuos que
la utilicen; en cuanto establece el monopolio de la coacción por la comunidad
jurídica, pacífica a la comunidad que constituye, al eliminar la amenaza de la
fuerza. Pero la paz del derecho solo es una paz relativa, no absoluta, puesto
que el derecho no excluye el recurso a la fuerza (Kelsen, 1982, p. 51).
Para Kelsen el derecho internacional, desde su teoría monista, también puede esta-
blecer límites, explica que: “ el orden jurídico internacional restringe el ámbito material
de validez de los órdenes jurídicos nacionales, al someterlos a cierta regulación de
sus materias, que de otra manera serían arbitrariamente regulados por cada Estado”
(Kelsen, 1995, p.432).
Desde la lectura de Kelsen, se puede proponer que el Estado de Excepción debe ser
entendida como una forma de reacción coactiva del orden jurídico a situaciones objeti-
va y socialmente indeseadas o dañinas, cuyos presupuestos son determinados por el
mismo orden jurídico a través del texto constitucional y, de la misma forma, es el orden
jurídico que determina el o los facultados para el ejercicio del acto coactivo, el cual no
puede ser una mera voluntad subjetiva, sino que esta debe encuadrarse a un esquema
de explicación jurídico objetivo dotado de validez. De esta manera, con la concepción
96 de kelsen si es posible establecer ciertos límites al Estado de Excepción, las faculta-
des excepcionales (facultades coactivas) quedan exhaustivamente determinadas por
el orden jurídico.
5. BOLIVIA
Previo a abordar la temática del Estado de excepción en Bolivia de acuerdo a los autores
ya estudiados, expondremos la regulación dogmática del Estado de excepción, primero
veremos la regulación desde los instrumentos jurídicos del derecho internacional, luego
veremos su regulación en la Constitución Política del Estado de 2009. Así, gracias a esa
exposición, haremos el análisis del Estado de excepción en el contexto boliviano dentro
el marco teórico estudiado en los acápites anteriores.
El derecho internacional de los derechos humanos prevé la regulación de situaciones
de emergencia o de excepción, es así que dentro del sistema universal de derechos
humanos tenemos el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
dentro nuestro sistema regional su regulación se encuentra en el art. 27 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos; estos instrumentos internacionales establecen
las reglas a las que se deben sujetar los Estados al momentos de aplicar medidas
excepcionales, en ellos se enuncian de forma genérica los casos en los cuales se pue-
den adoptar medidas de excepción (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966;
Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, 1969).
Estos instrumentos internacionales hacen énfasis en la prohibición de suspender el de-

recho a la vida, el derecho a la integridad personal, el derecho al nombre, el derecho del
niño, el derecho a la nacionalidad, los derechos políticos, la libertad de conciencia y de
religión, el principio de legalidad y de retroactividad y protección a la familia (Asamblea
General de las Naciones Unidas, 1966; Conferencia Especializada Interamericana de
Derechos Humanos, 1969).
Por otro lado, en concordancia con el principio de notificación, se establece el deber
que tienen los Estados de informar a la comunidad internacional sobre las medidas de
excepción o emergencia que se estén adoptando (Asamblea General de las Naciones
Unidas, 1966; Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, 1969).
Respecto a los principios del Estado de excepción, el Relator Especial13 de la Comisión
de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social sobre los Estados de excep-
ción entre 1985 y 1997 en su informe final propone una serie de principios referidos a
los requisitos que deben reunir los Estados de excepción para su conformidad con los
instrumentos internacionales. Estos principios son el de legalidad, de proclamación,
de notificación, de temporalidad, de amenaza excepcional, de proporcionalidad, de no
discriminación, compatibilidad con el derecho internacional (Naciones Unidas, 2002).
El Relator recomienda a los Estados que procedan a la adecuación de sus respectivas
legislaciones internas a las normas y los principios internacionales en materia de Es-
tado de excepción y que, en este proceso de adecuación, se sirvan de los principios 97
desarrollados en su informe (Naciones Unidas, 2002). Los principios señalados no son
vinculantes, pero están dirigidos, esencialmente, a los poderes de los estados facul-
tados para el establecimiento de las medidas excepcionales, ya sea como política de
regulación constitucional o para el caso de su aplicación en concreto.
En ese contexto, Bolivia ratificó los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos referidas al Estado de Excepción,14 así también, estos instrumentos forman
parte del bloque de constitucionalidad conforme el art. 410 del texto constitucional, no
solo eso, la CPE establece que: “los tratados y convenios internacionales ratificados
por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos y que prohíben
su limitación en los Estados de excepción prevalecen en el orden interno” (Constitución
Política del Estado, 2009, art. 13 IV).
13 Con posterioridad a las dictaduras latinoamericanas, la Comisión de Derechos Humanos del Consejo
Económico y Social mediante Resolución de agosto de 1977 se declaró preocupada por la aplicación de las
disposiciones relativas a situaciones de Estado de sitio o de excepción. El Consejo Económico y Social, por
su resolución 1985/37 designó un relator especial para que llevara a cabo la labor de un estudio sobre los
derechos humanos y Estado de excepción, dicha tarea fue llevada a cabo Leandro Despouy, Relator Especial
(Naciones Unidas, 2002).El Relator Especial detalla los países que se encontraban en Estado de excepción
entre 1985 y 1997, expone una lista de más de 100 países y de su informe final podemos resaltar la exposi-
ción que se la realiza en forma de principios sobre los requisitos que deben reunir los Estados de excepción
para su conformidad con los instrumentos internacionales (Naciones Unidas, 2002).
14 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mediante ley N°2119 de 11 de septiembre del
2000 y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos mediante ley N°1430 de 11 de febrero de 1993.
Más o menos desde una concepción normativista, la regulación del Estado de excep-
ción, en específico, se encuentra previsto en el art. 137 y ss. de la C.P.E.:
En caso de peligro para la seguridad del Estado, amenaza externa, conmoción
interna o desastre natural, la presidenta o el presidente del Estado tendrá la
potestad de declarar el estado de excepción, en todo o parte del territorio don-
de fuera necesario. La declaración de estado de excepción no podrá en ningún
caso suspender las garantías de los derechos, ni los derechos fundamentales,
el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los derechos de las
personas privadas de libertad (Constitución Política del Estado, 2009, art. 137).
En términos generales, el texto referido guarda armonía con el orden internacional al
momento de proteger las garantías y derechos fundamentales, pero es importante refe-
rirnos a una particularidad, sucede que la regulación específica del Estado de excepción
en Bolivia se remite a un órgano constituido, precisamente, a la Asamblea Legislativa
Plurinacional, la CPE establece que: “los estados de excepción serán regulados por la
ley” (Constitución Política del Estado, 2009, art. 139 III).
Sobre este último punto, cabe mencionar que el desarrollo legislativo fue realizado de
forma tardía, durante la evolución de la pandemia (2020), siendo que la vigencia de dicha
Ley es del 23 de julio de 2020 (Ley 1341), en ese sentido, hasta esa fecha existía una
omisión legislativa, dicha ley tampoco precisa el establecimiento de una emergencia
98 sanitaria máxime si se toma en cuenta que la vigencia de dicha ley se dio durante la
pandemia o emergencia sanitaria, esta ley regula otro tipo de estados de excepción:
Estado de excepción por desastre natural,
Estado de excepción por peligro para la seguridad del estado y amenaza externa, arts.
21 y 24 respectivamente (Ley de Estados de Excepción, 2020).
Hasta aquí estaremos de acuerdo que Bolivia adopta, aparentemente, una posición en
la que las medidas excepcionales son determinadas por un esquema de explicación
normativa, es decir, el Estado de excepción es determinado por la misma Constitución
en coherencia con el orden internacional, además establece ciertos límites y procedi-
mientos, tales como la aprobación posterior por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
la prohibición de acumular el poder en una sola persona u órgano y la garantía de los
derechos fundamentales (Constitución Política del Estado, 2009, arts. 138-140).
Pero prestemos atención a dos cuestiones que dificultan una adecuada aplicación jurí-
dica del Estado de excepción en Bolivia: la primera, referida a la regulación normativa
imprecisa, en el sentido de que los presupuestos para el establecimiento del Estado
de Excepción son muy generales y ambiguos pues dejan amplio margen de discrecio-
nalidad.
La discrecionalidad, se podría pensar que, puede ser salvada mediante la rendición de
informe que prevé la misma Constitución, sin embargo aún faltaría precisar lo siguien-
te: si la falta de rendición de informe o si el informe no es aprobado por la Asamblea
Legislativa Plurinacional genera responsabilidad; además quedaría pendiente regular

los criterios de razonabilidad por los cuales se aprobaría el informe de las medidas de
excepción, esto con la finalidad de contar con parámetros de control, situación que no
se encuentra regulada y; en el fondo, dicha regulación no podría ser en una disposición
legislativa, sino en el mismo texto constitucional por su trascendencia, aspecto que tiene
que ver con la segunda cuestión.
Segunda cuestión, referida a la regulación por un órgano constituido, el art. 139 III del
mismo texto constitucional remite su regulación específica al legislador, establece que:
“los estados de excepción serán regulados por ley” (Constitución Política del Estado,
2009), pues si bien es importante definir y desarrollar las competencias y atribuciones
de quienes son los facultados del ejercicio de la coacción en situaciones de excepción,
estos límites deberían estar establecidos en la misma Constitución por tratarse de una
cuestión fundamental de Estado.
Ampliemos la idea de cuestión fundamental de Estado, Schmitt tiene razón en este
aspecto al proponer, en su Teoría de la Constitución, que las cuestiones fundamentales
deben ser claramente diferenciadas de las cuestiones que no son fundamentales para
su adecuada regulación dentro de la Constitución, la regulación del Estado de excepción
es una cuestión fundamental (Schmitt, 1985; Schmitt, 2019).
Sin embargo, para Schmitt la regulación de los Estados de excepción no necesariamente
se encuentra en la Constitución (ley constitucional) que sería el caso típico de la dicta- 99
dura comisarial o limitada, pues, como ya vimos, se puede dar el caso de la dictadura
soberana que no está limitada por la constitución vigente, sino por la decisión del sujeto
del poder constituyente15, es decir, para Schmitt la regulación del Estado de Excepción
puede darse de dos formas: puede ser regulada en la misma Constitución o puede
ser determinada por la decisión del soberano (Schmitt, 1985; Schmitt, 2019); ambas
formas no suponen que su regulación sea mediante desarrollo legislativo, es decir, el
establecimiento del Estado de excepción no puede darse mediante disposiciones de
un órgano constituido.
Para tener un ejemplo concreto, situémonos al año 2020, año en el que se aplica la
figura de Emergencia Sanitaria producto de la pandemia (Código de Salud, 1978); bajo
ese contexto, dijimos que el establecimiento del Estado de excepción no puede darse
mediante disposiciones de un órgano constituido, es decir su regulación es desde la
propia Constitución, pero en Bolivia sucede algo extraño porque no se aplicó la consti-
tución por su generalidad o falta de precisión en la regulación del Estado de excepción,
tampoco se aplicó alguna ley conforme lo prevé el 139 constitucional, se aplicó una ley
que ni siquiera es prevista en la Constitución.
15 Al respecto, nosotros ya explicamos nuestra reserva al pretender definir el Estado de excepción a

través, pero lo que sí cabe reconocer de Schmitt es que él sostiene que el establecimiento del Estado de
excepción es una cuestión fundamental (Schmitt, 2019); lo cual supone que su regulación no puede ser por
un órgano constituido, situación que, si se da en Bolivia a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional,
reduciendo su carácter fundamental a cuestión de mera legislación ordinaria.
Sucede que durante la pandemia se aplicó el Código de Salud16, bajo la figura de Emer-
gencia Sanitaria, el Código de Salud no hace referencia a ningún principio de limitación
del Estado de excepción en caso de tomar medidas extraordinarias (Código de Salud,
1978, 18 de julio), uno de esos principios importantes es, solo como ejemplo, el de notifi-
cación por la cual se hace efectiva la obligación de comunicar a los otros estados partes
la imposibilidad de cumplir transitoriamente con ciertas obligaciones referidos a derechos
fundamentales y las medidas que se están adoptando (Naciones Unidas, 2002).
¿Qué se quiere decir con esto? Que aparentemente en Bolivia se pretendía regular el
Estado de excepción desde la Constitución, eso significa que el Estado de excepción
es definido como una cuestión fundamental que tiene que ver con la limitación del po-
der y la garantía de los fundamentales, tal regulación sería coherente con las ideas de
Kelsen ya estudiadas porque la regla que define el Estado de excepción establecería
presupuestos para tal situación y quienes son los facultados para el ejercicio del poder,
pero digo “sería” porque, en realidad, como ya dijimos, Bolivia cuenta con una regula-
ción muy genérica y además remite su regulación al legislador, ante tal situación no se
aplicó ni la Constitución ni alguna ley del Estado de excepción, se aplicó el Código de
Salud, más que aplicar, se decidió por el Código de Salud, que si bien goza de presun-
ción de constitucionalidad, esta es iuris tantum, pues podríamos estar a las resultas a
la eventual interposición de una acción de inconstitucionalidad por inconstitucionalidad
sobreviniente.
100
En ese sentido, en Bolivia se adoptó la decisión de Schmitt porque no se tomó un cri-
terio de validez ni el carácter fundamental de la regulación del Estado de excepción.
Recordemos que para Schmitt existía dos tipos de dictadura: la comisarial y la soberana,
la primera es limitada y pues se establece en la misma constitución, la segunda es la
que no se limita a ningún presupuesto, pues es mera decisión del soberano (Schmitt,
1985), esa decisión fue evidente en Bolivia por la falta de precisión constitucional y la
remisión a un órgano constituido.
La propuesta es la siguiente: consideramos que la mejor forma de regular el Estado de
Excepción es desde la Constitución, en Bolivia el constituyente no prestó atención a la
regulación de un instituto de trascendencia constitucional que tiene que ver con el Esta-
do de excepción en cuanto limita libertades y otorga mayores facultades al poder estatal.
Si bien, conforme el art. 109 de la Constitución, los derechos reconocidos en la Constitu-
ción son directamente aplicables, es importante precisar los presupuestos en los cuales
se restringen razonablemente los derechos, más aún si hay una previsión constitucional
que tiene que ver con este aspecto: el 139 III constitucional que tampoco fue atendida
por el legislador.
16 El artículo 75 del Código de Salud, aprobado por Decreto Ley Nº 15629, de 18 de julio de 1978, pro-
bablemente no guarde coherencia con el resto del orden jurídico boliviano especialmente con los artículos
137 y ss. de la CPE, tomando en cuenta de que se trata de medidas excepcionales, sabemos que se presume
su constitucionalidad, pero esto es iuris tantum (Ley 254, art. 4,).
Pero la solución no es la regulación vía disposición legislativa por las razones ya men-
cionadas, la solución de fondo es una reforma total de la Constitución conforme el art.
411 de la C.P.E. que debe tomar en cuenta que la regulación del Estado de excepción
no puede ser derivada al legislador ordinario, procurando definir los presupuestos en la
misma Constitución de la mejor forma posible y determinando los parámetros de control
con base a los principios propuestos en el orden internacional referentes al Estado de
excepción, ello permitiría superar los dos cuestiones anotadas o por lo menos reduciría
la generalidad o la falta imprecisión en la regulación de los Estados de excepción en
Bolivia.
6. A MANERA DE CONCLUSIONES
Respecto al tema central sobre cuáles son los límites jurídicos al Estado de excepción,
es una cuestionante que no puede ser totalmente respondida, pero si se pueden acordar
criterios a partir de la exposición realizada que faciliten su descripción y la aplicabilidad
del Estado de excepción en la actualidad.
Primero, una posición como la de Schmitt, en la que la decisión cobra mayor trascen-
dencia frente a la norma en Estado de excepción es una posición alejada de la realidad
y del Estado de Derecho que es coherente con el positivismo jurídico que deja atrás la
concepción de la soberanía absoluta que recae en un solo individuo, pues el diseño del
sistema estatal moderno, por lo menos en el civil law, guarda coherencia con el sistema
de normas como una unidad que establece procedimientos y competencias, en ese 101
sentido las ideas rescatadas de Kelsen nos ayudan a empezar a construir una teoría
del Estado de Excepción coherente con el Estado de derecho.
Segundo, Schmitt nos ofrece conceptos muy útiles para comprender el Estado de ex-
cepción en el plano teórico e histórico, sin embargo, hay muchas cuestiones que no
son compatibles con una teoría jurídico normativa, tales como la diferenciación de dic-
tadura comisarial y soberana propuesta, pues no es aplicable, no solamente por la falta
de precisión de las notas diferenciadoras entre sí, sino porque no es coherente con el
Estado de Derecho en donde la voluntad, es decir la mera decisión soslaya la normas.
Así, también, existe una falta de precisión de las notas diferenciadoras entre Constitu-
ción y leyes constitucionales propuesta por Schmitt al momento de justificar de que no
se suspende toda la constitución, sino una parte de ella, la referida a aquello que no
afecta a la decisión política fundamental, de tal manera que ese criterio no nos ayuda
a establecer límites al Estado de excepción.
Tercero, el Estado de excepción tampoco podría ser un Estado de anomia o inexistencia
del derecho. Pero Agamben tiene grandes aportes, desde Agamben podemos ver con
una mirada crítica a Schmitt, nos permite identificar la paradójica articulación entre la
excepción y el derecho que genera una situación de anomia y, a partir de ello, generar
una nueva idea: la articulación que planteamos en este artículo que es a partir de la
idea de un esquema de explicación normativa que nace desde la norma fundamental
(Kelsen) y no una mera decisión como plantea Schmitt, los presupuestos del Estado de
Excepción se establecen en la misma norma, de tal manera de que no se genera una

situación de anomia.
Cuarto, concluimos, también, que una medida contundente, pero coherente con una
adecuada regulación del Estado de excepción, es una reforma total de la Constitución
conforme el art. 411 de la C.P.E. que debe tomar en cuenta que la regulación del Estado
de excepción no puede ser derivada al legislador ordinario al ser un órgano constitui-
do, procurando definir los presupuestos en la misma Constitución de la mejor forma
posible y determinando los parámetros de control con base a los principios propuestos
en el orden internacional referentes al Estado de excepción. Todo esto con la finalidad
de reducir cierto grado de imprecisión en su regulación y para evitar su regulación vía
disposición legislativa.
Finalmente, concluimos sosteniendo que la mejor forma de establecer límites al Estado
de Excepción es comprendiendo que su regulación es una forma de reacción coactiva
del orden jurídico a situaciones objetivas socialmente indeseadas o dañinas, cuyos pre-
supuestos son determinados por el mismo orden jurídico a través de la Constitución y,
de la misma forma, es la Constitución que determina el o los facultados para el ejercicio
del acto coactivo, el cual no se fundamenta en una mera decisión.
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103
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis RAZONES MORALES Y RAZONAMIENTO JURÍDICO: UNA APROXIMACIÓN A LA TESIS
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS DE LA UNIDAD DEL RAZONAMIENTO PRÁCTICO Y SUS CRÍTICAS
RAZONES MORALES Y RAZONAMIENTO JURÍDICO:

UNA APROXIMACIÓN A LA TESIS DE LA UNIDAD DEL
RAZONAMIENTO PRÁCTICO Y SUS CRÍTICAS
REASONS AND LEGAL REASONING: AN APPROACH

TO THE THESIS OF THE UNITY OF PRACTICAL
REASONING AND ITS CRITICISMS
Velázquez, Hugo José Francisco1
RESUMEN
Si bien a lo largo de la historia del derecho, el razonamiento jurídico fue concebido de
muchas diversas maneras, en la actualidad existe el consenso de definirlo como aquel
razonamiento práctico de tipo justificativo cuya diferencia específica consiste en el ca-
rácter institucional de sus premisas operativas. A pesar de tal consenso, existen varios
juristas y filósofos del derecho como, por ejemplo, Alexy, Nino o Atienza que afirman
que el razonamiento jurídico es un mero caso de razonamiento práctico moral, pues,
la racionalidad práctica –que está fundada, en última instancia, en razones morales–
105
es unitaria. Esto se conoce como la tesis de la unidad del razonamiento práctico. El
presente trabajo pretende realizar un análisis crítico de dicha tesis a fin de mostrar los
serios problemas que posee.
Palabras clave: razones morales, razonamiento práctico, razonamiento jurídico, unidad
del razonamiento práctico, críticas.
ABSTRACT
Although in the history of law, legal reasoning was conceived in many different ways,
today there is a consensus to define it as practical justifying reasoning which specific
difference is the institutional nature of its operational premises. Despite this consensus,
there are several jurists and philosophers of law, such as Alexy, Nino or Atienza, who
affirm that legal reasoning is a simple case of practical moral reasoning. They say that
practical rationality is founded, ultimately, on moral reasons, because always these are
ultimate reasons. Therefore, the practical rationality is unitary. Commonly, this thesis is
known as the unity of practical reasoning. This article aims to carry out a critical analysis
of this thesis in order to show the serious problems it has.
1 Abogado, Procurador y Lic. en Filosofía, graduado en la Universidad Nacional de Tucumán (UNT).

Becario CONICET. Maestrando del Máster de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante. Doc-
torando del Doctorado en Humanidades de la UNT. Profesor Auxiliar de Filosofía del Derecho Cat. B en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNT. Auxiliar Docente Graduado de Ética en la Facultad de
Filosofía y Letras, UNT. Correo electrónico: hugovelazq@hotmail.com
VELÁZQUEZ, HUGO JOSÉ FRANCISCO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
Keywords: moral reasons, practical reasoning, legal reasoning, unity of practical rea-
soning, criticisms.
1. INTRODUCCIÓN
Como es sabido, la práctica habitual del derecho se desarrolla, en sus diversos ámbitos
(legislativo, judicial y dogmático), a través de una sucesión de procedimientos discursi-
vos que implican operaciones interpretativas y argumentativas. Esto es así, básicamen-
te, porque la finalidad del derecho consiste en regular la convivencia humana y, conse-
cuentemente, debe dar tratamiento y resolver los problemas y conflictos que puedan
surgir a partir de la misma, a través de complejos procesos de toma de decisiones. No
obstante, si no queremos caer en un mero decisionismo, tales disposiciones no pueden
admitirse y aplicarse sin más, es menester darles una justificación, es decir, las decisio-
nes que se adopten deben estar acompañadas de razones. En pocas palabras, para
que nuestro derecho2 funcione correctamente resulta necesario argumentar3. Huelga
aclarar, que tales consideraciones no pretenden sugerir que el derecho deba entenderse
como un fenómeno puramente argumental (reducción del derecho a la argumentación),
sino, solamente, enfatizar el hecho de que argumentar es, en suma, el quehacer central
de los operadores jurídicos (Velasco Arroyo, 1999; Atienza, 2006).
Ahora bien, estos complejos procesos de toma de decisiones pueden desatar férreos
desacuerdos entre los diferentes operadores jurídicos (legisladores, jueces, abogados,
106 juristas e, incluso, ciudadanos) que solo pueden resolverse a través de interacciones
argumentativas4, esto es, mediante la elaboración, planteamiento e intercambio de ar-
gumentos, entendiendo por tales a las sucesiones concatenadas de enunciados de
los que se sigue una conclusión determinada. Es, precisamente, aquí donde cobra
fundamental relevancia el razonamiento jurídico como noción y práctica central para la
argumentación en contextos jurídicos, dado que conjuga y pone de manifiesto el nexo
2 Digo “nuestro derecho” y no “el derecho” dado que, actualmente, al menos en las sociedades occiden-
tales, vivimos en Estados democráticos y constitucionales de derecho, pero no siempre fue así. En efecto,
si nos remitimos al ámbito de aplicación del derecho, la práctica de motivar las decisiones jurídicas es re-
lativamente reciente: en el sistema jurídico continental la obligación de motivar los fallos judiciales tuvo
un tímido comienzo a partir de mediados del siglo XVIII, el cual, se acrecentó sensiblemente recién de la
Segunda Guerra Mundial, mientras que en el sistema del common law se inicia en el siglo XII pero no como
una obligación sino como hábito judicial debido para solventar las necesidades de funcionamiento propias
del sistema (Atienza, 2006).
3 Adviértase que argumentar no es lo mismo que decidir. Esto último implica una acción mental o
disposición intencional a ejecutar un acto determinado, mientras que lo primero alude, más bien, al pro-
ceso deliberativo consistente en dar razones a fin de justificar una decisión. No obstante, como bien aclara
Atienza (2006), estos dos conceptos no van siempre juntos, es posible argumentar sin decidir y decidir sin
argumentar.
4 Técnicamente, una interacción argumentativa es aquella que se desarrolla y mantiene por diversos
agentes que asumen de forma efectiva (como un compromiso real) o virtual (como una hipótesis provisional
con una finalidad circunstancial específica) determinadas alternativas discursivas contrapuestas en relación
a una cuestión o asunto abierto y controvertido (Vega, 2007).
de íntima conexidad entre el talante argumentativo de la praxis jurídica y la noción de

racionalidad (Velasco Arroyo, 1999).
2. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO
El razonamiento jurídico no ha sido entendido de manera unívoca a lo largo de la historia.
Desde épocas romanas en la antigüedad hasta el final de la Edad Media los razonamien-
tos vertidos en contextos jurídicos fueron concebidos desde la óptica de la tópica y la
retórica. No obstante, este modo polémico y disputativo de desarrollar el razonamiento
jurídico con la única finalidad de persuadir a los jueces, entró en crisis con la llegada del
racionalismo moderno que pretendió conferir al razonamiento práctico (moral y jurídico)
de un grado de precisión y coherencia parecida al de la matemática y de las ciencias
naturales. De este modo, el iusnaturalismo racionalista al plantear que el Derecho Na-
tural constituye el conjunto ordenado de preceptos universalmente válidos –dado que
se basan en la inmutable naturaleza humana– concibió al razonamiento jurídico como
la operación lógico-deductiva que permitía al legislador extraer de tales principios las
normas de derecho positivo, previa adecuación de las mismas a las circunstancias
particulares de su sociedad. Luego, con el movimiento codificador, ya mediatizado por
la crítica historicista, pero compartiendo los mismos ideales lógicos de sistematicidad,
claridad y precisión concibió el razonamiento jurídico como un simple silogismo subsun-
tivo realizado por los jueces donde la premisa mayor está formada por la ley (la cual se
presume clara y precisa sin posibilidad de equívocos), la premisa menor por los hechos 107
del caso y la conclusión con necesidad lógica por la sentencia. Esta forma de ver al
derecho y al razonamiento jurídico basado en la imagen del juez como la boca muda
de la ley y en los mitos de la claridad de la ley y del legislador racional (formalismo), se
consolidó en Francia y en Alemania a través de la Escuela de la Exégesis y de la Ju-
risprudencia de los Conceptos, respectivamente. Este paradigma, que ya había sufrido
las críticas de Ihering en Alemania y de Geny en Francia, entra finalmente en crisis al
comenzar el siglo XX con el desarrollo del irracionalismo (las decisiones jurídicas están
determinadas por valoraciones e inclinaciones subjetivas, no hay procedimientos ni
criterios para garantizar la racionalidad de las mismas), el movimiento de derecho libre
(las decisiones jurídicas mayormente se basan en el sentimiento jurídico que presenta
un alto componente personal aunque proporcional a grado de formación del operador
jurídico de que se trate) y el realismo jurídico (las decisiones de los operadores jurídicos
dependen de factores sociológicos y psicológicos). A mediados del siglo XX, los caminos
se bifurcaron, por un lado, resurgió el optimismo por la ciencia y la lógica de la mano
de los cultores de la Lógica Jurídica que buscaron aplicar la moderna lógica-simbólica
al estudio de la estructura del razonamiento jurídico (lógica deóntica) y, por otro, tuvo
lugar el renacimiento de la tópica y la retórica que, con Viehweg y Perelman a la cabeza,
planteó una concepción paralógica del razonamiento (la lógica formal deductiva no es
aplicable a los razonamientos que tienen lugar en el Derecho), aunque sin caer en el
puro decisionismo (García Amado, 1999; Velasco Arroyo, 1999; Bobbio, 2017).
Dada la pluralidad de sentidos que a lo largo de la historia se ha dado al razonamiento

jurídico conviene establecer algunos mojones conceptuales acerca del mismo. Siguien-
do a Atienza (2006), lo primero que puede establecerse es que el razonamiento jurídico
consiste en un tipo de razonamiento práctico y no en uno meramente teórico. El razo-
namiento teórico está destinado a informar o dar cuenta (constatar, aseverar, explicar
o predecir) que una acción o un estado de cosas (como resultado de un acto) acaeció
o acaecerá en determinadas circunstancias; las razones o hechos que constituyen sus
premisas no son por sí mismos motivadores de la acción, sino que –meramente– se-
ñalan que algo es el caso y su conclusión indica, a lo sumo, una razón para creer
que la realidad es de una manera determinada (función cognitiva). Por el contrario,
un razonamiento práctico es aquel que tiene por fin establecer (concluir) que un acto
(tipo de acto o el resultado de un acto o tipo de acto) es debido (en un sentido amplio
que comprenda tanto al deber deóntico –permitido, prohibido, obligatorio y facultati-
vo– como al deber técnico –medios necesarios o suficientes para lograr determinada
finalidad–) o valioso; en tal sentido, resulta necesario que al menos alguna de sus
premisas constituya una razón o hecho motivador de la acción (deseos, preferencias,
intereses, normas y valores)5. A grandes rasgos podría decirse que los razonamientos
teóricos brindan razones para creer en algo, mientras que los razonamientos prácticos
proveen de razones para actuar (Atienza, 2006). En segundo lugar, puede afirmarse
que el razonamiento jurídico es un tipo especial de razonamiento práctico. En efecto, es
108 posible distinguir dos categorías de razonamientos prácticos según la clase de entidad
que integre su premisa práctica (razón operativa6), esto es, según se trate de entida-
des internas a los agentes (subjetivas), o bien, de entidades que trascienden el ámbito
interno de los mismos (objetivas). De este modo, nos encontramos, por un lado, ante
razonamientos prácticos instrumentales o estratégicos en los que la premisa práctica o
razón operativa es un deseo, interés o preferencia (entidades internas de los agentes)
y sumado a determinada creencia puede concluirse la necesidad práctica de efectuar
alguna acción (deber técnico) y, por otro, ante razonamientos prácticos estrictamente
justificativos7 en donde la premisa práctica o razón operativa consiste en una norma o
un valor (entidades objetivas) que busca validar (justificar) una determinada conducta
o curso de acción más allá de los intereses, deseos o preferencias del agente. Así, el
primero tiene un carácter simplemente instrumental o prudencial, pues, supone única-
mente una relación entre medios y fines sujeta a los intereses, deseos o preferencias
del agente, mientras que el segundo tiene un carácter predominantemente justificatorio,
5 Cabe advertir que esto no impide que algún razonamiento teórico constituya, a su vez, una parte de un
razonamiento práctico más amplio (Atienza, 2006).
6 Una razón operativa es aquella premisa de deber ser (normativa o valorativa) que por sí misma es sus-
ceptible de constituir una motivación necesaria y suficiente para efectuar alguna acción, esto es, un hecho
motivador (Atienza, 2006, 208-209).
7 Se denominan estrictamente justificativos dado que, en un sentido amplio, tanto el razonamiento prác-
tico instrumental como el razonamiento teórico poseen un alcance justificativo para efectuar cierta acción
si se tiene algún interés, deseo o preferencia por lograr cierto fin, o bien, si se busca dar razones para creer o
adherir a determinada hipótesis, respectivamente (Atienza, 2006, 201).
puesto que intenta lograr una cierta corrección objetiva (justificación) de una determi-
nada acción o conducta al concluir que es debida o valiosa, en términos más sencillos,
busca la aceptabilidad de la conclusión. El razonamiento jurídico pertenecería al grupo
de los razonamientos prácticos estrictamente justificativos. En tercer lugar, a los fines de
continuar especificando la naturaleza del razonamiento jurídico, debe tenerse en cuen-
ta –como bien remarca Atienza (2013)– que, al ser el Derecho un sistema, sus piezas
constituyentes (definiciones, reglas, principios, actos normativos, etc.) conformarán el
material indispensable para la fijación directa de las premisas operativas que, como ya
se dijo, consistirán en normas (reglas y principios) o valores8 y, a su vez, para la fijación
indirecta de las demás premisas fácticas o auxiliares que, si bien son enunciados no
pertenecientes al sistema, se determinan mediante el empleo de enunciados del sistema
(definiciones, normas constitutivas, etc.). Sin embargo, el Derecho no solo es un siste-
ma sino también una práctica social que excede al mismo, lo cual, se manifiesta –entre
otras cosas– en el hecho de que en los razonamientos jurídicos habituales se toma por
premisas enunciados que no integran el sistema (razones jurídicas extrasistemáticas).
Adviértase que el tipo de premisas tanto normativas como fácticas o, mejor dicho, el
tipo de razones tanto operativas como auxiliares9, su complejidad y exigencias variarán
dependiendo de la estructura del razonamiento en cuestión (subsunción, adecuación
o ponderación), del ámbito argumentativo en donde se esgrimen las argumentaciones
jurídicas (legislativo, judicial, dogmático) y de los operadores jurídicos que las formulen
(jueces, abogados, legisladores, jurisconsultos). Ahora bien, el Derecho no es como 109
los demás ámbitos de la sociedad, tiene una cierta particularidad que lo distingue, me
refiero a su eminente aspecto institucional, formal y autoritativo. De modo que, como
indica Atienza (2013), las razones y el razonamiento propiamente jurídico ostentan un
fuerte carácter institucional derivado de la distintiva institución en que radica el Derecho
(carácter funcional). No obstante, resulta conveniente aclarar que las razones propia-
mente jurídicas remiten a las funciones internas del Derecho, esto es, a las funciones
que tienen que ver con la preservación del sistema jurídico y, en última instancia, con
el mantenimiento de su autoridad (Atienza, 2006, 240). Siguiendo este orden de ideas,
como último punto de este esquema aclaratorio debemos tener presente –entonces– el
carácter institucional de las razones que tienen lugar en el razonamiento jurídico, dado
que allí radica su especificidad, lo cual, permite distinguirlo de otros tipos de razona-
mientos prácticos justificativos como, por ejemplo, el razonamiento moral. En efecto, el
8 Debe recordarse que para Atienza (2013) tanto las normas como los valores poseen una dimensión
directiva y una dimensión justificativa, en donde esta última tiene prioridad sobre la primera dado que
toda directiva tiene como fundamento un valor que la justifica y le da sentido. Así, muchas veces los valores
tendrán cabida en los razonamientos jurídicos a través de las normas que lo integren en razón de su aspecto
justificativo.
9 Una razón auxiliar es aquella que sirve como medio para satisfacer una razón operativa, esto es, justifi-
car la transferencia de la actitud práctica desde la razón operativa del razonamiento práctico a la conclusión
del mismo (Atienza, 2006).
razonamiento moral se encuentra rígidamente vinculado a razones de tipo sustantivo10

y, en principio, carece un aspecto institucional, lo cual, se pone de manifiesto en el
hecho de que en el ámbito de la moral no parece haber sanciones institucionalizadas
y de carácter coactivo, tampoco normas constitutivas ni procesales que regulen los
procedimientos para creación, interpretación y aplicación de otras normas (Atienza,
2017, 100)11. Mientras que el razonamiento jurídico se halla principalmente vinculado
a razones de tipo institucional que justamente son las que permiten el logro de ciertos
fines y valores morales, éstas pueden –asimismo– concebirse como un límite frente a
las razones de tipo sustantivo (Atienza, 2006, 242).
3. La unidad del razonamiento práctico
No obstante, la señalada especificidad de los razonamientos jurídicos dada, principal-
mente, en virtud del carácter institucional del Derecho, en general, y de las razones
jurídicas que operan como premisas dentro del mismo, en particular, hay autores como
Atienza (2006), Nino (2005) o Alexy (2010) que afirman que tal peculiaridad no permite
sostener la separación entre el Derecho y la moral. Más aún, sostienen que “en un sen-
tido importante, el razonamiento jurídico está sometido al razonamiento moral” (Atienza,
2006, 242). En un sentido similar, Velasco Arroyo (1999) afirma que “el argumentar
jurídico no es una actividad que se diferencie radicalmente del argumentar moral o del
práctico en general, sino tan solo por su mayor grado de institucionalización y formali-
110 zación” (p. 56). Así, tales afirmaciones pueden traducirse en que la justificación jurídica
sólo posee una relativa autonomía respecto de la moral, ya que, en última instancia
–alegan– las razones que justifican las premisas del razonamiento jurídico son razones
morales (Atienza, 2006). Sin embargo, consideraciones como éstas hacen que la Cons-
titución y, en última instancia, el derecho pierdan su sentido propio (Nino, 2005), ya que,
si la moral brinda las razones que justifican las decisiones que tomamos para resolver
los conflictos y problemas comunitarios, a primera vista parecería que no necesitamos
del ordenamiento jurídico para lograr tal fin y, por tanto, deviene superfluo e irrelevante,
pues, los principios, reglas y soluciones aplicables podemos extraerlos, sin mediación
alguna, de la moral. Tal problema se conoce como la paradoja de la superfluidad del
derecho y Nino (2014) la formula en los siguientes términos:
Si para que una norma jurídica justifique una acción o decisión debemos ine-
vitablemente mostrar que emana de principios morales que se asumen como
válidos, ¿por qué no buscar la justificación de esa acción o decisión directa-
mente en esos mismos principios? ¿Para qué necesitamos, al fin y al cabo,
un gobierno y sus leyes si éstas no permiten justificar una acción más que
10 Se trata de razones que dependen de su contenido como, por ejemplo, los principios que establecen el
deber de respetar la autonomía, la dignidad o la inviolabilidad de la persona humana. Se oponen a las razo-
nes formales que son independientes del contenido y se basan en criterios procedimentales o autoritativos
(Atienza, 2006, 212).
11 Esto parece ser así ya que las normas morales son categóricas y los sistemas que conforman son, más
bien, de tipo estático.
recurriendo, en última instancia, a principios morales? Si las leyes coinciden

con tales principios son redundantes, y si no coinciden no se les debe prestar
atención. (p. 134).
No obstante, Nino cree hallar una solución en la estructura escalonada que presenta
el razonamiento jurídico (Nino, 2005), el cual, se asienta, por un lado, en entender al
derecho como una obra colectiva entretejida con las prácticas sociales vigentes en una
sociedad y, por otro, en su concepción acerca de las relaciones entre derecho, moral y
política (Nino, 2014)12. El razonamiento, según Nino (2005) se estructura como sigue:
1. Primer nivel: se alude a las razones morales sustantivas (derechos humanos funda-
mentales) y procedimentales (consenso amplio, libre y democrático) que justifican las
prácticas sociales originadas por una constitución jurídico-política que goza, por esas
mismas razones, de legitimidad. En términos, más sencillos, en este nivel se busca jus-
tificar (legitimar) la Constitución y las prácticas sociales nacidas a su amparo recurrien-
do a razones de la moral crítica. 2. Segundo Nivel: aquí se intenta justificar (legitimar)
acciones o decisiones jurídicas respetando los valores, principios y reglas establecidos
por la Constitución, de modo que se excluyen todas las razones morales justificativas
incompatibles con la preservación de la Constitución y sus prácticas por más plausibles
que éstas sean (Nino, 2005, 70-72). Esto no quiere decir que los principios morales
válidos sean irrelevantes para el discurso jurídico ni que este último sea independiente
del discurso moral, ya que, según Nino, las razones jurídicas no son capaces de justi-
ficar autónomamente un decisión, porque si las normas jurídicas son aceptadas por su 111
contenido (esto es, por razones sustantivas), serán indistinguibles de un juicio moral,
mientras que si son aceptadas por su origen autoritativo, la relevancia y aceptabilidad
del mismo reposa, al fin y al cabo, en razones morales. Todo esto puede verse en la
estructura de un razonamiento jurídico judicial (Atienza, 2006, 244):
1. Debemos obedecer a los legisladores democráticamente elegidos (norma mo-
ral)
2. X es un legislador elegido democráticamente.
3. X ha dictado una norma jurídica compuesta por un supuesto de hecho p y una
solución normativa q
4. Si p, entonces, debe ser q (norma jurídica)
5. Tiene lugar el supuesto de hecho p
6. Por lo tanto, debe ser q.
Como se ve, la premisa que da fuerza justificativa a la norma jurídica (premisa 4) es
la norma moral que constituye la premisa 1, por tanto, las razones jurídicas se hallan
subordinadas siempre, en última instancia, a las razones morales. En definitiva, si se
pretende que el razonamiento práctico no se desintegre en la pluralidad de justificacio-
nes relativas y, consiguientemente, cumpla con su función esencial de resolución de
12 Nino propone que la solución a las aporías surgidas por las relaciones entre derecho y moral se alcan-
zan por medio de la política que actúa como nexo mediador entre ambas, a través del establecimiento de una
constitución y la articulación con el juego democrático (Nino, 2014).
conflictos, debe concebirse de manera unitaria y, dicha unidad, sólo puede estar ase-
gurada por las razones morales, puesto que son las razones últimas que nos llevan a
tomar una decisión y obrar en consecuencia; esto se conoce como la tesis de la unidad
del razonamiento práctico (Atienza, 2006).
4. Las críticas de Moreso, Navarro y Redondo
Hay quienes no están de acuerdo con la tesis de la unidad del razonamiento práctico.
Tal es el caso de los iusfilósofos Moreso, Navarro y Redondo que, en un artículo publi-
cado en la prestigiosa revista Doxa en 1999, han esgrimido una crítica muy interesante
al respecto. En dicho artículo (Moreso et al., 1999, 248) los autores se disponen a
polemizar respecto a dos tesis, a saber: 1. Tesis de la Inseparabilidad: postula que el
razonamiento jurídico justificatorio no puede comprenderse cabalmente sin admitir una
vinculación necesaria entre derecho y moral, dado que la premisa práctica u operativa
del mismo es siempre una norma moral. 2. Tesis de la Insuficiencia: postula que no es
posible reconstruir adecuadamente el razonamiento jurídico justificatorio recurriendo
exclusivamente a las herramientas de la moderna lógica deductiva. Como cabe obser-
var, la primera tesis coincide con la tesis de la unidad del razonamiento práctico antes
expuesta, por tanto, me enfocaré en reconstruir exclusivamente las críticas que los
autores efectuaron respecto de la misma.
La primera crítica de los autores se dirige contra la estructura del razonamiento justifica-
112 tivo judicial expuesta al final del apartado anterior. Plantean que una razón completa es
aquella compuesta por el conjunto de premisas que sean necesarias y suficientes (no
superfluas) para derivar la conclusión en un razonamiento práctico y, a su vez, señalan
que la conclusión del razonamiento antes bosquejado puede inferirse lógicamente a
partir las premisas 4 y 5, siendo las restantes premisas –incluyendo la premisa 1 (norma
moral)– meramente irrelevantes (Moreso et al., 1999, 250). Ante tal crítica los partidarios
de la tesis de la inseparabilidad responden con tres argumentos, a saber:
1. Primer argumento: si la norma jurídica (premisa 4) es aceptada en razón de su con-
tenido, entonces, funciona en el razonamiento práctico como una norma moral. Frente
a esta réplica los autores argumentan que la naturaleza del enunciado en cuestión es
independiente del tipo de razones por las que es aceptado, así si uno acepta una nor-
ma jurídica por razones morales no parece plausible suponer que la norma jurídica se
transforme y funcione, a partir de su aceptación por parte del agente, como una norma
o principio moral (Moreso et al., 1999, 250-251).
2. Segundo argumento: al pretender que solamente una norma jurídica actúa como
fundamento de una decisión judicial, hace surgir el problema de saber si ese juicio nor-
mativo justificatorio (norma jurídica que funciona como razón operativa) es, en definitiva,
una norma jurídica. En otros términos, si se acepta que todo razonamiento práctico
justificatorio necesita de una premisa normativa para ser tal, a su vez, será necesario
establecer con certeza el carácter jurídico de dicho juicio normativo, el cual, podría ser,
en última instancia, moral. Ante tal interpelación, los autores afirman que para mostrar
que una norma –que en este caso funciona como premisa operativa en un razonamiento
jurídico justificatorio– es jurídica no es necesario efectuar consideración moral alguna,
pues, únicamente alcanza con suponer un simple razonamiento teórico basado en una
serie de definiciones acerca de cuándo ha de considerarse que una norma es jurídica.
Así, los autores definen que una norma es jurídica si la misma ostenta el carácter de
soberana, o bien, ha sido dictada por un órgano autorizado a dictarla en virtud de una
norma soberana. A partir de ellas, esbozan el siguiente razonamiento teórico:
1. Existe una norma soberana N que autoriza al órgano O a dictar una norma N’.
2. El órgano O ha dictado la norma N’ (en nuestro caso sería la premisa 4)13.
3. La norma N’ (contenida en la premisa 4) es jurídica.
Con este razonamiento teórico quedaría eliminada la objeción contenida en el segundo
argumento, sin embargo, Moreso, Navarro y Redondo plantean que todavía alguien po-
dría preguntarse por qué se debe observar o acatar las normas jurídicas, pero sostienen
que tal cuestión es diferente y que su respuesta sólo puede hallarse en el ámbito extraju-
rídico. Esto no habilita a sostener que, en virtud de razones lógicas, el juez deba emplear
una razón o premisa moral en el razonamiento justificatorio, ya que, es suficiente, a los
fines de justificar en el ámbito del derecho, con la conjunción del razonamiento jurídico
práctico conformado por 4, 5 y 6 y del razonamiento teórico basado en las definiciones
expuestas. Esto es así, según los autores, porque, en primer lugar, dada la pluralidad de
ordenamientos jurídicos, el razonamiento y la justificación del juez termina cuando en su
113
sentencia muestra que se ha aplicado –según el mismo ordenamiento– la norma jurídica
pertinente según los hechos relevantes del caso. Así, las sentencia y sus justificaciones
son siempre relativas, en términos de obligatoriedad jurídica, a un determinado derecho
y, en su caso, preguntarse por qué el juez debe obedecer las normas jurídicas del sis-
tema al que pertenece no solo excede la cuestión de la obligatoriedad (y justificación)
jurídica, sino que dicho interrogante podría bien referirse a una obligatoriedad de tipo
religiosa, política o a cualquier otro tipo de código normativo. Asimismo, los autores re-
marcan que una pregunta parecida suele hacerse respecto de la regla de reconocimiento
con la que se identifican las normas jurídicas de un sistema: ¿por qué los jueces deben
recurrir a la regla de reconocimiento para identificar el derecho aplicable? En este caso,
los autores señalan que, si la pregunta es de carácter conceptual, podría responderse
que si los jueces no la usasen no podrían identificar el derecho aplicable (respuesta
analítica); mientras que si la pregunta es de carácter prescriptivo (¿por qué el juez debe
identificar la norma jurídica?), la respuesta trasciende el ámbito jurídico. Sin embargo,
plantean que esto no supone –como lo hace Atienza– que cualquier respuesta que se dé
a dicha pregunta (justificación de la regla de reconocimiento) remita a una razón última y
que ésta sea, por definición, una razón moral (siendo esto así, la aceptación de la regla
13 Recuérdese que el razonamiento de los autores ha quedado reducido a las premisas 4 y 5 junto con la
conlusión 6.
de reconocimiento implicaría razones morales)14, ya que, cabría preguntarse “¿por qué

debo dar razones últimas de mi aceptación de la regla de reconocimiento? y ¿por qué
debo aceptar como últimas las razones morales?” (Moreso et al., 1999, 254). Finalmente,
sostienen que postular que las razones últimas son siempre razones morales importa un
criterio poco intuitivo para individualizar normas morales, ya que, uno podría imaginarse
una sociedad en la que todas las autoridades y órganos de aplicación piensen que sus
normas jurídicas son inmorales y las hagan observar a los ciudadanos por razones de
mantener su dominación (razón injusta), por su parte, los ciudadanos las obedecerían
bien por miedo, bien por convicción. En este contexto posible, resultaría que las razones
últimas no serían morales sino todo lo contrario.
3. Tercer argumento: sostener que caben tantas justificaciones como sistemas jurídicos
(o normativos) haya (tesis de la fragmentación del discurso práctico), implica vaciar de
contenido justificatorio a la moral al punto de desintegrar la unidad del razonamiento
práctico (brindado por la misma) y tornarlo inútil para cumplir con su función esencial:
resolver conflictos prácticos. A este respecto los autores mencionados distinguen entre
una interpretación normativa y otra descriptiva de la tesis de la fragmentación del dis-
curso práctico
A. Interpretación normativa: consiste en recomendar la consideración de múltiples pers-
pectivas de justificación práctica y cuya tesis opuesta consistiría en sostener la prohibi-
114 ción fragmentación del discurso práctico dado que le impediría cumplir con su función de
resolución de conflictos. Sin embargo, los autores destacan que la pluralidad de marcos
normativos que posibiliten diferentes modos de justificación no afecta al razonamiento
práctico (entendido en sentido clásico), ya que, justamente implica un método para se-
leccionar una entre varias razones en conflicto, por ejemplo, la razón más conveniente,
la más adecuada, la más eficiente, etc.
B. Interpretación descriptiva: consiste en plantear que el razonamiento práctico es
efectivamente unitario y sostener lo opuesto constituye un grave error, esto sería así
–según Nino– en virtud de un conjunto de reglas formales a las que está sometido el
razonamiento práctico y que puede sintetizarse en que las razones morales son el
último tribunal de apelación para justificar decisiones o acciones que caigan bajo su
jurisdicción. Para Moreso, Navarro y Redondo, sostener tal cosa supone postular que
para cada caso particular existe una única justificación concluyente que prevalece sobre
las demás, lo cual, implica negar el pluralismo valorativo, puesto que para asegurar la
unidad del razonamiento práctico no es concebible la posibilidad de que existan dos
razones igualmente válidas para justificar una misma decisión o curso de acción. Así, la
idea de una única respuesta correcta debe afrontar un problema epistemológico grave,
a saber: el establecimiento de un criterio racional para identificar cuál de entre todas
las alternativas es la razón o premisa correcta. A su vez, los autores afirman que un
14 Para Atienza y los partidarios de la unidad del razonamiento práctico, las razones últimas por las que
deciden y obran los seres humanos son, por definición, razones morales (Atienza, 2017, 95-97).
método semejante no existe y que dadas nuestras limitaciones epistémicas actuales la

fragmentación es inexorable.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Llegado a este punto es momento de hacer un breve balance del camino recorrido.
En primer lugar, puede decirse que, si bien el razonamiento jurídico ha sido concebido
de diversas formas a lo largo de la historia, siguiendo a Atienza hemos podido arribar
a una concepto claro y preciso del mismo. En este sentido, podríamos concluir que el
razonamiento jurídico, particularmente el judicial, es aquel razonamiento práctico de tipo
justificativo que se diferencia por el carácter institucional de las razones que funcionan
como premisas operativas del mismo. Sin embargo, debemos advertir que frente a este
concepto existen dos meta-concepciones que lo interpretan de manera opuesta. Por un
lado, se encuentran los partidarios de la tesis de la unidad del razonamiento práctico que
entienden que, a pesar de la especificidad del razonamiento jurídico, éste descansa en
última instancia en razones morales (razones últimas que cohesionan la racionalidad
práctica). Por otro lado, se hallan los partidarios de la fragmentación del razonamiento
práctico que sostienen que el razonamiento jurídico dada su especificidad no se ve
obligado a recurrir a justificaciones morales para ser aceptable, basta con apelar sim-
plemente a normas jurídicas (razones institucionales y autoritativas) para justificar una
decisión judicial.
Inclinar la balanza de manera definitiva para alguno de tales bandos me parece apre-
surado. Sin embargo, me permito plantear algunas inquietudes que me colocarían más
cerca del lado opuesto a la tesis de la unidad del razonamiento práctico. Por una parte,
es obvio que todo razonamiento moral es un razonamiento práctico, pero ¿todo razona-
miento práctico es moral? Me parece que al sostener la unidad del razonamiento práctico 115
se tiende a reducir a toda la familia de razonamientos prácticos (incluido el instrumental)
al ámbito de la moral, del razonamiento moral, lo cual, a la postre, resulta inaceptable ya
que el razonamiento moral es, al igual que el jurídico, un tipo particular de razonamiento
práctico. Por otro lado, no creo necesario que para mantener la unidad del razonamiento
práctico se deba pagar el precio tan alto, por cierto, de reducir, en última instancia, a
todo razonamiento de esta índole al razonamiento moral. En tercer lugar, me parece que
claro que, desde la aparición de las modernas teorías de la argumentación, especial-
mente, luego de las contribuciones de Toulmin (2019), resulta imposible eludir que las
razones ofrecidas en una argumentación cobran fuerza justificativa, entre otras cosas,
fundamentalmente en virtud del contexto en el que se esgrimen. Siendo esto así, en un
contexto jurídico las razones de mayor poder justificatorio deberían ser las jurídicas. En
cuarto lugar, definir que las razones últimas son razones morales es algo meramente
estipulativo que no puede emplearse como un argumento válido para sostener la unidad
del razonamiento práctico y la dependencia moral del razonamiento jurídico. Esta ope-
ración estipulativa se asemeja a los trucos elaborados por un hábil mago que revela el
objeto desaparecido ante los ojos de los asombrados espectadores, justamente, donde
él previamente lo había colocado. Inclusive podría decirse que al apelar a este argumen-
to definicional se comete una falacia de petición de principio, pues, precisamente se da
por supuesto lo que debería probarse, esto es, que las razones morales son razones
últimas15. Por último, podría decirse que quienes suscriben a la tesis de la unidad del
15 Se comete una petición de principio, pues, se afirma que el razonamiento jurídico depende para su
justificación, en última instancia, de razones morales (lo cual, muestra que la razón práctica es unitaria),
pues, las razones jurídicas que conforman sus premisas operativas se justifican en razones morales como
consecuencia de que éstas son las únicas que pueden actuar como razones últimas. Sin embargo, nunca se
demuestra por qué las razones morales actúan como razones últimas ni por qué son las únicas consideradas
razonamiento práctico no distinguen entre obligatoriedad jurídica y obligatoriedad moral

