NESTOR PEDRO SAGUES DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Recurso extraordinario Introduccién. Control de constitucionalidad Naturaleza y objeto. Acto impugnable Resolucién contraria al derecho federal Gravamen. Cuestiones federales 1 4 edicién actualizada y ampliada I" reimpresién ASTREACarituLo TIT EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA § 25. Inrropuccion. UN REGIMEN DE CONTROL CONCURRENTE. — En la Republica Argentina los érganos encargados de velar por la supremacia constitucional son varios. Cabe hablar, entonces, de un sistema concurrente -o, si se prefiere, complejo-! de control de constitucionalidad (ver § 20, i). En concreto, tanto el Poder Judicial como el Congreso y el Po- der Ejecutivo, e incluso otros érganos que no se insertan propia- mente en ninguno de aquellos tres poderes (p.ej., caso de los tribu- nales de enjuiciamiento de magistrados judiciales), pueden y deben cumplir en alguna medida una tarea de tutela constitucional, por sobre normas y actos. En el presente capitulo se considerard el control judicial. de constitucionalidad e igualmente los regimenes no judiciales. a A) Conrrou supIciaAL 1) Bases consrrrucionaLes ¥ LEGALES § 26. FUNDAMENTOS NoRMATIVOS DEL sisTEMA. — El control judi- cial de la constitucionalidad de las normas es el clasico tipo de con- trol de constitucionalidad argentino, y ha sido practicamente indis- cutido. La Corte Suprema, en el célebre caso “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo”, puntualizé enfatica y concluyen- temente que “es elemental en nuestra organizacin constitucional, 1 Quiroga Lavié, Derecho constitucional, p. 474.96 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL la atribucién que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisién, comparandolas con el texto de la Constitucién para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicidn con ella, constituyendo esta atribucién moderadora, uno de los fines supremos y funda- mentales del Poder Judicial nacional” Se trata, pues, de un derecho y de un deber para la judicatura; de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judicia- les; y de una funcién moderadora a cargo del Poder Judicial, esto es de control respecto de los demas poderes del Estado, circuns- tancia que confiere a tal quehacer matices politico-institucionales, de indole gubernativa. Digamos ademas que el Poder Judicial realiza un autocontrol de constitucionalidad de sus propios actos (en tal sentido, puede mencionarse la revisién administrativa y jurisdiccional de los 6r- ganos judiciales superiores sobre los inferiores, donde también debe cuidarse la supremacia de la Constitucién. La doctrina de las “sentencias arbitrarias” -ver § 340- puede ser un buen ejemplo de ello). El reconocimiento del rol tutelar del Poder Judicial, con rela- cién a la Constitucién, ha tenido frecuente recepcién en el derecho judicial argentino. En los autos “Frigorifico Swift de La Plata c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” siguiendo a Webs- ter- se ha sefialado, por ejemplo, que “la Constitucién esta basada en la teoria y plan de poderes limitados y sujecién en su caso a la autoridad judicial de todos los actos emanados de los poderes pu- blicos que infrinjan limitaciones constitucionales”. Eso provoca la atribucion de la judicatura “para rever en su oportunidad y caso los actos de las otras ramas de la Administracién publica”. Coinci- diendo con esta orientacién, cierto sector de la jurisprudencia deri- va la facultad de control judicial de las normas, actos y omisiones de los poderes Ejecutivo y Legislativo, de la tesis de la divisién de los poderes, asignandole al Judicial la facultad de invalidar las deci- 2 CSIN, Fallos, 33:194. Ademas de los trabajos que se citan més adelante, Spota, El principio de supremacia de la Constitucién y los medios estableci- dos para garantizarla en la Argentina, en el dmbito del Poder Judicial federal, LL, 1993-C-766; Boggiano, Para una teoria de la revision judicial, LL, 1995-E- 899; Lopez, Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la Repiblica Argentina, LL, 1996-A-1501; Hitters, Jurisdiccién constitucional (panorama des- criptivo), LL, 1996-D-1663; Vazquez, El control de constitucionalidad de las le- yes en la Republica Argentina, LL, 1997-F-1159; Bianchi, Una meditacién acerca de la funcidn institucional de la Corte Suprema, LL, 1997-B-994, 3 CCiv2*Cap, 19/9/39, LL, 15-1151. RECURSO EXTRAORDINARIO 97 siones de los restantes 6rganos, que vulneren la Constitucién na- cional* La Corte