CURSO DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL
3ºedición

Capitulo 1

Benjamín Pérez
Benjamín Pérez Ruiz

Virtudes
Aregentina

2017

Este material se utiliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
 ir~
·~· :v.
1.
~
BENJAMÍN PÉREZ .
1
~'¿
.
, ,
BENJAMIN PEREZ RillZ
,

;;.;
~~ ~
;~. '
•""'_.,;;,,,~
'
..
il'
~i
¡(;
:cf: •.lj
~
\-¡
1i
·.}
!~
.;;

_;

CURSO DE DERECHO CIVIL

i' . ·.·
;; PARTE GENERAL

3ªEDICIÓN
ACTUALIZADA Y AlVIPLIADA·
CONFORME
AL CÓDIGO CJ:Y.IL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LEY26.994

..

\ /

~
 \
1,;'
if
~ ·.
·iff
¡· ;e
BENJAMÍN PÉRÉZ
lf
iI BENJAMÍNPÉREZRUÍZ
t
~:
~i.
"R,

·t
l~
·'1,"¡
·t
l•<.
{f
··-~-
:~·
t
·¡
·r.:- CURSO DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
·p;-::
....
:~
~-
y
~
3ªEDICIÓN
,i.r
r
I~
ACTUALIZADA Y'AMPLIADA
2i CONFORME
~
··g AL CÓDIGO CIVIL Y CO~RCIAL DE LA NACIÓN
·,,
\ LEY26.994
-..
~¡

.,.
,,
1{
 .
.;1···.
''
,. ,¿_

Benjamín Pérez y Benjamín Pérez Ruíz. Curso de dere·cho civil. Parte ADVERTENCIA
general. 3a. edición actualizada y ampliada. Código civil y comercial de la
Nación. Ley 26.994. Salta Editorial Virtudes - 2017 - 515 pag. 23 x 16 cm.® r1~
; 'li
',~
ISBN: 978-987-1237-56-2 - l. Derecho. II Título CDD346 '.~ La edición de este Curso tiene como principal objetivo .el servir de texto

.\¡~
a los estudiantes. Por indicación especial del profesor, se recomienda a los
Todos los Derechos Reservados alumnos observar los siguientes consejos~
VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA 1) El estudio del Curso debe realizarse juntamente con el Código Civil
Juan Martín Leguizamón 41 O
Telefax: 0387 - 422 1340
E-mail: manuelrgm@gmail.com
1·~.
y Comercial de la Nación (última edición) pues existe continua remisión a su
articulado, a veces sin reproducción intencionada de su texto, con el fin de que
el estudiante se acostumbre a su manejo y consulta.
Ciudad de Salta - Provincia de Salta
República Argentina
:1~·
~ •J.
. ' 2) Es conveniente profundizar el estudio· en las obras generales Q.e esta
materia que figuran en la Bibliografia, especialmente aquellos temas de
IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA I~ importancia que así lo requieran, pues fas clases siempre necesitan ahondarse
Queda hecho el depósito que marca la Ley 11.723 ·~
.s, con la ayuda de la bibliografia nacional.

Diseño de tapa: Manuel Rafael García-Mansilla ~ 3) Se incluyen preguntas seleccionadas con sus respectivas respuestas,
~ con la finalidad de dar un matiz docente más pedagógico y didáctico a este
Diagramación: Clara García-Mansilla

DISTRIBUIDOR:
1
~
Curso.
4) Dada la finalidad y características de esta obra, han sido suprimidas
·:~
Librería Ulpiano de Salta :¡.¡ todas las citas doctrinarias y jurisprudenciales, que son usuales en textos de
Juan Martín Leguizamón 410 t
~ mayor envergadura.
(A4400BOJ) Ciudad de Salta
Telefax: 0387 - 422 1340 ~ 5) Se ha incluido un capítulo especial, denominado "Notas de
E-mail: salta@libreriaulpiano.com.ar
:r
.~·,: Doctrina", que consiste en estudios elaborados por los autores de la obra,
aplicando los conocimientos de la materia a casos concretos. Cada capítulo, a
su vez, contiene un trabajo práctico vinculado con las notas.
6) Esta edición ha sido actualizada con el nuevo Código Civil y
t ~· Comercial de la Nación, aprobado por la Ley 26.994, ampliada con breves
comentarios comparativos con la legislación derogada. También se incluyen
,.
contenidos complementarios correspondientes a temáticas,. hasta entonces no
'·
.··j!! tratadas,. pero que han sido incorporadas a la materia en algunos programas de
estudio.

· LIBRERIA ULPIANO
PÁGINA WEB: www.libreriaulpiano.com.ar
EDITORIAL Vm.TUDES
PÁGINA WEB: www.virtudeseditorial.com.ar

·~

~t 7

.~
·~
~
 ;~.
., . !
CAPÍTULO!
~
• l

LA RELACIÓN JURÍDICA.
:'
. 11.,, .
.::·.·.

¡ En términos generales, podemos decir que la relación jurídica es el

¡·
vínculo que une a dos o más personas, respecto de determinados bienes o
i~ intereses, regulado por el Derecho.
~ Sus elementos constitutivos son tres: sujeto, objeto y causa. El .sujeto
i puede ser "activo" (titular del derecho subjetivo) o "pasivo" titular del deber
l... 1i
jurídico correlativo a aquél). El objeto, son los bienes, cosas y servicios
personales; y la causa (en el sentido de "causa-fuente") son los hechos y actos
1
{
jurídicos de los cuales derivan las relaciones jurídicas.
-~ Nuestra. materia comprende precisamente el estudio de los tres
~
elementos de la relación jurídica: ar el sujeto (Teoría general de las personas)
1
.~
desde el Capítulo II al VIII; .b) el objeto (Teoría general de los bienes) en el
Capítulo IX, y c) la causa (Teoría general de los hecpos y actos jurídicos) desde
~ el Capítulo X al XV.
~ P.reviamente, en el Capítulo I, junto con la consideración en general del
~
·~ Derecho Civil, precisamos el concepto moderno del derecho subjetivo, porque
~~ a través de él podemos perfilar la filosofia ori~ntadora del Derecho Civil actual,
"6 que sumerge sus raíces en el derecho natural y en los principios de buena fe y
-~ solidaridad social, lo que origina distintas doctrinas limitativas del ejercicio de
~ los derechos subjetivos (teorías del abuso del derecho y de los actos propios)
:.;
,,
:1:
que, en el fondo, son principios generales que como faro de luz permanente,
~ están inmersos .en el ordenamiento jurídico, orientando a todas las relaciones
~-
jurídicas.
"·
~
! 1 J. Derecho subjetivo
.t
~ El derecho subjetivo es la facultad de obr;n., de gozar de una cosa, de
~~ t
exigir de otra persona una determinada conducta, con la finalidad de satisfacer
;t
;,.
intereses humanos j'qstos y honestos, que sean dignos de la tutela jurídica.
~
Ejemplo: el acreedor XX tiene el derecho de cobrar su deuda al deudor XX,
~ facultad de la que puede usar o renunciar; el propietario tiene el derecho de uso
y goce sobre sus bienes; pero en ambos casos su ejercicio no debe ser abusivo
<
~
f
f¡ 9
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ 1 CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

o inmoral o de mala fe, porque entonces su finalidad no sería satisfacer intereses

1·I':
• ,¡¡,
': ~
2. Interés legítimo
justos y honestos. '.
En una categoría de rango inferior a la del derecho subjetivo, se
En el concepto de derecho subjetivo que hemos dado -siguiendo en este '.I
·~
encuentra el "interés legítimo". Se da en supuestos donde la persona _no
tema a Buteler Cáceres- están comprendidos los conceptos que daba Savigny pretende la satisfacción irimediata de un interés propio (como en el derecho
("poder atribuido a una voluntad") luego Thering ("intereses jurídicamente subjetivo), aunque mediatamente pue~e beneficiarla, pues su pretensión.
protegidos"); el primero, remarcaba la voluntad de obrar, sin interesarle la ·1t\
. consiste en que se cumpla con los principios de legalidad que encuadran la
finalidad del derecho subjetivo; el segundo remarca el aspecto teleológico (la
'¡¡ situ~ción (garantía de legalidad), como plataforma jurídica de eventuales
finalidad: que satisfaga un interés que al estar amparado por el Derecho, debe derechos o beneficios.
ser justo y honesto), pero también es incompleto, pues olvidó el aspecto
ontológico (su naturaleza: facultad de exigir, de gozar). Por ello, la suma de
ambos aspectos nos acerca a una definición más completa y actual del derecho
subjetivo.
1 .it

~
·~.
Rivera da un ejemplo claro de aplicación del interés legítimo en el
campo del derecho administrativo: si fuera el caso de un régimen de concurso
para ingresar a la carrera docente, cualquier aspirante tiene "interés legítimo"
en impugnar cualquier acto que se aparte del régimen de concurso (control de
·~
En principio, los derechos subjetivos encuentran la fuente de su ¡y,.
legalidad), lo cual no quiere decir que tenga derecho (subjetivo) inmediato al
existencia en el derecho objetivo (conjunto de leyes o normas jurídicas que ·~
·1: cargo docente.
rigen en una comunidad en un momento dado), pero esta fuente de los derechos \~

1
subjetivos no es sólo el derecho objetivo, como lo pretende la teoría
normativista de Kelsen, para quien los derechos subjetivos no son sino un
reflejo de la ley, ignorando al derecho natural, que es anterior al positivo, surge
de la naturaleza humana y es revelado al hombre por la razón. Éste rige, aun
1t¡
cuando no fuere reconocido por el derecho objetivo. Ejemplos de derechos
naturales: la libertad, la igualdad, la propiedad, la familia, el honor, el derecho
de asociarse, los derechos de la personalidad, etcétera. Todos estos derechos
rigen aun cuando algún Estado totalitario los negare en su legislación positiva.
1 ~
·~
·1'~
-~~
En el ejercicio de los derechos en general, fas personas tienen la ~.
obligación jurídica de obrar de buena fe, es decir, de comportarse como lo hace ~
la gente honesta, con lealtad y rectitud. Es éste un principio general del ~ª
~~
ordenamiento, consagrado en el artículo 9 del nuevo Código Civil y Comercial ·i
de la Nación. Pr~cisamente esta "buena fe lealtad", objetiva, ha originado
_':;
distintas teorías limitativas del ejercicio de los derechos (teoría del abuso del
derecho; doctrina de los actos propios) principios que hoy han tomado gran
importancia práctica y que estudiaremos más adelante, en este mismo capítulo.
Por su parte, la "buena fe creencia'', que es subjetiva, es la de creer de haber
obrado legítimamente, pero hacerlo con ignorancia inevitable, pese a ser
diligente, circunstancias que originaron la teoría de la apariencia.
En nuestra propia materia: a) para· iniciar el juicio de presunción de
fallecimiento, están legitimados los que tienen un derecho (subjetivo)
subordinado á la muerte de la persona; mientras que para peticionar la "simple
ausencia" basta con tener un "interés legítimo" 'respecto de los bienes del
ausente (arts. 24 y 17, ley 14.394), porque si.bien inmediatamente no tienen un
derecho subjetivo a los bienes, mediatamente pueden tenerlo y por lo tanto,
tienen un interés legítimo en que se conserven desde su mismo abandono; b) en
una Fundación cuya :finalidad sea socorrer "a los pobres" (destinatario
indeterminado), ningún "pobre" tiene el derecho subjetivo de requerir
concretamente la ayuda, pero sí tiene "interés le!?;ítimo" en que los organismos
sirvientes de la Fundación, no se aparten de su objeto o finalidad (garantía de
legalidad), fuente de sus eventuales beneficios.
8·;:.t 3. Intereses difusos o derechos de incidencia colectiva
~\
-_;~ Para perfilar su concepto, debemos señalar que los intereses difusos o
t colectivos presuponen:
t:,,
a) La existencia de una pluralidad indeterminada de personas no
r vinculadas necesariamente entre sí por una relación jurídica. Es decir, que los
e intereses no pertenecen o corresponden a ninguna persona en particular, sino a
~
,.;~ grupos de individuos sin vinculación jurídica entre ellos; ·
"
:.;,
b) El objetivo común del interés difuso radica en la prerrogativa de goce
;~
~·.
de valores sociales (culturales, ecológicos, históricos, cívicos, étnicos, etc.)
f~
~;