(Hoerster, 2000, 17), lo cual, tiene vital importancia si tenemos que analizar qué tipo de
razones actúan como justificatorias en un contexto jurídico. En suma, por todas estas
consideraciones me parece prudente, por el momento, hacer epojé, esto es, suspender
el juicio ante esta situación tal como hacían los antiguos filósofos escépticos griegos, a
fin de examinar mejor esta cuestión. Sin embargo, puedo adelantar que me encuentro
más convencido de la tesis opuesta a la de la unidad del razonamiento práctico que
proponen Moreso, Navarro y Redondo.
REFERENCIAS
Alexy, R. (2010). Teoría de la argumentación jurídica, Lima: Palestra.
Atienza, M. (2013). Curso de argumentación jurídica, Madrid: Trotta.
Atienza, M. (2006). El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel.
Atienza, M. (2017). El Sentido del Derecho, Barcelona: Ariel.
Bobbio, N. (2017). Derecho y lógica, 2da Ed., México: UNAM.
García Amado, J. A. (1999). “Retórica, argumentación y Derecho”, Isegoría, N° 21, pp.
131-147.
Hoerster, N (2000). En defensa del positivismo jurídico, Barcelona: Gedisa.
Moreso, J. J., Navarro, P. E., Redondo, M. C. (1991). “Argumentación jurídica, lógica y
decisión judicial”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 10, pp. 247-262.
116
Nino, C. S. (2014). Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del de-
recho, Buenos Aires: Siglo XXI.
Nino, C. S. (2005). “Hacia un modelo de racionalidad para la práctica constitucional”, en
Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires: Astrea.
Toulmin, S. (2019). Los usos de la argumentación, Madrid: Marcial Pons.
Velasco Arroyo, J. C. (1999). “El lugar de la razón práctica en los discursos de aplicación
de normas jurídicas”, Isegoría, N° 21, pp. 49-68.
Vega, L. (2007). Si de argumentar se trata, 2da Ed., Barcelona: Montesinos.
así. En efecto, tal calidad se presupone de suyo o, mejor dicho, se estipula con cierta arbitrariedad, pues,
nada impide que un sujeto razone apoyado en una razón religiosa, jurídica, técnica, etc., lo cual, obviamente
depende del contexto argumentativo.
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis EL DEBATE DE LA VALIDEZ NORMATIVA A LA LUZ DE JÜRGEN HABERMAS Y OTROS
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS PENSADORES FILOSÓFICOS
EL DEBATE DE LA VALIDEZ NORMATIVA

A LA LUZ DE JÜRGEN HABERMAS Y OTROS
PENSADORES FILOSÓFICOS1
THE DEBATE OF THE DIMENSION OF REGULATORY VALIDITY

IN THE LIGHT OF JÜRGEN HABERMAS AND
OTHER PHILOSOPHICAL THINKERS
“…La tensión entre planteamientos normativistas, que siempre corren el riesgo de

perder el contacto con la realidad social, y planteamientos objetivistas que eliminan
todos los aspectos normativos, puede servir como advertencia para no empecinarse
en ninguna orientación ligada a una sola disciplina, sino mantenerse abiertos a distin-
tos puntos de vista (…)” 2
Juan Manuel Navarro Ameller Ph.D.3
RESUMEN.
El propósito de este artículo es reflexionar, como la construcción de la validez normativa
se comprende a la luz de Habermas y otros pensadores filosóficos. Los fundamentos 117
presentados tratan de mostrar una reflexión en base a una postura filosófica aplicable
a los diferentes comportamientos fácticos, en una trama de juego de poder en casos
concretos.
Palabras clave: Validez normativa, facticidad, juegos de poder
ABSTRACT
The purpose of this article is to reflect on how the construction of normative validity is
understood in the light of Habermas and other philosophical thinkers. The fundamentals
presented try to show a reflection based on a philosophical stance applicable to the
different factual behaviors in a plot of power play in specific cases.
Keywords: Regulatory validity, factuality, power plays
1 Nota del Editor: Se ha mantenido el sistema de notación presentado por el autor en la última versión
que hizo llegar al Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis.
2 Vid. Facticidad y Validez, Ed. Trotta, pp. 370, 68, Jürgen Habermas, nació el 18 de julio de 1929 en
Dusseldorf, Alemania, estudió filosofía, psicología, literatura alemana y economía en las Universidades de
Zurich, Gotinga y Bon. Ejerció como profesor en la Universidad de Heidelberg y Fráncfort en las materias de
filosofía y sociología. Recibió muchos premios a nivel internacional, Doctor Honoris causa, titulo otorgado
por varias Universidades a nivel mundial
3 Doctor en Derecho por la UANL Mx Monterrey, Docente de la Universidad Católica Boliviana y do-
cente titular de la Universidad Mayor de San Simón
JUAN MANUEL NAVARRO AMELLER Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
1. INTRODUCCIÓN.
Es necesario puntualizar que el presente artículo tratará de realizar una reflexión en base
a una de las obras de Jürgen Habermas “Facticidad y Validez” tocando otras obras del
mencionado autor. Por otra parte, se toman como base a otros filósofos que tienen una
aproximación al tópico trabajado, estos y Habermas serán interrelacionados tratando
de analizar sus posturas siempre vinculando a la temática.
Por otra parte, también es necesario reflexionar sobre una de los tópicos que sustenta
Habermas sobre la política liberal la cual se construcción en base a una filosofía liberal,
en contraposición a la filosofía francesa con Lyotard, Foucault y Deleuze que dejan de
lado la política liberal aferrándose a una filosofía universalista de corte moderno. Es por
este abandono a los ideales demoliberales por lo que Habermas los critica, de un lado,
como apegados a un mero criticismo social dependiente del contexto, y de otro lado,
como neoconservadores, aspecto que más adelante explicaremos.
Habermas trata de revalorizar a la filosofía y para ello recurre a Kant y Hegel, lo que
lo lleva a desconsiderar aquellas apologías del “final de la filosofía” como él mismo las
ha denominado, entre los cuales se adscribe a los pensadores franceses acabados de
mencionar, así como a T. Adorno y a M. Heidegger. De la misma manera, trata de dar
una solución en base a los fundamentos de Thomas Kuhn relativos a la proliferación
de articulaciones en competencia, la disposición para ensayar todo, la expresión del
118 descontento explícito, el recurso a la filosofía y el debate de los fundamentos” son las
características de las transiciones de paradigmas intelectuales. En tal sentido, nos si-
tuamos, ante una transición de paradigmas.
Una vez retornando al pensamiento kantiano y hegeliano quienes aceptan las carac-
terísticas básicas de la modernidad, buscando una unificación Habermas, retoma la
filosofía hegeliana para comenzar de nuevo, para evitar de esta forma la desilusión con
respecto a la “filosofía de la subjetividad”.
De esta manera, la reflexión filosófica se centra en la validez normativa a la luz de Jür-
gen Habermas, entrando en un análisis de los juegos de poder que se materializan en
la actividad normativa política.
2. METODOLOGÍA Y TÉCNICAS.
El presente artículo parte de la siguiente interrogante: ¿los fundamentos de Jürgen
Habermas y otros filósofos, pueden ser aplicados en el ámbito de la validez normativa
y fáctica? Al respecto se ha propuesto contar con el siguiente objetivo; Aplicar los funda-
mentos de la validez normativa a la luz filosófica de Jürgen Habermas y otros filósofos
relacionados con aspectos fácticos y juegos de poder.
La metodología utilizada es analítica y deductiva lo que permitirá arribar de aspectos
generales relativos a la gobernabilidad a situaciones particulares como los juegos de
poder. Por otra parte, el método analítico permitirá descomponer en sus elementos más
esenciales de la validez normativa en la facticidad.
3. Desarrollo
3.1. Adentrándonos a un concepto procedimental de democracia
Una de las mejores obras de Jürgen Habermas es “Facticidad y Validez”. Según Ha-
bermas, los hombres de manera libre y autónoma, han creado normas como mediación
social para que estas sean aplicadas de manera libre sobre los mismos. Sin embargo,
desde la realidad, el poder social y los actores políticos, frente al Estado de Derecho
crean tensiones y conflictos constantes los que se ponen de manifiesto en la validez
normativa vs. la facticidad.
Habermas, sostiene que la aplicación del derecho y lógicamente en la administración
de la administración pública en general, la razón litiga contra sí misma, lo que nos lleva
a pensar que existe un debate en la racionalidad de la filosofía. Habermas afirma: “La
crítica de la razón es también obra de la razón” (Habermas J., 1990), indicando con
ello que los fundamentos filosóficos de la modernidad y la post modernidad continúan
en debate.
Habermas pretende dar un nuevo impulso a la filosofía y para ello recurre a Kant y Hegel,
lo que lo lleva a desconsiderar aquellas apologías del “final de la filosofía” como él mismo
las ha denominado, entre los cuales se adscribe a los pensadores franceses pero, es
necesario realizar el siguiente cuestionamiento; ¿es necesario el retorno a la filosofía
en esta época donde aparentemente las tensiones y conflictos sociales están siendo
solucionados con gobierno elegidos democráticamente?; la respuesta la podemos en-
119
contrar en Thomas Kuhn y J. Rawls la proliferación de articulaciones en necesidades
de bienes primarios, la expresión del descontento explícito, son las características de
las transiciones de paradigmas intelectuales (Rawls, 1997, pág. 93). Entonces nos en-
contramos frente a una transición de paradigmas y siguen vigentes las explicaciones
filosóficas aplicables a diferentes contextos políticos.
Habermas retomando parte del pensamiento kantiano y hegeliano, considera busca
una unificación racional surgida de las separaciones producidas por el principio de la
subjetividad, cosa que ignoró el filósofo en la “crítica de la razón pura”. (Kant, 2021)
Habermas, retoma la filosofía hegeliana para evitar de esta forma la desilusión con
respecto a la “filosofía de la subjetividad”
Es por este motivo que Habemas, enfatiza en la razón comunicativa o comunidad de
comunicación, corrigiéndose así el error hegeliano en el texto “Facticidad y validez”, por
otra parte, el quebrantamiento de la mediación social que existe en la gobernabilidad
se da como consecuencia de que las sociedades modernas se han vuelto complejas,
y que, como consecuencia de esto, la sociedad media solo en un gobierno centralista
le es difícil absolver sus necesidades de diferente índole (Habermas J. , 1990). Esto
implica entrar en el nuevo paradigma “Paradigma de la complejidad dentro de la validez
normativa vs. la facticidad.”.
3.2. El paradigma de la complejidad y la relación en la obra de Habermas

Aunque Habermas en su obra “Facticidad y Validez” no toca de manera directa el para-
digma de la complejidad, creemos necesario incorporar este elemento adicional ya que
nos ayudará a comprender la postura central de Habermas, el mismo autor sostiene;
Pero las sociedades modernas se han vuelto mientras tanto tan complejas, que
estas dos figuras de pensamiento, a saber, la de una sociedad centrada en el
Estado y la de una sociedad compuesta de individuos, ya no se les pueden
aplicar sin problemas. (Habermas J. , 1990, pág. 63)
Así, etimológicamente paradigma proviene del griego paradigma que quiere decir, mo-
delo o patrón de algún objeto o sujeto de estudio, una definición en Latu sensu que nos
propone Joel Barker describe que el paradigma es; “Una serie de reglas y reglamentos
con que podemos establecer límites y proporcionar fórmulas con que resolver con éxito
problemas dentro de ciertos límites”, según describe el mismo autor, los paradigmas
actúan como filtros que nos permiten seleccionar datos y experiencias de un fenómeno
dado. Para Salvador Pániker un paradigma es: “Un conjunto de teorías o trazos do-
minantes de las mismas compartidos por la comunidad científica en una determinada
época” (Pániker, 1989, pág. 75).
De acuerdo a esta postura es necesario destacar que en un marco general un paradigma
nos confiere el estudio de una serie de fenómenos conocidos donde la comunidad de
120 pensadores y políticos está sujeta a una serie de aspectos acerca de cómo se materia-
lizarían las demandas de la sociedad;
La existencia de la sociedad es posible gracias a que es factible el enten-
dimiento entre los sujetos a través del lenguaje. Al servirse del lenguaje, el
individuo participa necesariamente de la perspectiva social, sale de la lógica
egocéntrica. (Habermas, Pensamiento postmetafísico , 1990, pág. 85)
Lógicamente este aspecto no escapa a su aplicación en lo que concierne a la Política
deliberativa que aborda Habermas en su obra “Facticidad y validez”. De esta manera
se van consolidando principios que rigen la vida de un paradigma, no en vano varios
autores que estudian el tema describen que: “Estos principios y supuestos determinan
la manera en que la gente vive y actúa. Al conjunto de esos supuestos se les llama
Paradigmas” (Stover, 1996, pág. 124).
Dentro del análisis del Estado, actualmente existen ciertos paradigmas como por ejem-
plo la forma de llevar adelante la administración acerca del gobierno, pero esta forma
de llevar a cabo el gobierno departamental que en alguna medida podría encontrarse
paralizada sin dar lugar a un nuevo paradigma óptimo al que podríamos llamar el para-
digma de la validez normativa vs la facticidad y que debería de ser permeado de manera
legal y legítima por los diferentes sectores sociales con la finalidad de satisfacer sus
necesidades más básicas.
La complejidad encontrada en la obra de Habermas se identifica en la relación de la

relación de diferentes estructuras simbólicas de la realidad que al fusionarse unas con
otras impactan en lo aceptado por la sociedad. Para Habermas, estas estructuras se
reproducen mediante el aspecto funcional, del entendimiento que tiene la sociedad y el
saber válido de la misma sociedad.
Estos aspectos descritos por Habermas en su interrelación se tornan complejos en el
momento de la aplicación o materialización de los “válido” y aceptado por un grupo de
personas con lo “fáctico” lo que realmente sucede en un determinado contexto que
puede ser aceptable pero no válido.
A cada uno de estos tres aspectos o procesos de reproducción simbólica le correspon-
de un componente estructural del mundo de la vida; a saber: la cultura, la sociedad, y
la personalidad donde muchas veces según Habermas es muy difícil conciliar, lo que
Habermas nos muestra como complejo. Así la cultura, la sociedad y la personalidad al
relacionarse se tornan complejos.
Dicho de otra manera, la cultura que trata de mantenerse en el transcurso del tiempo
como un saber “válido”, por su parte la sociedad que se encuentra organizada y que
tiene valores y formas de vida diferentes de un grupo social a otro, buscando la integra-
ción social también lucha contra el saber “válido”. Sumado a los anteriores puntos, la
personalidad de los individuos con diferentes competencias, con el uso de un lenguaje
propio sólo podrá conciliar los anteriores aspectos mediante la comunicación, lo que 121
llama Habermas “la comunicación deliberativa” que en opinión nuestra podría materia-
lizarse dentro de una democracia política aceptable.
3.3. La situación de la política deliberativa en validez normativa vs. la facticidad
Para poder seguir con la idea anterior es necesario citar a Alf Ross quien sostiene que
la democracia política es “aquella donde el poder político pertenece en derecho a toda
la población y no a una persona singular o grupo específico y limitado de ciudadanos”
(Ross, 1989), Para Sartori la democracia es compleja y cuenta con tres aspectos prin-
cipales, (Sartori, 1988) el primero el principio de legitimidad y por consiguiente le funda-
menta la validez normativa en la participación ciudadana, el segundo la existencia de un
sistema político el cual está llamado a resolver los problemas y demandas de la sociedad
donde la “democracia no se en términos estrictos autogobierno sino la limitación y control
que ejercen los ciudadanos sobre los gobernantes” (Sartori, 1988) y tercero la teoría
vista como un ideal donde los ciudadanos tienen una participación amplia en las tomas
de decisiones, por lo que de acuerdo a la concepción de la democracia la militarización
fruto de la dictadura , resta la libertad del hombre y el poder político que pertenece en
derecho a toda la población se encuentra anulada
Con el transcurso de las necesidades particulares fueron acuñándose otros términos que
logren integrar esta disociación entre el gobierno y los gobernados, la fórmula clave sin
duda fue integración en la decisión y el acuerdo mutuo entre el gobierno y los goberna-
dos, de esta manera surgieron los términos de gobernabilidad y gubernamentabilidad

los que deben de ser interrelacionados validez normativa vs. la facticidad.
En lo que respecta a la acepción de la gobernabilidad o gubernamentabilidad esta se
origina por la articulación de las palabras “gubrena + mentalidad” dicho de otra manera
el arte de gobernar las mentalidades. (Ibarra E. R., 2021, pág. 182). La conducción del
gobierno significa encabezar o dirigir siempre de acuerdo a ciertas normas aceptadas
por el contexto social para que de esta manera la aplicación del gobierno en base de la
gobernabilidad sea legítima y acatada por todos los sujetos.
Entonces por “gobernabilidad” se entiende la capacidad del Estado para atender efi-
cazmente las demandas de sus grupos internos, mediante fórmulas normativo insti-
tucionales de resolución de conflictos y producción de acuerdos que para Acosta “La
gobernabilidad es la capacidad del sistema (…) para atender eficazmente las demandas
de sus grupos internos, mediante fórmulas y normas institucionales de resolución de
conflictos y producción de acuerdos”. (Acosta, 2000) Y para Ibarra la gobernabilidad es;
“capacidades de conducción de conflictos por parte de la autoridad, indicando los medios
de que dispone para ejercerla y los efectos que de tal ejercicio se desprenden”. (Ibarra
E. , 2001, pág. 190). O como “una condición o efecto del buen gobierno, que supone
una estabilidad, capacidad para establecer acuerdos mínimos y suma de voluntades”.
(Ibarra E. R., 2021, pág. 192).
122 Es decir, desde una perspectiva de gobernabilidad no se hace tanto énfasis en la forma
del gobierno, sus componentes y relaciones, como en la capacidad de gobernar que tie-
nen las autoridades en contextos normativos institucionalizados específicos. Desde esta
perspectiva, el problema del Estado en proceso de cambio institucional, parafraseando
lo anteriormente citado, la gobernabilidad radica no tanto en su forma de gobierno como
en su grado de gobierno. Ahora bien, la gobernabilidad es un proceso mediante el cual
un complejo sistemas de fuerzas, normas, estrategias, conflictos, discursos, disputas,
orden, des-orden y tolerancias que los sujetos universitarios tienen como finalidad el
equilibrio social y político.
Este complejo sistema de elementos que se interrelacionan entre sí de una manera
orbital permiten la “homeostasis”,4que se refiere a un equilibrio del ecosistema, donde
cada fuerza explica un sector del conflicto y presta su colaboración para solucionar el
problema, el aporte dado a más de importar a cada elemento debe ser acorde y acoplar-
4 Es importante aclarar que esta confrontación de elementos no tiene que ser entendida en el sentido en
que tiene forzosamente que existir un ganador, más bien esta confrontación debe de entenderse en el sentido
de un equilibrio buscando sobre todo “per se” un equilibrio entre todos los elementos donde existe un medio
interno como un medio externo, en el que se destacan una serie de situaciones de orden desorden conflicto
y armonía y que en las cuales debe de asegurarse una perspectiva equilibrada como si fuera un P.H. neutro
de condiciones estáticas o constantes en el medio interno (homeostasis), por ejemplo: los pulmones brindan
nuevo oxígeno que necesitan las células y los riñones mantienen de manera constante concentraciones de
iones, que si existiera un desequilibrio se originaría un caos en el organismo humano. De esta manera en el
Estado y gobierno ocurre lo mismo si uno de los elementos llegara a fallar, se originaría un desorden y por
consecuencia una ingobernabilidad, por lo que se tiene que buscar inmediatamente el equilibrio.
se al aporte de las demás, el resultado pasa por un control de calidad dado por cada ele-
mento en el estudio de la gobernabilidad, por lo que existe una constante interrelación.
3.4. La búsqueda del Estado de “bienestar”
De acuerdo a la postura de Aarnio, (Aarnio, 1990, pág. 56) el problema en el que se
debate la Sociedad y el Derecho, tendrá que dar lugar a una certeza jurídica donde se
espera que el resultado de la solución al problema sea razonable, por lo que posibilitará
la aceptabilidad sustancial en la sociedad. Esta Aceptabilidad substancial se refiere a
dos propiedades de la solución: La solución tiene que ser acorde con las leyes y meca-
nismos del ejercicio Democrático en Bolivia y por otra parte la solución no puede ir en
contra de la moralidad válida ampliamente aceptada en la sociedad.5
Es importante también mencionar que, en las corrientes antiguas del derecho, entendían
al concepto formalista del estado antes que el concepto de estado moderno de bienestar.
La ideología formal del estado de derecho se compone de los siguientes elementos:
El primero es el referido a la separación de poderes, legislativo, ejecutivo y judicial con
la finalidad de evitar un centralismo del poder y posibles abusos del mismo.
1. Legislativo ex ante que regule el poder pre establecido con transparencia y cla-
ridad, lo que no ocurre por ejemplo en Bolivia donde los índices de corrupción
son elevados.
2. Los poderes tienen que ser independientes, justamente para evitar injerencias
123
políticas y abusos de poder.
En el caso de Bolivia esta división de poderes se encuentra dividida en; el órgano eje-
cutivo, órgano legislativo, órgano judicial y electoral. (Bolivia, 2009)
Por otra parte, en el caso del órgano ejecutivo que tiene la función de administrar el go-
bierno y el poder conferido en las últimas décadas ha mostrado una serie de debilidades
en lo que respecta su administración, lo que trae como consecuencia el descontento
generalizado y por consiguiente la ingobernabilidad que se materializa con el rechazo
normativo. El órgano legislativo por su parte en más de las veces se ha encontrado
fragmentado lo que imposibilita que se consoliden los consensos para promulgar leyes
destinadas a regular diferentes aspectos. Por su parte la falta de consensos, hacen que
se elaboren normas de distinta índole las cuales se encuentran destinadas a beneficiar
algunos sectores de la población, lo que posibilita la reacción “de rebote” de los sectores
que se encuentran en desventaja y por consiguiente aparece nuevamente la figura de
la crisis social y el debate entre la validez normativa vs la realidad (facticidad).
Todos estos aspectos hacen que el gobierno una vez consolidado se torne débil como
consecuencia “ex post” debido a las promesas “ex ante” de las elecciones que le lleva-
ron al poder.
5 En el caso de Bolivia, la moralidad es muy heterogénea debido a que el país es multiétnico y pluricul-
tural.
El segundo se refiere a la existencia de un profesionalismo jurídico encargada de las

cuestiones del derecho, lo cual no es motivo de análisis del presente trabajo, el tercer
elemento referido a la idea de protección jurídica que se convierte en el centro del estado
donde los ciudadanos se protegen de abusos de otros ciudadanos y del Estado, lo cual
no existe en un Gobierno Dictatorial. El cuarto y quinto elementos hacen mención a los
principios jurídicos procesales como ser el principio de legalidad y el de la prohibición
de la refortio in peius, y a una estructura adecuada de de normas y principios jurídicos
que se utilizan como un paraguas de protección, que en Gobiernos dictatoriales tampoco
existe de manera plena.
Como se observa el estado de bienestar busca en contraposición a un Estado Dictato-
rial, el de consolidar una seguridad social mínima “buena vida”, teniendo como garantía
una buena aplicación de la justicia por los gobernantes, sin embargo, en algunos países
como en Finlandia el estado de bienestar lo ejercitan en muchas ocasiones, personas
que no son formadas en derecho como administradores, economistas, sociólogos, po-
litólogos, etc.
La característica del estado de bienestar que debe de alcanzar Bolivia en cuanto a
su estructura normativa radica en que algunas normas como ser las del campo de la
asistencia social deberá de ser definidas como metas dando lugar a normas abiertas,
mecanismos y políticas que traten de dar una adecuada protección jurídica a la sociedad,
124 (Aarnio, 1990), esta posición a dado lugar al dilema del derecho moderno junto con la
tendencia de la materialización de ciertas ideas como la formalidad y la razonabilidad.
Por lo anteriormente descrito, las necesidades futuras del estado de bienestar, el razo-
namiento jurídico se enfrenta a una serie de situaciones y exigencias del estado formal
como ser; los nuevos estándares del discurso jurídico racional y comunicativo. La nueva
discusión acerca de los criterios sustanciales destinados a las decisiones razonables
donde se profundizará mucho más el Derecho y la Moral. (Habermas, Teoría de la acción
comunicativa, 1987, pág. 447).
3.5. Los sistemas y procedimientos comunicativos de Habermas y la validez nor-
mativa.
Habermas describe que el Estado constituye un subsistema entre otros subsistemas
sociales funcionalmente especificados. Estos guardan entre sí relaciones sistema-en-
torno de forma similar a como lo hacen las personas y su sociedad, sin embargo, mu-
chas veces la realidad nos muestra que la teoría de sistemas borra la conexión con los
contenidos normativos de la razón práctica.
Esto puede deberse a que la racionalidad comunicativa no tiene que entenderse como
la forma clásica de la razón práctica, es decir una fuente de normas de acción ya que la
norma tiene un contenido normativo en la medida que quien actúa comunicativamente
no tiene más remedio que asumir presupuestos pragmáticos de tipo contrafáctico y
tiene que emprender idealizaciones, por ejemplo, atribuir a las expresiones significados
idénticos, asociar a sus manifestaciones o elocuciones una pretensión de validez que

trasciende el contexto, suponer a sus destinatarios capacidad de responder de sus ac-
tos, esto es según Habermas, la autonomía y veracidad, tanto frente a sí mismos como
frente a los demás. Según Habermas, la razón comunicativa empieza distinguiéndose
de la razón práctica, y que esta no queda atribuida al actor particular o a un macro sujeto
estatal-social.
Por lo que la razón comunicativa es más bien el medio lingüístico, mediante el que se
concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible
la razón comunicativa. La racionalidad viene inscrita en el telos que presenta el en-
tendimiento intersubjetivo y constituye un ensamble de condiciones y posibilidades de
solución a la vez restrictivas. Quien se sirve de un lenguaje natural para entenderse
con un destinatario acerca de algo en el mundo se ve obligado a adoptar una actitud,
realizarla y a comprometerse con determinadas suposiciones normativas.
La teoría de la teoría de la política y la teoría del derecho se disgregan debido a ten-
siones entre planteamientos normativistas, que siempre corren el riesgo de perder el
contacto con la realidad social, y planteamientos objetivistas que eliminan todos los
aspectos normativos, por lo que no es conveniente tener una orientación ligada a una
sola disciplina, sino mantenerse abiertos a distintos puntos de vista metodológicos (par-
ticipante vs. observador), a diversos objetivos teoréticos (reconstrucción efectuada en
términos de comprensión y de análisis conceptual vs. descripción y explicación empí- 125
ricas), a las diversas perspectivas que abren los distintos roles sociales (juez, político,
legislador, cliente de las burocracias estatales, y ciudadano) y a distintas actitudes en
lo que se refiere la pragmática de la investigación (hermenéutica, crítica, analítica, etc.).
La razón comunicativa según Habermas, tiene que lograr que las normas jurídicas y las
políticas de gobierno posibiliten comunidades altamente ratifícales, que se entienden a
sí mismas como asociaciones de miembros libres e iguales, cuya cohesión descansa en
la amenaza de sanciones externas y simultáneamente en la suposición de un acuerdo
racionalmente motivado. (Habermas J. , 1990). El empleo orientado al entendimiento,
del que depende la acción comunicativa, funciona de la siguiente manera: los participan-
tes, a través de la validez que pretenden para sus actos de habla, o bien se ponen de
acuerdo, o bien constatan disentimientos que en el curso posterior de la interacción los
participantes tienen en cuenta de común acuerdo. Como todo acto de habla se entablan
pretensiones de validez susceptibles de crítica, que se enderezan a un reconocimiento
intersubjetivo. Con esta tensión entre la facticidad y la validez se tiene que contar con
una sociología que sea consciente de la circunstancia de que sólo puede abrirse camino
hacia su ámbito de conocimiento a través de una comprensión hermenéutica del sentido.
Según Habermas, de la facticidad y la validez, emerge y se abre paso el poder, este
poder que trae el problema de la aceptación de la norma en una realidad social, y que
la misma sea sobre todo racional y que a decir de Habermas sostiene;
La constitución que no promueva ese procedimiento de creación racional de

normas jurídicas carecerá de validez racional, de legitimidad, y lo mismo ocu-
rrirá por extensión, con las normas que se subordinen, pero mucho que sea
positivamente válida. (Habermas, Ensayos políticos, 1988, pág. 58).
Actualmente, las teorías empiristas del poder, ya estén planteadas en términos de teoría
de sistemas, ya en términos de teoría de la acción, no ignoran la impregnación normativa
del poder político6 articulado en términos de derecho, pero la reducen a poder social. El
“poder social” se expresa en la capacidad que tienen de imponerse intereses superiores
que pueden ser perseguidos de forma más o menos racional; el “poder político” puede
concebirse entonces como una forma abstraída de poder social, articulada en forma
estable, que permite intervenciones sobre el “poder administrativo”, es decir, sobre los
cargos organizados en términos de una jerarquía de competencias. De esta manera, el
Poder contribuirá con lo que normativamente se les exige en el juego legitimatorio de
las democracias liberales de masas a través de buenas reglas de juego democrático.7
3.6. El juego de poder de los gobernantes
Para poder comprender a Habermas cuando se refiere a las reglas de juego, (Navarro,
2006) es necesario explicar cuáles son los juegos de poder que existen y que desde
nuestro punto de vista son varios. Para tal efecto, utilizaré la descripción de las anteriores
formas de poder analizadas en las líneas anteriores al presente texto. Los juegos se
126 encuentran entremezclado por una serie de formas de relacionamiento que van desde
el interior de los programas de gobierno hacia los grandes estratos de control sobre la
sociedad y muchas veces se proyectan hacia el interior de las los grupos sociales y de
los partidos políticos con la finalidad de adquirir el dominio hegemónico y control del
gobierno respaldados siempre por uno o varios partidos políticos que se encuentra en
el legislativo.
Es interesante señalar que, si bien en el legislativo se elaboran leyes materializadas
en normas, estas solo poseen validez si encuentran la aceptación de la sociedad y la
interrelación de ésta con las normas, al respecto Habermas afirma:
6 Del poder político se transforman en condiciones de “aceptancia” y las condiciones de legitimidad se

transforman en condiciones de estabilidad de una fe en la legitimidad de la dominación, fe que por término
medio correspondería a toda la comunidad jurídica.
7 Según Dahl Robert citado por Habermas, la democracia, significa “confrontar (…) la realidad de las
sociedades supercomplejas la idea de autoorganización de miembros libremente asociados de una comuni-
dad jurídica” Así, el poder político estará articulado en términos de derecho, en forma estable, que permita
intervenciones sobre el “poder administrativo”, es decir, sobre los cargos organizados en términos de una
jerarquía de competencias. Entonces las condiciones de “aceptancia” y las condiciones de legitimidad se
transformarán en condiciones de estabilidad de una fe en la legitimidad de la dominación, fe que por tér-
mino medio correspondería a toda la comunidad jurídica. donde el juego legitimatorio de las democracias
liberales de masas posibilite claras reglas de juego democrático. Becker citado por Habermas se sirve de
elementos empiristas para desarrollar una teoría normativa de la democracia. La legitimidad se considera
entonces como la estabilidad y legitimidad del Estado la misma que puede medirse por el reconocimiento
fáctico de que es objeto por parte de los sometidos a la dominación.
Una norma sólo posee validez en la medida en que, en relación con la materia
necesitada de regulación de que cada ocasión se trate, tenga en cuenta los
intereses de todos los afectados y encare (…) la voluntad que todos, cada
cual, en su propio interés, podrían formar en común. Esto es precisamente,
lo que en discurso se pondera mediante razones, ya que, precisamente, los
discursos prácticos versan sobre la universalidad de intereses. (Habermas,
Identidades nacionales y postnacionales, 1989, pág. 81).
Por otra parte, importante mencionar que Habermas afirma que;
En condiciones modernas de sociedades complejas que en vastos ámbitos
de interacción exigen una acción regida por intereses y, por tanto, normativa-
mente neutralizada, surge esa situación paradójica en la que la acción comu-
nicativa, suelta, deslimitada, liberada de sus viejos límites. Es decir, suprimida
en ella toda barrera, ni puede quitarse de encima el encargo que ahora recibe
de asegurar y operar de la integración social, ni tampoco puede pretender
desempeñarlo en serio. (Habermas J. , 1990, pág. 99).
Esta afirmación se torna muy difícil en su aplicación sobre todo en la acción comunicativa
operativizado de una interacción social cuando existen intereses que no son colectivos y
que se entremezclan en lo que denominare “juegos de poder” y que, aunque Habermas
no utiliza la denominación “juegos de poder”, dentro de los mismos podríamos incorporar
la cultura, la sociedad, y la personalidad que Habermas los maneja y que desde la fac- 127
ticidad son muy difíciles de conciliar aunque exista un sistema normativo procedimental
ya que; el tipo de normas buscado tendría según esto, que causar en sus destinatarios
una disponibilidad a la obediencia basada simultáneamente en la coerción fáctica y en
la validez legítima.
Las normas de este tipo tendrían que presentarse con una autoridad mediante
la que, de nuevo, la validez quedase dotada de la fuerza de lo fáctico, pero esta
vez bajo la condición de una polarización ya consumada entre acción orientada
al éxito y acción orientada al entendimiento, y por tanto de una percepción de
la incompatibilidad entre Facticidad y validez. (Habermas J. , 1990, pág. 89)
Es así que dentro este contexto se incorporará el dominio del poder, y que coexisten
en una serie de juegos, a los cuales denominaré “juegos de poder”. De esta manera las
políticas de gobierno y las demandas sociales obedecen a una serie de juegos que se
realizan de diferentes maneras y en determinados casos mediante el ejercicio del voto
destinado a elegir al presidente de la República, diputados y senadores, por ejemplo,
los avatares de los candidatos cuando juegan a ganar cargos jerárquicos, implican un
juego de relaciones y posiciones múltiples originadas desde los sectores sociales y
políticos. A continuación, describiré los diferentes juegos que pueden materializarse y
que desgastan la democracia.
3.6.1. El juego de la insubordinación.

Se materializa con la resistencia a la autoridad establecida en el órgano de gobierno,
que abarca desde la protesta hasta la rebelión. La explicación de este juego se origina
debido a que nadie acepta su condición de subordinado como una condición natural y
cuando los actores sociales se ven frente a un proceso democrático, los que se resis-
ten inclusive a votar, el juego se materializa con las protestas, afiches que cuestionan
la idoneidad de los candidatos e inclusive denuncias de corrupción y malos manejos
de dinero por parte de los funcionarios de gobierno, que en más de las veces llegan a
probar dichas acusaciones y en otras, es muy difícil probarlas debido a que tienen el
respaldo de los órganos jerárquicos nacionales que anulan la responsabilidad de estas
personas descrita en la normatividad existente, por otra parte, en el caso de Bolivia, la
insubordinación se manifiesta por los comentarios aislados de los mismos funcionarios
de gobierno cuestionando la forma en que se lleva las políticas de gobierno.
Según Kelsen, un derecho o título subjetivo no sólo viene autorizado mediante
la voluntad de quien manda, sino que también viene dotado de la validez de
un deber, las proposiciones jurídicas estatuyen libertades debidas de acción.
Este “deber ser”, sin embargo, no se entiende en términos deontológicos, sino
en términos empíricos como aquella validez que el legislador político vincula
a sus decisiones al ligar el derecho estatuido con normas punitivas. El poder
128 sancionador estatal califica a la voluntad del legislador como “voluntad del
Estado”. (Habermas J. , 1990, pág. 151)
Los casos son evidentes y varios son los acontecimientos registrados, por ejemplo,
tenemos el juego de la insubordinación registrado en el gobierno de Gonzalo Sánchez
de Lozada en el llamado “Octubre negro” o el caso reciente del 22/10/2019 donde el
Comité Cívico Pro Santa Cruz declara Paro Cívico indefinido, y se suman a esta medida
los Departamentos de Cochabamba, La Paz, Chuquisaca, Tarija, Oruro y Beni, con el
aparente apoyo mayoritario de empresarios, trabajadores, gremiales, entidades públicas
y privadas en señal de protesta de las elecciones del año 2020.
3.6.2. El juego de la elaboración de presupuestos y la distribución de la riqueza.
Consiste en poder elaborar un presupuesto “Presupuesto General de la Nación” para
cumplir con las obligaciones hacia la sociedad boliviana, sin embargo, en algunas cir-
cunstancias esta elaboración de presupuesto es mañosa debido a los compromisos
internacionales con el BM y el FMI, no permiten una distribución adecuada de riquezas
para el pueblo, a pesar de todas las dificultades los gobernantes tratan de mostrar las
mejores condiciones de vida que un determinado país tiene y contradictoriamente las
necesidades de la sociedad no son consolidadas.
Por otro lado, la distribución de la riqueza muchas veces se diluida debido a un inade-
cuado manejo político normativo de la misma y muchas veces se pierde al entrar al
círculo de la corrupción como por ejemplo en Bolivia en los años 2019 y 2020 se dio
el caso de comprar material antidisturbios entre otros actos. Debido a esto y gracias al
presupuesto también, ciertos sectores de decisión pueden beneficiarse con “ciertos au-
mentos de salarios” o en su caso los llamados bonos de lealtad, los que han ocasionado
la falta de credibilidad de la sociedad hacia el órgano ejecutivo. Este juego se encuentra
respaldado por un sistema legitimado de los gobernantes por la sociedad, sin embargo
y de acuerdo a Habermas;
La autolegitimación del derecho, controlada o regulada en términos cuasinatu-
rales, le vienen trazados límites tanto más estrechos cuanto menos el sistema
jurídico puede apoyarse en conjunto en garantías metasociales e inmunizarse
contra la crítica. Ciertamente, un derecho al que en las sociedades modernas
le compete la carga principal en lo tocante a integración social, no tiene más
remedio que verse sometido a la presión profana de los imperativos sistémicos
de la reproducción de la sociedad; pero simultáneamente, se ve sometido a
una coerción, por así decir, idealista, que le obliga a legitimar esos imperativos.
(Habermas J. , 1990, pág. 103)
Al margen de esta situación y en un estado de emergencia sanitaria “pandemia” Bo-
livia se ha visto sometida a una presión desde diferentes puntos y no ha tenido éxito
en conseguir financiamiento externo para mejorar la crisis económica que podría ir
agravándose rápidamente, debido a que las reservas del Banco Central de Bolivia no
pueden sostener de manera indefinida la crisis sanitaria y que repercutirá en mayor o 129
menor medida a la distribución de las riquezas.
3.6.3. El juego del despotismo.-
El déspota es el jefe, el soberano que gobierna de forma arbitraria, la palabra proviene
del siglo XVIII, cuya actuar era desarrollado bajo la premisa “Todo por el pueblo, pero
sin el pueblo”, en síntesis, el déspota es el que abusa del poder de manera arbitraria. Lo
que acontece es que dentro de esta acepción se busca consolidar un puesto jerárquico
utilizando “tiránicamente” el poder que ostenta legítimamente con los que no lo poseen
y que tiene menos poder, haciendo por consecuencia la vida de la sociedad “una pe-
sadilla”. En el contexto boliviano los gobiernos despóticos han sido por ejemplo en la
época dictatorial Hugo Bánzer Suárez, en la época democrática Gónzalo Sánchez de
Lozada el cual arrasó con el pueblo alteño originando varias muertes en los sectores,
la frase después de la matanza por la guerra del gas fue elocuente “ojala que con esta
lección emprendamos a vivir en paz” muestra la tiranía y el despotismo del gobierno
que fue elegido democráticamente pero que utilizó mal el poder que le fue conferido,
debido a esto el pueblo en su conjunto desarrollo el juego de la pericia y de las alianzas
estratégicas bloqueando el país y pidiendo la renuncia del Presidente de la Republica,
la cual se produjo en el mes de Octubre del año 2003.
Los derechos del hombre y el principio de soberanía popular, no son por
casualidad las únicas ideas, sólo a cuya luz cabe justificar ya el derecho mo-
derno. Pues ésas son las dos ideas en que acaban condensándose aquellos
contenidos que, por así decir, son los únicos que quedan cuando la sustancia
normativa de un ethos anclado en tradiciones religiosas y metafísicas es obli-
gado a pasar por el filtro de las fundamentaciones postradicionales. (Habermas
J. , 1990, pág. 164)
Al parecer los derechos del hombre y el principio de soberanía popular quedan sin efecto
en este episodio el juego del despotismo fue vencido por el fuego de la pericia y de las
alianzas estratégicas desarrolladas por los sectores sociales. De la misma manera el
gobierno de Evo Morales y Álvaro García Linera que en función de gobierno y según
algunos sectores de la sociedad los llaman déspotas debido a la política totalitaria que
muestran, éste juego de poder se evidenció con muchos heridos y muertos es Huanuni
y la avenida Calancha en Sucre y con enfrentamientos trágicos en Sacaba Cochabamba
como en la ciudad de La Paz el año 2019.
3.6.4. El juego de las masas alborotadoras.
De acuerdo a este juego es donde hay más en “juego”, debido a lo que se busca, es
un cambio normativo de la política resistiéndose a cumplir y rechazando las medidas
normativas del gobierno, apoyándose en el discurso que el sistema jurídico es ilegítimo
e irracional, Habermas al respecto señala;
Si el respectivo ordenamiento jurídico no reúne los principios básicos que
aseguren la justicia, su obediencia se contradice con la propia racionalidad
130 que implícitamente acepta todo hablante, El Estado de Derecho no exige, en
puridad, obediencia simple, sino una obediencia cualificada (Habermas, La
soberanía popular, 1988, pág. 83)
Sin embargo desde la realidad existen casos que evidencian que aunque exista una
obediencia cualificada existe quienes luchan entremezclados entre estos y los des-
obedientes solo con la finalidad de derrocar a la autoridad legalmente constituida, y
por consiguiente se busca hacer caer al poder legalmente constituido en busca de sus
intereses particulares, esto viene a convertirse un detonante peligroso el cual podría
ser el causante de la renuncia del Presidente en el cual si bien la punta de lanza son
ciertos grupos sociales, los catalizadores del producto son los sectores de otros grupos
apoyados en partidos políticos que se encuentran en la oposición.
Es importante señalar que no se tiene que confundir el buen juego de las masas al-
borotadoras por la legitimidad que le da o no todo un pueblo que en un determinado
momento delego el poder al primer Mandatario.
De esta tensión mantenida en la dimensión de validez del derecho resulta ade-
más la necesidad de organizar en forma de derecho legítimo el propio poder
político, al que se recurre para imponer el derecho (y para aplicar autoritati-
vamente el derecho) y al que el derecho debe su positividad. Al desiderátum
de una transformación jurídica del poder que el derecho mismo presupone,
responde la idea de Estado de derecho. (Habermas J. , 1990, pág. 101)
Sin embargo, de lo anteriormente descrito y siguiendo a Habermas, es indudable que el

partido que está en el poder, nunca restringirá la actividad política de los ciudadanos o de
los partidos mientras éstos no emprendan la tentativa de derrocar al gobierno mediante
la violencia. Los partidos que han perdido las elecciones nunca tratan de impedir, me-
diante la violencia o cualquier otro medio ilegal, que el partido vencedor tome posesión
de los cargos. Bajo estas condiciones está asegurado un turno pacífico en el poder.
Las reglas de una democracia establecidas en la norma electoral caracterizada por la
competencia entre partidos, obtiene su legitimidad del voto mayoritario conseguido en
unas elecciones libres, iguales y secretas, cobran plausibilidad a partir de una compren-
sión de sí y del mundo específicamente moderna y son los mismos individuos los que
voluntariamente dan la validez normativa, mediante el acto de su libre asentimiento. A
esta comprensión voluntarista de la validez responde una comprensión positivista del
derecho: como derecho se considera aquello y sólo aquello que un legislador político,
elegido conforme a los criterios establecidos, en derecho.
Ahora bien, cuando los afectados, desde la perspectiva de participantes, quieren hacer
suya esta explicación, caen ciertamente, en la tentación de buscar fundamentaciones
para el subjetivismo ético, sea en derechos humanos de tipo supra positivo, sea con
ayuda de un punto de vista moral, articulado en término deontológicos, conforme al
que sólo sería válido aquello que todos pudiesen querer. Por otra parte, y conforme a
los supuestos del subjetivismo ético todos poseen igual poder, las mayorías de votos 131
son, cuando menos una impresionante expresión numérica de la superioridad de fuerza
incluso para la minoría:
“Pero si se miran las cosas desde esta perspectiva, entonces esta justifica-
ción del procedimiento democrático se nutre de la amenaza de la mayoría de
romper el convenio sobre la renuncia a la violencia si las cosas no se hacen
como ella quiere… La democracia no significa, según esto, sino que una
parte del pueblo domina durante un tiempo según esto, sino que una parte
del pueblo domina durante un tiempo sobre la otra”. Cuando a este efecto
socio-psicológico de intimidación que tiene la amenaza por parte de un partido
numéricamente más fuerte o, por lo menos, simbólicamente más fuerte, se
lo considera sobre el trasfondo del peligro latente de una guerra civil, enton-
ces la dominación temporalmente limitada de la mayoría ofrécese como una
“aceptable solución del problema del poder”. (Habermas J. , 1990, pág. 120)
Las mayorías al vulnerar los intereses de las minorías desconocen la normatividad
constitucional establecida en un sistema normativo igualitario. El peligro de una perpe-
tuación de mayorías tiránicas queda prevenido y obviado porque la mayoría, por miedo
a perder su poder, y la minoría, por la perspectiva de una rotación en el poder, se verían
motivadas a atenerse a seguir las reglas normativas de juego establecidas legalmente.
3.7. Partidos Políticos