Suprema, por su parte, ha indicado que el Poder Judi- cial “es el llamado por la ley para sostener la observancia.de.la Constitiicién. nacional” (autos “Ricardo Bonevo s/hdbeas corpus”), Zicentuando asi un papel que compete, en verdad, a todos los pode- res del Estado. En resumen, la doctrina segtin la cual la norma inconstitucio- nal debe ceder ante la Constitucin, y que la primera tarea del ma- gistrado judicial es precisamente la de asf decidirlo, cuenta con un arraigo tradicional y firme’. Ahora bien: ,cudl es la fuente normativa de esa funcién? El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, como es sabi- do, no surgié expresamente del texto de la Constitucién nacional’, pero emanaba facitamente de ciertas clausulas de ella, entre las cuales obresalen:, a) El art. 31, que sienta el principio de la supremacta consti- tucional, al'situar el texto de la Constitucién en la ctispide del or- denamiento juridico argentino: “Esta Constitucion, las leyes de la Naci6n que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los trata- dos con las potencias extranjeras, son ley suprema de la Nacién”. b) El art, 30 de la misma Constitucién, que define el caracter rigido de la ley fundamental (puesto que no es el Congreso quien puede enmendarla, sino una convencién constituyente; por ende, las leyes que sancione el Poder Legislativo, o las demas normas del pais, deben subordinarse a la Constitucién). c) El art. 116 de la Const. nacional, cuando confia “a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacién, el conocimiento y decisién de fades ta causas-que versen sobre puntos regidos. or Si hay Constitucion rigida, Constitucién suprema y un 6rgano estatal (la judicatura) encargado de conocer y decidir en todos los 4 CNCrimCorr, Sala Il, 21/3/61, JA, 1961-V-176; CFed Mendoza, 12/11/43, LL, 32-609; ST Resistencia, 3/3/59, LL, 97-521. Ese control de constitucionalidad con- duce a declarar la invalidez del acto inconstitucional del Poder Legislativo 0 del Po- der Bjecutivo, para el caso litigioso; ST Corrientes, 14/2/46, LL, 41-433. 5 CSJN, Fallos, 155:248. 6 Ver, por ejemplo, CNFed, Sala II ContAdm, 2/7/70, LL, 1975-B-168; SC Men- doza, 14/10/68, LL, 134-630; CFed Mendoza, 22/10/70, LL, 143-569, 26.636-S; CI'Civ Com Minas San Luis, 10/11/70, JA, 8-1970-885. 7 Bielsa, La proteccidn constitucional y el recurso extraordinario, p. 41 La Corte Suprema indica, asimismo, que su facultad de apreciar los limites de las atribuciones propias de los otros poderes del Estado surge s6lo implicitamente de la Constitucién nacional (CSJN, Fallos, 300:241). 7. Sagués, Recurso, 198 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL litigios donde entren en juego las clausulas constitucionales, es ob- vio que los magistrados judiciales tienen que aplicar primero la ley prevaleciente (la Constitucién) por sobre la ley subordinada (la nor- ma infraconstitucional). Aquélla es la superley, y tiene entonces superlegalidad. Pero el control judicial de constitucionalidad cuenta también con sus bases legales (aparte de las propiamente “constituciona- les”). Cabe recordar que a poco de dictarse la Constitucién de 1853, la ley 128 de la Confederacién Argentina (afto 1858) declaré en su art. 2° que los tribunales federales “procederan_siempre.con arreglo a la Constitucién y a las leyes nacionales que estén en con- formidad con ella”. El art. 3° agregaba que “el primordial objeto de la justicia Téderal es mantener en vigor y observancia la Consti- tucién al_en los casos Contenciosos qué ocurran, interpretan- do éon ellos las leyes uniformemente, aplicandolas conforme a la Constitucién y no de otra manera”. Cuatro aios después, la ley 27, promulgada el 16 de octubre de 1862 por el gobierno de la Na- cion, vino a reafirmar expresamente esa funcién tutelar de la judi- catura respecto de la Constitucién, al sefalar en su art. 3° que “uno de sus objetos (de la justicia nacional) es sostener la obser- vancia de la Constitucién nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicién de cualquiera de los otros pode- res nacionales, que esté en oposicidn con ella”. La reforma constitucional de 1994 inserté expresamente la fa- cultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de normas, en el art. 43, relativo a la accion de amparo (que incluye al habeas data y también, lato sensu, al habeas corpus). 2) CaRacrERisticas DEL CONTROL JUDICIAL § 27. Sus noras BAsicas. — El perfil del control de constitucio- nalidad en la Argentina, cuando es operado por el Poder Judicial, tiene los siguientes matices: difuso, letrado.