INDICE PREFACIO A LA CUARTA EDICION. PREFACIO A LA TERCERA EDICION.... PREFACIO A LA SEGUNDA EDICION.. PREFACIO DE LA PRIMERA EDICION UNIDAD! Aspectos generales y conceptuales. UNIDAD II Clasificaciones.. UNIDAD Ill Estudio particular de los derechos a partir de sus diversas fuentes... UNIDAD IV Evoluci6n histérica.... UNIDAD V La protecci6n de los derechos humanos en la Constituci de la Repiiblica Oriental del Uruguay) UNIDAD VI Limites a los derechos humanos.. UNIDAD VII Garantias.... UNIDAD VII Protecci6n internacional de los derechos humanos. Scanned with CamScannerUNIDAD! Aspectos generales y conceptuales 1. Introduccién, Multiples dificultades se suceden a la hora de definir con exactitud que entendemos por “derechos humanos’. La discusién trasciende los autores y se proyecta en el tiempo en la medida que las sociedades buscan avanzar en la proteccién de los derechos y libertades de las personas en el marco de la convivencia social. Para lograrlo se transita invariablemente por el abordaje de aspectos filoséficos e ideolégicos que nutren y confrontan el debate a partir de los diversos enfoques. Los Derechos Humanos comprenden simult4nea- mente tres diferentes mbitos. Estos son: el de la filosofia; la praxis politica y el de los ordenamientos juridicos especfficamente. Su definicin puede incluir contornos imprecisos. Las dificultades for- males sustanciales se introducen en una discusién en la cual se confrontan corrientes iusnaturalistas y positivistas, si bien no es pertinente circunscri- bir la reflexi6n al enfrentamiento de estas tinicas dos perspectivas en tanto implicarfa un intento fallido de reduccionismo conceptual. La naturaleza de los derechos cuya denominacién pretendemos atribuir est tefiida por factores ideolégicos y politicos circunscriptos o entrelazados con determinados momentos histéricos. Lo que nos lleva inevitablemente a vincular el concepto de los derechos humanos con la evolucién histérica dela humanidad y la necesaria comprensién de las diferentes etapas que puedan llegar a vislumbrarse en su desarrollo, en el marco de las particularidades de cada regién o continente. Sin perjuicio de ello reafirmamos que el nticleo central del concepto se funda en torno a las ideas que emanan de la propia condicién del ser humano: la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la fraternidad como expresi6n de solidaridad, componentes todos fundamentales para la vida en comunidad. B Scanned with CamScannerIl. Terminologia. Para comenzar el andlisis del concepto, conviene escoger en forma pre- via una denominacién, teniendo presente que elegir la misma no constituye una tarea menor, en tanto pueden comprenderse en dos 0 tres vocablos diversidad de significados. Diversas son las formulas que se encuentran en la doctrina. A modo de ejemplo: “derechos humanos"; “derechos naturales”; “derechos del hombre’; derechos fundamentales”; “libertades fundamentals”; “derechos ptiblicos subjetivos’, “derechos de las personas’; “derechos morales’; “derechos del ciu- dadano’, palabras que engrosan da a dia un largo y nutrido listado. Optar por una u otra denominacién no constituye una tarea sencilla si tratamos de darle a la discusi6n la profundidad ideolégica y filoséfica que la misma conlleva, encuadrandolo luego en el Ambito jurfdico. En tal sentido la doctrina no es undnime y los autores optan por diferentes vocablos para referirse a nuestro objeto de estudio.’ Optar por la expresién “derechos naturales” supone vincularla esencial- mente ala posicién del pensamiento puro del iusnaturalismo. Deriva de la concepcién que considera a los derechos humanos como una proyeccién de los derechos naturales. Y desde esta perspectiva el derecho natural es superior al derecho positivo. Por su parte el positivismo entiende que son derechos humanos los que est4n reconocidos en la norma positiva ya sea de fuente internacional o interna. En relaciénala utilizacién del término “derechos fundamentales’, refiere alaincorporacién de derecho en la parte dogmatica de las normas de mayor jerarqufa, esto es la Constitucién. Constituyen principios basicos de la orga- nizacién del sistema politico plasmado en las Constituciones. Rango que los diferenciarfa y de ahf la importancia de esta denominacién. Al elegir “derechos morales” se da primacfa a la filosofia juridica, moral y politica designando aquellos derechos que no se encuentran garantizados por la norma juridica y la coaccién estatal. Se basarfan en principios morales como fundamentos del ordenamiento jurfdico. 1, Sobre el punto puede consultarse PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Humanos Fundamentales. Teorfa General. Universidad Carlos III de Madrid, Espafia, 1995, Primera Parte: Problemas generales; BIDART CAMPOS, German. Teoria general de los Derechos Humanos. Astrea, Argentina, 1991, Capitulo Primero; BARBAGELATA, Anfbal Luis. Derechos Fundamentales. FCU, Afio 1986, Capitulo II; NIKKEN, Pedro. Estudios Basicos de Derechos Humanos, IIDH, San José, 1994, 4 Scanned with CamScannerAnalizadas las distintas posibilidades, optaremos por la denominaci6n “derechos humanos”. Escoger ambos vocablos nos permite destacar dos as- pectos importantes, En primer lugar la necesaria vinculacién del derecho entendido éste como “facultad o atribucién” a la naturaleza humana. La pa- labra “humanos” elude todo tipo de connotacién que pudiera emerger dela particularidad sexual: “hombre” o “mujer’. Si bien en el idioma espafiol para muchos autores la palabra “hombre” comprende a la mujer, la historia del reconocimiento de los derechos de las mujeres y su consagracién normativa gradual, obliga desde nuestro punto de vista a diferenciarlos en este caso, como forma de reconocimiento de la lucha por la igualdad. En conclusion, se comprende por “humano’ la esencia misma de la per- sona, lejana por cierto a especificaciones raciales, etarias, sexuales 0 de cualquier otra indole. Es inherente “aquello que por su naturaleza estd de tal manera unido a otra cosa que no se puede separar de ella” sefiala el Diccionario de la Real Academia Espajiola’, definicién que nos permite reafirmar que el derecho est de tal forma unido a la persona que no puede separarse de ella. Es in- trinseco, porque es esencial e {ntimo, segiin también podemos referir a su definicién lingiiistica. Al elegir esta denominacién dejamos de lado asimismo, aquella que los califica como “fundamentales” para no atribuir tampoco ningin tipo de escala ni graduacién normativa, sino sencillamente remitir a lo intrinseco. La esencia del ser humano es tnica y se constata como la unidad que manifiesta la huella digital. Dicha esencia no habilita la disquisicién entre lo fundamental y lo no fundamental. Aun cuando el sentido que algunos autores atribuyen al concepto de “fundamental” se enmarque en el plano formal, en relacién al nivel maximo de jerarquia en el ordenamiento jurfdico. Los derechos inherentes a los humanos se entretejen alo largo de la histo- ria. Emergen como aspectos claves en cada uno de sus capitulos conformando con ello un todo que resulta dificil comprender a cabalidad sin desplegar una auna sus paginas. Como nudos en la red del pescador, los derechos del ser humano se van construyendo paulatinamente. Se apoyan unos sobre otros. No nacen un dfa en particular, sino que son fruto de una constante transformacién humana que obedece a tiempos y lugares totalmente dis{miles. Por ello para comprender cabalmente la co existencia de los derechos humanos resulta imperioso revisar las etapas de dicha evolucién sin pretender calificar a los 2. Diccionario de la Real Academia Espafiola. Espasa, Madrid, 1997. 5 Scanned with CamScannerpueblos desde una mirada hegeménica que busque borrar o estandarizar la singularidad de los procesos locales y sus desarrollos. Sino mas bien, desde una perspectiva que contemple las diferencias y no califique su “evolucién’ en base a pardmetros tinicos que borren las huellas de lo singular, en tanto los derechos de las personas van pauténdose en un universo de diversidad, La esencia de los derechos radica entonces en la unidad del ser humano que nace, vive y transita ala muerte, siendo ésta parte de la vida. Es de su condicién de humano, dela cual emergeran sus derechos, inherentes por tan- toa sunaturaleza de ser vivo racional, con capacidades que lo distinguen de los demas seres vivos no humanos. Ese conjunto de facultades y atribuciones emergen de un valor fundamental que ha conceptualizado el ser humano: la dignidad. Como soporte tinico y esencial de la naturaleza humana la dignidad de la persona se expande reafirmando la necesidad de respetar la vida y la integridad del individuo como elemento clave de su evolucién. Siguiendo el humanismo que singulariza el pensamiento de CAGNONI agregamos algunos conceptos referidos a la dignidad como valor trascendente del cual emergen todos y cada uno de los derechos: “La dignidad responde a un concepto de extensién mayor en sus al- cances respecto de la persona humana, sobre todo tiene naturaleza de valor esencial del hombre. La dignidad es consideracién, respetabilidad, estimacién de cada uno por sly con respecto a todos los demds, es lo que merece la persona por su humanidad, es lo adecuado a esta esencialidad que singular en el universo a esta especie de seres vitales que somos los humanos ... La dignidad es un nicleo solar del cual emanan los rayos que devienen esenciales a la vida. Puedo distinguir éstos de aquel, no puedo separarlos. Cada uno de los derechos humanos - trabajosamente descu- biertos y hechos positivos a través de la historia del hombre en el planeta, atin menospreciados, violados, desconocidos para grandes masas de hu- manidad, sean derecho positivo, sean los otros no enumerados del articulo 72 de la Carta, son el reconocimiento aunque no sean respetados de la esencia de la dignidad de la persona humana’. Enel campo del Derecho Puiblico y vinculando a los estudios sobre "Teoria del Estado’, diversas corrientes de pensamiento abordan la compleja cuestién. As‘ lo destaca BARBAGELATA* en sus estudios sobre la naturaleza de los de- rechos fundamentales refiriendo a pensadores como Duguit, Jellinekyy Kelsen 3. CAGNONI, José Anfbal. “La dignidad: naturaleza y alcance en “Dignidad humana’ publi- cado por Catedra UNESCO Derechos Humanos, Serie Estudios, Montevideo, 2003. pp. 65a 68. 