fi
~
·I•
10 ~ 11
k
11:
f,

);; .
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
. ,
como bienes indivisibles de la commridad, dispersos (difusos) entre los/
integrantes de la colectividad.
Los intereses difusos se fundamentan en principios de solidaridad
social y responden a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por
fin salvaguardar la calidad de vida social de la población, evitando daños al
medio ambiente o contaminación ambiental, a la flora, fauna, conservación del
equilibrio ecológico, eliminación de residuos peligrosos, daños a la salud, a la
cultura, a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a los bienes
históricos, urbanísticos, artísticos, arquitectónicos, arqueológicos y hasta
paisajísticos. · ,;.,~
Los intereses difusos también son llamados "derechos de incidencia
colectiva", y tienen por objeto, exclusivamente, la tutela de un l;Jien colectivo
e indivisible que pertenece a toda la comunidad o grupo, sin exclusión
alguna1.
Actualmente, los intereses difusos tienen jerarquía y protección
constitucional (arts. 41, 42 y 43, Const. Nac.; Preámbulo, arts. 78, 84 y 88,
Const. Prov. Salta) y están reglamentados algunos de ellos en leyes especiales
(Ley de Protección de la Fauna Silvestre 22.421; Ley de Defensa del
Consumidor 24.240, etc.). A diferencia de la mayoría de los códigos de
derecho privado, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación los
intereses difusos o derechos de incidencia colectiva tienen una importancia
relevante, acorde a la Constitución Nacional, reconociéndolos especialmente
en el artículo 14.
La vía jurisdiccional para la defensa de los intereses difusos, sin
perjuicio de la función preventiva y controlante de las autoridades públicas,
es la acción de amparo judicial (art. 43, Const."Nac.), y están legitimados para
ejercerla, tanto los órganos colectivos o asoeiaciones registradas que
1 Algunos autores distinguen estos conceptos, señalando que serían intereses colectivos
aquellos cuyo titular sea un grupo de~erminado o fácilmente determinable (ej.: usuarios
de un servicio público incorrectamente facturado), mientras que lo:¡ difusos serian.
propios de un grupo indeterminado o de dificil determinación (ej ..: afectados por
emanaciones tóxicas de una fábrica) (Lorenzetti); para otros, los "colectivos" serian la
clase que cuenta con una determinada organización o representatividad, mientras que
en los "difusos" la prerrogativa carece de esa organización indeterminado (doctrina
italiana: Punzi, Vigoritti). No encontramos razones prácticas suficientes que avalen la·
distinción conceptual.
12
~~~:·>''
. .f:-·:
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
"·{'. .
prop~ndan a esos fines (asociaciones de protección de los animales, ligas de
consumidores, etc.) como el Defensor del Pueblo, y los mismos particulares
individualmente. De manera que no es necesario que tengan un derecho
subjetivo preciso, o la inqividualización concreta del daño sufrido, sino que
basta el "interés difuso'', que siempre será legítimo, pues la preservación del
medio ambiente es un derecho-deber de ."todos. los habitantes" (art. 41, Const.
Nac.). Este s'olo interés difuso, aun sin afectación concreta individualizada,
habilita la legitimación activa para ejercer estos derechos, llamados "de
tercera generación".
Recordemos que en los derechos individuales, el interés es individual
1.
y la legitimación también es individual. En cambio, en los intereses difusos o
derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del
interés es el grupo y no solo el individuo y la iegitimación le corresponde a
l;i
. los sujetos que integran el grupo o clase, o a una asociación que los represente,
o al Defensor del Pueblo. En armonía con los artículos 10 y 11 referentes a la
., teoría del abuso del derecho que veremos a continuación, el artículo 14 in fine
establece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
:~
i"
.!t
colectiva en generaI". Por lo tanto, cuando colisionen los derechos
individuales con los derechos de incidencia colectiva o a un ambiente sano,
¡¡ deben prevalecer estos últimos.
t
l ~
Pregunta: ¿Por qué se los denomina de ''tercera generación"?
Respuesta: Los derechos de "primera generación" serían los derechos
t ·~
civil.es y polítit.:o:s individuales, consagrados por la Revolución Francesa
(constitucionalismo liberal); los de "segunda generación" serian los derechos
~
&'
económico-sociales surgidos para superar el criterio individualista del
-~ derecho decimonónico (constitucionalismo social); ·los de "tercera
~ generación" corresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan
. valores ecológicos, etcétera, y a los que nos estamos refiriendo. Se habla
{
'j~·"
también de los derechos de "cuarta generación", referidos a las generaciones
futuras, recipiendarias del hábitat y condiciones de vida que les leguen las
generaciones que les precedan (Peyrano ). ·
4. ·Teoría del abuso del derecho
·:~
• El ejercicio de los derechos subjetivos en el siglo XIX, en plena
~ glorificación del liberalismo individualista, era absoluto. Así lo disponía
,,
;:::
nuestro articulo 1071 en su vieja redacción. Regía el aforismo dura lex, sed lex
i (la ley puede ser inequitativa, pero es la ley). Ya a principios de este siglo, el
~
ii 13
1 ~
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
nuevo pensamiento filosófico, influenciado por las ideas sociales y el
cristianismo, comenzó a diferenciar el "uso" del "abuso" en el ejercicio de un
derecho; pronto se riotó que el derecho no puede ser ejercido con mala fe,
irregularmente, perjudicando al prójimo. ·
La teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho que
se tiene ("dentro" de los límites legales), aunque se ejerce "fuera" de los
límites de la buena fe lealtad2 • En consecuencia, se requieren dos requisitos
para su aplicación: a) un derecho que se tiene, previsto legalmente para ser
ejercido; y b) .un ejercicio contrario a los :fines para el que fue previsto o que
afecta las reglas morales. En este sentido, es abusivo si se elige la vía más
dañosa para ejercer un derecho, existiendo otras vías menos perjudiciales para
el deudor.
Parte de la doctrina exige un tercer requisito, que sería que produzca un
daño cierto, grave, posición no compartida por la cátedra, pues aunque no haya
daño, puede aplicarse la teoría precisamente para evitarlo.
Como lo señala Cifuentes, tampoco es necesario que se pruebe dolo o
culpa del agente, pues generalmente la culpa surge in re ipsa (de la misma
conducta abusiva, sin necesidad de prueba) ni la autoría imputable, porque basta
el resultado antifunCional (ej.: un menor o un demente, pueden ser sujetos
activos del abuso).
4.1. Efectos
El abuso del derecho no es causa de nulidad. Si aún no se ha ejercido,
pero se pretende hacerlo, el juez no acuerda protección para realizarlo en la
forma abusiva pretendida, pudiendo disponer modificaciones en lo que tiene de
abusivo para la ejecución del acto, o llamar a las partes a que se pongan de
acuerdo para eliminar los aspectos abusivos o antifuncionales. Si ya se ha
ejercido, generalmente se lo trata como si fuera un acto ilícito, y su autor es
responsable por los daños y perjuicios (materiales y morales), debiendo ser
2 Para Planiol la expresión "abuso del derecho" impliga una logomaquía Guego de
palabras que pretende amalgamar términos que se repelen 'o antitéticos), porque si hay
abuso, no se obra con derecho. Pero como se verá seguidamente, abuso e ilicitud no se
identifican conceptualmente, sino en sus efectos. Lo que~desorbita no es el derecho
subjetivo rectamente entendido, sino el modo de ejercerlo, con un resultado
antifuncional. · .;·. ·'
14
.' ''r·
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
intimado a cesar en él, apliy(Índose la responsabilidad solidaria si los culpables
son varios y la prescripción de la acción a los tres años (art. 2561).
· Per-o cabe adverti!. que la identificación del. ejercicio abusivo de un
derecho con el acto ilícito, es sólo de consecuencias o efectos, pero no de
configuración o conceptual, porque mientras los actos ilícitos son
"originariamente" contrario.s a la ley, en el abuso del derecho se tiene un
"arranque legítimo" (un derecho que se tiene y que se va a ejercer) y luego una
1¡ desviación de los propósitos legales en su ejercicio. Más propiamente, no se
trata de acto ilícito, sino de acto antifuncional, por lo que los jueces pueden
morigerarlo, con efectos muchas veces distintos al acto ilícito.
~~ En nuestro Derecho, la teoría fue implantada por primera ve?; en el
¡¡· . artículo 35 de la Constitución Nacional de 1949, y luego de derogada ésta los
jueces continuaro;n aplicándola, pues la Corte de Justicia de la Nación resolvió
J.,, que la teoría tiene vigencia en nuestro Derecho, aun con prescindencia de la
f{
norma constitucional anterior3. Fue reimplantada como norma positiva por la
~ ley 17.711, en el artículo 1071 del Código Civil derogado, que se refiere al
i
~ "ejercicio regular" de un derecho, es decir, normal, justo, y mantenida en su
t
'?>_
:~
esencia en el artículo 1O del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en
el título preliminar y como un principio general de todo el Derecho,
estableciendo, además, supuestos especiales que lo refuerzan (arts. 11, 14, 240,
·~
·'· entre otros).
~.
El artículo 10 (al igual que el art. 1071 del Código Civil derogado)·
7: adopta un criterio objetivo de doble directiva para diferenciar el uso del abuso,
pues acepta el criterio funcional de Josserand (que no contraríe los fines que la
~
¡; ley tuvo en mira al reconocer los derechos), y el criterio de subordinación del
9 orden jUrídico al moral.
:: Con buen tino, la ley no exige como requisito para la procedencia de la
~
invocación de una conducta abusiva, que se demuestre la intención o el interés
3
Vélez Sarsfield no incorporó al Código, el abuso de derecho .. De acuerdo al artículo
1071, en su redacción original, "El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". La nota al
artículo 2513 es aún más elocuente de su pensamiento; allí el codificador señala que
" ... siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda
restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye
juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad seria perdida".
15

BENJAMÍN PÉREZ - BENJ.t\MÍN PÉREZ RUÍZ
..
'
:¡.
~;
del sujeto para obrar abusivamente, o un actuar culposo o negligente de éste
(criterio subjetivo), bastando demostrar alguno de los dos criterios objetivos
previstos en la norma: contrariar la :finalidad de la ley y/o la no subordinación
del orden jurídico al moral.
Algunos autores (Orgaz, Laquis) señalan que el criterio legal es
demasiado amplio, por lo que existe el peligro de que la interpretación judicial
desconozca 'derechos individuales,. pero la jurisprudencia posterior a su
vigencia (ya llevamos más de 40 años) demostró que los temores eran
infundados, haciendo U?-ª prudente y racional interpretaci~n de la teoría.
La jurisprudencia aplicó esta teoría en numerosos casds, de los que
citaremos los siguientes: a) Si se tolera la invasión del propio. fundo por la
construcción vecina, y luego se pretende la demolición y reivindicación de
la angosta franja de terreno ocupada: se decidió que era un abuso del derecho
tal reivindicación, y que lo que correspondía era reconocerle el precio
actualizado de la franja de terreno, la que queda de propiedad del que
construyó; b) Si se intenta demoler ornamentos del edificio vecino que
avanzan sólo centimetros sobre el jardín ajeno; c) Cuando los padres ejercen
1
la patria potestad o derechos sobre su hijo, con perjuicio de éste, o se le
niega inmotivadamente ingresar a una orden "religiosa; d) Si se dejan .
transcurrir muchos meses sin percibir alquileres, ni gestionar el desalojo ni
avisar al fiador, y luego se exige a éste el pago de toda la deuda; e) Se
pretendió la rescisión de una compraventa de un inmueble por mora de dos
o tres cuotas, cuando ya se había pagado más del 60% del preci9, y se habían
realizado mejoras: es decir, que s.e pretendía elegir la vía más oper9sa para
el deudor, aun cuando estuviese pactada, cuando se podía exigir el
cumplimiento del contrato, cobrando judicialm,ente las cuotas impagas;
actualmente.la ley 14.005 expresa que pagado el 25% del precío .o realizado
mejoras por el 50% del valor del terreno, no puede pedirse la rescisión; f)
La penetración de la persona jurídica es factible, cuando la independencia
de la personalidad respecto de sus asociados es utilizada abusiyamente para·
obtener :finalidades distintas de aquellas para las cuales fu~ reconocida,
como lo veremos cuando estudiemos la teoría de la penetración en el
capítuld sobre las personas jurídicas. ' "buena fe" consagrado expresamente en nuestro Derecho en el artículo 9 (con
Además, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece
diversos supuestos especiales de abuso de derecho, como: a) el abuso de
posición dominante en el mercado (art. 11)~ }?) en el caso de ejercicio abusivo
de los derechos individuales, cuando pudiesen afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general (art. 14), no debiendo el ejercicio
16
._ ... .·
l CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
1
1
de ddrechos individuales afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales,
el paisaje entre otros (art. 240), reforzando con ello, la protección de los
··1<1 derechos ambientales y culturales de la colectividad. ·
~:
-~. Existen muy pocos derechos que escapan a la aplicación de la teoría, es
J:· decir, que pueden ejercerse libre y discrecionalmente, como derechos absolutos
1·~
que es necesario reconocer, sin averiguar sus móviles. Son ejemplos de ellos:
a) el derecho a pedir la división de condominio o la partición de una herencia,
...
:'J::
que tiene cualquier condómino o heredero; b) el derecho a disponer por
iii
E testamento la porción disponible; c) el derecho a adquirir la medianería; d) el
~-}
derecho a rehusar la cosa adquirida "a ensayo" o "a gusto"; e) el derecho del
~-
·';!; empleador a despedir sin causa al empleado, pagándole las indemnizáciones
lt
pertinentes; f) en cuando a la liquidación de la sociedad conyugal, no es un
derecho de ejercicio irrestricto, protegiéndose el uso de la vivienda familiar (art.
499 y 522).
~:! Pregunta: ¿Los priricipios del abuso del derecho pueden aplicarse en
.¡:.. los juicios por el juez de oficio, o sea, sin que las partes lo pidan?
Respuesta: Sobre ese tema existe doctrina y jurisprudencia divergente.
La cátedra se adhiere al criterio de Cifuentes, quien distingue: a) si el ejercicio
abusivo afecta intereses generales, públicos o la moral (ej.: la usura), el juez
~~
puede aplicar la teoría de oficio, en resguardo del orden público o interés de la
sociedad para la realización de un ideal ético de justicia; b) si sólo afecta
intereses particulares, debe aplicarse únicamente a pedido de parte interesada.
Para Borda, en priÚcipio no debe aplicarse de oficio, salvo que el abuso sea tan
grosero, que repugne al juez convalidarlo.
" 5. Doctrina de los actos propios
Señala Alterini, que desde antiguo se conoce el brocárdico, remozado
/
por la más moderna doctrina, que expresa: venire contra factum proprium
nulli conceditur. Este aforismo, que hoy ha tomado singular importancia en
su aplicación práctica en las distintas ramas del Derecho (civil,
;_
administrativo, procesal, etc.) deriva a su vez del priD.Cipio general de la
especial aplicación en el art. 961), implicando otra limitación al ejercicio de
los derechos subjetivos.
·.¡ Esta teoría funciona cuando algún sujeto de una misma reiación o
situación jurídica preexistente, pretende ejercitar o impugnar algún derecho en
17
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
contradicción con una conducta o acto propio precedente que era jurídicamente
relevante y eficaz. Esta rectificación, incompatible con la conducta asumida
anteriormente, genera una contra.dicción en el cambio de sus pretensiones, que
los tribunales han declarado inadmisible. Es que el obrar humano es valorable 1 limitación al ejercicio de fos derechos subjetivos, es la llamada teoría de Ja
como antecedente, y un apartamiento sorpresivo de aquella conducta
precedente resulta contrario a la buena fe, siendo inaceptable predicar 1 en razón de una apariencia (realidad exterior .visible) de la existencia ele un
simultáneamente juicios antinómicos sobre una misma situación.
Son requisitos para aplicar la doctrina:
1) Una relación o situación jurídica preexistente. No rige la teoría si la
conducta contradictoria se adoptó en "otra" relación o en distinta situación
1
'~.
...
.~
:~
jurídica.
~·
2) Una conducta (expresa o tácita) del sujeto, que sea jurídicamente ,:~
relevante, eficaz y vinculante, es decir, que haya sido realizada con el fin de
·crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo inalterablemente la
~1
:~
situación de su autor, suscitando en la otra parte una expectativa de '"(
.1~·
comportamiento futuro concordante con la conducta precedente. Se excluyen ) ley. Pero la cátedra adhiere a la posición contraria, que sostiene que en el
las meras opiniones, expresiones de deseos, meras intenciones, así como las :.~
:~
conductas inválidas.
3) El ejercicio por el mismo sujeto y en la misma relación jurídica, de ·J
una pretensión contradictoria con el acto propio o conducta anterior.
~
La jurisprudencia aplicó esta doctrina en numerosos casos, entre los
cuales cit~os: a) locadora que en el juicio de desalojo manifiesta que no existe ·~.
~::
contrato escrito, y en el posterior juicio de consigñ.ación de alquileres presenta :'d
un contrato .de locación; b) vendedor que invoca la inflación para no cumplir
con la compraventa y ofrece devolver la parte del precio recibido sin actualizar;·
c) compradora que reclama la devolución de la seña doblada y posteriormente
demanda por escrituración; d) en nuestra jurisdicción, la Cámara del Trabajo
de Salta resolvió que el profesional que prestó conformidad a la regulación de
sus honorarios en base al monto transado, no puede luego impugnar la
homologación de la respectiva transacción; e) incluso se aplicó la teoría: al
propio obrar del Juzgado, que había decretado la rebeldía del demandado y
declarado la causa de puro dérecho, y luego recha?,:p la demanda por falta de .
pruebas, decisión que fue revocada en la alzada. .,, ·. . ·
Esta teoría, como lo señala Borda, puede s~;:apli~ada de oficio, por ser
una aplicación del principio iura novit cilria. t;
18
..
.·.L~.:;~··.·.c:·. .;· ·. : · ·: ~
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
6. La apariencia jurídica
Otro. campo de actµación de la buena fe y que implica una nueva
apariencia jurídica. Según·ésta, debe subsistir el derecho adquirido de buena.fe
derecho subyace11te. El que ha contratado con una persona que presenta todas
las apariencias'rái:onables Ci~dener un derecho, no debe ser burlado, por lo que
en sus relaciones con terceros, debe producir el mismo efecto que el derecho
mismo. La apariencia determina la eficacia de actos que en principio no debían
tenerla, por emanar de quienes carecían de legitimidad. El verdadero
· fundamento para que funcione la teoría de. la apariencia es la "buena fe
creencia" engendrada por un error de hecho excusable, es decir, que no
provenga de una negligencia culpable.
Parte de la doctrina (Ranea, Rivera, Borda, etc.) estima que, siempre
que se den sus requisitos, la apariencia juridica puede ser invocada y aplicada
como principio general, para regular situaciones incluso no especificadas en la
derecho argentino no corresponde hablar de un principio general de la
apariencia jurídica (como ocurre con las doctrinas del abuso del derecho y de
los actos propios), sino que el principio se aplica restringidamente a los casos
excepcionales a los que se refiere expresamente la ley, en los que la apariencia
predomina sobre la realidad. Se trata de un principio que no tiene autonomía
propia, que informa sólo algunas hipótesis singulares que aparecen en la
normativa civil en. casos muy concretos o específicos, lo que excluye la·
aplicación analógica a supuestos que no están previstos en la ley, porque en
:·f
·.,; nuestro. ordenamiento jurídico, el principio general no es el de la apariencia
~:·
;~ jurídica (Novillo Saravia, Andorno, Venini, D'Antonio, Caldentey, etc.).
Nuestro Código dio valor a la apariencia jurídica en casos concretos, ·
entre los que podemos citar: los efectos de la nulidad en las transmisiones sobre
inmuebles o muebles registrables, son inoponibles a terceros adquirentes a
¡~
título oneroso y de buena fe (art. 392):En las mismas condiciones, son válidas
... las enajenaciones efectuadas por el heredero aparente (art. 2315), por el
,.
'1 copermutante; las efectuadas a subadquirentes en los actos :fraudulentos ( art.
340); en las transmisiones de cosas muebles (arts. 2260); en los instrumentos
;{ privados fumados en blanco, es inoponible la nulidad de su contenido contra
terceros de buena fe (art. 315), casos que en su mayor parte serán analizados
más adelante, porque están comprendidos en nuestra materia. ·
~::
t'. 19
ti'
¡,
1
~

I ·.·_.· ../··
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
"_{
7. Derecho Civil Concepto y contenido
Desde el punto de vista conceptual, el Derecho Civil e~ el derecho que
rige a la persona considerada en sí misma o en sus relaciones. con sus semejantes
y con el Estado, cuando éste actúa como simple persona jurídica, y sin
considerar sus profesiones especiales. Es decir, no cuando el sujeto actúa como
comerciante (derecho comercial), trabajador (derecho del trabajo), funcionario
(derecho administrativo), etcétera, sino cuando actúa como hombre que nace,
su capacidad, se casa, tiene hijos, alquila su casa, vende o hipoteca sus bienes,
hace testamento, muere. Desde un punto de vista meramente descriptivo, el
Derecho Civil es el que está contenido en el Código Civil y ·en sus leyes
complementarias, comprendiendo las materias civiles que ustedes estudiarán en
la carrera (parte general, obligaciones, contratos, reales, familia, sucesiones).
Históricamente, el Derecho Civil comprendía todo el derecho privado, pero
posteriormente se desprendieron algunas ramas que obtuvieron autonomía:
derecho comercial (con origen en las Tablas de Amalfi), derecho procesal (con
origen en la Ordenanza de Colbert), la legislación rural, de minas, el derecho
del trabajo, etcétera.
Pero el derecho civil sigue siendo el tronco común del que se han
desprendido las restantes ramas, las que no poseen autonomía completa,
carecen de integridad. En consecuencia, si en las ramas especialed mencionadas
no existiera una norma expresa o implícita que contemplara una situación dada
que debe ser resuelta, habrá que acudir al derecho madre, que es el Derecho
Civil. Como derecho común de todos los derechos especiales, ha6e las veces de
depósito donde están contenidos los principios generales aplicables a todas las
demás ramas del Derecho (ej.: los principios sobre capacidad de las personas,
obligaciones, de culpa y dolo, los vicios de la voluntad, de los actos jurídicos,
de la responsabilidad, de la sucesión en los derechos, prescripción, modo de
computar los intervalos del Derecho, etc.). · doctrinarismo, con muchas definiciones (la tarea de definir corresponde a la
8. Código Civil argentino
En la segunda mitad del siglo pasado, la necesidad de sancionar un
Código Civil era ya impostergable en el país. Las causas de 1esa necesidad
radicaban en la finalidad de obtener la unidad nacional (evitando que cada
provincia dictara su propio código de fondo); de reemplazar la arcaica
legislación española, que a su vez tenía como fundamento un principio de
nacionalismo jurídico, es decir, respaldar la independencia política con la
independencia legislativa. Luego de varias intentonas, en 1864 el Presidente
Mitre encargó por decreto a V élez Sarsfield redactar un proyecto de Código
20
'~~~~:~\:.: .., .
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Civil, el que luego de cuatro años dio término a su lab.or, convirtiéndose en
ley 340/869 promulgada p~or Sarmiento, debiendo entrar en vigencia el
Código el l 0 de enero de 1~71. En su elaboración, Vélez Sarsfield no tuvo
colaboradores, sino simples amanuenses o auxiliares para pasar en limpio
los borradores, entre ellos a su hija y al salteño Victorino de la Plaza, quien
·~'.
·por entonces cursaba el segundo año de Derecho y luego fue presidente de
la República. ·
it 8.1. La personalidad de Vélez Sarsfield
1""
~{
En cuanto a la personalidad de Vélez Sarsfield, es importante
·;f delinear los principios :filosóficos que conformaron su mentalidad y que
:~
~
,..
.
volcara en el Código Civil. Desde el pú.nto de vista económico, c9n sus
~ principios de libre competencia, ley de oferta y demanda, reducción del
~.
papel del Estado a la mínima expresión, etcétera, era un auténtico liberal y
i
·::.:.
por ello le da a los derechos patrimoniales la posibilidad de un ejercicio
.i absoluto (art. 2513, texto original) rechazando las instituciones más sociales
~ y limitativas del ejercicio de los derechos subjetivos, como el abuso del
~ derecho, la lesión, etcétera, que fueron luego incorporadas al Código por la
~ ley 17.711. Pero cabe resaltar que estos principios liberales se acomodaron
~:
-;· en forma conveniente a mi país de inmigración, como lo era el nuestro, al
.J
~ punto que Zeballos ha dicho que el Código de V élez era un código
n colonizador por excelencia. Cabe hacer notar, asimismo, que Vélez tenía un
gran respeto por nuestras costumbres, y así organiza a la familia sobre bases
~~ cristianas, en torno de la autoridad marital, pero eliminando el mayorazgo y
reconociendo a la esposa derechos hereditarios, lo que significaba un avance
::· sobre la legislación de su época. Su Código sigue en vigencia, a más de
ciento veinticinco años de su sanción, lo que demuestra sus bondades, si
bien las leyes de reforma le insuflaron un espíritu más social y humanitario,
más acorde con nuestra época. Se le puede criticar un excesivo
ciencia del Derecho, no a laley), una redacción demasiado abundante (4051
arts.), pero sus ventajas exceden en mucho a sus defectos.
8.2. Fuentes
Las fuentes del Cód1go Civil de Vélez fueron: a) el Derecho Romano,
que es la fuente primera del derecho privado. Vélez conocía a fondo el latín,
y leyó el libro Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny, que le sirvió
para proyectar sobre las personas jurídicas, las obligaciones, etcétera. b)
Legislación española y derecho patrio (las Partidas, Fuero Real,
21
·' ~·
~
 :·: ;"'. :-'
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Recopilaciones). Vélez no era un teórico de biblioteca, sino que ejerció

11
:
."' . .<· ~·
:·:.
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

estructuraba. e:t:i: su C..ódi.g,o. ,una sección especial sobre los hechos y actos
mucho la profesi6n, y respetó las costumbres patrias en su proyecto: lo .
foráneo le sirvió para perfeccionar, no para sustituir. d) Código Civil francés,
su influencia es evidente, en la técnica jurídica. Segovia afirma que la mitad .
·1<
.,,
' '
jurídicos, lo que implica~a, un gran esfuerzo de abstracción para elabo~ar
los principios generales que comprendían estas secciones, lo que hizo
freitas, de quien lo to~ó Vélez. El matrimonio estaba legislado en los
de los artículos del Código francés se han reproducido en nuestro Código. e)
l
'
'
;
contratos en el Código fr;:tn,cés, y no en el derecho de familia, como lo hizo
Freitas: se le encomendó por el gobierno brasileño el Código Civil que no '

'
con mayor criterio Vélez. Quizás la única crítica metodológica que pueda
llegó a terminar, pero su Esbozo fue una obra admirable, que por primera vez hacerse a Vélez; consiste en no haber elaborado una Parte General (nuestra
contenía una Parte General. Vélez lo admiró, y a pesar de que curiosamente -~ :
·1·
i. materia), que era una idea que ya había sido concretada por Freitas. Este
lo cita muy poco, tomó muchos artículos de él, cuando legisla sobre personas
jurídicas, nulidades, etcétera, en los tres primeros libros (influenció en más
g autor brasileño había estructurado su Anteproyecto en forma muy
revolucionaria. De todas maneras, el Código de Vélez fue, a la época de
de 1.500 arts.). f) Otras fuentes: el Código Civil chileno de Bello; el Proyecto i

1
su sanción, el más moderno o de avanzada de entre los Códigos vigentes,
de Código Civil para España de García Goyena; para el derecho internacional por su metodología. Como curiosidad, cabe señalar que modernos
privado se inspiró en Story. También tuvo en cuenta el derecho científico, Códigos, como el italiano de 1942, el suizo de 1912 o el portugués de
-~
especialmente la Escuela de la Exégesis (comentadores de los artículos del ~ 1966, no traen una Parte General, no aceptan su separación en un Libro
Código Civil francés, como Demolombe, Troplong, Marcadé, Aubry y Rau). ~
:E que la contemple.
l;
8.3. Método ;1. 8.4. Valor de las notas
~-
El método no consiste en estudiar sólo el orden en que se ubiquen las .l> Las notas que contenía el Código Civil eran una característica singular
materias, sino su clasificación de acuerdo a principios idénticos, como para ~ del Código de Vélez, que no existe en ningún código contemporáneo.
formar una sección, y entre éstas un libro. Responde a la pregunta: ¿cómo se J<:! Obedece a una sugerencia que le hizo a Vélez el Ministro de Justicia de Mitre,
distribuye sistemáticamente el Derecho Civil?4 i
•J.
Eduardo Costa. Comprenden la cita de leyes análogas, las fuentes de cada
~ artículo, explicaciones, fundamentos, ejemplos, etcétera. Las notas fueron
Del análisis de los distintos libros ( 4) de que consta el Código .:'t'·

Civil, surge claramente que su método se basa fundamentalmente en la
distinción entre los derechos personales y los derechos reales, método
tomado de Freitas que implicaba Un. avance t6cnl.co .ñófable para la época; ..
pues el Código Civil francés no distinguía a los derechos reales con
claridad, ni los incluía en un libro específico. Tampoco el derecho francés
4 El Código Civil Argentino -hoy derogado-, estaba dividido en dos títulos preliminares
y cuatro libros, no incluyendo una "parte general". Los títulos preliminares trataban, el
primero sobre las leyes y el segundo sobre el modo de contar los intervalos del tiempo.
El libro primero, titulado ''De las personas", contenía dos secciones, la primera sobre
las personas en general y la segunda de los derechos de la persona en las relaciones de
familia. El libro segundo se titulaba ''De los derecho~,personales en las relaciones
civiles" y estaba divido en tres secciones, la primera de.fas obligaciones, la segunda de
los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos'. El libro tercero se titulaba ''De
los Derechos reales". El libro cuarto titulado "De los··-derechos reales y personales.
Disposiciones comunes'', estaba dividido en tres secciones, la primera trataba de las
sucesiones, la segunda de los privilegios y la tercera de ll:l'.prescripción. ·
·f muy valiosas desde el punto de vista doctrinario, de mucha utilidad en la
~~ época en que se sancionó el Código, pobre en bibliografia. Pero contienen
::,
numerosas contradicciones con los artículos a los que anotan, debido a que
:J¡
.~~ Vélez modificaba algunas veces los artículos y no las notas correspondientes,
las que. eran trasladadas de los borradores al proyecto por Victorino de la
Plaza, sin revisarlas Vélez. De todas maneras tuvieron interés doctrinario o
interpretativo, pero carecieron de fuerza legal, que sólo poseían los artículos,
no las notas. Incluso desde el punto de vista interpretativo fueron perdiendo
~·;
actualidad -como lo señala Rivera- sobre todo con la incorporación, por la ley
17.711/68, de instituciones como la lesión, el abuso del derecho, la
imprevisión, el carácter relativo del dominio, etcétera, que se inspíran en una
filosofia político-legislativa distinta a la de Vélez.
8.5. Las reformas
Citaremos en forma panorámica las más importantes relacionadas con
nuestra materia: ley 11.357/26 (derechos. civiles de la mujer); ley 14.394/54
(presunción de fallecimiento, ausencia simple, etc.); ley 17.711168 (Ley de

22 23

• ; ..~·:.----~.":' ..:·••;:~· ·::~ • ·:~ ·,. :,:.t·..:~(~~···:


.
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ..í1~\
·.¡,
:1~-.
Reformas al Código Civil, la más importante, modifica 200 arts.); ley
18.248/69 (Ley del Nombre); ley 21.173/75 (derechos de la intimidad); ley
23.264/85 (patria potestad compartida y equiparación de filiación); ley \I;
23.515/87 (Ley de Matrimonio Civil, divorcio vincular); ley 23.592/88 (actos
discriminatorios); ley 24.193/93 (trasplante de órganos, etc.); ley 26.579/09
(mayoría de edad); ley 26.061 (Ley de protección integral de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes); y ley 26.618/10 (Ley de Matrimonio
Igualitario).
Entre los proyectos de reforma al Código Civil que no llegaron a
sancionarse, pero que sirvieron de base a diversas leyes posteriores e incluso
para el actual Código Civil y Comercial de la Nación, pode¡:nos citar: a)
Anteproyecto de Bibiloni, que recoge aportes de la ciencia alemana, tenía
brillantes notas, pero desatendia la.jurisprudencia nacional (Arauz Castex); b)
Proyecto de 1936, redactado por Lafaille, Tobal, etcétera, sin notas pero con un
Informe General valioso, aportes del Código Civil italiano y suiZo; c)
Anteproyecto de 1954, dirigido por Llambías, recoge solu¿iones de los
roodemos Códigos de Italia, Perú, Suiza y Veneiuela; d) ¡ Proyecto de
Unificación Civil y Comercial de 1987, de origen legislativo y en base a un
anteproyecto de Le Pera, Alegria, Alterini, etcétera, donde se unifica con
criterio moderno el Derecho Civil con el comercial; e) Proyecto de Reformas
al Código Civil de 1993, enviado por el Poder Ejecutivo en base a un
anteproyecto de Le Pera, Rivera, Belluscio, Zannoni, etcétera, que contiene una
elaboración completa de los derechos de la personalidad y se r(fdactó ex novo
el Libro Segundo que comprende a los hechos y actos jurídicos; f) Proyecto de
un nuevo Código Civil y Comercial Unificado de 1998, elaborado por Alegría,
Alterini, Belluscio, Rivera, Roitman, etcétera, que busca adecuar el derecho
común a los Tratados de derechos humanos incorporados 1 con jerarquía
constitucional por la reforma de 1994, y estructura una parte general para todo
el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula.
Este último Proyecto fue fuente inmediata del actual Código Civil y Comercial
de la Nación en más del 70% de los 2671 artículos que contiene, lo que resalta
la importancia de esa obra.
9. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Más de 140 años estuvo vigente el Código Civil de Vélez, con las
reformas introducidas por las leyes ya citadas, hasta que el 01 de octubre de
2014 se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, entrando en
vigencia el 01 ·de agosto de 2015. El nuevo Código está basado en el
Anteproyecto elaborado por una Comisión integrada por el Dr. Ricardo Luis
24
'~·~t~~~....
::;_<·.• .
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
/
Lorenzetti, como presidente, y las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída
Kemelmajer de Carlucci, con las reformas introducidas por el Poder Ejecutivo
previo a su aprobación, y por las Cámaras legislativas, previo a su sanción5•
Este nuevo Código recoge los avances de la doctrina, la jurisprudencia
. y la legislación argentina, en especial, desde la reforma constitucional de 1994,
adecuando el derecho común al ideario democrático y liberal de la Constitución
'.17'· y a los Tratados de Derechos Humanos, lo que resulta loable, puesto que
estableció una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho
público y el derecho privado (denominado la constitucionalización del derecho
privado), que se observa en especial, en la protección de la persona humana a
través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la
I· tutela del niño, de la mujer, de las personas con capacidades diferentes/de los
•'
~
~
consumidores, de los bienes ambientales, etcétera. Todo ello, basado en los
principios de la buena fe y sociabilidad en el ejercicio de los derechos, el
paradigma protectorio para quienes se encuentran en situación . de
vulnerabilidad, el derecho a la igualdad y la no discriminación,. entre otros
•
~
1
~
aspectos destacables.
I
En cuanto al método adoptado, el nuevo Código coincide en lo
'.
~
~
~
sustancial con la metodología del proyecto de 1998, conteniendo una Parte
General para todo el Código así como partes generales para las diversas
instituciones que regula. En lo que a la "Parte General" se refiere, incluido en
~ el Libro I, respeta la tradición doctrinaria argentina seguida en la enseñanza del
~
~ derecho civil, comprendiendo el tratamiento de la Persona Humana, donde
~ contiene una sic_gión sobre lqs derechos personalísimos (Título I), la Persona
B
~
Jurídica (Título II), los Bienes (Título III), los Hechos y Actos Jurídicos (Título
t IV) y Ja Transmisión de los derechos (Título V); el Libro II trata de las
i relaciones de familia; ei Libro III de los derechos personales; el Libro IV de los
;~ derechos reales; el Libro V de la transmisión de los derechos por causa de
~
~ muerte; y el Libro VI de las disposiciones comunes a los derechos personales y.
f.
~-~ reales.
..
:;
•:
5 Sobre las reformas introducidas al Anteproyecto por los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, el Dr. Lorenzetti concluía que "el anteproyecto ha sido adelgazado, pero
no deformado en su sustancia, ya que ha permanecido no sólo la mayoría de sus 2671
artículos, s~p en sus grandes lineamientos de principi9s. ·
25
 111·~·-··

<: ..,,-.....

CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
. ti
~1

.-~ Cumplido el requl.Sito anterior, para precisar l~ fecha de entrada en

1 O. La ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia ' vigencia, deb_emos distinguj,r dos casos:
El artículo 5° del Código Civil y Comercial de la Nación, está referido 1
.~'
. . .

· 1) Si la ley señala fecha de vigencia: Rige desde ella, desde la fecha

al concepto de "ley material", o sea a toda disposición de carácter general
obligatoria dictada por autoridad competente (comprende las leyes, decretos,
resoluciones de ministerios, ordenanzas municipales, edictos policiales,
acordadas de la Corte de Justicia, etc.), no sólo de "ley formal" (las dictadas
por los órganos legislativos, respetando la vía constitucional), que también
están incluidas en el concepto de ley material, si tienen carácter general.
De acuerdo con el artículo 5º, para que una ley entre en vigencia
& que precisa la ley. No es la común fijar la fecha de vigencia, pero se usa en los
.t~
. casos de leyes que sancionan códigos, porque requieren un plazo de estudio.
·~
~ 2) Sila ley no señala fecha de vigencia: Rige después de los ocho días
J
~~ corridos siguientes al de su publicación oficial, o sea al noveno día (Borda), en
1 forma uniforme en todo el país.
El nuevo Código mantuvo el sistema de entrada en vigor "uniforme",

1
·,
requiere un requisito esencial: la necesidad de su publicación, es decir, que ;
que había adoptado la ley 16.504, y que siguen casi todos los países (España a
cualquiera sea la que ella disponga sobre lá fecha de entrada en vigencia, no los 20 días; Italia a los 15 días). En otros países se sigue el sistema de entrada
podrá ser aplicada antes de que sea publicada, salvo los efectos restringidos en vigor "escalonada", según la distancia entre el lugar de publicación y el de
~('
contra el Estado que estudiaremos luego, al tratar las "leyes no publicadas". '.jj. aplicación. Así, en Chile se computa un día cada 20 km y el Código Civil
La ley alude a la publicación "oficial" y por tal se entiende, en el caso de
i Argentino ya derogado, antes de la ley 16.504, disponía que las leyes nacionales
1 se aplicaban en la Capital Federal al día siguiente de su publicación, y en el
las leyes y decretos, la efectuada en el Boletín Oficial de la Nación o de las
·~
·interior del país a los ocho días. Este sistema escalonado era incorrecto, pues
provincias u otro medio oficial suficiente. Si se tratare de ordenanzas ~
~ durante ocho días había dos leyes distintas en la Nación y las provincias, ambas
municipales, acordadas de la Suprema Corte, etcétera, basta con la publicación ?,t
vigentes, y que podían tener textos opuestos. .,._
oficial que los respectivos entes tengan dentro de su esfera (ej.: Boletín
Municipal, Boletín de la Dirección de Aduanas; Orden del Dia de la Policía 6
l-~ Desde otro punto de vista, también cabe destacar que si la propia ley
Federal, etc.). La publicación oficial da autenticidad y certezá del día publicado • "'
·r,1
subordina expresamente su entrada en vigencia al dictado de un ·decreto
.tf' reglamentario, o éste resulta implícitamente necesario para la operatividad de
Como lo señala Arauz Castex, el fundamento del requisito de la ·1 la ley, ésta no entra en vigencia hasta que se dicte el respectivo decreto
publicació:n nQ __radis;a en que así la ley se presume conocida por todos, sino ;.:
-~
reglamentario.
porque tiene carácter "obligatorio" (art. 4º) y no seria justo declarar aplicable '~
•..
una ley sin antes dar al pueblo la posibilidad de conocerla y comprobar su texto 1
~~
11. Leyes no publicadas
;.:~
auténtico. J.
,.; Dijimos que la publicación oficial era un requisito indispensable para
-:.¿
:;.. la vigencia de las leyes. Cabe entonces preguntamos qué efectos tienen las leyes
El Boletín Oficial es la publicación oficial del Estado mediante la cual se da difusión, ~ que ya existen (desde su promulgación), pero que no han sido publicadas. A
este efecto debemos distinguir dos casos: a) leyes no publicadas por morosidad
6
a los :fines de la autenticidad y obligatoriedad, a las leyes, decretos, actos ll o negligencia del Poder Ejecutivo, y b) leyes que no se publican por disposicióI].
administrativos y judiciales, como así también, los actos de las entidades sociales.
En Salta, el Boletín Oficial fue organizado a través de una Dirección (Dirección de expresa del Poder Legislativo, o en el caso de los decretos, por el Poder
...
Ejecutivo (leyes secretas) .
Boletín Oficial) en el ámbito del Ministerio de Gobiem9 y Justicia, la que conserva un ~!:J
archivo especial de toda la información de la legisl~cióti vigente. La actividad del a) En el primer caso, la publicación constituye para el Ejecutivo una
:f
Boletín está regida por las leyes 4337 y 6643, las: que disponen los actos que ·~
obligación de derecho público, el que no puede mantener indefinidamente en
obligatoriamente deben publicarse en él, entre otros, las leyes, los decretos, las ~!

acordadas de la Corte de Justicia, las citaciones y emplazamientos jurídicos, los actos suspenso la vigencia de las leyes por la vía de no publicarlas, ya que ello afectaría
que comprometan el patrimonio del Estado, las designaciones, los ascensos, los el régimen republicano de gobierno. En este caso las leyes sin publicar no obligan
a los particulares, aunque éstos conocieran su sanción (ej.: una ley que aumentara
remates, etc.

27
26

_.j,~·_;:;:,_i. ::-;.::
 ;~])~<
11 ,. CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ \¡·

los impuestos y no se publicara, no obligaría a los particulares), pero sí al Estado
que las crea, siendo de aplicación imnec:liata en la esfera administrativa, aun
cuando no hubieren sido publicadas (ej.: una ley que redujera o exDniera de
impuestos y no ~e publicara, seria obligatoria para el Estado y en beneficio de los
particulares). De manera que, como lo afuman López Qlaciregui y Belluscio,
tienen también incidencia entre los particulares, y así, cuando un particular invoca
derechos subjetivos frente al Estado, otorgados por una ley no publicada que ha
llegado a su conocimiento, el Estado no puede desconocerlos invocando la falta
de publicación. Además, aunque los derechos y obligaciones creados por esa ley
sólo existan entre particulares, si un particular sufre perjuicios por la no
publicación de la ley, puede derivar en Ja responsabilidad estatal, por
indemnización del daño (ej.: una ley que congele los alquileres no publicada, no
puede ser opuesta al locador, pero el locatario puede accionar por daños.contra el
Estado, en base a su culpa o conducta morosa).
b) En el segundo caso estamos frente a "leyes secretas", las que son
dictadas para realizar propósitos de alta política o de seguridad del Estado, cuya
divulgación no corresponde porque puede poner en peligro la suerte de fa
República. En estos casos, dada la naturaleza de estas leyes, no sbn obligatorias
para los particulares, no se aplican a ellos sino al Estado.
Mediante la ley 26.134/06 se dejó sin efecto el. carácter 1
secreto o
reservado de todas las leyes h::i,sta·· entonces sancionadas, orderiando su
publicación en el Boletín Oficial en un plazo de 60 días. Prohibió, además, el
dictado de leyes de carácter secreto o reservado. No obstante, no debe
descartarse la existencia· actual de leyes .secretas, pues tratándose de un
principio de orden legislativo nada impide que una norma de igual jerarquía
pueda disponer lo contrario, en especial, si se tratase de cuestiones de seguridad
del Estado.
12. Irretroactividad
:./':'
exclusivamente al nuevo artículo 7°, para cuyo estudio lo analizaremos en
cinco partes, tratando en primer término el "principio general" que está
inmerso a la mitad de la norma.
1) Cuando el artículo 7° expresa que: "Las leyes no tienen efecto
·.retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario'',
consagra el principio ~eneral de la irretrOactividad de la.ley, siguiendo la "regla
teodosiana" del Derecho Romano, o sea que las leyes rigen para el futuro, salvo
disposición en contrario.
Este principio es de .origen legislativo y no constitucional en el
Derecho Civil, pues está incorporado al Código Civil y Comercial que es una
ley, y en consecuencia puede ser reformado por otra. Por ello es SIUe el
legislador puede disponer que una ley determinada sea retroactiva. El uso más
común de leyes con el carácter de retroactivas, es en el campo de las leyes
1!' impositivas, laborales o de previsión social. No interesa que sean o no de
orden público, es decir que no por ser de orden público serán retroactivas
(aunque generalmente lo son), sino que para que ello ocurra deberá disponerse
~
:i.,, en la ley su retroactividad. Cifuentes señala que no es necesario que la
i:':\ declaración de retroactividad sea una fórmula expresa, bastando que surja
.-; indubitablemente del contenido de la norma. Así, las leyes interpretativas
;ll
';t: (aclaratorias) se aplican, por su naturaleza, retroactivamente, salvo cosa
:i juzgada.
~~
En cambio, las leyes penales no pueden ser retroactivas en perjuicio del
1! reo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la Constituciqn Nacional,
~ que prolu'bt: las leyes ex post facto (posteriores al hecho), qüc: incriminan como
l I;
delitos los hechos que antes no lo eran o agraven las penas, y en tanto
perjudiquen a los procesados.
··~~
"
.;
Pregunta: ¿Y si la nueva ley penal beneficia al ya condenado, se le
~;:
aplica?.
;;..

En principio, las nuevas leyes rigen para las relaciones jurídicas que ~i. Respuesta: Sí. Es un tema de derecho penal, ajeno a esta materia, pero
nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia, pero cabe preguntarse qué para satisfacer su curiosidad, le contesto que cuando la nueva ley penal es más
sucede con las situaciones constituidas con anterioridad y que s~ encuentran en benigna para el procesado o condenado (rebaj~do las penas .o
curso de ejecución a la entrada en vigencia de la nueva ley, tema al que nos desincriminando un hecho que era delito) la nueva ley rige retroactivamente,
:;
referimos en este punto. · y las sentencias ya dictadas pueden ser revisadas, mediante ·un "recurso de
revisión".
El problema de la irretroactividad de las leyes es un poco confuso,
tanto en· el régimen anterior del Código Civil derogado, como con
posterioridad a su reforma por la ley 17.711, texto que el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación mantuvo en su sustancia. Voy a referirme

29
28

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
-.;:•
2) Cuando el artículo 7º expresa: "La retroactividad establecida por la
ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales", se
está refiriendo a la hipótesis de que se hubiera dispuesto en la propia ley que
sea retroactiva, en cuyo caso advierte sobre los limites de esta declaración, que
no puede afectar garantías constitucionales. Algunos autores estiman
innecesaria la referencia legal, pues más que hablar de ley retroactiva, se trataría
de una ley inconstitucional, por afectar alguná de sus garantías (propiedad,
libertad, derecho de asociación, defensa en juicio, etc.). Como ejemplos de
1_·.
aplicación de la valla constitucional, podemos citar los _casos de leyes
retroactiy_as que afectaban el efecto liberatorio del pago, la cosa juzgada, la ley
que grava actividades ya cumplidas sin gravamen de la ley vieja, bajo cuya
vigencia se cumplieron, etcétera, en todos los cuales la retroactividad normada
fue declarada anticonstitucional. ·
1 mayor de edad, de casada, 'de propietarios, etcétera, aplicándose especialinente
3) Cuando el artículo 7º en su primera parte expresa: "A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes": se está refiriendo a la "aplicación
inmediata" de la ley, que debe distinguirse de la aplicación retroactiva. Lo
1•1
que la norma señala es que las nuevas leyes imperativas se aplican a los
efectos in fieri (en curso) de las relaciones existentes, sin incurrir en
retroactividad. Es decir, que la nueva ley se aplica en forma inmediata, no
sólo a las relaciones futuras, sino también a los efectos futuros aún no
agotados de las relaciones pasadas, o sea, que rige también los tramos no
cumplidos de las relaciones existentes, que están todavía en ejecución o no
consumados. Ejemplo: ll-11ª ley que ordenara la reducción del interés de los
préstamos a una tasa del 6% anual; esa reducción se aplicaría no sólo a los
contratos que se convengan en el futuro, sino también a los que están en curso
de ejecución, pero sólo a los plazos no cumplidos de éstos, posteriores a la,
nueva ley. Los tramos anteriores a la nueva ley (estén o no pagados) se rigen
por el interés anterior o pactado (Rivera). Si la nueva ley obligara a devolver
la diferencia de intereses pagados con anterioridad a su vigencia, sería un caso
de aplicación retroactiva (tendría que decirlo expresamente la ley y jugarían
los límites constitucionales); si sólo rige para los intereses que se devengan
con posterioridad a la nueva ley, es un caso de aplicación inmediata, en el que
no es necesaria disposición ninguna de la ley, pues.se aplica di_rectamente la
primera parte del artículo 7º.
Pero la nueva ley será retroactiva (y gene:¡:almente inconstitucional) si
se aplica a las situaciones o relaciones jurídica~(ya constituidas (en cuanto
vuelven sobre la constitución) o extinguidas (en. cuanto a su extinción), o
.:;;.·;r.:-;·.
~)~V~ ..
.:.'.\ . ~
30
?~~-~:~;.¡
····;,
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
cuando estando en curso de constitución o extinción, se vuelve sobre elementos
.·:Q.. ·con valor juridíco propio y:cuyos efectos ya se habían producido. Ejemplo:
matrimonios celebrados. religiosamente no se afectan por la posterior ley que
......_
estableció el matrimonio c~vil; los créditos ya extinguidos por pagos bajo la ley
_...
anterior, no podría ser afect¡ida su extinción por una nueva ley que indexe el
crédito. ·
..
Cuando la ley se refiere a "relaciones jurídicas" menciona a las
obligaciones, contratos, es decir vinculaciones particulares, dinámicas,
·j
derivadas de.los contratos. En cambio, al mencionar las "situaciones jurídicas",
•11 se refiere a los derechos regulados por la ley en forma· uniforme o general para
todos, sin intervención de la voluntad de las partes, como serían: la situación de
en derechos reales, de familia y leyes administrativas. Esta distinción e.s
~
meramente doctrinaria, a los efectos de que comprendan lo dispuesto en la
norma, pero el principio jurídico que analizamos se aplica igualmente a las
relaciones (si la nueva ley es imperativa) como a las situaciones jurídicas, desde
su entrada en vigencia.
1
4) En el tercer párrafo del artículo 7°, expresa que "Las nuevas leyes
1
•1 supleton·as no son aplicables a los contratos en curso de ejecución": implica
sentar en materia contractual un principio contrario al estudiado
í precedentemente (aplicación inmediata), cuando e_l carácter de las nuevas leyes
l sea el de· "supletorias", en cuyo caso se aplica la ley vieja y no la nueva, a las
consecuencias futuras de las relaciones existentes en curso de ejecución.
Para ···comprender este principio debemos · distingurr las leyes
*2
i
q
imperativas, que son las que prevalecen sobre el acuerdo de las partes en
contrario, de las leyes supletorias, que son las que pueden ser dejadas sin efecto
~ por acuerdo de las partes, y sólo rigen ante su silencio, porque atienden intereses
particulares. Las leyes supletorias tienen por finalidad suplir la voluntad de las
partes en aspectos omitidos por éstas en los contratos. En este caso, la ley
supletoria vigente al celebrarse el contrato, aunque posteriormente ya no
.;¡
:.'.! estuviera vigente, rige las consecuencias del contrato, aun en . los tramos
·~:
posteriores a la nueva ley. Se trata, como dice Llambías, de la ultra actividad
de una ley no vigente. Ejemplos de normas imperativas: las que establecen las
·~ formas de los actos jurídicos, reducción de intereses, la de impuestos, las de
orden público, las de derecho de familia, derechos reales, etcétera. Ejemplo de
normas supletorias: las que establecen que el domicilio del deudor o del
locatario es el domicilio de pago de sus obligaciones (se puede convenir otro);
el pacto comisario tácito del artículo 1083 (se puede convenir lo contrario); la
31

; ~·~.
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
.. !-'
.~
mora legal, el modo de computar los plazos en el Derecho (que veremos a
..{
continuación) y en general las normas contenidas en el derecho de obligaciones
y contratos.
La norma expresa que si la nueva ley es imperativa, se aplica el
principio que ya vimos en el punto 3). En cambio, si es supletoria, sólo se aplica
a los contratos acordados con posterioridad a la ley, pero no a las consecuencias
de los celebrados anteriormente que están en curso de ejecución, los que siguen
rigiéndose por la ley anterior.
Como lo advierte Cifuentes, al sobrevivir la ley modific,ada, se produce
el fenómeno de dos leyes vigentes al mismo tiempo: a) para los contratos
anteriores a la nueva ley supletoria, rige la ley anterior, y b) para los contratos
posteriores, la ley supletoria nueva.
5) Finalmente, el artículo 7 en su parte final, establece una excepción
al principio de inaplicabilidad de las leyes supletorias a los contratos en curso
de ejecución: cuando las nuevas normas resultan "más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo". En estos casos, entonces,
corresponderá aplicar la nueva ley a los efectos no cumplidos de esos
contratos, aun cuando se trate de leyes supletorias, resultando ello
concordante con el principio de protección del i::onsumidor1 sentado en el -
artículo 1094, pues en estos casos casi nunca existe una voluptad común de
remitirse a las leyes supletorias; sino una imposición de la parte fuerte del
contrato.
13. Modo de contar los intervalos del Derecho
El artículo 6º del nuevo Código en forma muy clara, condensa las
soluciones que contenían los artículos 23 a 29 del Código Ci'vil derogado, e
incorpora el modo de contar los plazos fijados por horas. Sólo haremos algunas
observaciones a cada uno de ellos, advirtiendo que rigen en tod~ las ramas del
Derecho, no sólo ·en el civil (Bueres). 1 \t.G
1) Aunque el texto actual no lo dice expresamente, los plazos se cuentan
por el calendário gregoriano, puesto en vigencia por el papa Qregorio XIII en
1582. Antes regía el calendario juliano de Julio César del año 4? a.c., en el que
se dividía el año en trescientos sesenta y cinco días y un día más cada cuatro
años (años bisiestos), con lo que tenía en realidad trescientos sesenta y cinco
días y seis horas (todavía rige en algunos países como Rusia, Grecia). Pero la
duración exacta del año solar (tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos
del Sol por el equinoccio de primavera) era de once minutos y diez segundos
32
.'~"-::;
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
'·.~~~,.}~>_, enos. Para eliminar la diferencia, el calendario gregoriano dispuso que para
?f:t::o· ·. ~futuro los años fin de si~lo ya no serían bisiestos, salvo los que tuvieran una
;~} .· ·Cifra divisible por cuatro, sm contar los ceros, como serían los años 1600, 2000,
":t. ··étcétera.
··t· · ,· 2) Plazo de días: Se cuentan "de medianoche a medianoche" cualquiera
que sea la hora de su constitución, empezando siempre a contar desde la
~
medianoche siguiente, sin tomar en cuenta las fracciones de horas. Es lo que se
l. denomina "computación civil" de los plazos, en oposición a la "computación
natural" que se cuenta "de momento a momento". Como vemos, de acuerdo a
la norma, el día inicial (dies a qua) no se computa; el último (dies ad quem) sí
se computa, y completo. Una excepción a esta regla es la mayoría de edad (art.
25, Cód. Civ.), pues si nació a las 8 es como si hubiera ocurrido a la O hóra de
ese día, porque el día del cumpleaños, ya es mayor, sin esperar a la medianoche.
Esta excepción se aplica, según Busso y Cifuentes, a todos los cómputos de
edades. .
3) Plazo por meses o años: Se computan de fecha a fecha y vencen las
24 horas del día del vencimiento. Quiere decir que una obligación firmada el
20 de febrero a un mes de plazo, vence el 20 de marzo a las 24 horas. Si en el
mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial, el plazo expira el
último día del mes, lo que quiere decir que una obligación firmada el 30 o el 31
!t
..,
de enero a un mes de plazo, vence el 28 o el 29 <;le febrero si es bisiesto. Si una
obligación firmada en un año bisiesto el 29 de febrero fuese a un año de plazo
vencería el 28 de febrero del siguiente año; pero no al revés: si una obligación
i hubiese sido fumada el 28 de febrero a un año de plazo, y el año signi.€nte fuere
~
! bisiesto, vencería el 28 de febrero y no el 29.
"
..!;
"
-~
4) Plazo por horas: Si el plazo fuere por horas, si se ha fijado hora de
-~ inicio, deben computarse naturalmente por horas; en este caso, se excluye la
Q.
.,. hora determinada y se computa desde la siguiente. Si no se ha fijado hora de
inicio y corresponden a días completos (24 o 48 hs.), debe aplicarse el sistema
"i
:-,'
de computación civil (de medianoche a medianoche) como si fuera uno o dos
~~
días. Los plazos procesales en .horas, corren desd~ el momento. de la
notificación, por horas. ·
Es de advertir que el Código Civil no contempla el modo de contar los
plazos de "medio mes", "ocho días", y "semanas'', los que analizaremos a
continuación:
5) Plazo de medio mes: Si se conviniera en un contrato su cumplimiento
en el plazo de medio mes, deben computarse civilmente quince días (no dos
33

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
semanas), aplicando por analogía el artículo 38 del decreto-ley 5965/63 de
letras de cambio.
6) Si el plazo convenido es de 8 días, se computan civilmente ocho días
completos (no una semana).
7) Plazo por semanas: Si el plazo fuere por semanas, éstas deben
computarse por el nombre del día. Ejemplo: se alquila Un auto el día lunes, por
una semana: se debe devolver el lunes siguiente, hasta las 24 horas.
~.......
Carácter continuo de los plazos: Los plazos civiles, sean legales,
contractuales o judiciales (fijados por el juez en las sentencias), se computan en
forma corrida, continua, comprendiendo los feriados, y completos (hasta las 24
horas del último día), salvo disposición en contrario. En los plazos procesales
• el Estado de acuerdo a un procedimiento especial que les otorga validez (teoria
se cuentan sólo los días hábiles, pero porque así lo disponen los Códigos de
Procedimientos (aunque los días procesales son siempre completos, porque a
pesar de que los escritos deben presentarse en hora hábil, se permite
'1~.··
¡:
presentarlos hasta el vencimiento de las dos horas hábiles del día subsiguiente ~ razón por la cual rigen aun cuando algún Estado los negase a través de su
hábil). Pero el plazo fijado para el cumplimiento de una sentencia comprende
los días inhábiles, porque no es un plazo procesal, sino judicial, regido por el
artículo 6.
1• 4
Naturaleza supletoria: Todas las disposiciones estudiadas
anteriormente sobre el modo de contar los intervalos del Derecho, tienen
carácter supletorio, es decir que las partes pueden convenir que los plaz9s se
't
3
computen en forma distinta a la dispuesta por el Código Civil y Comercial, lo
que también pueden-disponer otras leyes o decretos (nacionales y provinciales),
ordenanzas municipales, etcétera.
14. Suplemento de puntos incluidos en Programas de Derecho Civil -
Parte General
14.1. Concepto de Derecho:
El Derecho, como concepto general, es el orden social justo (Renard;
Llambías). O sea, el ordenamiento de la vida social, ajustado a las
caracterlsticas propias de la conducta humana, que toma al hombre como
realmente es (criatura racional, con inteligen<:;i!'l y .voluntac).), tratando de
satisfacer los fines humanos con sujeción a la moral.· . . .
.·.,·
34
..,,~ .... : ··' - ·: ... :
r::~h.~
_-:-:.'""1t,,,..;,:_.,.
.~.rt>-:•.:.
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
: . .. ~
14.2. Derecho objetivo, derecho positivo, derecho natural
El derecho objetivo es definido por Borda como el conjunto de normas
de conducta humana, obligatorias, conformes con la justicia. Es decir, es el
conjunto de leyes o normas jurídicas que rigen en una comunidad, en un
momento dado; estas normas son irnpues~as por el Estado y rigen en un lugar,·
en una sociedad y en un tierr¡p~ determinado, teniendo corno finalidad lograr la
convivencia cómún en base a-iina idea de justicia.
El derecho objetivo no está conformado solamente por el derecho
positivo, entendiendo a éste como el conjunto de normas jurídicas dictadas por
normativa de Kelsen), sino también, por el derecho natural, que es el conjunto
de reglas que brotan de la naturaleza humana, que son reveladas al hombre por
la razón, como los derechos a la vida, la libertad, la igualdad, la propiedad, la
familia, el honor, etcétera, que rigen a todos aquéllos pueblos en todos los
tiempos y fijan los grandes principios o líneas rectoras de todas las sociedades,
~
legislación positiva7 •
143. Las ramas del derecho:
El derecho objetivo se divide en ramas de derecho público y ramas de
1
~
derecho privado 8 • En las ramas de derecho público, el Estado actúa
primordialmente como poder público, mientras que en las ramas de derecho
& privado, el conjunto de normas regula primordialmente las relaciones de los
t particulares entre sí o con el Estado, actuando sin imperium, como una simple
1
l
~
persona jurídica. ·
~
.
~
~
~
~
:::
-~ 7
-':7 Las normas morales, por su parte, son reglas de conducta que tienen como fin último
·~ la realización del hombre, operando en el fuero interno de su conciencia. A diferencia
de las normas jurídicas, el Estado carece de coacción para hacerlas cumplir, pues no
son impuestas por éste, sino por la conciencia del hombre. Los usos sociales no
jurídicos, por su parte, son reglas que las impone la sociedad, a través de la presión
social, sin atender la libre decisión de conciencia del individuo.
8 Las distintas ramas que se estudian a continuación no deben llevarnos a la confusión respecto
a la visión del Derecho como una unidad. Es que el derecho, como imperativo de la convivencia
social, es uno sólo, encabezado por la Constitución Nacional, y sus diversas ramas son producto
de las limitaciones.de las fuerzas humanas y de razones de orden didáctico .
35
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ t-1_10.· CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL ·
-·· -,,pl>c: -· •••.

Son ramas del derecho público: 1 ~4~-: :-:·:. se~uido del Fi:ero del Juzg?; ~uero R~al,_ Las Siete. Partidas~ etc. _Todos estos
_: .>;.::,;>, códigos eran'srmples recopilac1ones, Slil Sistema coherente, -Slil urudad.
El derecho constitucional9
El derecho administrativo 1º : \:· '• •·:· A partir del Código Civil Francés de 1804, comienza el movimiento de
El derecho penal11 · los códigos modernos, sistemáticos, que responden a una idea o concepción
El derecho internacional público 12 económica, :filosófica y política, que les da unidad.
El derecho eclesíástico 13 Entre los inconvenientes, señala Savigny, que la' codificación cristaliza
Son ramas del derecho privado: el derecho y traba el proceso espontáneo de formación. Esta idea es fiel a la
escuela histórica del citado jurista, por lo que sostenía que pronto los códigos
El derecho civi1 14 resultarian superados e inútiles.
- El derecho comercial 15
El derecho laboral 16 Entre las ventajas, se ha destacado que la codificación es un factor de
El derecho agrario 17 unidad nacional; que evita leyes dispersas y hasta contradictorias; que facilita
el conocimiento y la aplicación del derecho, haciéndolo más científico con la
sistematización.
14.4. Codificación: Ventajas e inconvenientes: ·
El fenómeno de la codificación, en cuanto sigrtifica reunir las leyes
vigentes en un cuerpo orgánico, es muy antiguo. En la antigüe'dad se preceptos
jurídicos junto con los morales y religiosos. Ej.: Las Leyes de Manú; el Antiguo
1.i
i...
Como conclusión, y como bien lo señala Llambías, la síntesis final deja
un saldo favorable a la codificación, pues la experiencia ha demostrado que el
peligro del estancamiento no existe, y que se lo modifica al código siempre que
surja tal necesidad, aunque no con la rapidez o ligereza con que suelen
Testamento, hasta que se redactaron los primeros cuerpos jurídicos ;f modificarse las leyes suelta.S.
estrictamente jurídicos. Ej: Corpus Juris Civile del Emper;ador Justiniano,
i
·.;1
-~
14.5. Efectos de la ley con relación al territorio:
Cuando las relaciones jurídicas se desenvuelven en distintos países,
9Es· el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación ~ surgen problemas, en cuanto a determinar cuál es la ley aplicable. Ej.: dos
con los gobernados -faz estática- (Llambías).
_ 10
'
Es el que organiza el funcionamiento de la Administración Pública -'faz dinámica- . :il personas ~ontratan en Argentina y cumplen sus obligaciones en_ Bolivia, o
viceversa: ¿Qué ley se aplica en cuanto a la forma y los efectos del acto? Si
(Llambías). ~ vive y n;i.uere en Uruguay y tiene inmuebles en Argentina: ¿Qué ley.se aplica a
11 Determina la represión de los hechos que ·ponen en peligro la digna subsistencia de "'e'
la sucesión? Son problemas complejísimos, que forman el objeto de una materia
la sociedad (Llambías). · ~- especial en nuestra carrera de abogados: El Derecho Internacional Privado, en
12 Es el que -rige las relaciones de los estados entre sí y con los organismos

multinacionales (Llambías).
13 Conjunto de normas que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el Estado y
los fieles (Llambías). i 1/
14 Es el derecho que rige a la persona considerada en sí misma o en'sus relaciones con
sus semejantes y con ei Estado, cuando éste actúa como simple persona jurídica, y sin
considerar sus profesiones especiales.
1s Es el que rige las relaciones de-los comerciantes y determina las consecuencias de
los actos de comercio (Llambías).
!6 Es el que rige las relaciones entre patronos y obreros (Llambías).
17 Rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades próvenientes de la
explotación agrícola-ganadera (Llambías).
i:
-,;:
la que se estudia en profundidad el tema, por lo que aquí solo nos limitaremos
'] a dar en forma sumaria algunas reglas muy &enerales, breves nociones.
El principio general; es que, salvo disposición en contrario de la ley
argentina, las leyes son territoriales, es decir, que nuestras leyes se aplican a
~
todos los habitantes del territorio de la república, sean nacionales o extranjeros,
domiciliados o transeúntes (art. 4 Cód. Civ. y Com.). Incluso cuando
correspondiere· por el primer envío la ley extranjera, ésta es inaplicable si afecta
el orden público (art. 2600), como es el caso del derecho público (leyes penales,
administrativas, fiscales) en que se aplica la ley territorial, la argentina.

37
36
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
..,~~: ·.. <:

Como excepción a la regla general de la territorialidad, podemos citar

ejercer la jurisdicción, o sea que los jueces deben ejercer su jurisdicción en la
las siguientes: 1) La capacidad de ejercicio (menores, insanos~ pródigos, etc.)
medida de su competencia. Esta última puede ser "territorial" (teniendo en
se rigen por la ley del lugar del domicilio de la persona. Ej.: Si una persona,
cualquiera sea su nacionalidad, se domicilio en Suiza y se traslada a nuestro
"•''
.·.~.·
cuenta el territorio dentro de cuyos límites se ejerce la jurisdicción); "material"
(por razón de la materia; civil, penal, del trabajo, etc.); por "grado" (primera o
país accidentalmente, si tiene 19 años de edad es reputada incapaz, porque allí
la mayoría de edad es a los 20 años. 2) La capacidad de derecho se rige por la segunda instancia) y por "turno" (según fecha o número de expediente), federru
0 local, etc., según lo determinen las distintas legislaciones, de acuerdo con la
ley terntorial, es decir que los jueces argentinos deben aplicar exclusivamente
organizaciónjudicial de caqa,,.lugar. ·
la ley argentina, en forma distinta con lo que oclirre con la capacidad de
*';..
1:·;
ejercicio (art. 2616). 3) La forma de los actos jurídicos s.e rige por la ley del
~,·¡
Como dice Alsina, no se concibe un juez competente sin jurisdicción;
país donde se hubiere otorgado (art. 2649) y el mismo principio rige respecto .:_ ·'
en cambio, es posible un juez con jurisdicción pero sin competencia, en
de los derechos, obligaciones, validez de los contratos, que se rigen por el "lugar territorio, materia o grado, distinta a la que ejerce o para la que fue designado
de su celebración (art. 2652 ver todo este punto - 8 y 1205). 4) ·Las
'
transferencias, pérdida o adquisición de derechos sobre inmuebles; se rige por
la ley en donde están situados (art. 2663 y 2667 10); el mismo principio si se :¡·I
:.~;. '
trata de muebles con situación permanente; en cambio si se trata de muebles
que el propietario lleva consigo, de su uso personal, destinados a ser ~"- -
transportados, se rigen por la ley del domicilio de su dueño. 5) Los actos ; ~

procesales se rigen por la ley del Tribunal que los ejecuta. Ej.: los exhortos
dirigidos al extranjero, se diligencian por la ley del juez exhortado. :fl
(,'".• $;.'
Concepto de Territorio Nacional: El "territorio" argentino, a los efectos
. <<
de la aplicación de la ley argentina, comprende: 1) el suelo dentro de los limites _:.~ ..
políticos, los que están bajo y sobre el mismo (espacio aéreo), en líneas
perpendiculares a los límites; 2) El mar territorial o franja de mar que baña las '.:it
costas, en una extensión_de 200 millas marinas (1 m.m. es equivalente 1,85 km., ·i
·w';il\
o sea que lás 200 m.m. sería equivalente a 370 km.), extensión determinada por
la ley 17.094/66; 3) Los ríos limítrofes hasta el thalweg (línea del cauce más ~
profundo); 4) Las embajadas y legaciones en el extranjero; 5) Los barcos y
aeronaves. de guerra argentinos, aunque se encuentren en alta mar o en mar
territorial extranjero o fondeados en puerto extranjero; 6) Los barcos y
·rn i
~
· aeronaves mercantes argentinos, solo cuando están en alta mar. No integran el i~
territorio argentino las embajadas y legaciones extranjeras, buques y aeronaves
de guerra extranjeras que navegan en territorio argentino o están fondeadas en ~
nuestros puertos. ·i..
14.6. Jurisdicción y juez competente:'/ · .,,i
Concepto: Entre la "jurisdicc.ión" y la "competencia" existe una·
~
~
diferencia conceptual fundamental: La jurisdicción es la potestad de t
N
administrar justicia, la aptitud genérica o poder de conocer, decidir y ejecutar J;¡
'l
·¡::
las resoluciones. La Competencia, fija los límites dentro de los cuales se puede
.~ . .~
a;t

38
.
.'\i:~
~
39

< " ,. • • ; ''{~-.::f

1
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
,1

Actividad Nº 1: CAPÍTULOII
¿Cómo se encuadra jurídicamente en la nota de doctrina, el
"acosamiento al deudor moroso"? PERSONAS

··:11:. J. Concepto
Actividad Nº 2:
Responder al siguiente cuestionario: /.'": Según el artículo 30 del Código Civil derogado, son personas todos los entes
'.¡'J' susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, concepto que fue
1) ·.Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que tomado de Freitas, donde se vincula al sujeto de derecho con la capacidad
escapan a la aplicación de la teoría del abuso del derecho. patrimonial (propia del Derecho Civil decimonónico) 18 •
{i El nu.evo Código el.vil y Comercial, en cambio, no contiene'· una
2) Dar ejemplos de aplicación de la doctrina de. los actos propios.
l~.·. defmición concreta, lo que es producto de esa constitucionalización del derecho
:$ privado que ya mencionáramos, pues de los valores y principios que emergen
3) ¿Cuál es la filosofia inspiradora del autor del Código Civil, cuál es la ley ! de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), se debe
de reformas que le insufla una nueva filosofia y cuál es la filosofia del
actual Código Civil y Comercial de la Nación?
i
..~ concluir que los conceptos de ser humano, persona y derecho a la vida están
l·$ directamente vinculados.
4) ¿Qué efectos producen las leyes no publicadas? "
·~
A lo largo de la historia el Derecho se ha cuestionado si la vida humana
l podría protegerse adecuadamente sin necesidad de reconocer la personalidad

5) ¿Qué carácter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del
l
:!
del ser biológico que la sustenta.

derecho, y cómo se cuentan los plazos de días y de meses en el Código
Civil y Comercial?
l:,;: Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismo positivista, expresa que
la persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto sino un concepto
1 jurídico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto, e::~ decir, que
'i la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sí mismo, de
alguna calidad suya, sino exclusivamente del Derecho, y así se podría otorgar
personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos, como lo
hizo el derecho antiguo,
.·•·
Los juristas partidarios del derecho natural (Llambías, Borda, Arauz
Castex, Rivera, etc.), que conforman la doctrina predomillante, sostienen que
:.:. el Derecho no crea sino que reconoce la personalidadjurídiCa del hombre, como
una cualidad ínsita en él. En otras palabras: la persona es el hombre de carne y

18
Freitas se limitaba a consignar "adquirir derechos", pues las obligaciones son sólo la
~ contrapartida necesaria del derecho. Vélez mismo, en la nota al art. 52, dice que la
:.: expresión "adquirir derechos" comprende implícitamente la posibilidad de contraer
obligaciones. ·

40 :? 41

1-
CURSO DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
3ºedición

Capitulo 2

Benjamín Pérez
Benjamín Pérez Ruiz

Virtudes
Aregentina

2017

Este material se utiliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
,,

Actividad Nº 1: - :;. CAPÍTULOII

·7 :·._i: .
¿Cómo se encuadra jurídicamente en la nota de doctrina, el
._.,.. .
··~-~~ --
PERSONAS
"acosamiento al deudor moroso"?

Actividad Nº 2: J. Concepto

Responder al siguiente cuestionario:
1) ·.Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que
escapan a la aplicación de la teoría del abuso del derecho.
2) Dar ejemplos de aplicación de la doctrina de. los actos propios.
l-:.,g; Según el artículo 30 del Código Civil derogado, son personas todos los entes
·,.:~1.... susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, concepto que fue
tomado de Freitas, donde se vincula al sujeto de derecho con la capacidad
patrimonial (propia del Derecho Civil decimonónico) 18 •
:~
El nu.evo Código C:lvil y Comercial, en cambio, no contiene' una
l definición concreta, lo que es producto de esa constitucionalización del derecho

3) ¿Cuál es la filosofia inspiradora del autor del Código Civil, cuál es la ley
de reformas que le insufla una nueva filosofia y cuál es la filosofia del
1i
J
privado que ya mencionáramos, pues de los valores y principios que emergen
de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), se debe
concluir que los conceptos de ser humano, persona y derecho a la vida están
actual Código Civil y Comercial de la Nación? ~
.·.~ directamente vinculados .
4) ¿Qué efectos producen las leyes no publicadas? .1'lr.
A lo largo de la historia el Derecho se ha cuestionado si la vida humana
podría protegerse adecuadamente sin necesidad de reconocer la personalidad
''Í.
i•"f del ser biológico que la sustenta.
5) ¿Qué carácter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del ·.i
derecho, y cómo se cuentan los plazos de días y de meses en el Código ~¡ Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismo positivista, expresa que
'.{ la persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto sino un concepto
Civil y Comercial? t~7 jurídico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto, e::S decir, que
-~ la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sí mismo, de
-¡
alguna calidad suya, sino exclusivamente del Derecho, y así se podría otorgar
,~ .• personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos, como lo
hizo el derecho antiguo,
2·
-.:
... Los juristas partidarios del derecho natural (Llambías, Borda, Arauz
;>;::
' Castex, Rivera, etc.), que conforman la doctrina predomillante, sostienen que
el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad jurídica del hombre, como
una cualidad ínsita en él. En otras palabras: la persona es el hombre de carne y

18
Freitas se limitaba a consignar "adquirir derechos", pues las obligaciones son sólo la
~ contrapartida necesaria del derecho. Vélez mismo, en la nota al art. 52, dice que la
expresión "adquirir derechos" comprende implícitamente la posibilidad de contraer
obligaciones.

41
40

:,;
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

hueso (persona fisica), o bien una entidad a través de la cual el hombre ejercita
ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. El Derecho no crea a
las personas ni las puede desconocer arbitrariamente; no concede personalidad
a los animales (si se instituye heredero a un perro, la institución es nula por falta
~'":.-"
de heredero instituido), ni a los muertos (cuando se protegen los cadáveres de
las profanaciones se lo hace en vista de los parientes vivos o de la sociedad,
para evitar pasiones malsanas), ni niega personalidad a los hombres (incluso los
esclavos tenían vínculos familiares).
Existe también una posición doctrinaria (López Olaciregui, Cifuentes)
que trata de conciliar o adicfonar ambos elementos, y sostiene que "persona" es
una sustancia, una realidad (hombre) y que los derechos y obligaciones que la
norma reconoce, son la cualidad jurídica (personalidad) de ese J¿ombre, no
pudiendo faltar la sustancia, ni tan+poco el predicado o cualidad jurídica.
En este sentido, sostiene la cátedra que, en principio, persona es lo que
el Derecho dice del hombre, pero lo que dice es reconociendo la calidad ínsita
de persona humana, con los derechos naturales que la caracterizan, anteriores
al mismo derecho objetivo, por lo que los derechos naturales integran la
personalidad y rigen con independencia de que se le.reconozcan por el propio
Derecho, o sea, que el hombre se identifica con el concepto de persona, según
lo sostiene la doctrina iusnaturalista. Ésta es la posición que sigue nuestro actual
Código Civil y Comercial de la Nación19 •
Pregunta: Si solo el hombre es persona, ¿por qué se habla de los
"derechos de los animales"?
Respuesta: Los animales son "cosas" en el Derecho, porque son seres
irracionales, cuya conducta nunca puede serles imputables, por lo tanto no
pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes,
·'i,
derechos de los que sean titulares los animales, sino deberes de los hombres en
relación a los sentimientos de amor, sensibilidad y piedad hacia ellos.
2. Especies
. -....
El nuevo Código Civil y Comercial clasifica al sujeto de derecho en
º.
~'persona humana" y "persona jurídica" 2 El emple<? de la denominación
"persona humana" en lugar de "persona de existencia visible" o "12ersona
física" que utilizaba el Código Civil derogado, exterioriza la idea de que el
ser humano es el centro y el fin del derecho, y que el concepto de persona es
anterior a la propia ley. Es la calidad de "ser humano" lo que determina el
reconocimiento de la condición de "persona humana", no pudiendo revestir
esa condición quien no es ser humano ni tampoco dejar de tenerla quien lo es
(Tobías).
La persona humana no está definida, porque su noción proviene de la
;,~·
} naturaleza: todo ser humano por el hecho de serlo, es persona y tiene los
derechos fundamentales que hacen a su dignidad. El Código Civil derogado, en
:~1
;I cambio, las definía como: "Todos los entes que presentasen signos
caracteristicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" (art.
51), en una redacción amplia e innecesaria, para referirse a todo lo que pueda
dar a luz una mujer, cualquiera fuese su morfología.
'1.~
.~,,1·.·-1
Pregunta: ¿Y si por manipulación genética naciese un monstruo, es
'..
.· persona?
~- Respuesta: Los monstruos y los prodigios son supuestos mitológicos
(sirenas, centauros) 21 que serian fi;uto de una concepción contra el orden de la
'-~ ......

'lrr:..
naturaleza, pero son científicamente descartables. Ello no obstante, si la
evolución de la ciencia lo permitiese con experimentos y manipulaciones
cuando se prohíbe las corridas de toros o las riñas de gallo, ello no se efectúa
20
en protección de lo~ derechos del toro o del gallo, no se protege su vida o su
integridad fisica, sino que el bien jurídico protegido es la inmoralidad que
..
~~-.
' -
~
Para el artículo 31 del Código Civil derogado, las personas eran de "existencia
visible" o de una "existencia ideal". Estas denominaciones, que fueron tomadas por
conlleva el espectáculo, su crueldad pública y. la peligrosidad sodal que .,,:~ Vélez de Freitas, no tenían antecedentes en el derecho comparado y nuestro Código era
significa el enardecimiento popular por causa de esos juegos. No existen el único que las empleaba. También utilizaba la denominación de "personas fisicas"
:~-.
.~;
para las primeras y "personas jurídicas" para las segundas .
21
Los "prodigios" en la mitología son aquellos seres creados fuera del orden natural,
19 La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que·••t~·do ser humano como los "centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo (cuerpo); las "sirenas" que

¡
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de sú personalidad jurídica" (art. 6), 'f eran aquellos seres con cabeza y busto de mujer y cuerpo de pez; la "medusa" que era
precepto que ha sido recogido también por la Convención Americana de Derechos · una mujer con cabellos de serpientes que petrificaba~ quien la miraba; la "esfinge
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: "toda persona tiene derecho al latina", que tenía la cabeza de hombre y el cuerpo de león, etc.- Al respecto, resulta
reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 3). - interesante la lectura de la parte final de la nota de Vélez al art. 70, que sintetiza la
doctrina del Derecho Romano.
j·

42- 43

1
 '
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

genéticas -ética y legalmente prohibidos-, podría llegar a producir resultados

problemáticos. Como antecedente cercano, el Tribunal Superior de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires desconoció el carácter de persona al niño que
1
J

~
G
~
1
l
.,-<r'.
{>
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

padece de anancefalia (enfermedad que provoca falta de desarrollo de la calota
craneana y de la masa encefálica durante la gestación), considerando que el
cerebro es el órgano por excelencia que nos distingue de los demás seres, y por
lo tanto es el "signo característico de humanidad" que exigía el derogado
artículo 51, considerándolo el fallo como un subhumano a los efectos de
permitir una práctica abortiva22 • Poi nuestra parte, entendemos que es el ADN
(ácido desoxirribonucleico) o genoma humano el signo característico de
humanidad, en tanto contiene el programa genético propio de la especie
humana, y en cuanto reconozcamos que una criatura contiene el genoma
· humano, deberemos · reconocerle personalidad por pertenecer al género
humano, desprendiéndonos de las creencias poco científicas y fantasiosas de la
nota de Vélez al artículo 70.
Las personas jurídicas (o personas jurídicas o morales o colectivas)
están definidas en el artículo 141 como "todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir dere'chos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación",
definición que fue objeto de críticas, pues el ordenamiento no confiere, sino
que reconoce la personalidad. · :--~
Freitas, se apartó del derecho comparado, pues para la~ leyes europeas que
siguen al Derecho Romano la existencia de las personas comienza con el
nacimiento. Orgaz y Salvat critican a Vélez, expresando que el codificador
¡i confundió "vida" humana !=!On "persona" humana, ya que esta última comienza
~ desde que ostenta individualidad propia, o sea cuando se separa del serio
l
1¡
materno o nace. Pero en realidad, vida y persona son conceptos inseparables, y
por lo demás, como lo expresa Busso, cuando hay algllien a quien se atribuye
derechos o se ampara en la Justicia, ese alguien es persona. La cátedra prefiere
~ el criterio de V élez, pues de acuerdo con la definición jurídica de persona, es
J una inconsecuencia reconocerle derechos a la persona por nacer y no
1 personalidad, ya que donde existe capacidad jurídica, existe personalidad.
Como decían Freitas y Vélez (nota al art. 63), si no son personas, ¿por qué se
1 ~
pena el aborto?; ¿Por qué no se ejecuta la pena de muerte en las embarazadas?
En el mismo sentido señala López Olaciregui que es acertada la posición del
~
t Código, pues el verdadero salto de la "no personalidad" a la "personalidad" lo
i• da la concepción, en que se pasa de la "nada" al "ser", y no el simple paso de
la vida intrauterina a la vida externa, siendo el embrión no separado del seno
1
·)
tan portador de valores humanos como el ya nacido. De todas maneras, aun la
legislación extranjera que le reconoce la personalidad recién desde el
·"...
{:•. nacimiento, admite también dereéhos al concebido, nombrándole un
representante llamado "curador al vientre", con lo que los efectos prácticos se
i'
asimilan, pues en ambos casos existe capacidad de derecho. Cabe destacar, que
;~·

3. Personas humana: comienzo de la personalidad .;;.:

los nuevos códigos latinoamericanos (Perú, Paragliay, México, Venezuela)
·,l
j
siguen a V élez.
Según el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, la .f
existencia de la persona humana comienza con la concepc1ún, o sea, desde la ; Pregunta: ¿Cuándo comienza la personalidad de los concebidos fuera ·
-~g del seno materno?
fecundación del óvulo materno, en modo similar a lo que establecía el artículo !.
,;
70 del Código Civil derogado, que indicaba que la personalidad comienza desde "ii
-~ Respuesta: Éste es un tema nuevo, vinculado con la fecundación in
la "concepción en el seno materno" 23 . En este aspecto, V élez, siguiendo a .! ~ vitro, que tratamos en la última parte de este capítulo .
4. Personas por nacer. Carácter
22La problemática de este· caso se desarrolla con más profundidad 'en el Capítulo de
Notas de Doctrina, artículo "La Persona Física: El problema del niño anancefálico Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas.
analizado a la luz del art. 51 del Código Civil: ¿Cuáles son los signos característicos de· . En el Derecho Romano se las llamaba nasciturus.
humanidad que permiten determinar que un ente es una persona de e~stencia visible?", Su personalidad tiene carácter condicional, pues la personalidad está
del Prof. Benjamín Pérez Ruiz, cuya lectura resulta complementaria. sujeta a una condición resolutoria (el hecho de nacer sin vida, resuelve la
. ·.~

23 La referencia de Vélez al seno materno no importa descartar el comienzo de la
existencia de la persona cuando la concepción se produce fuera del seno materno .
(fecundación in vitro); ello simplemente se debe a que, al momento de la entrada en
vigencia del Código Civil (1871), no resultaba factible ni imaginable esa posibilidad.
personalidad, y se considera eomo si el nasciturus nunca hubiera existido (art.
21, segundo párrafo). En cambio, si nace con vida aunque sea por unos
..
.,
instantes, la personalidad queda definitivamente consolidada (art. 21, primer
párrafo). Si nace sin vida la personalidad (que ya existía desde la concepción)

45
44 i
,,
·~

~
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ J
~ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

se resuelve con retroactividad a la concepción. En cambio, para el derecho 1

.

europeo la condición es suspensiva: no existe la personalidad hasta que nazca

con vida. En nuestro derecho, entonces, la condición resolutoria es nacer "sin
lj ~
medidas (L.L.,: 1983-A:-58(), cit. en Llambías, Cód. Civ. Anot., art. 3333);
tienen derecho a reclamar d~os y perjuicios por el hecho ilícito cometido a un
tercero del cual es heredero;·· ·
vida" 24 •
S. Capacidad i
1
Entre las obligaciónes, Salvat y Borda señalan que pueden contraer
obligaciones siempre que. ~ean "accesorias" · de los derechos adquiridos;
ejemplo: si reciben en dop.~ción un inmueble, están obligados a pagar los
Desde el punto de vista de la capacidad de ejercicio, o sea, de obrar por
sí mismo, es un incapaz absoluto (art. 24, inc. a), o sea, que no puede ejecutar
.1 impuestos coriespondientes;·o si se trata de un legado con cargo, cumplir este
acto alguno por sí mismo; necesita de representante.
Desde el punto de vista de la capacidad de derecho,· o sea, de la aptitud
para ser titular de un derecho o contraer obligaciones, parte de la doctrina
1
~
~
·J
último. Pero sobre los derechos y obligaciones, señalan con acierto Llambías y
Rivera que la capacidad de derecho de las personas por nacer se guía siempre
por el principio general aplicable a todas las personas, es decir, la capacidad
como regla general (art. 22), y sólo si existe una norma expresa que la exs;luya,
sostiene que tienen capacidad de derecho restringida, apropiada a la naturaleza 1
del nasciturus. Entre los derechos, a título de ejemplo, se citan: a) adquirir
· bienes por donación o herencia, es decir, que es válida la donación si al ~
l podrá aplicarse la restricción a la capacidad de derecho. De manera entonces,
que la enumeración de actos que pueden realizar según lo indicado ut supra,
~ tiene carácter enunciativa, meramente docente, incoherente con la regla
momento de hacerse ya estuviere concebida la persona (arts. 2279); b) pueden ~
general, mencionada en el Código quizás por influencia de la tradición romana
ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del parto (art. 574); c)
tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por intermedio de sus :~-1
~
-~~
sobre Vélez.

representantes (art. 665). Si la madre ya los obtuvo por ella, no en En síntesis, considerando que la capacidad es la regla general, el
representación del hijo, al tratarse prácticamente de un mismo alimentario, no
se fijan alimentos independientes, pero se aumenta la cuota de la madre; d)
daños y perjuicios, por accidente que sufra el alimentante o la madre
embarazada, que se reflejan en daños al nasciturus; e) pueden ser beneficiarios
'
1•
~

¡~
nasciturus no sólo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que
adquiere, sino que éstas dependerán del ejercicio de la representación; por ello,
todas las obligaciones que contraiga el representante actuando en el marco de
sus facultades, comprometen la responsabilidad del nasciturus (por ejemplo,
de seguros, o estipulaciones a su favor de terceros; f) pueden ser actores o
demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre extramatrimonial); g) I~
. ' las obligaciones contraídas mediante un contrato de locación celebrado por el
representante).
tienen acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial, contra sus ~
Pregunta: Si queremos hacer una donación o legado a una persona por
padres (art. 582). También tlenen derecho a la integridad fisica (E.D., 90-483);
la madre extramatrimonial puede participar en el sucesorio del padre y pedirles
1
~
nacer, ¿cómo la designamos si todavía no tiene nombre?
~
.
.
Respuesta: Individualizando a la ma¡:J.re. López Olaciregui señala una
24
Como critica a la solución dada por el art. 21 (que sigue al viejo art. 74 del Código forma práctica: dono "al hijo a nacer de N.N.".
1_
derogado), estimamos desde un punto de vista lógico, que si el nasciturus naciera sin ~ 6. Representación
vida no debiera extinguirse la personalidad, sino los derechos que en ese tiempo
adquirió y las relaciones jurídicas en que era parte. Sólo los derechos pueden ser 1 De acuerdo con lo normado en el artículo 101, inciso a) del Código
condicionales (suspensivas o resolutorias), pero no su soporte; que es real. Incluso no
todos los derechos y relaciones jUrldicas quedarán resueltos retroactivamente si se
produce el nacimiento sin vida, lo que se advierte en ~é'special, con Jos derechos
it Civil y Comercial, son representantes de las personas por nacer: sus padres; y
a falta o incapacidad de éstos, los tutores que se les nombre 25 • Como lo señala
personalísimos (a la vida, a la integridad física, etc.). Así por ejemplo, si una persona 1
nace muerta, la madre no restituye lo recibido por alimentos para la persona por nacer, ~
puesto que existió durante la gestación; tampoco se extinglÍe' el derecho a reclamar los 1 25

1
daños por lesión a la integridad fisica del concebido, si posteriormente nace sin vida, Curiosamente, y a diferencia de lo que establece en el inciso siguiente para los
transmitiéndose ·ese derecho a los herederos de la persona poi:.nacer. menores de edad y lo que el Código Civil derogado establecía en el art. 57 inc. 1), la
:~;~~t·::;f~.. ~· ' :~ norma no contempla la eventualidad de la falta o incapacidad de los padres, aunque no

I
~·:·;.--:. t : • _, ••·· •.

~
~
46 ~:
47
~

·,.;·. : ~: ....~;
1
 .'.¡.;
f"'·
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZr
':,•
Busso, la representación es una emanación de la patria potestad, y es por ello
que resulta de aplicación el artículo 641, Código Civil y Comercial, que
establece que la responsabilidad parental se ejerce conjuntamente por los
progenitores (el padre y la madre) y en caso de muerte de uno de ellos, la
representación la ejerce el otro, según el inciso c) (la hipótesis de muerte de la
madre es prácticamente imposible de darse).
Pregu.nta: ¿Por qué la muerte de la madre es imposible de darse, en la
representación de la persona por nacer?
Respuesta: Porque si la madre muere, habrá que extra:er al nascitu-rus,
con lo que dejará de ser "persona por nacer" para pasar a· ser "nacido" o
"menor", y ya no hablaremos de la representación de la persona por nacer, sino
de representación del menor de edad. Precisamente, el nacimiento con vida es
un caso de cesación de la representación de la persona por nacer.
Como lo afirma Rivera, la representación de la persona por nacer
cuando es ejercida por un curador (hoy un tutor), debe entenderse que es "a la
persona" (no sólo a los bienes), porque abarca el ámbito patrimonial y
extrapatrimonial (ej.: ejerce las acciones de estado, como la d~ reconocimiento
de filiación extramatrimonial). · este día) y se cuentan para atrás ciento ochenta días (plazo mínimo del
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
siguientes a la disdÍución del primer matrimonio, depende de la ubicación del
}l. : período de concepción, el que se atribuya el" hijo al primer o segundo
matrim.onio (art. 568); d) fija el arranque de la investigación en los juicios de
reconocimiento o impugn~ción de la filiación extramatrimonial26 •
.' ~ ...
.8. Determinación
Como la concepción es un hecho biológico cuyo momento preciso de
!I: efectivización transcurre sin que sea admisible su verificación en el cuerpo de
•:'"
la madre (en el caso de fecundación natural, que es el previsto en el Código), la
ley, valiéndose de una experiencia secular sobre lo que normalmente puede
-t
{ÍI' durar el embarazo de una mujer, ha fijado un período (no el momento preciso),
dentro del cual presume ha debido tener lugar la concepción. Según el a;tículo
20 (que unifica el texto de los arts. 76 y 77 del Cód. Civ. derogado), par~
determinar el período de concepción, la ley parte del supuesto empírico de que
1...
..,_,.
no hay embarazo que dure más de trescientos días ni menos de ciento ochenta
días. En el periodo libre de ciento veinte días presume que ha tenido lugar la
concepción de la persona.
Para su cómputo práctico, se parte del día del nacimiento (excluyendo
._I
embarazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del

'
Cesa la representación de las personas por nacer, en, dos casos: a) si
nace con vida, en cuyo caso pasan loi) mismos representantes ,-padres- a ser de nacimiento, excluida) se cuentan trescientos días (plazo máximo del embarazo).

1
los "menores", y si se trataba de tUtores, continúan la represent¡'ición pero ahora Y así, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta días llegan
de los ya menores; b) si nace muerto, porque se considera en este caso que al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley presume que
nunca ha existido, y tampoco representado. la concepción ocurrió entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas
7. Concepción 1 inclusive (exclull.nos el 19 de mayo porque es el último día del embarazo
núnimo), que son los ciento yeinte días del periodo de concepción.
La existencia de las personas comienza con la. cor¡.cepción natural 1 Gráficamente el ejemplo seria así:
(fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide en el seno )'.Ilatemo), y
su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a). fija la suerte de los l Período de concepción Embarazo Mínimo
derechos del nascitu-rus. Éstos qu~dan sin efecto, si la trahsmisión de los
derechos se produjo antes del periodo de concepción, pues en tal situación, falta ~ 19/01
el recipiendario o sujeto que podía recibir los bienes; b) si el periodo de
concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la ma:dre o después
j 120 días 18/5 119/5 180 días
14/11

de su disolución, incide en la paternidad matrimonial (arts. 566 y 591); c) si la l Embarazo máximo (300 días)
viuda contrae nuevas nupcias y diere a luz antes de l?s trescientos días ·~
l
quedan dudas de que la cuestión queda sometida a las reglas de la tutela (arg. art. 104). 26
Cabe recordar que desde la entrada en vigencia de la reforma de la ley.23.264, los
A diferencia del Código derogado, ya no se les nombraría un curador, sino un tutor. ,. hijos matrimoniales y los extramatrimoniales tienen iguales derechos (hoy, art. 558).
·l.·
~.

48 1J 49

i
 .

I
~~¿

.
..
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ .
.

~.·. .' .-·

·..
sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el parto se
9. Carácter de los plazos
El artículo 77 del Código de Vélez establecía que el carácter de los
plazos legales de los embarazos mínimo y máximo, era el de una presunción
·1
_)-:
.,;:
_:--

.·->
...
'.•
han efectivizado realmente/y su resultado.
· En el Código Civil derogado, las medidas para verificar el embarazo
estaban prohibidas .. No·. podían hacerse judicialmente ni aun con . el
.~;¡l
iuris et de iure, es decir, que no admitían prueba en contrario. La ley 23.264/85 . consentimiento de la propia mujer (art. 78, Cód. Civ.).
modificó este carácter, en presunción iuris tantum o sea que la presunción
admite prueba en contrario, solución que mantiene el artículo 20· del nuevo " . En Cl,J.anto a las ~edidas para la verificación del parto, quedaron

~
Código. Este carácter iuris tantum de la presunción, que ya regía en Alemania,
Francia, etcétera, responde a los adelantos científicos, pues ahora se puede ..
acreditar que el embarazo duró menos de ciento ochen,ta o más de trescientos
·~~·
días. La ginecología moderna puede adelantar o retrasar los partos en márgenes ~i
considerables, siendo ya más frecuentes los embarazos mínimos de cinco o
cinco meses y medio, que vivieron luego semanas en incubadoras .. También la .~
';~
presunción es iuris tantum respecto de la indivisibilidad del periodo de
concepción (un momento cualquiera del plazo de ciento veinte días), pues }~
podría probarse que la concepción ocurrió no en un momento cualquiera e :~
indistinto de los ciento veinte días, sino en un segmento más preciso de este ;~
plazo. j medidas, porque los nuevos avances en los exámenes biológicos permiten
'.';$
27
1 O. Embarazo y parto: medidas de seguridad ;!~
Existe interés indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se han d medidas de control que tienen efectos más que todo preventivos (desalentar las
efectivizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos ::1
derechos patrimoniales dependen del nacimiento, ya que el nacimiento con vida
del concebido puede alterar el orden sucesorio. Ejemplo: si la embarazada no
estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la reciben los
ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art.
2431; Cód. Civ. y Com.).
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la "suposición
o simulación de parto" {embarazo y parto fingido, con una criatura extraña) o
la "sustitución de parto" (el hijo propio nace muerto y se lo sustituye por otro
ajeno), etcétera, casos en que la palabra "parto" comprende el alumbramiento
y la propia criatura.
Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es
posible solicitar al juez civil y que éste dispon@;" "medidas de seguridad", o
27 En el Capítulo de Notas de Doctrina, se incorporó el .artículo: "Medidas de seguridad
en el embarazo y parto - ley 23.264", del Prof. Benjamín Pérez, cuya lectura es
complementaria.
también prohibidas luego de la ley 23 .264/85 que derogó el contenido de los
artículos 247 y 249 del Código Civil, que las permitían, quedando en ese
entonces, únicamente vigentes los artículos 67 y 78 que las prohibían. Sólo se
admitían -y se admiten- medidas "policiales" para impedir un delito
(suposición de parto, lo que implica suposición de estado civil o fraude; ¡¡borto;
infanticidio, etc.), caso en que interviene un juez penal y la policía,· y las
medidas consisten en vigilar la casá, allanarla, etcétera, pero no en revisar a la
madre o controlar el parto.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no contiene ninguna
disposición al respecto, quizás basado en que ya no es tan necesario tomar estas
determinar casi con certeza la filiación (Cifuentes), criterio que no comparte
,¡ totalmente la cátedra, pues no se trata sólo de la prueba de la filiación, sino de
defraudaciones, al saber. que existen y se otorgan medidas en el momento
preciso del parto), como la presencia de un médico delegado del juez, siempre
;f
,.f, evitando lesiones al decoro de la mujer.
.tf
¡¡ En este sentido, puede lograrse la finalidad perseguida sin ofensa a la
dignida,d de la mujer, designando judicialmente un perito profesional (médico
•
u obstetra:) -que reconozca el embarazo o garantice la efectividad del
1!.. alumbramiento, certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad
del recién nacido. Esta simple presencia o examen del delegado judicial, no
i ofenderá a la parturienta honesta y satisfará a terceros legítimamente
.l~
¡~
interesados que sospechen algún fraude; también actuará como prevención que
;1
~~·l desaliente a la mujer deshonesta y a la maquinación de fraudes 28 . Por lo demás,
\!'
'j
no debe descartarse el interés moral de la propia mujer de confirmar su
::1
'\
.~
;j 28Borda está de acuerdo con esta opinión, planteando que el juez debe estar autorizado
Ji. a proteger la vida de la persona por nacer y dictar prudentes medidas que no afecten el
_.¡
..:~
.¡ decoro de la presunta madre .

:l
:1 51
~1
50 •l
11ti.
i

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ IÜJÍZ
.,
dignidad, cuando es puesta en duda por terceros, sin que se advierta cuál es el
interés superior que sustentaría una prohibición en ese caso.
Por ello, ante la falta de una norma concreta en el nuevo Código, y a
modo de sugerencia al legislador, estimamos·conveniente una reforma con las
siguientes pautas:
a) Otorgar al juez civil la facultad de disponer medidas de seguridad
para verificar la efectividad del parto, a solicitud de parte interesada y en
procedimiento sumario, dejando a la discreción judicial ordenar aquéllas que
no impliquen ofensa al decoro de la mujer; · de la madre en forma completa, no nació con vida, no hay persona.
b) Mantener la prohibición de las medidas para controlar la efectividad
del embarazo, pero admitiendo, como excepción, los casos en qµe la propia
mujer embarazada las peticione o las consienta expresamente.
11. Nacimiento: condiciones
Hemos dicho ya que la personalidad de la persona por nacer tenía
carácter condicional, pues el nacimiento sin vidi; aniquila retroactivamente la
personalidad del concebido, al que se considera como si nunda hubiese existido
(art. 21). Es fundamental ·entonces, nacer con vida, y si ello o~urre, desaparecen
los peligros que amenazaban los derechos del nasciturus, los cuales resultan
consolidados. Analizaremos los dos requisitos señalados: 1
a) Nacer. Es salir del vientre de la madre, sea expylido o sacado del
claustro materno. No importa que el nacimiento haya sido1logrado en forma
espontánea o por medios quirúrgicos, o que el parto sea prematuro o tardío.
Arauz Castex, al que se suman Llambías y Cifuentes,., entiende que el
nacimiento sólo queda completado cuando se corta el cordóri umbilical, por ser
el momento en que el concebido se oxigena y se nutre por' sí mismo. El feto
tiene su· propia circulación de sangre, pero no se oxigena por sus pulmones ni
se nutre por su aparato digestivo, sino que su sangre sale por l<l cordón umbilical
y regresa por el mismo, después de haberse oxigenado y nutfido por ósmosis a
través de la placenta de la madre, sin mezclarse con la sangi-e de ella. Cuando
se corta el cordón umbilical, el niño debe poner en ~archa su aparato
respiratorio para oxigenar su sangre, para lo cual abre las' cavidades de sus
pulmones -hasta entonces virtuales- da su primer vagido, y comienza a
oxigenarse por sí mismo. A este hecho biológico se le atribuye el carácter
jurídico de "nacer con vida". Si al cortar el cordón, el feto no da señales de vida
propia, se. daría el caso de "nacimiento sin vida". Pero la mayor parte de la
doctrina (Orgaz, Busso, Spota, Borda, etc.) entiende que no es necesario que
52
lf?:~
~· CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
haya sido cortado el cordón umbilical,. pues esta circunstancia no integra
necesariamente el nacimiento. En realidad -afirma la cátedra- basta que el
~i
cuerpo del concebido haya sido separado del de la madre, porque lo que importa
..-'1 es que la criatura haya vivi~o fuera de la matriz, aunque todavía no se le hubiese
··:t,
cortado el cordón. Ello es suficiente para que se consoliden los derechos que
hubiera recibido durante la vida intrauterina. Pero la separación del cuerpo de
la madre debe ser completa, no siendo suficiente que húbiera salido solamente
···-¡
la cabeza o parte del cuerpo, de manera que si durante un parto trabajoso la
criatura da signos de vida, pero muere antes de haber sido separada del cuerpo
1 b) Con vida. O sea, que haya vivido después de estar completamente
1 separado del se~o materno, aunque sea por algunos instantes. Cifuentes sdstiene
1 que no se debe confundir "parir" (dar a luz) con "nacer" (vivir por sí, con sus
l J
propios órganos) .. Pero el Código no habla de ''vida propia" sino sólo de
nacimiento con vida unos instantes, por lo que la cátedra no comparte su
criterio.
i
J Al contrario de la posición de Cifuentes, para la Cátedra, cuando el
1• Código nos habla de nacimiénto "con vida" se refiere a la vida extrauterina, no
a la vida por sus propios órganos, por lo que bastará que la criatura viva unos
q
i instantes fuera de la matriz· de la madre, para considerarlo nacido vivo, aunque
1 aún no se hubiese cortado el cordón umbilical. Rivera afirma que si bien no es
t requisito el corte del cordón Umbilical, sí lo es que se encuentre fuera del seno
1< materno y que haya respirado por sí mismo29 •
~
La prueba de quy vivió se puede realizar por todos los medios, siendo
l1 de especial importancia el testimonio del médico o partera o testigos asistentes
·~
t al parto, que hubiesen oído el vagido o cualquier otro signo :manifestativo de
vida (la respiració:o., latidos del corazón, movimientos del cuerpo, etc.). En caso
tr
~ de duda, se presume que naeió con vida (art. 21, tercer párrafo), incumbiendo
y
la prueba al que alegare lo contrario. Es decir, que si hay disparidad en los
l ~
dichos de los testigos, bastará con probar el parto o nacimiento, para que se
i ~
1
f
_;..,
29
Orgaz y Cifuentes no· consideran "nacido con vida" a las meras masas sin
diferenciación funcional (ej.: acéfalos - sin cabeza, acardianos - sin corazón), aun
t" cuando luego de separados del vientre de la madre realicen movimientos característicos
de la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros reflejos, pero no
:¡~ signos de vida. ·
'~
53
1
 ~~Y.~;· ...
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL

~·
presuma que lo fue con vida, solución legal que se basa en el reconocimiento y El nuevo Código Civil y Comercial sigue el criterio de Vélez y
respeto de la personalidad3 º. prescinde del req:iisito _de la: viabili_d~~' cuando en el artículo 21 solo exig~ el
nacimiento con vida, sm otra condic10n, para que los derechos del concebido
Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias médicas, con queden irrevocablemente ~dquiridos.
cierto grado de certeza (docimasia respiratoria hidrostatica, histológica, etc.),
aunque no son absolutamente seguras. ]3. Mellizos
Pregunta: ¿Qué es la docimasia?. El artj9u.Jo 88 del G§digo Civil derogado se refería a la hipótesis de

Respuesta: Docimasia es una palabra de origen griego que quiere decir

prueba o experimento, y en el caso, es una experiencia con el pulmón del feto
muerto. Así, la. "docimasia hidrostática" se realiza introduciendo un segmento
de un pulmón del recién nacido muerto en un recipiente con agua: si flota, es
porque respiró y vivió al nacer. Pero estas experiencias tienen factores de error:
puede flotar por los mismos gases de putrefacción e incluso puede ser insuflado,
que nazca :rriás de un hijó'-{;ivo en un mismo parto (billizos, trillizos, etc.),
aunque nazcan en días diferentes, los que son considerados de la misma edad
y con iguales derechos. La razón es que el parto comienza cuando nace el
primero y termina cuando nace el último, considerándose la concepción
;ifij, única; aunque nazcan en .días diferentes, tienen la misma edad (de ahí eJ error
'ti. de la nota de Vélez).

artificial y fraudulentamente, aire o gas.
12. Viabilidad
Es la aptitud fisica para sobrevivir o prolongar la vida fuera del claustro
materno. Es un requisito exigido actualmente sólo por los Códigos francés,
español (exige sobrevivencia por 24 horas) y ti.ruguayo. Existen dos casos de
inviabilidad: a) inviabilidad en sentido propio (se refiere a los nacidos antes de
los ciento ochenta días de la concepción o abortivos); y b) inviabilidad en
sentido impropio (se refiere a los vicios orgánicos o fisiológicos que impiden
sobrevivir). Vélez se apartó de esta corriente legislativa, y siguiendo a Freitas
y Savigny, estableció que la viabilidad no es un requisito de la personalidad
· (art. 72 del Cód. Civ. derogado, y su nota). La solución de Vélez es la triunfante
en los códigos modernos, y la más lógica, pues de otro modo habría que retirar
la personalidad a los enfermos desahuciados. La capacidad de derecho o
personalidad es inherente a la calidad de ser humano vivo, con prescindencia
de que esté sano o enfermo, o de la mayor o menor posibilidad de duración de
su vida._
Si bien el Código Civil y Comercial no reitera el criterio del artículo 88
derogado, la solución legal es la misma, por aplicación del artículo 16 de la