-en su mayor parte-, permanente, reparador preventivo, opera por via de accion y ex- cepcion, es incondicionado, en funcion de los sujetos, amplio; acttia a pedido de parté, és parcial, vigila actos, normas y omisiones, tie-” he efectos decisorios, no implica la derogacién de normas, tiene éventualmente efectos restitutivos y retroactivos, y esta sujeto a control supranacional. - 3) Dirvso § 28. CONTROL DESCONCENTRADO. PROBLEMATICA DE LOS PLE- NARIOS Y CONFLICTOS DE PODERES. ~ No existe en la Argentina un “fue- RECURSO EXTRAORDINARIO 99 To constitucional” especializado en esa teméatica, y al cual haya que remitir obligatoriamente la decisién de todo cuestionamiento de cons- titucionalidad (p.ej., al estilo de Austria). La Corte Suprema ha sefialado que “todos los jueces, de cual- quier categoria y fuero, pueden interpretar y aplicar Ia Consti- tucién_y leyes de la Nacién en las causas cuyo conocimiento les Corresponds", p.ej., en los autos “José Chiaparrone”, “Norberto J. azquez” y “Corina Pinedo y otros”*. El control de constitucionali- dad, prosigue, incumbe “a los tribunales”, esto es, a todos ellos, aunque tal cometido se acenttie en especial para la Corte, como “tribunal de garantias constitucionales". Coincidiendo con tal tesitura, la literatura especializada sefiala que el control de consti- tucionalidad lo ejercen “el Poder Judicial”, “todos los jueces”", “cualquier juez... de cualquier instancia™®, sea “nacional o-provin- ciat En definitiva, ello importa un poder-deber o funcién que consti- tuye “el fin supremo y fundamental de la actividad jurisdiccional”’, bien entendido que el fin de esa actividad es mantener la suprema- cfa de la Constitucién, y no la de los jueces'*. Tal control judicial, pues, es difuso o desconcentrado. No esta monopolizado por un sector de la judicatura. En el ambito provin- cial, sin embargo, debe tenerse presente que cierto tipo de control de constitucionalidad que no existe en el area federal (p.ej., me- diante la accién de inconstitucionalidad, vigente en algunas po- cas provincias, con efecto anulatorio de la norma anticonstitu- cional), se concentra algunas veces en el Superior Tribunal de tal provincia; ademés, no por ser difuso, tal control de constitucionali- dad puede ejercerlo todo juez en cualquier momento y en cualquier proceso. Al respecto, la Corte ha observado que la funcién judicial debe cumplirse con sujecién a las leyes validas que estructuran las 8 CSJN, Fallos, 149:126; 254:437; 263:297; 308:490; 311:2478; 323:2590. La Corte agrega que incluso Ja limitada intervencidn de los jueces en el Ambito discipli- nario militar, no es bice para el ejercicio, en tal quehacer, del control de constitu- cionalidad (CSJN, Fallos, 315:2708). 9 CSIN, Fallos, 300:642. 10 CSJN, Fallos, 298:441 1 Bidart Campos, Derecho constitucional, t. I, p. 256. 12 Vanossi, Teorfa constitucional, t. Il, p. 354 18 Dromi, Instituciones de derecho administrativo, p. 105. 14 Quiroga Lavié, Derecho constitucional, p. 478; CSJN, Fallos, 312:2494 15 CSJN, Fallos, 310:324; Constante Maneda, ¢El control constitucional es esencial a la jurisdiccton?, JA, 1993-I1-989. 16 CSJN, Fallos, 316:2940.100 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL instituciones, en el leal acatamiento a ellas y en los términos de su propia competencia constitucional y legal!’. Cabe atender también dos situaciones peculiares, como son, respecto del control difuso, los tribunales plenarios y los casos de conflictos de poderes. a) Pese a lo dicho acerca del control difuso 0 desconcentrado, la Corte Suprema ha puntualizado en “Gémez c/Garcia” que los plan. teos de inconstitucionalidad resultan ajenos a la competencia del tribunal en pleno convocado en virtud de la ley 18.345 (organiza- cién y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo), puesto que, de admitirse tal tesis, “por esa via vendrfa a crear una inter- pretacién general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal”, y que, como observa Fenochietto, ni siquiera tiene la propia Corte!