Lecciones de Introducción al Derecho

Compilación 2011

Lección 1
DERECHO: definiciones,
importancia y clasificación.

L as innumerables actividades que llevan a cabo los seres humanos están

reguladas por normas, sean naturales o físicas, sociales, técnicas o
jurídicas; “…unas tienen como factor principalísimo a la libertad, al
libre albedrío, a la voluntad del hombre; y otras no tienen en cuenta ese factor. Unas
se formulan en base a la razón y experiencia para que entren en vigencia y rijan con
posterioridad a su formulación. En tanto que otras se sacan como consecuencia de
observar los fenómenos que han ocurrido y ocurren siempre, de la misma manera. En
el tiempo, estas últimas son tan viejas como el universo mismo y no cambian jamás;
solamente se corrigen, cuando hubo error en el conocimiento de algo, que el avance
de la ciencia aclara después.1”

Evidentemente, no todos los seres humanos conocen o están conscientes de

todo lo ocurre a nuestro alrededor, de ahí la creencia de que muchas actividades se
las puede realizar libremente, sin tomar en consideración no solo las consecuencias
sino también el habitad, sus preferencias o estilos de vida del resto de miembros de
la sociedad.

Las normas físico-naturales son aquellas cuya fuente es la propia naturaleza,

por tanto, son universales, inmutables, fatales y eternas; “existen desde siempre y
para siempre”. En cambio, en las normas jurídicas, sociales y técnicas, que son
producidas por el ser humano para orientar la conducta de los individuos, no son ni
eternas ni fatales, aunque si pueden ser universales y perfectamente revisables. En
éstas interviene directamente la voluntad del hombre o mujer, por ende pueden y son
transgredidas.

Compartiendo el planteamiento realizado por Rubén Ortega Jaramillo, si

convertimos o trasladamos estas normas a fórmulas tenemos el siguiente esquema:

1
ORTEGA J. Rubén. Introducción al Derecho. Universidad Técnica Particular de Loja. p. 16

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J. Vicente Arcos Zapata

Dado A es B. ………………………………….… Norma físico-natural

Dado A puede ser P …………..……………….… Regla técnica
Dado A debe ser P ……………………………… Ley social
Dado A debe ser P dado no P debe ser S …...... Norma Jurídica

En el primer caso se excluye toda posibilidad de que sea otra cosa diferente a
B; no hay posibilidad de una participación del ser humano, por ejemplo, la ley de la
gravedad. El segundo caso, hay la posibilidad de que en ocasiones sea y en otras no;
hay la posibilidad de continuar siempre y cuando se observan las reglas. La
transgresión de estas normas se pueden dar por dos razones: por un capricho del
investigador basado en el conocimiento de la materia y, por ignorancia o negligencia
del sujeto. En el tercer caso estamos frente a una obligatoriedad basada en la razón,
claro está, la irracionalidad y amoralidad de muchos individuos hacen que violen este
tipo de normas. Finalmente, las normas jurídicas tienen dos componentes claramente
identificables: por un lado hay un imperativo absoluto de lo que sucederá si el
individuo no cumple el mandato; y, por otro, una hipótesis y el señalamiento de lo
que ocurrirá de no cumplir con lo ordenado.2

En la antigua Roma se utilizaba la palabra YUS para referirse a lo bueno, a lo

equitativo, es decir, a lo que estaba de acuerdo con los edictos (escritos hecho
públicos) de los magistrados, acorde a las normas legales. Para referirse a lo malo, lo
negativo o ilícito, se utilizaba la palabra INJURIA.

Desde el siglo IV se utiliza el vocablo DIRECTUM para referirse a las normas

que regulan la conducta de las personas hacia lo recto, lo bueno. Este vocablo se
utiliza hasta la actualidad.

Al revisar los diccionarios se puede constatar de la existencia de múltiples

acepciones sobre la palabra “derecho”. Con el propósito de que la/el estudiante tenga
una idea más amplia de lo que se puede y debe entender por Derecho, se registra
algunas definiciones.

De manera general, el vocablo Derecho puede entenderse en sentido objetivo

y subjetivo. Por ejemplo, cuando se hace referencia al Derecho civil ecuatoriano, o
cuando se dice que el Derecho penal merece reformas, se está hablando en sentido
objetivo (en inglés law); cuando se afirma que tengo derecho a una indemnización o
tiene derecho al desalojo, se refiere al derecho en sentido subjetivo (en inglés right).

Otras acepciones de la palabra derecho que habitualmente son utilizadas.

 Como adjetivo, derecho significa todo aquello que está conforme a la ley;
es decir, lo que corresponde o está bajo el amparo del derecho, por ejemplo,
2
Op. cit. p. 17

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“Juan es un hombre derecho”. Cabe indicar que la palabra derecho como

adjetivo ha sido reemplazada por el término “jurídico”.

Si la palabra “derecho” es considerada como adjetivo calificativo,

hablamos de correcto, recto, razonable, bien intencionado, etc., por
ejemplo: “los autos deben circular por el carril derecho”; si es
adjetivo demostrativo lo que se quiere significar es que está ubicada/o a la
diestra de alguien o de algo, por ejemplo: “el Ministro de Gobierno está
sentado a la derecha del Presidente de la República”.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la palabra “derecho” nos da la

idea de justo, legal o legítimo, por ejemplo, “ha emitido una resolución muy derecha”.

 Como adverbio significa rectamente, por ejemplo: “Pedro dirige derecho el

encuentro de fútbol” o cuando se dice “siga por ese camino, siga derecho”.

 Como sustantivo significa muchas cosas.

 Ley, disposición legal o norma jurídica. Ejemplo: cuando se afirma

“como manda el derecho”, “conforme a derecho”.
 Franquicia, exención o privilegio. Ejemplo: “los empleados tienen
derecho a tomar café en su trabajo”, “los diplomáticos tienen derecho
a la inmunidad diplomática”.
 Conjunto de leyes de una misma materia y de un mismo país, por
ejemplo, derecho civil ecuatoriano, derecho internacional.
 Carrera universitaria para obtener la profesión de abogado; también
sirve para denominar la Facultad donde se estudia Derecho.
 Derechos –en plural– significa honorarios o valores que se paga por
un servicio brindado o tasa judicial. Habitualmente se dice “derechos
del perito”, “derechos del alguacil”, etc.

De estos significados es relevante al estudio del vocablo Derecho entendido

como norma jurídica, como ley, como disposición legal; es decir, se aborda el
Derecho en sentido objetivo.

3
Definición de Derecho.-

3
Concepto y Definición son vocablos diferentes. Según Jiménez de Arechaga, mientras “La búsqueda del concepto de
derecho debe ser la conclusión de los estudios jurídicos; en cambio, al definición constituye el punto de partida de éstos.”
Naturalmente, aquí se recogen meras definiciones que han sido expresadas a lo largo del tiempo.

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J. Vicente Arcos Zapata

Una idea común sobre el vocablo Derecho la poseen todos los seres humanos,
en mayor o menor grado de acuerdo a su preparación académica y desarrollo
intelectual, sin embargo, antes de registrar una definición en particular, bien vale
revisar algunas precisiones de ilustres tratadistas.

La advertencia que realiza el profesor Hernán Salgado es válida. “Hay que

tener claro que el Derecho es una realidad muy compleja y que debido a esta
complejidad hay que cuidarse de destacar o de aprehender un aspecto único, pues el
Derecho presenta múltiples facetas, según el enfoque que quiera dársele o según la
4
perspectiva que se tome.”

Para Juan Isaac Lobato, Derecho es el marco obligatorio y referencial dentro

del cual desenvolvemos nuestras actividades; por su parte Carlos Mouchet y
Zorraquin Becú sostienen que el Derecho es el ordenamiento social impuesto para
alcanzar la justicia.

El profesor Luis Parraguéz Ruíz, sostiene que al Derecho “…debe entenderse

como un método para garantizar las relaciones humanas desde el punto de vista de lo
que la sociedad en su conjunto y cada individuo como miembros de la misma,
requieren para la común y armónica subsistencia y desarrollo.5”

Para Jiménez de Arechaga, “El derecho es el sistema de normas de conducta

(obligatorias, aunque este elemento va implícito en el concepto de norma y su
enunciación sería redundante) bilaterales y eventuales coactivas, dicadas por el
hombre, para regular la convivencia social.” El Derecho “es una forma de control
social compuesta básicamente de normas coercitivas, vale decir, por reglas cuyo
cumplimiento puede ser logrado por el uso de la fuerza.”6

Se entiende también como el conjunto de principios, preceptos y reglas a que

están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia
pueden ser compelidos (obligar a hacer lo que no se quiere) por la fuerza.