4, BARBAGELATA, Anfbal Luis ... Ob cit .... cap. II. 16 Scanned with CamScannerentre otros. Entre estas teorias que reafirman la existencia de derechos de la persona con variados matices se constatan corrientes negadoras o incluso aquellas que cuestionan la existencia misma de los derechos fundamentales. A modo de ejemplo y sin detenernos en su andlisis KELSEN cuestiona con rigor la existencia de los derechos fundamentales como derechos subjetivos: “Hay derechos subjetivos, en el sentido especifico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sancién figura la manifestacién de voluntad, querella o accién judicial, emanada de un individuo lesionado en sus inte- reses por un acto ilicito. Solamente cuando una norma juridica coloca ast a un individuo en posicién de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Ese derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que solo existe en la medida que ha sido creado por éste. El derecho objetivo no se encuentra, por otra parte, en la necesidad de instituir de- rechos subjetivos ... “® II. Aproximaci6n conceptual. Como sefialaramos en el inicio la expresién “derechos humanos” podria adolecer de algunas imprecisiones al momento de su definicién. Por cierto los derechos son de los humanos y por tanto se entiende por algunos autores que, todos los derechos son humanos, por ser inherentes a su propia condici6n. Eso sin perjuicio de algunas posiciones que sefialan que también poseen derechos otros seres vivos que no son humanos, lo que ha Ilevado al desa- rrollo de nuevas perspectivas, por el momento pioneras, en materia juridica relacionadas con los derechos de los animales, el bienestar animal, o lo que otros prefieren denominar la “cuesti6n animal’. Algunas posiciones avanzan con fuerza y progresivamente en el reconocimiento de categorfas de seres, a quienes se les puede llamar “sintientes” que no observarian la condicién de humanos pero si, serian pasibles de derechos. Estos enfoques ademas se cuadran dentro de una perspectiva que hace trascender al ser vivo humano como tinico y absoluto en el contexto de la Humanidad. Se vincula asi a la existencia humana como parte de la naturaleza que implica una perspectiva ética que trasciende a la existencia humana en la medida que sin la protec cién y contemplacién de los demas seres vivos que co existen en la tierra y el medio ambiente en la cual se habita es inviable la vida misma. El tema vincula a la proyeccién de una dignidad basada en lo antropocéntrico para 5. KELSEN, Hans. Teorfa pura del derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Undécima edicién 1973, pp. 122 y ss. 7 Scanned with CamScannersu enclave dentro de una mirada integradora. La contemplaci6n de la Tierra como habitab para hacer viable la vida en si misma se fortalece dando pasos agigantados desde el despertar de la eco conciencia en la década del 60 del siglo XX. En el transcurso de estos afios la tematica se presenta cada dia més fortalecida no solamente por la elaboracién y aprobacién de algunas incipientes normativas en el Ambito internacional que promueven una mi- rada holistica como por ejemplo la denominada “Carta de la Tierra” hasta legislaciones nacionales que contemplan aspectos vinculados ala proteccién de los animales y la cuestién animal, el uso responsable de los recursos am- bientales y otras dimensiones de interés. Asi también a través de acciones que tomando como referencia garantias utilizadas como mecanismos para la defensa de los derechos de los seres humanos (habeas corpus 0 amparo) se han presentado en casos de situaciones limites que ponen en juego la vida de los seres vivos no humanos como por ejemplo mamfferos, en este caso “chimpancés”. Asi también aspectos vinculados ala proteccién de seres vivos en inves- aciones biotecnoldgicas.® Ahora bien, partiendo de la base que nos referiremos a los derechos de los seres humanos y sin perjuicio de esta perspectiva que sera objeto de desarrollos en otros estudios a realizar por la autora, en la construccién del concepto que hoy podemos visualizar de “derechos humanos’, se han transitado diversas etapas en el reconocimiento y su proteccién, en funcién ala evolucién misma de la vida en sociedad. As{ puede constatarse que los ordenamientos juridicos han ido adecuando la incorporacién paulatina de los derechos en el Ambito nacional, atribuyéndoles progresivamente el maximo nivel de jerarquia. Por su parte, la comunidad internacional consciente de lanecesidad de fortalecer el respeto a los derechos y libertades, en aras de lograr asegurar su proteccién bajo cualquier circunstancia, ha generado un verdadero “corpus juris” integrado por multiples documentos de diversa na- turaleza jurfdica y con efectos diversos que pretenden asegurar la proteccién del ser humano en el plano nacional e internacional.’ Eso permite reafirmar que los derechos humanos son fruto de conquistas basadas en reivindica- 6. ESCARTIN GUAL, Montserrat. Otra dignidad: la cuestién de los animales. En obra colectiva * Sobre la Dignidad y los principios. Andlisis de la Declaracién Universal sobre Derechos Humanos de la UNESCO”. Coordinada por CASADO, Maria, Publicacién en formato abierto. www.bioeticayderecho.ub.edu/master. pp. 155 y ss. 7.CANCADO TRINDADE, Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Volume |. 2° edicién actualizada, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 2003, pagina 33 a 50, 18 Scanned with CamScannerciones que paulatinamente han ido asegurando su reconocimiento en tanto su esencia misma es inherente a la condicién de humano. 3.1. Concepto. Partiendo de esta introduccién y apostando a una definicién, podemos se- fialar que los derechos humanos son “facultades y atribuciones” que emergen de la esencia de la persona la cual se erige en el valor de la dignidad intrin- seca a su condicién. Sefiala al respecto PEREZ LUNO sefialando que se trata del “conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histérico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juri- dicos a nivel nacional e internacional” Los ordenamientos juridicos a través del tiempo han ido reconociendo y consagrando con distintas soluciones y particularidades los derechos y libertades en las diversas fuentes del ambito nacional e internacional. Por su parte NIKKEN, en obra ya citada’, reafirma la nocién en funci6n de la afirmacién de la persona frente al Estado: “La sociedad contempordnea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien estd llamado a organizar su accién a fin de satisfacer su plena realizacién. Estos derechos, atribu- tos de toda persona son inherentes a su dignidad, que el Estado esté en el deber de respetar, garantizar o satisfacer, son los que hoy conocemos como derechos humanos”. Con esto pretendemos dar al concepto una visién contemplativa de las perspectivas que confluyen en él sin quedarnos en una visién reduccionis- ta. Al respecto compartimos el modelo de andlisis de cardcter dualista que describe, entre otros autores, PECES BARBA, al reafirmar: “La concepcién dualista sostiene la autonomia de la realidad de los valores de los derechos fundamentales que deben, por consiguiente, ser estudiados en el primer nivel, es decir como filosofia de los derechos fun- damentales. Interesa todo aqut el andlisis de los factores sociales que han influido en su génesisy las corrientes de pensamiento que han contribuido articular su sentido”. 8. PEREZ LUNO, A. E, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucién. Editorial Tecnos. Madrid, 1999. 9. NIKKEN, P. Estudios Basicos de Derechos Humanos, IIDH. San José, 1994, pp. 1 y ss. 19 Scanned with CamScannerEl autor parte del estudio de este primer nivel de la filosofia de los de- rechos humanos precisando que: “La principal tarea de la teorfa general y de la construccién del con- cepto serd razonary fundamentar la objetividad de la misma para evitar la apropiacién lingtifstica desde concepciones antidemocrdticas o simplemen- te la tentacién de construir arbitrariamente unas normas que se llamasen derechos fundamentales, sin serlo, por la simple voluntad del Poder”. Para luego destacar, un segundo nivel de estudio que supone el paso de la filosofia de los derechos fundamentales a la teorfa juridica, con el anilisis de su ejercicio, sus fuentes y garantias."° De esta forma concluye PECES BARBA que pueden verificarse dos puntos de vista. El primero vinculado alo objetivo: “Los derechos fundamentales son el conjunto de normas de un ordena- miento jurfdico, que forman un sub sistema de éste, fundadas en la libertad, Ta igualdad, la seguridad y la solidaridad, expresién de la dignidad del hombre, que forman parte de la norma bdsica material de identificacién del ordenamiento y constituyen un sector de la moralidad procedimental positivizada, que legitima al Estado Social y Democrdtico de Derecho”. El segundo relacionado con el punto de vista subjetivo: “., se les puede definir como aquellos derechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades que el ordenamiento positivo establece de pro- teccién a la persona, en lo referente a su vida, a su libertad, a Ia igualdad ‘yno discriminacién, a su participacién politica y social, a su promocién, a ‘su seguridad, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte ala libre eleccién de sus planes de vida, basada en Ia moralidad de Ia libertad, la igualdad, la seguridad juridica y la solidaridad, exigiendo el respeto 0 la actividad positiva de los poderes piiblicos o de las personas individuales 0 grupos sociales, con posibilidad de reclamar su cumplimiento coactivo en caso de desconocimiento 0 violacién’.