Dentro de la validez normativa vs la facticidad y la explicación de los movimientos
sociales se destaca la teoría del comportamiento colectivo referido al enfoque interac-
cionista, (Larraña, 1999) el cual responde a una concepción pluralista de la sociedad
donde es muy difícil canalizar sus expectativas y demandas normativas a través de las
instituciones políticas existentes y por consecuencia, el nexo de los partidos políticos
que sirve de puente entre la sociedad y el gobierno a través del Congreso es negativo,
sobre todo si lo sectores sociales no se encuentran representados plenamente en este.
Sin embargo, la falta de credibilidad en el sistema democrático en el caso boliviano y la
falta de gobernabilidad se ha debido a que no existe una real y efectiva participación de
los ciudadanos esto lleva a una crisis en la representatividad ya que la población no se
siente representada por quienes han sido elegidos y según Gregorio Iriarte la población
se siente defraudada y traicionada por los partidos políticos. (Iriarte, 2003).
Esto amerita también que los partidos políticos en los sistemas electorales deben plan-
tear un cambio radical donde la democracia sea realmente representativa y no utilizada
para favorecer a ciertos grupos que tiene la hegemonía económica política a su disposi-
ción. De acuerdo a Habermas la práctica de la democracia sigue un conjunto de reglas
o normas que establecen quién está autorizado a tomar las decisiones colectivas y con
qué procedimientos (Iriarte, 2003). Las democracias cumplen el “mínimo procedimen-
132 tal” necesario en la medida en que garanticen (a) la participación política del número
mayor posible de ciudadanos interesados, (b) la regla de la mayoría para las decisio-
nes políticas, (c) los derechos de comunicación habituales y con ello la selección entre
programas diversos y grupos rectores diversos y (d) protección de la esfera privada.
(Habermas J. , 1990)
La teoría del consenso que tiene que existir para que pueda darse la validez normativa
Sartori la describe en base a dos problemas muy diferentes. Un primer interrogante que
se plantea es: ¿qué explica el consenso sobre la sociedad? El otro es: ¿qué explica el
consenso sobre la democracia? La primera pregunta trata de explicar descomponiendo
a las sociedades políticas de la siguiente manera: a) consensúales o conflictivas, b) in-
tegradas, segmentarias o desintegradas, c) homogéneas o heterogéneas, no sorprende
que las teorías consensúales de la sociedad (homo homini socius) se opongan a las
teorías conflictivas (homo homini lupus) y viceversa. (Sartori, 1988, pág. 28).
John Dewey, citado por Habermas, describe que: “la regla de la mayoría, justo como
regla de la mayoría, es tan tonta como sus críticos dicen que es. Pero nunca es sim-
plemente la regla de la mayoría… Los medios por los que una mayoría llega a ser una
mayoría es aquí lo importante: debates previos, modificaciones de los propios puntos
de vista para hacer frente a las opiniones minoritarias… La necesidad esencial, en
otras palabras, es la mejora de los métodos y condiciones del debate, de la discusión
y la persuasión” (Dewey, 2001). La política deliberativa obtiene su fuerza legitimadora
de la estructura discursiva de una formación de la opinión y la voluntad que sólo puede
cumplir su función socio integradora gracias a la expectativa de calidad racional de sus

resultados”.
Cohen Joshua, explica el concepto de política deliberativa recurriendo a un “procedi-
miento ideal” de deliberación y toma de decisiones, que ha de “reflejarse” lo más posible
en las instituciones sociales.
“La noción de una democracia deliberativa está enraizada en el ideal intuitivo
de una asociación democrática en la que la justificación de los términos y
condiciones de la asociación tiene lugar a través de la argumentación y del
razonamiento público entre ciudadanos iguales. En tal orden los ciudadanos
comparten el compromisote resolver los problemas de elección colectiva me-
diante el razonamiento público y tienen a sus instituciones básicas por legíti-
mas en la medida en que éstas establecen un marco para la liberación pública
libre” (Cohen, 1999, pág. 79).
Cohen caracteriza convincentemente el procedimiento mismo mediante los siguientes
principios:
a) Las deliberaciones se efectúan en forma argumentativa, es decir, mediante el inter-
cambio regulado de informaciones y razones entre partes que hacen propuestas y las
someten a crítica.8 b) Las deliberaciones son “inclusivas” y públicas. En principio no
puede excluirse a nadie; todos los que puedan verse afectados por las resoluciones
han de tener las mismas oportunidades de acceso y participación. c) Las deliberaciones
133
están exentas de coerciones externas. Los participantes son soberanos en la medida en
que sólo están ligados a los presupuestos comunicativos y reglas procedimentales de la
argumentación. d) Las deliberaciones están exentas de coerciones internas que puedan
mermar igual posición de los participantes. Todos tienen las mismas oportunidades de
ser escuchados, de introducir temas, de hacer contribuciones, de hacer propuestas y de
criticarlas. Las posturas de afirmación o negación vienen sólo motivadas por la coerción
sin coerciones del mejor argumento. e) Las deliberaciones se enderezan en general al
alcanzar un acuerdo racionalmente motivado y pueden en principio proseguirse ilimita-
damente o retornar en cualquier momento. f) Las deliberaciones políticas se extienden
a la totalidad de las materias que pueden regularse en interés de todos por igual. g) Las
deliberaciones políticas se extienden también a la interpretación de las necesidades y
al cambio de actitudes y preferencias pre políticas. En tal caso la fuerza que tienen los
argumentos de crear consenso, en modo alguno descansa solamente en un consenso
valorativo desarrollado con anterioridad en las tradiciones y formas de vida comunes.9
8 La deliberación es razonada en el sentido de que se exige que quienes participan en ella expongan sus
razones al presentar las propuestas, apoyándolas o criticándolas… Las razones se ofrecen con el fin de con-
seguir que los demás acepten la propuesta, teniendo en cuenta sus muy diversos fines y su compromiso por
establecer las condiciones de su (de ellos) asociación mediante una libre deliberación entre iguales”.
9 “Las concepciones relevantes del bien común no comprenden simplemente intereses y preferencias
que anteceden a la deliberación. Al revés los intereses, fines e ideales que el bien común comprende son
De igual forma que la libertad comunicativa, antes de toda institucionalización,

está referida a condiciones de un empleo del lenguaje orientado al entendi-
miento, y depende de esas condiciones, así también los derechos a hacer uso
público de la libertad comunicativa dependen de formas de comunicación y
de procedimientos, discursivos de deliberación y decisión, asegurados jurídi-
camente. Éstos tienen que garantizar que todos los resultados obtenidos de
manera formal y procedimentalmente correcta tengan a su favor la presunción
de legitimidad. La igualdad de derechos políticos para todos se sigue, por
tanto, de una juridificación simétrica de la libertad comunicativa de todos los
miembros de la comunidad jurídica; y esa libertad comunicativa exige a sus
vez modos de formación discursiva de la opinión y la voluntad políticas, que
haga posible un ejercicio de la autonomía política poniendo en práctica los
derechos políticos. (Habermas J. , 1990, pág. 193)
En consecuencia, desde el punto de vista de la teoría de la democracia, un estado deter-
minado de la sociedad, más o menos consensual o conflictivo, representa simplemente
una serie de condiciones que puede facilitar o dificultar una actuación democrática.
Consideración ésta que nos lleva a plantearnos la pertinente cuestión, a saber: ¿qué
es lo que el consenso nos explica sobre la democracia y no sobre la naturaleza de la
sociedad?
134 De acuerdo a la postura de Aarnio, (1990), el problema en el que se debate la sociedad

y el derecho, tendrá que dar lugar a una certeza jurídica donde se espera que el resul-
tado de la solución al problema sea razonable, por lo que posibilitará la aceptabilidad
sustancial en la sociedad. Esta aceptabilidad sustancial se refiere a dos propiedades de
la solución: La solución tiene que ser acorde con las leyes y mecanismos del ejercicio
democrático en Bolivia y por otra parte la solución no puede ir en contra de la moralidad
válida ampliamente aceptada en la sociedad.10
(…) así entre Facticidad y validez la teoría de la política y la teoría del derecho
se disgregan hoy en posiciones que apenas tienen entre sí nada que decirse.
La tensión entre planteamientos normativistas, que siempre corren el riesgo
de perder el contacto con la realidad social, y planteamientos objetivistas
que eliminan todos los aspectos normativos, puede servir como advertencia
para no empecinarse en ninguna orientación ligada a una sola disciplina, sino
mantenerse abiertos a distintos puntos de vista metodológicos (participante
vs. Observador), a diversos objetivos teoréticos (reconstrucción efectuada en
términos de comprensión y de análisis conceptual vs. Descripción y explicación
empíricas), a las diversas perspectivas que abren los distintos roles sociales
(juez, político, legislador, cliente de las burocracias estatales, y ciudadano)
aquellos que sobreviven a la deliberación, intereses a los que, apoyándonos en la reflexión pública, nos sen-
timos legitimados a apelar, a fin de reclamar recursos públicos para satisfacerlos”.
10 En el caso de Bolivia, la moralidad es muy heterogénea debido a que el país es multiétnico y pluricul-
tural.
y a distintas actitudes en lo que se refiere a pragmática de la investigación

(hermenéutica, crítica, analítica, etc). (Habermas J. , 1990, pág. 68)
Como se puede ver, el proceso democrático lo dominan principios generales de justicia,
que son el elemento constitutivo de toda comunidad de ciudadanos por igual. En esta
perspectiva la política deliberativa, que nos da J. Cohen, no solo faltan diferenciaciones
internas, sino que también se echa en falta toda afirmación acerca de la relación entre
el aspecto formal y el aspecto informal en la formación de la opinión y de la voluntad,
es decir, entre las deliberaciones orientadas a la decisión que vienen reguladas por
procedimientos democráticos, y los procesos informales de formación de la opinión en
el espacio público-político.
Según Willke citado por Habermas, realiza una caracterización de una sociedad:
a) El Estado supervisor busca, mediante sistemas de negociación y trato de tipo
jerárquico, una sintonización con sistemas sociales funcionales que, o bien se
han visto perturbados en sus propias operaciones y prestaciones y necesitan de
una “ayuda al desarrollo”. De ahí que el Estado supervisor haya de practicar una
“política de opciones”, bien conocida en el campo de la planificación económica,
política que va más allá de las prohibiciones y los estímulos.
b) También la política que se endereza a este tipo de regulación y control de sis-
temas ha de servirse del lenguaje del derecho, pero ya no en la forma de pro-
gramas condicionales o de programas “finales”, sino como derecho “reflexivo”.
135
(Teubner, 2004, pág. 97).
Aun cuando las operaciones de integración se desplacen del plano de la formación
democrática de la opinión y la voluntad al plano de las relaciones intersistémicas, esta
democracia que desde el plano de las personas pasa a asentarse en el plano de los
sistemas, permanecería intacta en su “contenido esencial” Willke citado por Habermas,
sigue hablando de “establecimiento de discursos societarios” e incluso de “sintonización
de actores autónomos mediante discursos racionales”. (Habermas J. , 1990)
Es menester desarrollar en la democracia el consenso y como tal un marco acerca de
las bases y límites del disentimiento, a fin de evitar que el disentimiento, llevado cada
vez más lejos, no conduzca a la disolución del sistema.11
11 Según Aulis Aarnio en su obra “Derecho, Racionalidad y Comunicación Social” la democracia tiene
que cumplir una función, esta es la de producir decisiones acerca de los valores democráticos que buscan
fines sociales. Es importante señalar que la decisión de los valores no tiene que provenir de estratos influyen-
tes internos o externos, pues esta discusión debe provenir de la sociedad creando un clima interactivo entre
sus miembros. Se debe mencionar también cuales son las circunstancias de los discursos político morales
y jurídicos, por ejemplo si dos personas A y B tienen diferentes criterios respecto a un hecho moralmente
problemático, estos deberá de enfrentarse con ciertas reglas de juego las mismas deberán de ser, “buenas
reglas de juego”, donde se añade otro elemento, el cual es la habilidad de seguir correctamente la reglas, pero
para seguir correctamente las reglas de juego se requiere cumplir con ciertos requisitos los cuales son: a)
Todos los implicados deben hablar el mismo lenguaje b)Todos deben utilizar el lenguaje con precisión c)
Todos los participantes tiene un lugar igual de discusión d)Todo argumento puede ser puesto en duda e)
3.8. Discusión
La posición de Habermas muestra una lógica procedimentalista que no necesariamente
podrá darse en una sociedad que se rige dentro de un sistema normativo que se en-
cuentra dentro de un debate “normativamente valido y la realidad existente”, es por esta
razón que para explicar la postura de Habermas es necesario incorporar los juegos de
poder para aplicarlos a casos concretos.
3.9. Conclusiones.
Habermas llega a una evaluación relativamente positiva de las posibilidades de una
política deliberativa, sobre la base de la reconstrucción histórico- jurídica de los procesos
de otorgamiento de constituciones.
Los resultados de una política deliberativa se pueden entender como poder generado
comunicativamente, que entra en competencia con actores que amenazan con adquirir
un potencial de poder socialmente aceptado o rechazado.
Habermas se opone a conceptos de la teoría de los sistemas, que quieren entender las
instituciones democráticas sólo como supervisión de negociaciones intersistémicas, en
la medida que los degrada como una renovación del Estado.
Según Habermas se puede esperar de las “estructuras periféricas” un proceso de forma-
ción de opinión, que perciban “problemas sociales globales, los interpreten y los pongan
en escena de una forma innovadora y, a su vez, que posibiliten la validez normativa.
136 El espacio público se describe como una red abierta de opiniones y de juego de po-
deres, que se formulan en lenguaje natural y se debaten entre validez normativa vs.
la facticidad. En el espacio público de la validez normativa se forma la influencia y se
lucha por ella, decidiendo idealmente la autoridad del público. La sociedad civil transmite
las situaciones sociales problemáticas percibidas en el mundo vital al espacio público
político; su núcleo es el ente asociativo no estatal. El presupuesto normativo para su
efectividad es la protección constitucional.
La política deliberativa se apoya en una interacción entre un espacio público basado en
la sociedad civil que acepta el sistema normativo y la formación de la opinión y voluntad
que rechaza la normativa existente. Habermas no se cierra, sin embargo, a la pregunta,
si la sociedad civil y el espacio público no están expuestos al abuso por parte del poder
de los movimientos políticos populistas.
Todos los participantes toman la discusión en serio f)Todos aceptan la exigencia de la veracidad g) Solo
existen argumentos que pueden ser generalizados para todos lo particulares. Sin embargo es posible violar
estos requisitos conciente o inconcientemente ya que no existen formulas para evitar esto. Lo importante
es señalar que las personas en la realidad son diferentes, pero a pesar de esto la racionalidad tendrá que
dominar las expectativas del modelo ideal de discusión. Sin embargo el modelo ha sido criticado debido a
que este ha sido hecho para dioses y no para humanos según sus retractores, puesto que los humanos somos
por naturaleza somos diferentes y no aceptamos las reglas o los principios racionales, sin embargo este es
un modelo que debemos mejorarlo, puesto que el discurso racional no siempre nos lleva al consenso, ni
siquiera a una situación ideal, pero no por esto debemos dejarlo de lado puesto que el discurso racional es
importante para desechar desacuerdo absurdos y superficiales, de otro modo el poder se volvería el poder
por el poder mismo.
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Pluralismo
Jurídico
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis UN CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL, COMUNITARIO E INTERCULTURAL
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS CON ENFOQUE DE GÉNERO DESCOLONIZADO
UN CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL,
COMUNITARIO E INTERCULTURAL CON
ENFOQUE DE GÉNERO DESCOLONIZADO
A PLURINATIONAL, COMMUNITY AND

INTERCULTURAL CONSTITUTIONALISM WITH
A DECOLONIZED GENDER APPROACH
María Elena Attard Bellido1
Presentado: 27 de septiembre de 2021; Aceptado: 26 de octubre de 2021.
RESUMEN
Este trabajo nos invita a reflexionar sobre la necesidad de interpretar derechos desde
el enfoque de género descolonizado y a la luz del constitucionalismo plurinacional, co-
munitario e intercultural emergente de la Constitución boliviana de 2009, para que así,
el Tribunal Constitucional Plurinacional y las diversas jurisdicciones, entre ellas la juris-
dicción indígena originaria y la jurisdicción ordinaria, a través de diálogos interculturales
e interjurisdiccionales, construyan pluralmente derechos desde la interseccionalidad, la
vivencia y el sentipensar de las mujeres diversas, doblemente oprimidas en escenarios
141
de plurinacionalidad y pluralismo. Para este fin, se utilizará el método retrospectivo-dia-
lógico, a través del cual se analizará la evolución histórica del constitucionalismo y de
las distintas corrientes de género con matriz eurocéntrica, para luego, en el marco de
la interculturalidad y la complementariedad, abordar los feminismos de la diversidad y
su incidencia en contextos de plurinacionalidad y diversidad cultural.
Palabras clave: Constitucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural–enfoque
de género descolonizado–mujeres diversas.
ABSTRACT
This work invites us to reflect on the need to interpret rights from a decolonized gender
perspective and in light of the plurinational, community and intercultural constitutionalism
emerging from the Bolivian Constitution of 2009, so that the Plurinational Constitutional
Court and the various jurisdictions, between They include the original indigenous juris-
diction and the ordinary jurisdiction, through intercultural and interjurisdictional dialogues,
plurally construct rights from the intersectionality, experience and feelings of diverse
women, doubly oppressed in plurinational and pluralistic scenarios. For this purpose, the
retrospective-dialogic method will be used, through which the historical evolution of cons-
titutionalism and the different gender currents with a Eurocentric matrix will be analyzed,
and then, within the framework of interculturality and complementarity, address femi-
nisms of diversity and its incidence in contexts of multinationality and cultural diversity.
1 Académica boliviana. Su correo electrónico es: malena_ab@hotmail.com
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
Keywords: Plurinational, community and intercultural constitutionalism–decolonized

gender approach–diverse women.
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene la finalidad de abordar el enfoque de género descolonizado como
un criterio de interpretación de derechos que considere factores de discriminación his-
tórica e interseccional basados en raza, género u otras circunstancias que ocasionan
situaciones de mayor desventaja y opresión para las mujeres diversas en el Estado
Plurinacional de Bolivia.
El enfoque de género descolonizado pretende generar en el constitucionalismo pluri-
nacional, comunitario e intercultural una lectura emancipatoria, tanto para los derechos
de los pueblos indígenas como para las mujeres indígenas, doblemente oprimidas por
el entronque de civilizaciones, de manera tal que esta línea de pensamiento constitu-
cional no incurra en una nueva forma de colonización a través de la invisibilización de
las mujeres diversas.
Para este fin, se utilizará el método retrospectivo-dialógico, a través del cual se introdu-
cirá a las lectoras y lectores a las características de los constitucionalismos dialógicos
latinoamericanos, para luego —antes de analizar el caso boliviano—, realizar una retros-
pección histórica tanto de la historia del constitucionalismo como de las reivindicaciones
de las mujeres desde occidente; posteriormente, se abordarán las narrativas emancipa-
142 torias de las mujeres diversas en el Abya Yala y, en particular, en el Estado Plurinacional
de Bolivia, para que así, el Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp), la justicia indígena
originaria campesina y la jurisdicción ordinaria, en el marco del modelo polifónico de
justicia constitucional y de acuerdo a diálogos jurisdiccionales e interculturales, realice
interpretaciones a derechos con enfoque de género descolonizado.
2. LOS CONSTITUCIONALISMOS DIALÓGICOS LATINOAMERICANOS Y LAS HIS-
TÓRICAMENTE SILENCIADAS
Latinoamérica, diversa y plural, está en un proceso de cuestionamiento profundo a
la teoría constitucional de matriz eurocéntrica. Es así que, desde el giro decolonial,
se vienen postulando teorías constitucionales dialógicas coherentes con la geopolítica
del Abya Yala, destinadas a articular construcciones plurales de derechos a partir de
procesos constituyentes y mediante mecanismos dialógicos horizontales que den voz
a las y los históricamente subalternizados y subalternizadas, como es el caso de las
mujeres diversas, silenciadas y oprimidas por las intersecciones de género, raza, clase,
condición económica y otros factores múltiples de discriminación2.
2 Zaragocin hace referencia a la geografía política e histórica del Sur a partir de espacios materiales y
metafóricos que permiten el cultivo del Buen Vivir y su relación con el feminismo decolonial en el Abya Yala
(2017, p. 19). Por su parte, Espinosa señala que el Abya Yala es comúnmente definido en escritos del feminis-
mo decolonial como el nombre con el cual, en lengua kuna (pueblo que habita el territorio correspondiente
a Panamá y Colombia), se designa el continente que con la colonización se nombró “América” (2014, p. 13).
Una de las venas de estos constitucionalismos dialógicos latinoamericanos pretende dar

voz a los subalternizados en escenarios de diversidad cultural, de plurinacionalidad, de
pluralismo jurídico y de interculturalidad, es el caso de la teoría del constitucionalismo
plurinacional, comunitario e intercultural, postulada en el Estado Plurinacional de Boli-
via3. Esta visión del constitucionalismo, desde el lente de la descolonización4, postula
un horizonte constitucional propicio para la reivindicación de los derechos, no sólo de
los pueblos indígenas sino también de las mujeres indígenas y de todas las mujeres
diversas.
Entonces, la descolonización, como principio constitucional esencial de un Estado Pluri-
nacional, para una real emancipación de los pueblos indígenas y también de las mujeres
indígenas en contextos comunitarios y occidentalizados, debe cuestionar en principio
la colonialidad del ser, del saber y del poder (Quijano 2000, pp. 777-832). En efecto,
de acuerdo al referido autor, la colonialidad del ser está vinculada con el dominio hege-
mónico sobre la identidad, la calidad de sujeto y el ejercicio de derechos de los coloni-
zadores frente a los colonizados (ibid.). Por su parte, la colonialidad del saber conlleva
la imposición de una epistemología eurocéntrica, hegemónica, absoluta y única; y la
colonialidad del poder sustentar una supuesta legitimidad de dominio del colonizador
a los colonizados por sistemas políticos, económicos, jurídicos que se caracterizan por
la monoculturalidad (ibid.)5.
Mignolo (2007) propone la necesidad de comprender la modernidad desde la idea de 143
colonialidad para así entender el patrón de poder persistente que naturalizó las diferen-
cias y la distinción en base a raza, aunque claro está, la raza no es el único factor de
Desde este contexto debe abordarse la contextualización geopolítica del pasado y del presente en América
Latina a partir de visiones contrahegemónicas (ibid., p. 16).
3 Esta denominación del Constitucionalismo boliviano fue asumida por el Tribunal Constitucional Plu-
rinacional (tcp) en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales (scps) N.° 0487/2014 y N.° 0572/2014,
entre otras.
4 Debe contextualizarse la descolonización en las teorías postcoloniales y decoloniales. Al respecto, es
importante recordar que Araujo Junior aclara que el término “decolonial” fue propuesto por Catherine
Walsh y Walter Mignolo y que el mismo tiene una amplia aceptación, aunque también existe una visión
crítica a la expresión por estar basada en un anglicismo (2018, p. 75). Este autor afirma también que las
teorías postcoloniales y decoloniales, que surgieron después de la Segunda Guerra Mundial a través de
autores paradigmáticos como Homi Bhabha, Gayatri Chakravorty Spivak y Edward Said, postularon el
campo de la teoría postcolonial y que luego surgieron otras voces en Latinoamérica destinadas a superar
visiones hegemónicas para así construir visiones “del otro” oprimido (ibid., p. 60). En este trabajo, se utilizará
el término “descolonización”, el cual fue asumido por la Constitución de 2009.
5 Desde esta línea de pensamiento, De Sousa Santos sustenta la interculturalidad como una herramienta
que permite la horizontalidad en el reconocimiento de la pluralidad de culturas y desea el diálogo en igual-
dad de condiciones entre los grupos que componen una sociedad, presuponiendo un intercambio de cos-
movisiones y un aprendizaje y retroalimentación recíprocas; así, este autor concluye que sólo puede haber
interculturalidad mediante la descolonización del ser, del saber y del poder (2011, pp. 17-39).
asimetría, también lo son el género y otras condiciones que se superponen y que con
mayor rigor afectan a las mujeres diversas6.
En este contexto, es importante señalar que la modernidad hegemónica ha sido estruc-
turada en base a un modelo de sujeto de derechos que se encarna en el varón, católico,
propietario y que se proyecta en el espejo del colonizador europeo. Esta subjetividad fue
la base de la construcción del “ciudadano”, categoría asumida por el constitucionalismo
que en el Abya Yala dejó en la periferie y subalternización a la mujer y al “indio”, y en
el caso de la mujer indígena en una situación de inexistencia social, en un no ser sin
género, insignificante para un constitucionalismo monocultural y hegemónico7.
Entonces, el análisis propuesto en este trabajo considera también el dominio epistémico
y cultural del proceso de colonización (Médici 2017, pp. 1-31) en el cual los diversos
saberes y las culturas colonizadas han sido históricamente oprimidos, generando, tal
como anota Spivak, un escenario de silenciamiento al subalterno y de reproducción de
estructuras de opresión (2003, p. 90)8; sin embargo, este silenciamiento no puede ser
analizado sólo en términos de raza, sino, más bien, debe ser abordado en clave de in-
terseccionalidad, para así, visibilizar el silenciamiento y la opresión de la mujer diversa,
en particular de la mujer indígena en el Abya Yala.
En este escenario, cabe destacar que la colonialidad del poder que conllevó la invasión
colonial organizó un sistema de dominación basado en raza, clase, sexualidad y género,
144 consagrando así una heteropatriarcalidad en virtud de la cual los hombres blancos sub-
yugaron a la mujer blanca, sumisa, obediente, abnegada, pasiva y con el sagrado rol del
matrimonio católico y la reproducción racial; a su vez, éste fue un sistema de dominación
racial que implementó lo que Lugones denomina “trabajo racionalizado y engenerizado
simultáneamente” que, en el marco de un patrón de poder capitalista eurocentrado y
global, implicó la división de trabajo racializada y geográficamente diferenciada (2008,
pp. 80 y 99), ocasionando la opresión de los varones indígenas y la doble opresión de
las mujeres indígenas, afectadas por el colonizador y por los colonizados.
Entonces, el enfoque de género descolonizado propone otra arista a la “pedagogía del
oprimido” desarrollada por Freire (2005, p. 57), para que así se tenga una conciencia
6 Es importante señalar que el término “mujeres diversas”, desde un enfoque de interseccionalidad, com-
prende a las mujeres indígenas, afrodescendientes, citadinas, lesbianas, transgénero, transexuales u otras
mujeres diversas que deben ser visibilizadas por el constitucionalismo para así lograr el reconocimiento
pleno y sin discriminación de sus derechos.
7 María Lugones advierte que, en la historia de occidente, sólo las mujeres burguesas blancas han sido
consideradas como mujeres y que las hembras no blancas eran consideradas animales en el sentido profun-
do de ser seres “sin género”, marcadas sexualmente como hembras, pero sin las características de la feminei-
dad (2008, p. 94).
8 La doctrina mayoritaria que asume la descolonización usa el término “subalterno”. Al respecto, Cas-
tro-Gómez explica que las ciencias sociales crearon un imaginario sobre el mundo social del “subalterno”,
entendido como cualquier sujeto subordinado en razón de su condición de clase, casta, etnia, género, etc.,
que atiende a los intereses de legitimación del poder imperial en los niveles económico y político, y la dis-
tinción de identidades entre colonizadores y colonizados (2005, p. 31).
crítica de la situación de las mujeres diversas en el Abya Yala, de manera tal que el
constitucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural construya tejidos de plurina-
cionalidad, pluralismo e intercultural desde enfoques de interseccionalidad.
Por consiguiente, considerando que la explotación, la marginación, la falta de poder, el
imperialismo cultural y la violencia son las cinco caras de la opresión (Young 2000, p.
53 y ss.), es evidente que el constitucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural
no puede mantener una narratividad del oprimido con rostro de varón, sino más bien
debe contemplar un pluriverso desjerarquizado que, de manera específica, comprenda
y escuche la voz de las mujeres diversas y de las otredades también oprimidas por el
género porque, de lo contrario, las epistemologías del sur, tan bien expuestas por Boa-
ventura de Sousa Santos9, serían nuevamente capturadas por el pensamiento colonial.
Lo expresado precedentemente evidencia que “ser mujer”, desde las diversas cosmo-
visiones, culturas y plurinacionalidades, tiene una diferente lectura que la brindada por
el lente hegemónico, homogeneizante y colonial del género y que la voz de la mujer
indígena no puede silenciarse en la voz de la mujer occidental. Por tanto, el consti-
tucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural, de acuerdo a una metodología
retrospectiva y dialógica, debe analizar los modelos constitucionales, su histórico sesgo
de género y las luchas feministas de las mujeres occidentales, para luego, en el marco
de un diálogo horizontal, visibilizar las reivindicaciones de las diversas voces en el Abya
Yala y así asegurar —desde un enfoque de interseccionalidad—, el ejercicio pleno de 145
derechos sin discriminación para las mujeres diversas.
De acuerdo a lo anotado, esta metodología retrospectiva-dialógica será utilizada en los
siguientes acápites para cumplir con el objetivo trazado para este trabajo.
3. LAS MUJERES EN EL SIGLO DE LAS LUCES Y SU EXCLUSIÓN DE LOS MODE-
LOS CONSTITUCIONALES INGLÉS, NORTEAMERICANO Y FRANCÉS
Para una mejor comprensión del constitucionalismo plurinacional comunitario y des-
colonizador, es esencial, desde una metodología retrospectiva-dialógica, analizar la
evolución del constitucionalismo y la histórica exclusión de la mujer. En este contexto, es
importante señalar que el Estado moderno emerge a partir de los tres grandes modelos
constitucionales liberales: el inglés, el norteamericano y el francés, los cuales serán
brevemente descritos a continuación.
3.1. El modelo constitucional inglés
El modelo constitucional inglés aportó al constitucionalismo liberal el ideal de limitación
al poder. Es así que la Carta Magna de 1215, en su art. 39, estableció para los varones
9 De Sousa Santos plantea las epistemologías del sur, con llamamiento a los nuevos procesos de produc-
ción y de valoración de conocimientos válidos, científicos y no científicos, y de nuevas relaciones entre dife-
rentes tipos de conocimiento, a partir de las prácticas de las clases y grupos sociales que sufrieron de manera
sistemática las desigualdades injustas y las discriminaciones causadas por el capitalismo y el colonialismo;
un “Sur” simbólico de los oprimidos, no geográfico, que consiste en una metáfora del sufrimiento humano
causado por el capitalismo y el colonialismo (2011, pp. 17-39).
libres, la prohibición de privación arbitraria de libertad, de destierro y de confiscación de

sus bienes, prescribiendo además que sólo podían ser sancionados previo juzgamiento
por sus pares, luego de una sentencia judicial y con arreglo a la ley del reino. Luego, los
Agreement of the People, publicados entre 1647 y 1649, y el Instrument of Government
de 1653, deben ser considerados, por su valor político y jurídico, como constituciones
escritas (Storini 2007, pp. 159-186), las cuales tuvieron la finalidad de limitar el poder.
Asimismo, debe agregarse que la Revolución Gloriosa, en Inglaterra (1688-1689), esta-
bleció el principio de la monarquía limitada como una doctrina oficial (Fioravanti 2001,
p. 71); y que el Act of settlement (1701) consagró una monarquía limitada y la garantía
de los derechos y libertades de los súbditos varones y libres. Como puede apreciarse,
este modelo constitucional nació con rostro de varón y, si bien consagró el ideal de la
limitación al poder, dicho postulado no alcanzaba a las mujeres.
3.2. El modelo constitucional norteamericano
En Estados Unidos, la constitución racionalizada (Martínez Dalmau 2011, pp. 815-826)
se nutre de la filosofía del derecho natural postulada por John Locke, así como del con-
tractualismo predicado por Rousseau en su célebre obra El contrato social, publicada
en 1762. En este contexto, la Declaración de Derechos de Virginia, de 12 de junio de
1776, consagró los diez pilares fundamentales del constitucionalismo en Estados Uni-
dos: la soberanía popular, el reconocimiento de principios universales, una declaración
146 de derechos, el gobierno limitado, la consideración de la constitución como ley suprema,
el gobierno representativo, la separación de poderes, la responsabilidad política, la inde-
pendencia judicial y un procedimiento especial de reforma (Dippel 2005, pp. 181-199).
Con claridad puede advertirse que el constitucionalismo racionalizado norteamericano
tenía rostro de hombre blanco y propietario, legitimado por un sistema patriarcal susten-
tado en valores religiosos puritanos y en el pensamiento filosófico misógino de la época.
El derecho natural y los fundamentos democráticos que de este derecho devenían, no
alcanzaba a las mujeres ni a los varones afrodescendientes esclavizados o indígenas,
así como tampoco a las mujeres afrodescendientes o indígenas quienes, en términos de
Lugones, eran las hembras no blancas, consideradas animales en el sentido profundo
de “seres sin género” (2008, p. 94).
En un escenario de constante reciprocidad de debates entre pensadoras sufragistas
inglesas, francesas y norteamericanas10, y en el marco de luchas previas a favor de la
abolición de la esclavitud11, el 19 de julio de 1848 —es decir, más de 60 años después
de la vigencia de la Constitución de los Estados Unidos de 1787— en el Estado de Nue-
10 La estadounidense Elizabeth Cady mantuvo una relación estrecha con la inglesa Lucrecia Mott, la cual
fue esencial para las reivindicaciones de los derechos de las mujeres.
11 Miyares señala que el papel de las mujeres en el gran movimiento abolicionista fue crucial, no sólo
como asociadas sino como promotoras y propagandistas; Miyares brinda como ejemplo el alegato contra la
esclavitud más leído y popular: la novela La cabaña del Tío Tom (1852), de Harriet Beecher Stowe (2014, p.
259).
va York se aprobó la Declaración de Seneca Falls (denominada también Declaración

de Sentimientos) que es considerada uno de los textos fundacionales del sufragismo
(Amorós y De Miguel 2014, p. 67)12.
En este documento, para justificar la igualdad entre hombres y mujeres se invocaron los
mismos principios proclamados tanto por Locke como por la Declaración de Derechos
de Virginia. A partir de estos argumentos, el referido documento estableció la invalidez
de toda ley que sea contraria a la verdadera y sustancial felicidad de la mujer y que sea
contraria al gran precepto de la naturaleza por tener primacía estos preceptos sobre
cualquier otro (Cfr. Declaración de Seneca Falls).
Después de poco más de siete décadas de la Declaración de Seneca Falls, Jeanette
Rankin fue la primera congresista mujer de los Estados Unidos elegida en representa-
ción de Montana; luego, en 1918, el presidente Woodrow Wilson anunció su apoyo al
sufragio femenino y el 18 de agosto de 1920 se aprobó la decimonovena enmienda que
garantizó el voto de las mujeres y que fue uno de los aspectos principales reivindicados
por la referida declaración13. A pesar de este avance constitucional, el constitucionalis-
mo norteamericano aún contiene un sesgo de género profundo, aunque también debe
señalarse que han existido avances importantes en cuanto a la igualdad sustantiva y a
la prohibición de la discriminación.
Entre estos avances es importante resaltar la decisión asumida por la Corte Suprema
de los EEUU el 17 de mayo de 1945 en el caso “Brown contra la Junta Nacional de 147
Educación”, a través de la cual Earl Warren, presidente de la Corte Suprema proscri-
bió para la educación la doctrina de “separados pero iguales”14. Este fue un avance
importante para la prohibición de discriminación racial; sin embargo, la doctrina de la
discriminación a la inversa no contempló el impacto diferencial de la discriminación en
las mujeres afrodescendientes debido a las intersecciones género-raza-clase y condi-
ción económica, entre otras.
Luego, en el caso “Roe contra Wade”, de 22 de enero de 1973, la Corte Suprema de
Justicia, al amparo del derecho constitucional a la privacidad, entendió que este era
lo suficientemente amplio como para incluir la decisión de una mujer de interrumpir o
no su embarazo, advirtiendo, a partir de este razonamiento, la incompatibilidad con la
12 Esta declaración contiene 12 decisiones dirigidas a defender los derechos civiles y políticos de las mu-
jeres, como la igualdad, la libertad de expresión, de asociación y de comercio o industria, la propiedad, el
sufragio y el acceso a las funciones públicas. También se cuestionó la educación, el matrimonio y el trabajo,
así como las opresivas interpretaciones religiosas que subordinaban a las mujeres frente a los hombres.
13 Esta enmienda señala: “El derecho de los ciudadanos en los Estados Unidos a votar no será negado ni
restringido por los Estados Unidos ni por ningún estado por razón de sexo”.
14 Ver Supreme Court of the United States. Brown v. Board of Education, 347 u.s. 483 (1954), Argued
December 9, 1952, Reargued December 8, 1953, Decided May 17, 1954.
Constitución de una ley de Texas que tipificaba al aborto como delito, excepto cuando
la vida de la mujer estaba en riesgo15.
Este fue un avance paradigmático en el ejercicio de los derechos sexuales y reproducti-
vos de las mujeres; sin embargo, al amparo del modelo constitucional estadounidense,
en un contexto de globalización y un sistema capitalista opresivo, el patrón estructural
de discriminación contra la mujer diversa continúa.
3.3. El modelo constitucional francés
En la estructura orgánica monárquica de Luis XVI se encontraban los “tres estados”, con-
formados por la nobleza, el clero y el tercer estado, denominado también como “estado
llano”, del cual era parte la burguesía. La Revolución francesa, con el sustento ideológico
de Sieyès de su célebre libelo denominado ¿Qué es el tercer estado? (1789), reivindicó
la soberanía nacional en un órgano representativo con legitimidad para legislar, el cual,
siguiendo los lineamientos de la Ilustración, tenía rostro de varón.
En este escenario, el 26 de agosto de 1789 se proclamó la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano cuyo artículo segundo reza: “…la meta de toda asociación
política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”, con-
sagrando, a partir de estos postulados, la revolucionaria fórmula democrática contenida
en el art. 16, cuyo tenor literal establece: “Una sociedad en la que no esté establecida la
garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Cons-
148 titución”. Ciertamente, “el bello sexo” —denominación utilizada por los revolucionarios
para referirse a las mujeres— estaba excluido de estos derechos y de la Constitución16.
Surge así el “Tercer Estado dentro del Tercer Estado” (Amorós y De Miguel 2014, p. 26),
del cual emergieron las voces de revolucionarias que cuestionaron los cánones misógi-
nos de la revolución, como Olympe de Gouges quien, en 1791, redactó la “Declaración
de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana”17.
La rebeldía de De Gouges la llevó a la guillotina un 3 de noviembre de 1793 y generó
la furia de los jacobinos quienes, entre otras medidas, ordenaron el cierre de los clubes
de mujeres (Amorós y Cobo 2014, p. 119). En 1792, pocos años antes de su muerte,
15 Ver Supreme Court of the United States. 410 U.S. 113 Roe v. Wade, Argued: December 13, 1971, Deci-
ded: January 22, 1973.
16 Los revolucionarios designaban a las mujeres como el “bello sexo” (Amorós y De Miguel, 2014, p. 26).
17 Esta declaración señaló: “Hombre, ¿eres capaz de ser justo? Una mujer te hace esta pregunta: al menos
no le quitarás ese derecho. Dime: ¿Quién te ha dado el soberano poder de oprimir a mi sexo? ¿Tu fuerza?
¿Tus talentos? Observa al creador en su sabiduría; recorre la naturaleza en toda su grandeza a la cual pareces
querer acercarte y dame, si te atreves, el ejemplo de ese dominio tiránico (…) busca, indaga y distingue, si
puedes, los sexos en la administración de la naturaleza. Por todos lados cooperan en conjunto armonioso
para esta obra maestra inmortal. Sólo el hombre se fabricó (…) esta excepción. Extraño, ciego, hinchado de
ciencias y degenerado, en este siglo de luces y de sagacidad, en la ignorancia más crasa quiere mandar como
un déspota sobre un sexo que recibió todas las facultades intelectuales, pretende gozar de la revolución y
reclamar sus derechos a la igualdad, para decirlo de una vez por todas”.
la inglesa Mary Wollstonecraft publicó su obra titulada Vindicación de los derechos de

la mujer18.
En esta obra, Wollstonecraft desafió al gran Rousseau en su idea sobre la educación de
la mujer expuesta en El Emilio (1762)19. En efecto, cuestionó la educación diferenciada
de hombres y mujeres, la cual respondía a una supuesta naturaleza diferente en virtud
de la cual se subordina a la mujer a partir de una formación encaminada a la obediencia,
la pasividad, la maternidad, el cuidado del hogar y su espacio de gobierno en el hogar,
pero no en la esfera pública porque estaba excluida de los derechos civiles y políticos.
Es así como Rousseau y otros filósofos ilustrados, en términos de Amorós y Cobo, de-
finieron la nueva normatividad femenina y el modelo de familia patriarcal (2014, p. 138),
todo con la bendición del constitucionalismo liberal20.
A pesar de las voces disidentes de las otras revolucionarias, en Francia, la revolución
continuó sin ellas y luego, el nuevo orden napoleónico, a través del Código Civil de 1804,
condenó a las mujeres a ser propiedad de los hombres ya que, para el orden normativo,
no eran titulares de derechos, sino objeto de protección, como los bienes y la propiedad.
Así, el derecho, la política y la religión armonizaron plenamente con el constitucionalismo
liberal albergado por el modelo constitucional francés.
4. LA EUROPA DEL SIGLO XIX Y LAS VOCES DIVERSAS DE LAS MUJERES OC-
CIDENTALES
En Europa, la caída del imperio napoleónico allanó los intereses monárquicos en aras de
149
un tránsito pactado de la monarquía absoluta a la monarquía constitucional que otorgó
18 En esta obra, desde la igualdad y los postulados del derecho natural, incluye a las mujeres, excluidas
por el racionalismo ilustrado y víctimas de la desigualdad de los sexos (Amorós y Cobo, 2014, p. 128).
Wollstonecraft afirma: “…abogo por mi sexo y no por mí misma” (1994 [1792], p. 100), luego sustentó:
“Cabe esperar que el derecho divino de los maridos, así como el derecho divino de los reyes, pueda ser
combatido sin peligro en este siglo de las Luces” (ibid., p. 159). En este contexto, de manera contundente
sentencia: “Que los hombres, orgullosos de su poder, dejen de utilizar los mismos argumentos que los reyes
tiránicos (…) que no afirmen engañosamente que la mujer debe ser sumisa porque siembre lo ha sido”
(ibid., p. 165).
19 Rousseau, en su pedagogía para la mujer contenida en el capítulo quinto de El Emilio, retrató a Sofía,
quien debía recibir una educación opuesta y diferente a la que debía brindarse a Emilio. Tal como afirman
Amorós y Cobo (2014), éste no debe obedecer a nadie que no sea él mismo; la obediencia en Emilio sólo
es legítima si se origina en su propio juicio, razón por la cual no puede someterse a la opinión pública;
entonces, la propuesta normativa para Emilio es el “ser”, la autenticidad y la autonomía. Por el contrario,
la propuesta normativa para Sofía es el sometimiento y la apariencia sin importar si está de acuerdo o en
desacuerdo con su esposo o con la opinión pública (p. 140).
20 Según Amorós y Cobo, Vindicación de los derechos de la mujer se circunscribe a la tradición de la crítica
al prejuicio ya iniciada por Françoise Poullain de la Barre, quien tuvo una influencia directa de la filosofía
cartesiana y, antes que Rousseau, abordó el contrato social, considerando a la mujer y cuestionando las ra-
zones que llevaron a los hombres a construir una sociedad civil sin ellas (2014, pp. 106 y 129). Como teórico
del iusnaturalismo, De la Barre criticó la subordinación de la mujer al hombre y sostuvo que la desigualdad
de los sexos es el prejuicio de los prejuicios: “…tan viejo como el mundo, tan extendido y amplio como la
propia tierra y tan universal como el género humano” (cit. en ibid., p. 106).
un valor nominal a la Constitución sin consignarle un valor jurídico21. En este escena-

rio, se expandieron la industrialización y el capitalismo, lo que generó el surgimiento
de las reivindicaciones y movimientos obreros y de las tesis socialistas, que introducen
al debate el antagonismo entre individuo y clase pero que excluyen a la mujer oprimi-
da, tanto en las vertientes liberales como en las obreras. En este contexto, las teorías
feministas tuvieron un rol esencial, aunque invisibilizado por la historia “oficial” y por la
teoría constitucional de la época.
Las teorías feministas decimonónicas, desde sus venas liberales y socialistas, cues-
tionaron la creencia de la naturaleza diferente de los sexos y la inferioridad de la mujer
defendida por los magnánimos filósofos ilustrados y modernos22, así como también por
los varones tanto burgueses como proletarios. Ambas visiones del feminismo coincidie-
ron en el derecho al voto de la mujer europea por la importancia capital que implicaba
su participación política23.
Las teorías feministas burguesas cuestionaron la subordinación de las mujeres frente a
sus esposos y la prohibición del ejercicio pleno de sus derechos como el de la propiedad
o el del sufragio, entre otros. Así surgió el movimiento de sufragistas que lucharon por
la igualdad y la universalización de los valores democráticos y liberales (Amorós y De
Miguel 2014, p. 66).
Harriet Taylor tuvo la vital tarea de organizar y articular estructuralmente al feminismo
150 en Inglaterra en plena Revolución industrial. Lamentablemente, la muerte frustró su
lucha. Fue su esposo, John Stuart Mill, quien, en su calidad de diputado, el 7 de junio
de 1866 presentó al Parlamento la primera petición a favor del voto femenino, propues-
ta destinada a asegurar este derecho a mujeres propietarias, solteras o viudas, y que
pagaban impuestos.
Esta petición se sustentó en la premisa “No taxation without representation” (No es
exigible el pago de impuestos sin representación); sin embargo, este principio esencial
21 Así, por ejemplo, la Carta de 1814, “otorgada por el monarca”, fue concebida como una Constitución
para la restauración; sin embargo, la misma no declaró principios universales ni derechos ni consagró la
supremacía constitucional (Dippel 2005, pp. 181-199).
22 Por ejemplo, para Hegel, las mujeres pertenecen a la familia y están fuera de los intereses universales.
Tampoco tienen individualidad: son la madre, la hermana, la esposa, la hija y han de vivir para la familia, a
diferencia del varón, con vocación para el Estado y el gobierno (Miyares 2014, p. 262). Por otra parte, para
Schopenhauer, la división entre los sexos es natural: el sexo masculino es reflexivo y el femenino es inme-
diato, así sustentaba el filósofo alemán que todas las mujeres deben ser seres de Harén y que, en esto, las
culturas orientales se habían mostrado más sabias que Europa (ibid.). Schopenhauer sostenía también que
las mujeres no deben tener derechos y que deben ser educadas en la sumisión; de no hacerlo así, decía, se las
hace infelices colectivamente (ibid.). Por último, Darwin, en El origen del hombre (1871), legitimó posturas
de dominio de los varones hacia las mujeres, refiriendo también razones raciales y consolidando así la idea
de supremacía del hombre europeo, heterosexual y blanco.
23 Mirayes afirma que la historia del feminismo sufragista se desarrolló a lo largo de tres periodos: 1848-
1871, 1871-1900 y de 1900 hasta el periodo de entreguerras. En el primer periodo se formaron las asociacio-
nes tanto en Estados Unidos como en Inglaterra; en el segundo, se estructuró la lucha contra el “naturalismo
biológico” y en el tercer periodo se consolidó el voto femenino (2014, pp. 251-252).
albergado por el constitucionalismo liberal no fue asumido para conceder el derecho al

voto a las mujeres propietarias.
Luego, en 1869, Stuart Mill, claramente influenciado por las ideas de Taylor, publicó su
obra capital La sujeción de la mujer, la cual, en el contexto de la sociedad victoriana,
cuestionó la opresión de la mujer europea por el sistema patriarcal reflejado en sus leyes,
en la educación, el matrimonio, la moral y la religión, que a partir de prejuicios injustos
generan desigualdad basada en la “naturaleza femenina”24.
Por su parte, las otras voces feministas, adscritas a las tesis socialistas, advirtieron sobre
la alteración de las relaciones entre los sexos como consecuencia de la incorporación
masiva de mujeres proletarias, sumisas y con mano de obra más barata al trabajo
industrial (Amorós y De Miguel 2014, p. 66). Desde esta perspectiva, se invocaron
condiciones de trabajo dignas para las mujeres proletarias, explotadas por el sistema
capitalista y también por sus camaradas proletarios. Lamentablemente, para los teóricos
socialistas, esta lucha estaba inmersa y condicionada a la lucha de clases y tenía un
carácter secundario25.
Entre las pensadoras enmarcadas en las corrientes socialistas destaca Flora Tristán,
alineada con el socialismo utópico, que en 1843 publicó la obra Unión Obrera. Esta obra
tiene un capítulo específico denominado “Por qué menciono a las mujeres”, en el cual
reivindica los derechos naturales de la mujer y la falsa creencia de su inferioridad; así,
desde una reivindicación de clase, enfoca su análisis a las mujeres obreras y su trato 151
opresivo desde su nacimiento, la nula educación que reciben y su servidumbre al varón
(De Miguel 2014, p. 299).
Debe destacarse también la labor de Clara Zetkin, activa militante comunista alemana
y una de las impulsoras de la organización de mujeres a nivel internacional desde una
perspectiva de clase (ibid., p. 304). Su tesis postula la idea de que los intereses de las
mujeres no son homogéneos, sino que están en función de su pertenencia a las dife-
rentes clases sociales, presupuesto que supone diferenciar los intereses de las mujeres
burguesas de los de las mujeres obreras, sin dejar de cuestionar las opresiones en
ambos estamentos, pero siempre reivindicando con especial énfasis la necesidad de
desaparición de la subordinación de las mujeres proletarias y con un interés conjunto
tanto para las obreras como para las burguesas: el derecho al voto (ibid., p. 305).
24 En esta obra, el autor señala lo siguiente: “…el principio que regula las actuales relaciones entre los
dos sexos —la subordinación legal de un sexo al otro—, es injusto en sí mismo y es actualmente uno de los
principales obstáculos para el progreso de la humanidad” (cit. en De Miguel 2014, p. 183).
25 Hubo varias posturas en el debate socialista. Una visión fue expuesta por Engels en El origen de la fami-
lia, la propiedad privada y el Estado, obra a través de la cual el autor establece que “la gran derrota histórica
del sexo femenino” se debió al derrocamiento del derecho materno y al surgimiento de la propiedad privada
y la familia monogámica (Engels 1972 [1884], p. 65). Afirma que el cambio a la familia monogámica se debió
a que la propiedad dejó de ser comunal para pasar a ser privada. Hartmann describió en un trabajo acadé-
mico el “desdichado matrimonio del feminismo y marxismo”, a través del cual denuncia que el feminismo
no puede ser una cuestión accesoria al marxismo (1975, pp. 85-114).
5. EL TRÁNSITO DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EUROPEO AL CONSTI-