A criterio de Rodrigo Noguera Laborde, Derecho es el "…ordenamiento social

fundado o inspirado en la justicia y en la equidad, en la seguridad y el bien común, y
que por lo tanto tales valores constituían los fines del derecho, esto es lo que el
derecho persigue para que el ordenamiento social sea posible. Esos fines del derecho
son los valores jurídicos, porque responden a la noción de valor...".

Para el ex presidente de la República, Rodrigo Borja Cevallos, “Derecho es el

conjunto de normas de convivencia social que imponen a un sujeto una obligación y
conceden la facultad o pretensión correlativa a otro. El Derecho declara las
4
Introducción al Derecho. 2ª edición. V&M Gráficas. Quito, 2010. p. 16
5
PARRAGUÉZ RUIZ, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano: personas y familia. Tomo I. Ediciones Jurídicas. Quito.
1977. pp. 15 y 16
6
Op. cit. p. 19

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condiciones en que se ha de realizarse la vida social, al mismo tiempo que fija los
actos opuestos a esas condiciones como antecedentes para la sanción jurídica
impuesta por la autoridad pública. Los individuos no pueden contrariar aquellas
condiciones impunemente. Siempre que lo hagan merecerán una acción sancionadora
del Estado.”7

Cualquiera sea la definición que se adopte, es importante advertir tres aspectos

fundamentales:

 Son normas dictadas por el ser humano. Esto lleva, necesariamente, a

dejar en claro qué debe entenderse por Derecho Natural (providencia) y
Derecho Positivo (ser humano).
 Dichas normas regulan la convivencia social. Corresponde, entonces,
explicar cuáles son los fines o cuál es la finalidad del Derecho; y,
 Toda norma jurídica tiene una estructura y características que deben estar
claramente establecidas en la mente de las/los ciudadanos.

Clasificación del Derecho

Cualquier clasificación se la puede calificar de útil o inútil, pero no porque sea
verdadera o falsa, en virtud de que las clasificaciones no crean o modifican la esencia
de las cosas. En la antigüedad no se presentaban las dificultades que hoy tenemos
respecto de la división del Derecho, pues, las sociedades en sí eran mucho más
simples por ende sus relaciones eran menos complejas.

Compartiendo el criterio de Rodrigo Borja en el sentido de que “las diversas

clasificaciones que se han propuesto hay que entenderlas como respuestas a la
necesidad o conveniencia de sistematizar una materia tan compleja”, en este
documento se adopta una clasificación cuyo origen se encuentra en el tradicional
Derecho Romano y que por su versatilidad es la más utilizada.

Bajo el criterio expuesto, los dos grandes segmentos o áreas del Derecho son:
el público (regula las organizaciones de los poderes públicos; vela por el interés
colectivo) y el privado (regula las relaciones entre particulares, ya individualmente
considerados, ya en el seno de organizaciones sociales no públicas; vela por el interés
particular). La clasificación adoptada, que no niega la unidad del Derecho ni la
interdependencia de las diferentes disciplinas, como tampoco su dinamismo
experimentado en las diferentes legislaciones, tiene un interés meramente
pedagógico.

7
BORJA CEVALLOS. Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Serie Ariel. Editorial Planeta Ecuador S.A. Quito, 2007. p. 315

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Es importante resaltar que hoy en día resulta muy difícil diferenciar, desde el
punto de vista práctico, cuándo una norma jurídica interesa al sector público y cuándo
al privado; dificultad que obedece a dos hechos. Primero, en ciertas oportunidades el
sector público realiza actos jurídicos que tienen relación con disposiciones de carácter
privado, por ejemplo, cuando el Ministerio de Finanzas (público) realiza la compra
de dos vehículos a la empresa City Motors (particular), por ello no es claro si se aplica
el Derecho público o el privado; y, segundo, muchas veces entre personas de derecho
público realizan actos o contratos que están regulados por normas de carácter privado,
por ejemplo, cuando el Municipio de Quito (público) suscribe un contrato de servicios
con la Policía Nacional (público).

Las relaciones existentes entre Derecho Público y Derecho Privado, a decir de

muchos tratadistas, son de sometimiento, donde el Público es el principal y el Privado
se somete a las pautas que marca el primero. Es conveniente anotar también que entre
las normas de uno y otro no debe existir sucesiones de controversia, sino que más
bien deben ser complementarias, pues, “Independientemente de la posición que se
asuma frente al tema que nos ocupa, es evidente que en la realidad nos encontramos
con personas jurídicas y privadas, derechos subjetivos públicos y privados, acciones
y casos de derecho público y privado, y muy especialmente actuaciones diferentes
del Estado como persona de Derecho Público y de Derecho Privado.”

Para el venezolano José Rafael Hernández, las características que diferencia al

Derecho Público del Derecho Privado son cinco.

 Según la mayoría de los defensores de la teoría dualista, las relaciones

jurídicas de Derecho Privado se encuentran impregnadas del conocido
principio de autonomía de la voluntad individual, en tanto que las de
Derecho Público, no.
 La separación entre Derecho Público y Privado conlleva la distinción
entre personas, bienes, acciones, etc. de uno y otro carácter.
 Se acepta por parte de dichos autores que los derechos privados son
renunciables, mientras que los derechos públicos, no.
 Se dice que la extinción de algunos derechos privados pueden darse por
prescripción extintiva, lo cual no es posible en el campo del Derecho
Público.
 La violación o infracción de un Derecho Privado se restaura a instancia
de parte y por acción privada, en tanto que la de un Derecho Público ha
de hacerse de oficio y a través de acción pública.8

El Derecho Público y el Derecho Privado, a su vez, se subdividen en Interno y

Externo, clasificación se observa en el cuadro Nº 1.- En el siglo XXI, encontramos
un sin número de ramas del Derecho que se ajustan a cada una de las problemáticas

8
MONROY CABRA, Marco. Introducción al derecho, 12° edición. Editorial TEMIS, Bogotá, 2001. p. 126

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jurídicas cotidianas; división que también facilita la comprensión y el proceso de

enseñanza de la materia o asignatura.

Con el propósito de que el/la estudiante tenga una idea general, se registran el
objeto de estudio de algunos de los Derechos registrados en el citado cuadro.

 DERECHO ADMINISTRATIVO.- regula el régimen y funcionamiento de la

administración pública, no solo la del ejecutivo sino también la de los
organismos seccionales, que son los aparatos puestos al servicio del poder para
la gestión de los asuntos públicos, tanto en su vertiente organizativa (órganos,
composición y competencias).

Al ser su objetivo la regulación de los servicios públicos, el derecho

administrativo debe procurar la satisfacción de las necesidades colectivas.

 DERECHO DE AUTOR: Rige las relaciones entre autores y editores. Es el poder

jurídico que corresponde al creador intelectual para ejercer derechos de
naturaleza moral y patrimonial respecto de sus obras, independientemente del
género que éstas pertenezcan.

 DERECHO CIVIL.- estudia la condición de la persona como sujeto de las

relaciones jurídicas privadas; es decir, tiene por objeto las relaciones sociales
particulares que pueden ser efectuadas o ejecutadas por cualquier persona,
independientemente de su condición económica, profesión, etc.

Este derecho regula un sin número de actividades que comprende lo más

diversos aspectos desde nuestros derechos personales sobre los bienes que nos
rodean hasta determinadas manifestaciones de voluntad a través de contratos
y obligaciones, pasando por el respeto de la voluntad del individuo hasta
después de muerto. Se preocupa del ser humano desde antes de su nacimiento
hasta después de su muerte.

El documento básico es el Código Civil que contiene regulaciones en temas

como Derecho de la persona, Derecho patrimonial privado, Derecho de
familia, Derecho de sucesiones, Derecho contractual, etc.

 DERECHO CONSTITUCIONAL.- estudia la organización básica, composición y

competencia de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas. El también
llamado derecho político, regula la organización y el funcionamiento del
Estado; establece las garantías del ciudadano al trabajo, a la vida, etc.

Entiéndase también como la rama del Derecho público que “se encarga de la
organización del Estado, de las formas de gobierno, de la ordenación de los
órganos estatales, de la delimitación de sus componentes y de los derechos y

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garantías de los habitantes en sus relaciones interpersonales y con el Estado.”9

El texto básico es la Constitución.

 DERECHO COMPARADO.- Para Víctor De Santo, “es el que estudia las diversas
instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en los
distintos países.”10 Se compara sistemas de normas vigentes y procura obtener
una uniformidad entre los diferentes sistemas.