®, Comentando aquel pronunciamiento, Bidart Campos lamenté lo brevisimo de la fundamentacién de la Corte Suprema cuando, a su entender, hay fuertes razones en favor de la tesis contraria. El au- tor que citamos advierte que la revisién de constitucionalidad de las normas es un derecho-deber para todos los magistrados judicia- les, motivo por el tual los plenarios también deben efectivizar la supremacia de la Constitucién, de estar ella en juego. Asimismo, la interpretacién general obligatoria de tipo constitucional que deri- varia de una sentencia plenaria no lastimaria, agrega, ninguna pre- ceptiva constitucional, porque no atenta contra el principio de divi- sién de los poderes (si violase este ultimo, en rigor de verdad no serfan inconstitucionales tinicamente los plenarios referidos a la cons- titucionalidad de normas, sino todos los plenarios obligatorios)!9. Las reflexiones que anteceden son densas, y alertan sobre lo profundo de esa problematica. Por un lado, es absurdo pensar que en el plenario pueda hacerse abstraccién del control de constitucio- nalidad, cuando ese control sea necesario para dar una respuesta Juridica a una litis. Por otro, si el plenario decide un punto relati- Vo a la Constitucién, al juez o camara del fuero se le estarfa detra- yendo la facultad de examinar en pleitos futuros tal cuestion-cons- titucional, ya que tendrfa que seguir la jurisprudencia vinculante del plenario (arg. art. 303, Céd. Proc. Civil y Com. de la Nacién). Sobre el fondo de la cuestion subyace, desde luego, la discusién en torno de la constitucionalidad misma de los acuerdos plenarios 17 CSIN, Fallos, 311:1925; ver, también, SCBA, 2/6/92, RepLL, 1992-341, n° 2. 18 CSIN, Falios, 302:980. Fenochietto, Codigo Procesal, t. 2, comentario al art. 303, p. 166 a 168; CNAT, Sala Ill, 9/10/68, LL, 133-1018, 19.632-S, 18 CSN, 9/9/80, ED, 92-653; Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. Il, p. 370. RECURSO EXTRAORDINARIO 101 obligatorios. Para quienes dan una respuesta negativa, la cuestion es relativamente facil de resolver: el plenario es inconstitucional, ¥ su doctrina no puede ser obligatoria. Luego, las salas y juzgados de primera instancia podrian prescindir de la doctrina legal estable. cida, y analizar discrecionalmente los problemas de constitucionali. -dad-qié-sé-les-presenten, maguer lo resuelto por el plenario, Sin embargo, los acuerdos plenos obligatorios, cuya constitucio- nalidad es por cierto dudosa, estan incorporados a nuestra experien- cia juridica por el derecho legislativo y jurisprudencial, de tal modo que una interpretacién mutativa de la Constitucién (complementa- “ria~tropuesta a élla, Segiin Se la mire) los Ha convalidado. Com- probado esto, el panorama queda en parte disipado, y cabe concluir que el io no puede prescindir de su derecho-deber de contro- larTa supremacfa de la Constitucién.”“St establece doctrina en ese Ambito, ella sera obligatoria para‘tos jueces y salas del fuero (art. (303, 06d. Proc. Civil y Com. de la Nacién), lo que obliga, como cos- “to“juridico-politico del sistema, a observar que esos magistrados tienen, en dichos aspectos, recortada su facultad de examinar la constitucionalidad de las normas, porque deben respetar y aplicar la doctrina legal del plenario. Tal solucion no satisface plenamente, por supuesto, todos los valores jurfdico-politicos en juego. Se gana en seguridad, orden e igualdad, pero se pierde en libertad (para los jueces y salas del fue- ro). Tales conflictos axiolégicos son frecuentes en el derecho, donde a menudo el politico y el jurista se encuentran obligados a balancear multiples valores y después de ese clearing, a formular una respuesta razonable, En la tematica que tratamos, si una co- munidad desea mayor orden, seguridad e igualdad de trato para los justiciables, no sera raro que tenga que reducir el abanico de op- ciones que manejan los 6rganos judiciales inferiores Lo dicho no impide, obviamente, que las partes interesadas en promover y verificar el control de constitucionalidad impugnen lo decidido en_un_plenario, por inconstitucionalidad, introduciendo oportunamente la cuestion federal y planteando en su momento el recurso extraordinario contra la sentencia definitiva dictada por el Superior Tribunal de la causa (ver § 162, d). El tema del control difuso ha provocado una importante discu- sién a raiz de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, en “Unién Obrera Metahirgica””’ y en “Rodri- guez, Jorge™!, donde arite"presentaciones directas Yealizadas ante 20 DJ, 1996-1-1108, 21 CSIN, 17/12/97, LL, 1997-F-879.102 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sus estrados por el ministro de Trabajo y el jefe de Gabinete de Mi- nistros, respectivamente, quienes invocaron invasién de competen- cias por parte de jueces respecto a atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, la Corte acepté el planteo, sustrajo las causas a los juzgados donde se tramitaban y decidié sobre el fondo del asunto, alegando la existencia de algo semejante a conflictos de po- deres (ver § 584). Para