TUCIONALISMO DE POSTGUERRA Y LAS INTERPELACIONES DE LAS TEORÍAS
FEMINISTAS
En el siglo xx las luchas feministas consolidaron en Europa y en Latinoamérica el voto
de las mujeres; estos avances fueron asumidos a la luz del constitucionalismo social,
que, tal como resaltan Viciano Pastor y Martínez Dalmau (2017, pp. 2-19), postula con-
diciones de vida digna y adecuada sin afectar los medios de producción que todavía
se mantienen en manos privadas, pero con un Estado regulador de la economía y la
sociedad en aras de la equidad e igualdad. Paralelamente, en la Unión Soviética y otros
Estados se asume un socialismo de Estado.
A pesar del reconocimiento del voto de las mujeres en esta primera mitad del siglo xx,
tanto en el Estado Social de Derecho como en el socialismo de Estado se advierte un
patrón común: su sesgo de género26, lo que refleja, en ambas formas de Estado, la
reproducción de las históricas relaciones de asimetría, jerarquización y discriminación
hacia las mujeres. Estos sistemas tampoco repararon en las intersecciones del género
con la raza, la clase, la condición económica y otros factores que generan múltiples
discriminaciones en las mujeres diversas.
Después de la Segunda Guerra Mundial y en el contexto de sociedades occidentales,
Simone de Beauvoir, inicialmente desde la filosofía existencialista27, en su obra El
152 segundo sexo (1949) analizó el significado de ser mujer en un mundo de hombres.
Este trabajo es un estudio totalizador de la condición de las mujeres en las sociedades
occidentales que abarca todos los aspectos del problema y del cual son deudores todos
los planteamientos feministas que han venido después, tanto los que le dan continuidad
como los que se le oponen, así como los que lo silencian (López 2014, p. 335).
Beauvoir, en la obra ya citada, utilizó el método retrospectivo-prospectivo28, en virtud
del cual, en base a sólidos fundamentos filosóficos, cuestiona las visiones de la ilus-
tración en cuanto a la mujer, especialmente en relación a los derechos a la libertad, a
la igualdad y a la educación y, por otro lado, deconstruye los mitos sobre la feminidad,
a partir de la descripción de la experiencia vivida de las mujeres (Amorós y De Miguel,
2014, p. 304). En este contexto, desde el existencialismo que visibiliza “al otro”, Beauvoir
aborda la existencia de “la otra”, por eso la denominación de su obra como El segundo
26 Al respecto, Alejandra Kollontai cuestiona la postura de las tesis socialistas y comunistas de invisibi-
lizar la lucha de las mujeres en la lucha de clases. En este contexto, afirma que la anulación del origen de la
opresión no tiene porqué eliminar la naturaleza de la opresión en su forma actual, por lo que cualquier estra-
tegia dirigida a la efectiva emancipación de las mujeres ha de partir del análisis concreto de su situación en
la sociedad actual, de manera tal que centra su análisis en tres ámbitos: el trabajo, la familia y las relaciones
entre los sexos en el mundo familiar (De Miguel 2014, p. 315).
27 Uno de los principales teóricos de la filosofía existencialista en Francia y de la visión de “lo otro” fue
Jean Paul Sartre. Si bien la filosofía sartreana tuvo influencia en Beauvoir, no es menos cierto que ella le puso
su impronta personal (López 2014, p. 337).
28 Este es el método hermenéutico del existencialismo que, luego de la obra de Beauvoir, fue expuesto por
Sartre en 1960, en su obra Cuestiones de método.
sexo, identificando que esta alteridad no se presenta como una categoría recíproca a la
del hombre, lo que se refleja en la historia, que le ha dado una posición de poder a los
hombres y de dependencia y sumisión a la mujer occidental, lo que la sitúa en situación
de “la otra oprimida”29.
Desde el sitio de “la otra oprimida”, Beauvoir cuestiona la biología y también el psi-
coanálisis; además, analiza los mitos, la historia, la filosofía, la familia, la maternidad
forzada y el trabajo doméstico, entre otros tópicos, para luego sustentar que “no se nace
mujer: se llega a serlo” (1999 [1949], p. 87). En este contexto, en el último volumen de
su autobiografía, respalda su posición de que no se nace mujer y, más bien, con base
en investigaciones psicológicas y médicas, sustenta que el género es una construcción
cultural sobre el sexo, el cual es un dato biológico (López 2014, p. 355)30.
También en la segunda mitad del siglo xx surgen otras teóricas feministas, entre ellas la
representada por Kate Millet, una de las más notables exponentes de los neofeminismos
que se inician en la década de los sesenta. En su obra Política sexual (1969), a partir de
la desmitificación de prejuicios biológicos o “naturales” postula una crítica a la cultura y
política enraizados en un sistema patriarcal de dominación, para luego desvelar las rela-
ciones de poder en la vida privada y los microescenarios de opresión por la sexualidad y
en la familia. Luego, Eva Figes publica Actitudes patriarcales (1970), obra que cuestiona
la filosofía y las visiones de Darwin, Freud y otros íconos del pensamiento occidental.
Por su parte, Sulamith Firestone, en su Dialéctica del sexo (1973), cuestiona la diferencia 153
de los sexos, las relaciones amorosas opresivas y la reproducción. También la feminista
británica Carole Pateman, en El contrato sexual (1988), problematiza la desigualdad
entre sexos31. Por su parte, Judith Butler, en 1990, publica El género en disputa: femi-
nismo y la subversión de la identidad, a través del cual desarrolla la teoría queer y el
feminismo postmoderno desde el cual el género es una construcción sociocultural32.
29 López afirma que Beauvoir está influenciada por el análisis del famoso antropólogo Lévi-Strauss y su
obra Las estructuras elementales del parentesco (1955), la cual evidencia que, en cuanto aparece la cultura se
observa entre los grupos humanos la utilización de la categoría de la alteridad, de modo que tal categoría
aparece como un a priori de la especie humana. En este marco, Beauvoir cuestiona que entre hombres y
mujeres no funciona esta categoría en sentido recíproco (en López 2014, p. 338). La autora afirma también
que Beauvoir recibió influencia de Hegel, quien usó la categoría del “otro” en su Fenomenología del espíritu
(1807) para el desarrollo de la “autoconciencia”, la cual sólo se alcanza cuando es reconocida por otra auto-
conciencia (ibid., p. 339).
30 Beauvoir aclara que el género, como una construcción cultural del sexo, no significa una negación de
la feminidad, ya que sin duda existen entre las mujeres occidentales numerosas actitudes, sentimientos y
fenómenos corporales totalmente específicos; en este sentido, admite que las mujeres son profundamente
diferentes de los hombres, pero lo que no admite es que la mujer sea diferente del hombre, es decir que se
sustente en esencias masculinas y femeninas distintas de acuerdo a usos culturales que los diferencian a
partir del sexo (López 2014, p. 355).
31 En este sentido, Amorós y De Miguel afirman que el contrato social es un pacto patriarcal por el que
los varones generan vida política y pactan los términos de su contrato sobre las mujeres (2014, p. 18).
32 Fonseca y Quintero señalan, por su parte, que la teoría queer es la elaboración teórica de la disidencia
sexual y la deconstrucción de las identidades estigmatizadas la cual, a través de la resignificación del insulto,
Ahora bien, como puede advertirse, los cuestionamientos al patriarcado centran su

análisis en la mujer blanca occidental y omiten realizar un cuestionamiento con enfoque
interseccional que identifique la situación de discriminación por cuestiones de género,
raza y otros factores que se entrecruzan y ocasionan mayor opresión a las mujeres
diversas. Ante tal situación, durante la última mitad del siglo pasado surgen las otras
voces del feminismo, como los feminismos negros, chicanos, comunitarios, entre otros.
Los feminismos negros, a través de las voces de grandes teóricas como Audre Lorde,
dan voz a las mujeres negras, discriminadas por razones de género y de raza. La postura
de la autora está contenida en dos obras emblemáticas: No hay jerarquía de opresiones
(1983) y La hermana, la extranjera (1984)33.
Por su parte, los feminismos chicanos cuestionan la discriminación hacia las mujeres
mexicanas migrantes en Estados Unidos. Esta corriente tiene varias representantes,
una de ellas Gloria Anzaldúa, de padres migrantes mexicanos, quien, en 1981, coeditó,
This Bridge Called My Back: Writings by Radical Women of Color y, en 1987, publicó
Borderlands. La Frontera: The New Mestiza, entre otros trabajos académicos que vi-
sibilizan la situación de la mujer migrante mexicana. Es importante resaltar también el
trabajo de Gayle Rubin, que aborda la temática de las mujeres lesbianas. Una de sus
obras más conocidas es El tráfico de mujeres: Notas sobre la “economía política del
sexo”, ensayo publicado en 1975.
154 Asimismo, en el Abya Yala surgen los feminismos diversos a la luz de la descoloniza-
ción34, con tejidos argumentativos desde la realidad de la mujer latinoamericana y a par-
tir de un enfoque interseccional que incluye a las mujeres indígenas y afrodescendientes.
En esta línea de pensamiento tenemos a María Lugones que abordó la colonialidad del
género, temática analizada en su artículo “Colonialidad y género”, publicado en 2008.
También desde estas posturas surgen voces diversas, como la de los feminismos comu-
nitarios, los cuales, tal como lo afirma Guzmán, postulan un feminismo antisistémico que
trata de hacer rebeldías, pero desde los tejidos comunitarios (Guzmán 2019, p. 65). El
texto Descolonizar la memoria. Descolonizar feminismos, escrito por Adriana Guzmán
y publicado en 2019 se encuentra en esta línea de pensamiento.
Estas corrientes diversas que surgen en el Abya Yala, de acuerdo a la interculturalidad
y la complementariedad, no pretenden desconocer las históricas reivindicaciones de las
mujeres europeas, sino, más bien, postulan generar puentes dialógicos con el Sur para
que, desde la visibilización de las luchas y la realidad de las mujeres en la cartografía
consigue reafirmar que la opción sexual distinta es un derecho humano (2009, pp. 43-60). Las sexualidades
periféricas son todas aquellas que se alejan del círculo imaginario de la sexualidad “normal” y que ejercen su
derecho a proclamar su existencia (ibid.).
33 Estos feminismos, tal como anota Guzmán, hablan sobre la no-mujer, la que no es vista, la negada, la
mujer negra (2019, p. 45).
34 Se utiliza también la expresión ‘feminismos decoloniales’; sin embargo, este trabajo recurre al término
‘descolonizados’, de acuerdo a lo argumentado en la nota 4.
latinoamericana, se construyan pluralmente los derechos en aras de erradicar toda forma

de opresión o discriminación hacia la diversidad.
De acuerdo al método regresivo-dialógico planteado para el desarrollo de este trabajo,
las posturas de las diferentes voces del feminismo brevemente expuestas han tenido
una influencia importante en el derecho internacional de los derechos humanos y en la
concepción de la cláusula de igualdad sustantiva, así como en los constitucionalismos
dialógicos latinoamericanos que surgen a partir de importantes procesos constituyentes,
como el de Colombia (1991), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
En efecto, el derecho internacional de los derechos humanos ha experimentado un
fenómeno de especificidad en base a la igualdad sustantiva, consagrando importan-
tes instrumentos internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (cedaw, por sus siglas en inglés)35; y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belém do Pará)36, entre otros instrumentos internacionales de
protección a grupos históricamente discriminados.
Los citados instrumentos internacionales en derechos humanos trastocaron los hilos
neurálgicos de los constitucionalismos de nuestros tiempos y generaron importantes
estándares internacionales de aplicación directa para los Estados miembros, muchos de
ellos con enfoque de interseccionalidad como, por ejemplo, los estándares desarrollados
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) en casos emblemáticos 155
como “Campo Algodonero vs. México” o “Inés Fernández Ortega vs. México”37. Asi-
mismo, en el rol interpretativo de la Corte idh podría citarse como ejemplo a la Opinión
Consultiva (oc) 24/17, a través de la cual se desarrollaron los derechos a la identidad
de género y a la protección jurídica a parejas del mismo sexo a la luz de la cláusula de
igualdad sustantiva y prohibición de discriminación por orientación sexual38.
Por su parte, el Comité de la cedaw desarrolló también importantes estándares que
son de aplicación directa para los Estados, entre ellos y como ejemplo, podría citarse
la Recomendación General N.° 35 sobre el acceso a la justicia de las mujeres, entre
muchos otros39.
35 Este instrumento internacional fue adoptado en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas
e instituida 3 de septiembre de 1981.
36 Este instrumento entró en vigor el 3 de marzo de 1995.
37 En el caso “Campo Algodonero vs. México”, la Corte idh desarrolló el estándar jurisprudencial más alto
en cuanto al deber de la debida diligencia (ver Corte idh, Caso González y otras [“Campo Algodonero”] vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr.
258). Asimismo, en el caso “Inés Fernández Ortega vs. México”, a la luz de un enfoque diferencial se esta-
bleció el valor de la declaración de la víctima (ver Corte idh, Caso Fernández Ortega vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, párr. 100).
38 Corte idh. Opinión Consultiva oc-24-17 de 24 de noviembre de 2017. Solicitada por la República de
Costa Rica. Identidad de Género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
39 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación general núm. 35
sobre la violencia por razón de género contra la mujer.
Al margen del importante avance del derecho internacional de los derechos humanos,
debe resaltarse también la incidencia de los movimientos feministas en el Abya Yala, los
cuales fueron relevantes en los procesos constituyentes y en la aplicación de la cláusula
de la igualdad sustantiva en las constituciones latinoamericanas.
6. EL CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL, COMUNITARIO E INTERCULTU-
RAL: SU LECTURA CON ENFOQUE DE GÉNERO DESCOLONIZADO
Tal como se señaló, el constitucionalismo tuvo una evolución histórica, así como tam-
bién las diversas teorías de género. En esa línea, este análisis evolutivo también debe
realizarse en el caso boliviano, en el cual se identifican cuatro periodos del constitucio-
nalismo: el liberal, el social, el pluricultural; y el plurinacional, comunitario e intercultural.
La primera Constitución boliviana de 1826, aprobada por el Congreso General Consti-
tuyente, conformado por 48 delegados varones, inauguró la era del constitucionalismo
liberal, reservando la ciudadanía al hombre, letrado, católico y no sujeto a servidumbre
doméstica (art. 14), lo que significó la exclusión de la población indígena y de las muje-
res. Entonces, en este contexto, con la venia del constitucionalismo liberal, la República
boliviana fue erigida en escenarios sociales profundamente asimétricos, monoculturales
y discriminatorios para la mujer y, en particular, para la mujer indígena.
Debe también resaltarse que, en esta primera etapa del constitucionalismo, los pueblos
indígenas cuyos territorios ancestrales y cultura sobrevivieron a la colonia, sufrieron más
156 avasallamientos y fueron sometidos a una forma de servidumbre personal denominada
‘pongueaje’, la cual tuvo un impacto diferencial en las mujeres indígenas, víctimas de
múltiples opresiones por el entronque patriarcal (Guzmán 2019, p. 25). Sin embargo, a
pesar de su situación de vulnerabilidad, las mujeres indígenas nunca fueron considera-
das en el debate constitucional liberal, lo que agudizó más la construcción asimétrica de
una sociedad boliviana plural y diversa. El debate liberal tampoco garantizó el ejercicio
pleno de derechos a las mujeres no indígenas, sino más bien consolidó el criterio de la
ciudadanía restringida para los varones criollos y mestizos.
La Constitución de 1938, emergente de la Convención Nacional de ese mismo año,
inició el ciclo del constitucionalismo social. A pesar de los importantes avances en de-
rechos económicos, sociales y culturales y del cambio del rol estatal en la economía, se
mantuvo una visión de inferiorización de las mujeres; en este sentido, el ejercicio de la
ciudadanía siguió siendo privilegio de los varones criollos y mestizos ya que el derecho
al voto de las mujeres no fue reconocido. La situación de las mujeres indígenas tampoco
ingresó a la agenda constituyente.
Fue la Constitución de 1945 la que estableció por primera vez el derecho al voto en el
ámbito municipal para las mujeres que supieran leer y escribir (art. 46); después, como
resultado de la Revolución Nacional de 1952, el Estado asumió el voto universal tanto
para las mujeres como para la población indígena (Limachi 2012, pp. 12-18); asimismo,
se implementó la política de nacionalización de las minas y la reforma agraria.
La década de los noventa se inicia con importantes marchas indígenas en reivindicación

de sus derechos, entre ellos el de la territorialidad, aunque las reivindicaciones de las
mujeres indígenas continuaron invisibilizadas en demandas colectivas. Además, en el
ámbito internacional, la aprobación del Convenio 169 de la oit sobre Pueblos Indígenas
y Tribales generó un avance importante en cuanto al reconocimiento de los derechos
de pueblos indígenas, marcando en el caso boliviano la agenda de la reforma consti-
tucional de 1994.
En efecto, la Constitución de 1994 inició la era del constitucionalismo pluricultural,
aunque en el molde de estructuras estatales y culturales todavía homogeneizantes y
profundamente excluyentes. En este periodo, el Estado boliviano ratificó importantes
instrumentos en Derechos Humanos, como la cedaw y la Convención Belém do Pará40,
aunque en la vida jurídica cotidiana predominó la lógica de la igualdad formal lo que
generó omisión de la aplicación directa de estos instrumentos en la mayoría de los casos
conocidos por la jurisdicción constitucional u ordinaria.
El cuarto periodo del constitucionalismo boliviano se inicia con la Constitución de 2009, la
cual emergió de un proceso constituyente que, si bien tuvo una importante participación
de miembros de pueblos indígenas, empero, no tuvo una participación paritaria entre
hombres y mujeres (de 255 asambleístas, 167 eran varones y 88 mujeres). A pesar de
ello, existieron avances importantes en cuanto a derechos de las mujeres y de grupos de
atención prioritaria, víctimas de discriminación y violencia por razón de género (aunque 157
también existieron retrocesos, especialmente en cuanto a orientación sexual)41.
En efecto, en coherencia con los principios de plurinacionalidad, pluralismo e intercul-
turalidad surge el constitucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural, con tres
rasgos esenciales: i) La consagración de la cláusula de igualdad sustantiva y no discri-
minación en clave de género descolonizado; ii) un esquema de derechos basado en el
paradigma del suma qamaña (vivir bien)42; y, iii) una estructura orgánica plurinacional
y armónica con la cláusula de libre determinación de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos (napiocs)43.
En cuanto a la primera característica, es importante resaltar que, de manera específica,
el 14.II de la Constitución consagra la garantía de igualdad sustantiva y la prohibición de
discriminación, incorporando al catálogo abierto de criterios prohibidos de discriminación
el sexo, el género, la raza, la orientación sexual, la identidad de género, el origen, la
40 Bolivia ratificó la cedaw el 8 de junio de 1990. Por su parte, la Convención Belém do Pará fue ratificada
el 18 de agosto de 1994.
41 El art. 63 de la Constitución constitucionaliza el matrimonio y la unión conyugal libre entre hombres
y mujeres.
42 El paradigma del suma qamaña (vivir bien) consagra la coexistencia en igualdad jerárquica de dere-
chos de la Pachamama con derechos colectivos de las napiocs, derechos individuales y transindividuales o
difusos (arts. 109.1, 13.iii, 8 y Preámbulo de la Constitución).
43 El término ‘naciones y pueblos indígena originario campesinos’ está consignado en los arts. 2 y 3, entre
otros, de la Constitución de 2009.
cultura y la condición económica o social, entre otros criterios. En esta línea, el enfoque
de género descolonizado tiene sustento en la referida cláusula constitucional, por lo que,
por mandato constitucional expreso, se prohíbe todo trato diferenciado arbitrario, basado
en uno de estos criterios y que impida, suprima o limite el ejercicio pleno de derechos.
En ese contexto, es evidente que el constitucionalismo plurinacional comunitario e inter-
cultural es consustancial al enfoque de género descolonizado; por tanto, la cláusula de
igualdad sustantiva, consagrada en el art. 14.ii de la Constitución, asegura el ejercicio
pleno de derechos a todas las mujeres diversas identificando las causas múltiples de
su histórica opresión, desventaja y discriminación.
En efecto, a la luz de la Constitución de 2009 y de acuerdo al constitucionalismo plu-
rinacional, comunitario e intercultural, el género debe ser asumido en clave de desco-
lonización e interseccionalidad, para así superar la doble opresión y, en el caso de las
mujeres indígenas, darles voz en el contexto de las relaciones comunitarias, para así
consolidar el vivir bien o suma qañana como fin esencial del Estado, tal como reza el
artículo noveno de la Constitución.
En coherencia con lo citado, desde el constitucionalismo plurinacional, comunitario e
intercultural, el género y la raza no pueden ser asumidos como dos compartimentos
estancos sino, más bien, debido al entronque patriarcal, merecen un análisis con enfo-
que interseccional que considere la situación de múltiple subalternidad de las mujeres
158 indígenas en el territorio boliviano. Por ello, resulta evidente que el género no puede
restringirse a una lectura basada en la homogeneidad ya que esta lógica sería absolu-
tamente colonizante y contraria a los principios de plurinacionalidad y pluralismo.
En consecuencia, la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción indígena originaria campesina
y la jurisdicción agroambiental —las cuales, de acuerdo al art. 179 de la Constitución,
se encuentran en igualdad jerárquica—, deben aplicar e interpretar los derechos de
las mujeres diversas desde el enfoque de género descolonizado, es decir, a partir del
método de la interseccionalidad, el cual permite identificar las situaciones múltiples de
discriminación de las mujeres y, en particular, de las mujeres indígenas, para así con-
sagrar una igualdad sustantiva.
Asimismo, el Tribunal Constitucional Plurinacional (tcp), desde el enfoque de género
descolonizado, afronta varios desafíos. Entre ellos, asegurar una composición plural,
conformada por miembros con formación basada en justicia ordinaria y también de
miembros que hayan ejercido la justicia indígena originaria campesina; pero además,
esta composición plural debe garantizar condiciones de paridad que, de manera espe-
cífica, aseguren un espacio para las mujeres indígenas44.
44 Attard abordó, con anteriodad, la necesidad de una composición plural del tcp (2019, pp. 121-138).
Sin duda, el control de constitucionalidad en condiciones de pluralidad y paridad será

esencial para la vigencia de un modelo polifónico de justicia constitucional45, el cual ase-
gure construcciones plurales de derechos desde las voces de las y los históricamente
oprimidas y oprimidos, desde el enfoque de género descolonizado.
Asimismo, para el tcp el enfoque de género descolonizado será esencial a fin de abordar
temáticas neurálgicas, como la situación de las mujeres indígenas en cuanto al acceso a
la tierra, a la educación, a la participación política y al ejercicio pleno de otros derechos
consagrados en la Constitución y en el Bloque de Constitucionalidad.
Este enfoque de género descolonizado genera también cambios de métodos del de-
recho. En ese sentido, tanto el tcp como la justicia ordinaria, la indígena originaria
campesina, la agroambiental, y las jurisdicciones especializadas, deben superar la tra-
dicional visión del juez neutral que aplica la subsunción a la norma positiva emergente
del monopolio normativo del Estado, ya que en un contexto en el cual predomina el
pluralismo jurídico de tipo igualitario, deben aplicarse los diálogos interjurisdiccionales
e interculturales para así construir pluralmente los derechos desde las voces de las
históricamente oprimidas: las mujeres diversas.
En este contexto, esta metodología dialógica caracterizada por los diálogos interjuris-
diccionales e interculturales —y, en muchos casos, complementada por los peritajes
antropológico culturales— debe ser utilizada por el tcp para que así se interpreten
derechos con enfoque de género descolonizado, de manera tal que la construcción del 159
“ser mujer diversa” en un Estado Plurinacional emerja de la voz de las históricamente
oprimidas, de su realidad, de su situación histórica de doble opresión y no de una lectura
constitucional “de escritorio”.
Así, de acuerdo a lo señalado, el género descolonizado es un enfoque para la interpre-
tación de los derechos de las mujeres diversas que introduce una mirada interseccional,
vivencial y sentipensante de la realidad de las mujeres diversas en el marco del Estado
Plurinacional. Este enfoque está destinado a recoger las polifónicas voces de las muje-
res diversas y también de las teorías feministas del Abya Yala, las cuales se construyen
desde la realidad y no necesariamente desde las bibliotecas.
Por lo expuesto, el enfoque de género descolonizado implica un replanteamiento pro-
fundo a la labor de argumentación e interpretación del sistema plural de control de
constitucionalidad y de las diversas jurisdicciones. En el marco de un modelo polifónico
de justicia, el referido enfoque denota la necesidad de contextualizar los postulados del
constitucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural según las reivindicaciones
de las mujeres diversas, para evitar así una nueva forma de colonización, homogenei-
zación o desvinculación del constitucionalismo con respecto a la realidad de las histó-
ricamente oprimidas en el Estado Plurinacional de Bolivia.
45 Sobre los alcances del tcp a la luz del modelo polifónico de justicia constitucional, véase Attard, 2019 i,
pp. 409-436.
7. REFLEXIONES FINALES
En síntesis, tanto el constitucionalismo como las teorías de género, tuvieron una evolu-
ción histórica que merece ser narrada para así fortalecer procesos dialógicos francos y
plurales destinados a interpretar derechos con enfoque de género descolonizado que
escuche la voz, la vivencia y el sentipensar de las mujeres diversas en el contexto de
Estados Plurinacionales. En esta línea, las reivindicaciones de derechos de mujeres
ilustradas como Olympe de Gouges o Mary Wollstonecraft, entre otras, no fueron asu-
midas por el constitucionalismo liberal, caracterizado por tener rostro de varón, blanco,
heterosexual, católico y letrado. Por su parte, tanto el constitucionalismo social europeo
como el constitucionalismo socialista se caracterizaron por su sesgo de género, subor-
dinando en sendos casos los derechos de las mujeres a los ideales de ambas posturas.
El reconocimiento del derecho al voto en la primera mitad del siglo xx fue un avance
importante en términos de igualdad, pero no logró una real igualdad sustantiva para el
ejercicio pleno de otros derechos de las mujeres. En ese contexto, desde la otredad
invisibilizada surgen en Europa voces de cuestionamiento al sistema patriarcal y al
modelo binario sexo-género, como las de Beauvoir, Millet, Figes, Firestone, Pateman
y Butler, entre otras, quienes, a través de sus distintos postulados, llegan a influir en la
concepción de las cláusulas de igualdad sustantiva y prohibición de discriminación por
criterios prohibidos, las cuales, en el marco de un catálogo abierto, fueron asumidas
160 por la mayoría de las constituciones de finales del siglo xix, del siglo xx y de principios
del XXI. Estas teorías feministas de matriz europea también tienen incidencia en instru-
mentos internacionales en derechos humanos, como la cedaw, así como en el proceso
de especificidad del derecho internacional de los derechos humanos que se manifiesta
a través de la interpretación de derechos con enfoque de género.
Asimismo, en escenarios de diversidad cultural surgen las voces de las mujeres diver-
sas doblemente oprimidas por género y raza. De este modo, germinan los feminismos
negros, chicanos y comunitarios, entre otros, que inciden directamente en la aplicación
del enfoque interseccional para la interpretación de derechos, el cual es utilizado por
las altas cortes en Latinoamérica, así como por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Comité de la cedaw.
En suma, en el Estado Plurinacional de Bolivia —que a la luz de la Constitución de 2009
asume un constitucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural— el enfoque de
género descolonizado es un método de interpretación de derechos que integra criterios
de interseccionalidad, vivenciales y sentipensantes de las mujeres diversas sometidas
a múltiples e históricas opresiones, las cuales no pueden ser analizadas únicamente
desde una concepción de género homogeneizante y, en muchos casos, ajena a la reali-
dad de la situación de las mujeres en la vida comunitaria u otras formas de convivencia
colectiva.
Al amparo del constitucionalismo plurinacional, comunitario e intercultural, este enfo-
que de derechos, a través de los diálogos interculturales e interjurisdiccionales, debe
ser asumido por el tcp y también por las diversas jurisdicciones, entre ellas la indígena
originaria campesina y también la ordinaria —ambas con la misma jerarquía—para
que así, en coherencia con modelos polifónicos de justicia, los derechos se construyan
pluralmente desde las voces de las históricamente oprimidas: las mujeres diversas en
el Estado Plurinacional de Bolivia.
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis JUSTICIA INDIGENA Y FICCIONALIZACIÓN:
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UNA LECTURA DE LA BIBLIOGRAFÍA EMBLEMÁTICA
JUSTICIA INDIGENA Y FICCIONALIZACIÓN: UNA

LECTURA DE LA BIBLIOGRAFÍA EMBLEMÁTICA1
INDIGENOUS JUSTICE AND FICTIONALIZATION: A

READING OF THE EMBLEMATIC BIBLIOGRAPHY
MSc. Marcos García-Tornel2
RESUMEN
En este artículo se trabaja una quincena de publicaciones sobre Justicia Indígena en
Bolivia, publicadas entre 1999 y 2013, que se consideran emblemáticas o fundamentales
en esta materia. Fundamentalmente, se discute la posibilidad de crear representaciones
generales de la justicia indígena y se debate el carácter ficcional que tiene la bibliografía
especializada en esta materia. Finalmente, se cuestiona la posibilidad real de determinar
la calidad de la Justicia Indígena como espacio de administración de justicia a partir de
los textos analizados.
Palabras Clave: Bolivia – Justicia Indígena – Pluralismo Jurídico – Antropología Jurídica
165
ABSTRACT
This article analyzes fifteen academic works considered emblematic or fundamental re-
garding Indigenous Justice in Bolivia published between 1999 and 2013. Fundamentally,
the possibility of creating general representations of indigenous justice is disputed, and
the fictional nature of the specialized bibliography on this matter is discussed. Finally,
the possibility of determining “for real” the quality of Indigenous Justice as a space for
the administration of justice from the published work is put into question.
Keywords: Bolivia – Indigenous Justice – Legal Pluralism – Anthropology of Law
INTRODUCCIÓN
Desde el último cuarto del siglo XX se ha acrecentado fuertemente el interés académi-
co respecto a temáticas vinculadas a las formas de resolver conflictos que tienen las
1 Este texto se enmarca en un programa personal de investigación más amplio vinculado a la relación
entre Pluralismo Jurídico y Estado Plurinacional en Bolivia. En particular, es resultado de una investigación
auspiciada por el Centro de Investigaciones Sociales de Bolivia realizada al interior del Proyecto “Caleidos-
copio de las Justicias”.
2 Abogado, docente e investigador. Licenciado en Derecho por la Universidad Católica Boliviana, Más-
ter en Filosofía y Ciencia Política por la Universidad Mayor de San Andrés (CIDES) y candidato a Doctor en
Ciencias Jurídicas por la Universidad Católica Argentina. Actualmente es docente de la Universidad Privada
Boliviana, sede La Paz.
MARCOS GARCÍA-TORNEL Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
comunidades indígenas, originarias y campesinas, tanto en vinculación con la justicia

ordinaria del Estado como al margen de la misma. Esta literatura se ha visto fuertemente
influenciada por dos contextos que se han presentado en paralelo: por un lado el impac-
to que han tenido los estudios de tipo antropológico vinculados a pueblos indígenas 3
y, por otro, por una serie de momentos de reconocimiento a nivel internacional de los
derechos de las poblaciones indígenas4 que, a nivel teórico, se han visto influenciados
fuertemente por corrientes de pensamiento político como el comunitarismo, el multicultu-
ralismo liberal y los estudios culturales, entre otros. En este proceso5 puede observarse
diferentes aproximaciones y debates vinculados a los estudios respecto a la resolución
de conflictos de las comunidades indígenas:
La misma denominación del objeto de estudio se convierte en un primer ele-
mento del debate, utilizándose denominaciones como derecho informal, de-
recho consuetudinario o folk law –en el mundo anglosajón– que tienden a ca-
lificar las normas indígenas como costumbres6. En contraste, investigaciones
más recientes tienden a referirse a estas como sistemas jurídicos7, justicia
3 Es ilustrativo para mostrar la amplitud de los estudios antropológicos referirse a la bibliografía de las
etnias en Bolivia iniciada por Van der Berg, de actualización permanente con auspicio de la Universidad Ca-
166 tólica Boliviana y que puede ser consultada en línea en www.bibvirtual.ucb.edu.bo/etnias. Esta bibliografía
contiene, a manera de ejemplo, más de tres mil entradas bibliográficas respecto al pueblo Aymara, más de
tres mil quinientas respecto al Quechua y algo más de mil trescientas sesenta respecto al pueblo Chiriguano,
los tres grupos étnicos con más entradas bibliográficas en dicho listado. Se debe notar que la denominación
Chiriguano utilizada por Van der Berg se refiere al pueblo Guaraní y aunque en los últimos años ha tendido
a quedar en desuso, la bibliografía utiliza esta categoría.
4 Los tres instrumentos internacionales más importantes en este sentido son el Convenio 107 de la OIT,
con entrada en vigor en 1959; el Convenio 169 de la OIT que entró en vigor en 1991; y la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007. El Convenio 107 de la OIT se refiere a
la protección e integración de las poblaciones indígenas, tribales y semi-tribales; el Convenio 169 de la OIT a
la protección de las instituciones sociales, económicas, culturales y políticas de pueblos tribales e indígenas;
y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas a la libre determinación,
autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas, que se expresan en sus propias instituciones políticas,
jurídicas, económicas, sociales y culturales.
5 Sobre un análisis más detallado sobre los debates vinculados a justicia indígena en la bibliografía boli-
viana, veáse García-Tornel (2019).
6 Estas denominaciones no son arbitrarias, André Hoekema (2002) argumenta que este tipo de califica-
ciones contiene un desprecio terminológico hacia el derecho indígena. De acuerdo a este autor “todos estos
términos tienen un carácter ambiguo –hasta peyorativo–, ya que muchas veces se orientan a reafirmar la
existencia de un derecho dominante, creado y sancionado por el Estado (Hoekema, 2002, p. 67). Esta de-
nominación puede encontrarse con frecuencia en textos de principios del siglo XX, por ejemplo en Levane
(1920), y se ha mantenido durante todo el siglo aunque con cierto cambio en el significado; por ejemplo en
textos de finales de los años noventa puede evidenciarse que derecho consuetudinario es utilizado de forma
relativamente intercambiable con justicia comunitaria, como en el caso de Molina (1999), Calla (1999),
Ossio y Ramírez (1999).
7 Por ejemplo optan por utilizar la denominación sistema jurídico publicaciones del Defensor del Pueblo
de Bolivia (2008a) y, más recientemente, en Calla, Fernández y Fackler (2012).
comunitaria8, justicia indígena9, derecho indígena10 o, más recientemente, ju-

risdicción indígena11 (García-Tornel, 2019, pp. 17-18).
Cada una de estas denominaciones se aplican por diferentes corrientes autores al
mismo fenómeno (o incluso, a su manera, crean el fenómeno), pero debe notarse que
no son sinónimos exactos entre sí, pues más allá de la perspectiva y presupuestos
que traen, tienen alcances diferentes: por ejemplo ciertas prácticas sociales como los
linchamientos o las prácticas de las zonas periurbanas pueden ser –y con frecuencia lo
son– incluidos en los estudios sobre justicia comunitaria, pero quedan fuera de aproxi-
maciones que se concentran en la jurisdicción.
En este sentido y para evitar conflictos terminológicos en el presente documento se
utiliza como genérico Justicia Indígena, tomando en cuenta que la denominación es-
pecífica tanto del carácter de justicia como indígena es parte constitutiva del debate en
formación. Se opta por la denominación indígena no tanto como una toma de posición
respecto al carácter étnico de ésta sino por ser la más frecuente y cercana al contexto
internacional y además evitar que éste sea confundido con la justicia comunitaria, que
tiene un carácter demasiado abierto12; y se opta por denominar a las prácticas norma-
tivas e instituciones jurídicas Justicia por tener un alcance más amplio.
La concepción de la justicia indígena como un objeto de investigación ha derivado prin-
cipalmente en dos tipos de aproximaciones: en primer lugar se presentan estudios de
tipo antropológico que tienen la finalidad a estudiar y sistematizar las diferentes formas
167
a través de las cuales las comunidades resuelven sus conflictos alrededor de prácticas
y estructuras de autoridad propias. En segundo lugar, y a raíz de la investigaciones del
8 En el caso boliviano, esta denominación aparece con mayor frecuencia luego de la reforma constitucio-
nal de 1994 en una diversidad de textos, como en la colección justicia comunitaria del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos (1997), Molina y Arteaga (2008) y Capusiri (2009), por citar algunos ejemplos.
9 La Comisión Andina de Juristas ha optado por la denominación Justicia indígena, véase Cóndor
(coord., 2009); Albó (2012) lo utiliza como sinónimo de Derecho Indígena y menciona también sistemas
jurídicos; y el Mapa Jurídico Indígena coordinado por Ramiro Molina (2003) clasifica las jurisdicciones en
Justicia Indígena, Justicia Originaria y Justicia Campesina.
10 Derecho indígena o a veces derecho propio es relativamente común en la bibliografía latinoamericana,
en el caso boliviano por ejemplo en Fernández (comp., 2010).
11 En el contexto normativo boliviano, el primer reconocimiento constitucional a esta forma de admi-
nistración de justicia se encuentra en la Constitución Política del Estado de 1994, que no utiliza justicia
comunitaria específicamente, pero durante más dos décadas éste ha sido el término más utilizado. A partir
de la Constitución Política del Estado de 2009 se modifica esta denominación a jurisdicción indígena origi-
nario campesina y a partir de entonces este término aparece con cada vez mayor frecuencia, aunque también
se presenta en otros contextos, por ejemplo Figuera (2015) se refiere a la jurisdicción especial indígena en el
sistema jurídico colombiano.
12 Por ejemplo, es posible tratar prácticas de justicia no indígenas como prácticas de justicia comunitaria,
como son los casos de Montecinos (2011) al referirse a las prácticas periurbanas y de Koop (2015) al tratar
como justicia comunitaria las prácticas de las comunidades menonitas de origen europeo.
primer tipo, se ha construido últimamente13 un fuerte debate teórico respecto a si estas

formas de resolución de conflictos pueden o no ser calificadas propiamente como De-
recho, alrededor de una serie de propuestas que son calificadas de pluralismo jurídico.
Sin desconocer que existen investigaciones vinculadas al pluralismo jurídico, la pre-
sente revisión tiene como objeto principal las publicaciones de investigaciones de an-
tropología jurídica. Este tipo investigaciones que estudian y sistematizan los conflictos
en las comunidades tienen su base estructurante en estudios de tipo antropológico y
etnográfico. En tanto intentan describir cómo son las estructuras de autoridad, tipos de
casos conocidos y procedimientos seguidos en una comunidad realizan una narración
de estas comunidades; es decir, presentan un texto que realiza interpretaciones con la
intención de representar las diferentes dimensiones (en este caso políticas y jurídicas)
de una cultura.
En este sentido es que la presente investigación no tiene como finalidad mostrar cómo
sería la justicia indígena, sino únicamente dar cuenta de cómo esta es mostrada, repre-
sentada o narrada en la bibliografía, partiendo del presupuesto de que la realidad cultural
sería un indiscernible de densidad compleja y que tan sólo ciertos elementos de ésta
son recogidos, a través de observaciones más o menos rigurosas, en los estudios de
antropología jurídica para determinar inicialmente cuales son las posiciones de sujeto
que se encuentran en juego en dichas narrativas.
168 Esto no implica afirmar un relativismo, sino concebir que los textos de antropología
jurídica construyen narrativas y relatos fundados en trabajos de campo y recolección
de datos en cuadernos de campo, anotaciones etnográficas, etc. que son, en definiti-
va, textos y al presentarse como textos son, por tanto, analizables como tales. Es por
esto que analizar la verosimilitud de estas descripciones se debe fundamentar en la
denominada carga teórica de los textos, esto es en “que los hechos constituyentes de
la narrativa escrita son lo que son en virtud de la narrativa como un todo y la narrativa
como un todo es lo que es en virtud de las descripciones constituyentes” (Tozzi, 2009,
p. 158), sin embargo debe notarse que esta carga teórica y los hechos constituyentes
se presentan en el texto en sí y no son una referencia a hechos exteriores, sino a cómo
estos hechos son narrados; es decir que la verosimilitud de la descripción se encuentra
en el texto en sí pues el acceso directo al pasado que la narración encierra es imposible.
De esta forma sería posible no sólo identificar la forma en la que la bibliografía sobre
justicia indígena describe las prácticas, autoridades y normas, sino también intentar
determinar en qué narrativa general se insertan estas descripciones.
13 Si bien esta definición es arbitraria, con frecuencia se cita la publicación de Vanderlinden (1971) como
uno de los primeros textos de análisis sistemático del pluralismo jurídico, sobre este tema y la recepción
de este debate en la academia europea y norteamericana, se puede consultar Benda-Beckmann (2014a)
(2014b).
DELIMITACIÓN DE LOS TEXTOS TRATADOS

La bibliografía sobre justicia indígena es muy amplia, sobre todo si se toma en cuenta
que ésta es tratada de diferentes formas y perspectivas en un extenso periodo de tiem-
po. Es además muy diversa, por encontrarse estudios que se vinculan a una diversidad
compleja, en ocasiones tratando ésta desde una aproximación general y en otros a partir
de estudios en comunidades concretas.
Ante esta situación se ha optado por delimitar el universo de los textos tratados: En
primera instancia, bajo un esquema geográfico y temporal optando por trabajar textos
relativamente recientes con la finalidad de mostrar la narrativa contemporánea respecto
a la justicia indígena en Bolivia. En segundo lugar se ha delimitado los textos a partir de
su importancia e impacto a partir de referencias cruzadas y su influencia en el campo
de estos estudios, bajo el presupuesto de que toda selección es arbitraria.
Luego de la delimitación mencionada de los textos tratados, se han identificado una
quincena de publicaciones y colecciones que tratan estudios respecto a la Justicia
Indígena, con la finalidad tanto de determinar cómo describen éstos estas prácticas de
justicia y también de identificar cuáles son los casos de estudio reiterados o más citados
en la literatura especializada:
1. La colección “Justicia Comunitaria”, publicada por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (1999) y realizada con el auspicio del Banco Mundial cuen-
ta con 10 volúmenes, cada uno de ellos dedicado a una temática específica y
169
realizado por una institución o consultor diferente.
2. La investigación “La ley del Ayllu”, realizada por Marcelo Fernández Osco (2004),
publicada por el Programa de Investigación Estratégica en Bolivia (PIEB), des-
cribe tres situaciones de derecho indígena: el cantón Sica Sica, la marka Yaku
y el ayllu Laymi-Puraka.
3. La publicación titulada “Justicia Comunitaria en los pueblos originarios de Bo-
livia” editada por el Instituto de la Judicatura de Bolivia (2005) con el auspicio
de AECI, reproduce las exposiciones de expertos del Seminario sobre Justicia
Comunitaria realizado ante los altos órganos del Poder Judicial en marzo de
2004.
4. El libro “Modos Originarios de Resolución de Conflictos en Pueblos Indígenas
de Bolivia” realizada por Nicolas, Fernández y Flores (2007), publicada por el
Programa de Investigación Estratégica en Bolivia (PIEB) y la Fundación UNIR,
contiene tres investigaciones que estudian conflictos concretos, la resolución
de conflictos en torno al tema tierra en la zona andina, los conflictos de linderos
y saneamiento de tierras en los ayllus y los modos de resolución de conflictos
por el uso y acceso a los recursos naturales en la TCO Guarayos.
5. La investigación titulada “¿Dos racionalidades y una lógica jurídica? La justicia
comunitaria en el altiplano boliviano” realizada por Ramiro Molina y Ana Arteaga
(2008), publicada por la Fundación Diálogo y el programa de Justicia Comu-

nitaria de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA), es el resultado de un
estudio de antropología jurídica, sistematizando los testimonios recogidos por el
Programa de Justicia Comunitaria de la Facultad de Derecho de la Universidad
Mayor de San Andrés y presenta un análisis comparado entre jurisdicciones
indígenas de Achacachi, Puerto Carabuco, Sica Sica y Viacha.
6. El texto titulado “Sistema Jurídico de los Pueblos Indígenas Amazónicos de
Bolivia” del Defensor del Pueblo de Bolivia (2008a) presenta la sistematización
del Encuentro Taller denominado Justicia comunitaria en pueblos indígenas del
norte amazónico de Bolivia, en el que se presentan superficialmente particula-
ridades de los pueblos Chácobo, Cavineño, Tacana y Ese Ejja.
7. La publicación “Estado de la relación entre justicia indígena y justicia estatal en
los países andinos” de la Comisión Andina de Juristas, coordinada por Eddie
Condor (2009) cuyo capítulo vinculado a Bolivia es realizado por Marco Antonio
Mendoza, presenta el estudio de tres casos: Guaraní, Hernando Siles y Luis
Calvo en el Chaco Chuquisaqueño y el Suyu Qhara Qhara.
8. La colección “Detrás del cristal con que se mire: mujeres indígenas, órdenes
normativos e interlegalidad” publicada el 2009 por la Coordinadora de la Mujer
incluye ocho publicaciones: siete investigaciones de estudios concretos y un
170 texto que discute género y orden normativo de forma transversal a todas las
investigaciones.
9. La publicación “Pensar este Tiempo: Pluralismo Jurídico” coordinada por Eduar-
do Rodríguez y Farit Rojas (2010), publicada por la Universidad Católica Boli-
viana y la fundación Konrad Adenauer Stiftung (KAS) no presenta estudios de
casos sobre jurisdicción indígena, pero incluye una tabla matriz en la que se
sistematizan 16 comunidades (pueblo Moxeño. Pueblo Guaraní, nación Qhara
Qhara, ayllu Laymi-puraka, pueblo Jesús de Machaca, pueblo Sica Sica, Mar-
ka Yaku, Aawiri Marka, Achiri Marka, Tayka Marka, Tupujuqu Marka, naciñon
Pakajaq, municipio de Colquechanga, Calamarka, comunidad La Rinconada,
comunidad Raqaypampa y pueblo Tapacarí).
10. La investigación titulada “Naciones Indígenas Chácobo y Cavineño”, publicada
por el Ministerio de Justicia (2010) presenta las generalidades de dos comuni-
dades de la Amazonía del Beni (Chácobi y Cavineño).
11. La compilación “Estudio Sociojurídico: Práctica del derecho indígena originario
en Bolivia”, coordinada por Marcelo Fernández Osco (2010) y realizada con
apoyo tanto de CONAMAQ como de CIDOB analiza las prácticas jurídicas en los
pueblos indígenas en los ayllus y comunidades de tierras altas y en los pueblos
indígenas del Oriente y la Amazonía.
12. La investigación “Justicia Comunitaria Guaraní”, realizada por Elías Caurey

y Elio Ortiz (2009) y publicada por el Ministerio de Justicia realiza una breve
descripción histórica del pueblo guaraní boliviano, describe delitos, tipificación
y espacio de tratamiento en los anteriores cinco años.
13. La investigación “sistemas jurídicos indígena originario campesinos en Bolivia:
Tres aproximaciones: Curahuara de Carangas (Oruro), Sacaca (Potosí) y Cha-
ragua Norte (Santa Cruz)”, realizada por Calla, Fackler y Fernández (2012),
publicada por la cooperación alemana (GIZ), presenta un estudio relativamente
sistemático de cada una de estas comunidades.
14. La publicación “Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bo-
livia”, editada por Santos y Exeni (2012), publicada por la Fundación Rosa
Luxemburgo, presenta una parte titulada el caleidoscopio de las justicias indíge-
nas en la que se desarrollan cuatro artículos de estudios de caso en diferentes
comunidades de Bolivia: Jesús de Machaqa, Patacamaya, Sullcata Colchani
y Umala en tierras altas, comunidades periurbanas de El Alto y comunidades
guaraníes de Charagua.
15. El “Mapa Jurídico Indígena y tipologías jurisdiccionales”, coordinado por Ramiro
Molina R. (2013), publicado por la fundación Construir, realiza una descripción
esquemática de justicia indígena (cuatro municipios: San Pablo de Huacare-
ta, Villa Vaca Guzmán, San Buenaventura y Guanay), justicia originaria (tres 171
municipios: Salinas de Garci Mendoza, San Pedro de Totora y Curahuara de
carangas) y justicia campesina (dos municipios: Mizque y Aiquile)
REPRESENTACIONES GENERALES DEL ESPACIO DE JUSTICIA INDÍGENA
En la bibliografía respecto a justicia indígena, pueden encontrarse una serie de repre-
sentaciones respecto al origen de estas prácticas y modos de resolución de conflictos.
Estas representaciones se sustentan en diferentes narrativas con la finalidad de expli-
car o justificar la existencia de estas prácticas mismas o de crear un contexto histórico
verosímil a los diversos estudios.
Se debe notar que en las últimas décadas del siglo XX, progresivamente la academia ha
cambiado su perspectiva sobre la temática indígena en general y de la justicia indígena
en particular. Esta transformación ha partido de considerar que la historia oficial omitía
artificialmente el lado indio o campesino14 a un aparente consenso intelectual en el cual
lo indígena sería automáticamente considerado como algo bueno o positivo15.
14 Por ejemplo, La cara india y campesina de nuestra historia, de Albó y Barnadas (1990), cuya primera
edición es de 1983, tiene precisamente la finalidad de reconstruir esta historia que se consideraba “olvidada”
15 Esta posición es criticable y criticada; por ejemplo Spedding (2016) afirma que actualmente sería po-
líticamente incorrecto expresar una posición “que no refleje admiración o apoyo sin límites para cualquier
acción o atributo de grupos o individuos que se declaran ‘indígenas’” (Spedding, 2016, p. 216).
Estas posiciones pueden evidenciarse en muchos de los textos e investigaciones ana-

