ARBITRARIEDAD EN LA PESQUISA

Los artículos 208° y siguientes reconocen a la «pesquisa» como medida de investigación destinada
a descubrir circunstancias fácticas de interés para el proceso (rastros del delito, localización del
imputado o de alguna persona prófuga), cuya práctica no siempre está condicionada a una previa
autorización fiscal o judicial.

En estos artículos el legislador ha empleado una serie de expresiones generales, que pueden dar
paso al abuso de autoridad por parte de la policía, órgano encargado de adoptar esta clase de
restricción es de derechos fundamentales por razones de búsqueda de prueba.

En efecto, conforme al NCPP los funcionarios de la policía disponen la realización de pesquisas

[art. 208°] y la retención de personas (art. 209°):

a) De oficio, «por sí», dando cuenta posterior al fiscal.

b) Por orden del fiscal.

Partiendo de la pregunta fundamental, ¿cuándo se podrá realizar esta medida de investigación? El

Código responde: cuando existan motivos “plausibles”.

Es por ello que para evitar la arbitrariedad en la pesquisa, el policía debe cuidar que todos sus
actos se realicen bajo los marcos y principios constitucionales. Esto significa que siempre debe
observarse el límite material de toda función del Estado: la prohibición del exceso, mediante el del
cumplimiento del parámetro de la proporcionalidad.

El fundamento constitucional del principio de proporcionalidad es complejo porque no se

encuentra ampliamente regulado, apenas si se lo menciona, junto con la razonabilidad en el art.
200° de la Carta Política, por lo que debe ser elucidado mediante la interpretación de diversas
disposiciones de la Ley Fundamental de 1993.

El principio de proporcionalidad tiene, en consecuencia, el siguiente fundamento constitucional:

 El artículo 1°. El mandato de respeto a la dignidad de la persona humana exige que la

reacción penal contra el ser humano sea proporcional.

 El artículo 43°. El Estado social y democrático de Derecho exige que la aplicación de las
leyes restrictivas de derechos busque contribuir a la realización de la justicia; siendo la
proporcionalidad su expresión.

 El artículo 45°. La prohibición de la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas

que determina el sometimiento a la ley reclama una reacción policial proporcional.

El principio de proporcionalidad reclama a la policía cumplir tres exigencias:

a) Adecuación al fin: La elaboración del plan para realizar una pesquisa y su aplicación deben
responder al fin asignado constitucionalmente a la institución u órgano ejecutor de la
norma.
 b) Principio de necesidad: La reacción policial debe responder al principio de intervención
mínima o de menor injerencia posible, ya que la gravedad de la restricción de derechos
sólo justifica su empleo en extrema necesidad de tutela.
c) Proporcionalidad en sentido estricto: En la actuación policial debe existir
proporcionalidad o apropiada ponderación entre sus potestades restrictivas y la gravedad
del delito.

Este principio constitucional es el que debe orientar todos los comportamientos que se realicen
durante la pesquisa, incluso la disposición de retención.

Ahora bien, como resultado de toda pesquisa habrá de levantarse un acta que describa lo
acontecido y, de ser posible, recogerse y conservarse los elementos materiales útiles.

El acta describirá el estado de los efectos del delito o de la persona buscada, así como de los
medios de convicción de los cuales provino el conocimiento de la existencia del bien o de la
permanencia del imputado, si es que ya no está en dicho lugar o ha variado la naturaleza del bien.

Asimismo, se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos, y se practicará toda otra

operación técnica, adecuada y necesaria para llevar a cabo la investigación.

Respecto a la retención de personas, el legislador ha establecido que solo por el período de cuatro
horas y cuando resulte necesario la policía podrá disponer que durante la diligencia no se
ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. Si se desea que este
plazo se prolongue, se tendrá que solicitar autorización judicial.

Finalmente, respecto al registro de personas, el legislador ha estatuido que solo cuando existan
fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes
relacionados con el delito, se procederá a registrarla. El registro se efectuará respetando la
dignidad humana, pues de lo contrario nos encontraremos ante una prueba ilícita.

La dignidad humana es el valor que tiene la persona como fin en sí mismo. Se establece la
imposibilidad, por tanto, de considerarla un medio “sacrificable” para la obtención de otros fines
o, como dicen los filósofos, dignidad es lo contrario a cosificación del ser humano.

La vulneración de los derechos fundamentales en su contenido esencial es el factor de

determinación de la prueba ilícita, pues todo medio de prueba que atente contra ellos es inválido
e inadmisible en el proceso penal. El fundamento legal de la dignidad humana se encuentra en la
Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Por lo expuesto, antes de iniciar el registro, la policía expresará al intervenido las razones de la
medida, indicándole el derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su
confianza (art. 210°).