Los diferentes procesos de integración así como los múltiples cuerdos

comerciales (bilaterales y multilaterales), de manera importante apuntan a
unificar no solo políticas gubernamentales e institucionales, sino también a
unificar procedimientos y sistemas jurídicos a fin de facilitar los procesos de
comercialización.

 DERECHO INFORMÁTICO.- “conjunto de normas y principios, que tienen por

objeto reglar, definir, interpretar y estudiar, los aspectos en que la tecnología
informática se relaciona con las distintas instituciones jurídicas”.11

Para el profesor Ramón Peñaranda Quintero “constituye una ciencia y rama

autónoma del derecho que abarca el estudio de las normas jurisprudencias y
doctrinas relativas al control y regulación de la informática en dos aspectos,
por un lado, la regulación del medio informático en su exposición y desarrollo;
y, por otro, la aplicación idónea de los instrumentos informáticos”.

 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.- es el encargado de regular la

participación de Estados en la Comunidad Internacional, haciendo abstracción
de sus sistemas políticos, sociales, económicos y culturales internos, el fin es
el de mantener la paz y la seguridad internacionales dentro de un esquema de
coexistencia pacífica. Tiene relación directa con el concepto Soberanía, la
cual, en cierta medida, dificulta su aplicación.

 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- tiene por objeto regular las relaciones

civiles, comerciales y laborales entre personas de distintas nacionalidades
dentro de un mismo Estado o en Estados diferentes. Regula la forma cómo han
de resolverse los problemas -en el campo privado- relativos a la diversidad de
legislaciones.

 DERECHO MERCANTIL.- estudia el régimen jurídico de las relaciones

económicas empresariales, las protagonizadas por quienes se dedican
profesionalmente a llevar a cabo actividades económicas (comerciantes) y de

9
BORJA CEVALLOS. Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Serie Ariel. Editorial Planeta Ecuador S.A. Quito, 2007. p. 334
10
Op. cit. p. 355
11
BIBIANA, Luz Clara. Manual de Derecho Informático. Nova Tesis Editorial Jurídico, Argentina, 2001. p. 30

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las relaciones surgidas de los actos de comercio ejecutados por quienes no son
comerciantes.

En varias legislaciones y por diversas razones en el ámbito del derecho

mercantil comprende el estudio de instrumentos de tráfico económico no
estrictamente empresariales como el derecho cambiario, derecho bancario o
derecho industrial. El texto básico es el Código de Comercio.

 DERECHO PENAL.- su tarea esencial es defender a la sociedad, en razón de que

a través de sus disposiciones se busca evitar que se quebranten las normas
sociales. Para Cuello Calón, derecho penal es el “conjunto de normas que
determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la
criminalidad.”

El derecho penal es derecho público, porque el poder de imponer las penas (ius
puiendi) es una prerrogativa del Estado. El texto base es el Código Penal

 DERECHO PRIVADO.- rige las relaciones entre particulares, o entre éstos y las
entidades públicas, cuando éstas actúan como titulares y en cuestiones
privadas.- También hace relación a la persona, a su organización familiar y a
su actividad patrimonial, etc.

 DERECHO PROCESAL.- tiene por objeto el estudio de los órganos del poder
judicial, de su composición y atribuciones y de su funcionamiento. Su tarea
está orientada a velar por el desenvolvimiento del llamado proceso o modo de
actuación de los tribunales para dirimir los conflictos tanto entre particulares
como en los conflictos en los que intervienen los poderes públicos.

En el argot jurídico, al derecho procesal se lo conoce como Derecho Adjetivo.

Sus dos grandes ramas son el estudio del proceso civil y del proceso penal,
cuyos textos básicos son el Código de Procedimiento Civil y Código de
Procedimiento Penal.

 DERECHO PÚBLICO.- conjunto de normas reguladoras del orden jurídico

relativo al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y con otros
Estados. “En rigor, todo Derecho es público porque emana del Estado que es
una entidad esencialmente públicas y porque está destinado a regular las
relaciones pública de las personas dentro de la vida social.”12

 DERECHO DEL TRABAJO.- estudia y regula las relaciones entre empleadores y

trabajadores y de éstos con el Estado. En parte comprende el estudio de

12
BORJA CEVALLOS. Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Serie Ariel. Editorial Planeta Ecuador S.A. Quito, 2007. p. 326

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relaciones de derecho privado (contrato de trabajo) y en parte de derecho

público (seguridad social). El derecho sindical y los conflictos colectivos
también son abordados por esta rama del derecho.

Muchas disposiciones laborales tienen el carácter de internacionales, es decir,

son reconocidas y aplicadas en varios Estados. El texto básico es el Código del
Trabajo.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

Cuadro No. 1

 D. Constitucional
 D. Administrativo
 D. Municipal
INTERNO  D. Minero
 D. Financiero
 etc.
PÚBLICO

 D. Internacional
 D. de Integración
EXTERNO  D. Económico
D E R E C H O

 D. Aéreo
 D. Marítimo
 etc.

 D. Laboral
 D. Civil
 D. Procesal
INTERNO  D. Bancario
 D. Informático
 etc.
PRIVADO

 D. Internacional
 D. Comercial
 D. Laboral
EXTERNO  D. de Autor
 D. Informático
 D. Civil
 etc.

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Lección 2
FUENTES DEL DERECHO: constitución, ley,
jurisprudencia, doctrina y costumbre.

Para Friedrich von Savigny, las fuentes del Derecho son “las causas del nacimiento
del derecho en general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas
jurídicas formadas por abstracción de aquella”,13 sin desconocer que el Derecho en
general existe desde siempre en la mente de los individuos de un pueblo o de una
nación.

En el termino fuente, a decir de Claude du Psquier “...se presenta la cuestión de saber

cómo se manifiestan las reglas del derecho positivo, dónde y cómo los justiciables y
los jueces pueden tomar conocimiento, en una palabra, cuáles son las fuentes del
derecho. Este término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuente
de un río es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo,
inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho”.14

En términos más simples, las fuentes son los modos mediante los cuales ciertas reglas
o procedimientos llegan a constituirse en norma jurídica positiva, vinculante y
sancionadora al interior de un colectivo social.

En el presente texto se comparte la visión de que las fuentes del Derecho son de dos
clases: formales y materiales.

1.- Fuentes Formales.-

También denominadas tradicionales, son aquellas que constituyen “...formas

obligadas y predeterminadas que indudablemente deben revestir los preceptos de
conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del
derecho”.15 Con base en este criterio se concluye que las fuentes formales del
Derecho son la Constitución y la Ley.

13
Citado por MONROY CABRA, Marco. Introducción al derecho, 12° edición. Editorial TEMIS, Bogotá, 2001. p. 125
14
Citado por MONROY CABRA, Marco. Op. cit. p. 126
15
BONNECASE, Introducción al estudio del derecho. Tomo I. p. 209

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La Constitución.-

Con la expedición de la primera Constitución se produce el nacimiento de un Estado.

Así tenemos que los Estados Unidos de Norteamérica nacieron cuando 39 de los 55
delegados a la convención nacional de Filadelfia firmaron la Constitución, esto es, el
17 de septiembre de 1787. En Europa, la Revolución Francesa generó un cambio
completo en las estructuras sociales y políticas del mundo entero. Entre 1789 y 1791
la Asamblea Nacional llevó a cabo tres iniciativas: 1) Supresión de los privilegios; 2)
Declaración de Derechos del Hombre (1789); y, 3) Aprobación de la primera
16
Constitución (1791).

El Estado ecuatoriano nace jurídicamente con la primera Constitución suscrita, en la

ciudad de Riobamba, el 23 de septiembre de 1830.17

Se define a la Constitución como “…un texto solemne a través del cual es organizado
el poder del Estado a través de sus instituciones políticas y en el que se establece el
régimen de garantías de los derechos fundamentales. Es la suprema norma jurídica
del Estado y todas las demás leyes y normas deben mantener conformidad con los
preceptos constitucionales.”18 Dicho texto nace del ejercicio del poder constituyente,
tradicionalmente conocido como legislador constituyente.19

La Constitución ecuatoriana vigente fue elaborada por la Asamblea Constituyente en

la ciudad de Montecristi - Manabí,20 compuesta por asambleístas elegidos por el
pueblo para la exclusiva tarea de proponer un nuevo texto constitucional que
reemplace al de 1998. Luego de la aprobación por parte del pueblo ecuatoriano, vía
Referéndum, el nuevo texto constitucional entró en vigencia el 20 de octubre del
200821. El documento que fue publicado en el Registro Oficial Nº 449, consta de 444
artículos, 30 Disposiciones Transitorias y una Disposición Derogatoria; a ello se debe
agregar 30 artículos y una Disposición Final establecidas para el Régimen de
Transición.