lizados: Por ejemplo, en La ley del Ayllu, Marcelo Fernández afirma que “desde la me-
moria oral indígena, los derechos se hallan sustentados en el pasado. La historicidad
crea la legitimidad jurídica” (Fernández, 2004: 2) y considera que existe un carácter
cuasi-sagrado al vincularse “el mundo ritual-religioso y su imbricación con el pasado
profundo” (ibíd.) en tanto se relacionaría el concepto de justicia con el de pecado. Estas
concepciones simbólicas de la justicia encuentran un correlato con concepciones históri-
cas al respecto, el mismo Fernández afirma: “En el afán de racionalizar las continuidades
jurídicas organizativas de las pervivientes estructuras de poder indígena de los ayllus
y comunidades, es necesario mirar lo que fue la administración de justicia antes de la
conquista y durante la colonia” (Fernández, 2004, p. 3), en cuyo periodo coincidiría el
patrón religioso como base del sistema gubernativo, político y social. Estas narrativas
pueden encontrarse en varios autores, como forma de ejemplo Chuquimia (2012) hace
énfasis en las descripciones de Guamán Poma de Ayala a principios del siglo XVII para
mostrar la severidad de los castigos que habría tenido el incario.
A esta concepción que vincula los modos originarios de resolución de conflictos de
las comunidades a un carácter histórico ancestral, otras concepciones afirman la idea
de que los rasgos culturales de éstas prácticas tienen un origen múltiple. Por ejemplo
Molina y Arteaga afirman que éstas “están constituidos por un conjunto de elementos
provenientes de distintos orígenes culturales, tanto de las civilizaciones precolombianas
172 como por la europea” (Molina y Arteaga, 2008, p. 19). Estas afirmaciones se vinculan a
concepciones que consideran que se han construido alrededor de experiencias histó-
ricas diversas, por lo que sería importante “comprender que lo que llamamos derecho
consuetudinario tiene una historia colonial y republicana constitutiva de la justicia comu-
nitaria.” (Molina, 1999, p. 39). Otras concepciones afirman tradiciones más recientes,
como que también se encuentran cruzadas por diversas prácticas, como por ejemplo
la sindical agraria16 sobre todo en la construcción de los esquemas de autoridades en
algunas poblaciones (Molina y Arteaga, 2008; Fernández, 2004).
Respecto a esta situación y concepciones, Calla (1999) advierte que se deben evitar
dos fundamentalismos comunes: por un lado el fundamentalismo de la modernización
bajo el cual todo lo tradicional sería arcaico y bárbaro y por tanto no valioso y, por otro,
el fundamentalismo innovacioncita para el cual la única novedad es el pasado bajo el
cual todo lo tradicional sería idealizado.
En este sentido, en los textos contemporáneos es frecuente encontrar referencias al
carácter consuetudinario de las prácticas de justicia comunitaria que se practicarían a
espaldas del Estado, mientras que siempre se habría presentado “la comunidad ha-
ciendo justicia y administrando justicia” (Caurey y Ortiz, 2009, p. 13). De esta forma
es presente en los textos sobre justicia indígena encontrar un alcance político a estas
investigaciones. Como ejemplos de este caso podemos citar a Chuquimia (2012) que
16 Al respecto, se puede consultar los estudios de justicia en sindicatos agrarios realizado por Alison
Spedding en este mismo documento.
afirma que en la época post colonial la república genera un colonialismo interno y por
tanto, un nuevo escenario de lucha: los levantamientos indígenas y originarios de finales
del siglo XIX; la misma idea puede encontrarse en Ticona (2003) cuando afirma que
en el Estado republicano en los albores de los gobiernos liberales en los cuales se ha
intentado demarcar claramente una política estatal anti-indígena. Este acercamiento
puede observarse más allá del caso boliviano y se pueden identificar aproximaciones
similares en el contexto latinoamericano17.
A partir de estas concepciones se ha construido una fuerte narrativa que concibe una
construcción colonial jurídicamente dual asimétrica, rechazada por una época repu-
blicana fuertemente monista en la que, recién a partir del siglo XX, podrían observar-
se reconocimientos institucionales paulatinos, mientras que habrían existido de forma
transversal permanentes movimientos de resistencia y lucha18. Estas concepciones
se han visto re-articuladas en las últimas décadas a partir de la emergencia de movi-
mientos en los setentas y ochentas como el indianismo y el katarismo, la vinculación
con la constitución de entidades como como la CSUTCB19, CONAMAQ20 y CIDOB21,
entre otras; los movimientos indígenas en los noventas que deriva en el reconocimiento
constitucional del carácter multiétnico y pluricultural en 1994 y más recientemente, a
partir del establecimiento constitucional de la cualidad plurinacional22 del Estado en el
texto constitucional de 2009.
Además del contexto histórico, las investigaciones de justicia indígena tienden a afir- 173
mar la complejidad de las prácticas de administración de justicia en las comunidades,
conformado por múltiples factores.
Este tipo de definiciones implicaría considerar que las prácticas de justicia indígena
no se encuentran en el vacío, sino que por el contrario se presentarían de forma con-
textualizada en una comunidad de la que forma parte constitutiva. De acuerdo a esta
17 Respecto a la relación entre Estado y pluralismo jurídico en América latian, puede consultarse Yrigo-
yen (2009).
18 Esta narrativa es transversal a la mayoría de los textos analizados, como ejemplos se encuentra presente
tanto en estudios respecto a tierras bajas (Caurey y Ortiz, 2009; Flores, 2007; Ministerio de Justicia, 2010;
entre otros) como en tierras altas (Fernández, 2004; Nicolas, 2004; Chivi, 2012; entre otros) y son relativa-
mente pocos los textos que no se refieren explícitamente a este carácter histórico, usualmente porque se
refieren a descripciones de prácticas de justicia en comunidades concretas (Molina, 2013; Defensor del Pue-
blo de Bolivia, 2008a; Molina y Arteaga, 2008; Fernández, coord., 2009; Calla, Fackler y Fernández, 2012; y
Cóndor, coord., 2009).
19 Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia.
20 Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu.
21 Confederación Indígena del Oriente Boliviano.
22 En esta reforma constitucional se establece el Estado boliviano como un Estado Unitario Social de De-
recho Plurinacional Comunitario que se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico,
cultural y lingüístico y que reconoce la justicia indígena como Jurisdicción Indígena Originaria Campesina
como parte de la función judicial del Estado con igual jerarquía que a jurisdicción ordinaria. Este reconoci-
miento constitucional deriva, a su vez, en la promulgación de la Ley de Deslinde Jurisdiccional en diciembre
de 2010, con la finalidad de regular el ejercicio de la Jurisdicción Indígena Originario Campesina.
visión éste sería uno de los carácter diferenciadores de estas prácticas de justicia frente
a la jurisdicción ordinaria: Se concibe desde este punto de vista a la comunidad como
parte esencial de este sistema, en tanto todos los miembros de la comunidad conocen
y participan del sistema, lo que según Bazurco y Exeni (2012) es un diferencia funda-
mental de la justicia indígena respecto a los sistemas estatales, pues estos “requieren
de especialistas a los cuales se les delega la administración de justicia, de interpretación
de normas, de elaboración y aplicación de procedimientos, en fin, son los llamados a
definir, por delegación y especialización, lo que implica la ‘justicia’ para el conjunto de
la sociedad” (Bazurco y Exeni, 2012, p. 53-54), mientras que lo “lo que caracteriza al
derecho consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres
reconocidas y compartidas por una colectividad [...] el derecho consuetudinario es propio
de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sin referencia al Estado”
(Stavenhagen, 1990, pp. 29-30), lo que no significa que no operen en ciertos casos en
vinculación al Estado, sino que su referente central no sería el Estado sino la comunidad,
ya que en muchos casos el Estado –a través de sus representantes y autoridades– se
haría presente en la justicia indígena, pero con un carácter en ocasiones secundario
como en los casos de remisión de casos demasiado complejos o, en otras, de interven-
ción directa, usualmente percibida como negativa o conflictiva por los investigadores.
La necesidad de la narrativa de justicia indígena de contextualizar los estudios genera
dos visiones opuestas: Por la primera, común a la mayoría de los estudios de casos
174 concretos, obliga a una delimitación y contextualización del caso de estudio a través
de descripciones geográficas, poblacionales, culturales y de autoridades, entre otros,
que tienden a marcar la especificidad y particularidad de la realidad presentada ante
el estudio y representada en el texto. Esta práctica es muy común en los estudios de
antropología jurídica, en los que se determinan las características generales del estudio,
ubicación geográfica, clima, población, lengua, características económicas, estructura
organizacional, etc. Como ejemplos de esta práctica descriptiva se pueden citar los es-
tudios de Calla, Fackler y Fernández (2012), Fernández (2004) y Molina (coord., 2013)
y más adelante se desarrollan dos ejemplos concretos de cómo la bibliografía describe
la justicia indígena en dos situaciones concretas –Charagua Norte en tierras bajas y
Curahuara de Carangas en tierras altas–.
La segunda posibilidad es presentar estudios generales u opiniones generalizantes a
partir de elementos comunes que los investigadores consideran que las poblaciones
más allá de sus diferencias específicas; ejemplos de esta aproximación se encuentra en
Cóndor (coord., 2009) y Fernández (comp., 2010). Se debe notar que la perspectiva es
resultado de una estrategia de análisis, por lo que es posible que un mismo autor utilice
ambas perspectivas en diferentes estudios o, incluso, que utilice ambas en diferentes
momentos de la misma investigación como es el caso de Flores (2007), que utiliza el
segundo método en el anexo y el primero en capítulo que presenta en el cuerpo de la
investigación.
En base a la estrategia de aproximaciones generales, algunas investigaciones crean

en base a su propia narrativa algunas características comunes que, desde su punto de
vista, ejemplifican las ventajas o diferencias que esta jurisdicción tendría respecto a la
jurisdicción ordinaria.23
Si bien desde esta perspectiva algunos autores como los citados intentan generalizar
algunas características comunes de las diferentes jurisdicciones indígenas, al reproducir
estos listado se debe tomar en cuenta que, por un lado, se han tomado los indicadores
de forma arbitraria, pudiendo haberse dejado de lado otros indicadores que podrían ser
relevantes y, por otro, que estas características parecen ser identificadas de acuerdo
a cierto carácter positivo, es decir, en base a los elementos de la justicia comunitaria
que son tomados como valiosos en contraste con la jurisdicción ordinaria, dejando
aparentemente de lado las características que podrían considerarse criticables. Estos
listados de características permite mostrar un elemento bastante común respecto a
las investigaciones sobre justicia indígena: que se presentan ante un contexto teórico
y político ante el cual intentan defender esta jurisdicción y justificar su reconocimiento
por parte el derecho oficial.
FICCIONALIZACIÓN EN LOS ESTUDIOS DE JUSTICIA INDÍGENA
Las investigaciones en torno a la justicia comunitaria analizadas muestran una cons-
tante preocupación por presentar descripciones de las prácticas de justicia indígenas
que se convierten en narraciones cuya intención es estar dotadas de verosimilitud, en 175
tanto tienen como finalidad describir ciertas situaciones de forma creíble. Sin embargo,
no debe confundirse la verosimilitud con la veracidad de las descripciones, pues ésta
última es imposible de corroborar pues el acceso directo al pasado es imposible, que-
dando únicamente la posibilidad acceder a la descripción posterior que ha adquirido
la forma de un texto narrativo que busca presentar y representar su objeto de estudio.
Esta situación es común a las metodologías históricas y a las basadas en estudios de
campo y observación directa y a raíz de ella en toda ocasión existe un fuerte carácter
de subjetividad en dichas metodologías24.
Por esta subjetividad latente se han provocado una serie de acusaciones –que los
antropólogos culturales intentan superar– respecto a que las investigaciones etnográ-
ficas no serían neutras sino que estarían más bien fuertemente interesadas, lo que
provocaría una distorsión en la credibilidad de las narraciones resultantes, tanto por los
intereses en juego que pueden tener los sujetos investigadores como por los intereses
23 Como ejemplos de esta situación, se pueden ver los listados presentados en Albó (2005), Molina (1999)
y Molina y Arteaga (2008)
24 Por ejemplo, al decidir tomar como importante ciertos hechos, experiencias o narraciones para repro-
ducirlas, o jerarquizar ciertos casos como dignos de estudio. Estas decisiones son resultado de una serie de
procesos arbitrarios, por un lado la arbitrariedad del narrador original que cuenta su experiencia subjetiva-
mente adquirida, en segunda instancia la subjetividad en la recepción del investigador filtra la información
y, en tercera, al reproducir la información en la construcción del texto se produce una reconstrucción de los
hechos a partir de los presupuestos –teóricos, personales, culturales, etc.– del escritor.
que tienen los sujetos investigados que se convierten en la fuente de información. Estas
críticas, más allá de sus posibles respuestas, no desaparecen al tratarse de estudios
fuertemente vinculados a estas metodologías, como es el caso de las investigaciones
de antropología jurídica. Esto no implica que la verosimilitud del texto –o su veracidad,
a este efecto– sea negada, sino simplemente que se debe tener en cuenta al tratarse
de este tipo de investigaciones que tienen límites en las condiciones de posibilidad de
recrear el objeto descrito.
Este tipo de comentarios hacen referencia a un evento más estudiado en disciplinas
cercanas a la historiografía25, pero que sin embargo son aplicables a las descripciones
etnográficas o antropológicas, que giran en torno a que el pasado –o en este caso la
realidad social– es incognoscible, y solamente es posible acercarse a los datos recogi-
dos en archivos –en este caso cuadernos de investigación o similares– sobre los que
el investigador realiza su narración con un fuerte carácter de ficcionalización para unir
y dar sentido a los datos que de otra forma se encontrarían sueltos y dispersos.
Se puede observar estas subjetividades en ciertas descripciones de casi todas las in-
vestigaciones de justicia indígena, cuando intentan mostrar sus diferencias, virtudes y
cualidades por oposición de la justicia ordinaria o cuando explican por qué estas formas
de justicia se encontrarían subalternizadas a la justicia estatal. En muchas ocasiones
estas explicaciones se remiten al plano discursivo:
176 “Se trata de formas administrativas de justicia distintas, diferentes, que se mue-
ven bajo otros valores, otra ética, otra lógica, que son arrancadas al sistema
de la administración de justicia imperante, de corte liberal. Cuando hablamos
de normas y procedimientos propios lo hacemos desde la actualización de
prácticas ancestrales, retomadas en el presente, en mezcla, en sincretismo,
en simbiosis con prácticas que se han venido cristalizando desde la Colonia,
pasando a los periodos republicanos, con sus deformaciones modernizado-
ras. Cuando hablamos de instituciones propias, nos referimos a estructuras y
25 De acuerdo a Tozzi (2009) la historia en un sentido “tradicional” habría considerado que su rol es
describir los acontecimientos históricos tal cual como se presentan, sin embargo, durante el siglo XX esta
concepción habría entrado en crisis y se habrían construido dos etapas diferenciadas: la primera de ellas,
fundada en la filosofía analítica anglosajona, se interesaría por la historia como procesos de explicación del
pasado y la segunda, basada en la filosofía crítica a partir de los años setenta, se preocuparía principalmente
en comprender la historia como una narración del pasado. Es ésta segunda etapa la que puede dar luces al
actual estudio, ya que se pregunta por el realismo o no de las narraciones –en ese caso historiográficas y en
el presente culturales–. Si se contempla que los textos y las investigaciones –históricas o culturales– son en
realidad narraciones no serían, por lo tanto, neutrales, ya que la narración no sería neutral frente a la prácti-
ca o una pretendida “realidad”. En el caso de la historia, la nueva filosofía de la historia parte del presupuesto
básico de que el hecho histórico es incognoscible, pues únicamente se pude acceder, en el mejor de los casos,
a documentación posterior y, en el peor, a narraciones posteriores realizadas por sujetos posicionados ante
el hecho que narran Según Tozzi (2009), esta “nueva” filosofía de la historia responde a este dilema constitu-
tivo de la disciplina de diferentes formas, según esta autora, Danto partiría por los indiscernibles, Mink por
considerar la historia como una configuración imaginativa del pasado, White por partir por considerar que
la historiografía tiene un carácter ficticio pero que presenta realistamente el pasado y Ankersmit afirma que
la historiografía se compone por enunciado narrativos.
organizaciones comunitarias resistentes a las desterritorialización y a la des-

cohesión comunitaria. (Prada, 2012, p. 426)
Este primer ejemplo de explicaciones discursivas se encuentra vinculado a la compren-
sión misma del objeto justicia indígena y es posible encontrar esta práctica referida a
otras circunstancias, en el caso siguiente a cómo se concibe la relación teorética hacia
este objeto:
Tras haber examinado distintas posturas en torno al tema de la justicia indí-
gena, tanto en investigaciones académicas como en los propios instrumentos
jurídicos, puede afirmarse que a lo largo de la historia se hado un fenómeno
de “ventriloquía” (Guerrero, 1994) y ocultación política del indio, así como se
han desarrollado iniciativas de construirle una imagen subalterna, al igual que
paternalistas intentos de inclusión a las lógicas estatales. De manera similar,
las hegemonías jurídicas, bajo amparo del concepto “derecho consuetudinario”
o sus variantes, han tomado sólo aquellos aspectos más afines o requeridos,
obviando las partes sustantivas, lo cual muestra claramente la voluntad de
limitar lo jurídico indígena, sino de eliminarlo progresivamente. (Fernández,
2004, p. 56).
Esta segunda cita muestra que en las investigaciones contemporáneas de justicia indí-
gena existe un rechazo a las aproximaciones anteriores por considerarlas políticamente
sesgadas contra la justicia indígena, siendo válido preguntarse si estas nuevas investi- 177
gaciones no se encuentran más bien sesgadas a favor de ésta.
¿PODEMOS DETERMINAR LA CALIDAD DEL ESPACIO DE JUSTICIA INDÍGENA
DESDE ESTA BIBLIOGRAFÍA?
Al referirse a la calidad de la Justicia Indígena como espacio de justicia se presentan
dos principales líneas de análisis: La primera implica discutir la calidad del espacio de
justicia a partir de criterios relativamente objetivos, es decir, de cómo es o cómo se
describe esta justicia. La segunda posibilidad implica tomar como punto de evaluación
el espacio los criterios de su recepción que tienen los sujetos involucrados en estos
espacios de justicia, es decir cómo perciben o cómo se describe la percepción de los
sujetos del espacio de justicia26.
Respecto a la primera perspectiva, la bibliografía tiende a utilizar mecanismos compara-
tivos entre la justicia indígena y la justicia estatal con la intención de mostrar las ventajas
que tendría ésta, entendiendo que reconocer y dar formalidad a la justicia indígena
implicaría una serie de elementos de mayor calidad del espacio. Se puede tomar como
ejemplo de estas perspectivas los listados en Molina (1999) –y reiterado en Molina y
Arteaga (2008) y Albó (2005), en los que se toman como características deseables de
un espacio de justicia, entre otras, que tengan una visión global, que existe control de
26 Se utiliza en este caso el término sujeto tanto en el sentido de quien lo compone (sujeto de) como de
quien está sometido a (sujeto por), sobre esta dualidad de la subjetividad/sujeción a través de la cual el indi-
viduo es el sujeto del poder pero a la vez es constituido por éste puede verse Foucault (1998).
la comunidad sobre la autoridad, que funciona de forma más directa, que es flexible
en tiempo-espacio –y usualmente rápida–, que es de bajo costo, que sus normas son
aceptadas por todos los miembros de la comunidad, que no existe un sector de espe-
cialistas que la monopolicen, que existe representación directa de las partes, el uso del
idioma propio, el carácter restaurativo, etc.
En lo vinculado a la segunda perspectiva, la apropiación de los sujetos y recepción de
éstos del espacio de justicia, la bibliografía tiende a justificar una consideración alta de
las personas hacia sus propios mecanismos de resolución de conflictos precisamente en
la subsistencia de éstos espacios, incluso ante contextos formales que lo niegan. Dicho
de otra forma, sería una prueba irrefutable de que los sujetos consideran de calidad
este espacio la subsistencia misma del espacio de forma independiente de su recono-
cimiento –o no reconocimiento– por parte del derecho oficial. Si bien este argumento no
es explícito, puede encontrarse implícitamente en muchos texto especializados27 y en
algunos de forma explícita cuando se narra el carácter reivindicativo de la administración
de justicia propia en el marco de las luchas indígenas28. Sin embargo, esta afirmación
debe relativizarse en tanto la misma bibliografía al narrar los casos de estudio suelen
mostrar situaciones en las que el conflicto de competencias se da precisamente porque
una de las partes no acepta esta jurisdicción o, una vez determinado el castigo, opta
por recurrir a la vía ordinaria para negarlo.
178 En este tipo de análisis puede observarse que si bien la bibliografía tiende a mostrar
una amplia aceptación de espacio indígena de justicia, este tipo de afirmaciones se
enmarcan en posiciones teóricas o políticas pre-constituidas, en el peor de los casos de
romantizaciones abstraídas de la realidad y, en el mejor, de abstracciones construidas
a partir de la ficcionalización producida necesariamente por el tipo de descripciones
y narraciones analizadas supra en el subtítulo a las ficcionalizaciones de éste tipo de
literatura, sostenido además por el carácter oral de la justicia indígena, cuyos elementos
se constituyen en “un método analítico y al mismo tiempo narrativo” (Fernández, 2004,
p. 330).
Sin embargo, más allá del carácter ficcionalizado que puedan tener este tipo de afir-
maciones, es indudable que la bibliografía se presenta bastante uniforme en el sentido
de mostrar la justicia indígena como un espacio de justicia altamente aceptado por sus
receptores, incluso al punto de afirmar su existencia en el contexto de las luchas sociales
por reconocimiento cultural y étnico de las comunidades indígenas –institucionalidad
propia y autodeterminación– en un proceso histórico de subalternidad y subordinación,
en el cual este espacio no debería medirse por su calidad, sino más bien comprenderse
éste, de acuerdo a Calla (1999), que al ser parte de su realidad viva presente su reco-
nocimiento. Esto implica no sólo practicar sus tradiciones sino también las innovaciones
27 Por mencionar algunos en Stavenhagen (1990), Calla (1999) y Molina (1999), también aparece de
forma más reciente en Figuera (2015).
28 Por ejemplo, véase Fernández (2004), particularmente el prólogo a la segunda edición y, en éste, el
subtítulo El racismo jurídico estatal.
e iniciativas de ajuste que se incorporan a sus sistemas de justicia, los que les permiten
mantener vigencia y operacionalidad frente a una realidad cambiante. Este tipo de cri-
terios se fundamentan no tanto en un carácter de calidad del espacio de justicia sino en
componentes de tipo histórico, social, político e, incluso, ético.
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis MULTICULTURALISMO, BLANQUITUD Y MEDIO AMBIENTE
MULTICULTURALISM, WHITENESS AND THE ENVIRONMENT

Paola Daniela De la Rocha Rada1
Presentado: 01 de agosto de 2021; Aceptado: 01 de septiembre de 2021.
RESUMEN:
Las ideas de multiculturalismo y de plurinacionalismo en el constitucionalismo latinoame-
ricano contemporáneo aun mantienen el lenguaje moderno y occidental de los derechos
humanos. En este ensayo se busca problematizar el apartado dedicado a derechos
de la naturaleza de la Constitución ecuatoriana de 2008 y su relación a una categoría
sociológica denominada “blanquitud” que resume la idea de ethos moderno y capitalista
que aun se conserva en los enunciados de derechos fundamentales en Constituciones
como las de Bolivia y Ecuador.
Palabras clave: Multiculturalismo, blanquitud, medio ambiente, derechos de la natura-
leza, lenguaje moderno de los derechos.
SUMMARY:
183
The ideas of multiculturalism and plurinationalism in contemporary Latin American cons-
titutionalism still maintain the modern and western language of human rights. This essay
seeks to problematize the section dedicated to the rights of nature of the Ecuadorian
Constitution of 2008 and its relationship to a sociological category called “blanquitud”
that summarizes the idea of modern and capitalist ethos that is still preserved in the
fundamental rights statements in Constitutions such as those of Bolivia and Ecuador.
Keywords: Multiculturalism, blanquitud, environment, rights of nature, modern language
of human rights.
1. Introducción
En este ensayo busco introducir en el debate sobre multiculturalismo y el pluralismo
jurídico una variable sociológica, planteada por el pensador ecuatoriano Bolívar Eche-
verría (2010), denominada “blanquitud”.
Blanquitud, no posee una traducción exacta a otros idiomas. En inglés se la denomina
whiteness y en francés blanchité, en italiano bianchezza, sin embargo, ninguno de
estos términos, en su política de traducción a otros idiomas, da cuenta plena de lo que
se encuentra detrás de la idea de blanquitud, lógicamente desde la noción planteada
por Bolívar Echeverría, la idea de blanquitud es algo un tanto más complejo que la sola
idea del color blanco impregnando alguna parte del imaginario social. La ausencia de
1 Socióloga, Master (M.Sc.) en Teoría Crítica, doctorante en Derecho Comparado y Procesos de integra-
ción en la Universidad Luigi Vanvitelli de Caserta–Italia.
PAOLA DANIELA DE LA ROCHA RADA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
un término común que nos convoque a un significado compartido en nuestras lenguas e

idiomas me lleva a la necesidad de exponer, en la medida de lo posible, qué se entiende
por blanquitud, en los márgenes del discurso sostenido por Bolívar Echeverría (2010).
Voy a mencionar solo un par de antecedentes del término, sin la profundidad que sería
necesaria, solo para debatir este término y su significado, pero para poder situar desde
dónde convoco al término blanquitud, pues es importante explicitar desde qué condicio-
nes teóricas y de experiencia realizo una crítica al multiculturalismo y la idea de medio
ambiente que se retrata en textos constitucionales como el ecuatoriano.
2. Una idea de blanquitud
Empecemos con la referencia a Max Weber, quien en su famoso ensayo La ética pro-
testante y el espíritu del capitalismo se refiere a cierta demanda o petición de un cierto
tipo de comportamiento que el capitalismo hace a los miembros de las sociedades
contemporáneas. El “espíritu” es un requerimiento de comportamiento, un ethos de
entrega al trabajo, de conducta moderada y virtuosa, de búsqueda de beneficio estable
y continuo. Según Weber este ethos es el del cristianismo protestante que salió de la
Europa del norte, se extendió por los Países Bajos (Holanda), Inglaterra y finalmente
Estados Unidos. Max Weber también dejó planteada la idea de que esta aptitud, este
ethos, podría tener un fundamento étnico y estar conectado con ciertas características
raciales de los individuos.
184 En palabras de Weber (2014): “
Si sólo en Occidente encontramos determinados tipos de racionalización,
parece que hay que suponer que el fundamento de hecho se encuentra en
determinadas cualidades hereditarias. El autor declara que se halla dispuesto
a justipreciar muy alto el valor de la herencia biológica (p. 67).
Sin embargo, este ethos del que habla Weber, no se refiere al color de la piel, sino a un
modo de ser y de comportarse que tendrían los individuos de piel blanca. Este modo
de ser y de comportarse, este ethos o habitus, se presentaría como la condición de la
humanidad moderna, lógicamente centrada en la idea occidental de humanidad.
El sociólogo Bolívar Echeverría caracteriza la blanquitud como la visibilidad de la iden-
tidad ética capitalista occidental, en la compostura de los personajes. Se podría decir
que se trata de una blanquitud civilizatoria y no en una blancura étnica, es decir se
puede ser de color, se puede ser indígena, se puede ser asiático, pero se puede a la
vez poseer blanquitud.
Los negros, los orientales o los latinos que dan muestras de ‘buen comporta-
miento’ en términos de modernidad capitalista estadounidense pasan a par-
ticipar de la blanquitud. Incluso, y aunque parezca anti-natural, llegan con
el tiempo a participar de la blancura, a parecer de raza blanca (Echeverría,
2010:65).
La blanquitud moderna-capitalista se reconoce, entonces, en la santidad económica de

los cuerpos, que debe ser visible, es decir, debe tener un conjunto de características
visibles que diferencie a los ganadores modernos y capitalistas, de los perdedores pre-
modernos o no-modernos, características que les proporciona una mayor capacidad
productiva.
La apariencia física limpia y ordenada del cuerpo, de su entorno, hasta la propiedad de
su lenguaje, la posibilidad discreta de su mirada y la compostura de sus gestos y mo-
vimientos son exigencias de blanquitud. Asimismo, la racionalidad de sus propuestas,
el manejo civilizado del idioma (y que si habla lo haga con traductor a una lengua civi-
lizada), la construcción armónica de sus propuestas (fundamentada en la racionalidad
económica), la práctica de sus religiosidades y su cosmovisión en su vida privada (con la
amenaza de que no transgreda al espacio público), así como el culto al saber occidental
civilizador, es también una exigencia de blanquitud.
Ahora, esta condición de blanquitud, o exigencia de blanquitud, parece haberse impreg-
nado en el discurso occidental de los derechos humanos. Como señala Boaventura de
Sousa Santos (2017, 2018), la condición epistémica de los derechos humanos estuvo
pensada para mantenerse en los márgenes de una sociedad europea capitalista y mo-
derna –lo europeo incluye a Estados Unidos–, y tiene una serie de problemas cuando
se la intenta aplicar al sur global, es decir a las colonias y/o a los Estados con pasado
colonial que se encuentran al otro lado de la línea abisal. Para Boaventura de Sousa 185
Santos (2017, 2018) la línea abisal divide el norte global del sur global, el saber y el
conocimiento occidental que se encuentra en un lado de la línea abisal no reconoce al
saber y el conocimiento del otro lado de la línea abisal, es decir no reconoce al saber y
el conocimiento no occidental. Esta condición es la que se mantiene en el discurso del
multiculturalismo, en el que los derechos de pueblos indígenas son válidos en tanto no
cuestionen el derecho occidental, sino lo complementen, bajo la lógica de la razón me-
tonímica que absorbe el derecho de pueblos indígenas bajo el manto de universalidad
de los derechos humanos.
3. Blanquitud, derechos humanos y medio ambiente
Podemos empezar con algunos cuestionamientos. ¿Qué condiciones de exigencia, de
ethos, demanda, requiere, el discurso moderno de los derechos humanos?
Para responder a esta primera pregunta, los derechos humanos fueron pensados para
seres humanos concebidos como individuos, en este sentido, en el siglo XVIII estos
derechos individuales se desarrollaron como derechos civiles y en el siglo XIX como
derechos políticos (Bedin, 2000), el tránsito a los derechos sociales no supuso el cambio
del paradigma individualista en el cual se erigen los derechos humanos (Moyn, 2019).
Como señala Boaventura de Sousa Santos (2018:15) “el concepto de ley y derecho
se adecuaba perfectamente al individualismo burgués en auge, inherente tanto a la
teoría liberal como al capitalismo”, y es que el discurso del derecho y de los derechos
humanos fue elaborado bajo las tensiones propias de las revoluciones inglesa, francesa
y norteamericana, que terminan siendo el fundamento de la Declaración de derechos

humanos de 1948.
En palabras de Boaventura de Sousa Santos (2018):
La Declaración universal de derechos humanos por las Naciones Unidas, la
primera gran declaración universal del siglo pasado, que iría seguida de otras
varias declaraciones, solo reconoce dos sujetos de derechos: el individuo y el
Estado. Los pueblos son solo reconocidos en la medida en que se conviertan
en Estados. Hay que señalar que cuando fue adoptada la Declaración exis-
tían muchos pueblos, naciones y comunidades que carecían de Estado. En
consecuencia, desde el punto de vista de las epistemologías del Sur, hay que
considerar esta Declaración colonialista (p.19)
Esta aseveración nos permite derivar algunas respuestas a la pregunta con la que
empezamos este apartado. Las exigencias de ethos, detrás de las declaraciones de
derechos se refieren a un individuo racional auto interesado, es decir, la simiente de la
idea de blanquitud, en tanto este individuo racional auto interesado es un sujeto eficaz y
eficiente con las demandas del capitalismo contemporáneo. Dicho de otro modo, puede
ser un sujeto con una racionalidad y un patrón cultural, afín con las culturas occidentales
y en consecuencia afín a la producción capitalista y a la reproducción de las condiciones
de explotación capitalista.
186 Pero podemos continuar con más cuestionamientos. ¿Cuál la relación de la blanquitud
en el campo del multiculturalismo, los derechos ambientales y la cultura ambiental? Es
decir ¿qué influencia o determinación genera la exigencia de blanquitud en el discurso
multiculturalista de los derechos ambientales, como parte de los catálogos de derechos
fundamentales que encontramos en las Constituciones de estados con pasado colonial?
Raquel Irigoyen (2010) realizó un análisis de la cercanía entre el neoliberalismo y el
multiculturalismo cuando clasificó los ciclos del constitucionalismo latinoamericano y
llegó a la conclusión de que hoy vivimos en el ciclo multicultural del constitucionalismo
bajo su variante plurinacional. De la misma manera Farit Rojas (2018) coincide con
Irigoyen y considera que el desarrollo del multiculturalismo en el constitucionalismo la-
tinoamericano coincidió con las propuestas de reforma y modernización del Estado que
condujo a muchos Estados en América latina a abrazar un modelo de estado que, desde
el campo de la economía, se denominó “neoliberal”. Así las reformas constitucionales de
Colombia en 1991, de Perú en 1993, de Bolivia en 1994 y de Ecuador en 1996 y 1998
podrían considerarse parte de la discursividad multiculturalista y neoliberal2.
Entendido el multiculturalismo en coincidencia con el neoliberalismo, podemos afirmar
que el mismo continuó y enfatizo en la demanda de un ethos de blanquitud en lo que
respecta al sujeto de los derechos humanos, sean estos derechos individuales o dere-
2 Y, si bien, el llamado constitucionalismo plurinacional avanza desarrollando una crítica al neoliberalis-
mo, por lo menos en lo discursivo, como puede evidenciarse en el proceso constituyente ecuatoriano como
en el boliviano, y en particular en el preámbulo de la Constitución boliviana de 2009.
chos colectivos o derechos de pueblos indígenas. En estos márgenes de generación

de derechos aparecen los llamados derechos del medio ambiente.
Si la preocupación del medio ambiente se relaciona con los derechos de las personas,
con el manejo de los recursos naturales y con el modelo de desarrollo, la preocupación
se encuentra en tratar de responder a la pregunta ¿cómo se garantiza la producción, el
desarrollo de la vida moderna y capitalista de las personas, sin menguar la potencialidad
de la naturaleza como recurso, para seguir explotándola?
En este caso la preocupación del medio ambiente es una preocupación respecto a cómo
reproducir los medios de producción de la forma de vida del sujeto moderno capitalista.
Esta preocupación podría tener una contradicción, pues si son los medios de producción
capitalista los que atentan contra el medio ambiente, lo máximo que se podría lograr es
una reducción del daño ecológico y ambiental, pero nunca su supresión. Y esta contra-
dicción sería un “tira y afloja” entre los defensores del medio ambiente, el Estado y los
grandes intereses capitalistas, por reducir las emisiones de carbono, la deforestación
de los bosques, la crueldad contra los animales versus los modelos de desarrollo que
pueden presentar políticas de extractivismo y de destrucción de la flora y fauna.
El año 2021, Estados Unidos ha vuelto al acuerdo sobre París sobre el cambio climático,
que además de ser una buena noticia, el acuerdo de París es justamente el compromiso
de las naciones desarrolladas para la reducción mundial de gases de efecto invernadero,
que no deja de ser una continuación en la lógica del ethos capitalista contemporáneo, 187
moderada en relación a una serie de datos complejos que se asocian a la producción
capitalista contemporánea.
Pero si la preocupación del medio ambiente se relaciona con un cambio de paradigma
civilizatorio y, en consecuencia, con un cambio en la concepción de los derechos, es
decir que los mismos no son sólo de los seres humanos, sino de los seres vivos, y la
naturaleza deja de ser un recurso natural, para convertirse en un sujeto de derechos,
lo que se pone en duda y en crítica no sería otra que la concepción del sujeto moderno
y capitalista, y en consecuencia del Derecho, entendido como dispositivo que prorroga
este tipo de modelo de humanidad moderna y capitalista.
Sin embargo, surge una nueva contradicción, pues si el Derecho (law) y la noción misma
de derechos (rights) fueron moldeadas estos últimos siglos como derechos de los sujetos
modernos y capitalistas, ¿cómo podría responder el Derecho a un cambio de paradigma
civilizatorio? ¿El lenguaje jurídico es suficiente para realizar este cambio de paradigma?
Hay muchos ejemplos de este cambio de paradigma en las Constituciones latinoame-
ricanas, mencionaré una de las Constituciones herederas del multiculturalismo pero
que han avanzado a una lógica plurinacional, me refiero a la Constitución de Ecuador.
La Constitución ecuatoriana menciona en su artículo 10 que la naturaleza será sujeto
de aquellos derechos que le reconozca la Constitución, lo cual significa que “aparen-
temente” la naturaleza no es un objeto sobre el cual recaen derechos, sino que es
“aparentemente” un sujeto de derechos. Y con esta declaración se despliega todo un

capítulo destinado a los derechos de la naturaleza, veamos algunos artículos (el sub-
rayado es nuestro):
Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida,
tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento
y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolu-
tivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad
pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e inter-
pretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Consti-
tución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos,
para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos
que forman un ecosistema.
Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será
independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales
o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los
sistemas naturales afectados.
188 En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasio-
nados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado
establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y
adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias
ambientales nocivas.
Art. 73.- El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las ac-
tividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de
ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que
puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.
Art. 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán dere-
cho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan
el buen vivir.
Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatoria-
nos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley:
(...)
6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utili-
zar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible.
Fuente: Constitución Política del Estado de Ecuador, 2008.
Este conjunto de artículos de la Constitución ecuatoriana muestra la tensión que re-

ferimos, por un lado se reconoce derechos a la naturaleza y en consecuencia nos
acercamos a una especie de cambio de paradigma civilizatorio (un desplazamiento del
antropocentrismo), pero lentamente se introduce el derecho de la naturaleza a la restau-
ración que da por entendido un hecho la degradación de la naturaleza, sin embargo se
produce un cambio en los términos, de hablar de naturaleza se pasa a hablar de medio
ambiente y después de riquezas naturales y finalmente de recursos naturales. Es decir,
se pasa de reconocer a la naturaleza como un sujeto de derechos, pero en la gramática
constitucional esta naturaleza se transforma en medio ambiente, en riqueza natural, y
en recursos naturales dispuestos a su explotación, es decir se retorna una vez más a
la cosificación de la naturaleza.
Entonces, si bien se reconocen derechos a la naturaleza, progresivamente se reconocen
derechos sobre la naturaleza, y vuelve a aparecer el ethos capitalista que configura los
derechos sólo a los seres humanos para asegurar su participación en las lógicas del
desarrollo capitalista. Un ethos de blanquitud que no trata sobre el color de la piel, sino
sobre el modo de ser y de comportarse, es decir sobre las prácticas y las instituciones
que hacen posible este derecho.
Si la idea de concebir a la naturaleza como un sujeto y no como un objeto, proviene
de un cambio de paradigma civilizatorio, serían los pueblos indígenas los sujetos que
generan este cambio de paradigma civilizatorio, incluso la naturaleza es denominada 189
con un vocablo quechua “Pachamama”, sin embargo, el ethos capitalista de blanquitud
aflora cuando se enumeran los derechos de los pueblos indígenas respecto al medio
ambiente, como veremos a continuación (el subrayado es nuestro):
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos:
(...)
6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recur-
sos naturales renovables que se hallen en sus tierras.
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recur-
sos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles
ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos
reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y
ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades
competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento
de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su

entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participa-
ción de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable
de la biodiversidad.
(...)
12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus cien-
cias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen
la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de
medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y pro-
teger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales
y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y
propiedades de la fauna y la flora.
Fuente: Constitución Política del Estado de Ecuador, 2008.
El buen indígena que vea en la naturaleza un recurso natural da muestras de “buen
comportamiento”, en términos de modernidad capitalista y pasa a participar de la blan-
quitud, es decir, comprende que debe participar de los beneficios de los proyectos de
prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables. Puede llamar,
prima facie Pachamama a lo que después será recurso natural, a lo que después será
la cosa sobre la que hay que generar el mayor aprovechamiento.
190
Es a este buen comportamiento que denomino blanquitud, y que quería a manera de
provocación introducir en este número de la revista Derecho, dedicada a pensar el
pluralismo jurídico, en tanto la existencia de un reconocimiento de otros sistemas de
derechos, otras cosmovisiones, otros valores y principios que ordenan la idea de nor-
mas y procedimientos propios en los que se basa el pluralismo jurídico, debería, a la
vez, comprender una crítica al lenguaje de los derechos, a su antropocentrismo y a su
filiación moderna a la idea de blanquitud.
4. Unas palabras sobre Bolivia, para concluir
Si bien la Constitución Política del Estado (CPE) boliviana de 2009 no ha desarrollado
un apartado de derechos de la naturaleza, si vemos asomarse algunos artículos tratados
en la misma tensión de descentrar el antropocentrismo (artículo 33 de la Constitución
boliviana) y la idea misma de Pachamama si bien no está en el articulado de la Consti-
tución, si se encuentra en el preámbulo de la misma.
En el caso boliviano la naturaleza es tratada como recurso natural y el cuidado que
establece la Constitución se refiere al modo de aprovechamiento del los mismos, como
puede observarse cuando el texto constitucional boliviano refiere a los fines del Estado
en el artículo 9 de la CPE. Sucede lo mismo con los derechos de pueblos indígenas, que
se encuentran establecidos en el artículo 30 de la CPE, en este conjunto de derechos
que se enuncian, se trata a la naturaleza también como un recurso natural y la tensión
subsiste en la forma o manera en la que se gestiona su aprovechamiento.
Un hito importante que presenta el texto constitucional boliviano, se encuentra en el

artículo 33, que desarrolla el derecho al medio ambiente y descentra la lógica antropo-
céntrica del lenguaje de los derechos al reconocer derechos a otros seres vivos y referir
a los derechos de futuras generaciones. Al igual que el reconocimiento de los derechos
de la naturaleza referidos anteriormente respecto a la Constitución ecuatoriana, el nuevo
lenguaje de derechos que se precisa para hablar de la naturaleza como sujeto de dere-
chos, o de los seres vivos como sujeto de derechos está aun ausente en el desarrollo
de los textos constitucionales referidos.
Como señala Eugenio Raúl Zaffaroni (2010), refiriéndose al artículo 33 de la CPE bo-
liviana:
Si bien este texto enuncia la cuestión ambiental como un derecho de carácter
social y económico, encabezando el capítulo referido a tales derechos, y con
ello parece inclinarse por la tendencia prevalente de considerarlo un derecho
de los humanos, en su texto no deja de referirse a otros seres vivos, lo que
importa reconocerles derechos (p. 119-120)
Es clara la referencia de Zafaroni (2010) de que estos derechos del medio ambiente no
serían solo derechos humanos, sino y ante todo, derechos de seres vivos, sin embargo,
al igual que en la Constitución ecuatoriana, la Constitución boliviana termina concibien-
do a la naturaleza como un recurso natural, afirmando una vez más las limitaciones en
el lenguaje de los derechos cuando se hacen presentes lógicas distintas, como las de 191
considerar un titular de derechos distinto al titular moderno, tradicional, de los seres
humanos.
REFERENCIAS
Bedin, G.A. 2000. Los derechos humanos y el neoliberalismo. Bogotá: Cooperativa
editorial Magisterio.
Echeverría, B. 2010. Imágenes de la blanquitud. México: Siglo XXI.
Irigoyen, R. 2010. El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a
la descolonización. En Rodríguez Garavito, C. 2010. El derecho en América Latina.
Un mapa del pensamiento jurídico del siglo XXI. Buenos Aires: Editorial Siglo XXI.
Moyn, S. 2019. No bastan. Los derechos humanos en un mundo desigual. Madrid:
Editorial Tirant lo blanch.
Rojas, F. 2018. Constitución y deconstrucción. La Paz: Ediciones del CIS.
Sousa Santos, B. 2017. Justicia entre saberes: epistemologías del sur contra el episte-
micidio. Madrid: Editorial Morata.
Sousa Santos, B. Si Dios fuese un activista de los derechos humanos. Madrid: Editorial
Trotta.
Weber, Max. 2014. Ética protestante y el espíritu del capitalismo. México: Fondo de
Cultura Económica.
Zafaroni, R.E. 2010. La naturaleza como persona: Pachamama y Gaia. En Vicepre-
sidencia del Estado. Bolivia. Nueva Constitución Política del Estado. Conceptos
elementales para su desarrollo normativo. 2010. La Paz: Vicepresidencia del Estado
Plurinacional.
192
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ¿ES EL CAMPO JUDICIAL UN ASPECTO PRIVILEGIADO PARA LA LUCHA POR LOS
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS DERECHOS INDIGENAS EN AMERICA LATINA?
¿ES EL CAMPO JUDICIAL UN ASPECTO

PRIVILEGIADO PARA LA LUCHA POR LOS
DERECHOS INDIGENAS EN AMERICA LATINA?
IS THE JUDICIAL FIELD A PRIVILEGED ASPECT FOR THE

FIGHT FOR INDIGENOUS RIGHTS IN LATIN AMERICA?
Silvina Ramírez1
Presentado: 10 de octubre de 2021; Aceptado: 07 de noviembre de 2021.
RESUMEN
El constitucionalismo multicultural de los años 90 en Latinoamérica instaló el paradigma
pluralista en relación a la administración de justicia. Este paradigma reconoció la admi-
nistración de justicia propia y la inclusión constitucional del derecho indígena. A más de
un cuarto de siglo de aquella ola reformadora, asistimos en el siglo XXI a un “neo consti-
tucionalismo” adjetivado como plurinacional. Las Constituciones de Ecuador (2008) y de
Bolivia (2009) son mucho más potentes a la hora de reconocer la jurisdicción indígena,
y abrieron las puertas a un desarrollo doctrinal y normativo que han tenido avances y
retrocesos. Los fenómenos de globalización que incluyen una determinada matriz eco-
nómica, los modelos de desarrollo instalados en América Latina que atentan contra los
193
derechos indígenas, y un sistema normativo propio que es fuertemente incorporado en
las últimas constituciones de la región, generan profundas contradicciones que explican
los vaivenes jurídicos, y que merecen la pena ser analizadas a la luz de una reflexión
crítica sobre la genuina capacidad descolonizadora y emancipadora del campo judicial,
y su potencialidad transformadora frente al recurrente socavamiento de derechos.
Palabras Claves: Pluralismo jurídico, gobernanza, neocolonialismo, derechos, movi-
mientos indígenas
ABSTRACT
The multicultural constitutionalism of the 90s in Latin America installed the pluralist pa-
radigm in relation to the administration of justice. This paradigm recognized the admi-
nistration of own justice and the constitutional inclusion of indigenous law. More than a
quarter of a century after that wave of reform, we are witnessing in the 21st century a
“neo constitutionalism” adjective as plurinational. The Constitutions of Ecuador (2008)
and Bolivia (2009) are much more powerful when it comes to recognizing indigenous
jurisdiction, and they opened the doors to a doctrinal and normative development that
1 Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Palermo. Abogada y

Doctora en Derecho. Profesora de Posgrado. Miembro de la Asociación de Abogadas y Abogados de Dere-
cho indígena (AADI). silvina.ramirez@gmail.com
SILVINA RAMÍREZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
has had advances and setbacks. The phenomena of globalization that include a certain
economic matrix, the development models installed in Latin America that undermine in-
digenous rights, and an own regulatory system that is strongly incorporated in the latest
constitutions of the region, generate deep contradictions that explain the ups and downs
legal, and that are worth analyzing in the light of a critical reflection on the genuine de-
colonizing and emancipating capacity of the judicial field, and its transformative potential
in the face of the recurrent undermining of rights.
Keywords: Legal pluralism, governance, neocolonialism, rights, indigenous movements
1. Introducción: gobernanza neoliberal y justiciabilidad de los derechos indígenas
El planteo inicial de este ensayo –la pregunta que titula este trabajo- es si la confor-
mación de nuestros Estados convierte al campo judicial, o a la judicialización2 de las
demandas indígenas, en un espacio privilegiado de lucha por la efectiva implementación
de los derechos indígenas. En otras palabras, si la recurrente vulneración de los dere-
chos indígenas puede ser superada a través del aparato de justicia de los Estados, ya
sea administrando justicia ordinaria, ya sea reconociendo a las autoridades indígenas
la gestión de su conflictividad. Brevemente, me pregunto cuál es la capacidad desco-
lonizadora y emancipadora del campo judicial y su potencialidad transformadora frente
al recurrente socavamiento de derechos; de lo cual también se desprende la pregunta
de si el pluralismo jurídico contribuye asimismo a la protección de las formas de vida
194 de los pueblos indígenas.
Bien entrado el siglo XXI, la vigencia de derechos indígenas incluidos en ordenamien-
tos jurídicos nacionales e internacionales, es un dato de la realidad incuestionable. Si
estos derechos son vulnerados –como sucede recurrentemente, principalmente frente
a los derechos territoriales y a la gestión de los bienes comunes naturales reivindicados
por los pueblos indígenas, o el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre
e informado3- el camino obvio es recurrir a los tribunales de justicia para asegurar el
goce efectivo de esos derechos. Las disputas frente la justiciabilidad de una categoría
de derechos (derechos humanos de segunda generación4, los derechos sociales, a los
que se suman los derechos indígenas, dentro de los así llamado derechos humanos
de tercera generación), específicamente los derechos indígenas, han oscilado entre
la negación de la justiciabilidad –o por lo menos, matizarla- admitiendo que existen
2 En este trabajo, se utilizará indistintamente los términos judicialización y justiciabilidad.