&I; Constitución Nacional, y se los considera de la misma edad y con iguales
::". ~· derechos, es decir, que jurídicamente no hay distinción en el trato legal.
" Óíil··
La aplicación de esta regla ha perdido gran parte de su interés, al no
existir en nuestro Derecho la institución del mayorazgo o primogenitura (art.
:.,,~ 16, Const. Nac.), en virtud de la cual pasaban al hijo mayor los títulos de
~~·· nobleza y bienes del padre. También tenía importancia cuando las leyes del
~,~· servicio militar obligatorio (hoy derogado) disponían que estaba eximido del
•,i¡: servicio el mayor de los hermanos de una misma clase .
':i
:~ No obstante, conserva·su interés: a) para el caso en que una persona
haya.instituido heredero o legado algún bien "al hijo mayor" o "al hijo por
·~
Ji nacer" ·de su pariente o amigo, y nacen mellizos; en este caso, al tener la
misma edad por imperativo lygal, se distribuyen los bienes en partes iguales
entre los mellizos, y b) si se trata de discernir la tutela legal·o la curatela (arts.
;~ 104 y 139) y debe elegirse entre hermanos o hijos mellizos, la elección
corresponde al juez (Cifuentes).

3 ° Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido .critico del estudiante de derecho,

destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36;'~bprimió est::1 presunción, posición
que es compartida por Busso y por algunos fallos aislados, pues estiman que el
1 '.~
·;?;
·~
14. Inscripción: plazo
A partir de la entrada en vigencia del decreto-ley 8204/63 -01/01/1968-
la inscripción de nacimientos, casamientos, muertes, etcétera, en los Registros
problema de la prueba siempre se presenta cuando- sé produce la· muerte, y en estos ~~ del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el país, fue regulado en
"".·1'.,
supuestos es común que haya muerto antes del parto. Aunque la jurisprudencia ha dicho forma centralizada, pero manteniendo el federalismo en la infraestructura y esfera
que "no basta con ver sus despojos o cadáver para considerar que nació muerto" (E.D.
88-512).
f ~
1Jii
!~· . . ·.

1
54 i 55

1
j. -.
.;.
. ...;l.:::.~:.'::'.:;· ..::~·
 >~i· f
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ .
:r} tfl
.;.~:
administrativa (organización, nombramiento de personal, . locales, etc.)3 1•
Actualmente, estos temas se encuentran regulados por la ley 26.413/08, que
derogó el decreto-ley 8204/63.
Según lo dispuesto en el artículo 28 de la ley, el plazo para inscribir los
nacimientos no puede exceder de cuarenta días corridos, contados desde el día
del nacimiento. Vencido este plazo, el Registro Civil aún podrá admitir la .d.'
inscripción dentro del plazo máximo de veinte días corridos. Si el nacimiento
ocurriese fuera de un establecimiento médico asistencial, sin intervención de ·:.j
profesional médico, el Registro Civil puede, por resolución fundada, admitii la
inscripción hasta el plazo máximo de un año después ·del nacimiento, siempre
que existan causas debidamente justificadas y con intervención obligada del
Ministerio Público. Vencido estos plazos, la inscripción def nacimiento debe
hacerse ya por resolución judicial, en el respectivo juicio que tratl;!Iemos luego.
Respecto a la inscripción de los ñacimientos es importante señalar que
por expresas disposiciones legales, se debe respetar lo siguiente; 1) si nace vivo
pero fallece inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el nacimiento en
el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimientos (art. 40). Esto
es importante, porque al nacer con vida aunque sea unos instántes, -consolida en
su cabeza los derechos que hubiese adquirido como persona por nacer, y al
fallecer, los trasmite a "sus" herederos; 2) si nace sin vida, ese hecho debe ser
. registrado en el libro de defi;mciop.es; 3) si nacen mellfuos, debe dejarse
constancia en ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron
otras criaturas (art. 39), lo que importa, porque la ley los eonsidera de igual
edad, según-ya lo expresamos; 4) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se
debe consignar el nombre del padre, salvo que éste lo recon9zca (art. 38); pero
31 El decreto-ley 8204/63 solucionó· 1a problemática planteada por la dispersión
administrativa entonces existentes, pues eran los propios municipio.s los que establecían
los registros públicos, de acuerdo a las reglamentaciones q\ie sancionaban las
autoridades provinciales, todo lo cual atentaba contra los PI"Íl!Cfpi os de publicidad,
uniformidad, concentración., simplicidad y certeza que hacen a: una buena técnica
registra!. Con la centralización de normas sobre inscripciones no: se afecta el sistema
federal, pues no se trata de la organización de los registros, sino sobre la prueba y sus
medios, cuestión que es de fondo y no procesal. Es ésta una materia que afecta
principalmente a la organización de la familia y de la sociedad; que interesa en forma
directa al orden público como condición básica de toda comunidad organizada, pues la
··existencia de los derechos depende de la prueba de los mismos, la que se encuentra
inescindiblem.ente unida a las normas reguladoras del estado civil y de la capacidad
(Cifuentes).
56
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
·· '\ sí el de la madre, porque ahora la ley 24.540/95 estableció la obligación de
·.· · ·inscribir el nacimiento (vivo o muerto) acompañando la ficha de identificación
·. : :donde figuran los calcos de ambos pulgares de la madre.
Para la inscripción del nacimiento debe presentarse el certificado dd
médico u obstétrica que intervino en el parto y la ficha de identificación del
recién nacido. Esta ficha de identificación se confecciona con los calcos
papilares palmares (antes de cortar el cordón umbilical) y plantares (al nacer),
más los calcos papilares de los pulgares de la madre y debe realizarse en todos
los casos, nazca la criatura viva o muerta (régimen identificatorio de la ley
24.540/95, art. 6).
A terior del artículo 32 de la ley, los nacimientos ocurridos fuera de
,,
~W·
establecimientos médicos asistenciales, sin atención médica, debe"n ser
,;~,
probados para su inscripción ante el Registro Civil, mediante un certificado
-~ médico del estado puerperal de la madre y los restantes elementos probatorios
;~ que la autoridad local determine, más la declaración de dos testigos que
acrediten el lugar de nacimiento, el estado de gravidez de la madre y haber visto
Í! con vida al recién nacido, ios que además, deben suscribir el acta de nacimiento.
-~ Con ello se busca dar una solución a los nacimientos en las zonas rurales, donde
no existen médicos que puedán intervenir en el parto y emitir el certifi~ado, y a
la par, reducir la posibilidad de anotaciones fraudulentas de nacimientos que
sustituyen adopciones y facilitan el comercio de niños.
En casos de nacimiento en alta mar, de nacionales nacidos en país
extranjero, de extranjeros nacidos en nuestro país, hijos de militares en campaña
] fuera de la República, la aµtoridad debe remitir al Registro Civil copia de la
inscripción para asentar la partida (art. 30, inc. 2°).
!l.
. 15. Prueba
!
En este punt.o no nos referimos a la prueba del hecho biológico del
.,} nacimiento a efectos de su inscripción, tema que ya: vimos al tratar las
condiciones del nacimiento, sino a la prueba instrumental que acredita el
'l nacimiento para hacerla valer enjuicio, ante la administración o terceros.
~
''i.. A este efecto, deben distinguirse dos períodos:
·i a) Los nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en
i la respectiva jurisdicción, se prueban por las partidas parroquiales, que en este
•
-:~ caso son instrumentos públicos (Rivera) y tienen valor suficiente por sí solas
.·:. para probar el nacimiento (art. 80, Cód. Civ. derogado) .
-~
-~
~1
t
l
•·
57
1
$
{

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
b) Para los nacidos con posterioridad a la creación del respectivo
Registro Civil, el nacimiento se prueba por el acta de nacimiento extraída del
mismo (art.. 96). Estas partidas o sus testimonios, que son instrumentos
públicos, prueban no sólo el nacimiento, sino también el lugar, edad, sexo y
nombre. La paternidad y maternidad también se prueban por la partida de
nacimiento, pero si se invoca la calidad de matrimonial, debe acumularse la
partida de matrimonio. Si es extramatrimonial, debe constar el reconocimiento
del padre en la misma acta, si es que lo reconoce. El de la madre ya figura en el
acta, y el reconocimiento no es necesario, porque la maternidad queda
determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 565).
A los efectos de conocer la fecha de creación o funcionamiento del
Registro Civil de la localidad de que se trate, se libran oficios a las respectivas
Direcciones para que informen sobre la fecha concreta de creaciórt32 •
En este período, las partidas parroquiales no son instrumentos públicos,
pero sirven como importantísima prueba supletoria.
16. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de nacimiento
Según el artículo 98 del Código Civil y Comercial, esta prueba se
produce normalmente ante la ausencia de las respectivas partidas, que puede
deberse a la falta de registro por incendio, terremoto, o a la falta de asiento (por
omisión de denunciar en tiempo el nacimiento), o por nulidad de la partida
existente. En estos casos se inicia un juicio (información sumaria) de
inscripción de nacimiento en el que intervienen el Ministerio Público, el
Registro Civil y, en su caso, el defensor de Incapaces. Junto con la demanda se
presenta el "certificado negativo" del respectivo Registro Civil (para expedirlo,
las autoridades del Registro revisan el libro del año denunciado como de
nacimiento, dos años anteriores y dos posteriores) o certificado negativo de la
Curia en el caso del primer período. Si el peticionante ignora el lugar y la fecha
de su nacimiento, y esto fuere verosímil, se eximirá de presentar el certificado
negativo. Una vez habilitada la instancia con el certificado negativo, se admiten
todos los medios de prueba supletoria: actas parroquiales, libreta de familia
cristiana, pasaportes, documentos escolares, prueba testifical, etcétera.
Interpretando en forma conjunta el, ~culo 99 de,l:Código Civil y
Comercial y el artículo 29, inciso b) de la ley 26.413, el juiéio de inscripción
de nacimiento exige que se realice un examen qe la persona por médico oficial
32 En Salta, el Registro Civil fue creado el 21 de Junio de 1889.
···,.:·
58
,.~~
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
I~~ "';.' . que, por su fisq.nomía, dictall:)ine sobre la edad aproximada y fecha presunta del
.~ · nacimiento. Este examen médico debe realizarse no sólo en el supuesto de falta
::-:¡
•t . absoluta de prueba sobre la edad, sino en todo juicio de inscripción de
nacimiento33 • Cabe señal~ que la fecha de nacimiento determinada en la
sentencia, es importante, porque la edad repercute en la capacidad, y ésta en la
validez de los actos jurídicos, en la responsabilidad pen~l, etcétera.
La ley' ta:ID.bién exig¿'la declaración de dos testigos respecto del lugar
y la fecha del nacimiento. En jurisdicción local; y tratándose Salta de una
provincia fronteriza, para evitar inscripciones fraudulentas (que se hagan pasar
por argentinos), es prudente que los jueces oficien a la Dirección General de
Migraciones, sobre registro de ingresos al país de los interesados y de sus
padres, y requerir planilla prontuarial para los mayores de 16 años para·'Ver si
están identificados. La sentencia que se dicte debe inscribirse en el respectivo
Registro Civil34 •
17. Fecundación asistida. Clases
El Código Civil de Vélez siguió un esquema tradicional, basado en el
orden biológico natural .(concepción corporal con coito o unión sexual y vida
intrauteriria). Pero las nuevas técnicas de reproducción humana obligan al
replanteo del exclusivo presupuesto biológico natural de la concepción. Hace
~'
:;& décadas que, en los hechos, con o sin legislación específica, tiene recepción la
fecundación asistida, que posibilita la concepción humana sin cópula,
·'¡¡a:I:':
!¡· independizando el proceso creativo de la sexualidad. De manera que la
::: .
concepción ya no se produce necesaria y únicamente mediante la cópula y en
~
el seno materno, sino que con la asistencia de técnicas científicas que suplen el
acto sexual, puede pro,ducirse tanto corporal como extracorporalmente (en
;.·rl
'
?;• 33 Con ello, la ley 26.413 adoptó la posición doctrinaria de Llambías, Borda, Rivera, y
1·j de esta cátedra, respecto a que el examen médico debía proc.eder siempre, para evitar
fraudes, salvo prueba indubitable que lo tome innecesario (ej.: prueba documental
concluyente). En contra, Salvat y Orgaz sostenían que el reconocimiento médico sólo
procedía en subsidio, a falta de otra prueba. · ·
."·;1~ 34
La jurisprudencia extendió por analogía el sistema de la prueba supletoria para los
casos de países que niegan la expedición·de los documentos, como ocurrió en los países
comunistas respect.o a los ciudadanos que escapaban (LL, 47-613, Cám.Fed. E.Blanca,
~~ 17/07/47). Pero si lo que se desea demostrar, más que el estado por la falta o pérdida
{§ del acta de nacimiento, es la filiación de una persona, no basta el procedimiento de la
·~ prueba supletoria, sino que debe iniciarse un juiCio ordinario, con intervención del
:i¡¡ pretendido padre o de los herederos interesados.
·~
1'·~t
.~
1 59
.1 '
 /:t:r·
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
.l' ..,¡1
.~
laboratorio), problema que afronta el nuevo Código Civil y Comercial en.forma
integrada con la ley 26.862 -de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida- y su decreto
·reglamentario 956/13.
Existen dos variantes fundamentales de fecundación asistida: a)
inseminación artificial; corpórea, mediante la introducción de semen en el canal
vaginal, o trompas, o útero; y b) fecundación in vitro, o FNTE, extracorpórea,
en laboratorio, con posterior selección y transferencia de embriones fecundados
al útero, para su anidación. ·
Ambas pueden ser homólogas, con gametos de los esposos o pareja
estable; y heterólogas, con uno o ambos gametos extraños a 1la pareja.
Estas nuevas circunstancias, y en relación con nuestra materia, exigen
el planteamiento de dos cuestiones fundamentales, que analizaremos en los
puntos siguientes: 1) la naturaleza jurídica de los gametos humanos y 2) el
comienzo de la personalidad de la persona por nacer concebida
extracorporalmente.
18. Gametos humanos. Naturaleza jurídica
Los gametos o células germinales humanas són los elementos
reproductores masculino (espermatozoides contenidos ¿n el esperma) y
femenino (óvulos). Son materialmente renovables o regenerables, y tienen la
característica absolutamente propia de llevar inscripto el programa o código
genético (ADN) de un individuo determinado. Al fusionarse ambos gametos,
originan el cigoto (huevo humano), un ·nuevo ser que a su. yez tiene su propio
código genético, distinto al de sus progenitores. . 19. Las técnicas de reproducción humana asistida y la utilización de
' ;l
'
En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar
la naturalezajurídi~a de los gametos humanos: ' i;¡
a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen co#io los ~vulos, una
vez extraídos, son jurídicamente "cosas" y como tales, susc-eptibles de
constituir el objeto de actos jurídicos, en paridad de situación jurídica con las
partes renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.), que co~o
veremos más adelante (Cap. VI) mientras no son extraídos, son comprendidos
dentro de la "integridad corporal" con todos los caracteres de los derechos de
la personalidad, pero que una vez extraídos del cuerpo humano, pasan a ser
cosas, objeto del tráfico jurídico. · j
60
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
. ..:
/' . b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extráídos o no, son bienes
de la personalidad, que al igual que los derechos personalísimos, están fuera del
··comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genética (con sus rasgos
físicos y psíquicos transln:isibles mediante los genes de padres a hijos) su
·utilización sólo podrá realizarse dentro de los limites que. impone el orden
público, la moral y fas buenas costumbres.
.1;:;
c) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspectiva de la
moral cristiana, señala que los gametos con capacidad fertilizante, son
élementos de elevada categoría no sólo material sino también espiritual, con los
que el hombre cumple su fin natural, no siendo susceptibles de extracción
antinatural o de conjunción en sede extraña al cuerpo de la mujer. El manejo de
los gametos a través de las diversas técnicas de fecundación asistida,
~
~
.~l.
quebrantan gravemente el plan divino al independizar el coito de la fecundación
del óvulo femenino, mediante procedimientos que prostituyen el misterio de la
concepción, divorciándoio d¿l acto de amor y convirtiéndolo en un experimento
de laboratorio. Sólo serían admisibles los medios técnicos que no "sustituyan"
;ij
sino que "faciliten" el acto natural conyugal, que sean sólo una ayuda para que
alcance su propio fin.
l Pregúnta: Nuestras leyes, ¿qué doctrina aceptan?
~ Respuesta: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, si bien no
t contiene una norma específica referida a la naturaleza jurídic:;i. de los gametos,
i1
se inclina por la segunda pósición, al disponer en el artículo 17 el carácter
extrapatrimonial de todas las partes · de cuerpo humano, sin distinciones
específicas.
gametos y embriones en nuestro derecho
En nuestro derecho positivo, hasta la entrada en vigencia del nuevo
'l Código Civil y Comercial de la Nación y la ley 26.862/13, no existían existen
-~
normas específicas sobre los_ gametos o que regulen su posible utilización en
~ técnicas de reproducción asistida, aun cuando se habían presentado numerosos
l.,.,
·~
proyectos en el Congreso Nacional, con orientaciones distintas. Este vacío
legislativo había originado una situación de hecho en nuestro país, que en ese
-~ momento, ya contaba con más de quince centros o institutos dedicados a la
"•
·~t
';,!· fecundación asistida, sin control de la autoridad pública. Solo existían normas
aisladas que prohibían los experimentos de clonación relacionados con seres
humanos. La inexistencia de un marco regulatorio permitía que toda conducta
:~
1
i
~
61
1
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
sea posible, quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determinación de
límites éticos, por lo que resultaba imperioso el dictado de una ley que evite la
deshumanización de la concepción y las prácticas degradantes de la dignidad
humana.
El proyecto' de reforma del Código Civil de 1998, que obtuvo media
sanción (del Senado Nacional), daba las siguientes soluciones a estas
problemáticas: sólo permitía la fecundación asistida cuando era homóloga
(con gametos del matrimonio o de los concubinos que hubiesen convivido un
mínimo de 3 años); prohibía distintas formas de manipulación genética
( crioconservación de espermatozoides, óvulos y embriones, salvo casos
excepcionales, la selección de sexos, clonación), la inseminación de la viuda
con espermatozoides del marido muerto, la fertilización e implantación de
más de tres óvulos, la maternidad subrogada (alquiler de vientres), etcétera,
y reconocía la personalidad del embrión desde la misma fecundación in
vitro. En cambio, el anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 (luego
reformado por el Congreso) no reconocía la personalidad del nasciturus
fecundado extracorporis hasta tanto no sea implantado en la mujer, y permitía
la fecundación asistida homóloga y heteróloga, e incluso la fecundación post
mortero (art. 563), la donación de embriones y el alquiler de1vientres o
maternidad subrogada (art. 562). Estas cuestiones fueron ampliamente
criticadas por la doctrina, y reformadas en oportunidad de su tratamiento y
aprobación ante el Senado. El Anteproyecto también prohíbe la manipulación
genética de los embriones, prohibición que mantiene_ el actual del Código·
Civil y Comercial en el artículo 57.
19.1. La ley 26.862
El 26 de junio de 2013 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.862
de Reproducción, luego reglamentada por el Decreto 956/13. Esta ley fue
redactada en base al proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, el
que, al ser modificado por el Congreso de la Nación en oportunidad de
sanción, quedó en disonancia con la norma marco que la inspira. Esta nueva
ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas de reproducción humana médicamente. asistida (TRHA), e impone a
las obras sociales su cobertura incluyénd~ti1s:.')m e} J;>rggrama Médico
Obligatorio (PMO). Contiene algunas caraCterísticas que es necesario
mencionar, para un acabado conocimiento del tema: a) establece que esa
obligátoriedad de cobertura emerge del derecho de la persona a la procreación
y a la formación de una familia (con las imitaciones a la cantidad de
tratamientos y técnicas allí establecidas), por lo que pueden acceder a ella no
62
.·:;~t~ .. ·:~::.l ..
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
.. olo las parejas con problemas de salud reproductiva; b) permite la utilización
·~e estas técnicas con gametos homólogos (provenientes de la pareja) y
también. heterólogos (de sujeto extraño a la pareja), e incluso mediante la
donación de embriones, lo_ que en sí mismo, importa ·su despersonalización;
c) permite la crioconservación de los embriones no utilizados (que implicaría
una violación a sus derechos personalísimos; por impedir su desarrollo);
-'!
establece un regis~o de.los. cc::;ptro especializados autorizados para su control.
. : " .· :·'l·····
20. Fecundación extracorporaL Comienzo de la personalidad35
·.:"
..·; En este tema nos referimos al comienzo de la personalidad del
nasciturus extracórporis, es decir, de la persona por nacer cuando es fruto de
una fecundación extracorporal o in vitro (FIVTE).
La cuestión en análisis radica en decidir si la personalidad, status o
capacidad jurídica del nasciturus extracórporis, debe ser reconocida desde el
momento de la concepción in vitro (en laboratorio) o desde la posterior
anidación del embrión en el seno-de la mujer, o en alguna etapa intermedia o
··.~;: posterior. La conclusión que se adopte, es fundamental para el destino del
·\;
~:
. :i nasciturus, pues desde el mismo instante en que se le reconozca la personalidad
jurídica, habrá que respetar los derechos propios de su personalidad, entre otros:
·l•i derecho a la vida, a la integridad corporal y espiritual, a su identidad biológica,
a que no se retarde su crecimiento crioconservándolo, a que no se. experimente
sobre su cuerpo sin fines estrictamente terapéuticos en su beneficio, a que no
puedan ser objeto de dación o cualquier tipo de contrato, etcétera. Existen al
5" respecto distintas opiniones que sintéticamente exponemos:
.J, a) Una primera doctrina sostiene que la personalidad debe ser
reconoc~da desde la concepción, aunque ésta se produzca in vitro, por ser el
'·i"' ins:tante en que aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la
fusión cromosómica de las células germinales (singamia) dando origen al
cigoto (huevo humano) que contiene ya su propio código genético (ADN) lo
·:r: que se traduce en una nueva realidad humana, única, distinta y original.
.t•·
!: b) Para la teoría llamada "de la anidación", la personalidad debe
,,
·~l
reconocerse cuando finaliza la implantac;ión del embrión· en el cuerpo de la
.;'! mujer, lo que sucede a los catorce días de la fecundación, plazo durante el cual
~:
no reconoce la personalidad. Recién entonces, comenzaría el embarazo y
ra..
35
En el periódico salteño Claves del mes de marzo de 1997 el Prof. Benjamín Pérez
'J
·;\I!
desarrolla el terna en el artículo: "Nascitunis Extracórporis -Personalidad jurídica".
63
'~- ...
 BENJAMÍN PÉREZ..:.. BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
i.':
¡~

existiría la "alteridad" con la madre, apareciendo la cresta neural, la 20;1. El comienzo de la personalidad en el Proyecto de Código Civil
estructuración cerebral autónoma. Mientras tanto sólo existiría una masa de y Comercial de 2012.
células (preembrión), que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa /-.

genético (ADN) carece de capacidad propia para trasladar la información
hereditaria (ARN).
c) Existe otra opinión que directamente niega la personalidad del
nasciturus, sea incorpore o in vitro, hasta etapas muy avanzadas del embarazo,
que más bien derivan por implicancia del principio abortista: "Mi cuerpo es
mío" de la mujer, de su derecho a la intimidad y libert~d de P,rocrear.
Desde un enfoque jurídico, resulta indudable que desde la sanción de
la reforma de la Constitución Nacional de 1994, su artículo 75, inciso 22,
establece una nueva categoría normativa que modifica la tradicional pirámide
jurídica, otorgando jerarquía constitucional -entre otros tratados internacionales
sobre derechos humanos- a la Convención Americana. sobre Derechos
Humanos (más conocida como Pacto de San José de Costa Rica) y a la
Convención sobre los Derechos del Niño, los que reconocen los derechos de la
personalidad desde la concepción, se produzca ésta en el sen:o materno o fuera
de él, porque no hacen distingos. Esto último surge específicamente de la ley
23.849 que ra:tifica la Convención de los Derechos del Niño, con la reserva
interpretativa de su artículo 12 que dispone que para nuestro¡país, "se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18
años de edad". :
Desde el punto de vista ético, resulta inaceptable que al nasciturus,
cualquiera que fuese el lugar de su concepción o la fase de su evolución, se lo
considere como un simple grupo de células o tejido, o "cosa" sujeta a la libre
disponibilidad de la madre o del científico que experimenta con él. Bien se ha
dicho que desde que fue concebido el ser humano, conteni~ndo ya su propio
código genético distillto al de sus padres, no estamos en presencia de "algo"
El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, remitido por el Poder
Ejecutivo para su tratamiento en el Congreso establecía en el artículo 19, que:
"La existencia de la persona humana comienza -con la concepción en el seno
... materno. En el caso de técnicas. de reproducción humana asistida, comienza
~!}
;:¡¡:
con la implantación en el embrión de la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
Za ley especial para la protección del embrión humano". Por lo tanto, el
proyecto reconocía diferentes momentos para la existencia de la persona, según
,(1:
'•
.-!. . que la unión del óvulo y el espermatozoide se produzca dentro o fuera del
cuerpo de la madre: en el primer caso, en el mismo instante de la unión, en el
~
~egundo se exige además la implantación. Adoptaba, por lo tanto, la teoña de
ti la anidación, con algunas variantes.
.:•
Esta norma fue ampliamente criticada por la doctrina pues no existe
,
·..··1.
ninguna diferencia ontológica entre el ser humano concebido dentro o fuera del
seno materno; resultando una discriminación injusta, sin basamento científico
·.:f ni jurídico y contrario a los tratados internacionales sobre derechos humanos ya
mencionados. Además, tanto la Academia Nacional de Medicina (desde el
:1 punto de vista científico), como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
varios de sus fallos, se pronunciaron reconociendo el comienzo de la persona
J desde la concepción, se produzca ésta incorpore o in vitro. En este sentido, una
l misma cosa (el cigoto, que contiene su propio código genético o ADN) no
í puede ser y no ser al mismo tiempo según el lugar en el que se encuentre.

Nación
20.2. El actual artículo 19 del Código Civil y Comercial de la

Ante estas críticas, el Congreso de la Nación modificó el artículo 19 del

sino de "alguien'', que merece el respeto a su dignidad hlllll;filla, por lo que la proyecto, reconociendo el comienzo de la personalidad "desde la concepción",
cátedra adhiere a la doctrina señalada en el punto a) :·que reconoce la .;l
sin distingo alguno si ella se produce in córpore o in vitro, adoptando- entonces,
personalidad del nasciturus extracórporis desde la concepbión en el propio la primera teoría.
laboratorio. · •:_

-~
l
:t
·J
l
J
·:1~·.
..

64 65
j;
il
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

20.3. El fallo "Artavia Murillo" de la CIADH36
En el ínterin entre la redacción del proyecto del Código Civil y
Comercial y su sanción definitiva, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos emitió sentencia en el caso "Artavia Murillo y otros c/ Estado de
Costa Rica", en el que establecía una posición similar al del artículo 19 del
proyecto, desconociéndole personalidad al embrión no implantado 37 •..
humano comienza con lafecundación" (Fallos, 325:292) 38 • En igual sentido se
ex.pidió la Comisión Nacional de Ética Biomédica.
Adviértase que según sea la postura que se adopte, la destrucción de
embriones extracorpóreos podrá ser considerado un acto válido de disposición
fl:: del propio cuerpo (equivalente a la pérdida o destrucción de los gametos no
·z•-
fecundados), o una decisión capaz de interrumpir una vida humaJ;J.a, y por lo
tanto, una persoria huinaíla 3 ~.~':t

20.4. Nuestra opinión

Estimamos que esta doctr:i:ria no resulta aplicable a nuestro derecho, por
no haber sido el Estado Argentino parte de esa litis, resultando discutible la
aplicación directa de ese fallo a nuestro derecho interno, cuan,do la Corte i

Suprema les ha reconocido solo el carácter de "guía interpretativa"; máxime si

sumado a la reserva expresa de nuestro país expuesta en la ley 23. 849 al ratificar
la Convención de los Derechos del Niño respecto a que la persona humana
comienza desde la concepción sin distinciones, y las posiciones sustentadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Portal de Belen del
05/03/2002, donde sostuvo que: " ... el comienzo de la vida humana tiene lugar
con la unión de los gametos, es decir, con la fecundación: en ese momento
existe un ser humano en estado embrionario ... tan pronto como los veintitrés
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos
está reunida toda la información gen~tica necesaria y suficiente para
determinar cada una de zas cualidades innatas del nuevo individuo. Que el niño }~·.·.
1
~

deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre materno no ]'

' cambia esos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser

'.I·
1 38
El caso era el siguiente: La Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén había

~ promovido una acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la

Nación, a fin de que se le ordene revocar la autorización y se prohfoa la fabricación,

'.·;~·
36
El Caso: El Estado de Costa Rica había dictado el Decreto Nº 24.029.S que admitía
las técnicas de fertilización in vitro. La Corte Suprema de ese país declaró la
inconstitucionalidad de la norma, ante lo cual, Artavia Murillo y otros, luego de
agotados los recursos internos, promovieron demaµda ante la Corte Interamericana.
Este Tribunal condenó al Estado demandado poi:' Violación a los derechos de la
Convención, interpretando que el embrión, previo a su implantación, no era titular al
derecho a la vida.
37 Señala la CIDH que: "Si un embrión nunca logra implantarse en el útero, no podría
desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente
distribución y comercialización del fánnaco cuyo nombre comercial es "Imediat'',
conocida como "la píldora del dia después", por tratarse de un medicamento con efectos
abortivos, encubierta bajo la denominación de "anticoncepción de emergencia". En
'
-~ ~
. Primera Instancia se hizo lugar a la acción y se ordenó revocar la autorización, decisión
que fue revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba con fundamento
.
1~
en que la vía del amparo resulta inadecuada por su limitado ·contenido probatorio por
cuanto la cuestión requería mayor debate y prueba. La Corte Suprema revocó ese fallo,
·¡ e hizo lugar a la acción de amparo, dejando sin efecto la autorización y prohibiendo la
~~ : distribución, distribución y comercialización del fánnaco. ·
39

adecuado para su desarrollo". ~ Reiteramos nuestra posición de que, donde hay vida humana, debe reconocerse
·:¡_,. 1 personalidad, no siendo conceptos que puedan independizarse.

66
1
. .
67

.
·1=
..

·!·•
 BENJAMÍN PÉREZ - BEN·JAMfN PÉREZ RUÍZ

Actividad Nº 3
A tenor de la nota de doctrina de la cátedra, determine cuáles son las
consecuencias sobre los derechos del nasciturus extracórporis, que derivan del
comienzo de la personalidad.
Actividad Nº 4
Responda al siguiente cuestionario:
1) ¿Qué carácter tiene la personalidad de la persona por nacer?
2) Determine gráficamente el plazo de la concepción según la presunción del
Código, si la persona hubiese nacido el 28 de Octubre de 2001 (año no
bisiesto)
3) En los juicios de inscripción de nacimiento, ¿cuál es el documento que debe
adjuntarse a la demanda y cuáles los medios de prueba normalmente
usados? .,,
4) El juez civil, ¿puede disponer medidas de seguridad para verificar el
embarazo o el parto?
• 1
5) ¿Qué consecuencias para la edad y los derechos produce¡ el nacimiento de
mellizos?
6) ¿Cuándo comienza la personalidad de la persona huqana en el nuevo
CAPÍTULO III
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
J. Caracteres
Así como las cosas tienen peso, tamaño, color, etcétera, así también a la persona
·\-{
·~ .... humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propiedades que sirven
para individualizarla, que son el nombre, estado civil, capacidad, domicilio y
patrimonio. Son, en suma, calidades jurídicas inseparables de la persona. Se
atribuyen tanto a las personas fisicas como jurídicas, excepto el "estado Sjvil",
que sólo puede ser atribuido a las personas fisicas; pero el sentido de la
·;r·
. y atribución -como lo advierte Rivera- es distinto, pues en las personas jurídicas
:f el contenido es patrimonial, vinculado al desarrollo de sus actividades (ej.: el
.. ~. nombre comercial de las sociedades está en el comercio).
Tienen como caracteres el de ser necesarios (no puede haber personas
sin ellos); únicos (cada persona sólo puede tener un solo atributo de la misma
clase: un nombre, un estado civil, un domicilio general, etc.); inalienables
(intransferibles); imprescriptibles (no se adquieren ni se pierden por .el
{l;t transcurso del tiempo); inembargables. Estos tres últimos caracteres derivan
... del hecho de que los atributos de la personalidad están fuera del comercio, es
decir, que no se puede donar, vender o renunciar el nombre; estado, etcétera;
·, .
vitalicios (conforman a la persona mientras viva); absolutos (oponibles erga
omnes).
Son caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que
algunos autores, como Rivera, los identifican. Pero como lo señala Cifuentes,
los atributos son un a priori, que la persona por· ser tal los contiene; mientras
que los derechos de la personalidad son un a posteriori, que como todo derecho
subjetivo, se tiene y goza por ser persona :fisica.
1~'

Código Civil y Comercial? 2. Nombre. Naturaleza jurídica

En general, el nombre es la designación que corresponde a cada
persona, y comprende el nombre propio y el apellido.

j En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que era un derecho

de propiedad, naturaleza no adecuada a este atributo, pues el nombre carece de
exclusividad y de disponibilidad, que son caracteres del derecho de propiedad.
Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui generis

68 69

·1111,
CURSO DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
3ºedición

Capitulo 3

Benjamín Pérez
Benjamín Pérez Ruiz

Virtudes
Aregentina

2017

Este material se utiliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BEN-JAMrn PÉREZ RUÍZ
Actividad Nº 3
A tenor de la nota de doctrina de la cátedra, determi:Ile cuáles son las
consecuencias sobre los derechos del nasciturus extracórporis, que derivan del
comienzo de la personalidad.
.•:.~ti ..
Actividad Nº 4
Responda al siguiente cuestionario:
1) ¿Qué carácter tiene la personalidad de la persona por nacer?
2) Determine gráficamente el plazo de la concepción según la presunción del
Código, si la persona hubiese nacido el 28 de Octubre de 2001 (año no
bisiesto)
3) En los juicios de inscripción de nacimiento, ¿cuál es el documento que debe
adjuntarse a la demanda y cuáles los medios de prueba normalmente
usados?
4) El juez civil, ¿puede disponer medidas de seguridad para verificar el
embarazo o el parto?
. 1
5) ¿Qué consecuencias para la edad y los derechos produce¡ el nacimiento de
mellizos?
6) ¿Cuándo comienza la personalidad de la persona hurrtana en el nuevo
Código Civil y Comercial? · 2. Nombre. Naturaleza jurídica
68
CAPÍTULO ID
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
J. Caracteres
Así como las cosas tienen peso, tamaño, color, etcétera, así también a la persona
humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propiedades que sirven
para individualizarla, que son el nombre, estado civil, capacidad, domicilio y
:mitrimonio. Son, en suma, calidades jurídicas inseparables de la persona. Se
si
atribuyen tanto a las personas fisicas como jurídicas, excepto el "estado vil"'
que sólo puede ser atribuido a las personas fisicas; pero el sentido de la
atribución -como lo advierte Rivera- es distinto, pues en las personas jurídicas
t. el contenido es patrimonial, vinculado al desarrollo de sus actividades (ej.: el
·~·''
nombre comercial de las sociedades está en el comercio).
Tienen como caracteres el de ser necesarios (no puede haber personas
·~;..., sin ellos); únicos (cada persona sólo puede tener un solo atributo de la misma
clase: un nombre, un estado civil, un domicilio general, etc.); inalienables
. :~···· (intransferibles); imprescriptibles (no se adquieren ni se pierden por .el
transcurso del tiempo); inembargables. Estos tres últimos caracteres derivan
·,1.,- ' del hecho de que los atributos de la personalidad están fuera del comercio, es
decir, que no se puede donar, vender o renunciar el nombre; estado, etcétera;
.··.:_. vitalicios (conforman a la persona mientras viva); absolutos (oponibles erga
.;F. omnes) .
Son caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que
algunos autores, como Rivera, los identifican. Pero como lo señala Cifuentes,
los atributos son un a priori, que la persona por· ser tal los contiene; mientras
que los derechos de la personalidad son un a posteriori, que como todo derecho
subjetivo, se tiene y goza por ser persona fisica.
r··
En general, el nombre es la designación que corresponde a cada
persona, y comprende el nombre propio y el apellido.
)1
En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que era un derecho
,,,.. de propiedad, naturaleza no adecuada a este atributo, pues el nombre carece de
,.., exclusividad y de disponibilidad, que son caracteres del derecho de propiedad.
.r.:
Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui generis
;'.ii
......,
69
·;:••
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

(Arauz Castex), o una institución de policía civil (Orgaz), o un atributo que 40

4. Nombre propio o prenom.bre
puede ser objeto de derechos (Rivera, Cifuentes). Para la cátedra, siguiendo a
la doctrina nacional predominante, es un "derecho-deber", es decir, un derecho Es el nombre individual, prenombre o nombre de pila (por la pila
subjetivo de la personalidad (por ello se lo goza y se lo protege con acciones), bautismal, donde se le daba nombre al niño cristiano), que sirve para distinguir
y una obligación de identificación civil (por eso se la regula, impuesta como a la persona dentro de la familia, y -que indica el sexo. Se adquiere por la
una institución de policía civil, que interesa a la sociedad). Esta doctrina está inscripción en el acta de nacimiento, y si el nacimiento no ha sido inscripto, por
consagrada expresamente en el artículo 62 del Código Civil y Comercial, al ·:~·
<¡·
· 1;.:
-. el uso 41 •
..
- ~·

establecer que "La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el
prenombre y el apellido que le corresponden". La misma naturaleza le atribuía
el artículo 1° de la ley 18.248/69 (Ley del Nombre).·
3. Nombre. Caracteres
El nombre tiene los caracteres de los atributos en generar (necesario,
único, inalienable, etc.) y además un carácter específico propio: es inmutable,
porque nadie puede cambiar por su propia voluntad el nombre, salvo resolución
judicial por causa justificada o grave (art. 69).
f.,._
.::
La elección del nombre de la criatura es una consecuencia de la patria
potestad (o responsabilidad parental), y por lo tanto, quienes tienen el ejercicio
de ésta, eligen el nombre. Siendo compartido el ejercicio de la patria potestad,
~¡
i'
.
el inciso a) del artículo 63 establece que su elección: "Corresponde a los padres
0 a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a fsi].ta o
.. impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización
'--¡-.·_
., al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio
Público o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas". A su vez, en virtud de la presunción establecida en el artículo 641

,
Rivera aclara que si bien el nombre como atributo es inalienable, sí se
.:¡_ .,
·:
del Código Civil y Comercial, cualquiera de los padres podrá imponer el
-'.· ..
pueden enajenar los derechos patrimoniales que surjan del nombre, como lo .. r. nombre a sus hijos, y se presume que existe consentimiento del otro; pero si
hacen los artistas o deportistas famosos al permitir su nombre en un modelo
comercial de zapatilla, etcétera.
·¡. éste se opusiere ante el Registro Civil, el funcionario se abstiene de inscribir, y
deciCie el juez (art. 642, Cód.. Civ. y Com.) 42 •
Pregunta: ¿Se presentan muchos casos de oposición en la Justicia?
'- ~'-:
Hasta la sanción de la Ley del Nombre 18.248/69, el régimen del

~
nombre era de origen consuetudinario, costumbres receptadas por la Respuesta: No, deben ser excepcionales. Borda critica, con razón, esta
jurisprudencia (fuente aún hoy muy valiosa), salvo algunas disposiciones solución de la nueva ley. Si bien es cierto que el caso puede ser sometido a
legales ·aisladas, que ·fueron -derogadas por- 1a ley 18,248, la que se
complementaba con disposiciones como la ley 19.134/71 (arts. 17 y 23) para 'i'
~.;:. '
mediación (art. 642 infine), es un absurdo que el juez decida en un tema tan
íntimo y familiar. Si la madre quiere Pedro y el padre Juan: ¿sobre qué
los hijos adoptivos; ley 23.162/84 (art. 3° bis) sobre nombres aborjgenes; ley ·~
fundamentos decidirá el juez? Borda sostiene -de lege ferenda- que debería
23.264/85 (art. 2°) sobre elección del nombre; ley 23.515/87 (arts. 8º y 9°)
sobre apelll.Cio de la mujer casada, divorciada y separada personalmente; ley
26.618/10 (arts. 37 a 41) sobre matrimonio civil o igualitario.
El nuevo Código Civil y Comercial -que derogó la ley 18.248- regula
1
·~1-·
,-
);
...
decidir el padre. Yo estimo que si disienten, si es mujer debiera elegirlo la
madre y si es varón el padre, sin dar intervención a la Justicia.

el nombre en los artículos 62 a 72 con las normas sustantivas relativas al

nombre propio (o prenombre) y al apellido, el cambio, adición o supresión, el ~· 40
En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
proceso a seguir en cada caso, y las acciones de protección del nombre, :;t en el artículo: "Personas: elección del nombre de pila", cuya lectura es complementaria.
41
ajustándose a los principios constitucionales que prioriian el derecho a la La adquisición del nombre por la inscripción en el acta de nacimiento, y si el
identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad. 1· nacimiento no ha sido inscripto, por el uso, estaba contemplada en los arts. 2 y 6 de la
ley 18.248. Si bien el nuevo Código nada dice al respecto, la solución es la misma y
puede inferirse del art. 63 inc. 2.
;1- 42
3.' La solución no difiere de la contenida en el Código Civil derogado, reformado por la
ley 23.264, que estableció la patria potestad compartida.
:~ -~ .
1 .
.
70

1
: ·_
71
'

. '
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
:,/'!'
}!.!~.;~·
e<
Respecto de los hijos extramatrimoniales, si el reconoclltliintó es
simultáneo por los padres, ambos eligen el nombre como en el caso de 'íos hijos ,;
matrimoniales; y si el reconocimiento es sucesivo, el padre que primero lo
reconoció elige el nombre de pila. Si la inscripción es tardía, lleva el nombre
que haya usado la criatura. A los no reconocidos, les elige el nombre el
funcionario, en la prelación establecida en el artículo 63, inciso a). Finalmente
respecto de los hijos adoptivos, el artículo 623 establece que el prenombre del
adoptado debe ser mantenido, y solo por razones debidamente fundadas el juez
puede disponer su modificación43 •
Es fundamental precisar que en principio la eleéción c;lel nombre de pila
es libre, discrecional, salvo las limitaciones que trae el artículo 63, de manera
que no corresponde limitación por la lista del santoral, ni por. otras listas
administrativas que poseen los registros civiles, y que sólo sirven para
orientación o guía de nombres aceptados, pero no para coartar la libertad de
elección.
Las limitaciones o prohibiciones que trae el artículo 63 son las
siguientes: 1º) poner más de tres nombres; 2º) poner los apellidos como
nombres; 3º) los primeros prenombres idénticos a los primeros prenombres de
hermanos vivos; 4°) inscribir nombres extravagantes44 • Como lo enseñaMoisset
de Espanés, los extravagantes o ridículos no son simplemente los inusuales,
sino los raros que producen rechazo en el medio social, por estrambóticos o por
suscitar burlas; ··
i
El Código Civil y Comercial no mantiene lá restricción que contenía la
ley 18.248 para la elección de nombres que susciten equívocos respecto del
sexo de la persona. Si bien ello sería el fruto de una concención amplia de la
sexualidad (que el Código mira cómo una mera construcción cultural), esta
omisión es susceptible de afectar gravemente en el desarrollo del niño, por el
impacto que los equívocos sobre su identidad sexual podrían provocarle en su
43 Con ello se modifica el sistema anterior, donde si el adoptado tenía menos de 6 años
los adoptantes podían cambiarle el nombre de pila, por otro que ellds elijan; En cambio'.
si 'tenían más de 6 años, sólo se le podía agregar otro nombre después del que
anteriormente tenía el adoptado, lo que resolvía en todos los casos el juez al dictar la
sentencia de adopción (art. 13, ley 18.248).
44 La ley 18.248 prohibía los que fuesen extravagantes, ridículos, oprobiosos que
revelen tendencias ideológicas y los que sean equívocos. Todos estos conceptos pueden
hoy englobarse en "extravagantes".
72
_.;¡·
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
entorno social Y escolar. Por ello, estimamos que esta restricción se mantendría
vigente incluyéndola en el concepto "extravagante", enmarcándola en el
artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño que impone el "interés
superior del niño" como lí:r:p.ite constitucional.
Otra restricción a la elección del nombre que no fue mantenida en el
Código actual, es la prohibición de inscribir nombres .extranjeros, salvo los
castellanizados por el uso o si se trata de los nombres de los padres del inscripto
(si fuesen de fácil pronunciación y no tengan traducción a nuestro idioma), o si
se trata de hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las embajadas,
consulados o miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia
transitoria en la República45 • El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
no mantuvo esta limitación entendiendo que su elección deriva del respet'o a la
.~~·
libertad individual de la persona y estrecha la interrelación cultUral de los
pueblos.
,\r-'
-:
:;1: Están permitidos los nombres aborígenes o derivados de voces
aborígenes autóctonas y latinoamericanas (art. 63, inc. c), manteniendo lo que
.. ....
(~~
ya disponía la ley 23.162, que había incorporado el mismo texto como artículo
JI . 3º bis de la ley de nombre 18.248. Los nombres indoamericanos integran el
acervo cultural argentino y deben aceptarse e inscribirse en su propia grafia, sin
adaptaciones a la fonética española, pues si se·quiere conservar la vigencia de
il'.
1 las lenguas indígenas, se debe respetar su propio y particular contexto literario,
··~1, en toda su autenticidad e integridad, sin deformas a sus dialectos 46 •
.;fl
·-_,."
"'
45
La Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto durante la vigencia de la
·1. ley anterior,. que las limitaciones al nombre extranjero eran constitucionales (Fallos,
·:..;.,_ 239:299).
Los nombres castellanizados por el uso permanecen con la grafia foránea, sin
traducción. No resultaba sencillo determinar cuándo un nombre estaba castellanizado·
por el uso. Durante la vigencia de la imitación, un recurso práctico muy empleado por
algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consistía en requerir informe a la
"'"' Academia Argentina· de Letras para que se expida al respecto. Así, se han aceptado:
Natalí, Geraldine, Walter, Otto, Cristel, Alea, Melody, etcétera. Esta limitación debía
aplicarse sin un criterio. xenófobo, tendiendo a la integración de los inmigrantes a
} nuestra cultura, pues como señalaba Cifuentes, nada pierde nuestra identidad nacional
con nombres de otro origen, máxime si son de pronunciación compatible con nuestro
::¡; idioma.
·~~i. 46
:¡ Así, se aceptaron nombres aborígenes como "Qori Wamancha", "Gulmen", "Ixiel'',
.l
''Usel Hinche!'', "Aluminé", etc.
1
. y'
'
73
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
En la intetpretación de estas limitaciones se debe ser flexible,
atendiendo sobre todo a nuestra tradición, a nuestras costumbres, que son en
realidad la fuente innegable de las disposiciones legales. Así: no son equívocos
respecto del sexo de la persona los nombres María y José, que nuestras
costumbres cristianas usan antepuesto o adicionado, para ambos sexos. De la
misma forma, el nombre María María es una tautología nominativa, que no está
prohibida, y por ende cae en el principio general de la libertad de elección. No
olvidar que existen prenombres "neutros" (Natividad, Carmen, Asunción) que
sería conveniente inscribirlos precedidos de otro prenombre que indique el
sexo. Los nombres indígenas no <lepen ser considerados extranjeros ni ·;1.
ridículos, como se pretendió decidir en un Registro Civil de la Capital Federal,
~~'
aun luego de la vigencia del artículo 3° .bis. Es evidente que integran el acervo
cultural argentino con derecho propio, y, reitero, su incotpqración a la ::f..
onomástica nacional debe hacerse con la misma literatura indígena, sin ),.
pretendidas adaptaciones al castellano. '
Las resoluciones denegatorias d~l Registro del Estado Civil respecto de
la inscripción del nombre de pila, son reburribles, dentro de los quince días por
ante la Cámara Civil de Apelaciones.
5. Apellido
El apellido o patronímico (o sea, por línea paterna) es la designación
que corresponde o identifica a la familia y al individuo, y se adquiere por vía
de. filiación, no por elección47 •
Los hijos matrimoniales (art. 64): Hasta la sanción del nuevo Código,·
los hijos matrimoniales llevaban en principio el apellido del padre, y a pedido
de los progenitores (o el interesado desde los 18 años), podía agregarse el de la
madre o el doble apellido del padre. El Nuevo Código Civil y Comercial,
basado en los principios de igualdad de género, protagonismo de la mujer,
convenciones internacionales48 y jurisprudencia de la Corte Europea de
47 El apellido también se denominaba "patronímico", porque por tradición, en el
derecho argentino y español se adquiría por línea paterna. Esta denominación ya no
resulta posible en el nuevo Código Civil y Comercial, que basado en la igualdad de
género, posibilita poner o anteponer el de uno u otrb de.la pareja; tbn la limitación de
que todos los hijos lleven el mismo apellido u orden de apellidos.
48 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer
impone a los .Estados partes eliminar la discri:imna'.dóll entre el hombre y la mujer,
asegurando "Los mismos derechos personales conig):narido y mujer, entre ellos el
derecho a elegir apellido, profesión y ocupación" (ai{)6; inc. h): · :.
-" ·. :;.:
·.:·:·>·~~:
74
..:.~.. -.······. ·"H ~ ":..~~r:.:;
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Derechos Hulp.a!!os 49 , posi1Jiljta poner como apellido fanriliar el de cualquiera
de los cónyuges, sin prefere.ncia por el apellido paterno, con la limitación de
que todos los hijos deben llevar el mismo apellido y orden50 • A falta de acuerdo,
se determina por sorteo e~ el Registro Civil y Capacidad de las Personas. El
hijo, con edad y grado de m~durez suficiente, también puede solicitar ante el
Registro de Estado Civil que se agregue el apellido del otro progenitor, pero
una vez adicionado no. podrá suprimirse 51 • Cabe observar que el "doble
apellido" (del padre y de la madre ? ambos del padre) es distinto del "apellido
compuesto" (ej.: García-Mansilla, Alvarez de Toledo, Sánchez de Bustamante,
.,t .~. etc.). El compuesto es inalterable, debe ser inscripto íntegro; el doble apellido
en cambio, es voluntario, y según Moisset de Espanés debería ser obligatorio,
como en Chile y España, para eliminar toda inferencia clasista. .J
::;. -~
!;; :.
Los hijos extramatrimoniales (art. 5º), adquieren el apellido del
progenitor que los hubiere reconocido; si son reconocidos por ambos en forma
~-
;
simultánea, se aplica la misma solución que para los hijos matrimoniales; si es
sucesiva, los padres deben acordar el orden y a falta de acuerdo, el juez dispone
según el interés superior del niño (no por sorteo, como en el caso anterior), en
cuyo caso podrá autorizar a mantener el apellido materno. El hijo también está
facultado, con autorización judicial, para hacer la opción de mantener el
apellido materno; para esta opción, la ley 18.248 establecía el plazo de 2 años
·:~·
de haber cumplido los 18 años, o de su emancipación, o del reconocimiento
)•· paterno si fuese posterior; el nuevo Código no fija plazo.
Los menores de. filiación desconocida (art. 65) se inscriben en el
.~ Registro otorgándoles el oficial un apellido común, que por su difusión haga
;¡ imposible vincularlo con una familia determinada, salvo que ya hubiere usado
:~fi uno.
';ij'
·~~ En el caso de hijos de mujer viuda, la solución dependerá de si nacen o
::¡ no dentro de los trescientos días de muerto el marido, pues en el primer caso
49
~
.11-· Causa "Burghartz c/ Suiza", resuelta por la Corte Europea de Derechos Humanos el
~. 22/02/1992. Este sistema ya rige en Francia, Alemania y España.
50
Esta solución es similar a la que adoptaba la ley 26.618 para los hijos matrimoniales
. de personas del mismo sexo. Aunque en esa ley, a falta de acuerdo entre padres respecto
11:~ a qué apellido llevará, si ha de ser compuesto o como se integrará, se resolvía por orden
alfabético y no por sorteo.
~ 51
Acá se plantea el interrogante de qué manera el funcionano del Registro evaluará la
"madurez suficiente" del menor. En el Código Civíl derogado se exigía 18 años.
,
1·11·.·
~
.. :
75
~
1
 ./
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMtN PÉREZ RUÍZ ,.-•
:. '
son hijos matrimoniales y si nacen después son extramatrimoniales,
adoptándose las soluciones anteriores.
Los hijos adoptivos están contemplados en los artículos 626 y 627
inciso d). Si se trata de adopción "plena" (en la que el adoptado extingue sus
vínculos de sangre y establece lazos de parentesco con la familia del adoptante)
y la adopción es unipersonal, lleva el apellido del adoptante; si la adopción es
conjunta se aplican las reglas generales relativas a los hijos matrimoniales;
excepcionalmente, fundado en el derecho a la identidad y;a p.etición de parte
interesada, puede agregarse o anteponerse el apellido de origen52 (art. 626). Si
se trata de la "adopción simple" (no extingue los víncvios de sangre del
· adoptado, no crea vínculos de parentesco con la familia del adoptante, sólo crea
vínculos entre adoptado y adoptante) también llevará el apellido .del adoptaJ:?.te,
pero puede agregarse el de origen (adicionando o anteponiéndolo); a pedido del
adoptado si cuenta con edad y grado de madurez suficiente· (ya no necesita ser
mayor de edad como en el Código derogado) o.a pedido de'los adoptantes (art.
627).
Respecto a los cónyuges, según nuestra tradicional fostumbre la mujer
casada añadía a su apellido el del marido, precedido de la preposición "de"; la
ley 23.515 modificó la obligación secular de la mujer c;asada de llevar el
apellido del marido, pasando a ser optativo. En el nueyo Código Civil y
Comercial también es optativo, precedido o no por la preposición "de", y esa
opción se extiende para ambos. cónyuges, por lo que ahora :el hombre también
puede optar por adicionar el apellido de la mujer5 3 • ·i
En caso de divorcio·(se disuelve el vínculo)"<..> nulidad de matrimonio,
la persona pierde el derecho de usar el apellido del otro ·cónyuge, salvo que por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo, por: ejemplo, si por el
ejercicio de su industria, comercio o profesión fi.tese conocida por aquél y
52 Esta posibilidad de adicionar el apellido de origen en la adopc;ión plena, no estaba
contemplada ·en el Código derogado.
53 La opción puede afectar· el carácter de ''único e inmutable" del nombre porque en la
ley, el ejercicio de la facultad no tiene tiempo ni oportunidad: puede usarlo hoy y
mañana no, para volver a usarlo pasado mañana. Por ello, algunos autores sostienen
que con la opción podría incurrirse en abuso de derecho, y que el ejercicio de la facultad
debiera ser ejercitado por una única vez.
76
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
t6Iicitare c~nsei:varlo para tales actividades 54, o en el ca.so de nulidad cuando
_tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe .
...
,- ; . ·Si la persona obtuvo su separación personal (antiguo divorcio, sin
fdestrucción del vínculo) mantiene la opción para llevar o no el apellido del
;;,~}i?ffotro cónyuge, es decir, que puede co.o.servarlo si lo desea 55 • Pero cuando
·;~llf:~::~·éicistieren motivos graves (si la causal de separación fue deshonrosa para el
r~fi}-:~:r,;;~sposo o esposa), puede pedirse al juez se le prohíba llevar su apellido. Esta
')~t:~{_~·prohibic~ón se le puede ~poner a la pers~na ~ep~ada, pero no_ a la _casada
f·:.-'::'f"; (Bellusc10). La separac10n de hecho (sm JUIC10) es una s1tuac1ón no
:.:- :.·~-:~;}contemplada en la ley y que ha dad? lugar a distintas opiniones; la cátedra
-,._·.· >·.. estima que si con el nuevo Código la persona casada puede optar por llevar o
:-:.~/r·:· 00 el apellido de_l otro ~ónyuge, esa o~ción ~u"?s.iste luego del~ separación de
1
: '
·
···
1
. hecho, porque sigue siendo casada, sm peIJmc10 de que -al igual que en la
· ;, . · separación personal- el afectado solicite el cese de su apellido por el otro, si
acredita causas graves.
El cónvuge viudo puede seguir usando el apellido del otro, mientras no
:·'" contraiga nuevas nupcias o constituya unión convivencial.
Pregunta: ¿y el caso de la mujer del presuntamente fallecido?
Respuesta: La "viuda o viudo presunto" (cónyuge de la persona
declarada presuntamente fallecida) tampoco está contemplada en la ley.
Moisset de Espanés y Zannoni estiman que debiera aplicársele la misma
'Y solución adoptada por la viuda real o comprobada. Personalmente estimo que
~
...... si después de la ley 23 .515 la mµj er casa,dJi puede optar por llevar o no el
apellido marital -y con el nuevo Código esa opción se extiende al marido-,
con mayor razón debe tener dicha opción la viuda o el viudo, sea real o
!>';-·
presunto56 .
,,
·;¡ 54 A diferencia del régimen de ia ley 18.248 (modif. por la ley23.515), el mero acuerdo
de partes resulta insuficiente para mantener el apellido, no tratándose de un bien·
negociable, por lo que deben invocarse.razones justificadas (por ejemplo, que figure en
su título profesional con el apellido del otro cónyuge), y también la buena fe del
cónyuge cuando se trate de un caso de invalidez del matrimonio.
55 El problema solo se plantearía respecto a la mujer, porque el nuevo Código Civil y
Comercial no mantuvo la figura de la separación personal, aplicándose solo a las
situaciones consolidadas bajo la ley anterior, en la que el hombre no tenía la opción de
incorporar el apellido de su cónyuge. ·
56 En síntesis, y en relación al apellido, el nuevo Código Civil y Comercial contiene
varias modificaciones a las normas anteriores y a nuestras costumbres ancestrales,
77
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
6. Cambio. Adición y supresión
Este título se refiere tanto al nombre propio como al apellido.
a) Cambio
Según el artículo 69, siendo el nombre en principio inmutable, sólo
podrá cambiarse por resolución judicial, siempre que existan "justos
motivos", para evitar que se desvirtúe la función identificatoria, originando
equívocos. La norma menciona como "justos motivos", los siguientes: a) el
seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre culttiral,
étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad; d) la identidad de
género; e) el cambio por haber sido víctima de desaparición forzada o
apropiación ilegal. La enumeración no es taxativa y lajurispru(iencia aceptó
como "justos motivos'', cuando: 1) se trata de nombres injuriosos, ridículos;
2) cuando ha sido deshonrado (ej., el padre cometió delitos infamantes); 3)
en el caso de homonimia (varios homónimos dentro de un mismo círculo
profesional, comercial, etc.); 4) apellido de difícil pronunciación (se aceptan
modificaciones mínimas para adecuarlos fonéticamente al castellano). En
cambio, la jurisprudencia declaró que no son admisibles los cambios de
nombre por: 1) el simple uso (sólo autorizaría una declaración de identidad)
y 2) razones sentimentales. Rivera señala que si se trata de cambio de
prenombres de menores de poca edad, el criterio debe ser favorable al
cambio 57 •
En los casos de cambio de nombre por cambio de identidad sexual,
el nuevo Código siguiendo lo que ya señalaba la ley 26, 7 43 58 , autoriza a
cambiar el prenombre para adecuarlo a su nueva identidad sexual, sin
necesidad de intervención judicial. Para ello, la persona debe manifestar
que su identidad de género difiere de la que consta en el documento,
resultando las más sustanciales que: a) el lújo matrimonial puede llevar el primer
apellido de cualquiera de los padres, y a falta dé acuerdo, se determina por sorteo en el
Registro Civil, aunque todos los lújos matrimoniales deben llevar el apellido y la
integración compuesta que se haya dispuesto para el primero (art. 64); ·y b) respecto de
los cónyuges, cualquiera de ellos -no solo la mujer- puede optar por el uso del apellido
del otro, con la preposición "de" o· sin ella (art. 67)!:},;>..',.-. · : ·;. ..
. ~ ; -·' ·. . .
' '
57El fundamento para resolver en forma favorable el cambio de prenombres de menores
de edad, radica en que no trascendieron el hogar familiar, no afectándose el interés
social (Cám. Nac. Civ., Sala G, en E.D. 104-480). ·>
58 Llamada ''Ley de identidad de género", sancioriada el 9 de· mayo de 2012 y
promulgada 23 de mayo de 2012.
78
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
requiriendo _,directamente, al Registro Nacional de las Personas la
rectificación :registra! de 1,a partida de nacimiento, expresando el nuevo
nombre de pila y sexo. Es.ta autoridad debe expedir el nuevo documento
nacional de identidad, conservando el número original, y debe notificar al
Registro Civil. de la juris4~cción donde fue. asentado el nacimiento para
que expida una nueva partida ajustada a los cambio~. Para este trámite no
se necesita acreditar interv-ención quirúrgica por reasignación genital total
0 parcial, ni terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico
(exigido por la jurisprudencia 59). Una vez realizado este cambio de
identidad sexual y de nombre, no puede modificarlo nuevamente sin
intervención judicial.
b) Adición
Es la agregación _de un nombre o un apellido al anterior. hnplica
también un cambio de nombre, y sé rige por los mismos principios, pero el
criterio jurisprudencial para permitir la adición es menos riguroso que para el
cambio. Así, se autorizó la adición por el simple uso, aunque prolongado, y
también por razones sentimentales (ej.: adicionar el apellido del padrastro o
guardador que lo educó), razones que no fueron suficientes para permitir el
cambio del nombre, según ya vimos.
·/éf.:- c) Supresión
~·
~Wo:
_.,,
Se refiere al caso de personas que tienen muchos nombres de pila. En
principio es inadmisible, salvo que se trate de menores, o figuren en otros
documentos de identidad con menos nombres. Actualmente, la ley sólo permite
tres. También procede la supresión en el caso de apellidos deshonrados (ej.:
59
Hasta el año 1997, la justicia fue renuente para aceptar el cambio de nombre por
adecuación a la identidad sexual. A partir de esa fecha, y a través del caso "Muñoz,
Leonardo'', se autorizó el cambio de nombre (Mariela por el de Leonardo), y la
asignación sexual (femenina por la masculina), con fundamento en la irreversibilidad
de su situación, tras la operación en la cual adoptó la morfología externa a su sexo
psicológico (Juzg. Nº 8 de Quilmes del 02/05/97). Finalmente, el último paso en sede
judicial fue dado por la famosa actriz y vedette argentina "Florencia de la V", quien
mediante una acción de amparo, obtuvo el reconocimiento de su identidad sexual sin
necesidad de haberse sometido a intervenciones quirúrgicas ni tratamientos médicos o
psiquiátricos, cambiando legalmente en el DNI y en la partida de nacimiento su nombre
de varón (Roberto Carlos) por el de Florencia, manteniendo el apellido Trinidad
(sentencia del 26/11/2010).
79
~------'---- -- - ·- -· ----·--· - -----·---
 _·\

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PEREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
-'.:·

}
judía de apellido Eichman Rintel, que solicitó y obtuvo la supresión de
Eichman).
El procedimiento p·ara el cambio, adición o supresión del nombre
está previsto en la propia ley (art. 70). De acuerdo con esta norma, el juez
competente es el del domicilio del interesado o el del lugar de inscripéión
de la partida. Mediante proceso sumarísimo, y con intervención del fiscal·
judicial (a quien se le corre traslado de la demanda) se publica el pedido en
un diario oficial una vez por mes, durante dos meses; asimismo deben
·requerirse informaciones sobre medidas precautonas que existan a nombre·
del interesado. Los terceros pueden formular opbsiciones al cambio (ej.:
homonimia que les perjudique) dentro de los quince días computados desde
la última notificación, o sea que el juez debe demorar el c;lictado de la
sentencia hasta que se cumpla este plazo. Advierte Rivera, que la falta de
oposición no impide por terceros el ejercicio de las acciones que protegen
el · nombre. Al procedimiento legal citado, la cátedra realiza dos
observaciones: a) las publicaciones debieran hacerse no sólo en el Boletín
Oficial, sino también en un diario no oficial de circulación en la jurisdicción,
y b) a fin de evitar que con el cambio de nombre sé p~etenda eludir a la
justicia penal, es prudente oficiar al Registro Nacional de Reincidencia y al
Registro Nacional de las Personas. · it
1 . o públicamente. La senterida favorable debe prohibir al demandado ese
Pregunta: ¿Si se infoUilll que la persona está embarg~da, puede
cambiar el nombre? ·
. ¡
Respuesta: Si el interesado registra medidas precautorias; ello no
impide el cambio, pero se debe comunicar el nuevo nombre que se acepte al
juez embargante o a los acreedores hipotecarios o prendarios y a los registros
pertinentes, para que cambien el nombre en la inscripción de las medidas, y así
se conserva la eficacia de éstas.
Si se trata no ya de cambio de nombre, sino de simple rectificación
de partida (errores u omisiones que surjan evidentes del texto de la partida
o de su cotejo con otras) el interesado puede.optar por deis procedimientos:
1) judicial: procedimiento sumarísimo (información sumaria) en el que se le
da vista al director del Registro Civil (vista· considerada inÍítil por la
doctrina); también interviene el fiscal, pero no se publican edictos ni se
averiguan las medidas precautorias; 2) administrativo (art. 84, ley i6.413)
es decir, que se realiza. el trámite directamente en el _Registro Civil .Y las
~c·Jf' .
t~~)~(résoluciones las dicta el director del Registro, podrán ser recurridas ante la
:~f·~:\.: ·J·usticia civil del lugar 60 •
~:'!~l~iik.}:~~E·
!~~i!~~;~ ·El artículo 70 ordena que simultáneamente con el cambio de nombre o
--/i;~;.:~·(su rectificación, se inscriba la modificación en tocfus las partidas, títulos .y
'-':.;"~1 ;;/ ·asientos registrales que sean necesarios, por lo que deberán adecuarse las
'I~.;:~\;?;,partidas de los hijos menores y la ~e matrimo~o. Estimru:ios ~~e los ~jos
<. <·· _' .. i:nayores y emancipados pueden pedirla, para umficar la des1gnac10n familiar,
·' ;,:··,:.pero no ~s ?bligaci?~· ~n cambio,_ Riv~r~ y Pliner estiman que los hijos mayores
"·-: .deben imc1ar otro JUlCIO de cambio, s1rmlar al de sus padres.
- '. · 7. Protección jurídica
Para asegurar el respeto que el nombre y el seudónimo mereeen, el
. artículo 71 acµerda a .las· personas interesadas (el titular, su cónyuge o
,
· · · convivente, ascendientes, descendientes y hermanos) tres acciones judiciales,
que deben tramitarse por juicio ordinario, porque no hay otra vía procesal en la
.ft•··. ley ritual. Ellas son:
j~
!
a) Acción de reconocimiento o de reclamación del nombre
~
. 7. El inciso a) se refiere al caso en que una persona le niega a otra el
:¡·• nombre que lleva, negación que puede efectuarse en publicaciones periodísticas
.. ;:
,j~
· . comportamiento y ordenar su publicación (generalmente en un diario
comercial) a costa del accionado.
. Los requisitos a probar son: 1) que se le haya desconocido o negado el
nombre; 2) que el actor sea titular del nombre. Un tercer requisito agrega
~~i,l)
Llambías, que seria probar el interés del actor en la declaración; pero Borda,
.:
v Pliner, Cifuentes y Spota (en posición a la que adhiere la cátedra) lo estiman
._,.,, innecesario, por estar presumido en la defensa de su identidad, siendo suficiente
\ la acción ilegítima del demandado.
~
-~ b) Acción de impugnación o contestación o usurpación del nombre
·.~;
l'
,?•· El in~iso b) se refiere al caso en que una persona use el nombre de otra
para su propia designación, sin corresponderle. El titular demanda el cese del
60
El nuevo Código suprimió la referencia contenida en el art. 15 de la ley 18.248
respecto a la apelación de las decisiones dentro de los quince días por ante la Cámara
de Ap.elaciones en lo Civil del . lugar, por lo que cabe entender que ahora, la
impugnación deberá realizarse ante los jueces de primera instancia.

80 81

. '. ··~
.i.i,. :'.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
uso indebido. El juez está autorizado a fijar "astreintes" (art. 804) o sea
condenaciones de carácter pecuniario graduadas en proporción al caudal del
condenado, para obligarlo a cumplir la sentencia, en este caso, al cese del uso.
Los requisitos a probar son: 1) uso indebido (sin derecho) por otra
persona del nombre del actor (no existe uso indebido, si se trata de un
,-::.-
homónimo); 2) titularidad del nombre por el actor o su familia (puede ser sólo
el apellido); y 3) interés material o moral del actor (ej.: evitar confusiones en
los nombres en una misma actividad profesional).
Tanto en· esta acción como en la anterior,. es facultativo demandar
también por daños y perjuicios (materiales y morales), si los hubo.
·.. puede formarse con la palabra de una idea, cosa, otros nombres, etcétera.
c) Acción de defensa del buen nombre o de supresión
Esta acción, prevista en el inciso c), tiende a impedir que se use el
nombre para designar cosas o personajes de fantasía en forma ridícula o
inmoral, o que por cualquier causa perjudique el honor de una persona.
Llambías no la incluye entre las acciones de protección del nombre (como
atributo), sino que la califica como una acción de defensa del honor (como
derecho de la personalidad). Pero como bien lo afirman Pliner y Cifuentes, la
norma es correcta porque implica una bifurcación tutelar: tanto el honor
(defensa del buen nombre) como el propio nombre (uso abusivo del mismo)
están comprendidos en la norma.
Los requisitos a probar son: a) uso indebido delnombre o apellido del
actor, para designar una cosa o personaje de fantasía. En el régimen del
artículo 21 de la ley 18.248 (ya derogado), se establecía como requisito la
utilización "maliciosa" (dolosa), lo que había sido criticado por la doctrina
pues como señalaba Cifuentes también debía protegerse del uso culpable (sin
intención de dañar); de todos modos, afirmaba Borda que se presumía la
existencia de este requisito, si el personaje de fantasía era ridículo o iru:Iloral.
El nuevo Código receptó la crítica, y suprime la exigencia de malicia; y b)
perjuicio para el accionante, que puede ser material o moral. Rivera afirma
que si no existiera este requisito, podría abusarse con la acción, si se trata de
nombres difundidos.
8. Sobrenombre. Seudónimo. Títulos nobiliarios
El sobrenombre (apelativo, apodo, Ili9te~ alias) es la denominación
familiar, de sus amistades o círculo dentro del° cual se desempeña la persona
•j..'
·~~
82
·-:·,.:,,.- . -·~
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
(ej.: P811cho, Pµcho, P~pe¿. he es im:r:>u~sto por otras pers~~as, a diferencia del
·seudónimo qqe es elegido pqt el propio mteresado para fac1htar sus actividades.
. No es un atributo de la persona, carece prácticamente de importancia, pero
··conserva relevancia jurídica en algunos casos, por ejemplo: a) institución de
heredero o legatario que consigna el sobrenombre: es válida, pues bastan
"palabras claras" que no dejen duda alguna sobre la persona instituida (art.
2484); b) en los actos jurídicds, que deben ser interpretados por el principio de
buena fe, y c) es eficaz la firma con sobrenombre, si es el modo habitual de
firmar.
El seudónimo es la denominación ficticia elegida por la persona, y
Ejemplo: Mark Twain (Samuel Clemens); Rugo Wast (Gustavo Mai-tinez
zuviría); Azorín (Martínez Ruiz); Almafuerte (Pedro B. Palacio).
Para adquirir su titularidad, es necesario probar: a) el uso y b) el mérito
de ese uso, es decir, que sea conocido y tenga notoriedad o mérito para ser
reconocido y tutelado. Al editar una obra, puede registrarse el seudónimo (art.
3º, ley 11.723) en el Registro de Propiedad Intelectual, pero esta inscripción o
registro es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seudónimo, pues
puede ser impugnado y obtenerse la anulación del registro, si otra persona
prueba su mayor mérito en el uso, respecto del que lo inscribió, ya que el
seudónimo notorio goza de protección aunque no esté inscripto.
Cuando adquiere ese mérito o notoriedad, el seudónimo está protegido
por idénticas acciones que las que tutelan el nombre (art. 72). El seudónimo no
es -Un -atributo de la personalidad, y por lo tarito no tiene los caracteres del
nombre: no es necesario, ni único (puede usar varios), ni inalienable (puede
cederlo), está en el comercio, es mutable, etcétera. El seudónimo puede sustituir
al nombre. en todos los ámbitos, excepto en las relaciones de la persona frente
al Estado, lo que implica que no se pueden obtener documentos ni inscribirlos
en partidas oficiales.
. En cuanto a los títulos nobiliarios, no están reconocidos en virtud de lo
dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Nacional que dice: "La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre. ni de nacimiento; no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza". Es una consecuencia del principio
democrático de igualdad (Salvat), y al no haber diferencias de clases, el título
nobiliario no es fuente de derechos en nuestro país. Pero como lo aclara López
Olaciregui, no está prohibido que lo usen quienes lo invisten conforme a la ley
personal que los rige (ley de su domicilio). Ejemplo: condes que viajan
83
 ¡'
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ _,,;
. f
circunstru;cialmente a este p~ís? ?uyos títulos :°obiliarios estuvieren reconocid~~
en sus paises, donde se dormc1han, pero -reitero- no son fuente de derechos+·o.~ .
privile~os en nuestro país. . · ,~
. ..
9. Domzczlzo. Concepto
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento de la persona para
la producción de deterrrúnados efectos jurídicos, que por ser determinado por.
la ley puede no coincidir con su residencia real. ' solo domicilrn g~n:e~al, Y_ la constitucion de uno nuevo extingue el precedente.
· Si tiene un dormc1ho legal, el lugar donde vive ya no es domicilio real sino
Debe distinguirse el "domicilio" como noción jurídica (fijado por la
ley) de la residencia como concepto material (lugar donde habita
ordinariamente la persona con cierta estabilidad) y de la habitación, que es el
lugar donde accidentalmente se halla una persona (sin estabilidad). Ejemplo:
el hotel donde se aloja el viajero, visitas a parientes en otras ciudades,
etcétera.
La resl.dencia supone la habitación, pero se diferencia de ésta en cuanto
requiere un cierto grado de estabilidad. Ambos son conceptos materiales, no
exigen el animus o propósito de permanecer en él, pero st:Í diferencian por el
mayor grado de estabilidad de la residencia (Llaveras de Resk). Como lo
expresa Cifuentes, "residencia, es lo. que comúnmente se dice para significar
1
que la persona vive en un lugar con cierta duración, que está habitualmente
allí". ! ..
1 O. Clasificación
El domicilio se clasifica en:
1) General, porque se aplica a la generalidad de los derechos y
obligaciones de una persona. Puede ser "legal" (art. 74) o "teal" (art. 73).
• 1
2) Especial, que sólo se aplica a ciertas relaciones: deterrrúnadas para
las que fue instituido (ej.: el convencional -art. 75) que rige tan sólo para los
efectos de la convención o contrato en el que se lo ha fijadó; procesal (art. 40,
Cód. Proc. Civ. Salta y de la Nación, aunque en este últir!no se lo denomina
erróneamente domicilio "legal"), que rige sólo para cada ptoceso en que se lo
fija; conyugal (art. 717, 2621, Cód. Civ. Com.), tan só~o para los efectos
derivados del matrimonio; de las sucursales (art. 152) solamente se aplica para
el giro comercial de la jurisdicción donde tiene su sede la sucursal.
84
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
h~;r
~4~~;'.J\ Jl. Domicilio general Caracteres
·e;\· : . .. . .
f~": ;8~ ~ormc1h? general u orcJ?1ano es el verdadero atributo de la persona
..>·; . (el donuc1ho espec1al_no ~s un ~tnbuto). En consecuencia, tiene los siguientes
·.: . caracteres: es necesano (s1 no tiene domicilio conocido, es el de su residencia
~ct_Ual, se~~~ art. 74 , .inc. c, Y, si no se le con?c.e residencia ni habita~ión, el
~ ultimo d~~~iho conocido, se~ ar:·, 7 6); es umco, pues. la persona tiene un
' residencia. '
• .12. Efectos
Los efectos del domicilio general son, entre otros, los siguientes: a)
Competencia judicial (art. 78). Y así el juez del domicilio del demandado es
el competente en las acciones personales, hipotecarias, prendarias; el
domicilio del deudor es el lugar del pago; la del último domicilio del ausente
determina la competencia para eijuicio de presunción de fallecimiento; la del
. causante, las sucesiones 61 ; b) Notificaciones. Aun cuando el juez competente
sea de otra jUrisdicción, la notificación de la demanda, la absolución de
posiciones y las extraju<!iciaies, deben notificarse en el domicilio· general de
las partes; c) Cumplimiento de las obligaciones. A falta de pacto, y si .no se
trata de un cuerpo cierto, el cumplimiento de las obligaciones debe efectuarse
1
-...
en el lugar del domicilio dél deudor; d) Derecho internacional. La ley del -
.
. domicilio rige el estado y la capacidad de ejercicio de las personas; en cambio,
._,,. . la capacidad de derecho·es territorial (arts. 2616, 2669 y 2670). Ejemplo: Es
válido el contrato celebrado aquí por una persona menor -de edad según
nuestra ley, pero mayor de edad según la ley de su domicilio en otro país.
'f)
·.J.'&·
.."'€~
13. Domicilio legal
Según el artículo 74, es el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no esté allí presente. E.s forzoso, impuesto por la ley, su
elección no depende de la voluntad de la persona, y no puede ser cambiado
61
En el Código Civil de Vélez, el último domicilio de los padres del menor determinaba·
el juez competente para di$cernir la tutela (art. 400); o la del insano la curatela. En el
nuevo Código, el juez competente para el discernimiento de la tutela es el del lugar
donde el menor tiene su centro de vida, que puede o no coincidir con el domicilio con
el domicilio de los padres fallecidos o privados de la responsabilidad parental.
-·
....•:•
""::
~
) ..!-
85
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
mientras dure la situación jurídica de la que depende. Además, es de
interpretación restrictiva, o sea, que no puede extenderse por analogía a
otros supuestos.
Los casos de domicilio legal están contenidos en el artículo 7 4 del
Código Civil y Comercial de la Nación, y son:
Inciso a): "Funcionarios públicos": Según doctrina mayoritaria, la ley
se refiere a todos los empleados públicos, basta tener cargo o funciones
públicas, por modesto que sea; en opinión de Llambías se refiere sólo a los de
alta jerarquía, los que tienen facultad decisoria o potestades directivas y no
están sujetos a órdenes-de sus superiores. Este inciso no comprende·a los que
ejercen funciones de simple comisión (interventores federales), periódicas
(legisladores) o temporarias (o sea, con duración fijada de· antemano) 62 .
Sostiene Rivera que si una persona desempeña dos o más funciones públicas
tiene dos domicilios legales. Al respecto, entendemos que si hay varios hechos
constitutivos de domicilio legal, debe prevalecer el que contempla una situación
más estable y general (Busso y López Olaciregui), pues el domicilio general es
único, en consecuencia sólo uno de los hechos constitutivos de domicilio legal
debe prevalecer.
Inciso b): "Militares en servicio activo": No comprende a los
conscriptos ni militares retirados; el nuevo Código suprimió la· opción que
contenía el código derogado de optar pqr otro domicilio, en especial cuando el
militar tenía su familia en otro lugar diferente al que presta el servicio.
Inciso c): "Los transeúntes o personas de~ejer.cicio- ambulante". Al
referirse a los transeúntes, indica a los que carecen de domicilio fijo, por
cualquier causa (vagabundos, los que viven en casas rodantes); en cambio los
ambulantes, son los que tienen oficio, como los viajantes de comercio. Su
domicilio legal será su "residencia actual"' es decir, la de su habitación o simple
pr,~sencia actual, siempre que no tengan o hayan tenido domicilio conocido.
62
La Corte Suprema de Justicia de la Nación hl!o¡i:.o,terpretado que los Escribanos
Públicos son :funcionarios públicos, y por ende, tiétieií.' su domicilio legai en el lugar
donde funcione su registro (Fallos: 235:445; 311:506 y 315:1370). Ello en virtud de
que la facultad de otorgar autenticidad y fe pública a los actos jurídicos pasados ante
él, no proviene de alguna particularidad inherente a su profesión, sino por la atribución
que, par¡a ciertos y determinados actos especificados por la ley, le es delegada por el
Estado. · dependientes tengan su residencia permanente en el domicilio de la persona a.quien
86
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Inciso d): "Las personas incapaces". Al expresar que los incapaces
t'enen
1 el domicilio de sus representantes, se refiere a los incapaces de ejercicio,
se aplica: (-) a los hijos matrimoniales: tienen por domicilio el de los padres
yue ejercen la patria ~otes~ad; (-) extramatrimoniales: el del _padre que los
~conoció; (-) s1 hay divorcio: el del padre que tenga la tenencia o se le haya
..!'torgado el cuidado personal;(-) si se trata de incapaces del artículo 24 inciso
· ~) y 32 in fine, es decir ~S!:l.D.OS o adictos que se encúentren absolutamente
incapacitados de interactuar: el del curador, aunque éste resida en otro lugar. El
domicilio legal de los menores subsiste aunque hubiesen dejado la casa paterna
con licencia de sus padres, por cuanto la presunción legal no se vincula con la
resid~n:cia efectiva, sino con la representación.
é'tl.:·.,
(.\; .~ ..
.. Destacamos que este inciso sólo. comprende a los incapaces de
~· ._,'
'. ejercicio, por lo ~anto no est~ comprendidos los inhabilitados~ lo~ menores
emancipados, qruenes no son mcapaces y por lo tanto pueden fiJar libremente
su domicilio. Los sujetos con capacidad restringida tampoco son incapaces; por
lo que en principio, pueden fijar libremente su domicilio al igual que aquéllos,
:::-.. salvo que la restricción sea de tanta relevancia y la capacidad tan residual que
el juez determine que las restricciones deban ser suplidas por el sistema de la
representación y no por el de la asistencia, supuesto excepcional en el cual el
·d~
domicilio deberá ser el del representante. Los penados conservan el domicilio
.......
·anterior, si allí se conserva la familia o negocio, si se hubiera desintegrado, su
domicilio sería la cárcel, por ser ésa su residencia actual.
Caso especial de las personas jurídicas: Las personas jurídicas privadas
tienen su domicilio legal en el consignado en sus estatutos o en la autorización
que se les dio para funcionar (art. 152). Si se trata de simples asociaciones no
constituida por instrumento público o instrumento privado sin firmas
certificadas su domicilio será el del lugar de su dirección o administración 63 •
Las personas jurídicas públicas, tienen su domicilio en el lugar donde funcionen
sus direcciones o administraciones principales (ej.: el Estado nacional, en la
Casa Rosada) 64 .
63
En las sociedades comerciales, el domicilio legal es el domicilio social inscripto,
que subsiste mientras no se registre otro (Conf. Cám.. Nac. Com., Sala B, fallo del
04/04/89).
64
Casos de domicilios legales suprimidos en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación: a) Las personas gue trabajan en casa de otros (art. 90, inc. 8 CC), se
refería al personal del servicio doméstico y solo funcionaba en el caso de que los
87
_,~... .-~·~
-~------ - ~-------~·-·

BENJAMÍN PÉRE.Z - ~ENJAMÍN P~REZ RUÍz'
-.(
14. Domicilio real f"
Tiene vigencia como domicilio general, cuando no se· presenta
alguno de los casos de domicilio legal. Este domicilio es fijado por la ley
teniendo en cuenta la residencia efectiva (por eso es real, ya que el legal
puede ser ficticio si no se reside en él). Según el artículo 73 es el lugar de
su residencia habitual, o sea el lugar donde habitual y permanentemente
habita una persona. Si ejerce actividad profesional o económica, su
domicilio real será aquél donde la desempeña, aunque :limitado para las
obligaciones nacidas de dicha actividad. Con ello, e_l nuevp Código se aparta
parcialmente del principio de unicidad de domicilio (reconocido por el
Código de Vélez 65 ), en el supuesto de que tenga su residencia y a su familia
en un lugar y su negocio o actividad profesional en otro. Borda afirma que
en estos casos, lo conveniente seria fijar el domicilio real -como domicilio
general- teniendo en cuenta la residencia, sin perjuicio de considerar el
asiento de los negocios o actividad como un domicilio especial a esos
efectos. . . corpus si se ha elegido nueva morada, pero no se realizó el traslado efectivo.
El domicilio real puede ser probado por todos los; medios de prueba
(testifical, informativa, etc.). Los instrumentos públicos como el
Documento Nacional de Identidad (D.N.!.), la Libreta de Enrolamiento
(L.E.), la Libreta Cívica (L.C.), la Cédula _de Identidad (C.I.), etcétera,
pueden ser contradichos por mera prueba en contrario, porque se basan en
declaraciones del interesado, no confrontadas por el Oficial Público.
. . . 1
servían, hipótesis en el que tenían el domicilio de ésta; b) el 1domicilio de origen
(art. 89, CC) es decir el lugar del domicilio del padre en el dí~ del nacimiento de
sus hijos; era una hipótesis de domicilio legal no incluida en el art. 90, porque lo
imponía la ley; c) el domicilio de su nacimiento (art. 96), era el que tenía el padre
y se aplicaba sólo cuando se abandonaba el domicilio del país extranjero sin ánimo
de volver a él, estando en viaje, sin haberse radicado aún en el país; dados todos
estos requisitos, y por el tiempo del viaje de mudanza, la persona tenía como
domicilio el de origen. · ·
65 En el Código Civil de Vélez, el domicilio real es único, .el del asiento principal de su
residencia y de sus negocios (art. 89), o sea el lugar donde una persona vive, donde
reside habitualmente. Si vive alternativamente en diferentes lugares, el domicilio es el
lugar donde se tenga la familia o el principal establecimiento (art. 93) y si tiene
establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, su domicilio es el de la familia
(art. 94).
88
~·~~
:~&:. CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
~1~i:~J.·.
'.·:;,_"#;:;~-,: . Además de los caracteres generales, es voluntario (su constitución o
.,- extln.ción depende de la voluntad de la persona); de libre elección (arts. 77) e
jnviolable (art. 18, Const. Nac.).
Del articulo 77 se infiere que el domicilio re~ se constituye por dos
.· .. elementos esenciales; a) el corpus (residencia efectiva, elemento objetivo,
· • material) y el .ahimus (intención de que ése sea el lugar de su residencia,
elemento subjetivo, inmaterial). Así, no se da el animus si la residencia es en
un hospital, por larga que sea la internación, ni en el caso del estudiante mayor
.de edad.que se traslada a otra ciudad a estudiar, en cuyos casos habrá residencia,
pero no domicilio real. No interesa la intención subjetiva de constituirlo, sino
-la objetiva, la que resulta de los hechos, la que traduce la finalidad. de
convertirlo en sede permanente. Para el "cambio" se necesita la concurrencia
de los dos requisitos (art. 77)~ para el "mantenimiento", se conserva el domicilio
real mientras uno de los elementos permanezca en el lugar. Se mantiene solo
animus o intendón de permanecer, no obstante las ausencias transitorias, y solo
Como lo advierte Borda, . lo que importa para decidir si hubo cambio o
mantenimiento del domicilio real, es lo que surge de la conducta externa,
objetiva, que permita inferir que una persona ha cambiado o mantiene su
residencia habitual. No importa la reserva mental, pues ésta no es relevante en
el Derecho. El plano de las puras intenciones es por lo común, oculto (in mente
retenta); debe traducirse en hechos susceptibles de interpretarse. Así, si una
persona se traslada realmente a otro lugar con la intención de permanecer en él
por un tiempo indefinido, ese lugar es su domicilio, aunque tenga el propósito
impreciso de volver· alguna vez a su anterior residencia.
No obstante que el domicilio legal tiene prelación sobre el domicilio
real, y que si tiene domicilio legal no puede tener domicilio real porque sólo se
puede tener un domicilio general (en ese caso, el hogar donde vive será sólo
~¡ "residencia" pero no domicilio real, puesto que ya tiene uno legal), la
jurisprudencia y hasta la cosfumbre forense han dado preferencia al domicilio
real para fijar la competencia judicial, notificaciones, etcétera, especialmente
.~R'
-~ cuando el domicilio legal se atribuye por el carácter de funcionario públic¿ o
militar. La solución jurisprudéncial tiene ventajas de orden práctico (más
j segura información), pero es contraria al sistema legal. En todo caso será
/11,
~
;)'
¡~
~'
89
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
conveniente de iure condendo suprimir el domicilio legal de los militares y
funcionarios públicos, como lo hizo Llambías en su Proyecto de 195466 •
15. Domicilio especial
Se denomina "especial", porque proyecta sus efectos sólo .en los
supuestos para los que ha sido instituido. En cambio, el "general" extiende su
influencia a todas las relaciones jurídicas no exceptuadas. No es un atributo de
la persona, y por lo tanto, a diferencia del general, no es necesario ni único,
puede cederse como accesorio de un contrato, no termina con la persona (el
domicilio contractual se transmite a los herederos), etcétera.
_Ya hemos enumerado algunos casos de domicilio especial: domicilio
procesal o constituido o ad litem (arts. 40 y sigs., Cód. Proc. Civ. Nac. y de
Salta); matrimonial o conyugal (arts. 431, 439); de las sucursales (art. 152),
etcétera. Respecto de este último, determinar cuándo se trata de una "sucursal"
y no de una simple agencia u otra representación menor, es una cuestión de
hecho que el juez valora según la importancia comercial y sobre todo las
facultades de carácter habitual que se tienen para realizar actos jurídicos a
nombre del principal, o sea, cierta autonomía en las decisiones de la sucursal.
Este domicilio puede ser renunciado por los terceros, porque está instituido en
su beneficio, y notificar la demanda en la sede central.
Un caso de domicilio especial de gran importancia práctica (ya que casi
no hay contrato que no lo fije, con la finalidad de prevenir los cambios de
domicilio de_ las partes) es el domicilio "C'.ontractual", también llamado
"convencional" o "de elección" (art. 75). Este domicilio sólo puede cambiarse
por mutuo acuerdo, salvo que se trate de cambios dentro de la misma
jurisdicción, en cuyo caso puede cambiarse por voluntad unilateral, pero
notificando debidamente a la otra parte. En el domicilio contractual deben
hacerse las notificaciones judiciales o extrajudiciales relacionadas con el
66 Coincidimos con Rivera y Borda en que las notificaciones de las demandas contra
funcionarios y/o cualquier otra persona comprendida en el artículo 74 deben practicarse
en su domicilio iegal, y no en el lugar de su residencia efectiva, ya que desde que existe
el legal, queda excluido el real, por el principio de láitinidad cie dorp.ir¡:ilio. No obstante,
y reconociendo las ventajas de la soluciónjurisprudenciai, entendemos que Iá práctica
de notificarlos donde viven habitualmente (residencia, no domicilio real por cuanto éste
ha sido excluido por el legal), no resultan nulas (sería inútil y muy perjudicial su
declaración), pero destacamos que son perfectamente válidas las notificaciones en el
domicilio legal.
90
.,;:_; .:::·'~ •. "·:¿:. ;,··_(:::.~t='··
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
.slt· · · .
-~~::;;~;:\ontrato. Si está constituido en instrumento público o privado protocolizado o
"~"~~·> :- on certificación notarial de firmas, no necesitan reconocimiento de firmas, y
f.f:>;~,i, -,~l domicilio contractual allí fijado se aplica para todas las notificaciones. Pero
·~:;:~~;,: _.'si está constituido en instrumento privado, para las notificacionesjudiciales se
• {{.e~::_'.' ~equiere previamente que el instrumento sea auténtico, es decir ~ue haya sido
-
"I> >-_
{ 6, -•
reconocido por el firmante. por lo que las demandas deben ser notificadas en el
domicilio real,,No 9bstap.t~\~-~i la notificación de la demanda se hizo en el
? ~ ~: '- ·. domicilio contractual, yero despu~s fue_ ~econocido el instru:nento priva~o por
• '· •1a parte, queda convalidada la notrficac10n; tampoco puede rmpugnarla s1 se le
notificó la demanda personal y directamente, lo que consta en la cédula
-(Cifuentes).
El domicilio contractual se extingue con la extinción del contrato·; pero
·· " _puede cesar: a) por renuncia de la parte a quien favorece (que es la contraria del
-que lo constituyó) pudiendo atenerse al domicilio real de la contraparte; b) por
' , rescisión acordada expresa o tácitamente; c) por desuso, después de cinco, diez
0 veinte años de su constitución, según apreciación judicial; d) por destrucción
de la casa: incendio, expropiación, desalojo (a petición del mismo que pretende
. hacerlo valer) o clausura, pero en estos casos cesa sólo para las notificaciones,
rio para la competencia. En cambio, no constituyen cambio, si la casa se
· encuentra deshabitada, o el deudor se mudó, ni por muerte o incapacidad de los
contratantes (Rivera).
16. Estado civil. Concepto
No nos referimos en esta materia al estado "político" (su calidad de
~~
·"..\'
nacional o extranjero) porque es ajeno al Derecho Civil, pues todos los
habitantes (nacionales o extranjeros) gozan de los mismos derechos civiles (art.
._,-~~·
20, Corist. Nac.); tampoco al estado "profesional" (situación de la persona en
_relación a su profesión de militar, sacerdotal, comerciante, trabajador
dependiente, etc.), pues éstos tienen sus regímenes especiales. Cuando tratamos
"'1·i.
-~.
al estado como un atributo de la persona, nos estamos refiriendo al "estado
1-.
civil": o "estado de familia'.', que es la situación de la persona con relación a la
familia a la que pertenece y que tiene como· caracteres los comunes a todos los
atributos de la personalidad que ya vimos, y uno específico: es recíproco, es
l
91
,1
-~
>L_
 BENJAMÍN PÉREZ-' BENJAMÍN PÉREZ.RUíi.
...
~
Ji.f
decir, que al estado de una persona corresponde otro iguáÍ o
correlativo: esposo-esposa; padre-hijo; casado-soltero67 •
desigua{;.;.~1;·.'f!t:'.·'.Re~istro Civíl o cumplidos po~ é~ (lo que_ e~ oficial vio, hizo_ o escuchó):·
17. Prueba
El estado civil de las personas se acredita probando los elementos que
lo constituyen en cada caso (nacimiento, matrimonio, defunción, etc.), lo que
se efectúa con las partidas expedidas por el Registro Civil (título formal), que
son los asientos anotados en sus libros, y las copias o fotocopias autenticadas
sacadas de ellos con las formalidades de ley. También son plena prueba, los
certificados, la libreta de familia o cualquier otro documento expedido por la
Dirección del Registro Civil, siempre que estuvieren firmados y con sello del
oficial interviniente (arts. 96 y 423, Cód. Civ. y Com. y 23, ,ley 26.413).
Las partidas parroquiales anteriore·s a la ley de creación· del Registro · ·
Civil de cada jurisdicción (en la ciudad de Salta se creó en 1899; en Capital
Federal en 1886) tienen el carácter de instrumentos públicos (art. 80, Cód.
Civ. de Vélez). En cambio, las posteriores a la ere.ación delRegistro de que
se trate no son instrumentos públicos, porque el clira párroco ya no es el
funcionario público determinado en la ley, por lo que sólo importan como
prueba supletoria. ...
'
La edad, el sexo y el nombre se prueban por la pa.ijtic1a de nacimiento
(arts. 96 y sgts., Cód. Civ. y Com.); las restantes partidas, como las de
matrimonio, defunción, etcétera, sólo podrán valer ·como prueba supletoria de
esos hechos, por lo que en caso de contraposición o diferencÍas entre éstas, debe
primar la partida de nacimiento.
18. Las partidas: validez dé-sú contenido
Las· partidas. son instrumentos públicos, según lo¡ dispone con toda
claridad el artículo 23 de la ley 26.413 68 . Al qárseles el valor probatorio. de
instrumentos públicos crean la presunción legal de la verd¡id de su contenido
en los términos prescriptos por el Código Civil, .o sea, que ~eben distinguirse
tres enunciaciones distintas: a) hechos ocurridos en prese1¡1cia del oficial del
1 una opción al. interesado: la. vía administrativa prevista en el artículo 85,
67 El estado civil o de familia es también "único", pues no se p*eden tener distintos
estados en forma simultánea en relación a una misma persona (ser hijo y padre de una
misma persona).
68En el mismo sentido, el artículo 24 del decreto-ley 8204/63, modificado por ley
18.327/69, que centralizó las normas sobre inscripción y prueba de los nacimientos,
casamientos, muertes, etc.
9'2
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
~=:
-~ . ':. :::_:·.hacen fe hasta la querella cnmmal o civil de falsedad. E3emplo: que
¡;·:.~~t'; ·concurrieron al Registro Civil el denunciante y los testigos; que denunciaron
~~~:::·.' · el nacimiento, etcétera; b) las manifestaciones de las partes, que pueden ser
(.::=;'/.'·impugnadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de querella, pero
... .. . que gozan de presunción legal de verdad has~a la pru_eba en contrario (ej.:
. identidad de las partes, nombres, profesión, fecha de nacimiento, causa de.
la muerte, etc.), y e) lás manifestaciones que no tienen relación con el objeto
del acto o que incluso son prohibidas (ej.: designación del padre que no ha
reconocido al hijo), care9en de todo valor probatorio, e incluso no tienen
presunción de verdad. ·
19. Nulidad y rectificación ,/
En cuanto a la nulidad de las partidas, que debe hacerse por vía de
información sumaria judicial, nos referimos a la nulidad de los instrumentos
públicos en cuanto tales, pero _no a la nulidad del acto instrumentado (en cuanto
hecho) cuya vaiidez_ puede subsistir. Ejemplo: la inscripción del nacimiento
puede ser nula, pern el hecho del nacimiento seguir produciendo efectos; la
--~.'..
nulidad del acto- del matrimonio puede no anular el matrimonio, si hubo
¡J' posesión de estado (art. 423, .Cód. Civ. y Com., ley 23.515).
Entre Jas causas de nulidad de las partidas, podemos citar: a)
-~l' ..
contradicción de los asientÓs y la realidad: partida de defunción de una persona
~(:
viva; b).ausencia.de capacidad o competencia del oficial público o encargado
)
. -~.,
del Registro Civil que fa autonzó; c) falta de formalidades esenciales: firmas
del oficial público", comparecientes o testigos; d) dobles :i.Ilscripciones; e) si el
oficial público o sus parientes (4 º grado de consanguinidad y 2° de afinidad)
,".:
~
"1...
fuesen partes en el acto.
\i. .'
l'!'"" Si las fallas o viciO.s de que adolecen las partidas no son sustanciales,
son subsanables, deben rectificarse y no anularse. Ejemplo: omisión de datos
)
de identificación, errores en_ la edad, estado civil, alguna letra del nombre,
fl.1..· omisión de notas margmales, etcétera. Para rectificarlas, la ley 26.413 otorga
··¡; directamente ante la Dirección del Registro Civil, la que incluso puede
rectificar de oficio, y cuyas resoluciones se apelan ante el Tribunal CiVil de
·-~·-
-:..., Alzada, y la vía judicial, prevista en el.artículo 84, por ante el juez en lo Civil
de primera instancia (en Salta, Distrito Centro, ante el juez de Persona y
·.!l;
-:-·~.· Flimi!ia) del lugar del asiento original o el del domicilio del solicitante, a opción
~I'.
de é.ste. El procedimiento es yl de "información sumaria", con intervención deJ
·;.;:
''
.~"- .
93
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
fiscal, defensor de Incapaces (en su caso) y representante del Registro Civil,
que dictaminan antes de dictar sentencia, la que se notifica en todos los casos ,~_;;;~:,l:::~lo basta para acreditar la posesión de estado.
Gudiciales o administrativos) a la Dirección del Registro Civil donde se
encuentra el registro de la partida que se modifica, y al Registro Nacional de
las Personas. Es fundamental reiterar que en ambas vías estamos tratando de las
simples rectificaciones de partidas, o sea cuando éstas tienen omisiones o "
errores materiales de fácil comprobación, por surgir de su texto o de su cotejo
con otros instrumentos públicos.
20. Pruebas supletorias
Según los artículos 98 y 423 del Código Civil y Comercial, cuando hay
imposibilidad de producir la prueba legal (partidas), se recurre a la prueba .~~S.~~?'.':'':
de Registro Civil, o de los asientos respectivos o que la partida es nula, lo cual
supletoria. Previamente debe habilitarse la instancia, acreditando 1a inexistencia -~1 ~.~~, genético"; y c) cuando el matrimonio es nulo por vicios de forma del acta, la
se acredita mediante los respectivos certificados negativos. Luego se prueba
por todos los medios posibles el nacimiento, fallecimiento, etcétera, porque se
trata de simples hechos, en los juicios llamados de inscripción de nacimiento,
fallecimiento, etcétera, que ya vimos. Se admiten como pruebas supletorias, los
certificados parroquiales, documentos de identidad, pasaportes, testigos, libreta
de la familia cristiana (recordar que la libreta de familia del Registro Civil es
instrumento público, suficiente prueba por sí sola), y por la·posesión de estado.
21. Posesión de estado
Poseer estado es vivir en la realidad de los hechos un determinado
estado (de padre, de hijo, de esposa), gozando sus ventajas y soportando sus
deberes, con independencia del título sobre el mismo estado, es decir, se tenga
o no título legítimo (partidas," etc.). Ejemplo: cuando el padre no reconoce
formalmente a su hijo extramatrimonial, pero vive con él, lo educa, provee a
su subsistencia no hay título, pero sí posesión de estado de hijo
extramatrimonial. Advertimos que si hay título válido, no interesa la posesión
de estado.
Para la teoría clásica, se debían reunir tres elementos para configurar la
posesión de estado: a) nomen, era el uso del apellido familiar; b) tractatus, o
trato de hijo, padre, etcétera, que redbe de l~''f~lia; y c) _Hama", o sea, ser
considerado públicamente en un determinado ~stado que· se invoca, por la .,:.~·
familia o la sociedad. Para la doctrina moderria el elemento fundamental es el
tractatus o trato que se hayan dado los parientes. Así, la jurisprudencia ha
94.
'' ~ :":
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
,'.t
suelto que si el padre y el hijo extramatrimonial se daban trato paterno-filial,
.5.- "'+' -;;.
~~i~:~ La importancia de la posesión de estado, se advierte en tres facetas: a)
e!
:qJ;~;;'.·,·Es prue?a. supletoria'. c1:1'.311do falta títu!o de estado; b) En los juicio~ de
::·~·:reconocumento de fihac10n extramatrímomalpost mortem (padre ya fallecido)
,} .Yª
no es requi~it9 pr?b'.11". la ~gsesió? de ~stado para demandar, como lo exigía
~;"'!P· él artículo 325 del Codigó CiVil, exigencia derogada por la ley 23.264/85. Pero
··
~~if' en los juicios de reconocimiento de filiación extramatrimonial (sean o no post
ii:~. ·,,. mortem), la nueva ley le otorga ungran valor probatorio. Y así, el nuevo artículo
f:·? ' .584 del Código Civil y Comercial expresa: "La posesión de estado
~~;:', : ·debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,
¡. . . . . .
. siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el·'nexo
•. ·
. ·
e posesión de estado de los esposos convalida el matrimonio (art. 423, Cód. Civ.
. · .
y Coro.).
· · · 22. Protección jurídica del Estado:
:.:.· Se ejerce a través de dos acciones:
a) Acciones de reclamación de estado: (art. 582, Cód. Civ. y Com.),
que tiene por objeto peticionar el reconocimiento de un estado. Ejemplo: hijo
que demanda para que se le reconozca su estado filiatorio, no admitido por los
padres; y
b) Acciones de impugnación o contestación de estado: (arts. 588 a 593,
Cód. Civ. y Coro.), cuya finalidad es obtener la declaración judicial de falsedad
· de un estado (o el propio reconocimiento) usurpado o ilegítimo. Ejemplo:
· impugnación de la paternidad, deducida por el que figura como padre, por .no
haber sido concebido por él (en caso de concepción antes del matrimonio o por
imposibilidad de acceso carnal).
La sentencia que se dicte en estos juicios, como título, tiene efectos
"erga omnes ", aunque como todo título puede ser impugnado P.or quienes no
han sido partes en el juicio.
23. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
... En nuestro país imperaba el sistema de· registros parroquiales hasta la
sanción del Código Civil, que dispuso la secularización al remitirse en, su
~
artículo 80 a futuros registros mrinicipales. A su vez la anterior Ley de
~: Matrimonio Civil 2393/1888 innovó, pues dispuso que los registros civiles que
,¡,1,
.'¡.]'
95
 .:-·
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
.,,
,¡'
debían ser creados por las municipalidades según la norma citada, lo fuerah por
las Legislaturas provinciales (art. 113). En consecuencia ·es de jurisdicción
provincial, pero deben acatarse las normas básicas contenidas en la ley
26.413 69 , que centraliza la regulación única de las inscripciones, libros·
obligatorios a llevar, forma de determinados asientos, etcétera, pero
descentraliza la parte administrativa, que queda en poder de las provincias ..
Pregunta: ¿Los registros ciViles· deberían ser provinciales. ó.
nacionales? · ~/: 1: } de su estado civil. Al producirse el movimiento religioso de la Reforma, las
Respuesta: Comparto el criterio de Arauz .castex, Llambías, Borda,:
etcétera, de que deberían ser nacionales, y su constitucionalidad no podría ser
objetada por tratarse de materia de policía de seguridad de los derechos de
fondo (igual que el Reg. Nac. Automotores; Reg. Nac. de Próp. Intelectual;··
Reg. Nac. Prendario, etc.). ·
En virtud de la ley 26.413 se puede llevar un libro en doble ejemplar
(libros uno y dos) que se llenan simultáneamente, o sacar copias del libro uno
en microfilm, archivo informático, fichas u otro sistema. El libro queda en el
Registro Civil y las copias en otro lugar (en Salta, en el Archivo General de la
Provincia). El libro y las copias tienen igual valor probato¡:io. Si difieren en su
contenido, se recurre a una información judicial para dete:r¡minar cuáles son los
asientos correctos. Si se diera el caso remoto de destrucción del libro y las
copias, se informa al juez Y' se dispone una reconstrucción administrativa, :l
publicando las fechas de las inscripciones que deben ser r~coristruidas 70 • .;,)I'.
i .··ft•·
En Salta, el decreto-ley 8204/63 (ratif. por ley 16.478) está vigente
desde el 1º-I-1968, por ley provincial 4242/68. En nuestra ~rovincia el esquema
funcional administrativo del Registro Civil está normado en los decretos
• 1
1058/79 y 1484/81. El primero dé ellos dispone -entre o~as medidas- que se
lleve un Registro Especial donde se anotan las incapacidades, emancipaciones,
inhabilitaciones, restricciones a la capacidad de los penados, concursados,
etcétera. Organiza un Departamento de Identificación nacional para expedir
documentos nacionales de identidad, según funciones delegadas por el Registro
69 Con anterioridad a la sanción de la Ley 26.413, las normas báSicas que debían acatar
las jurisdicciones provinciales estaban contenidas en el decreto-ley 8204/63.
70 En realidad, no se trata de un libro original y de un libro de copias, sino de un solo
libro en doble ejemplar, donde ámbos ejemplares son originales y tienen igual valor
probatorio. Para la exhibición de los libros y microfilms, etcétera, debe acreditarse un
interés legítimo ante la Dirección (art. 9, ley 26.413). Estas normas resultan similares a
las contenidas en el decreto-ley 8204/63.
96
y~ CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
. if
l~ ,{ -~
~!~I;f~~acional de las P~rsonas. El decreto 1484/81 amplía la competencia y
").((f~fiinciones del orgamsmo local.
r~-oÜ:!?,:~ .. Pregunta: ¿Qu~ opinión le merec~ la seculariz~pión de los registros?
l\;i;'~:. . Respuesta: Esta bien, porque los hbros parroqmales estaban reservados
')?;V:f'L ~ los fieles, y de ahí.la necesidad de su secularización, para que el Estado
BL \ ~umpla su función de policía civil sin distinción de credos, incluyendo a los
~})'.' ~teos. Los que no profesaban la religión cristiana carecían de constancia oficial
J.'.:';· :, autoridades católicas negaron la inscripción a los protestantes, anglicanos,
.
~-:-:< étcétera, lo que llevó en la Revolución Francesa a la secularización de los
·.. ~/. registros.
'o:' 24. Registro Nacional de las Personas
Fue creado por ley 17.671/68, y su objeto fundamental consiste en la
' ·., inscripción e identificación de todas las personas domiciliadas en el país y de
·los argentinos domiciliados en el extranjero. Registra en legajos individuales
sus antecedentes, desde el nacimiento y a través de las distintas etapas de la
vida, sus estados, capacidad, matrimonio, antecedentes penales, defunciones
(para lo cual se le remiten los datos desde los registros civiles provinciales),
.· expidiendo con carácter exclusivo el Documento Nacional de Identidad. La
· · actualización de éste, otorgado al nacer, se efectúa a los 8, 14 y 30 años de
· ·.·. edad71 • Otorga los pasaportes, registra las cartas de ciudadanía, realiza
estadísticas para los censos de personas. Los certificados que expida sobre la
, información que dispone son instrumentos públicos, es decir, valen para todos
)os efectos legaies (art. 12, ley.17.671 y art. 23, ley 26.413).
La real finalidad de la ley es, aparte de una mejor identificación
: nacional, la acumulación de datos sobre el potencial humano argentino y su
: mejor aprovechamiento social.
71
Cabe señalar que el Decreto 1501/09 (que autoriza la utilización de técnicas digitales
para la identificación), establece otras etapas de renovación del documento: la primera
~
a los 5 y hasta los 8 años; la segunda al llegar a los 16; luego cada 15 años, hasta llegar
a los 70 años de edad.
.~~~li·
97
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