** La construccién moderna de los derechos humanos y la protecci6n ju- ridica que el Derecho le ha atribuido nos obliga a descartar miradas pura- mente positivistas de la cuestién. Ello en tanto bajo la supuesta invocacion de normas fundadas en “derechos humanos” podrian validarse preceptos que contradicen en la esencia, los valores humanos. Por tanto resulta de rigor 10. PECES BARBA, Gregorio. Derechos Fundamentales. Biblioteca Guadiana, Espaiia, 1995, pp. 33a 37, __ 11, PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoria General. Universidad Carlos III de Madrid. Espafia, 1995, pp. 468. 20 Scanned with CamScannerincorporar en una visién fundada en lo inherente alo humano la necesaria consagracién normativa que respete tal calidad y observe valores fundamen- tales més alld de la elaboracién de la ley. De lo contrario el riesgo de invocar normas que nieguen la esencia de los derechos de las personas se potenciaria al permitir validarlas a través del derecho positivo. La preocupacién por definir los derechos de la persona humana como he- mos dicho ha sido constante por la doctrina. En los estudios de FERRAJOLI™, podra apreciarse con propiedad la preocupaci6n de este autor italiano: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dota- dos del status de personas, de ciudadanos 0 personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista asimismo por una norma jurfdica positiva, como 33.presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones juridicas y/o autor de actos que son ejercicios de éstos’. Destaca al respecto que se trata de una definicién “tedrica” pues no alude aun ordenamiento juridico concreto. Asimismo la considera “formal 0 estructural” en tanto expresa “que prescinde de la naturaleza de los intereses y de las necesidades tutelados mediante su reconocimiento como derechos ‘fundamentales” y se basa en su cardcter “universal de imputacién’. Entre las virtudes de esta definicién destaca FERRAJOLI que la misma “prescinde de circunstancias de hecho, es valida para cualquier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales previstos 0 no previstos en él, incluso en los ordenamientos totalitarios y los pre modernos’. El autor agrega a continuacién que esta definicién permite fundar cuatro tesis en materia de derechos fundamentales: a) la radical diferencia entre derechos fundamentales y patrimoniales; b) atribuye alos derechos fundamentales el fundamento y parametro de la igualdad juridica alo cual denomina dimensi6n sustancial de la democracia; c) la naturaleza supranacional de gran parte de los derechos fundamentales; d) la relacionada con los derechos y garantias. Los derechos fundamentales consisten en expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones (de prestacién) o prohibiciones (de lesién). Segiin FERRAJOLI, estas cuatro tesis permiten concebir el “constitu- cionalismo” desarrollado en el siglo XX en los ordenamientos estatales 12. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias, Editorial Trotta, Madrid, 1999, Capitulo 2 “Derechos Fundamentales’, pp. 37 a 72. 21 Scanned with CamScannerdemocraticos a través de la generalizacién de las constituciones rigidas y en vinculacién con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la sujecién alas convenciones de tal naturaleza, como un nuevo paradigma, Partiendo de estas referencias conceptuales que como podra verse vin- culanala teorfa general del derecho continuaremos ahora buscando caracte- risticas comunes que podamos atribuir a los derechos de la persona humana, IV. Caracteristicas 0 notas distintivas. Planteadas las controversias en torno a la naturaleza de la cuestién, analizaremos en esta seccién, las caracteristicas basicas o notas distintivas que atribuiremos a los derechos humanos sin pretender con esto agotar su enumeracién. Se entiende también que las cuestiones que se relevana continuacién hacen la distincién en relacién al concepto mismo de los dere- chos humanos. Estas notas caracteristicas se enmarcan dentro del concepto ya reafirmado de que el reconocimiento de los derechos humanos como inherentes a la persona, no constituyen una concesién del estado ni de un gobierno, sino que se fundan en tal condicién de inherencia. Por ende el vinculo con la existencia de un Estado de Derecho es esencial para que opere dicho reconocimiento y efectivamente se respeten los derechos y libertades. 4.1, Historicidad. Los derechos humanos estan fuertemente vinculados a una realidad histérica, politica y social asi como también a ideologias que fundamentan su reafirmacién o negacion. Amodo de ejemplo la buisqueda de la igualdad en la organizacién politica de los estados emergentes marca con propiedad los siglos XIX y XX en varios continentes. En la primera Constitucién del Uruguay cuyo juramento tuvo lugar el 18 de julio de 1830, no se consagré el sufragio universal en tanto mujeres no votaban y dentro del grupo “varones” se hacian diferencias en virtud del status social, la educacidn entre otras, En relaci6n a las mujeres especificamente la Carta no les otorgé el caracter de ciudadanas y de hecho le fueron vedados, entre otros derechos civiles, los de naturaleza politica, sin habilitarlas hasta entrado el siglo XX. La lucha por la igualdad permite ilustrar la caracteristica que pretens demos describir con otros muchos ejemplos. En el continente africano el sometimiento de los hombres y mujeres de raza negra, nativos en este caso de la tierra donde habitaban determin6 la organizacién social y politica dela 22 Scanned with CamScanneractual Sudéfrica, hasta muy avanzado el siglo XX. La inexplicable fundamen- tacién que pretendié dar el gobierno de dicho pafs al apartheid, constituye una forma inaceptables de discriminacién por razones raciales. Podemos concluir entonces que de la realidad y particularidades de cada sociedad, van emergiendo los tiempos de los derechos y en forma paulatina se consagran en la norma juridica en los diferentes érdenes y niveles del ordenamiento. 4,2. Progresividad. La proteccién juridica de los derechos se construye paulatinamente a lo largo dela historia, raz6n por la cual, hemos situado esta caracteristica a con- tinuacién de la ya descripta. La progresividad en el campo del reconocimiento del Derecho que se evidencia en el transcurso del tiempo y que emerge desde nuestro punto de vista de la idea de inherencia del derecho a la persona, im- plica que el catalogo de derechos se va ampliando paulatinamente con nuevas formas y previsiones. Ello sin perjuicio de las precisiones que sobre el punto realizaremos supra en oportunidad de referirnos a las teorfas referidas a la clasificacion de derechos. Los derechos humanos como hemos expresado son inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento del Estado. Este, como lo sefiala el articulo 7 de la Constitucién, los protege en el “goce”. Por tanto siempre es posible extender el ambito de la proteccién a aspectos que hacen a la naturaleza del derecho que antes no se protegifan. De ahf la importancia de la prevision constitucional que acabamos de sefialar asi como también la incluida en los articulos 72 y 332. Ademas, esto permite abrir las puertas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporando ese corpus juris de fuente internacional a partir de la consideracién del deno- minado “bloque de constitucionalidad” del cual nos referiremos mas adelante. Siempre aplicando ademis el principio in dubio pro omine o pro persona. Del punto de vista del reconocimiento juridico y la practica constitucional, la progresividad de los derechos se facilita al incorporarse en las diversas constituciones, previsiones genéricas que con diferentes acepciones y ma- tices pretenden dejar abierta la némina de derechos destacando su caracter enunciativo. Ejemplo de ello lo vemos en el articulo 72 de la Constitucién tal cual hemos sefialado. El articulo que fuera incorporado en la Constituci6n de 1918 y ajustado minimamente en la Carta de 1934, establece que: “La enumeracién de derechos, deberes y garantfas hecha por la Constitucién no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”, Esta norma obedece a la influencia 23 Scanned with CamScannerde disposiciones similares del derecho comparado como la IX Enmienda de la Constitucién Norteamericana de 1787 y la Constitucién Argentina de 1853 (articulo 33). Asf lo destaca GROS ESPIELL al sefialar: “La historiay la préctica constitucional han demostrado la utilidad y hasta podria decirse, la necesidad, para evitar equivocadas tendencias y para aclarary hacer indudable la solucién correcta de una norma constitu. cional que precise, sin dejar duda alguna, que la enumeracién de derechos, deberes y garantias no es taxativa y que no excluye los otros inherentes a Ia naturaleza humana’? Estas previsiones que conllevan los denominados derechos “no enuncia- dos o enumerados’, también se introducen en normas de fuente internacional como la Convencién Americana sobre Derechos Humanos cuyo articulo 29 inciso c) se refiere concretamente al punto al establecer en relaci6n a las normas de interpretacién que ninguna disposicién de dicho tratado podra se interpretada en el sentido de: “excluir otros derechos y garantias que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democratica repre- sentativa de gobierno” Practica que al igual que las anteriores, permite invocar la progresividad a la cual aludimos. 4.3. Indivisibilidad e interdependencia. El concepto de indivisibilidad unido a la interdependencia nos permite reafirmar que ningtin derecho es superior a otro. Como una cadena de esla- bones enlazados, los derechos se entretejen en torno al valor de la dignidad ~ y la vida misma que los fundamenta e inspira. Esta idea fue descripta con especial propiedad por la Declaracién y Programa de Accién aprobados en la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena en el afio 1993 (punto 5)": “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e inter- dependientes y estan relacionados entre st. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justay a, Montevideo, 2001, p.478. iculo 29 c. Disponible en: http:// obre Derechos H 13. GROS ESPIELL, Héctor. Temas Internacionales. Meli 14. Convencién Americana sobre Derechos Humanos. Arti g/di -32. Convencion American 15. Disponible en: ‘CONE157.23.Sp 24 —_ Scanned with CamScannerequitativa, en pie de igualdad y déndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, asi como de los diversos patrimonios histéricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus siste- mas politicos, econémicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales’. La Declaracién de Viena pone el acento en la indivisibilidad de los dere- chos y proyecta lo establecido en el articulo 25 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos del afio 1948; “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, asi como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacién, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de des- empleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. La indivisibilidad se hace evidente al vincularse “el vivir” inherente ala persona con |a satisfaccién de necesidades basicas del ser humano. Entre ellas laalimentacién, vivienda, salud. En este plano el derecho a vivir con dignidad se erige como el soporte sobre la cual se unen todos los demas derechos. Esto implica entonces que el derecho a vivir en su concepcién moderna nos determine la confluencia e indivisibilidad de todos los derechos segtin su diferente naturaleza, ya sea civil, econémica, social o cultural. Eliminando la idea de generaciones o categorias de derechos de primera, segunda y tercera generacin utilizadas tradicionalmente con fines, entre otros, didacticos. Lo cual no condice con la fundamentacién que hemos referido. 4.4, Universalidad. Importantes cuestionamientos se plantean en torno a esta pretensién. Reafirmar la universalidad de los derechos humanos requiere analizar di- versos aspectos entre los cuales se entrecruzan perspectivas ideolégicas de diferente naturaleza. La fundamentaci6n filos6fica vuelve a remitirnos a la idea de la inherencia del derecho a la condicién humana. “Todas las personas son titulares de derechos y no pueden invocarse diferencias de regimenes, politicos, sociales 0 culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos” asi lo refiere NIKKEN.'¢ Y abunda: “Por ser 16, NIKKEN, Pedro. “El concepto de Derechos Humanos”. Estudios Basicos de Derechos Humanos, IIDH. San José, 1994. 25 Scanned with CamScannerinherentes a la condicién humana todas las personas son titulares de de- rechos humanos y no pueden invocarse diferencias de regimenes politicos, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos 0 menoscabarlos” {Son los derechos humanos universales? se plantean diversos autores, Quienes lo niegan reafirman entre otros aspectos, que la "universalidad es una cuestién de cardcter particular, una cuestién occidental”. DE SOUZA SANTOS sefiala en tal sentido: “La cuestién de la universalidad de los derechos humanos traiciona la universalidad de lo que cuestiona por la forma en que lo cuestiona. En otras palabras, la cuestién de la universalidad es una cuesti6n de cardcter particular, una cuestién occidental. El concepto de derechos humanos descansa en un conjunto bien conocido de presupuestos todos ellos clara- mente occidentales, como son: existe una naturaleza humana universal que puede ser conocida por medios racionales; la naturaleza humana es esencialmente diferente y esta en una posicién de superioridad respecto del resto de la realidad; el individuo tiene una dignidad absoluta e irre- ductible que tiene que ser defendida en contra de la sociedad y del Estado; Ia autonomia del individuo exige que la sociedad sea organizada de una ‘manera no jerarquizada, como una suma de individuos libres ... Dado que todos esos presupuestos son claramente occidentales y liberales, y facil- mente distinguibles de otras concepciones de la dignidad humana en otras culturas, nos debemos preguntar porqué la cuestién de la universalidad de los derechos humanos se ha convertido en una cuestion que se debate de manera acalorada, porqué en otros términos, la universalidad sociolégica de eta cuesti6n ha llegado a oscurecer la universalidad filoséfica’.”” Las dificultades se ponen de manifiesto entre otros tantos aspectos, al pretender oponer la idea de la universalidad a la diversidad cultural. La afir- maci6n de la universalidad no implica la negacién de las diferencias ni el no reconocimiento de las diversidades. Al contrario. La universalidad asegura la existencia de diversidades y potencia la propia universalidad. En un anilisis estrictamente normativo, el tema de la universalidad fue planteado en el seno de la comunidad internacional en oportunidad de adoptarse la Declaracién Universal de Derechos Humanos en el afio 1948. Esta ultima hace referencia a la universalidad de los derechos humanos fe DE SOUZA SANTOS, Boaventura, “Hacia una concepcién multicultural de los dere- his Hae La proteccién internacional de los derechos humanos en los albores del avo a bine por Felipe Gomez Isa. HumanitariaNET. Universidad de Bilbao. Deusto, 1p. 104, 26 Scanned with CamScannerdesde su propia denominacién. Ello se constata al escogerse como titulo del documento la palabra “universal” y no “internacional’.® Desde el Preambulo el texto aspira a promover, preservar y proyectar los derechos de todos los individuos mas all4 de cualquier tipo de diferencia o condicién. Expresiones tales como “todos los miembros de la familia humana” e “ideal comtn” pro- yectan la vocacién de universalidad sembrada desde el comienzo. La laicidad que la distingue, al eliminarse toda referencia a la divinidad en su texto, la vincula también directamente con dicha universalidad. SANTA CRUZ se refiere al tema en su relato sobre su actuaci6n en los debates preparatorios del documento. Destaca al respecto: “Es algo admirable que 58 patses hayan superado sus concepciones ideolégicas, sociales y juridicas, muchas veces diferentes, para llegar a un enunciado comin de los derechos del hombre. Solamente no podrén aceptarlos quienes niegan que estos derechos tienen un valor en si mismos y que el ser humano sea un sujeto de estos derechos, independiente de la forma del Estado. Tampoco lo hardn quienes no creen que el hombre posee derechos inherentes a su naturaleza, anteriores a la constitucién los grupos sociales’. Sin embargo en el plano estrictamente jurfdico la adopcién del texto generé fuertes enfrentamientos entre visiones opuestas del punto de vis- ta ideolégico, que implicaron duros debates entre los delegados de cada pafs. El documento si bien fue adoptado sin votos en contra, no obtuvo la unanimidad observandose algunas abstenciones significativas por las ra- zones en las cuales fundaron su abstenci6n como la de la Unién Soviética y Arabia Saudita.” 18, CASSIN, René. La genése de la Charte des Droits de L’Homme en Le Courrier UNESCO. Editado por UNESCO, Francia, 1968. Puede ampliarse en: AGI, Marc. René Cassin, pere de la Déclaration Universelle des Droits de L’Homme », Perrin, Francia, 1998. 19, SANTA CRUZ, Hernén. El dilema de la comunidad internacional. Cooperar 0 perecer ‘Tomo 1. Grupo Editor Latinoamericano. Argentina, 1984, p. 197. 20. En la votacién nominal el texto recibié 48 sufragios a favor y cero en contra. Se abstuvieron URSS, Bielorrusia y Ucrania; Checoslovaquia, Polonia y Yugoslavia, Arabia Saudita y la Unién Sudafricana. La URSS destacé que el texto carecia de disposiciones que garantizaran a los grupos étnicos y religiosos el uso de sus lenguas maternas. Criticé la forma demasiado juridica del texto y la ausencia de disposiciones encaminadas a la realizacion conereta de los principios enunciados. Arabia Saudita objeté la inclusién del derecho a contraer matrimonio sin ninguna restricci6n en relacién con la religién y el derecho a la libertad de conciencia, y a cambiar de religién. Recuerda sobre el punto SANTA CRUZ en la obra anteriormente citada (p. 194): “Quienes no aprobaron Ia Declaracién explicaron las razones de su posicién en medio de una gran solemnidad preiiada de gran emoci6n. Percibi en forma nitida que estaba participando en un hecho historico de verdadera relevancia, en la 27 Scanned with CamScannerEl transcurso del tiempo y el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como rama especifica del Derecho Internacional Publico, permiten reafirmar la vocacién de universalidad de la Declaracion Universal mas alla de las criticas. Esto se reafirma a través de las declaraciones emitidas por la comunidad internacional en Teheran (1968) y Viena (1993) en oportunidad de llevarse a cabo conferencias mundiales sobre derechos humanos el marco del Sistema de las Naciones Unidas. En Vienaa siete afios de finalizar el siglo XX, 171 pafses adoptaron por consenso el Programa y Plan de Accién que reafirmando la universalidad del texto y la invisibilidad e interdependencia de los derechos segtin hemos mencionado, destaca la necesidad de rescatar las particularidades naciona- les y regionales, los patrimonios histéricos, culturales y religiosos. Tal cual surge dela Declaracion de Viena de 1993 se afirma explicitamente el caracter universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales (parrafo 1). Sefiala que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes entre si y que sin desconocer las particularidades nacio- nales o regionales y los distintos patrimonios culturales todos los estados tiene el deber, sean cuales sean sus sistemas politicos, econdmicos y cultu- rales de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales. (Ver parrafo 3). Launiversalidad se asienta en la dignidad de la persona, valor intangible que edifica desde la base misma, la diferente naturaleza de los derechos ya sean econdmicos, politicos, sociales o culturales y su indivisible vigencia tal cual hemos visto. Los derechos son universales lo que no implica negar la diversidad de costumbres y tradiciones cuando las mismas se basan en la consideracién de la dignidad de todos y cada uno en el tiempo y el espacio geografico. cual se lograba un consenso universal en cuanto al valor supremo del ser humano, valor que no se originaba en la decisién de un poder terreno sino en el hecho de existir, que conlleva el derecho inalienable de vivir libre de la necesidad y la opresién para desarrollar integralmente {a personalidad”. Sobre los debates y discusiones en torno a la adopcién de la Declaracién Universal de Derechos Humanos de 1948 se puede consultar abundante bibliografia tanto nacional como internacional. En relacién al rol puntual desempefiado por el Uruguay en este proceso pueden verse los aportes de GROS ESPIELL, Héctor; URIOSTE, Fernando; JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino; BLENGIO VALDES, Mariana en el libro: Uruguay y la Declaracién Universal de Derechos Humanos" publicado por la Cétedra UNESCO de DDHH de la UDELAR, Serie documentos y testimonios, Montevideo, 2002. Asi también: BLENGIO VALDES, Mariana. Derechos Humanos en movimiento: la Declaracién Universal en el uni- verso educativo, Publicado por Santillana, Montevideo, 2005. 