Partiendo del principio de que el objetivo básico de la Constitución es limitar el poder,

Diego Pérez Ordoñez afirma que para ello es necesario seguir dos caminos: primero,
garantizar los derechos fundamentales y luego organizar el poder, de modo tal que no

16
A finales del siglo XVIII Francia mantenía el denominado Antiguo Régimen donde el rey Luis XVI era el monarca absoluto
y la sociedad estaba dividida entre los privilegiados (nobleza y clero) y los no privilegiados (pueblo o tercer estado). El 14
de julio de 1789 se produce la toma de la Bastilla, punto de partida de la revolución que dio origen a la abolición de la
monarquía y proclamó la I República.
17
Parte de la doctrina sostiene que el punto de partida de la historia constitucional ecuatoriana es la denominada
Constitución Quiteña de 1812.
18
OYARTE MARTÍNEZ, Rafael. Fuentes Formales del Derecho Constitucional en Temas Constitucionales, Revista del
Tribunal Constitucional, Nº 8, Quito, 2006. p.35
19
Véase el Preámbulo del texto constitucional del 2008
20
Para Diego Pérez Ordoñez “La Constitución de Montecristi… no es ni una Constitución normal ni una que se haya
aprobado normalmente. (…) Al preguntarse por qué Ecuador ha tenido tantas Constituciones sostiene que se trata de que
cada, líder, cada facción distinta ha querido siempre tener su propia Constitución.”
21
Ecuador está organizado como República desde 1835 y adoptó el sistema presidencialista desde el primer texto
constitucional de 1830. La Constitución de Montecristi es la vigésima.-

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se convierta en una amenaza para esos derechos.22 Para Fabián Corral, en cambio
sostiene que, al mismo tiempo, las constituciones “Son sistema normativos de los que
nacen las facultades públicas y, a la par, las estructuras que limitan sus atribuciones
y establecen responsabilidades.”23 De cualquier modo, si la Constitución en su calidad
de cuerpo normativo organiza el poder del Estado a través de las instituciones
políticas y establece el régimen de garantías de los derechos fundamentales, significa
que está compuesta de dos partes: una orgánica y otra dogmática.

La parte ORGÁNICA organiza, estructura el poder político; es aquella que este Poder
24
Político lo distribuye o reparte en cinco funciones : Legislativa, Ejecutiva, Judicial,
Electoral y, Función de Transparencia y Control Social. La parte DOGMÁTICA, en
cambio, establece un menú de derechos y garantías de que gozan las ciudadanas y los
ciudadanos, sean ecuatorianos o extranjeros que estén afincados en el territorio
nacional.-

Si la Constitución es el fundamento del Poder del Estado y de su sistema normativo,

entonces, “es superior a toda manifestación de autoridad; toda vez que es este cuerpo
normativo el que crea o constituye a la autoridad (poder constituido), es el que
determina la naturaleza del poder del Estado, el que organiza su funcionamiento y
determina sus límites. Todo el poder del Estado nace de la Constitución y se ejerce
conforme a ella al ser su fuente primera.

La supremacía constitucional implica la existencia de una norma promulgada que

tiene valor superior a los demás preceptos positivos y que logra superior vigencia
sobre ellos. Así la Constitución es condición de validez y de unidad del ordenamiento
jurídico positivo. La condición de validez implica que toda norma debe
fundamentarse, formal y materialmente, en una superior, de la que derivan las
inferiores. La condición última de validez del ordenamiento jurídico está en la
Constitución: de ella derivan todas las demás. Siendo que en el ordenamiento jurídico
existen normas de la más diversa jerarquía y contenido, todas encuentran su unidad
en una sola norma positiva que es la Constitución.25”

En otros términos, en aquellos sistemas políticos que tienen “Constituciones escritas,

siempre puede establecerse una distinción entre la norma constitucional y la
legislación ordinaria; y luego, entre la legislación y las normas dictadas en ejecución
de la misma; pudiendo decirse que las normas que integran el ordenamiento jurídico
siempre se organizan deliberada o espontáneamente en forma jerárquica, de manera

22
La Constitución Ciudadana. p. 9
23
La Constitución Ciudadana. p. 253
24
Se aclara que anteriores constituciones, siguiendo el modelo de Montesquieu, distribuía el poder político en tres (3)
funciones: Ejecutiva, Legislativa y Judicial; división que fue cristalizada en la Constitución estadounidense (1787) y
francesa (1789). Otros países con cinco Funciones son Bolivia y Venezuela.
25
OYARTE MARTÍNEZ, Rafael. Curso de Derecho Constitucional, Tomo I. Andrade & Asociados Editorial, Quito, 2006. p.
15

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que existen normas en un nivel superior que siempre prevalecen sobre otras normas
de nivel inferior.”26

La jerarquización de normas se origina a inicios del siglo XX, en las ideas del
tratadista alemán Hans Kelsen para quien la estructura del ordenamiento jurídico
debía ser escalonada, de allí que a esta jerarquización de normas jurídicas la doctrina
lo conozca como la PIRÁMIDE DE KELSEN. (Véase Cuadro Nº 2)

En esta jerarquización, las normas no están aisladas o interpuestas unas con otras,
pues, a pesar de sus orígenes y características diferentes, todas están orgánicamente
relacionadas. “En consecuencia, el ordenamiento jurídico no puede ser interpretado
como un mero agregado de componentes inorgánicos y desordenados, o simplemente
como una mera yuxtaposición casual de normas. Al contrario, para poder comprender
a cabalidad el ordenamiento jurídico de un Estado, todos esos componentes deben
organizarse en forma jerárquica, de manera que formen un sistema jurídico con
diferentes tipos de normas unificadas y relacionadas. En otras palabras, deben
responder a un orden sistemático, con relaciones de dependencia entre diferentes
partes, partiendo de la existencia de una base común de validez, con la forma de ley
fundamental y superior (Constitución), de manera que la creación de una norma legal
siempre se basa en otra legal”. Esto explica el por qué se considera a la Constitución
una de las fuentes del Derecho.27

Lo expuesto conduce a sostener que para que la Constitución sea efectivamente una
Ley Suprema de una sociedad, debe ser producto de ella misma (sociedad), del
acuerdo, del consenso de sus miembros más no de imposiciones de un grupo sobre
otro. Para muchos, la Constitución es el producto de un “pacto social”, sin embargo,
en la práctica no necesariamente es así toda vez que el grupo mayoritario, al interior
de la Asamblea Constituyente, es el que dicta las pautas y principales lineamientos
que debe contener el texto constitucional que luego es aprobado por la población a
través de un Referéndum.

Es importante resaltar que al ser la Constitución la norma suprema, tiene aplicabilidad

inmediata en el ordenamiento jurídico interno y no admite que haya otra norma
superior a ella. Todas las demás normas jurídicas (leyes orgánicas y ordinarias,
reglamentos, ordenanzas, decretos, etc.), jerárquicamente no sólo que deben ser
inferiores sino que deben guardar armonía, concordancia con aquella, caso contrario
se estaría ante una norma jurídica inconstitucional, es decir, se trata de que una norma
inferior a la Ley Suprema, le contradiga.

En Ecuador la entidad pública encargada de velar porque las normas jurídicas

inferiores guarden armonía con la Constitución es la Corte Constitucional, 28 máximo
26
BREWER-CARIAS, Allan. Derecho Administrativo, Tomo I. Universidad Externado de Colombia, Universidad Central de
Venezuela. Colombia, 2005. pp. 31 y 32
27
BREWER-CARIAS, Allan. Op. cit. pp. 33 y 34
28
Tiene jurisdicción nacional y su sede se encuentra en Quito. Goza de autonomía administrativa y financiera.

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organismo de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en

materia constitucional. (Art. 429 CE) El pleno está integrado por nueve jueces que
durarán en funciones nueve años, sin reelección inmediata y serán renovados por
tercios cada tres años. No hay miembros suplentes o alternos. La Corte, que tiene un
Presidente y un Vicepresidente, desarrolla sus actividades a través de tres salas:
Admisión, Selección y Revisión.

Las facultades de la Corte Constitucional, en el ámbito de la justicia constitucional lo

conforman cuatro ámbitos:29

1. Garantizar la Supremacía de la Constitución, con independencia y autonomía

de las demás funciones del Estado;
2. Asegurar normalmente la aplicación y eficacia de sus decisiones;
3. Ampliar el control constitucional a todos los servidores públicos, además de
jueces y particulares; y,
4. Difundir y capacitar a la ciudadanía en los derechos y obligaciones
constitucionales.