.!,. . _·,,·<':CAPÍTULO IV
Actividad N° 5
CAPACIDAD
En la inscripción de nombres propios aborígenes, ¿qué criterio debe
primar, según la nota de doctrina?
J;>¡:·.· Es la aptitud de las personas para adquirir . de~echos y contraer
~J'ft·J6bligaciones. Es un atributo de la personalidad, al punto de que sirve para
Actividad Nº 6
JJl~Il.Z .··.definir a la persona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos).
Responde al siguiente cuestionario: o·::·¿:§ Corno vemos, nos estamos refiriendo a la misma definición de la capacidad de
~~(~'. derecho, porque la capacidad de ejercicio (Vélez la denominaba capacidad de
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como "justos motivos" para
:;f~¡IU:iecho) no es un atributo de la personalidad72 • ·
cambiar el nombre. .~--~"::!~~:·.. ./
:':~~;:_' El artículo 22 del Código Civil y Comercial señala que: "Toda persona
2) Si se trata de simple rectificación del nombre en la partida, ¿qué vías _ ";·~;:-~·;: humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
puede usar el interesado? ~1[,_~Y;;f" ·. ·ley p':ed~ ~rivar o l~tar es~.ª capacidad respecto de hechos, simples actos, o
•¡, '":.':'.~· actosjund1cos determmados .