28 Scanned with CamScannerSefiala al respecto GROS ESPIELL: a universalidad y el reconocimiento del nticleo de una concepcién comtin de los Derechos Humanos, que es su consecuencia, no implica des- conocer la realidad y la riqueza de las diversidades culturales a ese res- pecto. Esas particularidades religiosas, histéricas, regionales y nacionales en su relacién con los derechos humanos, no puede ser dejadas de lado ni ignoradas..."*" {Como avanzar entonces en la aceptacién general de la universalidad? Partiendo de los desarrollos referidos resulta necesario erradicar de la cuestion las imposiciones hegeménicas que puedan Iegar a aludir por ejemplo, a enfoques netamente euro centristas u occidentales. Pues ello genera un abismo a la hora de reafirmar la universalidad e incluir las mi- radas no occidentales en un concepto que como hemos dicho debe abarcar la Humanidad. En forma mas genérica y tal cual lo formula el citado autor: . es preciso partir de una base realista, sin recluirse en un juridisismo tedrico de raiz filosdfica o religiosa y e cardcter dogmdtico y aprioristico. Hay que luchar porque en todas las regiones, en todas las culturas, se tenga conciencia que una concepcién comin de los Derechos Humanos, no. es una imposicién imperialista de ideas occidentales, sino un presupuesto necesario para que sea posible una proteccién internacional de esos de- rechos, que beneficie a todos los hombres y todas las culturas, teniendo en cuenta los aportes de todas las civilizaciones ... Hay que valorar esas diversidades, excluyendo la idea de que sélo hay una concepcién admisible de los Derechos Humanos: la que existe en la cultura occidental’. Para concluir, podemos visualizar tres aspectos fundamentales en rela- cién a la universalidad de los derechos humanos. Con referencia a los suje- tos en su caracter de titulares de derechos humanos, quiere decir que toda persona, todo individuo de la especie humana tiene derechos. En relacién a los bienes juridicos, seran universales los derechos mediante la protecci6n de los bienes jurfdicos que interesan a todos los seres humanos. ¥ un tercer sentido los derechos son universales porque serfan oponibles frente a todos. 4.5. Inalienabilidad. Se entiende que los derechos que son inherentes ala persona y derivan de su esencia como ser humano estan fuera del comercio. Es decir, no pueden 21. GROS ESPIELL, Héctor, Temas Internacionales. Melibea, Montevideo, 2001, p. 357. 29 Scanned with CamScannerser enajenados. No puedo enajenar mi derecho a la vida o mi derecho ala integridad fisica. Porque la vida es inherente a mi persona. Mi derecho ala igualdad no tiene precio. Porque es inherente a la persona, Hay que tener presente que en casos excepcionales puede existir limita- cién o supresi6n de derechos lo cual debe estar debidamente regulado por el ordenamiento juridico. Esto no implica una enajenacién. Dicha limitacién osupresién cuyo concepto como estamos sefialando es diferente al de “ena- jenar”, en caso de operar, debe observar las debidas garantfas. A modo de ejemplo la libertad puede restringirse pero siempre habra de determinarlo un tribunal observando las garantias del debido proceso previstas en la Constitucién de la Repiblica, la legislacién nacional en forma arménica al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tampoco podemos confundir la inalienabilidad con la autonomia. Son conceptos diferentes. Podemos ser auténomos en tanto la autonomia es inhe- rente a la persona humana y por tanto dicha autonomfa debe ser respetada porque es una expresién de la libertad intrinseca a la persona. Pero eso no equivale a enajenar nuestros derechos. Amodo de sintesis conviene sefialar que un derecho como los antes des- criptos, no es un bien de dominio puiblico como puede ser un inmueble. Por tanto inalienable es aquello no susceptible de ser enajenado. El concepto de “inalienabilidad” o la caracteristica “inalienable” implica algo que es inherente ala persona. Y se es persona por el hecho de pertenecer a la especie humana. V. Requisitos para la efectiva vigencia de los derechos humanos. Estado de Derecho. Apartir del concepto que hemos planteado resta adentrarnos en un punto esencial que abordaremos formulandonos la siguiente interrogante: ~cémo hacer efectiva la proteccién juridica de los derechos humanos?. VASAK destaca tres requisitos para que los derechos humanos se con- viertan en realidad. En primer lugar la organizaci6n de la sociedad en forma de Estado, de iure, lo que asegura la autodeterminacién de los pueblos y el imperio de la ley. En segundo lugar ubica la consolidacién de un marco legal que faculte la proteccién de los derechos humanos. Por tltimo refiere aun sistema de garantfas efectivas que aseguren la proteccién del derecho.” Encontramos por ende tres elementos fundamentales a partir de dicha refe- i 22. VASAK, Karel, "Los Derechos Humanos como realidad legal” en la obra “Las dimensio- nes internacionales de los derechos humanos” Editada por la UNESCO, Espaiia, 1984, p.25 a35- 30 Scanned with CamScannerrencia: el Estado de Derecho; la existencia de una legislacién que permita el ejercicio de los derechos; y las garantfas que los hagan efectivos. Diferentes teorfas nos permiten profundizar sobre esta problematica. La existencia misma de un estado no implica la efectiva vigencia de los de- rechos humanos. Para que esto se asegure el Estado deberd estar sometido al imperio del Derecho. En definitiva: limitado por el Derecho y sometido aéste, Tomando este punto de partida podemos afirmar que el Estado de Derecho constituye el marco en el cual los derechos humanos podran ha- cerse efectivos. Todos y cada uno de los habitantes de un Estado, incluyendo a los gobernantes deberan estar sometidos al Derecho. Y en consecuencia regirse por la Constitucién y las leyes. Este Estado de Derecho se caracteriza porla plena vigencia del principio de separacién de poderes con el reciproco contralor de los mismos; la seguridad jurfdica que conlleva un régimen o sistema de garantias; la responsabilidad de los gobernantes; el control de la administraci6n publica entre otros aspectos que lo singularizan. JIMENEZ DE ARECHAGA refiriéndose a las caracterfsticas del Estado de Derecho focaliza: “A nuestro juicio la particularidad que distingue al Estado de Derecho, es un conjunto de principios, de postulados, que importan en primer tér- mino, la idea de que el Estado es limitado en cuanto a sus fines; la idea de que el Estado esté limitado por el derecho...” El autor destaca cuatro puntos fundamentales en los cuales reposa esa forma de gobierno. Estos son**: a) Poderes limitados. Los centros de autoridad de los gobiernos solo pueden hacer aquello que les esté expresamente cometidi b) Poderes separados. Los poderes no pueden estar “en un solo cuerpo o una sola mano’. Ello no garantiza la proteccién de la libertad individual; c) Sumisién al Derecho. Los gobernantes estan sometidos a normas juridicas superiores a su voluntad individual que ellos no pueden alterar; “no es posible admitir en el Estado de Derecho, ni que la ley altere la Constitucién, ni que el reglamento administrativo altere la ley, ni que la decisién ejecutoria altere el reglamento administrativo, ni que la sentencia pueda contravenir lo dispuesto en las normas de alcance general”; 23, JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. Teoria del gobierno. FCU, Montevideo, 1974, pp. 73.278. 31 Scanned with CamScannerd) Opinién piblica. El gobierno del Estado se funda en la opinién pi- blica y es movido por ésta, debiendo ajustarse en su organizacién a ciertos principios fundamentales. Sin perjuicio de los antecedentes que podrian referirse a través dela historia sobre la transformacién que sufren las distintas formas de gobierno (Estado feudal, Estado de policfa, etc), es a partir de las etapas previas y pos- teriores a la Revolucién Francesa el momento en el cual se puede observar la conformaci6n de lo que se denominara Estado de Derecho. En este caso intrinsecamente vinculada a la ideologia liberal de la época. Asi podemos destacar documentos claves de ese perfodo histérico como la Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano del afio 1789. E] liberalismo politico se encuentra impreso en este documento, fiel testimo- nio de la revolucién que en los hechos lideré la burguesfa como clase so- cial emergente en la época. En lo econémico el liberalismo se caracteriz6 por la libertad de comercio y empresa asi como también, puso énfasis en la proteccién y salvaguardia de la propiedad privada. Desde esta mirada el Estado se abstendrd de intervenir en la vida social y econémica debiéndose ocupar tinicamente de la defensa nacional, la seguridad en lo interior y las relaciones exteriores. Es a partir del siglo XIX con la irrupcién de un nuevo contexto social y econémico, que puede vislumbrarse un proceso paulatino de transforma- ciones que derivaran y se afianzaran ya iniciado el siglo XX, en el “Estado Social de Derecho”. En la busqueda por lograr la igualdad real mas alld de la formal, el Estado liberal ve proyectar las distintas doctrinas “socialistas” que incluyeron la