3 Si bien los derechos indígenas comprenden un abanico de aspectos de la vida de las comunidades, los
principales derechos reclamados y vulnerados son la tríada: territorios, bienes comunes naturales y con-
sulta. De allí que este trabajo hace referencia centralmente a ello, sumado al derecho a administrar justicia
propia, tema central de discusión en este ensayo.
4 Las categorías de primera, segunda y tercera generación referidas a los derechos humanos se han
extendido en gran parte de la literatura sobre el tema, aunque desde mi perspectiva no es una creación que
aporte a los debates sustantivos. Sin embargo, la traigo a colación porque se encuentra presente en la biblio-
grafía sobre el tema. Cfr. www.eacnur.org
derechos que indiscutiblemente pueden ser llevados a la justicia cuando son violados,
y otros cuya judicialización no puede garantizarse [Abramovich, Courtis, 1997, p.283].
Superado, al menos discursivamente, ese primer momento de cuestionamiento de la
judicialización, los tribunales van decidiendo sobre derechos indígenas –ya sea desco-
nociéndolos, ya sea protegiéndolos- pero queda claramente establecida la vía judicial
para reclamar por el no cumplimiento de los derechos indígenas. Esto fue generando
situaciones dilemáticas y paradojales, que muchas veces abrieron interrogantes a la
hora de acudir al Poder Judicial para la protección de los derechos indígenas. En pri-
mer lugar, es el Estado el que muchas veces desconoce estos derechos (por acción
o por omisión, ignorándolos, enajenando sus territorios en el caso de los derechos
territoriales, no formulando las políticas públicas necesarias para garantizarlos, etc.),
y simultáneamente persigue y criminaliza a las comunidades indígenas, configurando
situaciones de profunda injusticia. Estos casos de persecución se dan en los casos de
Argentina o Chile, por ejemplo, en donde muchas acciones de recuperación de tierras
por parte de comunidades indígenas concluyen en procesos penales por usurpación.
Son, por ejemplo, los casos de la comunidad pu Lof en Resistencia Cushamen o de la
comunidad Lof Pailako, en la provincia de Chubut, Argentina, cuyos integrantes siguen
sufriendo la persecución judicial.
Por otra parte, en América Latina, la gobernanza neoliberal se consolidó regionalmente
y con ella una regresión frente a los derechos alcanzados, todo ello principalmente en- 195
trelazado con el modelo de desarrollo imperante y la matriz energética asociada a las
actividades extractivas en territorios indígenas, lo que ha agravado de manera notable
una relación ya devaluada entre el Estado y los pueblos indígenas. Dentro de este
contexto, el respeto de la institucionalidad indígena parece algo poco relevante. Sin
embargo, precisamente es el reconocimiento de la jurisdicción indígena lo que permite
fortalecer su “estatus” como pueblos dentro del mismo Estado, permitiendo un “diálogo
entre pueblos”, imprescindible para la construcción de Estados igualitarios.
Si bien, en casos como Colombia, el análisis de sentencias de la Corte Constitucional
-en relación al reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a administrar justi-
cia- indica que se han realizado algunos avances significativos5; sin embargo, seguimos
frente a modelos multiculturales neoliberales, que aparentemente transformaron sus
modelos de Estado, pero que siguen conservando modelos de desarrollo vulneratorios
de los derechos indígenas.
La gobernanza neoliberal, entonces, se encuadra dentro de un marco de lo “política-
mente correcto” que, formalmente, admite la existencia de derechos indígenas, pero
cuya tendencia al desconocimiento de sus derechos medulares es notable. Dentro de
este escenario político se visibiliza la jurisdicción indígena como aquella que tanto puede
gestionar la propia conflictividad interna como puede impactar en la justicia ordinaria,
5 Por ejemplo, ver la sentencia C-463/14 de la Corte Constitucional de Colombia, en donde se discuten
las reglas de competencia entre la justicia ordinaria y la justicia indígena.
generando diálogos interculturales con capacidad transformativa del Estado (Paz, S.

2021: 175 – 208). Si bien el pluralismo jurídico, como hecho fáctico, siempre existió, y
que el debate teórico se instaló en los años 90 en América Latina, sigue existiendo una
profunda resistencia a este reconocimiento6, con enormes diferencias entre los países
latinoamericanos, y con permanentes avances y retrocesos.
Un pluralismo jurídico que se instaló al calor de lo que, con el correr del tiempo, se co-
noció como el paradigma del multiculturalismo neoliberal [Sieder, 2008, p. 77] tiene, en
la actualidad, como contrapartida un modelo de gobernanza neoliberal, que utiliza su
aparato de justicia –con algunas notables excepciones- para perseguir o criminalizar las
demandas por los derechos indígenas. No obstante, en este Estado que sigue siendo
hegemónico se abren “pequeñas ventanas de oportunidades” que pueden ir consoli-
dando, progresivamente, una transformación hacia modelos estatales interculturales y
plurinacionales.
Un debate ulterior surge de cara a la Convención Constitucional de Chile, cuando una
de las preguntas que sobrevuela como anticipo de las discusiones es hasta dónde podrá
transformarse el Estado y si es suficiente para los pueblos indígenas que el Estado se
transforme en plurinacional. Al momento de escribir este trabajo, ha sido electa como
presidenta de la Asamblea una mujer mapuche (Elisa Loncón). Distintas organizaciones
del pueblo mapuche han demostrado distintas posturas, desde aquellas que enfrentan
196 con acciones directas al Estado, hasta aquellas que decidieron quedar al margen del
proceso constituyente7.
2. Las formas diversas del pluralismo jurídico
El reconocimiento de la jurisdicción indígena en el constitucionalismo de la década de
los 90 –así como el respeto de la propia institucionalidad indígena- tradujo desde el
vamos tensiones entre un perfil de Estado que a la vez que limitaba los servicios que
prestaba a la población (por ejemplo, servicios de salud y servicios de justicia), y de-
rechos indígenas que, progresivamente, se constitucionalizan. Retacear el servicio de
justicia del Estado con el argumento del reconocimiento de la administración de justicia
propia, tradujo los resquemores iniciales frente al significado del “Estado multicultural”.
En ese sentido, si bien fue importante desde el marco normativo –y en consonancia
con el Convenio 169 de la OIT- que gran parte de las constituciones latinoamericanas,
principalmente las constituciones del bloque andino, hayan receptado los derechos de
las comunidades indígenas de administrar su derecho propio, lo cierto es que se dio
en un contexto de debates más profundos acerca del modelo de Estado y del tipo de
6 En Argentina, por ejemplo, el reconocimiento del pluralismo jurídico es prácticamente inexistente.

Normativamente, no existe legislación interna que lo reconozca. En la praxis, los operadores de justicia son
renuentes a admitir que dentro de las comunidades pueda gestionarse conflictividad.
7 Es el caso del “Consejo de Todas las Tierras, cuyo líder Aucán Huilcamán, a pesar que sigue utilizando
la vía institucional para dirimir los conflictos con el Estado, no participó de todo el proceso de creación
de una nueva constitución. Ver https://www.ciperchile.cl/2021/05/22/el-mapa-politico-de-las-organizacio-
nes-mapuche-tras-las-elecciones-de-la-convencion-constitucional/
democracia, en tiempos de neocolonialismos y fuertemente influenciados por las agen-

das políticas del norte.
El pluralismo jurídico se presentó como una suerte de horizonte en donde los pueblos
indígenas fueran visualizados, finalmente, como sujetos políticos y colectivos. Sin em-
bargo, estas discusiones ubicadas temporalmente en los 90 tuvieron que sortear nume-
rosos obstáculos que subsisten hasta el presente. En primer lugar, quienes trabajamos
en desarrollar normativamente el fenómeno denominado pluralismo jurídico [Yrigoyen
Fajardo, 1999; Sieder, 2011; Ramírez, 1999], advertimos con el tiempo que los sistemas
de justicia no existen aislados, sino que por el contrario los puntos de encuentro, deno-
minadores comunes, diálogos entre sistemas, retroalimentación, impactos e influencias,
fueron desconocidos o subestimados en su momento.
En segundo lugar, surgió como un objeto de estudio relevante a la hora de repensar
cómo se van configurando en la práctica los diversos sistemas de justicia, analizar lo que
se dio en llamar “fenómenos de interlegalidad8”. Así como partiendo de la concepción
de culturas que conviven hablamos de interculturalidad (concepto que desplazó a la
multiculturalidad), el pluralismo dejó un espacio para pensar en los contextos en que
los sistemas de justicia colaboran para brindar una respuesta.
En ese sentido, en un primer momento, se pensó a los sistemas de justicia al modo de
compartimentos estancos, en donde cada uno de ellos era autosuficiente y no tenían
puntos de contactos entre sí9. Con el devenir del tiempo, y al calor de los casos que 197
fueron surgiendo, se entendió que la administración de justicia muchas veces atrave-
saba culturas y sistemas. Y que en muchas ocasiones la interculturalidad se traduce
en procesos que pasaron a visualizarse como interlegales10. No hay que subestimar,
más allá de las teorías, cómo se van tramando las hebras que desde diferentes culturas
gestionan la conflictividad. En ese sentido, con avances y retrocesos, se van gestando
instituciones que receptan la interlegalidad.
El caso de jurados interculturales11 en juicios penales es una muestra de la creación
de instituciones, dentro de la justicia ordinaria, que considera la cosmovisión indígena
8 Una aproximación a la idea de interlegalidad contempla una relación más estrecha entre los diferentes
sistemas de justicia. Los procesos de interlegalidad se encuentran atravesados por elementos que provienen
de diferentes sistemas de justicia, y, por lo tanto, de culturas distintas.
9 En 1995 en Bolivia, luego de aprobada la Constitución de 1994, se trabajó un proyecto de ley de coor-
dinación entre la justicia ordinaria y la justicia indígena (proyecto previo a la ley de deslinde jurisdiccional
hoy vigente). Este trabajo, con un fuerte sustento empírico, analizó los sistemas de administración de justicia
de los pueblos Aymara, Quechua, Guaraní, y las comunidades indígenas que se encuentran en las zonas
periféricas a los centros urbanos. Aunque finalmente no tuvo tratamiento parlamentario, sus estudios se
utilizaron para debates ulteriores.
10 Existen casos documentados en Guatemala de colaboración entre la jurisdicción indígena y la jurisdic-
ción ordinario en el caso de un homicidio. Cfr. Sieder, 2012, p. 39–65
11 En Argentina, en la provincia del Neuquén, en 2015 se llevó adelante el primer juicio por jurados –úni-
co en la región, y prácticamente sin antecedentes a nivel global- en donde el jurado se conformó con mitad
de indígenas con pertenencia étnica, y la mitad miembros del pueblo mapuche.
relevante, y desde ese lugar suma su particular mirada en casos en donde víctimas
y/o imputados pertenecen a un pueblo indígena. Esta particular “evolución” de las mi-
radas, dentro del campo judicial, al menos va dejando espacios en donde la lucha por
los derechos no sea meramente declamativa. Por ello ha sido importante la reflexión
permanente acerca de cómo se fueron conformando campos específicos que potencien
la lucha por los derechos indígenas.
En tercer lugar, está claro que la lucha por los derechos, históricamente, no se ha libra-
do únicamente –y más bien diré que excepcionalmente- dentro de la administración de
justicia ordinaria, recurriendo a los tribunales. El campo judicial es un escenario que se
fue imponiendo de la mano de la profundización de la democracia en nuestros países,
y de las obligaciones del Estado de dar respuestas a los ciudadanos. Sin embargo, el
Estado no es homogéneo en su interior y se encuentra atravesado por contradicciones.
Por una parte, no cumple con sus obligaciones estatales impuestas por el ordenamiento
normativo, vulnerando derechos indígenas. Por otra parte, es el mismo Estado –desde
otro de sus ámbitos, el Poder Judicial- el que muchas veces persigue y criminaliza a
miembros de comunidades indígenas por reivindicar y defender sus derechos. Son
diversos y recurrentes los ejemplos de estas últimas afirmaciones. En 2020, en plena
pandemia, se reiteraron los desalojos violentos con ejercicio de violencia como fue el
caso en la provincia de Salta, Argentina, en donde la comunidad guaraní Cheru Tum-
pa, de Colonia Santa Rosa fue desalojada dejando como saldo niñas y niños heridos,
198 desalojo ordenado por la misma justicia.12.
No sólo que la justicia ordinaria se muestra incompetente para garantizar muchos de los
derechos indígenas, sino que cuando lo hace sus decisiones distan de ser protectoras de
los mismos. Por otra parte, la gestión de la conflictividad al interior de las comunidades
no puede darse en temas muy sensibles como lo son –y como ya ha sido insistentemente
mencionado- derechos territoriales y a sus bienes comunes naturales, derechos a la con-
sulta y al consentimiento previo, libre e informado, etc. Sin embargo, el reconocimiento
de las autoridades indígenas, sus instituciones, el derecho a utilizar sus propias reglas
significan respeto a la diversidad cultural, y el inicio de la construcción de un diálogo que
se inicia por el reconocimiento a su identidad cultural y a su dignidad como pueblos, lo
que representa una parte inequívoca de la tarea de construir interculturalidad.
3. Capacidad emancipadora para el pluralismo jurídico igualitario: los nuevos
paradigmas constitucionales
Ya bien entrado el siglo XXI, las últimas constituciones latinoamericanas (Ecuador, 2008;
Bolivia, 2009) generaron un paradigma profundamente protector de los derechos indí-
genas. Entre estos derechos, el reconocimiento –en un pie de igualdad con la justicia
ordinaria- de la administración de justicia indígena recepta en el texto constitucional
una nueva institucionalidad, llegando en el caso de Bolivia a crear el Tribunal Consti-
12 https://www.cels.org.ar/web/2021/02/comunidades-indigenas-las-desigualdades-se-profundiza
ron-durante-la-pandemia/
tucional plurinacional, que apunta a demostrar que el Estado boliviano, a partir de esta
nueva carta constitucional, se convierte en plurinacional13, un concepto que en aquel
momento no había sido aceptado regionalmente, y que apunta a una transformación
estructural de las instancias estatales. Las resistencias a la plurinacionalidad, al menos
discursivamente, se fueron atenuando progresivamente.
Sin embargo, estas constituciones tan robustas en cuanto a derechos indígenas, se
insertan en un Estado cuyo modelo de desarrollo está recostado en la “explotación de
recursos naturales”, los que se encuentran en gran parte en territorios reivindicados
por pueblos indígenas, lo cual ha tensado aún más las relaciones históricamente trau-
máticas con el Estado. Por otra parte, es imposible no identificar incoherencias entre
una inclusión transversal y tan potente en la carta fundamental de ambos Estados y un
avance notable de las actividades extractivas.
En la Constitución boliviana, por ejemplo, se estatizan los recursos naturales 14, por
lo cual las explotaciones hidrocarburíferas o la mega minería forman parte de la es-
tructura económica del Estado. Asimismo, en el caso de Ecuador, por primera vez a
nivel planeta, se reconoce a la naturaleza como sujeto de derecho. Sin embargo, este
giro biocéntrico [Gudynas, 2009, p. 35–45) no la logrado morigerar las explotaciones
y aprovechamientos irracionales sobre sus bienes, y a pesar de los reclamos que se
han ido extendieron exponencialmente, el petróleo sigue siendo una de las principales
actividades económicas del país. 199
Si bien la recepción constitucional de los sistemas de justicia indígena, indican –al
menos normativa y discursivamente- una simetría y paridad de condiciones de todos
los modos de administrar justicia, lo cierto es que en la práctica es posible identificar
avances y retrocesos. En Bolivia, vale la pena mencionar la ley de deslinde jurisdic-
cional [Ramírez, 2012, p. 64] que, precisamente, articula la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción indígena. Otra vez, se podría destacar que es la primera ley que regula el
pluralismo jurídico en América Latina. La contracara es el contenido de la ley, regresivo
incluso frente al Convenio 169 de la OIT15, el increíble vaciamiento de la jurisdicción
indígena, subordinándola prácticamente a la justicia ordinaria, traduciendo finalmente
un conjunto de estereotipos que precisamente pretendió eliminar el diseño original de
esta constitución. Si bien el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de su tarea
interpretativa, ha intentado morigerar el impacto negativo de la ley de deslinde, lo cierto
es que sería deseable que los desaciertos también fueran corregidos normativamente16.
13 En 2021 la presidenta de la Convención Constitucional, al inaugurar la Constitución, adelantó que la

nueva Constitución incorporaría el carácter de plurinacional del Estado chileno.
14 Ver la cuarta parte de la Constitución, a partir del artículo 306, y especialmente el artículo 319.
15 Este Convenio es la herramienta internacional más relevante para los pueblos indígenas, surge en el
seno de la Organización Internacional del Trabajo y contempla un conjunto muy potente de derechos indí-
genas.
16 Por ejemplo, en las Sentencia SCP 0037/2013 de 4 de enero de 2013 y con mayor claridad en sus sen-
tencias SCP 0764/2014 de 15 de abril de 2014 y SCP 006/2019 de 6 de febrero de 2019. Ver Rojas, Farit, “La
En el caso de Ecuador, la jurisprudencia es ambivalente y avanza y retrocede en casos

análogos, transmitiendo mensajes equívocos y contradictorios. Así, en casos de homici-
dio en la misma comunidad indígena resueltos por las autoridades indígenas, convalida
en un primer caso y rechaza en el segundo17, volviendo a un paradigma que considera
que en la comunidad sólo se pueden gestionar conflictos menores, dejando que la jus-
ticia ordinaria intervenga en los casos más graves. Los casos de la comunidad indígena
“La Cocha” son paradigmáticos, precisamente porque traducen las ambivalencias de la
justicia. Fundamentalmente, el caso suscitado en 2010, en donde la decisión en un caso
de homicidio de las autoridades indígenas llega hasta la Corte Constitucional, una vez
que había sido resuelto por la comunidad indígena de acuerdo a sus propios procedi-
mientos, ejerciendo justicia indígena. La justicia ordinaria juzga tanto a los autores del
homicidio como a las autoridades indígenas “por plagio”, y finalmente en 2014 decide,
sustrayéndole a la justicia ordinaria la competencia para resolver aquellos casos que
atenten contra la vida de las personas (García F. 2021: 184 – 203)18.
Así, las constituciones del siglo XXI19 han generado un punto de inflexión frente a los
pueblos indígenas, la inclusión de sus derechos, nuevas instituciones y nuevas catego-
rías; luego de una década de vigencia, sólo demuestran las dificultades y obstáculos que
deben enfrentarse cuando se está cuestionando el modelo mismo de Estado. Frente al
campo judicial, o podemos evaluar y cuestionar al Poder Judicial en tanto garante de los
derechos indígenas reconocidos por los Estados, y traducidos en instrumentos jurídicos
200 internacionales y legislación doméstica; o podemos reflexionar sobre los alcances del
pluralismo jurídico, la relevancia del fortalecimiento de la institucionalidad indígena y su
administración de justicia para la consolidación de los pueblos indígenas como sujetos
políticos.
En cualquiera de los casos, las resistencias para el reconocimiento son producto de la
misma matriz neocolonial, amparada en un modelo económico global que no permite
avanzar hacia diferentes cosmovisiones. Ya sea que el aparato judicial de un Estado
de la espalda a derechos indígenas vigentes y ampliamente reconocidos, ya sea que el
mismo Estado y sus operadores de justicia desconozcan las formas propias de resolver
los problemas que se presentan al interior de la comunidad, finalmente responden no
sólo a un estándar homogéneo de entender el mundo, sino que resguardan otro tipo
de intereses –vinculados a lo económico, pero también a una concentración del poder-
Constitución del pluralismo”, trabajo inédito, p. 10.

17 Son paradigmáticos los casos conocidos como “La Cocha I” y “La Cocha II” resueltos por la Corte
Constitucional del Ecuador.
18 Dice la Corte en su sentencia de 2014: “La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar
los casos que atenten contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema de Derecho
Penal Ordinario, aun en los casos 203 en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciu-
dadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro de
una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena (Corte Constitucional 2014, 15)”.
19 Se debe tener presente la nueva constitución en ciernes –una constitución del siglo XXI- la constitu-
ción chilena.
que se engarza con un sistema capitalista global que está más allá de la soberanía de
los Estados. Las reformas constitucionales de Ecuador y Bolivia no alcanzaron para
transformar las relaciones de poder. Los levantamientos de Ecuador de 2019, y el golpe
de estado de Bolivia en 2020 dan cuenta de las enormes dificultades fácticas que los
Estados y gobiernos enfrentan para superar una matriz anclada en fenómenos racistas,
discriminatorios, y de sometimiento y subordinación.
En definitiva, más allá que existe un avance –e impactos- en el plano constitucional,
y que hoy se debaten temas que en los 90 eran impensables –con este grado de pro-
fundidad, que instaló incluso en la literatura el fenómeno del pluralismo jurídico-ha sido
demostrado que no bastan buenas constituciones para garantizar derechos indígenas, o
más aún, para transformar el Estado. Esta afirmación, documentada y refrendada por las
discusiones actuales, debe ser matizada. Existen avances y cambios que se acreditan,
por ejemplo, en sentencia del Tribunal constitucional plurinacional como las citadas pre-
cedentemente, que van moldeando y “bajando a tierra” los preceptos constitucionales,
pero que todavía no logran afectar algunos centros de decisión siempre subordinados
a intereses económicos contrarios a los derechos indígenas.
No obstante advertir [Binder, Obando, 2004] las insuficiencias de lo que se conoce como
el fetichismo normativista20, en algún momento se pensó que los cambios constituciona-
les eran la clave para transformar un estado de cosa. Sin embargo, el cambio normativo
sólo puede acompañar un movimiento que es mucho más profundo, vinculado con una 201
recuperación identitaria, que se presenta muchas veces de la mano de una recupera-
ción territorial y que involucran cuestiones tan vitales como la recuperación espiritual.
Ejemplificativamente, es el caso de la comunidad “Pu lof en Resistencia Cushamen” del
pueblo mapuche, en la provincia de Chubut, Argentina, que fue el centro de un conflicto
territorial en 2017 con trágicas consecuencias (la muerte de un joven no indígena), con-
flicto que sigue hasta el presente. Alrededor de la recuperación de territorios se dio por
parte de jóvenes pertenecientes a sectores urbanos marginales un proceso de recupe-
ración identitaria que necesariamente va de la mano con una recuperación espiritual21,
y que los instala fuertemente como sujetos colectivos demandantes de derechos, los
que interpelan fuertemente las diferentes instancias estatales.
Esta triple recuperación, y un conocimiento más acabado de los derechos, forma parte
de la base desde donde ir gestando mundos diferentes. La lucha por los derechos no
se libra solamente desde el campo judicial. Ni siquiera pensado en un escenario interno
de gestión de la conflictividad, aplicando el derecho indígena. En el próximo apartado se
discutirá cuáles son los espacios privilegiados para esta lucha y los límites del campo
20 Fetichismo normativista que puede resumirse en la frase: “las normas, por sí solas, transforman la
realidad”.
21 Asimismo, en la provincia de Río Negro, la comunidad Lafken Winkul Mapu del pueblo Mapuche
recupera territorio en el lugar en donde se levanta una machi, líder espiritual, que señala la relevancia que
adquieren procesos multidimensionales que se suscitan en varios planos.
judicial para garantizar efectivamente los derechos, especialmente los derechos indí-
genas que se encuentran en el centro de nuestros debates.
4. El campo judicial como espacio privilegiado para la lucha por los derechos
Es un lugar común referirse al hecho de que gran parte de aspectos de nuestra vida
cotidiana se judicializan. Esta judicialización tiene que ver, por un lado, con cierta ex-
pectativa de que la administración de justicia “ponga las cosas en su lugar”, evitando
la vulneración de derechos. Por otro lado, porque no existen otras puertas que tocar
dentro de la administración para reclamar por un derecho incumplido. Por último, la
judicialización también tiene que ver con el desconocimiento del pluralismo jurídico22.
Las comunidades indígenas y sus autoridades son “atrapadas” en procesos llevados
adelante por los tribunales del Estado, que los juzgan y que, en el mejor de los casos, y
con decisiones protectoras de derechos, alcanzan un reconocimiento que es ignorado
por otros extremos del Estado.
Reflexionar sobre la potencia del campo judicial para alcanzar la vigencia efectiva de los
derechos nos lleva, al menos, a pensar en dos cuestiones diferenciadas. 1. Defender
los derechos indígenas contemplados por los mismos Estados en todo el marco norma-
tivo; 2. Defender la jurisdicción indígena, muchas veces ante los tribunales de justicia
del Estado, para que su institucionalidad sea respetada y valorada como parte de una
cosmovisión diferente del mundo.
202 Frente a esta realidad, la situación en los países latinoamericanos es variopinta. Los
avances y retrocesos son moneda corriente, y si bien existe una jurisprudencia que va
protegiendo los derechos indígenas, existen sentencias francamente regresivas que
desconocen la preexistencia de los pueblos indígenas, amparados muchas veces en
una comprensión equivocada de la “igualdad ante la ley”. Por ejemplo, en el caso de la
comunidad indígena “La Cocha” en Ecuador ya citado, la Corte Constitucional es fran-
camente regresiva al limitar la competencia material de la jurisdicción indígena.
Asimismo, existe una resistencia notable de parte de los operadores de justicia por
reconocer la administración de justicia indígena. Esa resistencia tiene, como telón de
fondo, fenómenos de racismo y discriminación [Svampa, 2016, p. 47 – 51] fuertemente
instalados en nuestra región, que vuelven a reeditar el colonialismo, y que ha dado lugar
a fuertes debates. La imposición de un Estado monista y homogéneo, la necesidad de la
concentración del poder y el rechazo a muchas de las formas de diversidad existente han
dado pie a cierta imposibilidad de pensar otros centros productores de normas y distintos
centros de imposición de castigos, diferentes a los que justificaban la monopolización
del ejercicio de la violencia. Esta descripción no es uniforme en América Latina, pero
da cuenta de las dificultades que atraviesan los países para tramar la interculturalidad.
22 Así, en el caso la Cocha II, resuelto por la Corte Constitucional del Ecuador, o en el caso de la admi-
nistración de justicia por parte de “los ronderos” en Perú, las autoridades indígenas fueron imputadas por
“usurpación de funciones”, volviendo a dar la espalda a las instituciones indígenas.
Debe relativizarse, entonces, la capacidad transformadora del campo judicial. Sí puede

llegar a admitirse que es un lugar insoslayable para reclamar, reivindicar, demandar
por los derechos vulnerados. Pero a la luz de la experiencia latinoamericana, no se ha
configurado como “el mejor” espacio para luchar por ellos. Una de las consecuencias
de esta afirmación es transmitir cierto escepticismo frente a los mecanismos estatales
para superar situaciones de injusticia.
Si bien es cierto que el Estado puede presentar su mejor cara, y que se ha configurado
en ciertos momentos históricos como “la herramienta” de redistribución de la riqueza
por excelencia; sin embargo, frente de los derechos indígenas, de cara a la jurisdicción
indígena, ese mismo Estado ha demostrado –incluso a través de su última puerta, el
Poder Judicial- desconocimiento, subestimación e incomprensión frente a demandas
históricas fuertemente instaladas en nuestro horizonte.
A contracara de los espacios judiciales del Estado, las organizaciones indígenas son los
lugares privilegiados para la lucha por los derechos. En el caso de las comunidades y los
pueblos indígenas, la presencia cada vez más fuerte de organizaciones indígenas23 en
los espacios públicos, su capacidad para transmitir socialmente cuáles son sus derechos
y organizar eventualmente la protesta frente a los incumplimientos, se configuran como
los espacios más consistentes de lucha. En Argentina, en las provincias de Salta y Jujuy
se constituyó una mesa de 33 comunidades indígenas para resistir a la explotación del
litio en la Cuenca de Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc. Si bien las tensiones 203
con el Estado provincial continúan, ciertamente la organización de las comunidades
constituye un elemento imprescindible para ser visualizados por las instancias estatales
como sujetos políticos.
El acompañamiento de otros sectores que encuentran denominadores comunes sus-
tantivos, como por ejemplo los sectores ambientalistas, generan alianzas estratégicas
que confluyen en los objetos del reclamo. Nuevas (y viejas) tradiciones de pensamiento
–como la ecología política- se abren paso como consecuencia de los graves deterioros
del planeta; académicos, intelectuales y activistas que se encuentran abocados a la de-
fensa de los ecosistemas y las condiciones de vida, robustecen un pedido –que también
encuentra su réplica a nivel global- de defender territorios y bienes comunes naturales,
centro de las demandas indígenas24.
Vale la pena reconocer que estos campos de lucha “superadores” terminan confluyen-
do en el campo judicial. Sin embargo, lo que se pretende puntualizar es que -aunque
sea inevitable terminar litigando en los tribunales del Estado- la judicialización no es la
solución ni el remedio a los incumplimientos estatales. Hasta el Sistema Interamerica-
no de Derechos Humanos, campo judicial regional por excelencia cuya tendencia a la
23 En toda América Latina existen fuertes organizaciones indígenas, desde el Ejército de Liberación Za-
patista en México, Pachakutik en Ecuador, la ONIC en Colombia, sólo por nombrar algunas, dan cuenta de
la relevancia del movimiento indígena en la región.
24 Una de las autoras más relevantes en este campo es Naomi Klein, y su extensa obra. Su último libro “En
llamas” abogada por un nuevo pacto ecosocial que recuerda el “new deal”, “el Green new deal”.
protección de los derechos indígenas es indiscutible, tiene sus límites, y sus respuestas
no tienen la capacidad de transformar la realidad. Si bien desde 2001 existe una potente
jurisprudencia que protege los derechos indígenas25, la ejecución de sus sentencias
se ha convertido en un obstáculo al que se le debe prestar atención. Es importante re-
conocer que el campo judicial puede contribuir al cambio, pero no puede pensarse en
él como aquel que elabora una “receta mágica” que volverá las cosas a su justo lugar.
5. Capacidad emancipadora de la justicia indígena
Las demandas por el ejercicio del derecho propio no ocupan la centralidad de las reivin-
dicaciones de los pueblos indígenas. No son tan urgentes como los derechos territoriales
porque no están directamente vinculadas a su sobrevivencia, ni se encuentran tan ob-
viamente en contradicción con intereses económicos anclados en sistemas económicos
y en el fenómeno de la globalización ya mencionados.
Sin embargo, su relevancia se justifica en la relevancia de la institucionalidad de un
pueblo (de cualquier pueblo), y en la centralidad que adquiere la posibilidad de gestio-
nar conflictos. Con este punto de partida, exigir a los Estados que respeten el derecho
de los pueblos indígenas a su propia jurisdicción, forma parte de su fortalecimiento
(claramente, es el caso de Argentina), apuntalando aún más la concepción de sujeto
colectivo y sujeto político.
Por otra parte, en el respeto a otras formas de administrar justicia se trama también
204 la interculturalidad. Si se parte del hecho de la diversidad, si se admite la existencia
de distintas cosmovisiones del mundo, una de las consecuencias directas es aceptar
también diferentes saberes y marcos axiológicos [Ramírez, 2018, p. 517 – 535]. En otro
trabajo hice referencia al pluralismo epistemológico existente e inescindible al pluralismo
jurídico, y necesario para vislumbrar sus alcances26. Para la administración de justicia,
para la conformación de las estructuras estatales, reconocer un conjunto de saberes
anclados en determinadas culturas interpela –y necesariamente gesta- modelos esta-
tales diferentes. La organización del poder debe abrir la puerta a formas diferenciadas,
que se construyen sobre los denominadores comunes pero que siguen conservando
espacios propios.
La justicia indígena tiene una enorme capacidad emancipadora. En primer lugar, está
vinculado a una noción de autonomía colectiva –complementaria con la noción de au-
25 Desde Awas Tingni vs Nicaragua de 2001, hasta Lhaka Honhat vs Argentina de 2020, la CoIDH ha res-
ponsabilizado a los Estados especialmente por vulneración de los derechos territoriales y derechos políticos
de los pueblos indígenas.
26 En este punto es pertinente clarificar qué se entiende –en este trabajo en particular– por presupuesto
epistemológico. No es otra cosa que un punto de partida que tiene especialmente presente un conocimien-
to asentado en la realidad, conocimientos que varían de cultura en cultura, lo que nos permite hablar de
un “pluralismo epistemológico”. Esta diversidad cultural permite asimismo reflexionar sobre lo que Santos
llama “ecología de saberes” y que no es otra cosa, según sus propias palabras, que una epistemología des-
estabilizadora (Santos, 2010:59), precisamente porque desafía la idea tan arraigada de la universalidad del
conocimiento, la razón y la verdad.
tonomía personal- que delinea la justificación de la existencia de derechos indígenas;

en segundo lugar, vuelve sobre la noción de colonialidad y post colonialidad, abriendo
el camino para dejar atrás las dependencias que impusieron una cultura sobre otra;
en tercer lugar, a partir del fortalecimiento cultural, institucional y jurídico, los pueblos
indígenas están en mejores condiciones para generar espacios de interculturalidad, y
para profundizar una igualdad basada en la igual dignidad de los pueblos.
El pluralismo jurídico igualitario, entonces, tiene como horizonte la aceptación por parte
de las diferentes instancias del Estado de múltiples sistemas de justicia y sus potenciales
interacciones. A la par, esta aceptación puede ser una fuente gestora de nuevos para-
digmas, en donde se profundice el “uso estratégico del derecho”, y en donde la justicia
ordinaria abra las puertas de la interculturalidad. En Bolivia, existen documentados ca-
sos de interlegalidad que demuestran cómo se van fortaleciendo los sistemas de justicia
indígena, consolidando la competencia de las autoridades indígenas en temas centrales
tales como derechos territoriales y derechos al agua; a su vez que señalan cómo se
redefinen los ámbitos de competencia de la justicia ordinaria (Paz, S. 2021: 203 – 205).
Por lo general, en las agendas de organizaciones indígenas, organismos no guber-
namentales, comunidades indígenas, el tema de la justicia –justicia /administración
de justicia en general, ya sea que la justicia ordinaria juzgue a miembros de pueblos
indígenas, ya sea jurisdicción indígena- no forma parte de las cuestiones más impor-
tantes que deben enfrentar (Ramírez, S. 2012: xi–xi). Por otra parte, también se debe 205
señalar que los sistemas de justicia indígena padecen, asimismo, de algunas de las
características que presenta la justicia ordinaria27: colonialismo, modos patriarcales,
tensiones con los derechos humanos fundamentales. Sin embargo, de lo que se trata es
de superar aquellos defectos de cualquier sistema, promoviendo diálogos interculturales
y desarrollando instituciones que puedan dejar de lado la subordinación, privilegiando
la igualdad y la autonomía.
La capacidad emancipadora de la jurisdicción indígena se encuentra estrechamente
vinculada a la vigencia de otros derechos: derechos territoriales, derechos a la gestión
de sus bienes comunes naturales, derecho a la consulta y al consentimiento previo,
libre e informado, entre otros. En conjunto, estos derechos proponen un estado de
cosas en donde sea posible preservar lugares de autonomía, construir espacios de in-
terculturalidad y, finalmente, preparar el terreno para que germine un auténtico Estado
plurinacional.
6. Nota Final
El pluralismo jurídico igualitario enfrenta numerosos retos. A pesar de su incorporación
en las reformas constitucionales de la década de los 90, y en una inclusión mucho más
27 Está claro que los sistemas de justicia indígena, contemporáneamente, no son sistemas puros. Se vieron
atravesados por los procesos de conquista y colonización, y por ende introdujeron características de lo no
indígena. También vale la pena reflexionar que las comunidades indígenas también van transformándose, y
que aspectos que hoy podríamos calificar de “patriarcales”, tienen su propio ritmo de cambio.
robusta en las constituciones de Ecuador y Bolivia del siglo XXI, el rechazo de buena
parte de los operadores de justicia al reconocimiento de la jurisdicción indígena ha sido
–y sigue siendo- un obstáculo permanente en la articulación entre sistemas de justicia
dentro del mismo Estado.
Por otra parte, y no obstante los diferentes intentos que se han pergeñado incluso des-
de el mismo Estado para colocarlos en un pie de igualdad, la jurisdicción indígena se
subordina a la jurisdicción ordinaria. En Bolivia, en la Constitución de 2009 se crea el
Tribunal Constitucional Plurinacional, precisamente enviando un mensaje que reconoce
la existencia de pluralidad de formas para gestionar la conflictividad. Pero en una ley
posterior28, en 2010, se vacía prácticamente la jurisdicción indígena. Estas contradiccio-
nes son ilustrativas de las dificultades que tienen las propias instancias del Estado para
incorporar la pluralidad. En ese sentido Bolivia es paradigmática, porque es un Estado
con un presidente indio, y sin embargo presenta enormes obstáculos para colocar, en
paridad de condiciones, sus diferentes sistemas de administración de justicia.
En Ecuador sucede otro tanto, avances y retrocesos en la jurisprudencia y, en definiti-
va, un escepticismo notable dentro del Poder Judicial frente a la posibilidad de que las
instituciones indígenas y sus autoridades puedan resolver sus problemas siguiendo sus
propios métodos.
Cuando la vulneración de derechos se judicializa, y no sólo el derecho al derecho propio,
206 la administración de justicia, dentro de los Estados, tampoco es especialmente sensible
a su protección. Otra vez, la jurisprudencia es dispar, pero su principal tendencia es el
“no reconocimiento” de los derechos indígenas. La excepción es, sin dudas, el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, pero sus límites y las complejidades del litigio no
representan una alternativa a la deficiencia de la administración de justicia doméstica.
Una gobernanza neoliberal instalada en nuestros países, el resurgir de orientaciones
políticas “de derecha”, un sistema capitalista que requiere de la explotación de recursos
naturales en territorios indígenas para satisfacer un consumo desmedido, son algunos
de los elementos en donde se inserta este pluralismo jurídico adjetivado como igualitario,
pero cuya simetría con la jurisdicción ordinaria es muy difícil de alcanzar.
En las últimas décadas, las discusiones en América Latina alrededor de los derechos
indígenas se profundizaron, gestando paulatinamente nuevos reconocimientos. Los con-
textos políticos, sociales y económicos, en la actualidad, no son los más favorables. Es
difícil pensar en una regresión que signifique, al menos discursivamente, replicar actos
de sometimiento y subordinación. Más allá de cualquier forma de gobierno imperante,
los pueblos indígenas son conscientes de sus derechos, de cuáles son sus alcances. No
serán los Estados los que garanticen que no habrá vuelta atrás, pero son esos mismos
Estados los que, gracias a la movilización indígena, van dando –con austeridad y cierta
reticencia- algunos atisbos de interculturalidad con notas de plurinacionalidad.
28 La llamada ley de deslinde jurisdiccional de diciembre de 2010.

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SVAMPA Maristella, Debates Latinoamericanos. Indianismo, desarrollo, dependencia,
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis PLURALISMO JURÍDICO CONSERVADOR, EL MONISMO JURÍDICO DE SIEMPRE
PLURALISMO JURÍDICO CONSERVADOR, EL

MONISMO JURÍDICO DE SIEMPRE1
CONSERVATIVE LEGAL PLURALISM, THE

SAME OLD LEGAL MONISM
Rosembert Ariza Santamaría, PhD2
RESUMEN
Las nuevas constituciones y el derecho internacional de los derechos humanos de los
pueblos indígenas constituyen un marco jurídico político que no termina de efectivizar
los derechos diferenciales de nuestro pueblos y comunidades étnicas, varios factores
lo impiden, la mayor dificultad sigue siendo sin duda el monismo jurídico, además del
pétreo monismo, la lógica judicial y la aplicación del bloque de constitucionalidad no se
materializa en la mayor parte de los sistemas judiciales de la región, existe una pers-
pectiva agenciada desde los organismos internacionales y una perspectiva instituyente
que se distancia la mayor parte de los casos de las perspectivas propias de los pueblos
indígenas y afrodescendientes, que hace inmutable el pluralismo de carácter conserva-
dor dominante en nuestros Estados. A partir de estos aspectos se propone una ruptura
209
al pluralismo multicultural, desde una mirada crítica que parte de asumir como desafío
la construcción de sistemas legales que no subalternicen las formas propias de justicia
y resolución de conflictos de nuestros pueblos ancestrales y constituya un pluralismo
radical desde la participación popular, comunitaria y democrática en la justicia.
Palabras claves: Monismo jurídico, Pluralismo conservador, Pluralismo comunitario,
pluralismo radical.
ABSTRACT
The new constitutions and the international law of the human rights of indigenous peo-
ples constitute a political legal framework that does not end up making the differential
rights of our peoples and ethnic communities effective, several factors prevent it, the
greatest difficulty remains undoubtedly legal monism , in addition to the stony monism,
judicial logic and the application of the constitutionality block do not materialize in most
of the judicial systems of the region, there is an agency perspective from international
1 Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Pluralismo organizado por la UMSA -Universi-

dad Mayor de San Andrés de La Paz Bolivia- los días 14 al 18 de junio de 2021, con la participación de los
miembros del Grupo por el pluralismo jurídico en Latinoamérica, Prujula.
2 Profesor Asociado, Departamento de sociología Universidad Nacional de Colombia, Abogado de-
fensor de derechos colectivos. Director del grupo de investigación Estado y usos sociales de la i-legalidad
E-ilusos de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Miembro del Grupo Prujula. rarizas@unal.
edu.co.
ROSEMBERT ARIZA SANTAMARÍA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
organizations and an institutional perspective that distances most of the cases of the
perspectives of indigenous peoples and Afro-descendants, which makes the dominant
conservative pluralism in our States unchangeable. Based on these aspects, a break with
multicultural pluralism is proposed, from a critical perspective that starts from assuming
as a challenge the construction of legal systems that do not subalternize the proper
forms of justice and conflict resolution of our ancestral peoples and constitute a radical
pluralism from popular, community and democratic participation in justice.
Keywords: Legal monism, Conservative pluralism, Community pluralism, radical plu-
ralism.
Introducción
Los convenios internacionales en materia de derechos de los pueblos indígenas tienen
un marcado acento eurocéntrico, con todo lo que implica el Convenio 169 es pertinen-
te señalar esta crítica, por su parte la declaración Universal de los derechos de los
pueblos indígenas si bien logró una importante participación indígena no está exenta
de una lógica instituyente occidental. Precisamos de un diálogo intercultural entre los
derechos humanos del sistema internacional de derechos humanos y la construcción
propia de los derechos humanos que los pueblos indígenas y negros de nuestra américa
desarrollaron en los últimos siglos, derechos de los seres vivos, derechos vitales, muy
seguramente, en su cosmovisión, ancestralidad y pensamiento, epistemologías propias,
210 han construido otras perspectivas que tienen que entrar en diálogo para superar el
ejercicio colonial del derecho hegemónico liberal de los derechos humanos. Imponer la
perspectiva jurídico-universal dominante, junto a la caracterización, jerarquización de
derechos en materia de derechos humanos se constituye sin duda en un ejercicio de
colonialidad jurídica permanente.
Este panorama del derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indí-
genas al igual que lo agenciado por cooperantes, algunos sistemas de justicia y algunos
académicos (as) de nuestra región denotan una posición muy conservadora frente a los
avances del pluralismo. Se acepta tal caminar en tanto no desborde el molde jurídico
liberal y constitucional establecido. Ceñirse a lo prescrito por los derechos humanos
universales es el principio inequívoco de una adecuación culturalmente “pertinente”.
La investigadora Kimberly Inkaster (2006) trabaja el concepto de pluralismo juri cultural
transformativo, en este análisis del pluralismo ella compara el caso boliviano y colom-
biano y hace una propuesta precisamente de transformar el pluralismo que se da dentro
de los sistemas judiciales. Uno de los retos o desafíos que enfrentan los sistemas de
justicia son las sanciones corporales aplicadas en algunas comunidades indígenas en
Bolivia y Colombia como la flagelación, el cepo o la pena de muerte, presentan al sistema
legal estatal -ente responsable del cumplimiento de las leyes de Derechos Humanos y
tratados internacionales- complejos dilemas de interculturalidad. Frente a esta preocu-
pación propone este enfoque sugerente de pluralismo.
El término “pluralismo juri-cultural” reconoce la diversidad de definiciones subjetivas

del derecho, pero considera necesario el elemento jurídico transversal para que un
sistema normativo sea determinado “derecho”. Este elemento jurídico es forjado con la
epistemología emancipatoria en un esfuerzo de reconocer la subjetividad cultural y de
distinguir el derecho de otras formas de regulación.
Los elementos esenciales del pluralismo juri-cultural transformativo según Kimberly
Inkaster son (i) el respeto por la autonomía de las justicias demostrado por la no inter-
ferencia del Estado con las decisiones de las autoridades judiciales locales indígenas,
(ii) respeto por la diferencia desde la perspectiva autocrítica que la cultura es incomple-
ta y (iii) la existencia de mecanismos igualitarios para la interacción inter-juri-cultural.
Este diálogo intercultural entre autoridades judiciales buscaría definir los procedimientos
interculturales y los principios normativos a ser aplicados en los sistemas estatales e
indígenas (Inkaster, K. 2006; 26)
Desde otra mirada el profesor brasileño, Antonio Carlos Wolkmer, ha trabajado una
perspectiva crítica, que denomina pluralismo jurídico comunitario. Como anota el profe-
sor Wolkmer (2001) importa tener una noción clara de qué es el pluralismo, sus causas
determinantes, tipología y objeciones. Encuentra que el pluralismo jurídico es la multi-
plicidad de prácticas existentes en un mismo espacio socio político, interactuantes por
conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las
necesidades existenciales, materiales y culturales. Es el mismo Wolkmer quien define 211
el pluralismo conservador como el que:
“Inviabiliza la organización de las masas y enmascara la verdadera partici-
pación, mientras que el pluralismo progresista, como estrategia democrática
de integración, procura promover y estimular la participación múltiple de los
segmentos populares y de los nuevos sujetos colectivos de base”. (Wolkmer,
A. 2001; 200)
Del mismo modo se puede diferenciar el antiguo pluralismo (de matriz liberal), de aquél
que es afín con las nuevas exigencias históricas. Mientras que el pluralismo liberal era
atomístico, consagrando una estructura privada de individuos aislados, movilizados
para alcanzar sus intentos económicos exclusivos, el nuevo pluralismo se caracteriza
por ser integrador, que une a los individuos, sujetos y grupos organizados alrededor de
necesidades comunes (Wolkmer, A. 1993; 241).
La propuesta de un pluralismo jurídico como proyecto alternativo para espacios peri-
féricos del capitalismo latinoamericano presupone según el profesor Wolkmer (2001;
233-234) la existencia y articulación de determinados requisitos: a) la legitimidad de los
nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público
participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la solidaridad, d) la consolidación
de procesos conducentes a una racionalidad emancipatoria.
Acota además el profesor que se percibe la emergencia de nuevas y múltiples formas

de producción del Derecho, este se encuentra internalizado en el fenómeno “práctico
histórico” del pluralismo jurídico. Se trata de la producción y la aplicación de derechos
provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes
del favor de los órganos o agencias del Estado. La prueba de esta realidad, por demás
innovadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni
en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los nuevos
sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lógica y una “nueva” Justicia que nace
de las prácticas sociales y que pasa, dialécticamente a orientar la acción libertadora de
los agentes sociales excluidos.
Se rompe con la configuración mítica de que el Derecho emana sólo de la norma Estatal,
instaurándose la idea consensual del Derecho como “acuerdo”, producto de necesi-
dades, confrontaciones y reivindicaciones de las fuerzas sociales en la arena política.
(Wolkmer, A. 2003)
Siendo así, nuevos modelos plurales y democráticos de justicia apuntan para el desa-
rrollo de ciertas prácticas llamadas de “legalidad alternativa”. No se trata propiamente
de un “uso alternativo del Derecho”, sino de un proceso de construcción de otras formas
jurídicas. Ciertamente que el objetivo más importante de transformación jurídica no
consiste, como alega el jurista colombiano Germán Palacio, en la substitución de una
212 normatividad injusta por otra normatividad más favorable, sino en identificar el Derecho
con los sectores mayoritarios de la sociedad. El fenómeno de las prácticas jurídicas
alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo jurídico comprende prácticas
no siempre homogéneas e idénticas. Y concluye su propuesta el profesor Wolkmer al
afirmar que:
“Los primeros pasos en dirección de una sociedad latinoamericana pluralista y
democrática ya están siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagogico
de la “crítica sociojurídica” es fundamental como estrategia para crear en un
primer momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones episte-
mológicas y político ideológicas de una justicia material efectiva que podrá
expresar, en un horizonte no muy lejano, la globalidad de un espacio público,
realmente participativo, capaz de buscar una nueva hegemonía, síntesis de la
“voluntad general” coexistiendo con la pluralidad de los intereses particulares,
en una igualdad fundada en las diversidades y en las diferencias”. (Wolkmer,
A. 2003; 17)
Otra propuesta es la del pluralismo intercultural descolonizante que hace el profesor
Ariza (2015) plantea que el camino para consolidar un pluralismo fuerte empieza por
la realización de un Bloque Intercultural Jurídico (BIJ), la traducción intercultural y el
informe de justicia propia.
El BIJ es entendido como una armonización entre las normas internacionales, la constitu-
ción y los órdenes propios de los pueblos, comunidades indígenas y afrodescendientes.
Es un apoyo intercultural descolonizador entendido como un conjunto de normas legis-

lativas que permite una doble entrada para determinar la competencia de la Jurisdicción
Especial Indígena: el auto-reconocimiento de los indígenas, y en segundo lugar la potes-
tad de los pueblos de impartir justicia , con ello se brinda una integralidad básica para
consolidar el respeto y protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas,
el respeto y protección de los derechos individuales de las personas indígenas. Con
ello la persona indígena puede acceder a la jurisdicción con tranquilidad con el fin de
obtener pronta, específica y cumplida justicia.(Ariza, R. 2015; 186).
El BIJ contempla entonces un ejercicio de-construcción de los tratados internacionales,
la Constitución vigente, la legislación nacional e indígena y por supuesto la ley de origen
o el llamado derecho propio. La forma de materializar el BIJ es sin duda la traducción
intercultural, que se hará caso a caso, como la entiende Boaventura (2012; 147), un
mecanismo de traducción intercultural que permite interpretar la Constitución y el De-
recho Internacional de los Derechos Humanos en términos interculturales. En otros
términos, los propios derechos fundamentales deben ser sometidos a interpretación
intercultural. Los valores plasmados en esos derechos deben ser respetados, pero las
actuaciones concretas que los respetan o que los violan, no siendo éticamente neutras,
pueden ser objeto de interpretaciones opuestas conforme a las normas culturales de
las que se parta.
Esta última propuesta del pluralismo intercultural descolonizante se concreta en lo que 213
la doctrina conoce como un pluralismo igualitario. Tal como se plantea en esta perspec-
tiva años atrás lo concretiza el constitucionalismo boliviano a partir de su carta política
que reconoce al derecho de las nacionalidades indígenas como fuente de derecho. La
igualdad de sistemas jurídicos sin subordinación de unos a otros sigue sin materiali-
zarse, tal igualdad material es sin duda el fundamento de la transformación jurídica en
clave intercultural.
Los tres pluralismos planteados cometen una tarea crítica frente a la producción social
del derecho, los poderes judiciales y su incapacidad de transformar los contextos discri-
minatorios y racistas con los pueblos indígenas. Un factor que el pluralismo juri-cultural
transformativo establece es la existencia de mecanismos igualitarios para la interac-
ción inter-juri-cultural, muchos de estos mecanismos los explora en nuestros días la
Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en Colombia, algunos de ellos se aplican como
protocolos de entendimiento intercultural, su que hacer jurisdiccional entrevé posibili-
dades de concretar una perspectiva igualitaria del pluralismo. Resta constituir el bloque
intercultural jurídico y tener juristas radicales que efectivicen el pluralismo igualitario.
Pluralismo constitucional remedio o enfermedad
Una faceta clara del monismo más recalcitrante en nuestra región es la negación de la
pluralidad, existe un fenómeno encubierto frente a los nuevos constitucionalismos que
se denomina pluralismo desconstitucionalizante, este es realizado por los neoconsti-
tucionalistas que quieren preservar un lugar en la tradición liberal pero que pretenden
llenar de contenido categorías nuevas propuestas por los nuevos constitucionalismos sin
dejar de expresar sus preocupaciones por lo universal de ciertos derechos, la seguridad
jurídica y los necesarios límites y subordinación de “otros” sistemas normativos en el
entendido de mantener el “orden” jurídico vigente.
Son varios los neo constitucionalistas que con la gramática nueva esconden su velo
conservador/liberal y pretenden relegitimar el clásico modelo de monismo jurídico, ellos
tiene un común denominador y es justificar todo su discurso monista en la protección de
los derechos humanos y en la pretensión inequívoca del universalismo de estos (Ariza,
R. 2015; 182)
El pluralismo constitucional es entonces un elemento clave para el debate contempo-
ráneo del pluralismo, por ello es necesario situar algunos aspectos centrales de este
análisis y las perspectivas que hacen incidencia en la materia, pues se ve en algunos
casos como remedial al déficit de pluralismo o en la mayor parte de los casos terminan
profundizando las brechas existentes.
La primera discusión versa sobre lo que denominamos el bloque de carácter internacio-
nal y alude a lo que se agencia desde organismos internacionales sean ellos agencias
multilaterales, sistema universal o interamericano de derechos humanos, o cooperantes,
sean europeos, norteamericanos que inciden en materia de derechos humanos de pue-
blos indígenas, y del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas y
214 que tienen una agenda sobre el pluralismo.
El segundo bloque es el de los juristas y los sistemas jurídicos que reconocen el bloque
constitucional y tiene que ver con lo que han dicho las propias cortes-jursiprudencia- y
tribunales de constitucionalidad en América Latina, existen poderes judiciales que toman
en cuenta dicho bloque de constitucionalidad y lo aplican, o aquellos tribunales que
simplemente ignoran dicha doctrina y no incorporan en su interpretación ningún ele-
mento del bloque. Esto lleva a que en nuestra región tenemos avances profundamente
desiguales, donde algunos tribunales tienen una alta intensidad en la discusión del
pluralismo, pero de otra parte hay países que sus tribunales todavía están circunscritos
al monismo de siempre.
Hay un tercer bloque que se identifica como el bloque institucional, aquí se referencia
lo que hacen algunos Estados en materia de políticas públicas, en legislación, o en
materia de institucionalidad en temas indígenas o étnicos. Y hay un cuarto bloque de-
nominado, el bloque académico doctrinario, es decir, la teoría que se produce en los
centros académicos.
Frente a estos bloques hegemónicos sostenemos la hipótesis que el pluralismo jurídico
de tipo unitario permanece adscrito a la idea de Estado de derecho y es inmutable, por
lo menos en estos últimos treinta años, los países de América Latina incluyendo Bolivia y
Ecuador no lograron materializar un pluralismo de tipo intercultural e igualitario. Con todo
algunos países del ciclo denominado constitucionalismo plurinacional intentan de-cons-
truir algunos de los elementos del multiculturalismo liberal hegemónico y terminan en