3) ¿Cómo se realiza el cambio de nombre por cambio de identidad sexual?

. 'jtL~~?:>"1.
:
Caracteres
:. ~' .
Además de los generales que corresponde a todos los atributos de la
4) ¿Cuáles son los requisitos para ser titular del seudónimo y qué acciones . personalidad, la capacidad tiene caracteres típicos: a) es la regla general (arts.
la protegen? 22, Cód. Civ. y Com. y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la
excepción, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por
analogía), y son de interpretación restrictiva (en caso de duda, hay capacidad);
5) Si el domicilio contractual está fijado en instrumento privado, ¿dónde b) es graduable, o sea, que la capacidad puede ser de mayor o menor extensión,
. debe notificarsela demanda? ·susceptible de grados, y c) es de orden público, porque no puede ser modificada
por voluntad de las partes, salvo autorización expresa de la ley.
6) ¿Qué naniralezajurídica tienen las partidas del Registro Civil, y cuáles
son las causas de su nulidad?

72
A partir del desarrollo de las nociones de "intereses legítimos'', "intereses difusos" e
"intereses y derechos de incidencia colectiva'', algunos autores proponen ampliar el
clásico concepto de capacidad de derecho, correlacionándola con la aptitud potencial
para ser titular de intereses tutelados por el Derecho (Tobías, Mayo). Así, proponen
vincular la noción no con los derechos sino con la aptitud para ser titular de relaciones
. jurídicas. Avanzando sobre esta idea, otros autores definen la capacidad de derecho
·1 como· la aptitud o idoneidad para ·ser titular de los derechos, facultades, poderes o
'
deberes que forman parte del contenido de la relación jurídica (Puig Ferro!, Stiglitz) .
.¡f
·:~
Cabe observar que la existencia de los llamados "derechos potestativos" (poderes y
·' facultades) no es pacífica en la doctrina.

-~
~~·····

98 99

_...;· ..
------·---·· -----------
CURSO DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
3ºedición

Capitulo 4

Benjamín Pérez
Benjamín Pérez Ruiz

Virtudes
Aregentina

2017

Este material se utiliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
 ...,.~.:~.
:, ~

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

.!P. , ::',;;cCAPÍTULO IV
Actividad N° 5
CAPACIDAD
En la inscripción de nombres propios aborígenes, ¿qué criterio debe
primar, según la nota de doctrina? <,:\3*.:~-
~~R;:}'l~ Es la aptitud de las personas para adquirir . derechos y contraer
~fJg~-)obiigaciones. Es un atributo de la personalidad, al punto .de que sirve para
Actividad Nº 6 iAl~t¿ . . definir a la persona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos).
Responde al siguiente cuestionario: ~¿:;-~.S': Corno vemos, nos estamos refiriendo a la misma definición de la capacidad de
~\:;~:)~.>derecho, porque la capacidad de ejercicio (Vélez la denominaba capacidad de
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como "justos· motivos" para :·
\f~}C.'i:iecho) no es un atributo de la personalidad72 • .
cambiar el nombre.
El artículo 22 del Código Civil y Comercial señala que: "Toda pé~sona
2) Si se trata de simple rectificación del nombre en la partida, ¿qué vías humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
puede usar el interesado? ·• 1ey puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados".

3) ¿Cómo se realiza el cambio de nombre por cambio de identidad sexual?

4) ¿Cuáles son los requisitos para ser titular del seudónimo y qué acciones
la protegen?
5) Si el domicilio contractual está fijado en instrumento privado, ¿dónde
. debe notificarsela demanda?
i. Caracteres
Además de los generales que corresponde a todos los atributos de la
. personalidad, la capacidad tiene caracteres típicos: a) es la regla general (arts.
22, Cód. Civ. y Com. y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la
excepción, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por
analogía), y son de interpretación restrictiva (en caso de duda, hay capacidad);
·~ b) es graduable, o sea, que la capacidad puede ser de mayor o menor extensión,

6) ¿Qué natriralezajurídica tienen las partidas del Registro Civil, y cuáles

;1; · ·susceptible de grados, y c) es de orden público, porque no puede ser modificada
por voluntad de las partes, salvo autorización expresa de la ley.

son las causas de su nulidad? 1'.:..

·j_-. .
.:ij
:·f.·.·_
.~ -
72 A partir del desarrollo.de las nociones de "intereses legítimos", "intereses difusos" e

·"intereses y derechos de incidencia colectiva", algunos autores proponen ampliar el

clásico concepto de capacidad de derecho, correlacionándola c0 n la aptitud potencial
para ser titular de intereses tutelados por el Derecho (Tobías, Mayo). Así, proponen
vincular la noción no con los derechos sino con la aptitud para ser titular de relaciones
. juridicas. Avanzando sobre esta idea, otros autores definen la capacidad de derecho
como la aptitud o idoneidad para Ber titular de los derechos, facultades, poderes o
~;
deberes que forman parte del contenido de la relación jurídica (Puig Ferrol, Stiglitz).
.·~'¡ Cabe observar que la existencia de los llamados "derechos potestativos" (poderes y
-~
·,"- facultades) no es pacífica en la doctrina.
:¡..,....,

.'1&'•.