fuerte reivindicacién de los derechos de naturaleza social y econémica como por ejemplo la proteccién del trabajo. De esa forma se buscé contemplar al individuo frente a las nuevas realidades fruto dela transformacién del capital y la industria, para as{ asegurar la satisfaccién de sus necesidades basicas. Los cambios en la organizacién y desarrollo econémico van generando nuevos desafios para la organizacién estatal. El reclamo se ubica en el logro de una proteccién integral de sus habitantes en toda su condicién y muy especialmente en lo que refiere al trabajo. Asi también comienza a insertarse en forma progresiva en el entramado social un nuevo rol de la mujer cuya incorporacién incidira directamente en los cambios futuros. ___ Del punto de vista normativo en las primeras décadas del siglo XX se ineroducen enlas Cartas fundamentales de los distintos Estados, los derechos le naturaleza socio econémica y cultural. As{ pueden cotejarse entre otras: 32 Scanned with CamScannerla Constitucién Mexicana de Querétaro del afio 1917 y la Constitucién Alemana de Weimar dos afios después (1919), Esta tiltima trasciende el constitucionalismo clasico proyectando el discurso social que se introdujo en México. Fue precedida de un debate liderado por los grandes pensadores y tedricos alemanes como Kant, Kelsen, Jhering y Jellinek entre otros. Ambos documentos resultan hoy {conos de este proceso de transformacién. Su influencia, al igual que la mexicana, se materializara en nuestro pafs en la reforma de la Constitucién de 1934, Los derechos sociales econémicos y culturales no son meras aspiraciones sino necesidades a observarse por el Derecho como forma de organizaci6n y por ende a protegerse por parte del Estado. Es éste quien deberd remover las barreras que impidan al individuo desarrollarse plenamente en la sociedad. Para ello deberd ser protegido desde una vision integral en aspectos tales como la alimentacién, la educacién, la vivienda y la salud, elementos que hacen a su esencia como ser humano. En el afio 1946 la Constitucién Italiana y la Ley Fundamental de Bonn hacen hincapié en esta nueva dimensién del Estado incorporando en el maximo nivel normativo el concepto de Estado Social de Derecho. Introducen los derechos desde una perspectiva integral de la condicién humana. Con el Estado Social de Derecho, el abstencionismo que caracterizaba las concepciones liberales, da paso a un Estado intervencionista generandose a partir de dicha transformacién la necesidad de determinar cuales seran los limites de ésta ultima. Para muchos autores este nuevo concepto viene a superar las “fallas” del anterior estado liberal a modo de ajuste entre la realidad y la norma. RISSO FERRAND, sefiala al respecto: “Bl Estado Social de Derecho, rescatando y manteniendo los logros del Estado liberal de Derecho, aparece como una nueva férmula con un contenido propio y actual, claramente definido’.* 24, Pueden verse al respecto lo referido a la educacién (articulo 3) y el derecho al trabajo, salud, ya disfrutar de una vivienda digna y decorosa (articulo 8). Disponible en: http://www, 25. Constitucién del Imperio Aleman de 11 de agosto 1919. Parte segunda. Derechos y deberes fundamentales de los alemanes. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Publicaciones/CDConstituciones/pdf/QUEL pdf 26. RISSO FERRNAD, Martin. Derecho Constitucional. FCU, Montevideo, 2006, p. 426. 33 Scanned with CamScannerPartiendo de estas definiciones que ilustran con especial propiedad el concepto entendemos por Estado de Derecho el respeto a la Constitucién y la ley. As{ también la observancia de determinados aspectos que garanti- zan el ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales. Ellos son: la existencia de un estado que respete los derechos humanos; la independencia del Poder Judicial; la separacién de poderes; la legitimacién de los gober- nantes a través de la observancia de las debidas garantias del sufragio y el ejercicio de la ciudadania; el reconocimiento de vias recursivas en el Ambito administrativo para asegurar los derechos del administrado como también la posibilidad de que se anulen actos que fueran contrarios a una regla de derecho o con desviacién de poder. La democracia como sistema de gobierno se sustenta en el respetoala libertad del hombre y la sujecién al imperio de la ley. Antes de adentrarnos en el concepto de Estado social y democratico de derecho, aquel que se basa en la observancia y proteccién de derechos de naturaleza civil, politica, econémica, social, cultural y ambiental, regido por principios tales como el de pro omine; legalidad; igualdad, entre otros y en el marco de las garantias inherentes a todos los individuos, haremos una brevisima referencia a la evolucién de la nocién. Es decir, referiremos a tres formas basicas que ha adoptado el Estado a lo largo de los tltimos siglos, y que se ejemplifican de la siguiente forma: En primer lugar la existencia de un estado feudal. En esta etapa la figura del monarca es la central en su cardcter de duefio de un territorio y por ende, de la poblacién que en él habita. Al punto que podfa enajenar o trasmitir dicho patrimonio por herencia. Esta etapa como puede apreciarse confunde el dominio piiblico con el privado. Un segundo estadio segun refiere la doctrina lo encontramos con el estado de policia y podriamos identificarlo en el Renacimiento europeo. Aqui sin perjuicio del poder del monarca prima la necesidad politica sobre la legalidad. Y el pueblo esté compuesto por stibditos. El tercer momento lo identificamos como estado moderno que emerge segtin veremos més adelante, a partir de la Revolucién Francesa y los im- portantes cambios que se producen con la irrupcién de las denominadas “nuevas ideas”, Emerge en el concepto de estado moderno, la impronta del gobierno constitucional compuesto por poderes que deben estar separados yala vez controlados entre si. En esta nueva etapa encontramos el recono- cimiento de las garantfas jurisdiccionales para los derechos subjetivos de 34 Scanned with CamScannerlos habitantes. Y se instala la nocién de legitimacién del poder a través de la sumisi6n al Derecho y la participacién ciudadana. Una vez arribada a esta etapa es que podemos identificar diferentes caracterfsticas de la nocién moderna del Estado que hemos visto evolucio- nar. Asf podemos ver una etapa inicial que se califica como Estado Liberal de Derecho; la segunda que denominamos Estado Social de Derecho y la tercera, Estado Constitucional de Derecho. Evidentemente la primera de ellas, se nutrfa del liberalismo clasico en el cual la libertad primaba sobre cualquier otra limitacién en funcién del reconocimiento de otros derechos. 5.1, Del Estado Social de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Como lo destacan diversos autores, el Estado de Derecho se vincula di- rectamente a las democracias modernas en tanto su proceso de consolidacién ser paralelo. Al respecto ilustra CAGNONI: “El Estado de Derecho se sustenta en la idea democrdtica del respeto a la libertad del hombre (igualdad) sujecién a la Constitucién (imperio de la ley y en sentido genérico) ejercicio no concentrado del poder etdtico en salvaguarda de aquellos valores; en lo demds, el desarrollo del prin- cipio de legalidad y el control atin jurisdiccional principalmente y todos los otros medios de aseguramiento de aquellos principios, constituyen el instrumental propiamente jurfdico para su cumplimiento ... Sin la vigencia de la democracia, el Estado de Derecho en sentido estricto, se convierte en una cdscara vacia”?? Las transformaciones operadas a fines del siglo XVIII y comienzo del XIX incorporaron a la agenda publica los imperativos que emanan de la necesidad de reconocer los derechos de naturaleza econémica y social. Lo que no obsta al reconocimiento y efectivo goce de los civiles y politicos inicialmente conquistados més alld de los logros que gradualmente per- mitieron efectivamente consagrarlos. Esto va a transformar el concepto de Estado Liberal de Derecho, para transformarlo en un Estado Social de Derecho. Sus pilares mas tangibles en occidente son la Constitucién de Querétaro (México) de 1917 y la de Weimar en Alemania en 1919. En estos textos constitucionales cuya vocacién de universalidad trasciende fronteras, se constitucionalizan derechos de naturaleza social y econémica asi como también cultural. Se reconoce que el ser humano esta condicionado por 27. CAGNONI, José Anfbal. Estado de Derecho. Editado por el autor, Montevideo, 2009, p.34, 35 Scanned with CamScannerel lugar en el que vive y las condiciones a las que accede dentro del gran imperativo que comprende la nocién de satisfacer las necesidades basicas. Esta nueva nocién de Estado Social reconoce una realidad diferente. En la cual es imperativa la necesidad de hacer efectiva la igualdad de todos los habitantes en funcién de sus diferentes derechos incluidos los socio - econémicos y culturales, debiendo el Estado asegurar la superacién de los obstaculos que puedan impedir el goce de los derechos en su maxima expresién. Esto implicara la necesidad de mantener un gobierno demo- cratico que a través de politicas ptiblicas permita a quienes habitan en su jurisdiccién el ejercicio y la efectiva proteccién de derechos y libertades. En forma paulatina comienza a evidenciarse entonces este proceso de transformacién que se observard en el transcurso del siglo XX. La Constituci6n de Espafia de 1978 se erige como un claro ejemplo de este concepto en el cual confluyen Estado de Derecho y Democracia. Esta Constitucién fue san- cionada luego del perfodo franquista (1936 - 1975) lo que signific6 un hecho singular desde la perspectiva espafiola. Por otra parte, su aprobacién no pasé inadvertida para muchos paises de América Latina, aun cuando su influencia concreta en los textos constitu- cionales americanos se materializara en muchos casos, en forma posterior. Sin embargo su impacto en el continente es relevante, en mérito a que su entrada en vigor se produce en el afio 1978, en un momento hist6rico mar- cado por la existencia de diversos regimenes dictatoriales en los patses del continente americano. Dela Carta espafiola de 1978, destacaremos algunos aspectos claves: a) Estado Socialy Democratico de Derecho. En su primer artfculo estable- ce: “Espafia se constituye como un Estado Social y Democratico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento juridico la liber- tad, la justicia, la igualdad y el pluralismo politico’.