En cuanto al procedimiento de reforma Constitucional, los artículos 441 al 444 de la

propia Carta Magna establecen cuándo y el proceso a seguir para introducir
enmendadas o pueda ser reformada totalmente.

La Ley.-
Textos de lectura obligatoria: Código Civil del artículo 1 al 39
Constitución de la República, del artículo 118 al 140

Al definir el vocablo Ley, hay que tomar en cuenta no solo la forma sino también el
contenido. Esto quiere decir que hay que considerar no únicamente el hecho de que
provenga de órgano competente, que sea abstracta, general y permanente (el aspecto
formal) sino también se debe considerar otros aspectos o elementos que tienen que
ver con el espíritu de la ley, es decir, que debe ser justa, honesta, clara, adecuada en
el tiempo y en el espacio.

El término ley proviene del vocablo romano lex que, a su vez, viene del verbo
latino ligare que significa ligar o vincular, entonces, la disposición del Derecho
establece un ligamen, una relación íntima entre sus disposiciones y la forma en que
deben actuar los individuos.

Según otros tratadistas, el termino Ley proviene del verbo latín lego-legere que
significa leer, por cuanto antes de que apareciera la escritura lo dispuesto por las
normas jurídicas se transmitían de viva voz a través de la expresión oral y, aun cuando

29
Corte Constitucional: cerca de la sociedad. Suplemento institucional, 2010. p. 4

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apareció la escritura, lo constante en las normas escritas se hace conocer a los demás
a través de la lectura y la expresión oral.

Varias son las definiciones de ley que se han formulado. Así, Planiol la define como
“una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad
pública, y sancionada por la fuerza”. Para del Vecchio, en cambio, “la ley es el
pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados, que
representan la voluntad preponderantemente en una multitud asociada”.

El Código Civil ecuatoriano al igual que otros códigos no define a la Ley pero si hace
referencia a ella y dice que se trata de “...una declaración de voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
(Art. 1 CC)

En cuanto a las CARACTERÍSTICAS de la Ley, se hace presente que son de dos clases:
externas (abstracta, bilateral, coercible, general, imperativa, legítima y permanente)
e internas (justa, obligatoria, adecuada, clara, honesta y útil).30

En cuanto a la LEGITIMIDAD de la Ley, una de sus características externas, depende

de dos aspectos. Primero, que haya sido dictada por la autoridad competente
(legitimidad formal); y, segundo, que su contenido sea justo (legitimidad material).

La legitimidad de las normas jurídicas descansa en el proceso de elaboración y

codificación; en la clasificación, la jerarquía y la derogación.

• PROCESO DE ELABORACIÓN.-31 En los estados democráticos el aforo

de producir leyes, es decir, la capacidad de legislar descansa en una de las
funciones del Estado: la Legislativa, conocida también como Parlamento,
Congreso o Asamblea Nacional como es el caso ecuatoriano.

La Constitución vigente en la sección tercera del Capítulo IV se describe

el procedimiento legislativo, donde el artículo 132 establece que “La
Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés
común. Las atribuciones de las Asamblea Nacional que no requieran de la
expedición de una ley se ejercerán de la expedición de una ley se ejercerán
a través de acuerdos o resoluciones.”

El procedimiento para la discusión y aprobación de los proyectos de ley

comienza con la Iniciativa para presenta el proyecto (Art. 134 CE);
proceso que se lo puede resumir en diez pasos (Art. 137)

30
Las características de la Ley se desarrollan en la Lección Nº 3
31
Se recomienda revisar detenidamente los diferentes artículos de la Constitución.

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1. Presentación de proyecto.- ¿quiénes pueden proponer proyectos de ley?

- Los asambleístas
- El Presidente de la República,
- El Presidente de la Corte Nacional de Justicia,
- El Presidente de la Corte Constitucional,
- El Fiscal General de la República,
- El Defensor del Pueblo;
- El Procurador General del Estado; y,
- Las/los ciudadanas/os y organizaciones sociales con el
apoyo de por lo menos el 0,25% de los inscritos en el padrón
electoral, esto es, 26.324 firmas de respaldo. (Art. 134 CE)

Los proyectos deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la

Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional, con la suficiente
exposición de motivos, en forma clara.

2. Calificación del proyecto.- EL Consejo de Administración Legislativa

(CAL) califica el proyecto y envía a una comisión especializada para su
estudio y la presentación del respectivo informe.

3. Informe para primer debate.- La Comisión Especializada, durante 45

días, que puede ampliarse hasta 65 días, estudia, debate, socializa el
proyecto y elabora un informe para que el pleno realice el primer
debate.

4. Primer debate.- En el primer debate, en el Pleno, pueden intervenir

todos los asambleístas dos veces. La primera, por un máximo de 10
minutos; y la segunda, por máximo 5 minutos.

5. Informe para segundo debate.- Dentro de 45 días, siguientes al primer

debate, la comisión especializada debe presentar el informe para
conocimiento y resolución del Pleno. Este plazo puede ampliarse por
solicitud de la Presidenta o presidente de la comisión y aprobación del
presidente o presidenta de la Asamblea Nacional.

6. Segundo debate.- Al igual que en el primer debate, en este todos los

asambleístas pueden intervenir hasta dos veces. La primera máximo 10
minutos y la segunda máximo 5 minutos. La sesión puede durar uno o
más días, que dependen del número de intervenciones. El o la
asambleísta proponente puede acoger e incorporar en el texto las
observaciones y sugerencias de los asambleístas sobre el texto
presentado a segundo debate.

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7. Votación del proyecto.- Con el texto presentado a segundo debate, con

las modificaciones aceptadas e incorporadas por la o el asambleísta
ponente, el Presidente de la Asamblea somete a votación. En todos los
proyectos, tanto de leyes orgánicas, cuanto ordinarias, se requiere
mayoría absoluta para aprobarlo. (Mitad más uno de los integrantes, es
decir, 63 asambleístas)

8. Colegislación con el Ejecutivo.- Durante 30 días contados desde el día

de entrega, el Presidente de la República estudia el proyecto y puede
tomar una de las tres siguientes decisiones:

- Promulgar la ley y enviar a publicarse en el Registro oficial.

- Presentar su objeción o veto parcial.
- Presentar su objeción o veto total.

9. Análisis y Resolución del veto.- Si la objeción es parcial, la Asamblea

puede allanarse o aceptar el veto parcial con la votación de la mayoría
de los asistentes. Si la Asamblea Nacional decide insistir en sus textos
originales y, por tanto, no aceptar la objeción parcial requiere la
votación a favor de esta tesis de las 2/3 partes de sus integrantes (83
asambleístas)

- Si el veto es total, la Asamblea Nacional solo puede volver a

considerar el proyecto luego de un año.
- En todos los casos de veto parcial, la Asamblea Nacional
enviará la ley al Registro Oficial para su publicación.
- Si la Asamblea Nacional no considera el veto parcial en los
siguientes 30 días, se entiende que la ley ha entrado en vigencia
con los cambios propuestos por el Ejecutivo.

10. Publicación de la ley.- En viada por el Presidente de la República o al

Asamblea Nacional al Registro Oficial la ley debe publicarse y
difundirse.

Para la difusión, la Asamblea Nacional ha creado una línea

editorial denominada: Leyes para el país que soñamos.32

El Presidente/a de la República podrá enviar a la Asamblea Nacional

proyectos de ley calificados de “urgencia en materia económica”. Esto
significa que la Asamblea deberá aprobarlos, modificarlos o negarlos
dentro de un plazo máximo de treinta días a partir de su recepción. Si en

32
Según un Suplemento de la Asamblea Nacional, publicado con los principales periódicos del país, el 31 de julio del 2010,
durante el primer año de trabajo se han aprobado 22 leyes: en el ámbito social 5; en lo social 7 y 10 leyes de las denominadas
para la “Nueva Institucionalidad”

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el plazo señalado la Asamblea no aprueba, modifica o niega el proyecto

calificado de urgente en materia económica, el Presidente/a de la
República lo promulgará como decreto-ley y ordenará su publicación en
el Registro Oficial. La ley entra en vigencia por el “ministerio de la Ley”.33

Conforme el trámite ordinario establecido por la propia Constitución, la

Asamblea Nacional podrá, en cualquier tiempo, modificar o derogar el
decreto-ley. (Art. 140 CE)

Por otro lado, cabe resaltar el hecho de que según el artículo 5 de Cogió
Civil ecuatoriano. “La Ley no obliga sino en virtud de su promulgación por
el Presidente de la República. La promulgación de las leyes y decretos debe
hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación será, para los
efectos legales de ella, la fecha de dicho registro.”