algunos, este proceder importo la crisis del control difuso de constitucionalidad, puesto que de argumentarse conflicto de poderes, la Corte podria capturar expedientes que estan en prime- ra o segunda instancia, y llevarselos a su seno, privando entonces a los jueces inferiores de su misién de control de constitucionali- dad, En rigor de verdad, la admisién de la figura del “conflicto de poderes” puede provocar tal consecuencia, y ella es casi inevitable de producirse dicho enfrentamiento institucional. El quid del pro- blema est4 en no inflacionar 0 corromper al instituto del conflicto de poderes: si se lo maneja liviana 0 irresponsablemente, para ha- cer lugar a cualquier pretension, por ejemplo, del Poder Ejecutivo, es evidente que perjudicara al régimen de control de constituciona- lidad argentino. En cambio, prudentemente instrumentado, para atender casos excepcionales de invasion de un Poder a otro, su re- sultado puede ser positivo, aunque implique que jueces inferiores a la Corte pierdan potestad para vigilar la constitucionalidad de nor- mas y actos. Esto es el precio procesal que debe pagarse para re- solver tales conflictos, de ser ellos genuinamente ciertos. 4) FUNDAMENTALMENTE LETRADO § 29. Ex conrrot por 1wsperitos. — El régimen de control judi- cial de constitucionalidad es en la Argentina predominantemente letrado, en el sentido de que la mayor parte de las sedes judiciales del pafs estén ejercidas por jueces diplomados en derecho. Sin embargo, han existido también jueces legos en la 6rbita ju- dicial nacional (p.ej., los jueces de paz del ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antartida e Islas del Atlantico Sur: art. 49 bis, decr. ley 1285/58, segtin la ley 21.613), y en los poderes judiciales provinciales; pero el ejercicio por parte de jueces legos del control de constitucionalidad, si bien no esta vedado habitualmente por ley (al contrario, constituye para ellos una obligacién que estimamos 22 Morello, La destruccién del control difuso de constitucionalidad, JA, 1998-1-658, RECURSO EXTRAORDINARIO 103 ineludible), es raro, La sociologia juridica puede dar varias razo- nes que explican tal estado de cosas** 5) Permanente § 30. UNA FUNcION contiNUA. - El control judicial, difuso y ge- neralmente letrado, es permanente. Con esto quiere significarse que al corresponder esa tarea a todos los jueces, también atane a los que se desempefan durante el periodo “de feria” (0 de vacacio- nes de los tribunales ordinarios). En sintesis, no hay aqui érganos judiciales ad hoc de control de supremacfa constitucional (como ocurria con el régimen guatemalteco propiciado por la Constitucién de 1965: ver § 20, 1), de tipo transitorio (para cada caso en que se plantee una accién de inconstitucionalidad). 6) ReParapor (RESPECTO DE NORMAS) Y MIXTO (EN CUANTO HECHOS 0 ACTOS) § 31. ConrroL POSTERIOR A LA NORMA INCONSTITUCIONAL. ~ En la Argentina, los magistrados judiciales revisan la conformidad consti- tucional de las normas, una vez dictadas y promulgadas. Por eso, el control judicial de normas es de tipo reparador. Ahora bien: ges vélido un control judicial preventivo, por ejemplo, de un proyecto de ley? En pro de una solucién de tal clase, puede observarse que diversas constituciones instrumentan un procedimiento de consulta al Poder Judicial (p.ej., Irlanda), con buenos resultados de saneamiento de una legislacién posiblemente anticonstitucional. Pero el problema es distinto cuando la Consti- tucién nada dice sobre tal mecanismo de consulta. En los Estados Unidos de América existe al respecto un valioso antecedente, del afio 1793. Para situarse en la cuestién, cabe re- cordar que durante el periodo colonial era frecuente que las altas autoridades requirieran opiniones de asesoramiento a los jueces, y que durante la Convencién Constituyente de Filadelfia fue incluso tratado (pero no aceptado) el criterio de autorizar a la presidencia 0 solicitar dictamen de la Corte Suprema de Justicia, sobre asuntos legales importantes. Con el transcurso de los afios, no fueron ra- 23 Entre otras causas, cabe citar las siguientes: a) escasa significacién de los asuntos que habitualmente se debaten ante los juzgados legos; b) reducida interven- ci6n en ellos de profesionales de derecho; c) deficiente cultura juridica de los jueces legos, para atender cuestionamientos de constitucionalidad, y d) minima trascen- dencia social de los fallos de tales juzgados.104 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ras las consultas informales de Washington y varios secretarios de