** Elemento significativo en relacion al tema que nos ocupa en tanto se inserta el vinculo intrinseco entre Democracia y Estado de Derecho. b) Conexién entre la norma y los valores. Asi puede verse en el articulo 10 inciso 1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demas son fundamento del orden politico y de la paz social’.” 26, Disponible en: http://wwwboe.es /buscar/act,php?id=BOE-A-1978-312298tn= 1&p=201109278vd=#a) ~ 29, Disponible en: http://www.hoe.es/buscar/act;php?id=BOE-A-1978-312208tn= (&p=20110927&vd=ia = = : S 36 Scanned with CamScannerEsto pretende conducir ala superacién del normativismo positivista a tra- vés de la recepci6n de los valores y su intrinseca conexi6n con la Constitucién en su maximo nivel de jerarqufa en el ordenamiento jurfdico. Al respecto FERNANDEZ SEGADO destaca: “El articulo 10.1 de la Constitucién espafiola eleva a la categoria de fundamento del orden politico y de la paz social, la dignidad de la perso- na, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de Ia personalidad” Seftala que la inspiracién de dicha norma emerge de la influencia alemana que proyecta su doctrina: “Una norma de este género no es sino la légica resultante de la concepcién, a la que ya se refiriera GOLDSCHMIDT, que ve en cada persona humana individual a una realidad en si misma, mientras que el Estado no es mds que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales, en definitiva, una concepcién de corte esencialmente humanista"? c) Apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El ultimo aspecto que destacamos de la Constitucién espajiola resulta ser la recepcién del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En el inciso 2 del ar- ticulo 10 establece: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucién reconoce se interpretardn de conformidad con la Declaracién Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espafia’.*" Esta norma con el antecedente de la Constitucién portuguesa de 1976, més all de las precisiones en las cuales se ha detenido la doctrina y juris- prudencia espafiola en relacién a su alcance, demuestra una amplia apertura constitucional al orden internacional de los derechos humanos. Su influencia como hemos dicho, ser constante en las constituciones aprobadas poste- riormente en el continente americano.* Mas alla de lo especifico de la norma espafiola la apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos sera una nota caracter{stica del Constitucionalismo Americano de la segunda década del siglo XX. 30. FERNANDEZ SEGADO, Francisco. “Espaiia e Iberoamérica: una reciproca permeabi- lidad constitucional” en “La Constitucién de 1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano” Editado por el Ministerio de la Presidencia. Secretaria General y Técnica. Centro de Estudios Politicos Constitucionales, Madrid, 2003, p. 20. 31. Disponible e1 1&p=201109278vd=d#al 32. Puede verse al respecto Constitucién de Pert 1993, Constitucién de Colombia 1991, Constitucién Argentina 1994. i 2id=BOE-A-1978- = 37 Scanned with CamScannerEQué es la Democracia? Algunas precisiones pueden realizarse en relacion al concepto “Democracia” apostando a darle a esta forma de gobierno, su verdadero contenido y erradicar con ello, toda vinculacién con gobiernos que bajo esa denominacién instrumentan regimenes autoritarios. JIMENEZ DE ARECHAGA enumera los institutos caracteristicos del siste- ma democratico puntualizando al respecto: a) es un régimen para hombres libres; b) reconoce que la fuente del poder politico esta en el pueblo; c) es un régimen de distribucién de poderes entre diversos centros de autoridad que se equilibran reciprocamente; d) implica la responsabilidad de los go- bernantes por todos sus actos; e) es un régimen de derecho; f) es un régimen de justicia social. Por su parte el autor enumera ejemplos tipicos de actos que vulneran las bases de la Democracia como ser: privacién de libertad sin garantias; sometimiento de civiles a justicia militar; censura previa, restricciones a Ja libertad de religién y cultos entre ellas; legislacién discriminatoria por razén de raza, sexo, condicién econdmica, opinién publica; suspensién, revocacién o desconocimiento por acto de fuerza de la Constitucién es- tablecida por voto popular; concentracin de la actividad polftica en un solo poder; todo aquello que suspenda la responsabilidad por actos de go- bernantes o funcionarios; suspensién o enervacién del sistema de control constitucional.’? CAGNONI, asocia ademas la idea democratica y el hombre. Argumenta al respecto: “Afirmar la dimensién moral de la idea democratica en virtud de su fundamento tiltimo en la persona, conduce a sostener que el Estado democrdtico en cuanto instrumento al servicio de la persona (“de todo el hombre y de todos los hombres”) es incompatible con toda concepcién sustancialista o totalitarista del estado’.* El vinculo entre Democracia como sistema de gobierno que asegura la vigencia de las garantfas constituye un elemento fundamental para hacer efectivos los derechos y libertades en el marco del ordenamiento juridico. Por tanto el mal manejo de algunos gobiernos que pretenden atribuir el 33, JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino, Teoria del gobierno. Fi i aaa gobierno. FCU, Montevideo, 1974, pp. i 34. CAGNONI, José Anfbal. Estado de Derecho. Editado por el autor, Montevideo, 2009, p.35. 38 Scanned with CamScannertenor democratico a su gestién requiere un cotejo con los elementos que dan contenido y materia a tal denominacién. Por ultimo corresponde referir al Estado Constitucional de Derecho tal cual titulamos este ftem. Serfa la tercera fase o etapa que venimos refiriendo. Esta etapa que es relativamente nueva se encuentra en proceso de definicién. Puede analizarse desde distintas perspectivas. Del punto de vista econdmico si bien el Estado es regulador, se ha Ilegado a un mercado de libre compe- tencia protegida e incentivada. Unaspecto esencial de esta nueva y desafiante etapa radica en el cambio de modelo basado en la ley como centro del derecho influenciado por un lado por Francia aunque con también matices por el sistema norteamericano. Esto determina que la tradicional perspectiva interpretativa basada en la legislacion pase a ser sustituida por la interpretacién desde la Constitucién, los derechos humanos, los principios y los valores.** Del punto de vista juridico se pone énfasis en la necesidad de invocar la Constitucion a la hora de resolver los conflictos que emergen partiendo de su supremacia frente al precepto legal. El principio de constitucionali- dad comprende la sujecién y obligatoria aplicacién de la Constitucién por parte de poderes ptblicos y particulares. Y por ende la interpretacién del ordenamiento jurfdico desde la Constitucién. Concebida ésta como el maxi- mo nivel de proteccién debiéndose observar la existencia de un bloque de constitucionalidad integrado ademis por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 5.2, Estado de Derecho. Validez universal. A modo de conclusion y sin perjuicio de la evolucién que hemos des- cripto, adherimos a la nocién de Estado de Derecho como un “concepto de validez universal”. As{ lo expresé el informe sobre Estado de Derecho emitido por la Comisién Europea para la Democracia y el Derecho en 2016.* En el docu- mento al cual nos remitimos se establecen los criterios verificadores del 35. RISSO FERRAND, Martin. Constitucin y Estado de Derecho. FCU. 2021, pp. 438 y ss. 36. Informe adoptado por la Comision Europea para la Democracia por el Derecho. Comisién de Venecia en su 1062. Sesidn plenaria de 2016. Los criterios de verificacién que contiene el informe se realizaron en base a expertos internacionales: S. Bartole; V. d; P Craig; J Helgesen; W Hoffmann - Riem; K Tuori; P Van Dijk; J. Jowell. 0 cu 39 Scanned with CamScannerEstado de Derecho destacando que el mismo “ha sido proclamado como un principio bdsico y universal por las Naciones Unidas asf como también por la Organizacién de los Estados Americanos y la Uni6n Africana” Destacando ala vez que referencias a la nocién pueden verificarse también en varios documentos de la Liga Arabe. Sefiala asimismo el informe que la nocién de Estado de Derecho: “Requiere un sistema de certezay, previsibilidad juridica donde todos tienen derecho a ser tratados por los érganos decisores con dignidad, igual- dad racionalidad en armonta con el ordenamiento, |jurtdico, y de tener la oportunidad de impugnar las decisiones ante tribunales independientes e imparciales a través de un proceso. justo” En sus conclusiones se sefiala que los principios del Estado de Derecho también se aplican a las relaciones entre privados. Es decir a actores mixtos (estatales y privados) y otras entidades, hoy privadas que llevan adelante funciones que antes se encontraban bajo el dominio estatal. Entre los elementos sustanciales a verificar para definir o efectivamente asegurar la vigencia del Estado de Derecho también denominado Rechstaat y Etat de Droit, se encuentran: a) “Legalidad; que incluye un proceso democrdtico transparente y politicamente responsable de la creacién de la ley”; b) certeza juridica; ¢) interdiccién de la arbitrariedad; d) acceso a la justicia ante tribunales independientes e imparciales, incluyendo impugnacién de actos admi- nistrativos; e) respeto de los derechos humanos y; f) no discriminacién arbitraria e igualdad ante la ley’. Compartiendo las conclusiones del referido documento destacamos que los factores de {ndole jurfdica no son los tinicos que aseguran el Estado de Derecho. La cultura politica y la relacién entre ésta y el orden juridico son determinantes para su eficacia. La integracién del concepto de Estado de Derecho basado en una cultura legal, politica y social hace que los ciu- dadanos se sientan participes activos y a su vez responsables colectiva e individualmente.” 