el pluralismo conservador por incidencia de alguno de los cuatro bloques identificados.
Por supuesto tenemos países como Chile que no han pasado por ninguno de estos tipos
de constitucionalismo, llámese multicultural, pluricultural, o plurinacional, y afortunada o
desafortunadamente para el caso chileno, tienen la posibilidad en el proceso constitu-
yente de pensarse y superar el pluralismo conservador jurídico característico de todos
los estados latinoamericanos.
Nos preguntamos entonces si es necesario que Chile pase por un constitucionalismo
multicultural, o pluricultural, y llegue a un plurinacional, o debe materializar sin mira-
mientos un constitucionalismo plurinacional, porque lo hecho hasta el momento sigue
enmarcado en el constitucionalismo multicultural liberal, y a nuestro parecer es profun-
damente insuficiente, por lo menos en estas tres décadas, algunos quieren ver y des-
tacar algunos avances como importantes como el caso de la reforma constitucional de
México o la imposible reforma constitucional de Guatemala, donde vía jurisprudencial el
órgano judicial es destacado como pluralista, cuando a todas luces se tienen problemas
estructurales de racismo o hiperpositivismo legal.
El poco avance que hay se debe sin duda a la fuerza que ejerce el monolítico conser-
vadurismo judicial desde cualquiera de los cuatro bloques. Y no se avanza en las cortes
constitucionales que se autodenominen como progresistas, pues una vez se identifican
tales magistrados progresistas los poderes políticos intervienen en la autonomía judicial 215
y colocan en las magistraturas a los juristas del empresariado, de los grupos cristianos,
o académicos conservadores como el recién nombrado comisionado de derechos hu-
manos Carlos Bernal Pulido, ex-magistrado de la Corte constitucional de Colombia, que
ilustra perfectamente lo acotado.
Algunos académicos como (Sierra, M; Hernández, R. & Sieder, R. 2013) plantean que
las dos reformas en México la del 2001 y la del 2011 son avances pluralistas que están
en el plano de la gramática constitucional pero que su eficacia y su efectividad está muy
distante de transformar o de posibilitar cambios reales en el tratamiento que el Estado
tiene para los pueblos indígenas y sus realidades. Esto es claramente indicativo de los
limitados alcances de algunas reformas constitucionales frente a problemas estructura-
les de la sociedad y la cultura nacional.
Por ello requerimos revisar cómo actúa el bloque internacional, el bloque constitucional o
de juristas, el bloque institucional, y el académico de manera independiente o simultánea
en permitir desarrollos o reversar avances del pluralismo. Necesitamos mayor análisis,
incluso una crítica a los críticos leída como una autocrítica y posibilitar otras propuestas
que quiebre el modelo hegemónico.
El derecho internacional ¿hegemonía incuestionable?
En lo que concierne al análisis del bloque internacional es necesario revisar algunos
instrumentos importantes sobre el tema de los derechos indígenas, sus alcances y efi-
cacia en la región, uno de ellos la declaración universal de los derechos de los pueblos
indígenas del 2007, expedida el 13 de septiembre. Este instrumento establece que los
pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones po-
líticas, jurídicas, económicas, sociales, y culturales manteniendo a la vez su derecho a
participar plenamente si lo desean en la vida política, económica, social, y cultural del
Estado. En gracia de discusión pensemos que no lo desean, lo consecuente es saber
cómo el Estado garantiza la plena autonomía y autodeterminación de este pueblo, ello
es posible en nuestros actuales estados constitucionales. ¿Será que realmente los
pueblos indígenas desean participar en el Estado, en esta forma Estado Nación que los
ha oprimido durante 500 años?
El convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes
establece que en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional,
con los Derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión
de los delitos cometidos por sus miembros y se señala este aspecto porque con este
instrumento esto aparece la segunda gran tensión. La primera es que desean los pue-
blos y quien habla por los pueblos y lo segundo, lo que dice el 169 en lo que respecta
a la represión de los delitos, de las faltas, de las sanciones, de las desarmonías dentro
de los pueblos indígenas, y este debate del derecho penal y del derecho internacional
de los derechos humanos, está siempre presente en la agenda de los cooperantes y
216 en los proyectos a financiar en materia de derechos humanos con una intencionalidad
marcada en el ámbito de un pluralismo conservador. Pero el tema de la Consulta previa
y el consentimiento previo libre e informado sin veto, dilucida el por qué y el para qué
de la participación de los pueblos en el desarrollo y la naturaleza insustancial de este
derecho de participación en el marco del actual modelo capitalista.
La declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada en la
segunda sesión plenaria celebrada el 14 de junio de 2016, en su artículo sexto señala
que, existen los derechos colectivos, aspecto que nos lleva a la tercera tensión del
pluralismo.
“Los pueblos indígenas tienen derechos colectivos, indispensables para su
existencia, bienestar, y desarrollo integral como pueblos. En este sentido,
los estados reconocen y respetan el derecho de los pueblos indígenas a su
actuar colectivo a sus sistemas o instituciones jurídicos, sociales, políticas, y
económicas a sus propias culturas, a profesar y practicar sus creencias es-
pirituales, a usar sus propias lenguas e idiomas, y a sus tierras, territorios, y
recursos. Los estados promoverán con la participación plena y activa de los
pueblos indígenas la coexistencia armónica de los derechos y sistemas de los
grupos poblacionales y culturales”. (DADPI, 2016) Subrayado fuera de texto.
Este último acápite del artículo sexto plantea una perspectiva de pluralismo igualitario
que es omitida en la práctica por los intérpretes en el campo jurídico. Los estados sin
duda les cuesta sobremanera reconocer derechos colectivos o sujetos colectivos de

derechos, mucho más la coexistencia armónica de derechos y sistemas. Los tres instru-
mentos del Sistema Internacional nos permiten discutir con el propio bloque internacional
y los demás bloques. Pareciera que el bloque internacional va por un lado, el bloque
constitucional a pesar del llamado bloque de constitucionalidad va por otro, a veces está
sintonizado, a veces lo desconoce, y por su parte el bloque institucional actúa a espaldas
del sistema internacional o sin tener en cuenta el bloque constitucional jurisdiccional.
Lo que se agencia desde organismos internacionales sean ellos agencias multilaterales,
sistema universal o interamericano de derechos humanos, cooperantes, europeos, o
norteamericanos, inciden en materia de derechos humanos de pueblos indígenas, y
en el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas e instituyen una
agenda del pluralismo, constituyen y fortalecen en su accionar el pluralismo conserva-
dor, y pretenden consolidar el pluralismo unitario que ajuste a los pueblos al respeto
sin cuestionamientos de estos instrumentos y el sometimiento al orden político jurídico
hegemónico, o acaso alguno de estos instrumentos lo podemos ubicar como contra
hegemónico.
Un cuestionamiento ineludible al sistema de derechos humanos es el carácter marca-
damente eurocéntrico en todos sus instrumentos y mecanismos de protección. Estos
instrumentos a pesar de la participación directa o indirecta de los pueblos indígenas en
su elaboración no asume un pluralismo igualitario en la práctica y en la composición de 217
sus propios organismos.
Jueces progres, tribunales conservadores
En los tribunales y corporaciones judiciales la tarea preponderante es la defensa del
Estado de derecho que conlleva a un fetichismo jurídico evidente que se expresa coti-
dianamente como monismo jurídico, es decir, todos esos autodenominados pluralistas
de los sistemas judiciales no existen, los operadores judiciales en general, hablan de
pluralismo y en sus prácticas legales rutinarias son monistas consistentes, es decir, plu-
ralistas retóricos, pluralistas sin ejercicio, pluralistas de discurso políticamente correcto.
Defender el pétreo monismo jurídico es la tarea de los sistemas legales en nuestros
Estados, y allí los juristas usan distintos ropajes, tenemos los positivas que reconocen
un necesario nivel de pluralismo en tanto no se “perturbe” el orden jerárquico normativo,
y el estatus quo no sea alterado, es decir, los pluralistas de los sistemas judiciales por
la fuerza de la institucionalidad y el sistema asume un pluralismo de tipo conservador.
En este sentido la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida
en relación con los criterios más relevantes para la interpretación de los derechos de
los pueblos indígenas y la solución de conflictos entre estos y los derechos individuales
de sus miembros, enmarcados en lo que la Corte entiende como límites a la autonomía
indígena. Con tino jurídico y ánimo sistemático define las subreglas de la Corporación
a partir de sentencias como la T-514 de 2009, en la que se efectúa una actualización
de la jurisprudencia unificada ya en la decisión SU-510 de 1998, la T-617 de 2010,

sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre autoridades del sistema
jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y la T-1253 de 2008, en la que se discutió la
pertinencia de la intervención del juez de tutela en conflictos particularmente intensos,
que amenazan con la división de las comunidades indígenas.
Avanza además la jurisprudencia y revisa cuatro escenarios en los cuales la aplicación
de la justicia indígena debe enfrentar tensiones con otros principios constitucionales:
“(i) Dificultades relativas a la imposición de penas corporales y el respeto por
la prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; (ii) asuntos
en los que se discute la eventual violación al debido proceso del acusado; (iii)
casos en los que el debate gira en torno al riesgo de impunidad o, de forma
más amplia, al debido proceso de las víctimas. Y (iv), supuestos en los que
existen buenas razones para que el trámite sea conocido por la justicia indí-
gena y buenas razones para que lo asuma la justicia ordinaria [es decir, casos
difíciles en materia de competencia]” (Sentencia C-463 de 2014).
Buenas razones nunca faltan, como el consenso universal de los cuatro límites estable-
cidos por la propia jurisprudencia en materia de limitaciones a la jurisdicción especial
indígena.
En relación con la primera tensión, la Sala destaca la necesidad de aplicar la diversidad
218 cultural, no sólo como principio constitucional, sino también como criterio de interpre-
tación. Hacerlo implica de una parte crear un diálogo a la vez multicultural e interdisci-
plinario. Este es sin duda alguna el techo al que ha llegado nuestro constitucionalismo
multicultural. Según la jurisprudencia de la Corte:
“(…), la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas determina que
los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdic-
cional de tales comunidades sólo sean aquellos que se encuentren referidos
“a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más
preciados del hombre”. En primer lugar, tales bienes están constituidos por el
derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P.,
artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del procedi-
miento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo
ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso
intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intan-
gibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos
y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto arma-
do (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2;
Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1
y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de
1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y
2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los deli-
tos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia
a que el juzgamiento se hará conforme a las “normas y procedimientos” de la
comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto
del juzgamiento de las conductas” (Sentencia C-463 de 2014)
La seguridad jurídica gravita en estas discusiones como en el principio de legalidad
que prescribe que una persona solo puede ser juzgada a partir de normas previamente
establecidas, por autoridades competentes de acuerdo con la regulación existente en
la sociedad, y con apego a los procedimientos previstos por el legislador para el efecto.
Por esa razón, es un elemento central del Estado de Derecho, pues hace de la ley una
garantía fundamental para evitar que la suspensión o limitación de los derechos de los
ciudadanos tenga origen en actuaciones arbitrarias de las autoridades, establece la
Corte en su sentencia C-463 de 2014.
Concebido de esa forma (es decir, en sentido estricto), es evidente la tensión que surge
entre el citado principio y el ejercicio de un derecho propio constituido primordialmente a
través de la tradición oral de las comunidades y para muchas comunidades en procesos
de reconstrucción o de consolidación. Para solucionar esta aparente incompatibilidad,
la Corte ha señalado que en la jurisdicción especial indígena el principio se concreta en
la predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas, a
partir de las costumbres de cada comunidad. 219
En estos apartes citados del debate constitucional sobre los límites a la autonomía se
puede establecer el itinerario del pluralismo que predicamos y como la técnica consti-
tucional cubre de ropajes gramaticales el velo conservador del positivismo neoconsti-
tucional axiológico imperante.
Hay en el sistema judicial existen jueces de perspectiva pluralista progresista, como
Carlos Gaviria, pero el consenso del tribunal o corte no está en ampliar la interpretación
más allá del borde permitido por el sistema jurídico hegemónico, su línea es mantener
el estado de cosas en el mismo lugar.
Homo académicus
Varios autores y autoras son clásicos en el estudio del pluralismo, como clásicas son
sus afirmaciones. El denominado pluralismo céntrico estatal del Estado post-colonial
se caracteriza por el reconocimiento de la pluralidad dentro del sistema legal estatal. A
pesar de referenciar un pluralismo clásico, débil o formal el llamado pluralismo céntrico
estatal se refiere a diferentes leyes para diferentes grupos de la sociedad, todavía en
el marco del derecho estatal y a menudo en un contexto colonial o post-colonial, afirma
Donna Lee Van Cott (2000) que sostiene que “El término pluralismo jurídico connota la
simultanea existencia de sistemas normativos distintivos dentro de un solo territorio, una
condición generalmente asociada a las reglas coloniales”. Este tipo de pluralismo jurídico
ocurre cuando el Estado reconoce el “otro” derecho, como el “derecho consuetudinario”
de los pueblos originarios, pero puede restringir su aplicación a asuntos personales en

los cuales el Estado no estaba o no está involucrado.
La tolerancia del Estado por “otras” culturas legales puede deberse a la falta de dis-
posición o incapacidad de asegurar que la ley estatal alcance todas las áreas de su
territorio. John Griffiths (1986) indica que esto es un “débil” pluralismo jurídico porque
el Estado tolera la realidad social en su territorio reconociendo formalmente un orden
legal paralelo, pero sin renunciar al objetivo del centralismo legal. M. B. Hooker (1975),
en uno de sus trabajos sobre el pluralismo jurídico Estatal, examinó la incorporación del
derecho indígena en los sistemas jurídicos neo-coloniales y sin reservas argumenta que
solo un derecho puede ser dominante, siendo el otro subordinado.
Esta afirmación de Hooker de solo un derecho puede ser dominante, de la plenitud del
centralismo legal en la era poscolonial o colonial nos permite colegir la idea del inmutable
pluralismo conservador.
En el campo académico mucho se ha dicho acerca del pluralismo. Revisando nuestra
propia tribu académica el sociólogo Pierre Bourdieu en su libro el Homo Academicus
para el campo en que nos adscribimos refiere que:
“la existencia ordinaria, el principio propiamente político de elegir no es en un
sentido más que el relevo visible de factores que, como las disposiciones y
los intereses, son ligados a la posición (en el espacio social, en el campo de
220 poder y en el campo universitario); pero, en razón de su carácter explicito y
diferencial de partido (o de partido tomado), posición afirmada y determinada
negativamente por el conjunto de las posiciones diferentes u opuestas, permite
la aplicación generalizada y sistemática de criterios específicamente políticos
al conjunto de los problemas, y particularmente, a aquellos mismos que tocan
solamente intereses secundarios, marginales (este efecto de generalización
y de sistematización siendo evidentemente tanto más “exitoso” que el capital
cultural es más importante y la inclinación y la aptitud a la coherencia más
grande, lo que ubica a los universitarios y a los intelectuales, profesionales de
la cosa, en una posición privilegiada)”. (Bourdieu, P. 2008; 227-228)
Este aparte del capitulo V del texto de Bourdieu establece el lugar de privilegio que
tenemos en el campo universitario, y como finalmente nuestras posiciones terminan
acomodadas o ajustadas a intereses de consultorías, grupos de referencia o prestigio
académico.
Estamos en un momento crítico de producción de conocimiento en esta área del saber
y coincidiendo con Kimberly Inkaster (2006) se requiere ampliar el debate académico,
más allá de las verdades y de los verdaderos pontífices del pluralismo.
El pluralismo jurídico ha estado monopolizado por antropólogos jurídicos, por algunos
abogados, sociólogos, sociólogas, y nos preguntamos que tanto se aporta desde esta
comunidad académica a solidificar la idea de ese pluralismo conservador.
El campo académico interpreta lo que pasa en el bloque internacional, coadyuva en

el bloque constitucional, y le interesa poco lo que pasa en el bloque institucional que
contradice los otros dos, o no quiere ver, sino desde la óptica meramente académica,
teórica, retórico jurídica, e interpreta desde la torre de marfil los movimientos de los otros
sin mirar sus propios desaciertos. Implica que esta pequeña comunidad dispersa que
teoriza requiere mayor autocrítica y superar las sensibilidades del escrutinio público y
asumir el postergado debate en el tema.
Los cuatro bloques analizados en efecto dialogan poco, y la pregunta es realmente
necesario que estos enfoques o perspectivas deben dialogar, forma parte de su estra-
tegia diplomática no interferir o no comprometerse con transformaciones reales en los
sistemassociales y de justicia de los Estados.
El Estado necesita aparecer en el escenario, aunque en un rol transformador hacia una
“sociedad radicalmente plural” como lo plantea Luis Tapias (2002) es parte del análisis
que nos debemos en nuestra comunidad de referencia.
Esta idea del pluralismo político de tapias la podemos retomar para plantearnos un
pluralismo jurídico radical, que constituya una igualdad jerárquica entre sistemas ju-
rídicos, que materialice las demandas históricas de nuestros pueblos y comunidades
ancestrales.
El derecho colectivo al territorio y la sagrada propiedad privada
221
La jurista indígena Mariana Yumbay en el Seminario Internacional de Pluralismo jurídico
(2021) plantea que la constitución ecuatoriana actual reconoce 21 derechos colectivos,
y destaca el poco avance en el tema, en esta línea es pertinente analizar el devenir de
un derecho colectivo en un Estado como el colombiano e identificar si desde la entrada
en vigencia de la constitución del 91 el estándar de este derecho es el mismo o existen
cambios significativos.
De hecho, en el constitucionalismo multicultural colombiano existen muchas dificul-
tades para avanzar en el “reconocimiento”, por ello es importante revisar el derecho
colectivo al territorio, y el proceso que se da en algunos Estados para incorporar a los
pueblos como sujetos colectivos de derechos, y en particular establecer cómo opera el
reconocimiento de la propiedad colectiva sobre el territorio, la administración de justicia
propia, el derecho a la consulta previa libre e informada. A partir de esta mirada puntual
al derecho colectivo del territorio establecer el avance en el estándar internacional y las
evidentes trabas y obstáculos que el sistema político jurídico de los Estados Nación ha
arrastrado como prácticas coloniales hasta nuestros días.
¿Qué ha pasado con la protección del derecho al territorio en el caso colombiano?
Puede hablarse en Colombia de una inoperatividad de la protección de los derechos
colectivos de los territorios indígenas. Esta protección del derecho al territorio tiene que
ver con titulación, con restitución, con protección, y reconocimiento de la territorialidad
indígena en general. Son junto con las garantías para el efectivo control y manejo propio
de los territorios y recursos naturales, derechos de los pueblos indígenas cuya garantía
es indispensable para situar, por ejemplo, el debate de un mecanismo como la consulta
previa en un contexto de participación, pero también de autonomía territorial y goce
efectivo de derechos.
Es el eterno ciclo de disputa del derecho para que el derecho vuelva al mismo sitio donde
está; concepto que usa la Comisión Nacional de Territorios Indígenas (CNTI) y la mesa
permanente de pueblos indígenas en Colombia. Esto es expresado en dos informes
de estas instancias de participación indígena en Colombia, el informe sobre territorios,
tierras, comunidades indígenas, que hizo la CNTI del año 2018, y un informe reciente
que está en discusión del año 2021, donde se habla de la regresión estructural de los
derechos territoriales.
El llamado en este aspecto de la CNTI a la relatora especial de Naciones Unidas para los
derechos de los pueblos indígenas, es solicitarle un examen profundo y detallado con el
fin de identificar plenamente, brindar insumos e incidir ante el estado colombiano para
superar los obstáculos que de manera estructural y a instancias de la administración
pública colombiana impiden la implementación y emisión efectiva de la normatividad
que promueva la titulación colectiva y protección de los territorios ocupados, poseídos,
y utilizados ancestral y o tradicionalmente por los pueblos indígenas como son la ralen-
tización de los procedimientos en todas sus etapas, la arbitrariedad presupuestal, y la
222 coexistencia de normativas regresivas frente a los derechos territoriales de los pueblos
indígenas.
El principio de regresividad aplica para el bloque constitucional y aplica para el bloque
institucional. Pero, esta idea que plantea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas
en el balance que hace después de 30 años hay un destacado estudio, que escribió la
profesora colombiana María Paula Tostón, hizo un módulo sobre derechos colectivos
territoriales para la Procuraduría General de la Nación, y allí habla sobre los derechos
territoriales y las reparaciones en esta materia, y demuestra cómo desde 1991 hasta el
año 2019 en materia de titulación, desde la nueva constitución hasta el 2019, fue menor
que entre el año 1970 – 2000. Es decir, que en estos últimos 30 años, tenemos menos
titulación, menos rec
onocimiento del derecho al territorio. Es decir, que la constitución multicultural no tituló
y no avanzó en el reconocimiento al derecho colectivo al territorio. Lo demás es retórica
constitucional, gramática judicial que no se cumple y que el auto 266 del 2017 de la
Corte constitucional, resume:
“Conforme con el diagnóstico expuesto a esta sala especial observa como el
núcleo del derecho fundamental a la autonomía y los mecanismos dispuestos
para su concreción se encuentran afectados ilimitados como consecuencia de
un bloque institucional derivado de dos factores principales, en primer lugar,
de la disparidad entre la capacidad institucional y los recursos efectivamente
destinados para garantizar los espacios de consulta y concertación con las
comunidades en punto con las obligaciones estatales, en segundo lugar, por

las profundas descoordinación entre las distintas entidades estatales, y entre
aquellas y las autoridades étnicas en el cumplimiento de los autos de segui-
miento a la sentencia T 025 2004 , en articulación con las medidas contempla-
das en los decretos 4633, 4635 de 2011 que son todo lo que tienen que ver en
materia de reparación a propósito de transicional en materia de paramilitares”.
(Auto 266 de 2017)
Si hacemos el balance del acuerdo de paz y la nueva justicia transicional, no transitamos
en pocas palabras en esta materia a ninguna parte.
Se afirma en muchos círculos que Colombia es un país avanzado en pluralismo, en la
realidad distamos mucho de esta generalización, pues en materia del derecho colectivo
al territorio él retraso estructural, es evidente. Para el cierre de este balance sobre el
cumplimiento de un derecho colectivo la sentencia reciente T-046 de 2021, del Magis-
trado José Fernando Reyes Cuartas, dice lo siguiente:
“(…) en este marco se destaca la inoperancia administrativa por parte del
INCODER hoy Agencia Nacional de Tierras en Colombia frente a las obliga-
ciones constitucionales legales en la materia. Así, la Corte advirtió de un lado
un incumplimiento de los deberes constitucionales señalados con anterioridad
relacionados con la delimitación de los territorios ocupados y o ancestrales
de los grupos étnicos y el trámite en un plazo razonable de la solicitudes de 223
titulación y de otros los escasos resultados en la priorización y culminación
de los procesos de constitución, ampliación, saneamiento, de los resguardos
de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes afectadas por
el conflicto armado como lo estipula el artículo 57 del decreto 4633 del 2011
y como lo ordena en el caso de la afrodescendiente, el auto 005 del 2009, a
través de la ruta étnica, orden quinta, con los procesos de titulación colectiva”.
(Sentencia T-046 de 2021)
El bloque institucional actúa contra legem, y el nivel de ineficacia constitucional ya se
hace protuberante en nuestro país. Los llamados por la corte y los organismos inter-
nacionales en tratándose del derecho colectivo al territorio no se acatan por el poder
ejecutivo colombiano y menos por las instituciones tradicionales.
Tal vez hay otro concepto que se disputa en la teoría política, la sociología, la antropo-
logía, y el derecho que está asociado al derecho colectivo al territorio es el derecho al
desarrollo e igual en los últimos treinta años sobre este tema del desarrollo como del
derecho colectivo al territorio no hay ninguna tipo de innovación; hay sentencias para
enmarcar, como la del río Atrato, o el derecho colectivo a la Amazonía.
Pero el concepto de desarrollo en el mejor de los caso se acerca a la difusa idea de la
justicia ambiental, ésta disputa sirve de cortina de humo al constitucionalismo de tercer
tiempo, -plurinacional- que plantea ideas fuerza del buen vivir y del vivir bien, que se
resume en promesas incumplidas, pues en la práctica los Estados multiculturales y las

multinacionales están dedicados a la explotación de los recursos minerales, al uso de
estos recursos, incluyendo los de los pueblos indígenas, el subsuelo, y frente a estos
realidades no opera la consulta ni opera ningún derecho de participación en el “desa-
rrollo” como prescriben los tratados internacionales.
Conclusiones
Con lo planteado como pluralismo jurídico intercultural, o la idea de Kimberly Ikaster del
pluralismo jurídico cultural transformativo, o la del profesor Wolkmer sobre un pluralismo
de tipo comunitario se mantiene la hipótesis que lo que tendremos mientras esto siga
adscrito al campo jurídico será el mismo pluralismo jurídico de tipo unitario que no es
otra cosa que el pluralismo conservador, y esta realidad no cambia, por más progresista
que sea un tribunal o corte constitucional, siempre se va a enmarcar en el campo del
pluralismo conservador. La descolonización jurídica es una opción frente a esta realidad,
emprender este camino en el mundo jurídico es todavía un horizonte muy lejano.
Algunos versados y versadas creen que un protocolo de coordinación es un gran avan-
ce. Un protocolo de coordinación interjurisdiccional o de Consulta Previa o de justicia
transicional es un acto administrativo, operativo, de operadores entre operadores para
facilitar una tarea puntual, pero eso no implica una transformación real en el campo
jurídico, social o cultural, las asimetrías se mantienen, por ello se persiste en aplicar
224 a las prácticas propias de justicia los derechos humanos por ejemplo para identificar
plenamente el límite del derecho propio, práctica recurrente en estos 30 años de cons-
titucionalismo multicultural y se ve en las actuaciones judiciales y en las acciones insti-
tucionales, en el caso colombiano desde 1991 hasta hoy, hecho de fácil constatación.
La propuesta teórica del profesor Antonio Carlos WolKmer del pluralismo jurídico en
las prácticas comunitarias de justicia participativa es un buen acicate para reinventar
la proscrita imaginación sociojurídica y trazar un posible fortalecimiento desde abajo, y
desde lo popular.
El Estado necesita aparecer en el escenario, aunque en un rol transformador hacia una
“sociedad radicalmente plural”. Esta idea del pluralismo político de tapias la podemos
retomar para plantearnos un pluralismo jurídico radical, que constituya una igualdad
jerárquica entre sistemas jurídicos, que materialice las demandas históricas de nuestros
pueblos y permita la participación eficaz en los modelos de justicia intercultural que se
requieren.
En nuestro acentuado constitucionalismo multicultural existen muchas dificultades para
avanzar al precario “reconocimiento”, es por ello importante revisar la materialización
del derecho colectivo al territorio, y el proceso que se da en algunos Estados para in-
corporar a los pueblos como sujetos colectivos de derechos, en particular como opera
reconocerles la propiedad colectiva sobre el territorio, la administración de justicia propia,
el derecho a la consulta previa libre e informada. A partir de dicha mirada al derecho
colectivo del territorio establecer el avance en el estándar internacional-aplicación del
principio de progresividad-y las evidentes trabas y obstáculos que el sistema político jurí-
dico de los Estados Nación ha arrastrado como prácticas coloniales hasta nuestros días.
El campo académico interpreta lo que pasa en detalle lo que aporta el bloque interna-
cional, coadyuva en el bloque constitucional, y le interesa poco lo que pasa en el bloque
institucional que contradice los otros dos, la óptica meramente academicista, teórica,
retórico jurídica, sigue cómoda en la torre de marfil valorando y criticando los movimien-
tos de los otros sin mirar sus propios desaciertos. Requerimos un conpromiso ético
como comunidad dispersa que teoriza, tanto como mayor autocrítica y de una buena
vez superar las sensibilidades del escrutinio público y asumir el postergado debate de
fondo en el tema.
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis MONTESQUIEU Y EL PLURALISMO JURÍDICO
MONTESQUIEU AND LEGAL PLURALISM

Erick San Miguel Rodríguez1
RESUMEN
Montesquieu es reconocido por su aporte a la teoría de división de poderes, idea sobre
la que se han modelado los Estados modernos. Sin embargo, su pensamiento es mucho
más vasto. En toda su obra se encuentra también un anticipo de lo que hoy se llama
pluralismo jurídico, caracterizado por el respeto a la diversidad de leyes y costumbres,
la ausencia de una jerarquía normativa, la devaluación del papel del legislador, entre
otros aspectos. Pero el asunto se vuelve problemático cuando se considera que este
enciclopedista y destacado representante del pensamiento ilustrado, sostiene ciertas
ideas conservadoras. La clave parece estar en su origen de clase, ya que el Presidente
del Parlamento de Burdeos era un aristócrata y tenía una vida llena de privilegios.
Palabras clave: Montesquieu, Ilustración, costumbres, pluralismo, derecho.
ABSTRACT 227
Montesquieu is acknowledged for his contribution to the theory of the separation of
powers, an idea that many modern States have been modeled over. However, his thin-
king is mucho more wider. In all his work there is also a foreshadow of what we call today
legal pluralism, which is known for the respect towards the diversity of laws and customs,
the absence of a hierarchical regulation, the devaluation of the legislator’s role, among
other aspects. But the issue turns out troublesome when we consider this encyclopedist
and outstanding representative of the Enlightenment thought, support some conservative
ideas. The key seems to be in his class origin, since the Bordeaux parliament President
was an aristocrat and had a life full of privileges.
Keywords: Montesquieu, Lumières, coutumes, pluralisme, droit.
1. Introducción
En su tiempo Montesquieu ya fue considerado como uno de los pensadores políticos
más influyentes. Rousseau lo cita repetidamente en el Contrato social y en el Emilio
recomienda recurrir al Espíritu de las leyes para estudiar las relaciones necesarias de las
costumbres con el gobierno (1995, p. 639). Beccaria también lo cita, ya que el pensador
francés había advertido que el derecho penal puede ser un instrumento del despotismo
si las penas no se derivan de la pura necesidad (1980, p. 32).No podemos dejar de lado
1 Licenciado en Derecho y diplomado en Educación Superior; es docente emérito de la materia Filosofía

del Derecho en la Universidad Mayor de San Andrés ericksanmiguel@yahoo.com.ar
ERICK SAN MIGUEL RODRÍGUEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
el elogio de d’Alambert que aparece en el tomo V de la Enciclopedia, donde le llama el

“Descartes del derecho”.
Pero al final de ese siglo el gran aporte de Montesquieu al saber jurídico tendió a re-
ducirse a un solo aspecto: la división de poderes. Consumada la independencia de
las trece colonias americanas de la corona inglesa, la Constitución que se aprobó en
el Congreso de Filadelfia en 1787 se erigió bajo la idea de la separación de poderes,
aunque en su texto no aparece esta expresión. También en los debates previos a su
aprobación, en los Federalist papers sus autores se apoyan una y otra vez en el gran
jurista francés. Es famoso,en particular,el artículo IX escrito por Hamilton donde celebra
como un gran avance de la ciencia política la distribución ordenada del poder en distintos
departamentos, la introducción de frenos y contrapesos legislativos y la institución de
tribunales integrados por jueces que conservarán su cargo mientras observen buena
conducta, todas ideas de Montesquieu (Hamilton, 1994, IX).
La influencia en la Revolución francesa fue más controvertida. Si bien fue saludado
en un inicio con gran encomio, por el mismísimo Marat en 1785 y luego por Saint-Just
(Furet, 1988, p. 781), más tarde surgieron las suspicacias de las que nos referimos más
adelante; pero en el monumento jurídico más célebre de la Revolución, la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se dice: “Toda sociedad en la cual la
garantía de estos derechos no esté asegurada ni determinada la separación de pode-
228 res, no tiene constitución” (artículo 16). En el siglo siguiente Alexis de Tocqueville fue
considerado la consecuencia lógica de Montesquieu. Desde entonces el interés de los
juristas en Montesquieu tiende a reducirse a la división de poderes, un aspecto central
en su pensamiento, ciertamente, pero que en rigor de verdad sólo ocupa dos libros–el
VI y el XI–de los 31 de los que se compone El espíritu de las leyes. Su aporte alcanza
también a otros ámbitos: la lucha contra el despotismo en todas sus formas, la igualdad
de la mujer, el cuestionamiento de la esclavitud y el pluralismo jurídico. La contribución
de Montesquieu a este último aspecto será el objeto de este trabajo, pero también de
estudiar las razones por las cuales un alto exponente de la Ilustración deja de lado las
concepciones propias de la Escuela del Derecho Natural y las teorías del pacto social.
2. Metodología y técnicas
En el presente trabajo en un análisis de las principales obras de Montesquieu respecto
a un aspecto de su pensamiento jurídico, como es el del pluralismo. Se ha pretendido
reconstruir su pensamiento a la luz de las tendencias filosóficas que se agitaban en su
siglo, recurriendo a prestigiosos estudios de especialistas en la materia.
Ilustración: derecho y razón
El gran movimiento intelectual y filosófico conocido como Ilustración había concebido
al derecho como expresión de la razón, de la recta ratio, desde que Hugo Grocio había
dicho en 1625 que los principios del derecho natural conservarían su validez aun en el
caso de que se supusiera que no existe ningún dios o que la divinidad no se ocupará de
las cuestiones humanas. Emancipado de la influencia teológica, y después de la moral,

el derecho no solamente cobró autonomía, sino que también se empezó a alejar de sus
fuentes históricas y culturales; para decirlo con palabras de Ernst Cassirer (1997) “la
Ilustración no quiere detenerse en la mera consideración del derecho histórico sino que
vuelve, con insistencia, al derecho que ha nacido con nosotros” (p. 262).
Entonces las reflexiones de los grandes representantes de la Escuela del derecho na-
tural y de gentes empezó a prestar cada vez menos atención a las costumbres, a las
particularidades históricas y culturales de los pueblos, para centrarse en la formación de
una teoría del derecho válida para todo ser racional. Pero además la Ilustración no mira
al pasado con nostalgia sino con desprecio: el pasado es algo que debe ser superado; el
pasado deja de ser encarnación de un ideal eterno para convertirse en una sucesión de
épocas históricas con coherencia y valores propios. (Todorov, 2008, p. 18). Ahora bien,
el juicio no es absoluto. La Ilustración desprecia el pasado medieval, caracterizado por
el oscurantismo, la superstición, el fanatismo, pero admira y quiere sentirse heredero
del pasado clásico, de Grecia y sobre todo de Roma, es decir de las culturas paganas,
precristianas. Hay pues un cierto “mundo histórico”, para seguir la expresión de Cassirer,
del cual tampoco escapaba Montesquieu, que en 1734 escribió las Consideraciones
sobre las causas de la grandeza y la decadencia de los romanos. La aspiración a un
derecho universal, que la encuentra en el derecho natural, “si todos los seres humanos
poseen una serie de derecho idénticos, de ahí se sigue que el derecho es el mismo para
todos” (2008, p. 18). Sobre estas bases el derecho moderno evolucionará más tarde 229
hacia un sistema llamado “monista”, donde solamente una fuente es aceptada: la ley.
Este mundo histórico encuentra su mejor ejemplo en Voltaire, quien en varios de sus
libros, pero fundamentalmente en Ensayo sobre las costumbres, abogó por prestar aten-
ción no solo a los reyes y a los gobernantes, sino también al género humano, es decir,
a los de abajo, al pueblo (Contreras, 2005, p. 41). En tanto que Rousseau concebirá
en el Contrato social, el proyecto de la sociedad, donde la autoridad para ser legítima
debe ser consentida y donde la ley juega un papel determinante a ser expresión de la
voluntad general. Demás está decir la influencia del pensador ginebrino en la Revolución
francesa y en sus más destacados documentos jurídicos.
Para decirlo en pocas palabras: en cuanto al derecho concierne, se puede afirmar que
la Ilustración desarrolla una teoría de cómo debe ser el derecho, porque quiere construir
un mundo nuevo, una sociedad nueva, lo que entraña un derecho erigido sobre bases
racionales. Montesquieu, en cambio estudia,al derecho que es, sin aspirar a mejorarlo,
sino de una modo secundario; su posición es pues conformista, no revolucionaria; y, en
algunos casos, francamente conservadora. Esta contradicción con el espíritu dominante
de su época, que lo convierte en una suerte de anticipo del Romanticismo, es uno de
los aspectos más debatidos y estudiados por quienes se ocupan de su pensamiento.
3. Interés y respeto por la diversidad cultural

El gran jurista francés, manifestó desde muy temprano su interés por la diversidad cul-
tural, además de mantener siempre una actitud de respeto frente a los distintos pueblos
y culturas. Ya en las Cartas persas, libro publicado en 1721,crítica no a la cultura persa
desde un punto de vista occidental sino a la cultura europea desde la perspectiva de
dos persas que se encuentran en París. Entre 1728 y 1731 emprenderá un largo viaje
que le llevará a recorrer media Europa, conociendo lugares, gentes, costumbres. En el
Espíritu de las leyes, la obra a la que dedicó veinte años de su vida, se puede encontrar
el interés por esa diversidad cultural con solo leer el índice: no solo las referencias son a
las instituciones de Grecia y Roma, sino también de Cartago y Bizancio, de China y Ja-
pón, de los pueblos tártaros, mahometanos y germanos; a Inglaterra, España y Portugal;
inclusive África y América, incluyendo el imperio incaico. No se trata solamente de una
impresionante erudición sino también, como se ha dicho, de una posición de respeto,
que claramente inspiró al filósofo alemán Herder, quien más tarde sostendría que cada
nación tiene en sí su centro de felicidad como cada esfera su centro de gravedad, la
Providencia no ha buscado la uniformidad (Cassirer, 1997, p. 260). El filósofo alemán, ya
en el marco del Romanticismo, era un crítico del progresismo ilustrado que interpelaba
a su siglo en erigirse en el único juez que juzgaba otras costumbres con arreglo a las
suyas propias (Contreras, 2005, p. 46).
230 Esta postura aparece de un modo abierto ya en el Prefacio del Espíritu de las leyes
cuando dice: “No tengo espíritu desaprobador”, pero fundamentalmente: “Cuando me
he acercado a la antigüedad he tratado de hacerlo desde su espíritu”. La diversidad
cultural, que significará también una diversidad de las leyes, no es un problema, ni un
defecto, no es un obstáculo que hay que superar, es una constatación que servirá de
punto de partida. “He examinado a los hombres – prosigue – y he creído que, en la infi-
nita diversidad de leyes y costumbres, no eran guiados únicamente por sus fantasías”.
Será en base a esta idea que el plan del Espíritu de las leyes será construido. Es cierto
que otros filósofos de la Ilustración constataron también algo que puede parecer obvio:
la diversidad de costumbres, pero aspiraron a que la ley sea general, aspiración que la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encargó de completarla
en la fórmula: la ley es igual para todos, tanto cuando premia como cuando castiga. En
tanto Montesquieu prosigue: “cada uniformidad es diversidad, cada cambio es cons-
tancia” (1979, I, i).
En las Cartas persas hay inclusive una valoración positiva de las costumbres orientales
frente al refinamiento occidental; Rica le dice a Usbek que ellos, los persas, buscan la
naturaleza en sus costumbres simples y en sus cándidas maneras (1964, LXXIII). Más
tarde lo dirá de un modo más serio: “Cuando un pueblo tiene buenas costumbres, las
leyes devienen simples” (1979, XIX, xxii).
4. El papel de las costumbres y devaluación de la ley

Para Montesquieu las leyes no son más que producto de la razón, de una elaboración
racional del legislador. Se anticipa también a Savigny, y a la Escuela histórica del de-
recho, que a principios del siglo XIX dirá que el derecho nunca es producto del arbitrio
del legislador sino de una aparición espontánea de cada pueblo (Savigny, 1977, p. 48).
Las leyes son producto de una serie de factores, materiales y espirituales, que no son
creaciones racionales del hombre, que en su mayor parte no están bajo su control. A
esas relaciones Montesquieu le llamará “espíritu de las leyes”, un concepto que fue
acuñado en el mundo antiguo nada menos que por Platón, y que según Werner Jaeger,
expresaba la relación de las leyes que en un verdadero estado infunde su ethos hasta el
último detalle (Jaeger, 1994, p. 1021, 1022). Sin embargo los juristas modernos (Grocio,
Pufendorf, Domat) lo utilizaron con otro significado,como contrapuesto a la “letra de la
ley”, es decir, como sinónimo de la intención del legislador. Pero en Montesquieu no.
La acepción es diferente, y va ligada tanto a su idea de ley-relación como al papel que
desempeñará el concepto de “espíritu”. Es bien sabido que su concepto de ley está
prestado del ámbito natural, científico; es decir, las leyes expresan relaciones nece-
sarias, no mandatos. Las leyes positivas – dice – se relacionan con la naturaleza y el
principio de cada gobierno, pero también con la física del país, con el clima, la calidad
del terreno, su ubicación, su extensión, el género de vida de los pueblos, el grado de
libertad que está inscrito en sus constituciones, con la religión de sus habitantes, con sus
inclinaciones, su riqueza, su número, su comercio, sus usos y costumbres; “Examinaré 231
– concluye–todas estas relaciones: que forman en conjunto lo que yo llamo ESPÍRITU
DE LAS LEYES” (1979, I, iii).
Ése es pues el objeto de este famoso libro; que en su día fue blanco de ataques y con-
denas. La Iglesia lo anotó en el Index por su carácter impío; fue acusado de spinozismo,
es decir de ateísmo, una de las peores acusaciones que en la época podían formu-
larse. Para rebatir estas acusaciones Montesquieu escribió una Defensa del espíritu
de las leyes en 1751; es aquí donde insistirá de manera precisa: “Esta obra tiene por
objeto las leyes, las costumbres y los diversos usos de todos los pueblos de la tierra.
Se puede decir que su tema es inmenso, ya que abraza todas las instituciones que
son recibidas entre los hombres” (1979, p. 435). Ahí radica la grandeza de este gran
emprendimiento intelectual y es ahí también donde empieza a alejarse de los grandes
filósofos racionalistas que le precedieron como Hobbes, Spinoza y Grocio, quienes no
habían reflexionado sobre la totalidad de hechos concretos sino sobre la esencia de la
sociedad (Althusser, 1959, p. 14).
Es fundamental este pensamiento: “Ellas (las leyes) deben ser tan propias al pueblo
para el que están hechas, que sería un gran azar si las de una nación pueden convenir
a otra”. La ley deja de ser entonces una creación tan arbitraria como decía más tarde
Savigny, que pueda “modificar la naturaleza humana”, que era la pretensión de Rous-
seau. Ambos parecen coincidir, ya que el “ciudadano de Ginebra” también dice que el
pueblo sometido a las leyes, debe ser au autor (1996, II, vi); pero a renglón seguido
dirá que si bien el pueblo quiere el bien él no lo puede ver siempre, de donde surge la
necesidad del legislador, y en este punto ambos parten en direcciones diferentes. Para
decirlo en otros términos, la creación de la ley no es ya – para Montesquieu–del todo ar-
tificial, tiene límites y esos límites están dados precisamente por los factores señalados.
Lejos de pretender sacudirse de esta influencia, el legislador debe más bien someterse,
adaptarse y adpatar las leyes a esas condiciones.
Este hecho implica también que el papel del legislador es más modesto que en Rous-
seau por ejemplo, cuya idea de legislador, idealizada, absolutamente racional (“está
fuera de las pasiones”) contrasta con la idea del legislador de Montesquieu: “el legislador
debe tener un espíritu de moderación”, pero también porque el legislador, lejos de ser
una suerte de demiurgo, tiene un papel más modesto, dado que debe adecuarse a las
costumbres del lugar: “Corresponde al legislador seguir el espíritu de la nación, cuando
no es contrario a los principios del gobierno; ya que nosotros no hacemos nada mejor
que lo que lo hacemos libremente, y siguiendo nuestro genio natural” (1979, XIX, V).
En Rousseau con la ley se puede cambiar hasta la naturaleza humana; Montesquieu
no, piensa que la naturaleza repara todo “que nos dejen tal cual somos” (1979, XIX, vi).
Por muy caprichosa que parezca una ley, ella siempre supone una relación, y esta no
es más que producto de la naturaleza del ser; “no es una relación arbitraria, sino lógica;
es racional” (Hazard, 1993, p. 157).
232 Montesquieu apenas se ocupa de la ley natural, claramente no participa de la corriente