Claro está, hay excepciones. Ciertas leyes, en su texto se lee que “la
presente ley entrará en vigencia sin perjuicio de su publicación en el
Registro Oficial”, es decir, entra en vigencia con la sola aprobación por
parte de la Asamblea Nacional; no requiere de su publicación.

• CODIFICACIÓN.- La palabra o vocablo código, que viene del latín codex,

lo usaron los romanos para denominar las tablillas enceradas que utilizaban
para escribir; en cambio, para controlar a los pergaminos utilizaban el
término volumen.

Entiéndase por codificación, a la reunión de leyes de un Estado, relativas a

una rama jurídica determinada, en un cuerpo orgánico, sistemático y con
unidad científica (texto); es decir, se trata de un sistema legislativo
mediante el cual el Derecho Positivo de un pueblo (el vigente) se organiza
y se distribuye en forma regular, así, en la legislación ecuatoriana existe
Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Penal, Código de
Procedimiento Penal, Código de Comercio, Código del Trabajo, Código
Tributario. etc.

Cabe indicar que, al interior de la Asamblea Nacional funciona una

Comisión Codificación que se encarga, precisamente, de realizar la
recopilación de las diferentes leyes elaboradas y aprobadas por la propia
Asamblea Nacional. Esta Comisión está conformada por profesionales del
Derecho designados por la Asamblea Nacional fuera de su seno.

33
Un ejemplo de leyes que entraron en vigencia por el Ministerio de la Ley son: Ley de Hidrocarburos y Ley de Régimen
Tributario; fueron publicadas en el Suplemento del Registro Oficial Nº 244, el martes 27 de julio del 2010.-

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• CLASIFICACIÓN.- El artículo 133 de la Constitución ecuatoriana

34
establece que hay dos clases de leyes: Orgánicas y Ordinarias.

“Serán leyes orgánicas:

1. Las que regulen la organización y funcionamiento de las
instituciones creadas por la Constitución,
2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales,
3. Las que regulen la organización, competencias, facultades y
funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados,
4. Las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema
electoral

La expedición, reforma, derogación e interpretación con

carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas
requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea
Nacional.

Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni

prevalecer sobre una ley orgánica.”

• JERARQUÍA.- El artículo 424 CE establece que “La Constitución es la

norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos

ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público”.

Por su parte, el artículo 425 CE determina que “El orden jerárquico de

aplicación de las normas será el siguiente:

La Constitución; los tratos y convenios internacionales; las leyes

orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas
distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.”
(Véase Cuadro Nº 2)

34
Ejemplos de leyes orgánicas: Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; Ley Orgánica del
Concejo de Participación Ciudadana y Control Social; Ley Orgánica de Empresas Públicas; Ley Orgánica de la Función
Judicial; Ley Orgánica de Educación Superior, etc.

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• DEROGACIÓN.- La ley, como todo hecho o acción humana tiene su

principio y su fin. Su principio es la entrada en vigencia (publicación en el
Registro Oficial) y su fin la derogatoria.

La aspiración de nuestro legislador coincide con el principio aquel de que

la facultad de derogar una ley le corresponde al mismo poder que lo dicto;
es decir, a la Asamblea Nacional. Dicho de otra manera, una ley no puede
derogarse sino con otra ley. Se produce un reemplazo.

Según el parágrafo sexto del Código Civil, que habla de la Derogación de

las leyes, éstas pueden ser derogadas en forma expresa o tácita. Será
EXPRESA cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua y,
es TÁCITA cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. “La derogatoria tácita deja vigente
en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello
que no pugna con las disposiciones de la nueva ley” (Art. 38 CC).

2.- Fuentes Materiales.-

También conocidas como reales, constituyen “...los factores y elementos que

determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o
problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a
resolver, y, además, las facilidades o valores que el legislador quiere realizar en el
medio social para el que legisla” 35 o como lo sostiene Aftalión, son “ciertos datos o
hechos de la vida social, estándares axiológicos, convicciones, movimientos de
opinión, declaraciones partidarias, etc.”

La Costumbre Jurídica.-

La forma originaria de producirse el Derecho fue a través de la costumbre. Hoy, la

importancia de ella depende del sistema positivo de cada país, en aquellos países
donde prima el Derecho escrito como el nuestro36, la costumbre jurídica tiene relativa
importancia, pues, se prefiere el Derecho escrito (leyes, códigos, ordenanzas, etc.)
porque es de fácil comprensión y aplicación.

Uno de los conceptos más aceptados y de importancia es aquel que expresa que la
costumbre jurídica es aquella repetición constante y notoria de una forma de actuar
con el convencimiento de que al proceder de esta manera se está respondiendo a una
necesidad de carácter jurídico de la colectividad. El art. 2 del código civil expresa que
“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

35
Citado por MONROY CABRA, Marco. Op, cit. p. 126
36
Hay países que carecen de Constitución escrita, uno de ellos es Gran Bretaña, donde la costumbre tiene mucha importancia
para efectos de regular la convivencia de la sociedad británica.

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Con esto se deduce que la costumbre tiene una importancia secundaria. Por su parte,
el art. 4 del Código de Comercio, dice que “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y
reiterados por más de diez años.”

Dada la naturaleza de la costumbre en el campo del Derecho, la prueba se lo asigna a

aquella parte que invoca a favor de su tesis. La costumbre jurídica se debe probar a
diferencia de lo que acontece con la Ley escrita.

La Jurisprudencia.-

La palabra jurisprudencia se utiliza para referir a una decisión dictada por jueces o
juezas cuando un caso ha sido sometido a su resolución. En términos más restringidos
y académicos, se llama jurisprudencia a la resolución emanada por los más altos
tribunales de justicia (Corte Nacional de Justicia y Corte Constitucional) en un asunto
determinado de Derecho que ha tenido resoluciones, en instancias inferiores,
contradictorias.

Cuando en un punto de Derecho existe contradicción en estos organismos, los

presidentes convocan al Plenario para estudiar y adoptar una resolución, misma que
es publicada en el Registro Oficial37 convirtiéndose en obligatoria para las partes.

Es evidente que la jurisprudencia, si aplicamos y aceptamos su definición restringida,

es fuente de Derecho. En efecto, todas las resoluciones de juezas y jueces, cualquiera
sea su jerarquía, son obligatorias para las partes.

En los países anglosajones tiene mayor influencia la aplicación de la jurisprudencia.

En estos países se da importancia a la forma cómo se ha resuelto anteriormente casos
similares, así, se habla de los precedentes judiciales y, en ciertos casos, incluso en
contra de expresas disposiciones escritas. En estos países también tienen gran
importancia el principio de equidad. En determinados casos, juezas y jueces están
autorizados para alejarse de lo dispuesto por la norma escrita.

La Doctrina Jurídica.-

Las normas jurídicas requieren de un análisis para encontrar el verdadero sentido,

tarea que la realizan los tratadistas, los estudiosos del Derecho, actividad que ayudan
tanto a juezas y jueces como al gran público, por ello, la doctrina sirve como guía no
solo a operadores del Derecho sino también a legisladores para la reforma de las
instituciones, contribuyendo de esta amanera al desarrollo del Derecho y su
aplicación en casos concretos.

37
Las resoluciones y sentencias que dictan estas instituciones públicas también son publicadas en la Gaceta Judicial (Corte
Nacional de Justicia) y Gaceta Constitucional (Corte Constitucional).

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La doctrina jurídica constituye los trabajos de los tratadistas sobre determinados

temas del derecho. “Es el estudio o investigación que emprenden los juristas en
cuanto a la aplicación de una ley o sobre el valor de las decisiones judiciales ”.38 Por
tratarse de una actividad científica, también se ha denominado como Doctrina
Científica, que concede un valor de fuente indirecta del Derecho, en razón de que
influye en el juzgador/a a la hora de resolver.

La comunidad científica, es decir, la doctrina jurídica es más amplia y de mejor

calidad de acuerdo al desarrollo del país o nación, así, en América Latina Chile,
Argentina, México o Colombia, cuentan con una importante doctrina jurídica.
Nuestro país, en comparación con otros, no cuenta con una doctrina jurídica
importante, es decir, no tiene prestigio internacional por su poca cultura hacia la
investigación jurídica, sin embargo, cabe mencionar, entre otros, a Rodrigo Borja
Cevallos (materia constitucional), Jorge Zavala Vaquerizo (materia penal), Víctor
Manuel Peñaherrera (materia civil).