98 99

:......,;· ..
-···-----·· --·- ---·-· ... ··------.···----------------·-·
 BENJAMÍN PÉREZ-'-- BENJAMÍN PÉREZ R~
ej~rcicio
2. Incapacidad de derecho y de
Incapacidad de derecho es la carencia de aptitud para ser titular de un .
derecho. En cambio incapacidad de ejercicio es la carencia de aptitudes de las
personas para actuar por sí mismas en la vida civil73 •
La incapacidad de derecho es jurídica, de goce, hace a la titularidad del
derecho, que no se tiene, mira el aspecto estático del derecho, no puede
remediarse. ni por el incapaz ni por otra persona en su nombre.
La incapacidad de ejercicio o de hecho, es una incapacidad de obrar,
hace a la posibilidad de ejercer por sí mismo un derecho que se tiene, pero que
lo ejercen sus representantes legales, que así remedian la incapacidad del titular
del derecho; mira al aspecto dinámico del derecho.
Ejemplos de incapacidades de derecho: a) los padres, tutores ·y
curadores no pueden contratar con sus hijos que estén bajo: su patria potestad
(art. 689), pupilos (art. 120) y curados (art. 138), salvo el caso de las donaciones
de aquéllos a éstos, que son admitidas (art. 689 y 1549); b) los esposos no
pueden contratar entre sí y tampoco pueden hacerse dol_laciqnes (art. 1002 inc.
d); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les encargaron vender,
salvo autorización expresa del mandante (art. 1325); d) losjueces no pueden
comprar bienes que estuviesen en litigio ante su tribunal, ni !los funcionarios o
empleados públicos los bienes estatales que administren 1(art. 1002); e) el
sacerdote o ministro de cualquier culto ·que hayan asistido: al fallecido en su
última enfermedad no puede sucederlo ni recibir legados l(art. 2482); f) las
jncompatibilidades legales, corno la del juez para ejercer abogacía o la de los
funcionarios para litigar contra el Estado, también son incapacidades de
derecho.
Ejemplos de incapacidades de ejercicio: En este caso, es más propio
hablar de "incapaces" y no de incapacidades; están enurnera4os en los artículos
73 El nuevo Código Civil y Comercial reemplaza el término "capa9idad de hecho" que
contenía el Código Civil de Vélez, por "capacidad de ejercicio'', término extraído del
derecho francés que, además de romper con la tradición ]urí9.ica, nada suma al
concepto, no encontrándose exenta de cuestionamientos pues la "capacidad de hecho"
no solo se refiere al ejercicio de derechos, sino también a la capacidad de obligarse,
existiendo además, formas de ejercicio que no requieren capacidad, como los actos
lícitos propiamente dichos que veremos más adelante. Además el término "capacidad
de ejercicio" pareciera excluir a los hechos humanos puramente recepticios, en los que
la persona no obra ni ejerce, sino que recibe (Tobías). ' que éste no pueda confirmar el acto, si la operación le resulta ventajosa.
100
·:-·
¡ · cuRSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
-~~""·;::...
~~-;'J<' 2 4 del Código Civil y Comercial, y son: a) las personas por nacer; b) los
::);f\· ~-menores de eda~ (que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente);
:'.r{~:;~-; y c) los ·declarados incapaces por sentencia ju~ic~~; estos último~~ según el
•-gqf( artículo 32, són aquellos que padecen una adicc1on o un alterac1on mental
:~]0:~ ,.,. permanente que se encuentran ab~olutamente im~osibilitados de interactuar y
~t'-~· ...·.:expresar su voluntad, resultando meficaces los sistemas de apoyos. A todos
·~;·y,,:: ellos ' la ley les asigna "representantes" (art. 101).
": -:--..··
. A través de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto
" :fündamento (la de ejercicio se instituye porque hay una insuficiencia fisica o
, ... psicológica; la de derecho por una razón de orden moral); distinta finalidad (la
de ejercicio para proteger al incapaz; la de derecho contra él), distinta sru:ición
(la de ejercicio, es una nulidad relativa; la de derecho, en la mayoría de los
_;casos, es una nulidad absciluta) 74 ; por la ley aplicable en el derecho
internacional privado (la de. ejercicio se rige por la ley del domicilio; la
·. 'incapacidad de derecho se rige por la ley territorial).
· ·.. 3. Incapacidad absoluta y relativa
Desde el punto de vista del grado o extensión de la incapacidad, se
":.A -distingue la incapacidad absoluta (incapaces por regla general, sin excepciones)
·y la relativa (también incapaces por regla general, pero con excepciones). Como
vemos en ambas clases (absoluta y relativa) se es básicamente incapaz, y por
ende, allí donde la ley calla, son incapaces; es la ley la que debe señalar qué
cosas pueden hacer, o sea, las excepciones.
Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas (las personas no
podrían ser titulares de ningún derecho), porque importaría la destrucción de su
personalidad. Ejemplo: muertó civil o esclavos. Pero la incapacidad de derecho
tampoco puede ser relativa, porque no existen personas que sean por regla
general incapaces de derecho, y capaces por excepción. Tal como lo sostiene
Llambías, sólo existen personas capaces de derecho, que padecen
incapacidades de derecho sólo en relación con ciertos actos. Es por ello que no
puede hacerse una enumeración o elenco de personas incapaces de derecho (a
74
-· A veces las incapacidades de de;echo pueden h~ber sido establecidas en miras de un
interés privado, y por consiguiente, la nulidad derivada de ese acto será relativa y no
. absoluta, susceptible de confirmación. Por ejemplo la incapacid~d de derecho que tiene
-::·
el mandatapo para adquirir los bienes que el mandante le encomendó vender, en cuyo
7• r
_ caso, la nulidad del acto sólo le interesa al mandante y no existe motivo alguno para
,•
..
.·
101

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
la inversa de lo que sucede con los incapaces de ejercicio que están enumerados
en el art. 24), estando las normas prohibitivas diseminadas por todo el Código.
Sólo podemos hablar de casos de incapacidad de derecho, pero no de personas
incapaces de derecho.
En cuanto a los incapaces de ejercicio, sí es admisible diferenciar la
incapacidad absoluta (no pueden ejercer ningún acto por sí mismos) de la
relativa (por regla general no pueden realizar' actos por sí mismos, pero por
excepción pued~ realizar algu.tios, que deben estar expresamente autorizados -.,_el,_
:· ......:..
...~
en la ley). El Código Civil derogado mencionaba a los incapaces absolutos en
su artículo 54 (personas por nacer; menores impúberes, ºdementes y sordomudos
. -_~!I~:·. ~~~~
-~~
que no saben darse a entender por escrito) y a los de incapacidad relativa en su
artículo 55 (los menores adultos). La doctrina le restaba impo~ancia a esta
clasificación porque, en realidad, salvo las personas por nacer, no era exacto
t-<_·,_.
que las demás mencionadas en el artículo -54 tengan incapacidad absoluta,
entendiendo que bastaba que pueda realizar algún acto de la vida civil por
excepción, para pasar a revestir en la categoría de la incapacidad relativa. Así,
los menores impúberes y los sordomudos interdictos podían (y pueden) tomar
posesión por sí mismos de las cosas desde los 10 años (art. 2392); los menores
impúberes podían (y hoy también pueden) realizar los llamados "pequeños
;~l.:
J
contratos de la vida civil" (comprar boletos de transportes urbanos, útiles de
escuela, golosinas, entradas a espectáculos, etc.) los que son válidos por la - ',
costumbre; los dementes (insanos mentales) po.dían testar en intervalos lúcidos, ,-'
según doctrina predominante. El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo t..
' ~
las observaciones de la dqctrina, suprimió esta diferenciación.
"
Por ello, lo importante para la cátedra, es que se recuerde· que tanto para .......~
:1~I}'
el viejo como para el actual Código, los incapaces de ejercicio o de obrar son
incapaces por regla general, y en consecuencia, allí donde la ley calla, no tienen .J ---
capacidad, son incapaces. .~.
~~ .
4. Restricciones a la capacidad de ejercicio
4.1. Reglas generales
El artículo 31 del Código Civil y Come;i:,~!ª~.de la N;i.ción establece las
reglas jurídicas básicas de las incapacidadeii':dié''7'ejercició;· .'que reflejan la
evolución del pensamiento jurídico y constituyen principios comunes para los
sujetos incapaces como para los de capacidad restringida e inhabilitados. Estas
reglas son: ,_.
. ;_
. -··
102
'~·
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
a) La capacidad general de ejercicio se presume. La restricción a la libertad
ambulatoria, sea por una internación en un establecimiento asistencial, o por
una condena penal, no supone la pérdida de la capacidad.
·,
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y siempre se
imponen en beneficio a la persona. .
e) Las restricciónes a J~::ca.I?.<J.cidad deben estar sustentadas en evaluaciones
.
interdisciplinarias. -.. ,..
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios o
·._ -- tecnologías adecuadas para su comprensión.
e) La persona debe poder participar desde el inicio del proceso judicia!, con
asistencia letrada (garantía del debido proceso y defensa enjuicio).
f) Debe darse prioridad a las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los
derechos y las libertades.
4.2. Los incapaces de hecho en el Código Civil
En el Código Civil de Vélez, la incapacidad de hecho o de ejercicio
podía ser absoluta o relativa. Eran sujetos incapaces: a) la persona por nacer; b)
. los menores (impúberes y adultos); c) los dementes (o insanos mentales); y d)
.u':~ los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. La ley 17. 711
flexibilizó el sistema rígido de capaces/incapaces, e incorporó a los
inhabilitados en el artículo 152 bis, como una categoría intermedia entre los
plenamente capaces y los sujetos incapaces. Los inhabilitados eran: a) los ebrios
consuetudinarios y toxicómanos; b) los disminuidos en sus facultades, sin llegar
al estado de demencia; y c) los pródigos.
4.3. Los incapaces de ejercicio en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
..
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación suprime la distinción
de incapacidad absoluta y relativa, y adecua el Código y el sistema de
incapacidades a las Convenciones de los Derechos del Niño y a la Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378).
Para ello, implementa un sistema graduable y flexible ampliando el margen
de decisión judicial, permitiendo adecuar las restricciones a la capacidad de
ejercicio según las circunstanciales personales del afectado. Así, a las
categorías de capaces e incapaces, incorpora a las personas corr capacidad .
restringida y a los inhabilitados, complementando el sistema con los apoyos
necesarios que le permita a la persona, en lo posible, comprender y decidir.
103
 ..;' ..
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ' CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Respecto de los menores de edad, ya no distingue entre ifupúberes y adultos,

. ·.!
contrato enriqueció al incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
pero incorpora al "adolescente", adecuando los actos que pueden realizar enriquecido (art. 1000), punto que ampliaremos en el capítulo sobre nulidades.
según la edad y grado de madurez en base a la noción de autonomía ;
progresiva, en especial, para la toma de decisiones de actos relativos al <ft
-;!
6. Sistemas
cuidado de su propio cuerpo. ;11 A :fin de remediar la incapacidad de ejercicio y suplirla para que queden
.,~i:l en situación de igualdad ante l~ ley con los capaces, se establecen dos sistemas
Según el artículo 24, los incapaces de ejercicio en el nuevo Código son: '-4.I

.,, .. o modos de protección: a) la representación y b) la asistencia o sistema de

a) las personas por nacer; b) los menores de edad (personas que no cuentan con
la edad y grado de madurez suficiente); y c) la persona declarada incapaz por apoyos.
sentencia, que, de acuerdo al artículo 32 in fine, son aquellos que por causa de
]1: a) La representadón:
-~;;.

falta de salud mental o adicción permanente se encuentrari absolutamente

imposibilitadas de interactuar con su entorno y expresar su voluntad, resultando
:~l Tiene lugar cuando se designa una persona o representante para que
., sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste. Los representantes
·~
ineficaces los sistemas de apoyo. actúan "a nombre y por cuenta" del representado o incapaz, pero sin consultar
·~1

-!! la voluntad de éste, y aun pueden actuar contra su voluntad, pues como lo señala
5. Protección de los incapaces. Medidas ::t..-'•
,f Cifuentes, la voluntad del representante es la que prevalece, sin que pueda
Los incapaces de ejercicio son protegidos por el Derecho con las ·:~;!E­
modificarse por no coincidir con la voluntad del representado, salvo en los actos
~
siguientes medidas: personalíslln.os. El representante siempre actúa por su sola iniciativa en el
.i manejo de los intereses del fucapaz.
a) Institución de la incapacidad en sí;
.f, La representación es legal (porque nace de la ley, que la reglamenta en
b) Declarando la nulidad de los actos obrados con inc~pacidad;

~¡·
los arts. 26, 100 y 101); necesaria (porque es la única forma de suplir su
c) Instituyéndoles una representación, a fin de suplir :la incapacidad e :7 incapacidad, según la iéy); controlada judicialmente (para los actos de
igualarlos con los capaces; · .· ' :1' disposición) 75 y universal (porque alcanza a todos los actos de la vida civil del
d) Implementando sistemas de "apoyos" que perniitan la torna de
decisiones por los incapaces, .respecto a su persona y sus bienes, facilitando la
f ¡_,
incapaz de ejercicio, salvo fas excepciones que marque la ley).
¿Quiénes son representantes legales? El artículo 101 los enumera eri
comprensión y manifestación de la voluntad; . •I
'.;tt. tres incisos:
·~ ·,
d) Creando el Ministerio de Menores para su proteccipn y el Patronato a) de las personas por nacer: sus padres. El inciso no contempla la
de Menores a cargo de los jueces, hoy suprimido por el "Sistema de Protección eventual falta de capacidad de los padres; en estos casos, se aplican las reglas
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" de la ley de la tutela (art. 104, designándosele un tutor o curador, según el caso);
26.061/05; . .
j,1; b) menores no emancipados: sus padres, y a falta o incapacidad de
e) La ley 17.711 eliminó la suspensión de la presctj.pción contra los •\.11. estos, el tutor que se les designe;
menores, que éstos gozaban según el anterior artículo 3966. ,Pero si no tienen
representantes, pueden ser liberados de la prescripción cumplida en su contra, c) de las personas declaradas incapaces por sentencia judicial (art. 24-
si al asumir el representante o cesar la incapacidad, hacen valer sus derechos en c y 32 último párrafo):. el curador que se les designe;
el plazo de tres meses (art. 2550, Cód. Civ. Coro.);
f) Si se declara la nulidad del acto en razón de su incapacidad, no
75
restituyen lo que ya no está en su patrimonio, salvo que se pruebe que el Los artículos 121, 122, 130, 131y138 delimitan los actos de los tutores y curadores
que requieren autorización judiciill..

105
104
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CNIL -PARTE GENERAL

d) de las personas con capacidad restringida: el o los apoyos que se les

designe, cuando conforme a la sentencia, éstos tengan la representación para
determinados actos76 •
No pueden ser objeto de representación los actos personalísimos, que
por su naturaleza sólo los puede realizar el autor del acto si es capaz, y si es
incapaz no los puede realizar nadie. Ejemplo: matrimonio, reconocimiento de
filiación, testamento, revocación de donación por ingratitud; dación de sus
órganos para trasplantes.
Cuando los intereses de los incapaces estuvieren en oposición con los
de sus representantes, en cualquier acto judicial o extrajudicial, se les nombra
"curadores especiales" para ejercer esos actos (art. 109). El representante debe
denunciar esos casos al juez, para que se provea de tutor o curador·especial, y
si omite esta obligación, los actos están viciados de nulidad.
b) La asistencia: sistemas de apoyo:
·1
·rs < -\.~ -.
}f.' . 43). Buscan promover la autonorrúa de la persona, facilitando la comprensión
del acto, la comunicación y la manifestación de la voluntad y pueden consistir
en una o más personas que lo asistan, y también medios técnicos que faciliten
íl1 .· la comprensión y/o la expresión de la voluntad de la persona protegida. El
.r objetivo del sistema de apoyo~ en el nuevo Código, no es solo complementar la
·declaración de voluntad, sino facilitar a la persona la toma de decisiones
1 propias, situá.Ildose a la par; búsca'n.do suplir las barreras. de comprensión y/o de
comunicación que dificulten o impidan la manifestación de voluntad y puedan
tomar decisiones con plena validez jurídica.
;lt
:~-
r Este sistema se aplica en el caso de las personas con capacidad
restringida; de los inhabilitados (no pueden disponer de sus bienes -sin
conformidad del curador); . de los menores adolescentes (necesitan la
'.~ ~l
·)
conformidad de los padres para decidir sobre tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud; para contraer matrimonio 77 , o para entrar en

En el sistema de la asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en
el ejercicio de sus derechos, sino que se completa la voluntad expresada por
el incapaz con el consentimiento de otra persona que desempeña función de
contralor, quien puede' negar su asentimiento si considera que el acto es
dañoso para el asistido. En este sistema, la sola voluntad del incapaz no basta;
debe integrarse con la conformidad del asistente, la que puede otorgarse con
anterioridad, contemporáneamente y hasta con posterioridad al acto
i,~
comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa
paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorización judicial
para disponer de los bienes recibidos a título gratuito).
··•'. Ambos sistemas (representación y asistencia) pueden actuar
::í conjuntamente, y frecuentemente lo hacen, en virtud de la intervención
"complementaria" del Ministerio Público, que "asiste" al representante legal, y
~j_,_·.
'.

. :~ :.
~·..;
si éste es omiso, lo suple, pasando a ser directamente el "representante" del
incapaz. Cuando nos referimos a intervención "complementaria" ( ó
(mediante la ratificación). Pero si éste se niega a dar la conformidad, el . '.: ·. "promiscua" como decía nuestro viejo Código Civil), lo hacemos en el sentido
_incapaz puede acudir a la vía judicial, para obtener lo que se llama ...".venia de "conjunta" con los representantes necesarios, a los· que-asiste.
supletoria del juez". '
En el nuevo . Código el régimen de la asistencia adquiere mayor 7. Ministerio Público 78
trascendencia como complemento de la capacidad de la persona, a fin de ,
-, Es una institución peculiar del país, originada en un decreto de 1814
desterrar la posibilidad de declarar personas incapaces a quienes padecen C"·lt:.
del director supremo Gervasio Posadas, y'luego receptada en el Código Civil,
disminuciones sensoriales (sordos, mudos, ciegos) o discapacidades fisicas o
mentales, ayudándoles a través de sistemas de apoyos, la toma de decisiones y .:i en la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y en las leyes provinciales
que organizan su funcionamiento por imperio del artículo 121.
la comunicación de su voluntad. Los apoyos, en el nuevo Código, son.todas las
medidas de carácter judicial o extrajudicial que faciliten a la persona la torna de -~.-.<
"·1· En el Código Civil y Comercial se determina:
sus decisiones respecto a su persona, bienes y acJo~jl,JIÍdicos ~n general (art. _,-?::,
-- - ::::.· ?J
'~
76 Las personas con capacidad restringida .no son m'capaces y por regla general se -~' 77
Si el menor ya tiene 16 años, requiere autorización de los representantes legales.
encuentran bajo el régimen de la asistencia a través de sistemas de apoyos. No obstante, Antes de esa edad requiere de dispensa judicial.
el juez puede en la sentencia restringirle la capacidad para algunos actos sometiéndolos 78

al régimen de representación.
"
,:~·-· En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
con mayor amplitud, en el artículo: "Intervención enjuicio del defensor de Incapaces".
.. -i.:··
~--

f·
~
106 .,·i
107
_J•·

~-~~/
 ·~

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ,·
1·
a) La "naturaleza" de sus funciones: asistencia y.contralor, y en caso de,i ·
omisa actuación de los representantes legales, los representa supletoriamente
(art. 103, inc. b). Es importante destacar, que su misión principal no es la
defensa a todo trance de los intereses de los menores, incapaces y con capacidad . )tr:
~,
restrIDgida, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden ·~.~ ·.:·;:.:·
jurídico, actuando imparcialmente, cualesquiera que sean las consecuencias que ·" ·":·.:.,
su dictamen tenga para el incapaz.
b) El "alcance" de su intervención: Es parte legítima y :esencial en todo
asunto judicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que las personas
incapaces y con capacidad restringida demanden o sea démandad()s, se trate de
la persona o bienes de ellos (art. 103, inc. a) 79 ; en estos procesos, la actuación
del Ministerio Público es complementaria con los representan~es legales, pero
será principal o autónoma cuando: i) los derechos de los representados estén
comprometidos y exista inacción del representante; ii) cuando· el objeto del
proceso sea exigir el cumplimiento de los .deberes a cargo de lqs representados;
y iii) cuando carezca de representante iegal.
En el ámbito extrajudicial, actúa ante la ausencia, car~ncia o inacción
de los representantes legales; no solo cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales (como señala la norma), sin,o también otros
derechos que hacen a la dignidad del incapaz, como la vida y la salud.
c) La "sanción" por omisión de su intervención: son nulos de nulidad
relativa, todos los actos de los incapaces o de las persona11 eón capacidad
restringida en que no hubiera intervenido el Ministeno Público¡ siendo también
nulos los juicios. En este sentido debe destacarse que ia nulidad no puede ser
declarada de oficio por el juez, porque es relativa, y en qonsecuencia, el
Ministerio Público puede confirmar expresa o tácitamente lq actuado sin su
. . '
1
1
1 Respecto a · los restantes funcionarios integrantes del Ministerio Público, el·
79 En el Código Civil de Vélez, los arts. 59 y 494 indicaban quel el Ministerio de
Menores debía intervenir en todos los actos de la vida civil.del meno( La doctrina y la
jurisprudencia entendieron que, por los inconvenientes que ello significaba para el
propio incapaz, la intervención extrajudicial debía limitarse únicamente a aquellos
actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus intereses, como los actos de
disposición de bienes, no resultando necesaria en los actos de mera administración
(Alsina, Borda, Busso). El nuevo Código Civil y Comercial recoge estas opiniones y
limita la intervención del Ministerio Público para los supuestos de ausencia, carencia o
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
~r
"/ · intervención (basta con la ~otificación al Ministerio Púbico, sin impugnación
· · expresa de éste).
·En Salta, el Ministerio Público está previ.sto en la Constitución
Provincial como un ór!?ano ,autónomo e independiente de los demás poderes
públicos (art. 167),.atnbuyendole una naturaleza de "Extra-poder", pues,no
"' :'. ·:.;/·.. integra el Poder Judicial, ni el Ejecutivo, :ri.i el Legislativo. El Ministerio Público
'·.;
•.·.. :.... ·
·. -~~:'
_·
es ejercido por un Procurador General, un Defensor General y un Asesor
General de Incapaces (art. 164), integrándolo además, los fiscales, los
defensores oficiales y los asesores de incapaces.
. La ley 7328/04 -Léy Orgánica del Ministerio Público- asignó al Asesor
General de . Incapaces la competencia para velar por la persona, bie,nes y
derechos de los menores, inhabilitados judicialmente y demás incapaces de
ejercicio, tanto en el ámbito judicial como fuera de éste. En su artículo 56 señala
los alcances de la intervención de los asesores de incapaces, y en síntesis,
reglamenta en detalle lo ya señalado eri la ley de fondo (Código Civil y
Co:r:nercial) 80 •
8. El antiguo Patronato y el actual Sistema de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolesctrntes de la ley 26.061.
No basta; a veces, el simple contralor por los ministerios públicos sobre
··'l...
i1
la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso que se deban
::i•· tomar otras medidas, ante la conducta irresponsable y peligrosa de los padres,
.~t; o la inclinación de los ínenoi:'es a la delincuencia.
.!!!'
'.ti Frente a estas situaciones, en las que los menores corren peligro
.::;i
'·'
-.~ material o moral; o se inclinan a la delincuencia, o cuando ocurre la pérdida o
·-•1
~l suspensión del ejercicio de la patria potestad o tutoría legal, la ley 10.903
..-:f'·,
facultaba a los jueces a sustituir totalmente la autoridad paterna o del tutor, por
80
·..: Procurador General es quien ejerce la jefatura de los fiscales de todos los fueros,
·~ ... -
pudiendo impartl.r instrucciones generales a los fiscales de todos .los fueros e instancias;
~:::·
también puede intervenir en las causas en las que se encuentre interesado el orden
j público, teniendo legitimación para actuar en defensa del medio ambiente, de fos
consumidores y de los usuarios. El Defensor de Ausentes, por su parte, tiene como
.;·.-.. misión principal la defensa de los derechos de las personas de escasos recursos y de las
_.;;
~
personas que estuvieren ausentes o fueren declarados tales, en toda clase de
--~!'
procedimientos judiciales o administrativos y de quienes se nieguen' a designar defensor

·-:· .
inacción de los representantes, cuando están comprometidos sus derechos. ...... en los procesos penales y optaren por el Defensor Oficial (art. 48) .
.'

I
108 •, : 109
·. . ,,·.

~- ··-":·r~:.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
la judicial, quedando el menor bajo la protección directa del Estado, nacional o
provincial, a través del "Patronato de los jueces", con la concurrencia del
Ministerio de Menores ·(art. 4º, ley 10.903). Las facultades del juez eran
amplísimas, y se aplicaban según cada caso, pudiendo tomar medidas como
dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia; o entregarlo a persona
honesta dándole la tutela o simple guarda e incluso, internarlo en reformatorios
o establecimientos especiales.
La ley 26.061/05, denominada "Sistema de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", modificó sustancialmente el
sistema, derogando la ley 10.903 y trasladando la función de protección del
Estado:..judicial hacia los órganos administrativos locales, quienes ahora tienen
el deber de actuar a favor de los menores, si necesi.dad que el juez lo. ordene en
un proceso, desjudicíalizando el problema.
El nuevo sistema produjo un importante cambio de paradigma, pues
concibe al menor como un sujeto a quien debe garantizársele el respeto de sus
derechos y no como un objeto de tutelaje por el Estado. En ese marco, la ley
fomenta la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares y la
desinstitucionalización de los menores, conteniendo un conjunto de medidas de
protección integral que las autoridades administrativas locales deben adoptar,·
sin necesidad de someterlas al previo control judicial. Así, los temas
asistenciales ya no son tratados y resueltos por el juez, sino por los órganos
¡Ji~ 7 !l.
administrativos, generalmente descentralizados, a nivel local e intersectoriales
(Estado, ONG, Iglesias, comunidades, etc.), quedando en el ámbito de la
justicia solo el control de legalidad. Siendo la autoridad administrativa la que
adopta las medidas necesarias de protección, también es esta autoridad la que
ahora puede disponer su sustitución, modificación o extinción, evitando la
judicialización del menor. · legislación, fueron eliminados por el Código Civil de Vélez (art. 58). Existía el
Sólo deben ser notificadas al juez competente en materia de familia, en
el plazo de 24 horas, cuando se adopten medidas que impliquen la privación
temporal o permanente de su medio familiar (que la ley llama "medidas
excepcionales"), debiéndose acreditar que previamente se adoptaron otras
medidas de protección integral y/o que éstas resultaron ineficaces para tutelar
al menor en situación de riesgo. El juez resolve.r:ª.;;.l?91;ire su Ie,galidad, previa
audiencia con el menor y con los representantes leg~iés. · -
. En el antiguo patronato del Estado, el juez podía ordenar la internación
de menores ante la existencia de grupos familiares con carencias económicas,
a los efectos de proteger al niño en situación de riesgo.
·- ...
'~
Con la nueva ley ello
':?!:: !J:; • -· ·, ·;.;:·..
110
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
no resulta posible, encontrándose expresamente prohibido que se prive de la
libertad de los menores por esta causa. En el nuevo sistema, el juez solo debe
intervenir cuando se trate de medidas excepcionales o conflictos con la ley
penal, resolviendo sobre la legalidad de la decisión adoptada por el organismo
administrativo de protección de los derechos de los niños, y solo podría
privársele de la libertad si se ha cometido una irifracción a la ley penal, mas no
por falta de r~cuÍ"S()S eco~~~,c_;os. ·
En el ámbito nacional, la ley 26.061 creó la Secretaría Nacional de la
Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y
Familia, con las funciones de articular, diseñar, planificar y efectivizar fas
políticas públicas en todo la República.
En Salta, el Estado organizó la Secretaría de Niñez y Fá'milia,
dependiente del Ministerio de la Primera Infancia81 , a fin de planificar, ejecutar
y evaluar las políticas concernientes a la niñez y la familia impuestas por la ley
26;061, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados de derechos
humanos. Cuenta con programas específicos de protección para los menores y
las familias en situaciones de riesgo y vulnerabilidad, gestiona y supervisa los
centros de inclusión transitoria, y los ámbitos familiares alternativos. Brinda
';Í albergue, asistencia alimentaria, psicológica, social y médica, apoyo escolar;
dirige establecimientos ·públicos de asistencia al menor; procura adopciones de
huérfanos; lleva registros de familias sustitutas; interna a menores abandonados
y dirige un Centro de Admisión de menores detenidos y de menores con
problemas de adicción.
,.:-,.<;.~-:·
9. EliminaCión de privilegios
.Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua
beneficio de restitutio in integrum: beneficio en virtud del cual los jueces
podían anular ciertos actos, si juzgaban que habían sido perjudiciales para el
menor, aun cuando se hubieran celebrado regularmente, con intervención del
representante legal. Esta institución era perjudicial para los propios menores,
porque ahuyentaba a los compradores de sus bienes, e injusto para los terceros,
sujetos siempre a una acción de nulidad. También existían. las "hipotecas
legales" sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era una
garantía a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier crédito que
81
Antes, Dirección General de Niñez y Familia, dependiente del Ministerio de
Desarrollo Humano.
111
·--- --------- -------- ________ _
..., _.,.,_______ -----·---------- -- ---·
 :~
BENJAMÍN PÉREZ - BENJ.AMÍN PÉREZ R14i
tuvieran contra sus representantes por el resultado de su administración. El :.,
adquirente de los bienes inmuebles del representante debía soportar la subasta
del bien, para pagar esas deudas de la administración que tenían los padres con
sus hijo~· o los tutores con sus pupilos, con lo que se afectaba la segirridad
jurídica. ' 1
Aún subsisten en el nuevo Código Civil y Comercial, los siguientes
privilegios: a) La suspensión de la prescripción entre las personas incapaces o
con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o. apqyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543);
b) Cuando carecen . de representantes, el juez puede dispensarles de la
prescripción ya cumplida, si hacen valer esos derechos dentro de los seis meses
siguientes a la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el
representante (art. 2350); y c) la no restitución o reembolso de lo recibido en
virtud de un acto anulado celebrado por una persona incapaz .o, con capacidad
restringida, salvo que haya mediado enriquecimiento del ·incapaz o de la
persona con capacidad restringida, y en cuanto se hiJ.Ya enr.iqueCido (art. 1000).
1 O. Menores. Categorías del Código
De acuerdo al artículo 25, son menores de edad los menores de 18 años.
El día del cumpleaños, a los 18 años, ya es mayor 82 • ·
El fundamento del establecimiento de la incapacidad por "minoridad"
es la presunción de su inmadurez intelectual para ejercer poi sí mismos los
derechos. Pero así como la insuficiencia de madurez va 1evolucionando
paulatinamente hasta alcanzar el grado necesario que le permita desempeñarse
adecuadamente en su vida de relación, así también la· capacidad de obrar del
menor se va ampliando paulatinamente, permitiéndole el ordenrumento realizar
diferentes actos en forma progresiva, a medida qúe adquiere la madurez o
desarrollo suficiente para actuar.. Por ello, el artículo 24 señala que son
incapaces de ejercicio las personas que no .cuentan "con la edad y grado de
madurez suficiente" (principio de capacidad progresiva). l ·
El Código de Vélez clasificaba a los menores en dos categorías:
impúberes -menores de 14 años- y menores adultos -de H ~ i8 años- (art.
ª2 En el Código de Vélez se era menor hasta los 22 años (art. 126). Luego, la ley 17.711
estableció el límite a los 21 años. Finalmente, la ley 26.579 anticipó la mayoría de edad
a los 18 años. Esa ley fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009,"
entrando en vigencia el 1° de enero de 2010.
112
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
.{~ 83
127) '. La doctrina propiciaba la supresión de esta distinción, por carecer de
efectos jurídicos, lo que fue receptado por el nuevo Código Civil y Comercial
,,;..'I~i~~~. que la suprime. Sin embargo incorpora al "menor adolescente'', que es aquél
· :i'.i.i1
que ha cumplido 13 años (art. 25, 2º párr.) y también menciona dentro de esta
.. r ~~ . 't"i&"~., categoría, al "menor adulto" para referirse al adolescente que ha cumplido 1'6
·il. ·~. '-~r9::.' años, para las decisiones atinentes a su cuerpo (art. 26, último párr.). La nueva
.__ · -~.
clasificación resulta tan irrelevante como la consagiada en el Código de
Vélez, pues las excepciones a la capacidad no aparecen a partir de esa edad,
al adoptar el nuevo Código un sistema flexible y gradual que toma en cuenta
la edad y grado de madurez: del menoi 84• Cabe señalar que la Convención de
los Derechos del Niño entiende por niño a todo menor de 18 años de edad,
salvo que en virtud de la.ley haya alcanzado antes la mayoría de eda.d, sin
distinguir entre niños y adólescentes, clasificación que emerge del nuevo
Código Civil y ComerciaL
En el derecho moderno hay dos sistemas para determinar la capacidad .
de los menores: a) fijar etapas, como en el Derecho Romano, el Código Civil
de Vélez (14 años), brasileñc> (16 años) y alemán (7 años); yb) deClarar a todos
incapaces sin clasificarlos, pero fijar los actos que pueden realizar según sus
edades, que es el criterio de kis Códigos español, francés, italiano, y que según
~:j
Llambías y la cátedra, es el niás apropiado. El nuevo Código Civil y Comercial
,,,:1
0:.\1
utiliza ambos sistemás, otorgándoles aptitud según el principio de capacidad
progresiva que veremos segmdamente, fijando etapas (13 años para ser
83
La mención de menores impúberes fue receptada por Vélez de la legislación romana
y españo.la. Recuérdese la polémica que existía entre sabinianos y proculeyanos en
cuanto a la pubertad. Para los primeros debía hacerse un examen en el cuerpo, para
·~1·..
.,¡
saber si eran capaces de engendrar; y los segundos establecían directamente la edad,
,,.,
'.~ .
:·
sin examen corporal. Esta última posición es la que primó en el derecho posterior.
b :.
84
De allí que sólo podamos diferenciar: a) los menores que no cuentan con edad y grado
de madurez suficiente, que no pueden ejercer por sí.mismos sus derechos, y solo pueden
-~t:- hacerlo a través de sus representantes; y b) los menores que cuentan con edad y grado
JL' de madurez suficiente: que si pueden ejercer por sí mismos los actos que les permite el
:iÍIF .. ordenamiento jurídico, a veces por sí mismos (a partir de los 13 años, decidir por sí, los
-a:. tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen
~r. un grave riesgo en su vida o integridad fisica, art. 26; agregar el apellido del otro
progenitor, art. 64; en la adopción, acceder a los datos relativos a su origen, art. 596);
-.,.~
en otr9s, sometidos al régimen de la asistencia (entre los 13 y los 16 años, para decidir
tratamie,ntos invasivos que comprometen la salud o la vida, art. 26).
113
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Rl[ÍZ
adolescentes), y también otorgándoles capacidad para algunos actos según la
edad y/o la madurez.
11. Importancia.
En el Código de V élez, los menores impúberes estaban mencionados
en el artículo 54, inciso 2°, como absolutamente incapaces de hecho, es
decir, que no podían ejercer por sí ningún acto de la vida civil. En cambio,
los menores adultos eran de incapacidad relativa (art. 55) o sea, sólo podían
realizar por sí los actos que expresamente les autorizaban las leyes. Pero
como ya vimos, esto era falso, pues aunque mal llamados incapaces
absolutos, los menores impúberes podían (y pueden) realizar ciertos actos
(adquirir la posesión de las cosas, pequeños contratos, etc.). Por lo que las
categorías rígidas del Código no tienen mayor importancia. Lo que sí es
importante expresar es que tanto los impúberes como los adultos (en el
Código de Vélez) y los niños y los adolescentes (en el nuevo Código), son
incapaces de ejercicio o de obrar como regla general (art. 24 y 100), y sólo
pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley. Como es lógico, dado
el mayor desarrollo mental y de comprensión de los menores adolescentes,
éstos pueden realizar más actos que los niños que no alcanzaron la
adolescencia. Pero ello sólo es una diferencia cuantitativa y no cualitativa,
que por otra parte no tiene nada que ver con la edad fija de 13 años que
origina la clasificación, pues también existen diferencias cuantitativas a los
16 años. En síntesis: tienen la misma categoría estructural, o sea, que son
básicamente incapaces y sólo capaces por excepción cuando alguna norma
legal los autoriza a realizar algún acto. Por ende, las categorías del Código
señaladas en el punto anterior carecen de importancia, al punto que fueron
suprimidas en los Proyectos de 1936 y 1954, limitándose este último a
señalar los actos que pueden realizar los menores, según sus distintas
edades, conio lo estudiamos en nuestro curso.
La edad de 13 sí es importante para determinar el discernimiento para
los actos lícitos (art. 261 inc. c), pero el discernimiento hace a la
responsabilidad, problema distinto a la capacidad.
12. Capacidad progresiva. Principio general.Ú:..·· ..... ··
!J~·-~··"i_:-,-:~-~
De acuerdo al artículo 26, el menor que cuenta con la edad y el grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico. Sienta así, el principio de capacidad progresiva sobre
los ejes de la edad y la madurez.
114
.:," ;\·;::":~;'. ~'.
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Supone una mayor capacidad de obrar según el menor evoluciona fisica
y psíquicamente, adquiriendo madurez. Este principio no. era extraño al Código
de Vélez, donde lo empleaba basado exclusivamente en la edad a fin de brindar
seguridad a las relaciones jurídicas. El nuevo Código agrega el eje de la
madurez, variando la posibilidad de realizar actos jurídicos según la edad, la
edad y la madurez o solo la madurez del menor.·
(-) Actos· que puedéftealizar el menor considerando solo la edad: el
adolescente no necesita autorización de sus padres para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos (art. 680). (-) Considerando
la edad y la madurez: puede pedir que se agregue el. apellido de su padre o
madre (art. 64); si carece de apellido, puede pedir la inscripción del que está
usando (art. 66); el adoptado adoiescente puede iniciar una acción autónoma
para conocer sus orígenes (art. 596); puede ser parte en el proceso judicial de
su declaración de adaptabilidad (art. 608 inc. a). (-) Considerando solo
madurez: puede pedir la rendición de cuenta a los progenitores, presumiéndose
su madurez (art. 697).
En el marco de este principio de capacidad progresiva, el artículo 26,
tercer párrafo, se complementa con el derecho de todo menor a: a) ser oído en
los procesos judiciales que le conciernan; y b) participar en las decisiones sobre
su persona. Este derecho, que emerge de la Convención de los Derechos del
Niño (art. 12), no solo implica escuchar la opinión del menor, sino considerarla
y evaluarla en la decisión, debiendo el juez justificar la decisión que adopta.
13. El menor y el derecho a la salud y lá integridad física.
Haciendo aplicación del principio de capacidad progresiva, el nuevo
Código .Civil y Comercial ha introducido una importante innovación en
materia de capacidad del menor cuando se trata de tomar decisiones
vinculadas a su salud y a la integridad fisica. El estudio de este tema requiere
<
·" recordar que de acuerdo al artículo 56, están prohibidos los actos de
disposición sobre el propio cuerpo cuando ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral y las
buenas costumbres, salvo que sean para el mejoramiento de su salud, y
excepcionalmente de otra persona; y que, de acuerdo al artículo 59, se
requiere del consentimiento libre e informado para los actos médicos y de
investigación en salud.
115
··-·---~- - ·------------------··
 ·.:·:
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
ri
Para determinar la capacidad de los menores en relación a las
decisiones de naturaleza médica, que hagan al cuicfudo de su cuerpo y la salud,
el artículo 26 distingue tres etapas: ·
a) Los menores de 13 años: todas las decisiones en materia de salud las
adoptan sus representantes legales; si los niños cuentan con madurez suficiente, ·
su opinión debe ser consultada y tenida en cuenta, aunque se adopte una
decisión distinta.
b) Menores adolescentes entre 13 y 16 años: Debe distingliirse:
- Tratamientos no invasivos y que no comprometan su estado de salud o
provocan riesgo grave en su vida o integridad física: se presume su aptitud para
decidir por sí.
- Tratamientos invasivos que comprometan la salud o esté en riesgo la
integridad o la vida: se requiere el consentimiento del adolescente con la
asistencia de sus progenitores. En caso de desacuerdo, decide el juez teniendo
en cuenta el interés superior del menor y la opinión médica.
Aquí el problema radica en distinguir cuando Un j tratamiento es
invasivo y cuando no lo es, a fin de contar solo con el consentimiento del menor,
o la necesidad de requerir la asistencia de los padres, tutores, o quienes ejerzan
la· autoridad parental.
1
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
los representantes legales. El matrimonio emancipa al menor, materia que
veremos luego 85 .
Respecto al apellido, si el menor cuenta con la ¡;:dad y grado de madurez
sufü;iente, puede pedir la adición del apellido del otro progenitor (art. 64). No
determina la norma quien y de qué manera, evaluará la madurez del menor para
este acto.
En materia de adopción, a partir de los 1O años debe requerirse su
conformidad expresa para ser adoptado, pudiendo en todo momento conocer
sus orígenes accediendo al expediente judicial o administrativo, si cuenta con
la madurez suficiente (art, 596).
A partir de los 13 años puede reconocer hijos (art. 680). En ló que
respecta a la responsabilidad parental de ese hijo, el adolescente progenitor
(esté o no emancipado), puede ejercerla por sí mismo en todo lo que hace al
~:
cuidado, educación y salud,_ necesitando el asentimiento de sus progenitores
-~: solo cuando se traten de actos trascendentales del niño, como la entrega en
.·~
:1 adopción, intervenciónes quirií:tgicas que ponen en peligro la vida o que puedan
lesionar gravemente sus derechos (art. 644).
~~!.1·.
~I
Puede por sí rillsm.o, demandar alimentos a su progenitor, si cuenta con

·
:~·
. ;;1.:
·."'-!
~ ~
c) Menores adolescentes ~ayeres de 16 años: son con~iderados como
adultos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cl1.erpo.
~~l
14. Actos que pueden realizar según las edades y grado de madurez ·;¡,-;.
;'.l"
14.1. · En materia de familia.
~¡
Aptitud nupcial: Conforme el artículo 403, inciso f) d~l nuevo Código
~'
Civil y Comercial, es impedimento para contraer matrimonio ei tener menos de
18 años de edad, tanto para el varón como para la mujer. Por lo tanto, en f 14.2.
principio, los menores de edad no pueden casarse. Excepcio~almente podrán
hacerlo, entre sí o con otra persona mayor, si cuenta con 1? años y con la
autorización de sus representantes legales, o en su defecto del juez; si tiene
menos de 16 años, solo podrá hacerlo previa dispensa judicial (art. 404). Para
la dispensa judicial, el juez debe tener en cuenta la edad y el grado de madurez
del menor para comprender las consecuencias jurídicas del acto matrimonial,
debiendo evaluar también, la opinión de los representantes legales; para ello, .-...;;
debe entrevistarse personalmente tanto con los futuros contrayentes como con
..
. :· .~.~-
madurez necesaria, actuando-.siempre con asistencia letrada (art. 661, inc. b). Si
no convive con ellos y se encuentra en un lugar alejado, puede contraer deudas
para su subsistencia con a11torización judicial (o diplomática si está fuera del
país), y si ya es. adolescente; solo requiere asentimiento del adulto responsable.
La obligación de los progenitores de prestar alimentos se extiende hasta los 21
años, salvo que el obiigado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos.suficientes para proveérselos por sí mismo (art. 658); y hasta los 25
años si la continuación de los estudios le impide al hijo proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente (art. 663).
En la esfera labóral
En esta materia, los artículos 681 a 683 deben complementarse con las
disposiciones de las leyes laborales: A partir de los 14 años y con autorización
85
En· el Código Civil derogado, si el matrimonio se dejaba sin efecto, por nulidad o
divorcio vincular, el menor de edad no podía contraer nuevas nupcias hasta adquirir la
.--f... plena capacidad (art. 133). Ello, a fin de evitar ensayos matrimoniales durante la
"~·
minoridad. El nuevo Código suprimió ese impedimento .
.(