dominante de su tiempo en cuanto al pensamiento jurídico y de paso tampoco del pen-
samiento político, porque no es un filósofo contractualista. La vida social no es para él
producto de una decisión racional sino algo natural en el hombre. Lo ha dicho en las
Cartas Persas(“Dicen que el hombre es animal sociable”) (1964, LXXXVII) y también en
el Espíritu de las leyes (“Los hombres, nacidos para vivir juntos”) (1978, IV, ii). El papel
de las costumbres, de los usos, desempeña un papel más importante que el de la ley
creada como producto de una decisión racional, que de hecho tiene un margen mínimo.
5. El espíritu general de la nación
En Montesquieu no hay solamente un espíritu de las leyes sino también un “espíritu
general de la nación”, una idea muy próxima. Se trata de la combinación de una serie de
factores que no solamente se relacionan con las leyes, sino que por sí mismas “gobier-
nan a los hombres”; son–ya lo había dicho–el clima, la religión, las leyes, las máximas
del gobierno, los ejemplos de las cosas pasadas, las costumbres, las maneras (1978,
XIX, iv). Estos factores no influyen por igual en una nación, sino que a veces uno obra
con más fuerza que otro. Pero aquí no hay solamente una descripción sino también una
prescripción: el legislador debe seguir el espíritu de la nación cuando no es contrario a
los principios del gobierno.
Con este concepto se desplaza no solamente al legislador racional y a la voluntad
como legisladora, elementos ambos que están en el hombre, para poner en su lugar un
conjunto de elementos, como los ya descritos, que no están bajo el control ni dominio
del hombre, que son un conjunto de factores objetivos pero que tienen un carácter de-
terminante en la modelación del derecho, que en el entendimiento de Montesquieu no
son las leyes producidas racionalmente por el legislador, sino los usos y costumbres
de cada pueblo.
Esta idea del espíritu general de la nación, determinante a la hora hablar de la relación
entre costumbres y leyes positivas, será la base de la futura la noción de “espíritu del
pueblo” de Puchta y la Escuela histórica del derecho, que tendrá un gran peso en la
reflexión jurídica de la primera mitad del siglo XIX.
Han sido los filósofos y los cientistas políticos, y casi nunca los juristas, quienes han
destacado este concepto en el pensador nacido en la Brède. Starobinski encuentra que
en esta noción la generalidad viva del espíritu se impone frente a la generalidad abs-
tracta de la ley, que no se asemeja al “genio de los pueblos”, sino que debe entenderse
como una resultante (2000, p. 106). Para María del Carmen Iglesias el espíritu general
es un resumen de esa “compleja relación causal que se establece entre el orden natural
físico y la múltiple realidad política y social que los hombres han creado en diferentes
espacios y tiempos históricos” (1984, p. 194). Por su parte Jean-Jacques Chevalier ve
en este concepto el carácter de cada nación, donde se entremezclan, en armonía vicios
y virtudes (2006, p. 127). En tanto que en la visión marxista de Althusser, el espíritu
general no es más que la determinación de la forma de gobierno y de un cierto número
de sus leyes, una determinación en todo caso indirecta, “que se recoge y concreta en 233
las costumbres…, entrando en la totalidad del Estado por medio del principio, que es la
abstracción y la expresión política de las costumbres” (1959, p. 62).
Pluralidad jurídica y ausencia de jerarquía
Aunque la sola constatación de esa diversidad de leyes y costumbres es ya un gran
paso en el reconocimiento del pluralismo jurídico, es fundamental además el hecho de
que estas distintas normativas (llamadas simplemente “derecho”) no tengan jerarquía
alguna, es decir, que estas diversas formas de derecho, en su mayoría que no tienen
una fuente estatal, están todas en igualdad de condiciones. Y esa es la posición de
Montesquieu, cuando afirma que los hombres están gobernados por una diversidad de
leyes: por el derecho natural, el derecho divino, el derecho eclesiástico o canónico, por
el derecho de gentes, el derecho político, por el derecho de conquista, por el derecho
civil y por el derecho doméstico. Pero todas estas leyes coexisten, no pugnan entre sí,
no están organizadas de manera jerárquica, no prevalece una sobre la otra. Entonces,
¿cómo saber cuál se aplica? ¿no podrán existir colisiones, conflictos? Montesquieu
tiene la respuesta: la razón humana dirá a cuál orden de relacionarán principalmente
las cosas sobre las cuales se debe estatuir y no permitir que se confunda los principios
que deben gobernar a los hombres (1979, XXVI, i).
De lo que se trata es entonces no estatuir, es decir no legislar, lo que corresponde a
ámbitos ajenos a lo que hoy llamaríamos el derecho estatal o derecho positivo. Así en-
tonces, no se debería pretender cambiar costumbres con leyes, porque sería además
tiránico; ni tampoco “regular por leyes humanas lo que debe serlo por leyes divinas”
(1979, XXVI; ii).
En el Libro XXVI del Espíritu de las leyes desarrollará una serie de razonamientos para
resolver eventuales contraposiciones entre un orden y otro, bajo la convicción siempre
de que no existe ordenación jerárquica, sino simplemente una diversidad normativa que
coexiste y que no se sobrepone, que no entra en conflicto. Así por ejemplo, las leyes
religiosas tienen más sublimidad, en tanto que las leyes civiles tienen más extensión. Y
por eso condena el asesinato de Atahuallpa, porque considera que el Inca debía haber
sido juzgado por el derecho de gentes y no por el derecho español. El razonamiento
concluye en un concepto de libertad, la cual consistiría “en no poder ser forzado a hacer
una cosa que la ley no ordena” (1979, XXVI, xxi).
Esta posición no tiene consecuencias solamente jurídicas, sino también políticas, ya
que para el Presidente del Parlamento de Burdeos no se trata de que la constitución de
un Estado sea republicana o monárquica, sino fundamentalmente que esté alejada del
despotismo, mientras mantenga la distinción entre los diversos órdenes de leyes, los
cuales “deberán ejercerse simultáneamente, sin rebasar sus límites y sin invadir otros
dominios” (Starobinski, 2000, p. 172).
7. Un pensador liberal pero atado al feudalismo
¿Cómo explicar que este gran representante de la Ilustración francesa, este espíritu
234 moderno, este enciclopedista, haya sostenido ideas que en su tiempo eran vistas más
bien como conservadoras, como ancladas en el pasado? El origen de clase parece
explicar esa dirección. Montesquieu era noble, había nacido en un castillo y muy joven
había heredado de su tío un cargo vitalicio (en el parlamento de Burdeos, cuando los
parlamentos no eran más que tribunales de justicia); su nombre completo lo delata:
Charles Louis de Secondat Baron de la Brède et de Montesquieu, y también su aporte
a la Enciclopedia, donde el gran pensador político y jurista escribió un artículo no sobre
el Estado ni sobre el derecho sino nada más y nada menos que sobre el gusto (Ensayo
sobre el gusto en las cosas de la naturaleza y del arte), y que se publicó de manera
póstuma en 1757.
No sería, ciertamente, el único caso, pues hubo más de un aristócrata que abrazó las
ideas de la Ilustración (el Baron d’Holbach), como hubo más de un clérigo que fue ateo
(el caso de Jean Meslier es el más célebre) o revolucionario (el abate de Sieyès). Pero
las posiciones políticas de Montesquieu eran moderadas cuando no eran francamente
conservadoras. Starobinski dice que construyó su teoría política para justificar ideológi-
camente a la nobleza de toga y a los parlamentos (Starobinski, 2000, p. 176). Althusser
irá más lejos: se trata de una teoría política feudal, inclusive la teoría de la separación
de poderes, que mira a Inglaterra como modelo. Este filósofo marxista francés del si-
glo XX no acepta la teoría que consideraba a la monarquía absoluta como un árbitro
entre la nobleza feudal y la burguesía emergente. La monarquía absoluta – a la que
se oponían férreamente los enciclopedistas Montesquieu incluido – no era más que el
aparato político indispensable del régimen de explotación feudal, dice Louis Althusser,
y si era árbitro tendría que haber sido de los conflictos internos del feudalismo, ya que
es evidente que “el rey de la monarquía absoluta representaba los intereses generales
del feudalismo, incluso contra las protestas de los feudales individuales retrasados por
su nostalgia y ceguera” (Althusser, 1959, p. 118). Pero entonces ¿a qué fracción habría
pertenecido Montesquieu? Althusser continúa; en la época habían dos tendencias al
interior de los feudalistas, los germanistas y los romanistas: los primeros que evocaban
con nostalgia los tiempos de la monarquía primitiva; en tanto que los romanistas, un
partido de inspiración burguesa que anhelan a un déspota ilustrado, inclusive ven en
Luis XVI uno de sus modelos. Basta leer – prosigue el filósofo marxista–los últimos tres
libros del Espíritu de las leyes, que además son los menos leídos, para sacar clara-
mente una conclusión: Montesquieu estaba con los germanistas, su posición era pues
totalmente feudal conservadora; no duda en llamarlo un “opositor de derechas” cuyas
teorías sirvieron inicialmente a la Revolución, pero que posteriormente fueron tomadas
por los reaccionarios.
En síntesis, su posición es anacrónica, puesto que defendía la causa de un orden pasa-
do de moda. Este análisis se remonta a un contemporáneo de Montesquieu, Helvétius,
quien lo habia calificado como “demasiado feudalista” y por tanto alejado de todo ímpetu
revolucionario (Starobinski, 2000, p. 261). Sin embargo, sus ideas eran parte fueron
tomadas por el pueblo en tiempos de la Revolución, como lo desarrolla ampliamente
Althusser en un capítulo de su estudio Montesquieu: la política y la historia, que titula 235
precisamente “La posición tomada por Montesquieu” (“Le parti pris par Montesquieu”).
Por eso, mientras el resto de los enciclopedistas, con Rousseau a la cabeza, quería un
mundo nuevo, un Estado edificado sobre nuevas bases y un derecho que se producto
de la voluntad general, Montesquieu seguía apostando por las tradiciones. No es causal
que en los primeros momentos de la Revolución, Montesquieu fue tomado con descon-
fianza y hasta con rechazo. Sus ideas eran la mejor expresión del odiado derecho a veto
de Luis XVI así como de la segunda cámara (Furet, 1988, p. 786).
8. Conclusiones
Decir que las ideas de Montesquieu apuntan al pluralismo jurídico no es ningún des-
cubrimiento, sino simplemente una visualización de un ámbito de su teoría que ha sido
eclipsada por la más conocida separación de poderes. En un tiempo, como fue el siglo
de las Luces, donde imperaban las ideas de la Escuela del derecho natural, que quería
que el derecho sea expresión de la mera razón, y que pugnaba por superar el pasado
para orientar a la sociedad hacia una nueva, que siga a la naturaleza humana, y por tanto
se eleve a la racionalidad plena, la valoración de las tradiciones y de las costumbres,
no podía verse sino como un resabio del pasado.
Imposible dejar de valorar el papel de Montesquieu en la Revolución francesa: como
se ha dicho fue Rousseau quien inspiró mayormente a los revolucionarios, sobre todos
en su período más álgido. El “fracaso” de Montesquieu no hay que verlo tanto en la
desconfianza hacia la separación de poderes (de hecho en la práctica prevaleció un

poder fuertemente centralizado y Robespierre sí se opuso explícitamente) sino, en el
fracaso de los Estados Generales que pretendía “regenerar” el régimen al estilo de un
viejo roble. La revolución encarnó los ideales de la Ilustración: “Del pasado haremos
tabla rasa” fue la consigna de Robespierre. Pero más tarde, con el descenso de la oleada
revolucionaria, con la restauración y el Congreso de Viena, unas ideas más calmadas
y menos agitadas se habían puesto en boga nuevamente.
La aparición de la Escuela histórica del derecho, por un lado, y del historicismo político,
por otro, revalorizaron las tradiciones, las costumbres, y la idea de un “espíritu del pue-
blo” desplazó a los ideales iluministas. Montesquieu fue aceptado como el gran teórico
del liberalismo del siglo XIX, del siglo XX e inclusive del neoconstitucionalismo contem-
poráneo, como lo reconocen, entre otros, Häberle y Zagrebelski. Es que el derecho en
el mundo actual ha renunciado, aunque parcialmente, al monismo jurídico, pero también,
se ha debilitado la aspiración de la creación radical de un mundo nuevo donde el derecho
es solo un instrumento, pero esto último constituye tema de otro estudio.
En todo caso pluralismo jurídico y separación de poderes no son dos conceptos opues-
tos; ambos son parte de un todo mayor que es la idea que preside no solamente el
Espíritu de las leyes sino toda su obra de este gran écrivain politique, a saber, la crítica
al despotismo, a la tiranía.
236 REFERENCIAS
Althusser, L. (1959), Montesquieu: la politique et l’histoire, Paris: Quadrige – PUF.
Beccaria, C. (1980) . De los delitos y de las penas. Madrid: Alianza.
Cassirer, E. (1997). La filosofía de la Ilustración. México: Fondo de Cultura Económica.
Chevallier, J-J. (2006). Las grandes obras políticas: desde Maquiavelo hasta nuestros días.
Bogotá: Temis.
Contreras Peláez, F. (2005). Savigny y el historicismo jurídico.Madrid: Tecnos.
Dufour, A. (1991). Droits de l’homme, droit naturels et histoire. Paris: PUF.
Durkheim, É. (2001). Montesquieu y Rousseau: precursores de la sociología. Buenos
Aires: Miño y Dávila.
Furet, F.; Ozuf, M. (1988). Dictionnaire critique de la Révolution française. Paris: Flam-
marion.
Hamilton, A.; Madison, J.; Jay, J. (1994). El federalista. México: Fondo de Cultura Eco-
nómica.
Hazard, P. (1993). La pensée européenne du XVIII siécle: de Montesquieu a Lessing.
Paris: Fayard.
Iglesias, M. (1984). El pensamiento de Montesquieu. Madrid: Alianza.
Jaeger, W. (1992). Paideia. México: Fondo de Cultura Económica.

Montesquieu (1979), De l’esprit des lois, Paris: Garnier Flammarion.
Montesquieu (1979). Défense de l’esprit des lois. Paris: Garnier Flammarion.
Montesquieu (1968). Considérations sur les causes de la grandeur des romains et de
leur décadence. Paris: Garnier Flammarion.
Montesquieu (1964), Lettres persanes, Paris: Garnier Flammarion.
Rousseau, J-J. (1996), Du contrat social, Paris: Le livre de poche.
Rousseau, J-J.(1995), Emilio o de la educación, Madrid: Alianza
Savigny, C. (1977). De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del
derecho. Buenos Aires:Astrea.
Starobinski, J. (2000). Montesquieu. México: Fondo de Cultura Económica.
Todorov, T. (2008). El espíritu de la Ilustración. Barcelona: Galaxia.
237
Reseñas
Farit Limbert Rojas Tudela1

Boaventura de Sousa Santos, El futuro comienza
ahora. De la pandemia a la utopía, Akal, 2021.
241
Es muy difícil escribir al ritmo de los acontecimientos,pero es así como Boaventura de

Sousa Santos emprende la redacción de este libro. Él nos dice: nunca escribí un libro
tan rápido como éste. Boaventura se convierte en este texto en una especie de traductor
del nuevo coronavirus. Escribe en una especie de necrolengua en la que día a día se
muestran los efectos terribles del virus, y es que a partir del desarrollo de la pandemia
el virus evalúa el mundo y las sociedades en las que vivimos. Desarrolla una especie de
autopsia social y nos muestra los límites de los gobiernos, de los estados y de nuestros
precarios sistemas de salud pública.
1 Profesor de Teoría General del Derecho y Pluralismo Jurídico. Director del Instituto de Investigacio-
nes, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UMSA.
Boaventura nos dice que lo que prentedió fue escribir una memoria del futuro, para-
fraseando a Eric Hobsbawm, nos dice que los siglos nunca comienzan un 1 de enero,
sino que empiezan cuando imprimen su marca en el mundo, cuando sucede algo que
nos asegura que todo lo que antes fue, nunca más volverá a ser. De esta manera para
el profesor de la Universidad de Coimbra, el siglo XXI comienza en el año 2020 con la
pandemia y se anima a pronosticar que posiblemente éste sea un siglo de pandemias
intermitentes.
Para Boaventura lo que parece haber terminado con el cambio de siglo es un ciclo en
el cual pretendíamos que la naturaleza nos pertenecía, este largo ciclo tenía tres ejes
principales: capitalismo, colonialismo y patriarcado. Este ciclo comenzó en el siglo XVI y
se eclipsa lentamente desde el 2020. Ahora, de lo que tenemos cierta certeza es de que
nosotros pertenecemos a la naturaleza y el dilema que se nos plantea es el siguiente:
o cambiamos la forma y manera en la que nos relacionamos con la naturaleza, o ella
empezará a escribir el epitafio de la vida humana en el planeta. Para evitarlo, Boaven-
tura recurre a una de sus categorías ampliamente trabajadas en sus obras anteriores, la
llamada sociología de las emergencias que propone una ética del cuidado, y nos señala
que se hace necesario, hoy más que nunca, empezar a cortar las tres pesadas anclas
que nos sujetan a la concepción moderna de la naturaleza: la fuerza de trabajo y la vida
misma como mercancia, el racismo y el sexismo.
Este nuevo libro de Boaventura se encuentra dividido en dos partes, en la primera, com-
242 puesta de siete capítulos, emprende una mirada y una lectura de la historia larga que
precedió al virus, de las causas que determinaron la forma en la que la pandemia eligió
a sus víctimas y de los efectos terribles del mismo. Se hace un balance de las acciones
que llevaron a cabo los Estados y las maneras o formas en las que las comunidades
resistieron y resisten al mismo. En la segunda parte, compuesta de cuatro capítulos, se
pretende argumentar la idea de que el siglo XXI, que acaba de comenzar, puede ser el
punto de partida de una nueva era, basada justamente en la idea de que la naturaleza
no nos pertenece, sino que somos nosotros los que pertenecemos a la naturaleza. Se
parte de un posible horizonte postpandémico, y de los escenarios que posibilitarían un
cambio en el modelo civilizatorio basado en la primacía de una vida digna con una rela-
ción radicalmente diferente entre el ser humano y la naturaleza. Dadas las condiciones
de escritura del libro, si bien se presentan conclusiones, las mismas se abren, en tanto
se trata de un escrito en curso.
Boaventura prentende mostrarnos que la distopia viral puede ser un nuevo comienzo
para una utopía de esperanza, en tanto que el futuro no está escrito si trabajamos en el
presente, si ampliamos el presente y cuidamos el futuro para poder cambiarlo.
No se trata de un libro sencillo, no sólo por su extensión –cerca a las 450 páginas– sino
por la densidad en su tratamiento, pues no sólo trae una narración de la contemporanei-
dad del virus, sino que realiza un trabajo arqueológico de las condiciones modernas de
aparición del virus, desde la revisión de lo que fue la peste, la viruela, la influenza hasta
el sinfín de fantasmas epidémicos. Realiza una lectura de las formas en las que el capi-
talismo global buscó insertarse en lograr ganancias con la pandemia, en particular las
empresas médico-farmaceúticas con los test, las vacunas y los medicamentos, dando
nacimiento a un nuevo gran hermano, la Big pharma. Asimismo, realiza un balance de
las desigualdades y la reactualización de las líneas abisales que dividen el norte global
del sur global, y esta reflexión cobra actualidad cuando vemos hoy en día lo poco que
ha avanzado la vacunación en el sur global, en países del África donde el virus sigue
dando muerte día tras día.
En este trabajo de análisis, Boaventura nos muestra los límites del Estado y de las
formas de gobierno democrática y propone la necesidad de democratizar la democra-
cia para evitar que, a nombre de la vida, se busque implantar un estado de excepción
permanente. En su búsqueda por re actualizar el proyecto de epistemologías del sur
que Boaventura viene trabajando desde hace un par de décadas, propone una nueva
declaración cosmopolita insurgente de derechos y deberes humanos, pues centra su
atención en la necesidad de marcos jurídicos de cuidado, que permitan convertir las
nociones de humanidad a una transición de humanidades y el derecho a tener derechos.
Se trata de un libro de lectura urgente, con argumentos que deberían ser tomados
por la academia en busca de discutir y debatir el futuro, que como señala Boaventura,
comienza ahora.
243
Hrushenka Keiko Quiroz Flores1

Giorgio Agamben, ¿En qué punto estamos? La epidemia como política
Editorial Quodlibet, 2021
Enlace de libre descarga: https://artilleriainmanente.noblogs.org/?p=1709
245
A lo largo de su historia, la humanidad ha enfrentado diversas crisis de escala global, desde

enfrentamientos bélicos hasta pandemias, pero ninguna tuvo el mismo impacto ético y polí-
tico que la pandemia del COVID-19. En las últimas dos décadas nos habíamos enfrentado
a la Pandemia del SARS y la Pandemia de la Gripe Aviar H5N1. Sin embargo, no vimos
nuestras vidas interrumpidas a la escala de lo suscitado durante el 2020, haciéndonos
cuestionar qué factores influyeron en la magnificación de sus efectos a nivel ético y jurídico.
1 Auxiliar de investigación en el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, Carrera de Derecho

Diversos filósofos contemporáneos hicieron públicas sus posiciones frente al naciente de-
bate mundial que originó el COVID-19, cada uno presentando su análisis desde muy par-
ticulares puntos de vista tomando en cuenta las medidas tomadas por los gobiernos de
sus países de residencia y las muy particulares idiosincrasias de sus sociedades, entre las
publicaciones más polémicas se encuentran los escritos de Giorgio Agamben.
Giorgio Agamben es uno de los autores filosóficos más importantes del siglo XXI, cuyas
principales obras han sido ampliamente citadas en diversos trabajos de investigación de-
mostrando su relevancia académica, cuenta en su repertorio más de 40 obras, de entre las
más relevantes su colección de Homo Sacer, y la más reciente, una recopilación de textos
escritos entre febrero y mayo de 2020.
¿En qué punto estamos? La pandemia como política, es una recopilación de los textos
escritos por Giorgio Agamben durante el Estado de excepción dictado en Italia por la emer-
gencia sanitaria enfrentada durante la propagación del Covid-19, disponibles en el blog
Artillería Inmanente. A través de las distintas entradas de su crónica, lleva al lector en un
recorrido introspectivo de los meses de caos dentro de la sociedad italiana, enfrentándose a
una nueva realidad, y las implicaciones de esta nueva realidad sobre derechos y garantías
reconocidos. Si bien es descrito desde el punto de vista dentro de una sociedad con sus
propias características, es una experiencia extrapolable, en cierta medida, a otras realidades
vividas en el resto de los países.
246 Las 16 entradas que componen el libro abordan temas desde la credibilidad de la pandemia,
como tal, hasta su impacto en las diversas esferas de la vida cotidiana, y su irrupción en la
rutinaria realidad creada por la sociedad. En la primera entrada del libro, Agamben no oculta
su desdén por lo que él calificaba como medidas frenéticas e irracionales, las cuales impul-
saban un pánico colectivo. La segunda entrada, invita al análisis paralelo con la pandemia
del COVID-19 de una suerte de persecución sucedida en las anteriores experiencias de
situaciones como las plagas de los siglos XVI y XVII.
Al ser una persona cuyas consideraciones se encuentran en el ojo público, no es inmu-

ne al sensacionalismo. En la tercera entrada del libro Agamben pone a disposición del
lector mayores reflexiones respecto a la ola de pánico que acompañó a la pandemia,
con la advertencia de su posible e inevitable distorsión por los medios. Las siguientes
entradas del libro de manera cronológica muestran la evolución de sus consideraciones
respecto a las implicaciones de vivir en la situación de emergencia y cómo será la vida
después de haber sido superado ese capítulo, así mismo profundiza en la relación entre
el hombre y la pandemia, ahondando en la pasividad de la sociedad al permitir que las
distintas esferas de su vida sean modificadas o básicamente anuladas.
A través de la reflexión y el análisis, a partir de la sexta entrada aborda temas como las me-
didas de excepción instauradas y las implicaciones de su instauración en las esferas ética,
política y social, y el impacto que tengan sobre éstas. También presenta sus observaciones
en cuanto al distanciamiento social y sus paralelismos con el confinamiento, invitando al
lector a dejar la comodidad del conformismo y empezar a cuestionarse los cambios que
estuvo dispuesto a tolerar.
Destaca en la novena entrada el tan recurrente tema de sus trabajos más difundidos, el esta-
do de excepción y la utilización de este como mecanismo de control por parte de gobiernos
totalitarios. Prosigue en las subsiguientes entradas, de un análisis acerca de la posibilidad
del cambio en la realidad política gubernamental a nivel global y lo que por muchos fue
considerado manipulación de las libertades y garantías.
Durante el 2020 fuimos testigos de un fenómeno nunca antes visto, el monitoreo segundo
a segundo del avance de una pandemia. Con el advenimiento de las nuevas tecnologías,
información tanto verídica como sensacionalista estaba a un clic de distancia. Cada, cifra,
teoría y postura era ampliamente difundida expandiendo a un peligroso ritmo la histeria en
masa, atrapando en sus voraces aires incluso al más centrado.
A lo largo de sus crónicas hará que el lector se cuestione cuanto estuvo dispuesto a tolerar
y a cuanto estuvo dispuesto a renunciar por una promesa que para muchos no se pudo
cumplir, el resguardo de su salud y su vida. Presenta un polémico punto de vista enfocado
en las restricciones de derechos y la reformación de las distintas esferas sociales como
las habíamos conocido. A través de ¿En qué punto estamos? La pandemia como política,
Agamben irrumpe en la comodidad del lector, para recordarle lo raro y hermoso que es exis-
tir, invitándolo a cuestionar todo lo que toma por hecho y todo lo que tolera con la promesa
de estar seguro.
247
Doris Canqui Tapia1

Zizek Slavoj, Pandemia La covid–19 estremece al
mundo, Nuevos Cuadernos Anagrama, 2020.
249
Slavoj Zizek, es un reconocido filósofo, sociólogo, psicoanalista y crítico cultural eslove-

no, considerado uno de los mejores 100 pensadores de la actualidad.
Pandemia. La covid-19 estremece al mundo, obra escrita por este filósofo, publicada el
año 2020, en medio de una pesadilla pandémica que en esta ocasión me permito rese-
ñar esta obra aborda diez capítulos y un apéndice, en el cual hace una reflexión breve
y directa del entorno a la llegada de un nuevo virus que era totalmente desconocido y
que conllevo a una emergencia sanitaria mundial.
1 Auxiliar del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho de la Facultad

de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Mayor de San Andrés y Coordinadora de consultas a Pares
Evaluadores en la Revista Jurídica de Derecho.
No duda al arrojar la primera cuestión: ¿por qué estuvimos paralizados cuando todos los
científicos avisaban de la catástrofe? No tiene una respuesta para esto, pero sí habla de
una propuesta para superar este caos: una organización social reinventada, lo describe
como “comunismo”. Para este filósofo sería la mejor solución, ya que una coordinación
eficaz para producir y distribuir rápido, ayudaría en la entrega de material médico. Zizek
asegura que sólo unidos seremos capaces de vencer a este virus y escapar de una
catástrofe, porque todos nos encontramos en el mismo barco.
También nos plantea como el covid-19 ha ido demostrando las deficiencias de nuestra
realidad política, social y económica; que a raíz del virus han sido fuertemente afectadas,
puesto que ningún gobierno se ha visto preparado ante esta crisis de salud mundial.
Ante ello es importante resaltar como Zizek, muestra cierta indignación al poder estatal,
ya que el Estado es el ente con mayor poder para resolver esta problemática, gracias a
las decisiones que tomaron nuestros gobiernos en bien de nosotros es que hoy en día
vivimos una nueva normalidad.
En el segundo capítulo Zizek, se hace la siguiente cuestión: ¿Por qué estamos siem-
pre cansados? Aquí refiere dos figuras: la primera a aquellos profesionales que, por la
epidemia de coronavirus, su labor se volvió necesaria ante la catástrofe entre ellos se
encuentran: los médicos, enfermeras, periodistas y celadores. Por otro lado, tenemos a
los confinados ya sea voluntariamente o a la fuerza en sus hogares. Zizek hace mayor
250
énfasis en la segunda figura, pues discrepa la posibilidad de generar ingresos desde el
confinamiento, puesto que no todos tienen la posibilidad de trabajar desde su hogar, por
lo tanto, la política de quedarse en casa, es un discurso que expone a los privilegiados
de una clase social.
Zizek, también hace mención a noticias falsas y teorías conspirativas acompañados de

racismo, que surgieron en medio de la catástrofe pandémica que él denominó como
“virus ideológicos”, la visión del filósofo a través de esto, es una nueva versión de “co-
munismo” cuyo reconocimiento quizá sea la única posibilidad de reparar los daños que
estamos sufriendo, pues expresa: “Si los Estados simplemente se aíslan, comenzarán
las guerras”. Pues para Zizek, no existe otra opción que no sea una barbarie.
Igualmente, señala que “No habrá ningún regreso a la normalidad, la nueva normalidad
tendrá que construirse sobre las ruinas de nuestras antiguas vidas”. Para él la “nueva
normalidad” no es un término inapropiado, pues nuestra vida no será la misma que
teníamos antes del virus. Tendremos que aprender a sobrellevar una vida mucho más
frágil y con constantes amenazas.
Para el filósofo, la Organización Mundial de la Salud realizó un trabajo positivo, pues

comenta cómo este organismo ha mantenido información cargada de advertencias,
en las cuales se solicitaba no caer en el pánico; situación que era inverosímil, pues al
mismo tiempo que se pedía mantener la calma; a diario se nos advertía la posibilidad
de contraer el virus, en el peor de los casos seguida de nuestra muerte o la de nuestros

seres queridos. De cierta manera, todos en algún momento de la pandemia nos hemos
sentido al límite, desbordados por la incertidumbre y el miedo.
Además, en esta obra el filósofo apuesta a una solidaridad que nos permitiría de alguna
manera salir de las crisis mencionadas, aclara que no está pensando en una solidaridad
idealizada; sino de aquella que nace de la necesidad de supervivencia. Para Slavoj
Žižek, la única ruta viable es, justamente, un comunismo reinventado que sea más
solidaridad, que un programa político, expresa que este anhelo no es un sueño, sino la
más urgente necesidad de sentido común.
En conclusión, lo que hace el filósofo esloveno en esta obra es compartir su preocu-

pación ante la crisis pandémica global que se vivió y me atrevo a decir que seguimos
viviendo pues aún no hemos vencido este virus a totalidad. Pues eso es el libro: una
especie de narración en tiempo real, el comentario de la catástrofe mientras ésta se
desarrolló.
251
Alejandro Mauricio Estrada Gulberti1

Will Kymlicka, Ciudadanía Multicultural, [Primera
edición 1996] 8° reimpresión, PAIDÓS, 2017
253
Cuando escuchamos el término “ciudadanía” se nos viene a la cabeza la idea tradicional,

la cual se concibe como una condición atribuida a las personas que pertenecen a un
determinado Estado y en consecuencia son titulares de derechos y ciertas prerrogativas,
en este caso el filósofo canadiense Will Kymlicka nos va a proponer una nueva idea de
la ciudadanía en su obra “Ciudadanía multicultural”2 articulada principalmente sobre
los principios y cimientos liberales.
1 Abogado titulado en la Universidad Mayor de San Andrés, candidato a Máster en Derechos Humanos
y Justicia Constitucional de la Universidad Mayor de San Andrés, Docente de la Universidad Tecnológica
Boliviana y co editor de la “Revista Jurídica Derecho” de la Carrera de Derecho de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la UMSA.
2 El título original de la obra es Multicultural citizenship. A liberal theory of minori right, publicado en
inglés por Carendon Press, Oxford y traducida al castellano por Carme Castells Audela. En este caso la pre-
Hoy en día, muchos países están compuestos por diferentes culturas y naciones, lo que
ha dado lugar a una serie de conflictos internos que se han ido generando entre las
mayorías y minorías dentro de los mismos estados, acarreando problemáticas como “de-
rechos lingüísticos, representación política, reivindicaciones territoriales” entre muchos
otras más, es así que la presente obra trata de darnos pautas de solución a partir de
una ciudadanía diferenciada en la cual se reconoce un conjunto de derechos a ciertos
individuos, denominados “derechos diferenciados en función de grupo”, pero solo para
aquellas personas que legítimamente los merecen, por su pertenencia a una cultura y/o
nación diferente dentro del mismo Estado.
La obra está estructurada en 10 capítulos donde el primero introduce toda la temática

que se abordará y describe la estructura del libro; el segundo capítulo va hacer una
diferencia entre los “estados multinacionales” entendidos como aquellos estados que
previos a su formación como Estado existían ciertas naciones y culturas pre estableci-
das que fueron absorbidas por estas estructuras estatales más grandes y, por otro lado
los llamados “estados poliétnicos” entendidos como aquellos que tienen varias culturas
producto de la inmigración, así mismo identifica y desarrolla los derechos de autogo-
bierno, derechos poliétnicos y derechos de representación, todos estos asociados a
las minorías.
Al existir la creencia de muchos pensadores liberales respecto a la contradicción de

los derechos colectivos frente a los derechos liberales y el desapego de estos a los
254 ejes y principios rectores del liberalismo, en el tercer capítulo Will Kymlicka los aborda
y aclara cómo es que se deben entender los derechos colectivos pero además aborda
dos categorías importantes a partir de estos derechos colectivos como ser las “protec-
ciones externas” y las “restricciones internas” y como es que éstas no tienen ninguna
contravención contra las libertades individuales.
En el capítulo cuarto desarrolla la relación del liberalismo con los derechos de las mi-
norías y las posiciones encontradas dentro del mismo liberalismo respecto a esta te-
mática, así mismo se hace un recorrido sobre la misma temática, pero en las corrientes
socialistas.
En el capítulo quinto se aborda la temática de la cultura y su relación con la teoría

democrática liberal y desarrolla una categoría importante como es la “cultura societal”.
En el capítulo sexto desarrolla los argumentos basados en la igualdad y argumentos

basados en la historia para defender la idea de derechos diferenciados y aborda la re-
lación de estos argumentos con el valor intrínseco de la diversidad cultural.
En el séptimo capítulo se retoma los derechos de los que se habla en el segundo capí-
tulo, pero en este caso se ahonda en las respuestas que pueden materializar este tipo
de derechos, y propone algunas salidas alternativas, asimismo, aborda las tensiones
que abarcan estos derechos.
sente reseña es de la 8va. reimpresión elaborada por la editorial PAIDÓS.

Will Kymlicka señala que una teoría liberal de los derechos de la minoría no puede justi-
ficar las restricciones internas que se podrían dar a nombre de velar por el grupo al cual
pertenecen es así que en el capítulo octavo aborda la idea de la tolerancia y la libertad
individual dentro de la corriente liberal que se deben tomar en cuenta al momento de
imponer valores liberales con el afán de proteger las libertades individuales dentro de
las minorías.
El capítulo noveno aborda la problemática del reconocimiento de los derechos dife-

renciados en función del grupo dentro de un Estado, la cual radica principalmente en
la inhibición de una identidad cultural compartida, lo que puede aterrizar en centrarse
más en las diferencias que en los objetivos en común como Estado, finalmente el último
capítulo aborda las conclusiones de la obra.
La importancia de esta obra es incuestionable pues aborda la ciudadanía diferenciada

que hoy en día es un tópico de debate en el mundo académico, pero también este tipo
de ciudadanía diferenciada se la puede ver materializada en diferentes estados, tal es
el caso del Estado Plurinacional de Bolivia.
255
María José Castillo Gamarra1

Michael J. Sandel, Lo que el dinero no puede comprar,
los límites morales del mercado, Debate, 2019.
257
Michael J. Sandel es uno de los pensadores más notables en el ámbito de la filosofía

jurídica y el pensamiento político contemporáneo. Ocupa la cátedra de Ciencia Política
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, recibió el Premio Princesa de
Asturias en Ciencias Sociales 2018, y es uno de los autores más citados en los debates
contemporáneos de filosofía del Derecho. Reconocido por sus múltiples obras sobre
derecho, teoría política, moral, economía y mercado, como: Justicia ¿Hacemos lo que
debemos? (Penguin, Random House, 2014), La Tiranía del Mérito ¿Qué ha sido del
1 Auxiliar del Instituto de Investigaciones Seminarios y Tesis.

bien común? (Debate, 2020), entre otras muy notables como “Lo que el dinero no puede
comprar, los límites morales del mercado”, libro motivo de esta reseña.
Podemos empezar resaltando el título, debido a que es muy impactante, y llama mucho
la atención, puesto que el dinero en la sociedad es un factor esencial, es una expresión
de lo que cada persona acumula a lo largo de su vida, en una lógica de valor de uso y
de valor de cambio. Podemos decir que todo está (o podría estar) valuado en dinero,
y los mercados cada vez van promocionando una diversidad de bienes valorables en
dinero, haciendo que el mismo acumule un valor más significativo, es así que Sandel se
pregunta: ¿Por qué nos preocupa que vayamos hacia una sociedad en la que todo está
en venta? Una parte de este libro de Sandel está destinada a responder a esta pregunta.
Para Sandel lo que es preocupante no es en sí la justicia o la desigualdad, sino la ten-

dencia corrosiva de los mercados, que generan la sensación de que los mismos, son
espacios cada vez más alejados de la moral. Sandel llena de ejemplos esta corrosión de
los valores cada vez que el mercado se aleja de la moral. Desde pagar a los niños para
que lean libros, pagar por probar nuevos medicamentos que ponen en riesgo la vida,
vender a cazadores el derecho a matar a un número limitado de animales en peligro de
extinción, contratar mercenarios extranjeros para que luchen las guerras de los estados,
pagar a un sustituto para que ocupe nuestro puesto en una fila larga, vender el derecho
de ciudadanía de un Estado a quien tenga para pagarla, acceder a una atención médica,
no por la prioridad en la atención de la enfermedad o del daño físico (si se tratara de un
258 accidente), sino por la capacidad económica de pagar este servicio.
Sandel nos llena de preguntas: ¿queremos una economía de mercado o una sociedad
de mercado?; ¿Cuál debería ser el papel de los mercados en la vida pública y en las
relaciones personales?; ¿Qué sería lo adecuado para una sociedad democrática y cómo
proteger los bienes morales ante los mercados?
Sandel intenta responder estas y otras preguntas en cinco capítulos: I. Librarse de las
colas; II. Incentivos; III. De qué manera los mercados desplazan la moral; IV. Mercados
de la vida y de la muerte; y V. Derechos de denominación.
Una obra de reflexión filosófica, que cuestiona el razonamiento mercantil desde el razo-
namiento moral, relacionando, mediante ejemplos, lo que ocurre hoy, no solo en países
del norte global sino en todas partes del mundo.
Esta obra es una muy buena manera de ingresar al universo de Michael Sandel, pues
desde una prosa amena y llena de ejemplos, el filósofo de Harvard nos lleva al cuestio-
namiento de los límites del capitalismo y del mercado y nos sitúa en uno de los campos
más importantes de debate actual: ¿Cuáles son los límites morales del mercado?
Elio Condori Yujra1

Roberto Gargarella, Las teorías de la justicia
después de Rawls, Paidós, 1999.
259
Roberto Gargarella comentaba hace unos meses atrás, en el Seminario de Derecho

Constitucional organizado por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la
Carrera de Derecho, que éste era uno de sus libros más queridos, pues se trata de los
apuntes de las clases que preparaba sobre la teoría de la justicia del norteamericano
John Rawls y las críticas que recibió por parte de sus contemporáneos. La popularidad
de estos apuntes entre los estudiantes de Gargarella lo llevaron a publicarlo. En conse-
1 Licenciado en Derecho (UMSA), Diplomado en Derecho Administrativo y Gestión Pública en la Uni-

dad de Posgrado Relaciones Internacionales (UPRI). Maestrante en Derechos Humanos y Justicia Constitu-
cional.
cuencia, se trata de uno de los manuales de filosofía política más claros y amenos, para
ingresar al mundo de rawlsiano de los debates en torno a la idea de justicia.
Este manual está dividido en siete capítulos. En el primero, Gargarella realiza una
revisión exhaustiva de las bases de una teoría de Justicia, partiendo del debate que
Rawls emprende contra los pensadores utilitaristas e intuicionistas respecto a la idea
que estos tienen sobre la justicia. Luego repasa las ideas más básicas del pensamiento
rawlsiano: el contrato hipotético (un acuerdo que suscribiríamos bajo condiciones ideales
de igualdad), la posición original (un resabio kantiano del hombre libre guiado por las
máximas racionales), los principios básicos de justicia, y algunas ideas conexas como
la lotería de la naturaleza, la regla maxi-min, etc. La exposición del ideario de Rawls es
clara y atraviesa los planteamientos que encontramos en Teoría de la Justicia (1971),
en Liberalismo Político (1993) y Justicia como equidad (2001).
En los siguientes cinco capítulos (es decir del segundo al sexto capítulo) Gargarella re-
visa las críticas y elogios que, la “Teoría de la justicia” propuesta por Rawls, ha recibido
desde su publicación en 1971. Las objeciones sobre la idea de justicia y la idea de lo
justo, posibles restricciones a las libertades individuales, omnipresencia del Estado, una
carente mirada social y/o sensibilidad social en la teoría, un patriarcalismo encubierto,
etc.
En los capítulos mencionados desfilan pensadores liberales conservadores, liberales

260 igualitarios, marxistas, feministas, republicanistas, entre otros. Todos ellos comentando,
criticando o elogiando la teoría rawlsiana.
Tal vez uno de los capítulos más interesantes sea el quinto, en el que se presenta
la crítica teórica de los pensadores llamados comunitaristas. Desde Michael Sandel,
Charles Taylor hasta Alasdair McIntyre se encuentran retratados con sus críticas a las
posiciones solipcistas de Rawls. El comunitarismo nos permite pensar la idea de justi-
cia a partir de un marco social comunitario que re significaría críticamente las ideas de
justicia de Rawls.
Finalmente, en el último capítulo Gargarella describe la manera en la que Rawls respon-

de a sus críticos y plantea una reformulación de sus ideas. Basado en las respuestas que
Rawls desarrolló en su obra Liberalismo Político (1993), Gargerella cierra este pequeño
manual, invitándonos a leer de fuente directa a Rawls, pero con la atención de que se
trata de un autor que responde a un contexto determinado.
Al tratarse de un manual de filosofía jurídica y política no sólo vemos retratado a John

Rawls sino a pensadores tan variados como Ronald Dworkin, Amartya Sen, Gerald
Cohen, Robert Nozick o Catherine MacKinnon. Se trata de un texto de gran valor intro-
ductorio.

Carrera de Derecho,
ISSN 2413 – 2810 (Impreso)
La Paz – Bolivia
INSTRUCCIONES PARA LA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN
1. DESTINATARIOS
En la Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Carre-
ra de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, pueden publicar todos los profesiona-
les, docentes e investigadores, así como centros de investigación jurídica y programas
de postgrado nacionales e internacionales, siendo el requisito imprescindible que los
artículos sean de su autoría y originales e inéditos relacionados esencialmente al área
del Derecho y Ciencias Sociales.
2. FINALIDAD
Promover y difundir la producción intelectual científica generada en la investigación
académica y jurídica, con el propósito de contribuir a la reflexión y análisis de la realidad
en las distintas sociedades.
261
3. METODOLOGÍA Y PROCESO DE REVISIÓN DE ARTÍCULOS
Los artículos recibidos por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, para
su publicación en la “Revista Jurídica” previamente son valorados por los siguientes
comités1:
3.1 COMITÉ DE REDACCIÓN
Verificará el cumplimiento de los requisitos técnicos de presentación formal y de fondo
de acuerdo a los estándares internacionales. Tiene un plazo no mayor a 10 (diez) días
hábiles para emitir un informe en el cual indicará la aceptación, aceptación con obser-
vaciones o rechazo.
• De emitir informe de aceptación se procederá a enviar el artículo al Comité
Científico.
• Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no
mayor a 10 (diez) días calendario pueda subsanar lo indicado.
• De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.
1 Los datos personales de los autores y evaluadores tendrán un carácter reservado en todo el proceso de
revisión y evaluación de los artículos, con la finalidad de evitar un posible conflicto de intereses.
3.2 COMITÉ CIENTÍFICO

Evalúa la calidad técnica, científica y pertinencia del artículo, conforme a la misión, visión
y los requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas.
Deberán pronunciarse con aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en un
plazo no mayor a 15 (quince) días hábiles.
• De ser aceptado el artículo será enviado al comité de pares internacionales.
mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.
3.3 COMITÉ PARES INTERNACIONALES

Como expertos temáticos evaluarán si los artículos son inéditos y cumplen con la origina-
lidad, rigor y calidad académica, además de observar que se cumplan los requerimientos
de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas.
Deberán pronunciarse con la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en
un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.
• De ser aceptado el artículo será enviado al comité editorial.
262 mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.
3.4 COMITÉ EDITORIAL

Tiene la decisión y atribución final para autorizar la publicación del artículo conjunta-
mente al Director de la revista. Sus atribuciones son:
• Aprobar la publicación del artículo.
• Aprobar la publicación del artículo, con observaciones a corregir.
• Rechazar la publicación del artículo.
• Para ello tiene un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.
• Si el artículo se aprueba con observaciones a corregir, el autor deberá subsanar
las observaciones en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles.
• De ser rechazado emitirá informe debidamente fundamentado al Director del
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, quien comunicará por escrito
al autor de la decisión final.
• Una vez que se decida y precise cuales artículos serán publicados, e l autor
recibirá notificación por escrito informándole de esta decisión.
4. CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS

4.1 Estructura
Los artículos deberán ceñirse a las especificaciones descritas en el presente documento:
• Título del artículo.

• Nombre del autor o autores y último grado académico obtenido.
• Resumen (Abstract), 10 (diez) líneas máximo.
• Palabras clave (key words), 5 (cinco) palabras máximo.
• Introducción, una (1) página máximo.
• Metodología y técnicas.
• Resultados.
• Discusión.
• Conclusiones/recomendaciones.
• Referencias bibliográficas, aplicar normas APA.
• Notas al pie de página, cuando se cite a un autor o documento.
4.2 Formato
• Interlineado: 1,15
• Fuente: letra Arial
• Tamaño de fuente: 12
• Tamaño hoja: carta (21 x 28 cm)
• Márgenes superior, inferior, izquierda, derecha: 2,5 cm
• Justificado.
• Mínimo: 15 (quince) páginas y máximo: veinte (20) páginas
• Utilizar una sola cara de la hoja.
• Cada artículo en la medida de las posibilidades debe tener una traducción al 263
inglés u otro idioma del resumen y las palabras claves.
4.3 Envío del artículo

• Deben enviarse en medio impreso y en formato digital o electrónico (formato
Word y formato PDF).
• En caso de autores del interior del país y extranjeros que no puedan hacer llegar
su artículo impreso, podrán hacerlo mediante el correo electrónico a la siguiente
dirección: iist.revistajuridica@gmail.com
4.4 En relación al (los) autor (es)

Debe incluirse una breve biografía del autor, de no más de 50 (cincuenta) palabras
incluyendo su último grado académico obtenido, cargos actuales, y publicaciones prin-
cipales. También debe constar el correo electrónico personal, dirección, teléfono y fax.
4.5 Referencias bibliográficas
Las referencias bibliográficas deberán ajustarse a las normas de publicación de las
América Psychological Association (APA) “Publication Manual” (Washington, 1994).
Deberán ir al final del artículo, en minúsculas excepto en la primera letra, en orden
alfabético.
5. CONFLICTO DE INTERÉS
La Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la
Carrera de Derecho, aplicará mecanismos internos de seguridad y cautela para evitar
posibles conflictos de interés que afecten la objetividad en todo el proceso editorial de
nuestra revista y que involucre a los distintos miembros de los Comités Revisores en el
proceso de evaluación.
6. PERIODICIDAD
La Revista Jurídica Derecho es de publicación semestral.
7. DERECHOS DE AUTOR
La aprobación de un artículo para su publicación, significa la cesión gratuita del copyright
(Derechos de autor), a favor de la Revista Jurídica Derecho y al Instituto de Investiga-
ciones, Seminarios y Tesis, para la edición que se haga de la misma en cualquier medio
y por cualquier soporte.
8. PUBLICACIÓN DUPLICADA
Los artículos presentados Revista Jurídica Derecho deben ser inéditos, únicos y no ha-
ber sido publicados anteriormente. El envío o reenvío intencional del artículo para una
publicación duplicada se considera un incumplimiento de la ética editorial.
264 9. GRATUIDAD
La Revista Jurídica Derecho no genera lucro, es de distribución y suscripción gratuita
para fines académicos y de investigación. Se autoriza la reproducción parcial o total
señalando el autor y la fuente de obtención.
10. FRAUDE CIENTÍFICO
El artículo debe evitar el fraude científico, referido a la presentación de datos o conclu-
siones falsas que no fueron generados en la investigación.

Carrera de Derecho
ISSN 2413 – 2810 (Impreso)
La Paz – Bolivia
LAW JOURNAL
Journal of the Institute for Research and Seminars
The Law Department, UMSA
ISNN 2413-2810 (Printed), Volume 10, No 15
July - December 2021
Faculty of Law and Political Science,
La Paz, Bolivia
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1. RECIPIENTS
The Law Journal of the Institute for Research and Seminars, of the Law Department,
Higher University of San Andres allows publishing to all professionals, professors and
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international programs, the prerequisite being that the articles are of their authorship
and authentic, as well as unpublished in essential relation to the area of Law and Social
Sciences.
2. PURPOSE
To promote and disseminate scientific intellectual production generated in academic and
legal research, with the aim of contributing to the reflection on and analysis of the reality
of different societies.
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The articles received by the Institute for Research and Seminars, to be published in the
Law Journal are previously evaluated by the following committees:
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It verifies compliance with the technical requirements of the formal presentation and bac-
kground according to international standards. It has a period of no longer than 10 working
days to issue a report which will indicate acceptance, acceptance with notes or rejection.
• The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article
to the Scientific Committee.
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the indicated, in a period not exceeding five calendar days.
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It evaluates the technical quality and scientific relevance of the article, according to the
mission, vision and requirements of international indexing systems for accredited jour-
nals. They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within
no more than 15 working days.
• The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article
to the International Committee.
• If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct the
• indicated, in a period not exceeding five calendar days.
3.3 INTERNATIONAL COMMITTEE

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unpublished and whether they meet the originality, rigor and academic quality require-
ments, in addition to observing the international indexing systems for accredited journals.
They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within no
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to the Editorial Committee.
• If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct
the indicated, in a period not exceeding five calendar days.
3.4 EDITORIAL COMMITTEE

It takes the final decision of whether to authorize the publication of the article together
with the Director of the Journal. Their possible opinions include:
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• If the article is approved with notes to be corrected, the author shall correct the
remarks in a period not exceeding ten working days.
• If the article is rejected, the committee will issue a properly grounded report to the
Director of the Institute for Research and Seminars, who will inform the author
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• Once the decision onand specification of the articles tobe published has been
made, the author will receive written notice of this decision. The names of the
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4.2 Format
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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIO Y TESIS
Calle Loayza (entre Obispo Cárdenas y Juan de la Riva)
Cuarto Piso de la Carrera de Derecho
Teléfono: 2204280 - 2204218 - Interno 146
Casilla de correos: No. 6042, Fax: 2357515
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M AY O R D E S
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UN
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FA C
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LA PAZ - BOLIVIA
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DE IA
R EC NC
H O Y CI E
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CONTENIDO REVISTA JURÍDICA Nº 15 - 2021
UNA MIRADA CRÍTICA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DESDE EL PENSAMIENTO DE

MICHEL FOUCAULT
Severo Pablo Huiza Pinto
EL JUEZ Y SU LABOR IMPARCIAL PARA CON EL DERECHO POSITIVO; UNA PERSPECTIVA DESDE
EL IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO
Juan José Ibañez Helguero
DIMENSIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL Y DELIMITACIÓN JURÍDICA DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL

EFECTIVA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
Paul Enrique Franco Zamora
LÍMITES JURÍDICOS AL ESTADO DE EXCEPCIÓN

Erland Cristian Salazar Quille
RAZONES MORALES Y RAZONAMIENTO JURÍDICO: UNA APROXIMACIÓN A LA TESIS DE LA

UNIDAD DEL RAZONAMIENTO PRÁCTICO Y SUS CRÍTICAS
Velázquez, Hugo José Francisco
EL DEBATE DE LA VALIDEZ NORMATIVA A LA LUZ DE JÜRGEN HABERMAS Y OTROS

PENSADORES FILOSÓFICOS
Juan Manuel Navarro Ameller
UN CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL, COMUNITARIO E INTERCULTURAL CON ENFOQUE

DE GÉNERO DESCOLONIZADO
María Elena Attard Bellido
JUSTICIA INDIGENA Y FICCIONALIZACIÓN: UNA LECTURA DE LA BIBLIOGRAFÍA EMBLEMÁTICA

MSc. Marcos García-Tornel

Paola Daniela De la Rocha Rada
¿ES EL CAMPO JUDICIAL UN ASPECTO PRIVILEGIADO PARA LA LUCHA POR LOS DERECHOS
INDIGENAS EN AMERICA LATINA?
Silvina Ramírez
PLURALISMO JURÍDICO CONSERVADOR, EL MONISMO JURÍDICO DE SIEMPRE

Rosembert Ariza Santamaría

Erick San Miguel Rodríguez
RESEÑAS
El futuro comienza ahora. De la pandemia a la utopía
¿En qué punto estamos? La epidemia como política
Pandemia La covid–19 estremece al mundo
Ciudadanía Multicultural
Lo que el dinero no puede comprar, los límites morales del mercado
Las teorías de la justicia después de Rawls
REVISTA INDEXADA
Vol. 10 Nro. 15 Julio - Diciembre, 2021
ISSN 2413-2810
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Derecho: Revista Jurídica

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