38
HERNÁNDEZ, José Rafael. Op. cit. p. 59

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Lección 3
FINES DEL DERECHO: justicia,
bien común y seguridad jurídica.

El Derecho, como toda obra del ser humano, ha sido creado para “algo”, tiene un
objetivo, una finalidad que es su razón de ser. ¿Qué es ese "algo" que el derecho
quiere lograr? Cuando se hace referencia a los Fines del Derecho, entendido como la
disciplina que analiza, crea y aplica reglas de convivencia humana para actuar con
solidaridad y en provecho mutuo, entonces, detrás de dichas reglas deben existir unos
fines, pues de lo contrario carecerían no sólo de justificación humana y de motivación
creativa, sino hasta de una congruencia reguladora, al velar egoístamente tan sólo por
sus interés particulares y por su convivencia.

Una parte de la Doctrina sostiene que los fines del derecho, entre otros, son la paz, la
seguridad jurídica, el bien común, orden jurídico, la libertad, la igualdad, la dignidad
humana y la justicia. Aquí se adopta la tipificación tradicional, esto es, Justicia, Bien
Común y Seguridad Jurídica.

La Justicia.-

Platón consideraba que la justicia era la voluntad fundamental en razón de la cual

cada persona tenía que realizar lo que le estaba asignado dentro de la colectividad, de
no hacerlo, se estaba contra la justicia. Recordemos que para aquella época la
sociedad se dividía en tres grandes niveles: primero, los Gobernantes y sabios
(gobernaban); segundo, la clase militar (vigilaban el cumplimiento de las ordenes);
y, tercero, los artesanos (sustento de la colectividad).

Ulpiano, por su parte, sostenía que la Justicia era la voluntad constante y permanente
de dar a cada cual según su derecho. Al amparo de esta definición, lo destacable es la
constante y perpetua voluntad de actuar; actuación que debe estar encaminada a dar
a cada quien lo que le corresponde.

Para el profesor venezolano José Hernández, “La justicia es un criterio de medida, y

ese criterio es la igualdad, pero en rigor no es igualdad sino una igualación. No
consiste en la comprobación de que dos cosas son iguales, sino en un tratamiento
igual de las relaciones humanas.

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Hoy deberíamos reconocer que más allá de todas las desigualdades y más profunda
que todas ellas, hay una igualdad esencial entre todos los hombres. El “suyo” de cada
uno exige el respeto y reconocimiento por parte de todos, y puede ser definido y
vindicado directamente en caso de ser vulnerado”.39

Sócrates, filosóficamente el mártir de la justicia, razonando sobre ella sostenía que

entre la economía (riquezas materiales), la medicina (salud del cuerpo) y la justicia,
ésta “es la más bella, lo es porque proporciona una más grande placer o una mayor
utilidad, o por ambas cosas”, agregando luego, no solamente porque “la injusticia es
el más grande de los males”, sino porque también “es más feo hacer una injusticia
que sufrirla.”40

Entonces, “Justicia est constans e perpetua voluntas jus suum quique tribuendi” no es
suficiente ser justo en determinado momento, sino es necesario estar dispuesto a
actuar con justicia siempre y bajo cualquier circunstancia. Si la prudencia es la virtud
del entendimiento, la justicia es la virtud de la voluntad.

Clases de Justicia.-

No obstante de que la justicia es una sola, se la puede clasificar a fin de estudiar sus
partes, para ello se hace una disección de carácter pedagógica. No hay que perder de
vista que la Justicia tiene relación directa con el Estado, por tanto, éste exige a los
particulares que demuestren una conducta conducente a alcanzar el Bien Común de
la sociedad en general.

Aunque no todas comparten los mimos adjetivos, la Justicia puede ser legal,
distributiva y conmutativa. Las dos primeras son de carácter general en tanto que la
última tiene un carácter particular.

 JUSTICIA GENERAL LEGAL.- Es la encargada de que los miembros de la

sociedad se sujeten a las reglas del Bien Común, es decir, los individuos deben
acatar lo dispuesto en las normas vigentes al interior de la sociedad. En
palabras de Mouchet y Zorraquín, cada miembro de la sociedad debe a ésta lo
necesario para la conservación y prosperidad de la misma.

Todo República democrática tiene su Constitución41 en la cual se establece,

como se dijo, a más de los derechos fundamentales de hombres y mujeres, y
las competencias de las funciones del Estado, se establecen también, de modo

39
HERNÁNDEZ, José Rafael. Op. cit. p. 84
40
PLATÓN. GEORGIAS en Obras completas. Editorial Edaf, Madrid, 1969. p. 353
41
Etimológicamente proviene el latín statuere, statum, que significa “reglar”, “establecer”, “ordenar”, “regular”. Ley
fundamental de la organización del Estado, habitualmente condensada en un texto racional y sistemáticamente organizado
en secciones, títulos, artículos, etc. En sentido formal, la Constitución es el código político en que el pueblo, por medio de
sus representantes, por él libremente, fija por escrito los principios fundamentales de su gobierno y, especialmente, los
relativos a las libertades políticas del pueblo.

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general, las normas que regulan las relaciones entre las entidades públicas y
éstas con los particulares. Para la efectividad de la justicia es necesario contar
no solamente con una Constitución, sino que, además, ésta sea objetiva y sobre
todo respetada por los poderes públicos.

También se dijo, todas las disposiciones legales que se dicten en un Estado

deben estar acorde o guardar armonía con la Constitución, caso contrario,
tendrían el calificativo de leyes o normas jurídicas inconstitucionales, es decir,
leyes que están en contra de lo que dispone la Constitución.

 JUSTICIA GENERAL DISTRIBUTIVA.- Se relaciona con el reparto de las cargas y

honores que el Estado realiza entre los miembros de la sociedad, basándose en
la importancia, funciones y méritos de cada uno de los/las ciudadanos/as. “Se
trata de la otra cara de la moneda, ahora los particulares solicitan que el Estado
les revierta los bienes acumulados a través de la extracción de impuestos, tasas,
contribuciones especiales, etc., mediante la prestación eficiente servicios
públicos. Además, esta parte de la justicia también ha de regular la asignación
y distribución de cargos públicos y de las cargas comunes.”42

 JUSTICIA PARTICULAR CONMUTATIVA.- Regula las relaciones entre los

particulares, tomando en consideración la igualdad, el respeto mutuo y la
armonía que deben existir entre ciudadanas y ciudadanos. Aquí cabe resaltar
que toda sociedad es dinámica y como tal experimenta cambios, por tanto, la
justicia particular conmutativa debe estar atenta a estos cambios y evolucionar
a la par de la sociedad, pues, la falta de dinamismo de la justicia conduce a la
injusticia.

Ahora bien, lo ideal es que estas partes de la Justicia estén presente al mismo tiempo
y que marchen armoniosamente por los caminos del tiempo, sin embargo, en la
práctica esto no ocurre, produciendo aquello que todos sentimos cuando un grupo o
sector tiene mayor influencia o peso en detrimento de otro, es decir, hay una clara
injusticia.

El Bien Común.-

Para don Guillermo Cabanellas, bienes comunes son “Los que, siendo privativamente
de ninguno en cuanto al dominio, pertenecen a todos los hombres en cuanto al uso;
como el aire, la luz solar, el aguade lluvia, el mar y sus playas”.43 Según el diccionario
de Ciencias Jurídicas y Políticas, bien común es “Aquel bien que no es propiedad

42
HERNÁNDEZ, José Rafael. Op. cit. p. 87
43
Diccionario de Derecho Usual. 18ª edición. Tomo I. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1984. p. 479

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privada de ninguna persona sino que, por el contrario, corresponde a todos y es

utilizado por todos”.44

Todo ser humano requiere y necesita de una serie de condiciones mínimas para su
racional existencia, que le permitan realizarse como persona, como ciudadano, como
profesional. Naturalmente, estas condiciones no las encontramos por igual en todo el
territorio nacional, es más, muchos pobladores de ciudades consideradas importantes
carecen de estos, con mayor razón las áreas marginales y rurales, donde simplemente
los servicios básicos no existen.

Con estos antecedentes, es menester insistir que el Derecho trata de proteger el

bienestar de la colectividad o sociedad, incluso en contra de muchas manifestaciones
de carácter egoísta o individualista, pues, como se ha indicado, la justicia busca el
Bien Común pero los individuos deben realizar determinadas obras de carácter
individual, aunque no sean de su total agrado o complacencia, por ejemplo, el pagar
impuestos, tasas, peajes y aranceles.