-~~:
116
....~
.
~ ·,

·~-· . 117

~~~~,·-
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL

de sus padres, pueden trabajar en empresas familiares (art. 189 bis, L.C.1>) 86 • administración y disposición de los bienes que adquiera con el producto de su
A los 16 años, sin necesid,ad de autorización, pueden afiliarse a sindicatos (art. ~l profesión (art. 30).
13, ley 23.551); y con autorización de sus padres: pueden celebrar contrato de
trabajo. La autorización de los padres se presume, si no hay oposición de ellos
:~r 14.4. Actuación en la esfera judicial. Capacidad Procesal
-~:~t
(art. 683, Cód. Civ. y Com.), o vive independientemente (art. 32, L.C.T.). Tiene Siguiendo la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 26 dél
.la facultad de administración de los bienes que adquiera con el producto de su Código Civil y Comercial impone la obligación· de escuchar al menor en todo
trabajo, los que conforman un patrimonio especial (art. 686). ~~:
.7t.i proceso que· l~::co,nciern,a, ;~~-~í como participar en las decisiones sobre su
14.3. Actos de contenido patrimonial ·' ~
persona, tanto en sede administrativa como judicial. Son aplicaciones
::_':'.¡,
especiales de este principio, la obligación del juez de escuchar aJ menor previo
Los menores también gozan de i.in margen de capacid¡;td para el ~ ·a discernir la tutela (art. 113); en las adopciones, donde además debe requerir
,;
ejercicio de derechos de naturaleza patrimonial. Así, sin límites de edad, 1 su consentimiento si cumplió 10 años (art. 595); en materia de responsabilidad
pueden: a) realizar pequeños contratos de la vida civil, como compras de cosas ..~! parental (art. 639) .
'"}
en quiscos, despensas, entradas para el cine, boletos de transporte urbano, etc. "(

En estos casos, la autorización de los padres se presumen (art. 684); b) si vive
·-·~,·-
fuera del país o alejado de sus progenitores, puede ser autorizado por el juez a
contraer deudas para suministros de urgente necesidad ( art. 667); c) á partir de ;~
los 10 años pueden adquirir por sí mismo la posesión de las cosas (art. 1922),
por lo que también pueden usucapir (Rivera); d) a partir de los 13 años pueden Ji' --~-
ser representantes en términos generales (art. 364) y mandatarios en el contrato 'f
de mandato (art. 1323) 87 . Si tiene 16 años y ejerce algún empleo, profesión o ).•··
industria, se encuentra autorizado para todos los actos concernientes a su --~r::.
La representación en juicio, sea como actor o como demandado, la
ejercen sus representantes legales. No obstante, el adolescente tiene
autonomía para intervenir en el proceso judicial con asistencia letrada propia,
y~ sea en forma conjunta con sus progenitores o de manera autónoma, sin
necesidad de requerir autorización de sus representantes legales, ni tampoco
autorización judicial (art. 677). En estos casos, para oponerse a esa
intervención los progenitores deben invocar y demostrar que no cuenta con
madurez suficiente.

~
actividad, respondiendo por las obligaciones que generan esos actos solo con el j
:·-::
El menor sin límites de edad, también puede demandar a sus padres por
patrimonio que generó esa actividad (art. 683); tienen además, la ·~
alimentos (art. 661), y en general, reclamar a sus progenitores por sus propios
-ÍI.
.!:,'" intereses (art. 679), si cuenta con madurez suficiente, actuando con asistencia
86
.El art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo permitía a los menores, sin límite de -~!
letrada88 •
'·:fX
edad, trabajar en empresas familiares. Esta norma fue modificada por la ley 26.390, que
prohibió en forma genérica el empleo de los menores de 16 años. Además, incorporó 'i El adolescente no precisa autorización para defenderse en juicio penal,
. :~-~ cuando séa acusado criminalmente (art. 680); en cambio, para querellar sigue
el art. 189 bis, mediante el cual permite el empleo de menores de edad en las empresas .:;;

familiares, siempre que los mismos sean mayores de 14 años, su jornada laboral no «-1 •.
·:~
siendo incapaz, salvo caso del artículo 30.
-ji
exceda las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, no se trate de tareas penosas,
peligrosas y/o insalubres, y obtengan autorización de la autoridad administrativa laboral .. ~ En el campo laboral, se requiere tener 16 años para estar enjuicio, como
de cada jurisdicción. · )~I actor o demandado, sin necesidad de autorización pero con intervención del
87 Aun cuando el art. 1323 autoriza a la persona incapaz a ser mandatario, en el caso de ~'f Ministerio Público (arts. 33, L.C.T y 129, Cód. Proc. Lab. Salta).
los menores cabe exigirles que tengan 13 años, pues el art. 364 (que es una norma
general de la representación voluntaria), impone ,qu_t<-_c: el: repres~;ntante tenga
discernimiento y éste se adquiere recién a esa edai:F'(iirt'.' 261; Ri~éra). Para su
protección, pueden oponer la nulidad del contrato para eximirse de sus
responsabilidades por inejecucióri o rendición de cuenta, resultando obligados a
88
restituir solo lo que se ha convertido en su provecho. :En cambio, el mandante que En el Código Civil derogado, se requería tener la edad de 14 años para poder
confirió el mandato al incapaz queda obligado por la ejecución del mandato, tanto frente demandar alimentos a sus padres, y el menor debía actuar asistido por cualquiera de sus
al incapaz, como frente a los terceros con quienes hubie~,,~ ~ontratado f:l IIienor. parientes, tutor especial o Ministerio de Menores _(art. 272).
,,-::~~::-. -

118 119
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZiRUÍZ
,f
~·
15. Menores con título profesional :1 f~
Según el artículo 30, los menores que obtuvieron título habilitante para
el ejercicio de una profesión pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorización. ~e plantea el interrogante de si esta capacidad
profesional con título habilitante requiere algún límite de edad. Para Rivera,
Muñiz, Cobas, los menores que pueden ejercer la profesión sin necesidad de
autorización son los que han cumplido 16 años; basados en el artículo 2° de la
ley 26.390 que prohíbe en todas sus formas el trabajo de los. menores de 16
años, y en el artículo 681 que prohíbe a los menores de ~6 añ~s ejercer oficio,
profesión o industria sin autorización de sus progenitores. Eri contra, Tobías,
Alterini, Femández afirman que la capacidad se obtiene desde que se logra el
título, aunque sea antes de los 16 años, porque sería contradictorio darle el título
y prohibirle trabajar, y porque la ratio iuris de la disposición que proln'be el
trabajo de los menores de 16 años es posibilitarle el acceso a la educación básica
para su inserción económica en el medio social, objetivo qué'. se encuentra
cumplido con el otorgamiento del título.
En cambio, si el menor que cuenta con un título h¡ibiiitante desea
trabajar como subordinado, necesita autorización de su. repres~ntante para
ejercer como subordinado el ejercicio profesional vinculado al título (Horda),
porque así lo exigen las normas laborales. Cabe señalar que la', autorización de
los padres se presume, si no hay oposición de ellos (art. 683, Có'd. Civ. y Com.),
o vive independientemente (art. 32, L.C.T~). ~
1 2) Si e~ daño fue caúsado por el hijo menor, pero mayor de diez años,
Otra cuestión que plantea la norma es saber qué se entiende por "título
habilitan~e -para el ejercicio de una profesión". No se necesita que se trate
específicamente de un título que corresponda a una profesión' liberal, aunque
éstos están incluidos. Más bien se refiere a cualquier títul~ expedido por
autoridad educativa autorizada, que habilite para ei ejercicio d.e una actividad
especializada (maestro, perito mercantil, maestro de obras, etc.), pero como
bien lo advierte Moisset de Espanés -en posición seguida por ~a cátedra- debe
tratarse de "profesiones reglamentadas por el Estado".
Los menores con título profesional tienen la libre arnumstración y
disposición de lo obtenido con el fiuto de su trabajo (tanto el dinero, como los
bienes adquiridos con él), y pueden estar en juicio civil o criminal en relación
con tales bienes. Se trata de un patrimonio "especial", diferenciado de los otros
bienes adquiridos por otros títulos (donación, herencia, legado, juego, que
continúan bajo la administración del padre o tutqr). Es por ello conveniente que
120
CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL
~v
en la adquisición de inmuebles por estos menores, se consigne en la escritura el
origen del dinero; si es proveniente de su trabajo profesional.
16. San'ción de los actos obrados con incapacidad
Como vimos, todos los menores están sujetos a un mismo régimen de
íncapacidad (incapaces como regla general, y capacidad sólo como excepción
cuando alguna norma expresa los autorice a realizar afgún acto). Asimismo,
están sujetos a un mismo réguuen de sanción: tanto los actos obrados por los
',.
menores de 13 años corrio fos adolescentes al margen de la ley, son nulos de
nulidad relativa, porque la riUlidad se establece en el solo interés del incapaz,
quien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad89 •
17. Responsabilidad por Ío_s actos ilícitos -'
De acúerdo con lo dispuesto por los artículos 261, 1754, 1755 y 1756,
en el estudio de la responsabilidad de los menores por hechos ilícitos, debemos
distinguir dos casos: ' '
1) Si eÍ daño .es c~hsado por un menor de diez años, éste no es
responsable del hécho ilícitÓ, porque se considera cometido sin discernimiento,
sin voluntad, ªU!léJ.ue puede originar la indemnización de equidad prevista en
los artículos i750,. y 1742. Si habitan con los padres, éstos últimos son
responsables sólidariamente; en forma directa y personal, de los daños cansados
por sus híjos menores de diez años.
j son responsabl.es con sus bienes tanto el menor como sus padres, es decir, que
:-.-"•·
las víctimas del hecho ilícito pueden demandar indistinta o conjuntamente al
~.
~·
hijo y a los padres, responsabilidad que se extiende a los tutores y guardadores,
:~ .• & según el artículo 1756. · ·
El fundamento de la r~sponsabilidad de los padres, tutores y
guardadores es la presunción de culpa "in vigilando" de los progenitores, qµe
los obliga a indemnizar a terceros de los daños causados por los menores
sometidos a patria potestad; hitela o guarda. Pero la presunción es solo "iuris
tantum", es decir que los padres pueden eximirse de la responsabilidad, si
89La ley 17.711 eliminó el inc. 1° del art. 515 del Código Civil derogado, según el cual
las obligaciones contraídas por los menores adultos eran obligaciones "naturales". Era
un error, pues no eran naturales, sino nulas, y la prueba de ello es que si el menor las
pagaba, podía repetirlas, en contradicción con lo dispuesto en el art. 516, el que por otra
parte exige capacidad legal en el pago, que no la tenían los menores.
121
y;:;,-
·-~~~
.~~
 I~
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

prueban que, pese a la vigilancia activa sobre sus hijos, les ha sido imposible proveérselos por sí mismos. La obligación comprende la alimentación, la
impedir el daño o hecho ilícito (art. 1756). -~ educación, el esparcimiento, la vestimenta, la habitación, la asistencia y gastos
·fr
. :ú
.,--
."
por enfermedad90 • Esta obligación subsiste hasta los 25 años si el hijo la
.:,~
18. Cesación de la incapacidad de los menores
.:~ .. continua sus estudios o preparación profesional de un arte u oficio, y ello le
impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente
La incapacidad de los menores cesa por la mayoría de edad (18 años).
También cesa la incapacidad por la emancipación por matrimonio, casos que ,
1. (art. 663). Si bien esta obligación deriva de la patria potestad, no modifica el
estudiaremos por separado. ~ carácter de p~~mµnell:t~ .· ~f~~ces, razón por la cual,' la administración y
~.
~.
disposición de lcis fondos reeibidos le corresponderá al hijo y no a los padres.
19. Mayoría de edad
20. Emancipación. Concepto. Clases
Se obtiene el día en que se cumpliesen los 18 años. En este caso, no es
que cese la incapacidad de los menores sino que, por definición, han dejado de
l~
En general, es la institución por la cual los menores de edad quedan
ser menores. Se derogan las normas generales sobre computacl.ón de plazos, ·~ liberados de la incapacidad que pesaba sobre ellos, con anticipación, a la
mayoría de edad. Es una declaración anticipada de capacidad restringida.
pues de acuerdo con éstas dejarla de ser menor recién a las veinticu'atro horas
del día del cumpleaños, y en cambio ya es mayor a partir de las cero horas del
mismo día del cumpleaños.
11.Á' Antecedentes: El Código de Vélez solo admitía al matrimonio como
causa de emancipación. La ley 17. 711 incorporó · la emancipación por
~·
La ley 17.711 disminuyó la edad de los 22 años que indicaba el ~I habilitación de edad o dativa; los dos casos de emancipación, no obstante su
~

Código de Vélez, a los 21 años, y lo hizo para uniformarse con la mayor parte ~J
de la legislación comparada de entonces. La ley 26.579 anticipó la mayoría
de edad a los 18 años, manteniendo esa edad el nuevo Código Civil y
Comercial. Hoy se ha generalizado la mayoría de edad en los 18 años
(Inglaterra, Alemania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia,
México, Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel).· En algunos países, se
establece la mayoría en 18 años para la mujer y 21 años para el hombre ·.·l;
~'r.
causa diferente, se les aplicaba similar régimen juridico91 • La reforma
introducida por la ley 26.579, al modificar la mayoría de edad a los 18 años,
suprimió la emancipación dativa, manteniendo únicamente la emancipación por
matrimonio o legal, institución que subsiste en el nuevo Código Civil y
Comercial.
21. Emancipación por matrimonio

--~E.UU., Colombia) o 18 y 19 (Canadá). La Convención de los Derechos del

~'
'!"·
El casamiento antes de los 18 años, los emancipa (art. 27, Cóg.. Civ.
Niño (incorporada a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994), !(' Com.). Su fundamento radica en la necesidad de que los esposos puedan
al definir como niño a toda persona menor de 18 años (art. 1), indirectamente -~~ desenvolverse sin trabas en el desarrollo de la familia, teniendo en cuenta que
el matrimonio extingue automáticamente la patria potestad o la tutela. Es
fija en esa edad el límite divisorio entre los mayores y los menores. Por tales
motivos, la ley 26.579, anticipó la mayoría de edad a los 18 años, norma que
~l'
fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009, entrando en ~t ...
'At
vigencia el 1º de enero de 2010. '"
:f.) 90 Para reclamar el cobro de los alimentos, el hijo no necesita acreditar la carencia de

·~-··
~t
La mayoría de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la . recursos, bastarido para ello, su edad y el parentesco, encontrándose en cabeza de los
vida civil, sin formalidad alguna y si no le entregan sus bienes, basta para padres alimentantes la prueba en contrario.
obtenerlos, que se presenten al juez solicitándolo~,;y ~prep.:tan,c:l~\SU edad, sin :·_;;, . 91
La emaricipación dativa o por habilitación de edad, requería que el menor tenga 18
forma de juicio. · ···. · · · ·. .~ años y su consentimiento expreso o tácito. Además, si el menor estaba bajo patria

Cabe recordar que no obstante que la plena capacidad de obrar se

:L. potestad, requería el consentimiento de ambos padres otorgada en instrumento público,
y si entre ellos disentíari, del juez; si el menor estaba bajo tutela, la autorización debía
adquiere el día que se cumplen 18 años, el artículo 658 del Código mantiene darla el juez, a pedido del tutor o del menor. La emancipación dativa era voluntaria y
subsistente la obligación alin1entaria de los padres:hasta los 21 años, salvo que revocable por decisión judicial, en caso de que se acredite inexperiencia del menor en
el propio hijo o sus padres, acrediten que cuenta con recursos suficientes para el pleno ejercicio de la capacidad.
··> _.. . . -: .

122 123
 i .

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ·. ~

.,,.-~
') ·, \
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
!¡ ,:
.:-

"legal", es decir, que opera de pleno derecho (ex lege), sin necesidad de .{. por uno o ambos contrayentes. Para el cónyuge de mala fe, en cambio, la
.;~·-.
declaración especial. · ·.i; nulidad del matrimonio hace cesar la emancipación desde que la sentencia.
··"'"
T~
pasa a .autoridad de· cosa juzgada. La revocación de la emancipación
La autorización de los representantes legales para casarse ·ti··
(consentimiento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria
··:'•.:. acarrea graves inconvenientes, y no seria justo que los sufra el cónyuge de
buena fe.
potestad o tutor cuando el menor ha cumplido 16 años; o en su defecto, del juez ~
cuando falta la autorización o no ha cumplido esa edad), exigida por el artículo Pregunta: ¿Cuándo se considera que un cónyuge es de buena fe?
404 del Código Civil y Comercial, no es un requisito para emanciparse, ni ",_:.

conlleva consecuencias en la administración y disposición de .los bienes92 • Pero
cabe advertir que casarse sin autorización es una hipótesis.dificil de darse en la
realidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la
autorización, por ejemplo: adulterando doclimentos.
La emancipación por matrimonio tiene carácter irrevocable, es decir,
que es definitiva, se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoría de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos. (art: 27, tercer
párrafo).
Preuunta:
~
¿Puede volver a casarse el menor emancipado divorciado o viudo?
. 1 .
Respuesta: Si, en el nuevo Código Civil y Comercial el viudo mientras sea
menor de edad puede volver a casarse (a diferencia delo que disponía el artículo
133 del Código derogado). Rivera estima que podría casarsb pero con la
conformidad paterna, aplicando el artículo 404. Se trata de un problema del
derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipación en sí93 • ·
El carácter irrevocable de la emancipación subsiste ~ún en el caso
de anulación del matrimonio respecto del cónyuge áe ÍJuena fe (art. 27,
tercer párrafo), por aplicación del régimen del "matrimonio putativo" (del
latín putare: creer) que es el matrimonio inválido contraído de buena fe
; no hay consentimiento, diferenciando entre la falta de consentimiento y el
92
El Código Civil derogado preveía como sanción por casarse sin autorización, la no
administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren :a título gratuito
hasta que cumpla los 18 años, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente
de los menores -patria potestad (art. 131, Cód. Civ., ley 26.579). 1Vale decir que,
respecto de los bienes recibidos a título gratuito, continuaba la administración de los . :.~
padres o tutores, con derecho al usufructo o a la décima respectivame~te. . En el derecho comparado existen dos sistemas: a) el germano, que
93El nuevo Código deja sin efecto la restricción contenida en el último párrafo del art. ;~
133 del Código derogado (texto según ley 23.515) que disponía que, disuelto el
matrimonio, " .. .la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de ·1
edad'', con lo que trataba de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse ;·~¡
·~:~~-.
antes de la mayoría de edad, o sea, impedirle ensayos matrimoniales.
·~l -
:·!r
-.~---
124
~1
-~
','[.
~'..i.
Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable,
del impedimento que viciaba la validez del matrimonio.
En el caso de nuÜdad de matrimonio la inaplicabilidad de la
emancipación al cónyuge de. mala fe (retornando el menor a su condición de
;;:t incapaz) sólo juega a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en
-:;J!
·:¡ autoridad de cosa juzgadá, para proteger a los terceros que hubieren
·~ contratado con un menor cilsado, y en consecuencia, son válidos todos los
--i"· actos del menor realizados desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad
del matrimonio; es decir, que la nulidad obra ex nunc y no ex tune, a la
. ~
inversa de lo que ocurre en el régimen general de las nulidades previsto en
el artículo 3 90.
En el caso del matrimonio inexistente, no hay emancipación, sean o no
de buena fe los.cónyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio, no
-~.
produce ningiili efecto civil (art. 406, Cód. Civ. Com.).
-:;'
Pregunta: ¿NÓs puede dar un ejemplo de matrimonio mexistente?
Respuesta: Un matrllnonio inexistente seria aquél al que le falta una
condición dé· existencia, sin la cual no puede concebirse jurídica ni
materialmente. Tradicionalmente, se consideró que no hay matrimonio cuando
consentimiento viciado. U:ri. ·ejemplo seria el matrimonio celebrado con
documentación fálsa, haciéndose pasar por otro usurpando su personalidad,
':~: donde resulta indudable que la persona usurpada, no dio su consentimiento.
22. Capacidad del menor emancipado
,.
otorga los efectos de una declaración anticipada de mayoridad, o sea, la
capacidad plena, y b) el francés, que otorga capacidad, pero restringida, sistema
que también es el argentino. ·
Como principio geneni.1 o condición básica, los menores emancipados
son capaces para todos los actos de la vida· civil, salvo las prohibiciones de
125
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ciertos actos patrimoniales mencionados en los artículos 28 y 29 del Código
Civil y Comercial. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad (o
responsabilidad parental), excepto lo dispuesto en el artículo 644 (art. 699, inc.
d, Cód. Civ. Coro.), la tutela (art. 135, inc. a), etcétera. Gozan de plena
capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no tengan.los 18 años.
23. En materia extrapatrimonial
De acuerdo al artículo 699, la . emancipación extingue la
responsabilidad parental, excepto en lo dispuesto por el artículo 644, norma que
se refiere al progenitor adolescente. En estos casos, el menor emancipado ejerce
la patria potestad o responsabilidad parental sobre sus propios hijos, con las
siguientes limitaciones, en las que sus propios progenitores pueden oponerse o
deben integrar el acto con su asentimiento (régimen de la asistencia),
manteniéndose subsistente la responsabilidad parental sobre el menor ·
emancipado: a) Si pretende realizar actos que resultan perjudiciales para el
niño, quienes ejercen la responsabilidad parental sobre los emancipados pueden
oponerse; b) también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo; c) para los actos
trascendentes para la vida del niño, como sería una intervención quirúrgica que
ponga en peligro su vida, se requiere no solo el consentimiento progenitor
adolescente sino también el asentimiento de sus padres (régimen de la
asistencia).
24. En materia patrimonial,
Las excepciones a la capacidad. básica del menor emancipado, en
materia patrimonial son · las prohibiciones de los artículos 28 y 29 que
estudiamos a continuación.
Según el último párrafo del artículo 27 del Código, si algo fuese debido
al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad, es decir,
hasta el cumplimiento de los 18 años.
24.1. Prohibiciones absolutas
Se llaman absolutas, porque los actos~;qúe menciona:. no pueden
realizarse ni con autorización judicial y según el artículo 28 son:
a) Aprobar cuentas de sus ,tutores y darles finiquito. El finiquito implica
haberse satisfecho el saldo resultante arrojado por la rendición de cuentas, y
126
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
sólo el juez de la tutela puede efectuar la comprobación del pago. Lo que se
prohíbe es la aprobación por acto privado.
b) Hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito
(es decir, por herencia, legado o donación). En cambio, puede disponer
libremente de los frutos percibidos del bien recibido a título gratuito 94 •
c) No pu.eden . i;i:Q~;mobligaciones ser fiadores. Ello, a fm de evitar
que el menor. comprometá'~'ú.' patrimonio garantizando el cumplimiento de
obligaciones de terceros, puesto que solo implican obligaciones para el fiador,
sin beneficios para el emancipado. Comprende no solo la fianza, sino también
la prolubición de constituir garantías reales por obligaciones de terceros
(Rivera, Agliano, Tobías. En contra: Resk). Es la más importante el:~ las
prohibiciones.
24.2. Prohibición relativa
Se llama relativa porque la prohibición que menciona el artículo 29
puede evitarse con la autorización judicial, aplicándose el sistema de asistencia.
No basta el acuerdo del otro cónyuge mayor de edad, como lo permitía el
Código de Vélez. La prohibición consiste en disponer de los bienes adquiridos
por titulo gratuito, antes o después de la emancipación. Se diferencia de la
prohibición absoluta del inciso b) del artículo 2 8 en que allí se prohíbe en forma
absoluta la "donación" de bienes recibidos a título gratuito; en cambio la
prohibición relativa es la "disposición" de los mismos bienes. La autorización
judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente.
En síntesis y teniendcHfü cuenta entonces que el menor emaricipado es
básicamente capaz y puede realizar todos los actos que no le sean prohibidos,
podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los adquiridos
a títúlo gratuito. · ·
En cuanto a los actos de disposición, pueden disponer de todos los
bienes adquiridos a título oneroso. Sólo si son adquiridos a título gratuito, para
disponer de ellos debe mediar autorización judicial; debiéndose recordar que
no pueden donar lo recibido a título gratuito, ni aun con autorización.
Los menores emancipados, de acuerdo con lo expuesto, no pueden
aceptar ni repudiar herencias sin autorización del juez, porque ello implica un
94
En el Código derogado, se exceptuaba de la prohibición, los obsequios o presentes
de uso y las donaciones prenupciales del esposo (arts. 450, inc. 5° y 1222).
127
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ : CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

acto de disposición de bienes a recibir a título gratuito. Por la misma razón, Actividad Nº 7
tampoco pueden intervenir en la partición de las herencias, la que debeJ¡:á ser
judicial (Rivera, Tobías). .¿Cuál es la función del Asesor de Incapaces, cuando actúan enjuicio?
Los actos otorgados en violación de los artículos 28 y 29 del Có<:ligo
Civil y Comercial, se encuentran viciados de nulidad relativa. Actividad Nº 8
Los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito,: pueden disponerse Responder el siguiente cuestionario:
libremente, ya que lo que la ley ha querido custodiar es el capital recibido en
forma gratuita. Respecto a los bienes adquiridos con el producto de la venta o 1) Enumerar los "incapaces de ejercicio" y dar ejemplos de incapacidades
permuta con autorización judicial de un bien recibido. a título gratuito, de derecho.
entendemos que opera una subrogación real. Por lo tanto, para poder disponer
de él es necesaria nuevamente la autorización judicial. 2) Dar ejemplos del sistema de "representación" y del de "asistencia".
. .
Los acreedores pueden ejecutar todos los bienes del menor
emancipado, salvo los que hubiese recibido a título gratuito, porque éstos
forman un patrimonio separado o especial, no susceptible qe ser embargados o 3) ¿Qué factores toma en cuenta el nuevo Código para que los menores
ejecutados, so pena de frustrarse los fines de la ley, que es poner estos bienes a adquieran capacidad de ejercicio?
resguardo de la inexperiencia del menor emancipado. Los que contratan con el
emancipado sólo deben contar con la garantía de los b~enes que él puede 4) ¿Qué capacidad tienen los menores en las decisiones de naturaleza
disponer, por lo que para comprometer los bienes recibidos a título gratuito, la médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud?
deuda debe haber sido contraída con autorización judisial (Arauz Castex,
Borda, Rivera, Portas. En contra: Méndez Costas, Clariá, Llambías, para
quienes son ejecutables todos·'lós bienes del emancipado, incluso los recibidos 5) Citar los actos que pueden realizar los menores según la edad y grado
a título gratuito). de madurez.

6) ¿Qué establece el nuevo Código respecto a los "progenitores

adolescentes"?

7) ¿Cuál es la sanción de los actos obrados con incapacidad?

8) Declarada la nulidad del matrimonio, ¿en qué caso la emancipación es

irrevocable?

128
129
CURSO DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
3ºedición

Capitulo 5

Benjamín Pérez
Benjamín Pérez Ruiz

Virtudes
Aregentina

2017

Este material se utiliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
 CAPITULO.V
-~~·

··;t1. PERSONAS INCAPACES Y CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

•.il.:\;,..
jif,,•··· J. Antecedentes
En el régimen del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, la
"1l
. l·'·
. .' ...fi
. ~~~
~

'
capacidad de los mayores de edad sólo podía ser restringida en el caso de los
dementes (insanos mentales) o.sordomudos que no saben darse a entender por
escrito. En estos casos, la incapacidad· de hecho- era absoluta, y si no se trataba
de estos casos, los mayores de edad tenían capacidad plena. Era un esq~ema

~;
. ~;;. :· ._
demasiado rígido, que dividía a las personas en dos categorías tajantes (capaces
e incapaces) y no se adecuaba a la realidad· humana, pues en la patología
psíquica existe una gama muy grande de trastornos mentales que comprenden
:;~· ,1
el vasto mundo de la semialienación, o que aun conservando intacta o saludable
su mente, padecen de inferioridades fisicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez,
senilidad, etc.) o de trastornos de la voluntad o conducta (ebrios
consuetudinarios, toxicómanos,. pródigos).
La ley 17. 711, buscando una solución para estas personas, modificó el
sistema incorporando a los inhabilitados en el artículo 152 bis. Se trataba de
limitar la capacidad a través de la asistencia de un curador para los actos de
disposición entre vivos y los de administración que fije el juez en su sentencia,
y comprendía tres supuesto"s: a) los ebrios habituales y toxicómanos; b) los
disminuidos en sus facultades (fisicas o mentales), que no llegaban al estado de
demencia; y c) los pródigos. Se transforma así, el sistema binario de Vélez
(capacidad/incapacidad) en un sistema tripartito: Capaces - inhabilitados
(capacidad limitada) - incapaces (arts. 54 y 55). En todos estos casos de
inhabilitación, las personas están en situación de inferioridad ante sus
semejantes, para realizar actos jurídicos o contratar con ellos, lo que justifica
que se los· proteja legalmente. Se requería "habitualidad" (son adictos) porque
la ley no mira a la mera perturbación accidental de las facultades o conducta,
que no justifican un régimen de protección estable. Son casos en que el vicio
no priva al sujeto de discernimiento, pero lo inferioriza; exponiéndolo a otorgar
actos perjudiciales a su persona o patrimonio. Y esa inferioridad la suple a
través de un curador que actúa bajo el régimen de la asistencia. La ley 17.711
no los coloca en la misma situación de los incapaces, porque no se justifica una
interdicción total, que sería excesiva e injusta; pero sí los inhabilita, es decir,
que pueden administrar sus bienes (salvo limitaciones especiales), pero no

131
 .:•
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
CURSO DE DERECHO CNIL- PARTE GENERAL
~:·'

disponer de ellos, sin la conformidad del curador· q~~ se les nombre, baj~-~i
régimen de asistencia.
A partir de la incorporación a nuestro derecho de la OÓnvención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y la sanción de la Ley de Salud
Mental 26.657 que agrega el artículo 152 ter al Código Civil, las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad debían especificar las funciones y
actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía de la
persona sea la menor posible.
El nuevo Código Civil y Comercial recoge esta evolución y establece
un sistema aún más graduable y flexible, ampliando el margen de la decisión
judicial para restringir la capacidad, siempre resguardando la mayor autonomía
posible de la persona, y establece cuatro categorías: Capaces - Personas con
capacidad restringida - Inhabilitados - Incapaces ..
2. Conceptos: Capacidad restringi.da e incapacidad
Según el artículo 32 el juez puede restringir la capacidad a las personas
mayores de 13 años que por .causa de una adicción o erlfermedad mental
. '
permanente o prolongada de suficiente gravedad, se encuentran expuestas a
realizar actos perjudiciales a su persona o a sus bienes. Recoge la ley un factor
biológico (adicción o alteración mental permanente y de gravedad) y un factor
jurídico (el dañ.o a su persona· o a sus bienes). La referencia al "dañ.o a su
1
persona" comprende también el modo en el que éste actúa en sus relaciones
extrapatrimoniales con su familia (dirección de su hogar, ;educación de sus
hijos) y con terceros (mantenimiento de relaciones razonables); el "dañ.o a sus
bienes" es una referencia a sus relaciones patrimoniales. De acuerdo al grado
de pac;lecimiento, puede declararlo con capacidad restringitla o persona con
incapacidad; - pero para este último supuesto, tiene 1 que encontrarse
absolutamente imposibilitado c;le interactuar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, resultando ineficaces los siste~as de apoyos 95 •
El fundamento de la restricción a la capacidad es proteger al sujeto
.;..-
que está enfermo, por falta de salud mental o por adicción, en grado tal, que
se encuentre expuesto realizar actos dañosos a su persona o bienes. En estos
casos, la regla general es la declaración de "persona con capacidad
restringida", brindándole los apoyos necesarios. Por excepción, cuando esá
afectación lo sea en tal grado que resulte inepto para gobernar su persona o
sus bienes sin que ello pueda ser suplido por los sistemas de apoyos, entonces
podrá declararse la incapacidad.
Pregunta: ¿Podría restringirse la capacidad a las personas ancianas?
Respuesta: El debilitamiento de la memoria por el estado de vejez, por
sí sola no es indicio de incapacidad (al contrario de lo que ocurría en la anjigua
Grecia y Roma). Es que envejecemos desde que nacemos, y por ello debemos
distinguir: a)· la vejez normal o fisiológica o senectual: que es la leve
declinación de las facultades mentales propias del proceso involuntario que se
experimenta en la vejez; b) la vejez patológica, no psicótica, cuyos síntomas
consisten en la irritabilidad, la somnolencia, la indiferencia por la actividad
intelectual, las fallas acentuadas en la memoria, que podrían motivar una
restricción de la capacidad sólo si lo afectan en su vida de relación, y respecto
de aquellos actos que requieran asistencia o medidas de apoyos; y c) la
demencia sellil psicótica, arteroesclerótica, que podría motivar tanto la
declaración .de capacidad restringida o de incapacidad, según el grado de la
afectación. Reitero que, ante la duda, debe resolverse a favor de la capacidad
(art. 31).
3. Requisitos
Los requisitos de forma para declarar la restricción de la capacidad son:

95 Durante la vigencia del Código de Vélez, existían en doctrina tres criterios para
declarar la incapacidad por falta de salud mental: a) criterio médicd (Malinas y Rojas):
se declara la incapacidad si existe alguna dolencia mental típica, sin considerar la ·
incidencia en la vida de relación. Éste era el criterio del Código de Vélez para declarar
la incapacidad por "demencia", pero cabe señalar que pueden existir enfermos mentales
que sean más capaces que el propio juez para administrar su persona y sus bienes; b)
criterio puramente jurídico o económico social: en el que la incapacidad se declara a
los ineptos en administrar sus bienes, aunque no tengan enfermedad mental sino otras
limitaciones psíquicas o fisicas: los sordos, ciegos, seniles, analfabetos, estarían
comprendidos, graduándoseles la interdicción (Spota). Este criterio es peligroso, pues
se puede llegar a incapacitar a una persona sana. Fue útil antes de la ley 17.711, para
comprender los estados intermedios, a quienes luego se los incluyó en el régimen de
los inhabilitados, que no son incapaces sino de capacidad restringida; c) criterio
biológico-jurídico o mixto: se deben reunir dos requisitos: 1) factor psiquiátrico
(enfermedad mental con carácter habitual) y 2) factor juridico, o sea la incapacidad para
. ditjgir
. su persona
. o sus bienes. Éste es el criterio adoptado por la ley 17.711.-

132
133
 ...t'..·.'.
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

. . .
a) Instancia de parte legítima (art. 33): no procede de oficio por el juez, síquico o la adicción en sv .vida de relación, en su entorno social, 'familiar,
ni pueden pedirla los socios, acreedores, amigos. La enumeración del artículo ·"'~;.'.
- :.'.~ ·.1,
económico y cultural. ·
33 es taxativa (sin orden de prelación), no siendo obligatorio denunciar, pero .f. En cuanto al valor del dictamen, la cátedra concuerda con Llambías en
cualquier extraño puede presentarse al Ministerio Público para que éste requiera ~~1:
que, si lo dictaminan sano, es obligatorio para el juez, quien no puede en este
la declaración.
:~I
·~
caso cuestionar el elemento biológico del di_ctamen que ampara su capacidad;
Conforme el artículo 33 del Código Civil y Comercial, se encuentran en cambio, si dicen que es enfermo o adicto, puede el juez no estar de acuerdo
legitimados para pedir la declaración de restricción de capacidad: a) el propio
]'
··.!t
···::·
..
a
y no declarar la restricé::iótÍ.' la capacidad si lo encuentra apto para dirigir su
interesado; b) el cónyuge, en tanto no se encuentre separado de hecho; y el persona o administrar sus bienes (elemento jurídico). Para otra parte de la
conviviente mientras la convivencia no haya cesado. El fundamento de esta 1
. t·
doctrina el dictamen pericial en su integridad, no es vinculante (obligatorio)
l:irñitación consiste en evitar las venganzas y persecuciones que suelen desatarse ú· para el juez, quien puede apreciar libremente todas las pruebas (Salvat, Arauz
cuando los cónyuges o convivientes se separan; c) los parientes consanguíneos Castex, Borda, Cifuentes). Es importante que el examen interdisciplinario
'
'~
indique la fecha aproximada de la enfermedad, porque puede alegaise la
hasta el cuarto grado, y hasta el segundo grado si es por afinidad; d) el '
Ministerio Público96 • nulidad de los actos posteriores a ella y anteriores a la sen,tencia de restricción
Si bien la doctrina pacíficamente sostiene que la enumeración del ··~1·
:~
.·ti .
. o interdicción.
artículo 33 es taxativa, ello no debería interpretarse en forma tan rigurosa, y .~ .~ c) Intervención del interesado: La persona a quien se le va a restringir
reconocerse legitimidad para iniciar la acción al tutor del pupilo, aunque no sea
... la capacidad tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
pariente, ya que su deber de velar por el pupilo lo obliga a interponer la
denuncia (Borda y Rivera). En cambio, no se reconoce legitimidad al curador
1r
•{\¡
letrada (art. 36), y el juez debe entrevistarlo personalmente antes de dictar la
sentencia (art. 35) .
~~'t :·
del inhabilitado, salvo que sea pariente, debiendo en ese caso recurrir al d) Necesidad de sentencia judicial: para declarar la restricción a la
Ministerio Público (Rivera). Sin perjuicio de ello, cabe señalar que cualquier {J. capacidad (art. 31 y sgtes); y
tercero no legitimado puede presentarse ante el Ministerio Público para que éste ··;i-.:
solicite la declaración de restricción de capacidad. .¿·'
.,
. e) Intervención del Ministerio Público, según lo exige el artículo 35. El
nuevo Código Civil y Comercial ya no exige la designación de un curador ad
b) Examen de facultativos: si el juez prescinde de la penc1a o -~~ litem (previsto en el art. 147 del Código derogado y aún vigente en los Códigos
evaIU:ación interdisciplinaria, el fall~ es nulo (art. 31). El examen ."7
Procesales de la Nación -art. 626- y de la Provincia -art. 634), reemplazando
~
interdisciplinario no debe ser solo médico, debiendo integrarse la junta con ·:!L.;·. . esa figuni por la asistencia letrada que designe el propio denunciado o el Estado
profesionales de otras disciplinas como la psicología, psiquiatría, trabajo social, . -~

si carece de medios, comparece sin asistencia letrada o se niega a comparecer97 •

enfermería, etcétera. Debe contener todas las precisiones mencionadas en el
artículo 639 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de Salta
(diagnóstico, pronóstico, fecha aproximada de la enfermedad, necesidad de
internar, régimen de asistencia), pero además debe brindar al juez una visión
integral de la persona y sus circunstancias, exponiendo cómo incide el déficit
96En el Código de Vélez, también podían pedir 1a,qeclara,ción de incapacidad por
"demencia": a) el respectivo cónsul, si el demente era extranjero; yb) cualquier persona
del pueblo, cuando el demente era furioso o incomode a sus vecinos. En este último
caso, de la acción popular por demente furioso, el denunciante sólo se limitaba a hacer
pública la existencia del insano y los peligros que ocasionaba, pero no era parte en el
proceso, debiendo el Ministerio de Menores hacerla sµya (Cifuentes y Rivera).
97
El curador provisional o ad litem era parte esencial, siendo nulo el juicio sin su
intervención (art. 147, C.C.). Se lo designaba por sorteo para que lo defienda en el
pleito, y ejercía su función en forma autónoma, pues actuaba con su propio criterio que
podía ser contradictorio con el del propio insano, de quien no era representante ni en
éste ni en otros procesos, en los que seguía actuando hasta que se le designe un curador
a los bienes, y por ello, el curador no podía ser propuesto por las partes (Tobías, Rivera).
En el nuevo Código, en cambio, el letrado que designa el denunciado o en su defecto
el Estado, ejerce sus funciones como un verdadero abogado defensor, con los criterios
y la responsabilidad que ello implica.

135
134

'• .:~ .. . ........-.

-··---·-·':.!'..r~· ...
 .¡:-
.~·
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ 1 .¡'
•.
;¡
Los requisitos de fondo que deben probarse para declar~, la insania s?Ii:
a) Adicción o alteración mental permanente o prolongada:
La causal de "adicción" importó incorporar y ampliar el incl.so 1º
del artículo 152 bis del Código Civil de Vélez que contemplaba -como
inhabilitados- a los ebrios consuetudinarios y toxicómanos. El término
"adicción" resulta demasiado amplio, pues no solo se refiere a las drogas
y al alcohol, sino también al juego (ludopatía), al sexo, a la comida, a
internet, a las compras compulsivas y en general, a toda ~ituación en la
que el hábito domina a la voluntad. Por ello, Tobías .sostiene que debe
adoptarse una interpretación más restrictiva, acorde a l:a filosofía del
régimen de capacidad, comprendiendo a quienes hacen uso de sustancias
calificables como drogas (incluido el alcohol), estupefacientes,
psicotrópicos y demás sustancias ·susceptibles ·de producir dependencia
física y psíquica98 •
Lo que el equipo interdisciplinario y el juez deben apreciar para
restringirle la capacidad, es si la adicción es habitual, si tiene la suficiente
gravedad como para colocar a las personas en peligro de otorg~ actos jurídicos
que le sean perjudiciales. En estos casos, está afectada la vo¡untad, pues aun
lúcido, es víctima de la debilidad, de su vicio. Pero si la adic;ción llega a
derrumbar o anular las facultades mentales, al punto de que rio puedan dirigir
su persona o administrar sus bienes ni. con los sistemas de apoyo, lo que
corresponde es declararlo incapaz.
! -:~
· Si la ebriedad o ingesta de tóxicos es accidental, no debe restringirse la
capacidad, pero podría anularse el acto perjudicial que haya realizado por
aplicación del artículo 261, es decir obrado sin discernimiento. En tal caso, para
. 1
98
El alcoholismo o ebriedad habitual .implica un derrumbamiento épico de la
personalidad, ocasionando torpezas intelectuales, incumplimientos de los deberes
laborales y familiares. Los estupefacientes son sustancias que generan toxicomarúas o
compulsión a seguir consumiéndola, y cuy~ suspensión compuls~va provoca en el
enfermo el "síndrome de la abstinep.cia", provocándoles sensadiones de muerte,
angustias incontrolables, espasmos, taquicardias, etc. Tanto el alcoholismo como la
toxicomanía exponen al enfermo a realizar actos jurídicos perjudiciales, afectando no
tanto la razón como la voluntad; pero si a más de la voluntad les afecta principalmente
la razón, con alucinaciones y paranoia podría declararse la incapacidad de la persona,
en los términos del artículo 32 in fine.
º 136
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
!liximirlo de responsabilidad por los hechos ilícitos que cometiera en ese estado
se exige que la causa de embriaguez o consumo de drogas sea involuntaria.
La restante causal es "alteración mental pem:ianente o prolongada",
expresión que está empleada en forma amplia, porque no interesa la tipicidad
médica sino su virtualidad para provocar la ineptitud a que nos referimos en el
requisito siguiente, a lo que agregan Orgaz, Cifuentes y Rivera que debe ser
habitual, un . estado ordinario del paciente, no comprendiendo los ataques
periódicos de alteración mental, debiendo además, revestir cierta gravedad e
importancia.
No se debe confundir el estado "habitual" o "permanente" de la
enformedad con sus síntomas que pueden ser recurrentes, con períodos ~ los
que la enfermedad no se. manifiesta (llamados en el derecho "intervalos
lúcidos"), pero que no implican curación definitiva.
Si la alteración mental es pasajera o la persona sólo sufre un momento
>.;
de desequilibrio nervioso o mental no debe ser restringido en su capacidad, por
falta de habitualidad o permanencia de la enfermedad.
b) Que el ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a su
:·n:: persona o a sus bienes: es ·decir, que la sola existencia de la adicción o de una
. .. ,,
l .. '._ alteración mental no basta, pues podría mantener un aceptable control de su
.·.~á . '. .persona y manejo de sus intereses.
r\; '
...
·: Lo fundamental pafa restringir la capacidad no es la adicción ni la
·_." .,
~.. tipicidad de la enfermedad mental que padece, sino la incidencia en su vida de
relación de manera tal que le afecte gravemente la adininistración de sus bienes
ó la conducción de su persona, muy particularmente en lo que atañe a la vida
de familia (aptitud para dií-igir y educar a sus hijos, gobernar su hogar, etc.),
aspecto sobre el que debe expedirse el equipo interdisciplinario.
c) Tener 13 años de edad: Así lo exige el artí,culo 32, porque no existe
razón práctica para restringir la capacidad a quien ya es incapaz -duplicándola-
y a quien la ley ya reputa como involuntarios todos sus actos lícitos, por falta
de discernimiento (art, 261). Por regla general ejercen sus derechos por medio
de sus representantes necesarios que lo protegen. Pero el menor de 13 años
casado con "dispensa judicial de edad" sí podría ser restringido en su capacidad,
porque ya no sería un incapaz, sino capaz por haberse emancipado con el
matrimonio.
137
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
d) Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdicción: porque
ya habría cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que se funde en
hechos sobrevinientes.
4. Juicio de restricción de capacidad o de declaración de incapacidad.
Procedimiento
Existen normas procesales en el propio Código Civii y Comercial, que
ya hemos citado (quiénes pueden pedir la declaración; necesidad de exarrien de
facultativos; designación de curadores; sentencia judicial). A su vez, el Código
de Procesal Civil y Comercial de Salta legisla sobre el procedimiento del juicio
de insania en sus artículos 632 a 644.
Pregunta: En Salta, ¿se aplican las normas procesales del Cóqigo Civil
y Comercial o las de nuestro Código de Procedimientos?
Respuesta: Ambas. Las leyes procesales locales no pueden contrariar
al Código Civil y Comercial, al cual complementan. En este caso, como en otras
leyes nacionales de fondo (ej.: Ley de Quiebras), a veces se legisla
nacionalmente sobre procedimientos (que en principio corresponde a las
provincias) para asegurar la normativa de fondo, lo que fue declarado
constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Existe una íntima
vinculación entre la forma de probar y de llevar t'.I juicio de restricción de
capacidad y de declaración de incapacidad, en la forma estructurada por el
Código Civil y Comercial.
En nuestra jurisdicción (distrito Salta-Centro), el juicio se inicia ante el
jüez de Persona y Familia éompetente, que de acuerdo aYartículó 36 del Código
Civil y Comercial, es el del domicilio o el del lugar de su intemad.ón,
justificando la legitimación para denunciar (art. 33, Cód. Civ. Com.) y
acompañando dos certificados médicos que acrediten la adicción o la
enfermedad mental o, en su defecto, solicitando la internación por dos días del
presunto insano a efectos de ser revisado por dos médicos forenses (art. 632 y
633 del C.P.C.C.). Antes de dar curso al proceso, el juez puede citar a los
médicos para que aclaren los certificados (Bueres). Inmediatamente se da Vista
al Defensor de Incapaces, y traslado.al presunto adicto o enfermo quien es parte
en el proceso y puede presentar pruebas (art. 3~.¡C:::CC); debe.presentarse con
\ ( <1·:·
,·:.:•
138
. . . ... . .. :·· ~ ' .
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
asistencia letrada y si no lo hace o no comparece el Estado le designa uno para
que lo defienda y ejerza sus derechos 99 •
Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para
garantizar los derechos y bienes de la persona, pudiendo determinar qué actos
requieren asistencia o apoyos, y cuáles la representación de un curador, para
conservar o administrar los bienes que puedan estar en peligro y para
representar al supuesto insárfo en otros juicios que no sean el de restricción de
la capacidad, sin perjuicio de decretar la inhibición general de bienes y las
medidas asegurativas que sean necesarias. También puede designar redes de
apoyo (art. 34, CCC). Además, debe entrevistarse personalmente· con el
interesado antes de dictar resolución alguna, debiendo estar presentes en esa
audiencia, el Defensor de Incapaces y un letrado que preste asistencia (att. 34,
CCC). Esta inmediatez del juez con el supuesto afectado es obligatoria,
confiriendo al magistrado un rol activo que le permita conocer a la persona y
su entorno, y puede extenderse durante todo el proceso.
Son partes en el juicio: 1) el presunto insano, quien puede contestar la
denuncia, ofrecer prueba, resultando nulo el proceso que omita cumplir los
actos procesales esenciales a su derecho de defensa; 2) el denunciante; y 3) el
Ministerio pupilar. En cambio, el curador de bienes o apoyos que se le designe
provisoriamente no es parte ya que su actividad se reduce a la protección de la
persona y administración de los bienes del presunto insano durante el trámite
del juicio. Quienes son "partes" en el juicio pueden recusar al juez, ofrecer
pruebas, deducir excepciones (incompetencia), se les da traslado del informe
interdisciplinario por 5 días, pueden apelar, etc. (arts. 640 y 641 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de Salta y 632 y 633 de la Nación).
El juicio se abre a prueba por un plazo no mayor ne treinta días, se
sortean tres médicos psiquiatras o legistas para que integren una Junta
interdisciplinaria junto a otros especialistas (psicólogos, asistentes sociales,
etc.), quienes dictaminarán sobre la enfermedad o adicción y su afectación en
su vida de relación100 • Una vez producido el informe de la junta, se da traslado
99
Ya no se designa curador provisional o ad litem, previsto en el art. 147 del Código
Civil y 634, in.e. 1° del C.P .C. y C. de Salta. .
100
En la etapa de prueba, a más del informe de la Junta interdisciplinaria, resulta
conveniente ofrecer abundante prueba testimonial sobre las manifestaciones de la
enfermedad o la adicción en la vida de relación; ya que la enfermedad o adicción por sí
sola no resulta suficiente para la interdicción. Además, podrán abonar la prueba médica
respecto a la época de su manifestación y su carácter público y notorio, lo que
;lf;·: '_;/. 139
' .. ¡ .. . :l;:... .
 -BENJAMÍNPÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ!~UÍZ
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

a las partes en el proceso yse dicta sentencia, la q~e s{inscnO: ell el Registr:··'Í·~t •· resultados,· promuevan el proceso de rehabilitación o transformación de la
Civil, en el libro correspondiente dejándose constancia al margen del acta de «"¡'...~:·'.; º
sentencia (Tobías) 1 2 •
nacimiento.
6. Internación
5. Contenido de la sentencia y su revisión
Junto con la declaración de incapacidad o de restricción a la capacidad,
La sentencia que se dicte debe expedirse sobre la: extensión de la -
· podrá ordenarse la internación del. enfermo en instituciones médicas o
restricción de la capacidad, determinando los actos que no puede realizar_ -
asistenciales (art. 42). Pero es una medida excepcional, muy cuestionada, y sólo
por sí solo, procurando que la afectación a la autonomía personal sea la
puede tomarse en casos de peligro, si se teme que el insano se dañe a sí mismo
menor posible. A su vez, debe designar los sistemas de apoyos y curadores , _·
o a otros. Puede dictarse antes de la sentencia, si existe peligro notorio, e incluso
según la gravedad del caso, señalando las condiciones _de validez de los
la pueden ordenar cualquier autoridad pública (autoridades policiales,
actos restringidos. Por excepción, si de los informes interdisciplinarios, de
funcionarios públicos de la salud), pero previo dictamen de un equipo
la prueba restante que se produzca en el juicio y de la eptrevista personal
interdisciplinario y dando inmediatamente cuenta al juez. La sentem;ia que
que debe mantener el juez, surgiera que la persona se encuentra
aprueba u ordena la internación debe especificar su finalidad, duración y
absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su
periodicidad, pues se trata de un recurso terapéutico de carácter restrictivo, por
voluntad resultando ineficaces los sistemas de apoyos, el juez podrá declarar
el tiempo más breve posible y debe ser supervisada periódicamente.
la incapacidad, designando Un. curador, supuesto éste en'el que la persona
será por regla general incapaz y se regirá principalmente por el sistema de En la provincia de Salta, el artículo 644 del Código de Procedimiento
la representación. 1 Civil y Comercial, dispone la fiscalización por el juez del régimen de
internación; con visitas periódicas del Defensor de Menores e Incapaces y del
Tanto la declaración de restricción de capacidad como la . de
curador, así como del director del establecimiento, dando informes detallados
incapacidad impiden desempeñarse como tutor o curador ( arts. 11 O, inc. j y aljuez 103 •
138) y son causas de terminación de la tutela de quien la ejerce (art. 135, in.e.
~· .-.. . . Pregunta: ¿Puede declararse incapaz o con capacidad restringida a una
persona y no internarla?
Revisión de la sentencia: de acuerdo al artículo 40, eI interesado puede
pedir la revisión de la sentencia en cualquier momento, Si ello no ocurre, el juez Respuesta: Sí. Debe obrarse con cuidado para disponer una internación
está obligado a revisarla en un plazo no mayor de tres años. Esta revisión exige porque se trata de una medida de carácter restrictivo que debe basarse en una
nuevos exámenes interdisciplinarios y una audiencia perso¡nal del juez con el . evaluación de un equipo interdisciplinario que señale los motivos que la
afectado. El Ministerio Público tiene el deber de fiscaliz~ el cumplimiento justifican y la ausencia de u.ha alternativa eficaz menos restrictiva de la libertad
efectivo de la revisión, debiendo instar el procedimiento en easo de omisión del (art. 41). Muchas veces, los propios parientes insisten en que es "peligroso"
interesado o del juez101 • El nuevo examen pericial interdi~ciplinario debe ser para desligarse de la atención del adicto o de quien padece una alteración mental
notificado a todos los legitimados por el artículo 33 para qqe, de acuerdo a sus permanente. Se debe evitar el "hospitalismo" o innecesaria internación, que
.,'- ..,
puede atentar contra su inserción en l~ sociedad. Un enfermo psiquiátrico puede
''
1•

1 102
indudablemente ayudará a la posterior impugnación de los actos celebrados por el Es que, lo que se revisa periódicam~nte no es la.sentencia en sí, sino la situación del
-insano previo a su interdicción. declarado incapaz o con capacidad restringida.
103
1º1 La necesaria revisión en el plazo de tres años no significa que tras el cumplimiento La ley 26.657 (Ley de Salud Mental) establece que los equipos de salud deben
de ese plazo cesen de pleno derecho los efectos de la restricción o de la interdicción, ni informar al juez con una periodicidad no mayor a 30 días, a fin de reevaluar la
que deba promoverse un nuevo proceso para declarar nuevamente la restricción a la· . subsistencia de las razones que motivaron la internación. Transcurridos 90 días y luego
capacidad. '' del tercer informe, la evaluación debe ser realizada un nuevo equipo independiente del
servicio asistencial anterior, a fin de obtener una nueva evaluación.

140
141
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ser atendido en consultorios externos y convivir con la propia familia. Incluso,
últimamente_se está abriendo paso una nueva política de salud mental que
dispone el cierre de los manicomios, por su ineficacia terapéutica y porque
contribuye a la pérdida de la identidad del paciente. En esa tónica, el artículo
27 de la ley 26.657 prohibe la creación de nuevos manicomios,
neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o
privados, debiendo los ya existentes, adaptarse a los objetivos y principios de
la ley.
Pregunta: Si se interna ilegítimamente a una persona en un manicomio,
¿qué se puede hacer?
Respuesta: Se puede recurrir a la Justicia pidiendo su libertad,
mediante un recu:rso de habeas corpus (la vía más rápida), sin perjuicio de que
se pueda accionar.por daños y perjuicios materiales y morales.
7. Actos anteriores y posteriores a la declaración de restricción a la
capacidad o de incapacidad
A) Al referimos a los "actos anteriores a la inscripción de la sentencia"
aludimos a los actos de quien, con posterioridad a la celebración del acto es
declarado incapaz o con capacidad restringida, y el juzgamiento de esos actos
acontece luego de la sentencia o interdicción, supuesto al cual se refiere el
artículo 45.
Estos actos "anteriores" a la interdicción posteriormente declarada, son
en principio válidos, pero pue&n ser invalidados si causan un perjuicio al
incapaz o a ra·p"ersoiia con capacidad restringida; y además; se "cumple con
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que la enfermedad mental haya sido ostensible en la época de
celebración del acto. La enfermedad mental "ostensible" es suficiente para
acreditar la ausencia de discernimiento en oportunidad de realizar el acto, si ha
habido una sentencia posterior que restringe la capacidad. En estos casos, el
representante del incapaz (o el curador asistente con el asistido en su caso) que
quiera deducir la nulidad, sólo debe probar que la enfermedad mental existía en
forma osteiisible, manifiesta, patente en la "época~' -f:P. que se celebró el acto.
o
Pero si la alteración mental no era ostensible a la::é'pói::a.del'acto la sentencia
de restricción de la capacidad se fundó en la causal de "adicción", el acto sólo
podrá ser anulado acreditando alguno de los restantes requisitos exigidos por el
artículo 45 (que se trataba de un acto a título gratuito o que el contratante era
142
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
. .. .
de mala fe), o en su defecto, acreditando que l::t persona se encontraba privada
de la razón a1 "momento" _dé realizarlo ( art. 261, inc. a).
b) Que quien contrató con él era de mala fe, es decir, que sabía al tiempo
de contratar, que la adicción o la alteración mental le impedía conocer o advertir
las consecuencias del acto.
c) QU:éel acto . erá 8.:iítulo gratuito. La gratuidad del acto es suficiente
para que prospere la acción de nulidad, con independencia de la buena o mala
fe del contratante y de la causal de la restricción.
Para el caso de que se trate de juzgar en vida de éste, actos otorgados
por el insano no declarado tal, co:mp se trata de quien no ha sido restringido en
su capacidad por sentencia, se aplican las normas del acto involuntario pof falta
de discernimiento (art. 261, inc. a), lo que exige una prueba más rigurosa, es
decir, que la enfermedad o la falta de razón existÍa al "momento" mismo de la
celebración del acto (no simplemente a la época).
Los actos en estos casos, se encuentran viciados de nulidad, y esa
nulidad es relativa.
Pregunta: ¿Qué diferencia existe entre el "momento" y la "época" del
acto?
Respuesta: La "época" implica un tiempo más amplio que el preciso
'"'momento" en que se realizó el acto, facilitando la prueba. Pero como lo afirma
Borda, la diferencia es demasiado sutil, y lo que interesa es que el juez se
convenza de que el acto se realizó en estado de enfermedad mental.
B) Los actos posteriores a la inscripción de la sentencia de restricción
de la capacidad o de declaración de incapacidad son en principio nulos (art. 44),
de nulidad relativa. Para la declaración de nulidad del acto no tiene importancia
-si el padecimiento mental era ostensible o no, ni tampoco la buena o mala fe
del cocontratante, ni si el acto era oneroso o gratuito, pues la inscripción
registra! de la sentencia obra como requisito de publicidad que excluye la buena
fe. En todos los casos la sanción es la nulidad, y esa nulidad es relativa (art.
386), porque se impone en beneficio de la persona incapaz que realizó el acto
(por lo que el acto podría ser confirmado, cómo veremos en el Capítulo XV).
Pero la acción de nulidad no será procedente si el incapaz o la persona con
capacidad restringida obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad (art.
388).
143
 .~.:1
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ.RUÍZ
j:
JÍI,
·;:.:;
8. Fallecimiento del insano ,l·
El artículo 46 se refiere al adicto y al enfermo mental de liecho, o aúrt'
no declarados incapaz o con capacidad restringida. Como regla general,
después de muerto no pueden ser impugnados sus actos entre vivos, invocando
estas causales (serían pruebas equívocas, sin examen de facultativo, a más de
ser injurioso abrir debate sobre la cordura de un muerto). Además, se debe
evitar que por apetencias. puramente hereditarias se discuta }a validez de los
actos celebrados por un fallecido, siendo que los propios herederos
1
debieron
iniciar el juicio de restricción de la capacidad y no lo hicie~oni
Pero la nulidad luego de su muerte, puede prosperar como excepción,.
si el clirador prueba, a más de los requisitos exigidos para impugnar los actos ·
anteriores, los siguientes: a) que la enfermedad mental result~ del mismo acto
(contiene Cláusulas absurdas, redac-ción incoherente, ventajas injustificadas), o
bien, b) que el acto impugnado se ha realizado después de iniciado el juicio para
declarar la incapacidad o la capacidad restrictiva; c) que el acto sea a título
gratuito (quien regala no necesariamente está sufriendo una alteración mental,
pues puede tratarse de un acto de generosidad, de allí que se ~equiera probar la
ausencia de discernimiento a la fecha de su celebración); o d) si se demuestra
la mala fe del tercero que contrató con el fallecido. Pero parte cie la doctrina
critica esta solución, porque la mala fe o conocimiento de la enfermedad, es una
etapa necesariamente posterior a la prueba de la misma enfem1edad. El artículo
46 no rige paralos actos de última voluntad (testamento), en qué sólo basta con
probar que el testador no se hallaba en el uso de su razón, p1ara anularlo (art.
2467 3616), pero la prueba debe ser concluyente 104•
1
! declarado absolutamente incapaz puede tener responsabilidad penal si cometió
104
Es decir que los testamentos sí se pueden impugnar aun cuaP.do no se den los
supuestos de excepción (L.L. 116-30; 118-353). Es que para lós actos de última
voluntad (como los testamentos y las donaciones de órganos) rigen:el artículo 2467 en
virtud del cual, el que pide la nulidad es quien debe probar que el testador no estaba en
completo uso de razón al tiempo de testar, pero la prueba debe ser concluyente. En
'cambio, si el testador fue declarado incapaz por una enfermedad mental permanente al
tiempo de testar, quien sostenga su validez deberá probar que el testador se encontraba
en un estado lúcido.
144
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
9. Ces:ación de la incapacidad
· De acuerdo con el artículo 47, la cesación requiere petición al juez
(puederi pedirla el propio incapaz o con capacidad r~stringida, el curador, el
l\lfinisterio Público y los enumerados en el artículo 33), interviene el mismo
juez que decretó la incapacidad o la restricción,. y la sentencia se inscribe en el
Registro Civil, para ser oponible a terceros de buena fe. Requiere nuevo examen
de un equipo interdisciplinario y según lo que éstos dictaminen, el juez puede
ordenar su rehabilitación (para lo que no es necesario el completo
restablecimiento,. sino que lo sea en grado tal que pueda dirigir su persona y
administrar sus bienes sin daños), o disponer la liberación solo de algunas
restricciones; · también es posible modificar la declaración de incapacidad
convirtiéndola en un régimen de restricción. El artículo 643 del Código
Procesal Civil y Comercial d~ Salta norma . sobre ~l procedimiento de
rehabilitación, requiriendo el examen de tres médicos especialistas que·
dictmÍrinen antes de dictar sentencia, los que deberán integrar la junta
interdiscipliiiaria.
1 O. Cosa ju:tgada
Lo resuelto en junsdicción civil o penal sobre la declaración de
restricción de capacidad ó incapacidad, por adicción o por su situación mental,
no hacen cosa juzgada en una jurisdicción, respecto de la otra. Así la sentencia
civil de restricción, interdicción o rehabilitación, no trae consecuencias sobre
· la responsabilidad penal, que es distinta a la capacidad; a su vez, siempre será
posible, después de considerada la situación mental en el ámbito penal, revisarla
· en el civil, para declarar la restricción, interdicción, rehabilitación o su
i:espon.Sabilida:d civil. Al juez civil le interesa el estado habitual de adicción o
alteración mental, para restringir su capacidad o directamente declararlo
incapaz. Al juez penal le interesa si al momento de cometer el delito tenía o no
discernimiento; para su responsabilidad penal. Como vemos, los conceptos en
sede civil y criminal son distintos. Ejemplos: un enfermo mental interdicto
.· el hecho en intervalo lúcidó o cuando ya estaba curado; a la inversa, el enfermo
mental de facto no es responsable penalmente si cometió el hecho sin
discernimiento. ·
145
.·;
 BENJAMfN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
JI. Sordomudos y otras discapacidades físicas. Crítica a su situación
actual
Tratamiento del sordomudo en el Código Civil de Vélez: El artículo 54
del Código Civil derogado incluía como sujetos incapaces, a los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito, regulando su incapacidad en los
artículos 153 a 158. De acuerdo a estas normas, el sordomudo analfabeto que
no sabia leer ni escribir, que no podía transmitir sus ideas por escrito o captarlas
leyendo, podía ser declarado incapaz de hecho absoluto 105 • La incapacidad del
sordomudo en el supuesto que no sepa darse a entender por escrito había sido
criticada por un importante sector de la doctrina, pues se estaban ignorando la
existencia de modernas técnicas de readaptación y reeducación, desde el
antiguo sistema :francés del uso de la mímica, el alfabeto manual o
dactilológico, el sistema alemán de lectura labial donde se enseña hablar, a ·. corporales o fisicas, se ven en graves_ dificultades para expresar su voluntad,
hasta los recientes medios electrónicos especializados. En todos ellos se
aprovecha el hecho de que los sordomudos :frecuentemente están dotados de
una inteligencia natural muy viva, donde -como señala Buteler- juega una ley
natural de compensación: la falta de uno de los sentidos agudiza de tal manera
los demás, que en medida apreciable se puede superar el impedimento. Por ello,
se proponía distinguir entre sordomudos "educados" y "no educados" a los
efectos de graduar la interdicción, recordando que el sordomudo goza de
discernimiento, pues si la sordomudez era una consecuencia de una enfermedad
mental, debía declarárselos incapaz por "demencia".
Con la ley 17.711 los disminuidos en sus facultades (fisicas o
intelectuales), podían ser declarados inhabili.tados en los términos del artícillo
152 bis _del Código derogado, siendo su condición jurídica la de personas
capaces, pero con restricciones a la capacidad, en tanto se encontraban
sometidos a un régimen de asistencia para realizar actos de disposición, y los
105 Era un incapaz de hecho absoluto, con idéntico "status jurídico" que los dementes
(insanos mentales), pero con diferencias sustanciales, pues: a) los sordomudos no están
privados de discernimiento, y por lo tanto, son responsables por sus hechos ilícitos, en
cambio los dementes son irresponsables; b) podían adquirir por sí mismos la posesión
de las cosas, desde los 1O años, manifestando su::Ybiuntad por .medio de signos
(Cifuentes), en cambio los dementes, no (art. 2392); c) los sordomudos interdictos
podían casarse, si podían expresar su voluntad ineqUívoca "de alguna manera" (por
signos, lenguaje Morse, etc.), aunque no sea por··,escrito (art. 166, inc. 9º, ley
23.515/87), los dementes no; y d) no podían ser "internados" privándoseles de su
libertad (Rivera). ·:.i:.t·
146
CURSO DE DERECHO CNIL- PARTE GENERAL
a
. de administración que la sentencia determine. Siguiendo Rivera y Llambías,
desde esta Cátedra, proporuamos la inclusión de los sordomudos en esta
·.-· condició.n, excluyéndolos como personas incapaces de hecho absolutos.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cambió el sistema, no
incluyendo a la disminución en las facultades corporales o fisicas ni como un
supuesto de incapacidad lli,._de capacidad restringida (que solo contempla los
supuestos de ádiceióri y de alteración mental permanente), ni como un supuesto
de inhabilitación, con lo cual los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, de ser absolutamente incapaces para conducirse jurídicamente, pasaron
a ser absolutamente capaces. Desde este punto de vista, estimamos que
quedaron peligrosamente desprotegidos, no solo los sordomudos analfabetos,
sino todas aquéllas personas que, por una disminución en sus facultades
· recordando a tales efectos, que la restricción a la capacidad es un sistema de
protección de la persona donde se busca proporcionarle los sistemas de apoyos
necesarios para permitirle conducirse adecuadamente en el mundo jurídico. Por
ello, consideramos que hubiese sido más adecuado ampliar los supuestos de
capacidad restringida incluyendo a los "discapacitados" en general, según el
concepto dado en el artículo 48 ("persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, fisica o mental, que en relación a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral"), cuando el pleno ejercicio de su capacidad pueda
. resultar un daño a su persona o a sus bienes, brindándoles los sistemas de
apoyos adecuados a su disminución y a su patología particular, protegiéndolos
.así, en su cuidado personal, · en la administración de sus bienes y en la
t.; celebración de actos jurídicos en general que lo requieran.
12. Penados
No está prevista en el Código Civil, sino en el Código Penal, en su
· artículo 12, que expresa: "La reclusión y la prisión por más cie tres años ...
importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de
.. la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
~··· entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida... para los
·:incapaces". Advierten Borda, Busso y Cifuentes que aunque la ley dice "por
:; más" de tres años, basta con que la condena lo sea por tres. La restricción a la
~ 7apacidad rige desde que es condenado (si sólo está procesado, no hay
:jestricción a la capacidad). Aunque la norma penal habla de la "privación" de
·la patria potestad, el artículo 702 del nuevo Código Civil y Comercial aclara
f'.;que sólo se trata de "suspensión" del ejercicio de la responsabilidad parental.
·_;,;,
147
....
-
..:
 ,.'l-
BENJAMÍN PÉREZ - BENJÁMÍN PÉREZ RUÍZ
.i
:· ·'.~-·
:·"
-~·
La condición jurídica del penado· es la de ser una persona capaz, por
regla general, y sólo incapaz para aquello que le prohibe expre.saÍnente la ley.
Se trata de una "capacidad restringida", similar a lo que ocurre con el menor
emancipado, pero las restricciones a la capacidad son muy amplias (al punto de
que algunos autores los encuadran erróneamente, como incapaces); pero allí
donde la ley calla, es capaz.
Las restricciones en la materia que nos interesa son tres:
a) sUspensÍón de la patria potestad: continúa ejerciéndola el otro
progenitor, en forma exclusiva, y a falta de éste, se nombra, tutor al mismo
curador que se le nombre (art. 140); ·
b) privación de la administración de los bienes: la debe re~lizar el
curador que se le nombre, si hay necesidad de ello; y
c) privación de realizar actos de disposición: sólo por actos entre vivos
(puede testar). También está impedido el curador, salvo que cuente con
autorización judicial. · que se encuentran imposibilitadas de contratar, entre los cuales, mencionaba a
Fuera de las tres restricciones mencionadas, puede realjj.zar por sí todos
los a,ctos que no están enumerados en el artículo 12 (testar, casarse, reconocer
hijos, estar en juicio designando su abogadb, salvo en las acciones relativas a
la patria potestad o patrimoniales, absolver posiciones, 1 audiencias de
conciliación en juicios de divorcio, etc.). El curador tiene las mismas facultades
que los curadores de los incapaces, según el sisterii.a de representación, lo que
es unánimemente criticado, ya que debió ser de asistencia, 'pues el penado
mantiene su discernimiento. - castidad y pobreza, por lo qu~_no comprendía a quienes hubieren emitido votos
Los actos que ·realizan por sí los penados en violación de las
prohibiciones legales, se encuentran viciados de nulidad relativa. Las
restricciones a la capacidad de ejercicio cesan cuando recobra su libertad por
causa legal (cumplimiento de la pena, indulto, amnistía, prescripción de la pena,
libertad condicional), pero la fuga no illfluye.
Existen otras incapacidades, pero de derecho: pier~en derechos a
jubilación o pen8ión que pasan a su esposa e hijos; pierden el! empleo o cargo
público, aunque provenga de elección popular; el derecho electoral; no pueden
obtener en lo sucesivo empleos públicos, etcétera.
148
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Pregunta: ¿Así que un penado no puede disponer libremente de sus
bienes desde la cárcel?
Respuesta: No, salvo conformidad del curador y del juez. En general,
me parece irrazonable la restricción a la capacidad de ejercicio del penado, pue.s
se trata de una persona que goza de pleno discernimiento, y porque los
impedimentos materiales de. quien está preso, se podrían solucionar por la vía
del mandato. Además, ¿por qué no se protege a los condenados a penas menores
. de tres años? .La respuesta a esta pregunta ~emuestra que es una sanción de
carácter penal (punitiva, como lo sostiene Soler) y no -civil (en protección de·
los penados). Estas restricciones a la capacidad del penado fuei:on eliminadas
en el derecho español, alemán, etcétera, y en nuestro país el Proyecto de Código
Penal de 1960 de Soler, que no llegó a sancionarse, las suprimía. ,;
13. Religi.osos y quebrados o fallidos.
El C6aigo Civil de Vélez enumeraba en el artículo 1160, las personas
los religiosos profesos (salvo en representación y a nombre de sus conventos o
de comprar muebles de contado) y a los comerciantes fallidos sobre bienes que
.o;j~\· correspondan a la masa del concurso, salvo que exista concordato. El nuevo
-~·}~~:- Código Civil y Comercial no reprodujo una norma similar.
Los religiosos profesos que se encontraban imposibilitados de contratar
1
eran únicamente aquellos que habían ingresado a una orden, entregando en
donación todos sus bienes, y haciendo votos "solemnes" de obediencia,
"simples" (promesas), como los curas párrocos, obispos, cardenales y los
ministros de las religiones nb católicas (Borda). Cabe señalar que sólo las
"órdenes" religiosas tienen votos solemnes; las "congregaciones" sólo pueden
tomar votos simples:
En realidad, se trataba de una incapacidad anacrónica, resabio de la
muerte civil, que parte de la doctrina la considera inconstitucional (Bibiloni,
Spota, Rivera), por lo que fue eliminada en el nuevo Código Civil y Comercial.
Por lo tanto, son válidos todos los contratos que realicen ios ;religiosos, aun
cuando hayan efectuado votos solemnes.
Respecto a los gue fueron declarados en quiebra, la prohibición de
contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso (salvo que
149
~:. ~ t
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
exista concordato) 106, no constituía una incapacidad de hecho ni de derecho,
sino de un mero efecto del desapoderamiento de los bienes que sufre el fallido.
El nuevo Código no incluye esa prohibición, pues no se trata de un caso de
nulidad, sino de inoponibilidad a la masa del acto que realice el quebrado. Los
contratos del fallido son válidos, aunque inoponibles a los acreedores que
forman la masa, a tal punto que el remanente que quede en la quiebra, responde
por los actos del fallido 107 •
14. La mujer
En el derecho privado, la mujer soltera mayor de edad y las viudas
fueron consideradas hasta el .siglo pasado, como "incapaces", sometidas a la
autoridad de su padre o pariente más cercano. El fundamento de esta
incapacidad consistía en que se la consideraba naturalmente inferior intelectual
y de voluntad frágil (imbecilitas sexus). Con la sanción de los códigos del siglo
pasado y en nuestro país con el de Vélez, fueron consideradas plenamente
capaces, terminando con esta. discriminación absurda.
En cuanto a la mujer casada, el proceso· de equiparación al marido
sufrió en nuestra legislaci€m una evolución en distintas etapas:
a) Código Civil: la mujer casada era básicamente incapaz (incapaz de
hecho relativo, art. 55 inc. 2º y 57 inc. 4°), por 1o que estaba bajo la
representación necesaria del marido, y sólo podía administrar los bienes que se
hubiera reservado en la convención matrimonial.
b) Ley 11.357126: Esta ley le reconoce una casi plena capacidad civil,
en los hechos (auri"cfue.ño derogó el art. 55, inc. 2º), pasa s"er prácticamentea
capaz, pero no podía disponer a título gratuito de sus bienes propios, y
fundamentalmente (a diferencia de la mujer soltera, viuda o divorciada)
106 La norma derogada no incluía a quienes se caían en concurso preventivo, pues en
estos casos no hay desapoderamiento y el deudor con§.erv¡J. la adminjstración de los
bienes bajo vigilancia del síndico. \!::~/': ·· ·;:/ .
1º7 Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado.de sus bienes; pero no pierde el
dominio sobre éstos que continúan formando parte ~e su patrimonio hasta su
liquidación. Quienes son declarados en quiebra tampoco pueden ser testigo en
instrumento público, y es justa causa de exclusión de socio de una sociedad; leyes
especiales le vedan ser abogado, martillero, escribano; corredor de bolsa, etcétera.
~~~~~~~···~·~: ~· .. :
150
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
establecía que el marido tenía un mandato tácito de administración respecto de
los bienes de la mujer 108 •
e) Ley 17.711/68: Al reformar el artículo 1° de.la ley 11.357 y derogar
el inciso 2° del artículo 55 del Código Civil, establece la igualdad jurídica total
de la mujer, cualquiera que sea su estado (casada o soltera), tiene plena
capacidad civil. Establecy ·tmª administración bicéfala de los bienes de la
sociedad conyugal; cada Córi}Tuge tiene la libre administración y disposición de
sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo, y el marido
no puede administrar los bienes de su mujer sin mandato conferido por ella, sea
expreso o tácito.· La única excepción, es que la ley reconoce al marido el
derecho de administración de los bienes gananciales cuyo origen no pueda
establecerse, es decir, que no pueda saberse cuál de los dos cónyuges lo ganó,
solución que ha sido considerada como discriminatoria en contra de la mujer
(Rivera). Ese mandato tácito de administración a favor del marido de los bienes
de la mujer, que no estaba sometido a la obligación de rendir cuenta de las
rentas o frutos percibidos, era revocable mediante la inscripción en el Registro
de Comercio, porque la representación, que en el Código Civil era legal y
necesaria, pasó a ser voluntaria.
La mayor parte de las diferencias que quedaban luego de la ley 17. 711
(ejercicio de la patria potestad, elección del nombre de pila de los hijos y
elección del hogar conyugal, que correspondían al esposo), fueron eliminados
por la ley 23.264/85, que establece la patria potestad compartida y la elección
·del nombre de pila por ambos cónyuges, y por la ley 23 .515/87, que en su
artículo 200 señala que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de
residencia de la familia.
Sin embargo, al momento de entrada en vigencia del nuevo Código
Civil y Comercial aún perduraban: a) la preferencia de la madre para obtener la
tenencia de hijos menores de 5 años (art. 206, Cód. Civ.), pero en este caso no
· se trataba de inferioridad en ·la situación jurídica del esposo, sino en la
necesidad de preferir a la madre por la naturaleza del derecho que debe ejercerse
y la edad del menor; b) el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos (art.
3576 bis) que no la tenía el yerno en iguales condiciones; c) la suspensión de la
. 108 Ese mandato tácito de administración a favor del marido de los bienes de la mujer,
. que no estaba sometido a la obligación de rendir cuenta de las rentas o frutos percibidos,
era revocable mediante la inscripción en el Registro de Comercio, porque la
· representación, que en el Código Civil era legal y necesaria, pasó a ser voluntaria.
151