Estado, al presidente de la Corte. Finalmente, en 1793, Washing- ton pregunté formalmente al tribunal si era legal que el presidente de los Estados Unidos de América solicitara el asesoramiento de la Corte sobre una lista (algo abultada) de cuestiones. La respuesta de la Corte Suprema fue “muy cortés y sabia”, dice Swisher, pero al mismo tiempo resbaladiza y algo maquiavélica La Corte contest6 que mo, y lo hizo en virtud de los siguientes ar- gumentos: a) los tres poderes del gobierno se controlan mutuamen- te; b) la Corte es de tiltima instancia; c) si la Constitucién autoriza al presidente a solicitar opiniones a los jefes de los distintos depar- tamentos del Ejecutivo, parece estar cifendo el ambito de consultas a esa esfera del poder, y d) por todo ello no era apropiado que la Corte diese opiniones extrajudiciales “en las cuestiones aludidas”. El alto tribunal conclufa que “rechazamos toda contingencia que pueda causar dificultades a la Administracién, pero nos conforta el reflexionar que vuestro criterio discernira lo que es justo, y que vuestra habitual prudencia, decision y firme voluntad, superaran todos los obstéculos en la preservacién de los derechos, la paz y la dignidad de los Estados Unidos”, Hubiera sido mas simple, en ver- dad, explicar que la Constitucién no asignaba a la Corte Suprema la tarea que pretendfa el presidente Washington, y que esos roles metaconstitucionales no le eran, consecuentemente, pertinentes. En la Republica Argentina, y dentro de los autos “José R. Pé- rez” (1865), el entonces procurador general, doctor Francisco Pico -frente a un caso de consulta donde se demandaba una declaracion de la Corte-, apunté que “la mision de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce s6lo aplicandolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumpli- miento de las obligaciones; y no puede pedirse que el tribunal emita su opinion sobre wna ley, sino aplicéndola a un caso contradictor”. La Corte admitié totalmente esos fundamentos, y resolvi6 coincidentemente con ellos®>, Tal afeja jurisprudencia ha tenido una nutrida convalidacién posterior®’, y se extiende no sdlo a los dictamenes requeridos por el Poder Ejecutivo 0 por sus dependencias, sino que tiene matices peculiares con relacién a consultas de Organos judiciales. Asi, en los autos “Alfredo Masi”, la Corte Suprema sefialé que el tribunal carece de jurisdiccién para evacuar consultas que formulen los de- *4 Swisher, El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, t. I, p. 55 y 56. 25 CSJN, Fallos, 2:259, 26 CSJN, Fallos, 61:97; 62:313; 188:179, RECURSO EXTRAORDINARIO 105 partamentos y funcionarios administrativos atinentes a la validez constitucional de leyes, decretos, resoluciones 0 actos de los otrog poderes, y que tal principio regia igualmente para los jueces salvo que esas consultas estuviesen previstas por la ley y constituyesen un medio para el ejercicio de la competencia judicial o superinten, dencia de la Corte”. En los autos “Federacién Nacional de Parti- dos del Centro” se explicité que la improcedencia de consultas so. bre la validez constitucional de normas a la Corte, regia tanto por via de jurisdiccion originaria o apelada del tribunai’s, Sin perjuicio de ello, algunas veces la Corte Suprema ha eva- cuado consultas de la Presidencia de la Nacion sobre, por ejemplo, la conveniencia del aumento del nimero de sus miembros, o de la Comisién de Interior y Justicia del Senado, sobre temas concer- nientes a un proyecto de ley sobre organizacién y competencia de la misma Corte®*, La improcedencia del requerimiento de consultas o de opinio- nes a la Corte Suprema en asuntos de inconstitucionalidad, hace también que el control de constitucionalidad no opere cuando, en lugar de impugnarse en concreto una norma, el recurrente propicia la sancién de una nueva. Asi, en los autos “Abalos, Antal y otros c/Poder Ejecutivo de Mendoza", la Corte Suprema (prolongando el criterio asentado en anteriores pronunciamientos) dijo “que la im- pugnacién de inconstitucionalidad no es pertinente cuando el obje- to con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado en la causa, sino el establecimiento de un régimen normativo, de incumbencia del legislador””. Tampoco es viable el control si lo que se persigue es la restauracién de un régimen legal derogado”. En conclusi6n, no corresponde en la Argentina el control judi- cial preventivo de la constitucionalidad de las normas (mecanismo que exigirfa, para su aceptacién, una enmienda constitucional, que incluso parece aconsejable). Ahora bien: debe alertarse que con relacién a hechos y actos (no de normas) estatales, es posible un cierto control preventivo de constitucionalidad, ademés del reparador. Eso ocurre, por ejem- plo, con las amenazas de perturbacién de derechos constituciona- les, que pueden objetarse, segtin corresponda, por la accién de am- paro (art. 1°, ley 16.986) o de habeas corpus (art. 3°, ley 23.098); 27 SIN, Fallos, 256:114. 