El Bien Común para que sea efectivo requiere de tres condiciones básicas:

1. Debe realizar una defensa efectiva de los derechos y deberes de la persona

humana, para lo cual el Estado debe asegurar que la administración de justicia
se hará con imparcialidad y objetividad.

2. Que exista un progreso material, el mismo que, a más de ser evidente en el

ámbito público y privado, debe estar orientado a garantizar la realización del
individuo, tanto material como social, para lo cual los recursos deben ser
distribuidos de manera equitativa.

3. Que en las acciones realizadas debe existir moralidad; es decir, que la conducta
de todos (gobernantes y gobernados) sea natural y bajo los cánones de un
conjunto de valores como los de respeto, responsabilidad, honestidad y trabajo
constante. La generosidad y la solidaridad tampoco deben estar ausentes.

Todas estas acciones, naturalmente, deben ser ejercidas dentro de un marco legal no
solo adecuado sino también justo. Esto demuestra lo complicado que resulta, a la hora
de implementar, el proporcionar por parte del Estado, un Bien Común absoluto.

Si bien es cierto que el Estado busca el Bien Común o el bienestar de la colectividad,

tampoco es menos cierto que los individuos busquen su propio interés, su propio
bienestar de manera individual, dando lugar a lo que se ha denominado Bien
Particular. Entonces, es claro que existe una relación directa entre Bien Particular y

44
DE SANTO, Víctor. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía. Editorial Universitaria, Buenos
Aires, 1999. p. 154

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Bien Común. En la medida en que los individuos alcancen su bienestar de manera

particular, éste se reflejará en un mayor bienestar colectivo.

A criterio del profesor Hernández, el bien común y el bien particular no son los únicos
“bienes” que la sociedad o individuo busca; hay otro bien que los individuos no le
dan la importancia que tiene: el Bien Cultural. “Nos encontramos, pues, en presencia
de dos de los valores fundamentales que se encuentran en constante interacción en la
vida social: el valor individual (Bien Particular) y el valor colectivo (Bien Común).
Faltaría únicamente incorporar el tercero de los valores que actúan en la forma
indicada (el Valor Cultural), y el cual resulta del producto del trabajo del hombre tano
individual como colectivamente45”.

La Seguridad Jurídica.-

Para Delos, “...es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y
derechos no serán objeto de ataques violentos y si éstos llegaran a producirse la
sociedad le asegura protección y reparación46”, es decir, es aquella sensación que
tienen los individuos, otorgada por el ordenamiento jurídico, de que su persona, sus
bienes y sus derechos serán respetados y toda falta de respeto significa una violación
al derecho individual, en tal virtud, el violador es sujeto de un juzgamiento y una
sanción, en tanto que el agredido tiene derecho a una reparación por los daños o a una
indemnización.

“La Seguridad Jurídica, por tanto, permite la total realización de la vida social ya que
supone que el Estado nos provee de un ordenamiento jurídico bien estructurado, que
nos garantice la existencia de una policía preventiva y represivamente eficaz y de una
administración de justicia eficiente.

La existencia de esas garantías en el Estado, nos comunica a su vez un clima de

confianza acerca de que nuestra vida, derechos y bienes serán respetados y de que
cualquier posible alteración será reparable, ya que contamos con esos instrumentos o
garantías.”47

En la práctica, los elementos o instituciones que hacen posible la Seguridad Jurídica,

es decir, aquellos que frenan la arbitrariedad y fomentan la estabilidad jurídica son
tres: ignorancia de la ley, irretroactividad de la ley, cosa juzgada y prescripción.

 IGNORANCIA DEL DERECHO.- Según lo establece el artículo 13 del Código

Civil, “La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de
los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”; es decir, el

45
Op. cit. p. 95
46
Citado por HERNÁNDEZ, José Rafael. Op. cit., p. 99
47
Citado por HERNÁNDEZ, José Rafael. Op. cit., p. 99

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Compilación 2011

desconocimiento de una ley no excusa a una persona de su cumplimiento o de

la responsabilidad que surge del incumplimiento.

Al Derecho se le considera conocido por todas y por todos; no se puede alegar

su ignorancia o desconocimiento para evitar su cumplimiento, entonces, para
que una norma entre en vigencia es necesario publicarla en el Registro
Oficial.48 Hay quienes consideran un tanto injusta esta disposición para
aquellas personas que viven en zonas rurales o remotas y que no tienen
“contacto” con el Derecho, sin embargo, en la práctica esta disposición ha
demostrado ser una herramienta muy valiosa para el apuntalamiento de la
Seguridad Jurídica.

 COSA JUZGADA.- En términos simples, es cuando un punto de discusión de

Derecho que haya sido objeto de resolución definitiva, no puede ser revisado
o discutido nuevamente. Se llega a este punto por tres causas: Primero, porque
se ha agotado la discusión jurídica sobre el tema; segundo, porque la
resolución proviene del más alto tribunal de justicia; y, tercero, porque las
partes no hacen uso del derecho que la ley les franquea, como el recurso de
Revisión o Casación, por ejemplo.

La Cosa Juzgada hace un importante aporte a mantener la Seguridad Jurídica.

El hecho de que una causa ya juzgada, de forma definitiva, pueda ser reabierta
y nuevamente juzgada después de haber transcurrida cierto tiempo, generaría
más de un dolor de cabeza en nuestra sociedad dada la idiosincrasia de las y
los ecuatorianos.

 IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.- De acuerdo al artículo 7 del Código Civil, “La

ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo;..”. 49 ¿Qué
significa esto? que la irretroactividad es “...la garantía de que una ley nueva
no ha de alterar los efectos de los hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en
delictuosos actos ya ejecutados”.50 Bajo esta definición, ninguna norma puede
ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, por cuanto la Ley siempre
rige para el futuro, no es aplicable a hechos pasados. De permitirse que la ley
sea retroactividad, nunca se estaría seguro de que un hecho que hoy es lícito,
mañana lo siga siendo.

No obstante ésta clara disposición, muchos gobiernos nacionales han dictado

normas con el carácter de retroactivas, básicamente el área laboral y social, en
beneficio –según se dice– de los trabajadores.

48
Periódico oficial del Estado que permite la divulgación de las diferentes normas jurídicas. Se agrega la tarea que realizan
las diferentes editoriales con la publicación de leyes, reglamentos, ordenanzas, etc.
49
Revisar las 23 reglas sobre la Irretroactividad de la Ley constantes en el Art. 7 del Código Civil.
50
MOUCHET-ZORRAQUÍN. Op. cit. p.68

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 LA PRESCRIPCIÓN.- Para Cabanellas es la “Consolidación de una situación

jurídica por efecto del transcurso del tiempo; ya sea convirtiendo un hecho en
derecho, como la posesión en propiedad; ya perpetuando una renuncia,
abandono, desidia, inactividad o impotencia. (...) Caducidad del derecho o
facultad no ejercidos durante largo lapso o prescripción extintiva// Cesación
de la responsabilidad penal por el transcurso de cierto tiempo sin perseguir el
delito o la falta, o ya quebrantada al condena.”51

En términos generales, la Prescripción es una de las formas de adquirir o

extinguir el dominio o propiedad de una cosa en razón del tiempo transcurrido
y en cumplimiento de otros requisitos que haya establecido el legislador
(prescripción civil); la prescripción también impide el ejercicio de una acción
para hacer efectiva una obligación o ejecutar una sanción (prescripción penal).

De lo expresado se concluye que la prescripción puede ser ADQUISITIVA de

dominio cuando sirve para obtener o alcanzar un derecho; EXTINTIVA O
LIBERATORIA extingue las acciones o derechos ajenos por no ejercerlos su
titular en el tiempo establecido en la ley.

Mientras la prescripción adquisitiva se aplica en la adquisición de los derechos

reales, la extintiva se aplica en las obligaciones y acciones en general. En la
primera es necesario poseer el objeto sobre el cual recae el derecho real; en la
segunda no hay una posesión, ya que la inactividad o pasividad del titular de
crédito u obligación extingue la acción para reclamar el derecho.

En el presente segmento interesa el estudio de la Prescripción Extintiva, es

decir, que los titulares de los derechos deben hacerlos efectivo dentro de un
determinado tiempo, caso contrario ese derecho se extingue, “desaparece” a
medida que transcurre el tiempo. Por ejemplo, la prescripción del delito que se
produce por el mero transcurso del tiempo.

51
CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Tomo VI. p. 373

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