. . ¡ ..
BENJAMÍN PÉREZ -'BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
l
¡/" ·!·
prescripción de las acciones de la mujer contra el marldo, dfu.ante el matrimonio
(art. 3970) que no la tenía el marido.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece la igualdad·
jurídica total de la mujer. · irracionales, dilapidando una parte importante de su patrimonio; con peligro de
15. Inhabilitados
En el régimen del Código Civil anterior a la ley 17.711, la capacidad
de 19s mayores de edad sólo podía ser restringida en el caso de los dementes o
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En estos casos, la
incapacidad de hecho ei:a absoluta, y si no se trataba de estos casos, los mayores
de edad tenían capacidad plena. Era un esquema demasiado rígido, que dividía
a las personas en dos categorías tajantes (capaces e incapaces) y no se. adecuaba
a la realidad humana, pues en la patología psíquica existe una 'gaina muy grande
de trastornos mentales que comprenden el vasto mundo de la; semialienación, o
que aun conservando intacta o saludable su mente, padec;en de inferioridades
fisicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez, senilidad, etc.) o·de trastornos de la
voluntad o conducta (ebrios consuetudinarios, toxicómanos/pródigos). La ley
17. 711 modifica este cuadro e incorpora a nuestro derecho fa institución de la
inhabilitación, que comprendía tres hipótesis: los ebrios cpnsuetudinarios y
toxicómanos, los disminuidos en sus facultades y los pródigos. No los colocaba
en la misma situación de los incl:lpaces, porque nq··_se ]ustific~ una interdicción
total, que seria excesiva e injusta;· pero sí los inhal:Jilitaba,; en una suerte de
· categoría intermedia entre la plena capacidad y la absolut¡i i.pcapacidad, de
modo que los inhabilitados eran personas capaces por i:egla.ge:µeral, que pueden
administrar sus bienés (salvo limitaCiones especiales), pero n,o podían disponer
de ellos sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el régimen de
asistencia. :
El nuevo Código Civil y Comercial de la }!ación pasado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas ~on I)iscap¡¡.cidad y la Ley de
Salud Mental, modifica nuevamente este cuadro cre~md~ la categoría de
personas con capacidad restringida, que asiJ+¡ila en su régimen a los
inhabilitados del Código derogado, y en la que incluye a; quienes padecen
adicciOnes (antes individuaJizados como toxicóm~nos y ebrios
consuetudinarios) y a los disminuidós en sus facultades, quedando limitada la
categoría de los inhabilitados exclusivamente a los pródigos.
152
...
CURSO DE DERECHO CIVlL - PARTE GENERAL
J 6. El pródigo. Concepto.
Los pródigos, también llamados "disipadores" o "manirrotos", son
personás que, por un desarreglo habitual de conducta, realizan gastos ·
'dejar en el desainparo a su familia 109 • Su situación se encuentra reglada en los
· artículos 48 a 50.
En el ·derecho comparado existen dos sistemas: a) se los inhabilita en
su protección o en el de_ su familia (Brasil, Alemania, Italia), y b ).se lo inhabilita
en protección exclusiva de la familia (Perú, España, Argentina).
. .
Del c.oncepto IÍie:D:Cionado, y de la finalidad de proteger sólo a la
familia, surgen· 1os requisitos para declarar la inhabilitación, que són los
siguientes: a)·gastos irrazonables, como conducta habituai. Ejemplo: hipotecar
la casa para jugar; pero. no sería irrazonable si hipoteca para pagar
enfermedades; no son gastos irrazonables los "malqs negocios", ni los hechos
. de despilfarro aislados, si no resultan de un desarreglo de conducta o despilfarro
habitual; b) dilabidar una párte importante del patrimonio: no hay que confundir
·el comportamiento dilapidatorio, con la mala gestión patrimonial (Bueres); y
depende de .~a fortuiia d~. ia persona. Ejemplo: un millonario puede ser un
:·;:·. mecenas, coleccionista de objetos valiosos, etcétera, porque le queda un
.~d:;':·:. patrimonio sufic!ente para_amparar a su familia; un pobre, no; c) que el pródigo,
~~> ·tenga· cónyuge o conviviente o hijos menores o con discapacidad: porque el
~*.~:.\· · interés protegido es. la fafu:ilia, y si no la tiene, a la ley no le interesa su
. prodigalidad. Los dlscapa6ifados a quienes .se protege son aquellos q~e padecen
deficiencias·fiSicas o mentales y que dependen económicamente· dei pródigo 110 •
it · ·i
09
Al tratar a.los incapaces; Vélez·se apartó de la tradición romana y de la legislación
'.,, · · comparada entonces vigente; aSÍ en su nota al art. 54 nos dice: "es muy dificil distinguir·
r .al pródigo del que no lo es y"sólo realiza malos negocios, a más de que se avanzada
·sobre la libertad de.las personas para disponer de sus patrimonios". Esta idea de Vélez
::: ·responde a su_ concepción indiVidualista del Derecho, inaceptable para la conciencia
:,.;._ jurídica actual, donde ya no·:«~s posible abusar de la propiedad. La "ratio /egis"
~;. · subyacente de la reforma de lidey 17.711 -y que mantiene el.nuevo Código Civil y
:~:,: · .Comercial- para incluir a los pródigos como inhabilitados, es la "función familiar" que
g;:· . debe110
cumplir el patrimonio, y cuya integridad busca resguardar.
•;": La "familia" protegida en el nuevo Código resulta diferente a la que contemplaba el
:... a,i:t. 152 bis del Código derogado, que incluida al cónyuge, ascendientes y
Jj:.: descendientes, sin limitaciones de grado ni de edad. Los ascendientes ya no_ se
~~;:
··..;:encuentran protegidos, pero si tienen legitimación para iniciar el proceso, por lo que los
153
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
17. Condiciónjurídica
Los inhabilitados son personas capaces por regla general, y es por ello
que no están incluidos entre los incapaces mencionados en el artículo 24. Sólo
pesan sobre ellos las restricciones a la capacidad establecidas expresamente· en
la ley, requiriendo la asistencia de un apoyo para el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos y los .demás actos que el juez fije en la sentencia (art.
49). Llambías critica que no se haya sentado la regla general de la capacidad en
forma expresa en la ley, pero era superabundante, como bien lo afirma Borda,
porque la capacidad de las personas mayores no se consigna eµ la ley, bastando
establecer cuáles son los actos que no pueden otorgar sin asistencia del curador.
Las restricciones a la capacidad de ejercicio de los inhabilitados, son
las siguientes:
1) No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin la
conformidad del curador111 • Pueden disponer por testamento, porque no son
personas privadas de razón, sino simplemente expuestas a ser perjudicadas en
sus relaciones con terceros. · ahora, con el nuevo Código, con facultades más amplias. Así podría, por
Entre los actos de disposición que no pueden realizar los inhabilitados
sin la asistencia de su curador, están los mencionados en los artículos 121y375
(comprar o vender inmuebles, donar, arrendar o dar en locación por más de 3
años, prestar o tomar prestado dinero, etc.), así como realizar la partición
privada de la sociedad conyugal o de las sucesiones, ni pedir su propio concurso
o quiebra (Rivera, Borda).
2) No pueden aceptar ni repudiar herencias o donaciones, salvo
conformidad del curador pues estos actos requieren capacidad para la libre
administración de sus bienes, y el inhabilitado no la tiene libre, sino restringida.
Si bien en principio recibir bienes por herencia, legado o donación importa un
beneficio patrimonial, puede suceder que esos actos impongan cargas tan
abuelos de los menores desprotegidos por actos dilapi<;l,atorios de los padres, pueden
iniciar el juicio en beneficio de aquéllos (Rivera). ''i!er~} ·~: ·· >' ;,,'>:\r
111 Los actos de disposición son aquellos que alteran sustancialmente ia composición
·del patrimonio, por ej., la venta de un inmueble; mientras que los actos de
administración son los que tienen por objeto hacer proqucir a los bienes los beneficios
que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza y destino,
p.ej., cobrar la renta producida por un bien (Rivera).
n·;~: ~ <' .·
154
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
onerosas que el resultado de la aceptación sea contrario al interés del
inhabilitado. ··
3) · Pueden otorgar actos de administración, salvo los que limite la
sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ..
Ejemplo: si se trata de administraciones complejas. (fábricas, casa de comercio,
etc.) puede ser prudente someter la administración de los negocios, a la asistencia
del curador. L~ limitación efr{~··administración de los bienes de los pródigos sólo
procede en casos excepcionales, dado que el patrimonio familiar, en principio, no
se ve afectado con estos actos, pero puede tener importancia si da cuenta de una
tendencia a la dilapidación (Rivera). Llambías critica esta restricción por ser
demasiado flexible, al dejar las limitaciones al arbitrio judicial; pero Borda aclara
que en la realidad de la vida existen situaciones distintas, unas simples -que
pueden ser administradas sin peligro por el inhabilitado, y otras más complejas
que requerirán asistencia. El Código ha seguido· el sistema peruano, de fijar los
límites de la curatela según el grado de incapacidad.
4) El juez puede limitar otros actos al pródigo en su sentencia, contando
ejemplo, impedirle concurrir a determinados lugares, como asistir a casinos u
otros lugares que fomenten su adicción a gastos desproporcionados.
Fuera de las citadas restricciones no existen otras, y en consecuencia
pueden realizar actos extrapatrimoniales sin ninguna limitación (casarse,
divorciarse, reconocer hijos), estar en pleito civil o criminal, pero si el juicio se
refiere a sus bienes, debe actuar asistido (no patrocinado) por su curador, para
evitar actos indirectos de disposición (renuncia de defensas, perención de
instancias, transacciones, etc.). Tampoco conlleva la suspensión en el ejercicio
de la 'patria potestad 112, aunque sostiene- Rivera que podría dar lugar a la
suspensión en los términos del artículo 702 inc. c) cuando la prodigalidad
exprese un problema de salud mental.
En general, los actos realizados sin la asistencia o conformidad del
curador cuando fuere necesaria por la ley, son nulos de nulidad relativa, y la
acción de nulidad puede ser iniciada por el curador. En cuanto a su
responsabilidad por los hechos ilícitos es plena, ya que tienen discernimiento
(Cifuentes).
112
Cabe recordar qÚe la ley 23.264 establecía esta· restricción para los inhabilitados,
excepto los pródigos.
155
 .#o:i
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
18. Actos anteriores y posteriores a la inhabilitación
A diferencia de lo que ocurre en el caso de los incapaces y de las
personas con capacidad restringida, los inhabilitados no cuentan con la acción
de nulidad prevista en el artículo 45 del Código Civil y Comercial para anular
los actos anteriores. La sentencia de inhabilitación es constitutiva de estado,
sólo produce efectos desde el momento en que ha quedado firme. No existen
los inhabilitados de facto o de hecho 113 •
Los actos posteriores al dictado de la sentencia, rbalizados por el
inhabilitado sin el asentimiento del curador son inválidos ;y la nulidad es
relativa, pues la sanción fue impuesta en su protección. La nulidad puede
hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a título oneroso aun cuando
la causa ·de la inhabilitación no sea notoria a la época &1 acto, pues la
inscripción registra! de la sentencia obra como requisito d~ publicidad que
excluye la buena fe. Sin embargo, la acción de nulidad no será procedente si el
inhabilitado obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad (art. 388).
19. Medidas de apoyo. El curador ¡ li
El artículo 49 expresa que "La declaración de inhabi!Úación importará
la designación de un apoyo", que consistirá principalmente e:i;i un curador que
lo asistirá en los actos que determine la sentencia, pero tambiénjpuede recurrirse
a la colaboración de instituciones especializadas, como las asociaciones que
reúnen a jugadores anónimos. El cargo de curador debe design:arse en la misma
sentencia que declara la inhabilitación, pudiendo el interesado proponer una
persona de su confianza (art. 43) y en su defecto, se designa a alguna de las
señaladas para la curatela en el artículo 139. Compartimos la qpinión de Borda
en cuanto a la conveniencia de designar a un tercero a fin de ev¡itar las tensiones
familiares. 1 . a) La acción sólo corresponde a los parientes designados por la ley, que
A diferencia de lo que ocurre en materia de incapaces, el curador no
representa al inhabilitado (no. actúa en su nombre) sino que $u función es de
asistencia (completa con su conformidad la voluntad de~ asistido; es .el
inhabilitado el que celebra el acto y firma, con la firma de conformidad también
!
113 Los actos anteriores a la inhabilitación sí podrían ser impugnados de nulidad, si a
más de la prodigalidad, se advirtiese una enfermedad mental probándose la falta de
'!
discernimiento en el "momento" del acto, o aplicando la institución de la lesión (estado
de "debilidad psíquica"), pero éstas son situaciones diferentes.
!.
156
1~4· CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
TI.-~~·
-,] 114
del curador) • Si el curador niega su consentimiento, advierte Llambías que
no se ha previsto en la ley ningún recurso. No obstante, entendemos con Borda
y Buteh;r, que al inhabilitado debe .reconocérsele el derecho a solicitar
autorización judicial, demostrando que la oposición del curador es infundada,
·~¡l
y ello porque el ejercicio de la curatela está sometido al control judicial. De la
misma manera, en el caso inverso, si el inhabilitado se niega a realizar actos
~~[ :}~:~· que le son de toda necesidad (ej.: promover o defenderse en juicio) procede que
el curador pida la autoriz;;ición al juez, previa audiencia del inhabilitado
(Cifuentes), lo que se realiza por la vía procesal de los incidentes, con
:1i
intervención del asesor de menores e incapaces (arts. 637 quinquies, Cód. Proc.
Nac. y 647, Cód. Proc. Salta). ·
El curador es de los bienes, no de la persona, porque no es un incápaz,
aunque Cifuentes es partidario de dar amplia intervención al curador, incluso
·~.:'.~~-' para evitar daños a su persona (ej.: tratamientos médicos, asistencia, etc.).
20. Procedimiento
Se apiican, en lo pertinente, las normas de procedimiento para la
-~
declaración o rehabilitación de las personas con capacidad restringida y con
incapacidad de los artíci.tlos 33 a 36 y 39 del Código Civil y Comercial, según
expresamente lo establecen los artículos 637 bis del Código Procesal de la
·J <'Í
Nación y 646 del Código Procesal de Salta (con referencia anacrónica a la
j¡~0l declaración de demencia). Se sigue el procedimiento del juicio sumario (art.
637 ter, Cód.. Proc. Nac.) y en Salta por la vía ordinaria o sumaria, según lo
~~-:f~ determine el juez, teniendo en cuenta la circunstancia del caso y la prueba a
producir (art. 647, Cód. 1:'roc. Salta). Pero existen algunas particularidades en
f·I;
el procedimiento:
en este caso son el cónyuge, el conviviente, los ascendientes y los
descendientes. Adviértase que no todos ellos forman parte del núcleo familiar
114
El asentimiento del curador a la realización de un acto por el inhabilitado puede ser
.m
por autorización (con anterioridad a la manifestación del inhabilitado; en cuyo caso
debe ser especial, individualizando el acto 'para el que se otorga) y por aprobación.
convalidación o ratificación (con posterioridad a la manifestación del inhabilitado). El
curador puede promover acción de nulidad del acto celebrado sin su asistencia,
contestar demanda, recurrir, puede sugerir modificaciones al acto proyectado. Debe
informar periódicamente al juez de toda su actividad y de la situación del inhabilitado.
157
 BENJÁMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

protegido. Si bien no nombra al Ministeri9 Público, debe reconocérsele de edad, que son los que tienen el interés de la acción de inhabilitación por
legitimación cuando exista inacción de los legitimados y se encuentren prodigalidad. Si la rehabilitación no es total, el juez puede ampliar o ·reducir la
afectados intereses de los hijos menores o discapacitados. Tampoco menciona nómina Q.e actos que requieren apoyos o asistencia.
al propio pródigo, sin embargo, también cabe reconocerle acción si advierte la
peligrosidad de su conducta, a fin de proteger a su núcleo familiar de sus actos
perjudiciales (Rivera; en contra Tobías).
b) El examen interdisciplinario está previsto como requisito previo al
cese de la inha1Jilitación, por lo que también debe exigírselo en el proceso de
declaración. Si bien aquí no se trata de saber si está sano o enfermo, sino de una
apreciación objetiva sobre la dilapidación de su patrimonÍo, la prodigalidad
entraña muchas veces una debilidad mental, con lo que podría encuadrar en
otros supuestos del artículo 32, con efectos más amplios. .i

c) Algunos autores exigen que junto con la denuncia se acredite su

seriedad, con documentación adecuada (estados patrimoniales, pericias
contables, contratos, etc.).
d) Si se inicia un juicio de inhabilitación y durante su trámite se advierte
que la dilapidación reconoce como causa una ·alteración mental permanente, no
cabe terminar el proceso con una sentencia de restricción a la capacidad o de
declaración de incapacidad en los términos del artículo 32, porque ello
implicaría una declaración de oficio, lo que resulta inadmisible, y se afectaría
el derecho de defensa del afectado. En estos· casos debe iniciarse un nuevo
proceso.
e) Debe inscribirse la sentencia de inhabilitación en el Registro de
Estado Civil para ser opuesta a terceros (arts. 633, Cód. Proc. Nac. y 648, Cód.
Proc. Salta).
f) Para hacer cesar la inhabilitación, cabe preguntarse: ¿cómo se puede
probar que ya no es pródigo? No siendo una enfermedad, no es posible
rehabilitarlos solo con exámenes médicos. Por ello, el artículo 50 exige un
examen interdisciplínario, en el que resultará de importancia la opinión de los
expertos en psicología (Lagomarsino, Rivera) y de los asistentes sociales que
demuestren que el pródigo ha transformado el entorno social que lo inducía a
la prodigalidad (ej.: soltero de vida dispendiosa;~il.~\! se casa con intención de
sentar cabeza). También cesa, si todos los parientes 'con derecho a accionar lo.
piden. Ellos tienen la acción con exclusividad, y debe reconocérseles el derecho
a renunciar a la protección legal, instituida en el solo interés de ellos, de la
familia. Por ello mismo, también cesa si hubieren fallecido el cónyuge,
conviviente, el hijo discapacitado, o si los hijos menores alcanzaron la mayoría

158 159
I¡

~-
_,;f:~~- .~~·: .. '
Actividad Nº 9
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
~~ I'.~
;¡'t~
-'">ji--_.
;1!
;-::

CAPÍTULO VI
¿A quiénes se llama "personas con capacidad restringida" y cuáles son
los requisitos para declarar su restrj.cción a la capacidad?
~~~I .- DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
-,~~\- ;·

,r ·~~~/. J. Concepto
Actividad Nº 1 O .~~g
:~. Se denominan así a los derechos propios del hombre por su condición
Responda al siguiente cuestionario . ~·~
""
.
'"·¡_-:¡,
·ti· de tal, de los cuales no puede ser privado, sin desmedro o aniquilamiento de
1) ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad su personalidad. Son Jos iuri:z in persona ipsa (derechos sobre la propia
'..~Í.1-:·
restringida? -~~ persona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al

2) ¿Cuándo se puede internar a una persona sin su consentimiento y cuáles

·;:'.~, honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad corporal (disposició:g. del
propio cuerpo, partes renovables, trasplantes de órganos, etc.), a la igualdad,
·-~:;·
son las reglas que deben cumplirse? etcétera. La naturaleza jurídica de estos derechos es la de ser verdaderos
-:~,.-_· derechos subjetivos. Hoy se tiende a legislarlos en un régimen integral, para
incorporarlo al Código Civil (ej.: Cód. Civ. del Perú de 1984; Anteproyecto
3) Fallecida la persona sin salud mental habitual y sin ser declarada
persona con capacidad restringida o incapaz, ¿qué se debe probar para
L~
~''.~
de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref. al Cód. Civ. del Poder Ejecutivo/93;
Proyecto de Cód. Civ. y Com. Unificado de 1998; el actual Código Civil y
impugnar sus actos en vida?
if~l•-
:l?,
Comercial de la Nación).
La revaloración de estos derechos personalísimos que se observa en la
-~i:'··
4) ¿En qué situación jurídica se encuentran los sordomud,os que no saben
actualidad, responde -como lo señala Rivera- a la repotenciación del
darse a entender por escrito?
"personalismo ético" de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo hecho

l
de ser tal, su personalidad, un valor ético en sí mismo, una dignidad, un derecho
a ser respetado como persona en su vida, integridad corporal y moral, su
5) Si el curador niega su conformidad para realizar actos qµe la requieren,
intimidad, etcétera, y fundamentalmente tiene sus raíces en el cristianismo, en
¿qué puede hacer el inhabilitado?
-i ¡-:~:-.: '
cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen y semejanza de Dios, y que
· todos son iguales ante Él.

l~
Se ha señalado por la doctrina moderna, que la característica del
Código Civil francés y la de los países que lo tuvieron como fuente como el
nuestro a través del Código Civil de Vélez, era que dedicaba primordial
atención a los intereses patrimoniales. El derecho de propiedad constituía el
instituto fundamental de esas codificaciones, deteniéndose en reglamentar el
contrato, la responsabilidad civil, el derecho a las sucesiones, etcétera,
mientras que eran anémicas en regulaciones sobre los derechos carentes de
contenido patrimonial, como son los derechos de la personalidad o
personalísimos, lo que revela una concepción patrimonialística del derecho
privado. ·

i
~·.'
.. ;

160 161