28 SIN, Fallos, 256:192; 277:363, % Danielian - Ramos Feij6o, Consulta a ta Corte por otros poderes del Esta- do, LL, 1992-A-982. 80 CSJN, Fallos, 237:24; 31 CIN, 13/6/95, LL, 1996- 8:48; 239:260; 245:419; 255:263. -518.106 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL es decir, antes que el acto lesivo se consume. Andlogas circuns- tancias se producen con la accién declarativa de inconstitucionali- dad (§ 35). § 32. UNA HIPOTESIS (DEROGADA) DE EVENTUAL CONTROL JUDICIAL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD DE NoRMAS. — Aludimos aqui al an- tiguo art. 86, inc. 9°, de la Const. nacional, cuando indicaba que el Poder Ejecutivo “concede el pase o retiene los decretos de los con- cilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontifice de Roma con acuerdo de la Suprema Corte: requiriéndose una ley cuando contienen disposiciones generales y permanentes”. El inciso fue abolido por la reforma constitucional de 1994. EI visto bueno de la Corte Suprema de Justicia -y la decision del presidente- con relacién a los documentos eclesidsticos aludidos, existfa “ya sea para impedir su aplicacin en el pais, ya para devol- verlos y recabar del Sumo Pontifice sw reforma de conformidad con la Constitucién, que es ley suprema del pais". De Vedia, compartiendo este criterio, manifiesta que “toda vez que las reso- luciones de la Silla Apostélica no se opongan a las prerrogativas constitucionales, ni a los derechos del patronato, ni afecten a la soberanfa, corresponde dar pase a las bulas del Sumo Pontifice’®, En otras palabras, la posible retencién de los breves, rescrip- tos, decretos 0 bulas mencionados, tenia principalmente ‘su razén de ser cuando resultaban incompatibles con el régimen constitucio- nal; y de ahf su control por la Corte Suprema’. 7) Se EJERCE POR VIA DE ACCION O DE EXCEPCION § 33. Docrrina NEGATORIA DE LA ACCION DECLARATIVA DE INCONS- TiTUCIONALIDAD. ~ La teorfa antigua de la Corte Suprema sefialé que en la Argentina rige “el sistema americano incidental de inconstitu- cionalidad” (esto es, su tratamiento por via de excepcion o defen- sa procesal). Ocurre “slo en el curso de procedimientos litigio- sos, es decir, en controversias entre partes con intereses juridicos contrapuestos y propios para la dilucidaci6n jurisdiccional”, en las cuales las formulaciones de inconstitucionalidad “persigan la deter- minacién de derechos debatidos entre partes adversarias y deban conducir a la condena o absolucién de alguna de ellas". Por tan- to, conclufa la Corte, una mera cuestidn declarativa es ajena al ® Gonzdlez, Manual de la Constitucién argentina, p. 160; De Vedia, Consti- tucion argentina, p. 444. % Frias, El acuerdo entre la Santa Sede y la Republica Argentina, p. 38. RECURSO EXTRAORDINARIO 107 recurso extraordinario (caso “Banco Hipotecario Nacional ¢/Provin- cia de Cordoba”); y las declaraciones judiciales generales y di- rectas de inconstitucionalidad de las normas 0 actos de los otros poderes, no eran pertinentes en el ambito nacional (p.ej., autos “Pro- vincia de Mendoza ¢/Gobierno de la Nacién”)*, Es improcedente la impugnacién de inconstitucionalidad —ha afiadido la Corte~ cuando se persigue la sola declaracién de invali- dez de la norma legal o reglamentaria: se requiere, ademas, que pueda dictarse una sentencia de condena que reconozca un dere- cho concreto a cuya efectividad obstaban las normas impugnadas”, Es decir, que el control judicial de inconstitucionalidad debia tener como fin -se repite- la condena 0 absolucién de quien plantea el punto*”. No cabian, entonces, las declaraciones de inconstitucio- nalidad abstractas o de mera certeza, ni siquiera por via de aplica- cién del art. 322 del Céd. Proc. Civil y Com. de la Nacién, que -se decfa— cifie su ambito de aplicacién a asuntos de derecho comin®*, Por via de principio -senalé el mismo alto tribunal en los autos “Hiru SRL c/Federacién Argentina de Trabajadores de la Industria Gastron6émica”-, “la aplicacion de los preceptos de las leyes de la Nacion no puede impedirse por medio de la promoci6n de un jui- cio declarativo de inconstitucionalidad”®. “No existe, en el orden