37. Ob cit nota anterior. 40 Scanned with CamScanner5.3. Principios que aseguran la proteccién juridica de los derechos humanos, Abordar la tematica relativa a los principios resulta una tarea funda- mental. En este caso y atento a las caracteristicas de esta obra realizaremos una breve aproximacién a la importancia que revisten. Sobre el punto y en forma inicial no podemos dejar de referir alos im- portantes estudios doctrinales de autores referentes del Derecho Publico uruguayo como lo fueron Alberto REAL y Héctor BARBE PEREZ. Los desa- rrollos de ambos juristas seguidos por los estudios de Daniel Hugo MARTINS y Juan Pablo CAJARVILLE nos permiten adentrarnos en el estudio de los principios generales del derecho en la Constitucién uruguaya y en el derecho comparado.2* Co existen en nuestro ordenamiento juridico diferentes principios que lo y permiten organizar la construccién juridica de los derechos y deberes de las personas. Entre ellos a modo de ejemplo: igualdad, legalidad; jerarquia de las normas; irretroactividad de la ley penal; responsabilidad que puede abor- dar el Ambito civil, penal, politico y disciplinario; publicidad. Autores como RISSO FERRAND agregan a esta resefia, el principio de constitucionalidad en cuanto sujecién obligatoria de del poder piblico y particulares a la Carta.” El respeto y la proteccién de los derechos de las personas estén sujetas aun fino equilibrio entre todos y cada uno de los principios que informan el Estado de Derecho. La vulneracién de uno de estos implicard indefecti- blemente por via directa o indirecta la violacién del derecho de la persona. Alos ya mencionados, podemos agregar otros principios que también revisten especial interés en el campo de los derechos humanos como ser: in dubio pro omine y fraternidad. Principio pro omine. El principio pro omine o pro persona, obedece a una preocupacién por el ser humano por sobre todas las cosas. Implica entonces que en toda cuestion atinente a los derechos humanos deba ser atendida, regulada y en su caso resuelta en el sentido mas favorable a la persona humana. Este principio se aplicard con eficacia como ilustra GIALDINO en dos hipétesis: “concurrencia 38. BARBE PEREZ, Héctor, REAL, Alberto Ramén, CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo y MARTINS, Daniel Hugo. “Los principios generales del Derecho en el Derecho uruguayo y ‘comparado”, FCU, Montevideo, 2001. 39, RISSO FERRAND, ... Ob cit nota 21, pp. 432. 4 Scanned with CamScannerde normas” e “interpretacién de éstas’*° Su remisi6n por la jurisprudencia nacional e internacional puede arrojar algunos problemas si la concurrencia de normas se verifica en fuentes de derecho interno e internacional y la so- luci6n no esta prevista a texto expreso en el ordenamiento juridico del pais, Se entiende que dicho principio se encuentra contenido en el articulo 29 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos. El articulo sefiala que: “Ninguna disposicin de la Convencién puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o perso- na, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencién o limitarlos en mayor medida que la prevista en ésta; b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencién en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantias inherentes al ser humanoo que se derivan de la forma democrdtica representativa de gobierno; y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracién Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza’. Si en una misma situacién son aplicables la Convencién y otro tratado internacional o legislaci6n interna, debe prevalecer la norma mas favorable ala persona. Asie esgrime en la Opinidn Consultiva niimero 5/85 emitida por la Corte IDH. Esto se vincula al contenido, de cardcter sustantivo. Cuando se trata de reconocer los derechos protegidos la norma debe ser la mas amplia y la interpretacién més extensa. Si se trata de establecer restricciones la norma o interpretacién debe ser mas restringida. Principios de fraternidad y solidaridad. El valor dela fraternidad hoy comprendido también como de solidaridad, se puede retrotraer a los postulados de la Revolucién Francesa, siendo uno de los tres pilares de la Declaracién de 1789: libertad, igualdad y fraternidad. Asf lo reafirma CAGNONI al expresar que para satisfacer la vida humana y sobrellevar las ideologias que confrontan la libertad con la igualdad debe darse lugar a la fraternidad: 40.GIALDINO, Rolando £, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios: fuentes; interpretacién y obligaciones”. Editado por ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2013, p.112a118. 42 Scanned with CamScanner. En la media que lleguemos a ser fraternales nuestro mundo sera mejor. En la mediad que sigamos siendo contrarios a la fraternidad nuestro mundo seguird en este cosmos, vagando tras entelequiasy tras situaciones que no satisfacen la vida humana’. El principio de fraternidad como emanacién misma del valor de la digni- dad parte del concepto de familia humana segiin lo reconoce la Declaracién Universal y diversos tratados de derechos humanos como los Pactos del 66 en sus preémbulos. La Declaracién Universal de 1948 proclama que: “.. que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrinseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana’. Los miembros de esta familia estan ubicados como pares y su lazo es la fraternidad. “La dignidad humana, funda Ia familia humana, al paso que perfila su quicio y su entendimiento: mundo nuevo, concepcién comtin, ideal comin, respeto universal, orden internacional/nacional, en fin, fraternidad humana. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ‘muestra, como el brazo juridico que estrecha a todos y cada uno de los seres humanos, ya abrazados, naturalmente por su comin e igual esencia. Y esa hermandad se proyecta tanto en el plano interindividual como el interestatal’** 5.4. Derecho, Bioética y Derechos Humanos. La Bioética comprende la reflexion ética de la vida humana en general y la salud en particular, Como disciplina y desde un enfoque plural, se dedica al estudio sistematico de la conducta humana en su vinculo con los demas seres vivos y la naturaleza. La Bioética es una rama de la ética y ésta de la filosofia. Sin adentrarnos a sus origenes conviene destacar que su desarro- llo se promueve especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX y especialmente a partir de las tiltimas décadas. Constituyen importantes disparadores para su abordaje la interpelacién que producen los avances tecnoldgicos ya sea en el plano de la atencién clinica como también de la investigacién con seres humanos. Los desaffos que genera la innovacién cientifica produciran un importante niimero de interrogantes que enfrentan y hacen necesaria la ponderacién de derechos y libertades en el marco del 41, CAGNONI, José Anibal. “Instrumentos de proteccién de los Derechos Humanos. Ombudsman y Defensor del Pueblo”. Conferencia Magistral dictada en el marco del Seminario Permanente de Educacién en Derechos Humanos de la Cétedra UNESCO de Derechos Humanos de la UDELAR el 30 de agosto de 2000 en Ia Sala Maggiolo de la UDELAR. (inédito). 42. GIALDINO, Rolando E, ... Ob cit nota 32, pp. 35 y 36. 43 Scanned with CamScannerreconocimiento de la dignidad humana como valor fundamental en el cual se erigen los derechos humanos. Ante la discusi6n y el debate que generan estas interpelaciones y desaffos, la bioética tiene por cometido la biisqueda de acuerdos para encontrar soluciones que puedan plasmarse con efectividad y esa partid de alli que emerge el vinculo con el derecho, como disciplina que se interconecta en forma ineludible con la bioética. Al respecto sefiala CASADO*: “La Bioética tiende al reconocimiento de la pluralidad de opciones morales presentes en las sociedades actuales, propugnando la necesidad de establecer minimos acuerdos’. En caso de que no existan dichos acuer- dos y siguiendo a la autora, “el Derecho deberd establecer los limites de Io permitido; de aht deriva la estrecha relacién entre Bioética y Derecho entendido como norma de conducta que emana de la voluntad de todos, Unir las nociones de Bioética y Derecho es importante, no para juridificar a la primera, sino para atender los valores constitucionales y los princi- pios generales de las naciones mas civilizadas como acuerdo minimo: a Ia luz de la Declaracién Universal de Derechos Humanos y de las demds declaraciones internacionales y convenios que forman parte de nuestro acervo comtin. Por ende, se reafirma que son los derechos humanos el fundamento mismo de la Bioética, y “constituyen la base juridica y el minimo ético irre- nunciable sobre los cuales se asientan las sociedades democrdticas. Como sefialdramos la disciplina emerge ante miltiples factores que in- terpelan la esencia de la naturaleza humana y su convivencia ante el impacto entre otros miltiples factores del progreso cientifico en el Ambito de la bio tecnologia. La necesidad de respetar la dignidad humana como principio rector de la innovacién tecnolégica y el avance cientifico hace que la reflexién sobre su alcance se fortalezca a partir de la enumeracién de determinados principios como el que reconoce la dignidad de la persona. Téngase presente que el debate trasciende también a estos dos campos y alude al rol antropo- céntrico del ser humano en la Humanidad y la necesidad de vincularlo ala existencia misma d de la vida en el planeta la cual depende también de los demés seres vivos y la naturaleza en general. Eneste desarrollo la adopcidn de la Declaracién Universal de Bioéticay Derechos Humanos por parte de la Conferencia General de la UNESCO en el i 43, Puede ampliarse en CASADO, Maria. “Por qué Bioética y Derecho?. 2002. Disponible n: httns://scielo.conicyt.

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