nacional, accion declarativa de inconstitucionalidad” (en autos “Fiscal de Estado de la provincia de Rio Negro”). La fundamentacién de esta doctrina judicial se basaba esencial- mente, en tres argumentos: a) el art. 2° de la ley 27, que dice: “Nunca procede de oficio (la justicia nacional) y sélo ejerce juris- diccién en los casos contenciosos en que es requerida y a instancia de parte”; b) el principio de divisién de poderes, que a juicio de la Corte Suprema “le impide la invalidacién genérica de las leyes obje- tadas ante sus estrados”, y c) la presuncién de validez que debe re- conocerse a los actos de las autoridades constituidas “y muy parti- cularmente, a las leyes dictadas por el Honorable Congreso de la Nacién”#! Como corolario de esta doctrina, no cabia decidir un plantea- miento de inconstitucionalidad de una norma, si ésta no tenia toda- 4 CSJN, Fallos, 256:110. 35 CSJN, Fallos, 243:178 36 CSIN, Fallos, 270:74. 37 CSJN, Fallos, 303:248, 1708 y 1776. 38 CSJN, Fallos, 300:241 39 CSJN, Fallos, 245:552; 275:394 40 CSJN, Fallos, 255:88; 256:386; 263:351 y 397; 265:225. 41 CSJN, Fallos, 243:178; 245:552; 248:702 y sus citas; 256:110.108 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL via aplicacién concreta al promotor de la peticién de declaracién de inconstitucionalidad®. § 34. CUESTIONAMIENTO DE LA TESIS PRECEDENTE. TEORIA MO- perabA. — La doctrina judicial prohibitiva de las acciones directas declarativas de inconstitucionalidad no fue pacificamente aceptada en el derecho nacional. Una tendencia que moder6 los efectos de la tesis que hemos resefiado, surge del voto del doctor Boffi Boggero, por ejemplo, en los autos “Fiscal de Estado de la provincia de Rio Negro”. Alli, el precitado ministro de la Corte Suprema apunté que la teoria que prohibe los juicios declarativos de inconstitucionalidad opera “por via de principio” (como dijo la Corte en el caso “Hiru”), “lo que in- dica la posibilidad de reconocer excepciones, verbigracia, cuando asi lo aconsejen razones de extremada gravedad institucional”. En otros términos: aunque en un caso se considere que la accién in- terpuesta “es puramente declarativa de inconstitucionalidad, pro- cederia la sustanciacién de la causa”, de surgir una situacién de gravedad institucional. La excepcién que citaba el doctor Boffi Boggero, bueno es advertirlo, era a titulo ejemplificativo: ello que- rfa significar que podrian presentarse otras salvedades, ademas de la indicada. § 35. Docrrina ADMISORIA DE LA ACCION DECLARATIVA DE INCONS- ‘TITUCIONALIDAD. - Otro grupo de iuspublicistas y reciente jurispru- dencia de la Corte Suprema plantean la procedencia de esta accién, bien que con algunos recaudos para que sea viable. Para mejor comprender esta posicién, debe alertarse que ella distingue con cuidado una simple consulta dirigida a un tribunal Cinquiriéndole, p.ej., si una ley es o no constitucional), o una peti- cién abstracta de inconstitucionalidad de la accién mere declara- tiva. Esta tltima, ademas de una situacidn concreta de falta de certeza que se desea remediar“! requiere que tal falta de certeza *2 Por ejemplo, “no procede el recurso extraordinario contra la sentencia que declara la incompetencia de la justicia federal para entender en la demanda tendien- te a obtener la declaracion de inconstitucionalidad de una ordenanza municipal que todavia no se ha hecho efectiva en los bienes del actor, aun cuando se le hubiera inti- mado el cumplimiento” (CSJN, Fallos, 183:385). Agrega la Corte que no es del caso discutir la constitucionalidad de una norma impositiva, si no hay cuestién concreta al respecto, por cobro judicial del impuesto o pago de él (CSJN, Falios, 105:273) 48 CSJN, Fallos, 255:90. +4 La sentencia meramente declarativa “no requiere un estado de hecho con- trario al derecho, sino que basta un estado de incertidumbre sobre el derecho, y por eso no obliga a nada, sino que se limita a declarar o negar la existencia de una rela- cién juridica” (Alsina, Tratado, t. I, p. 354). RECURSO EXTRAORDINARIO 109 recaiga sobre una relacién juridica 0 en sus sujetos; que haya in- terés legitimo (interés efectivo y actual en promover la accién: le- gitimatio ad causam) y que no pueda ocurrirse a una accién de condena para resolver el asunto litigioso (rol “subsidiario” de la ac- cién meramente declarativa)*. Dados estos supuestos, diversos autores son contestes en que “todo estado de incertidumbre juridica, que no tenga otro medio de solucién que el de un fallo judicial, justifica una accién de mera de- claracién y una sentencia de esa naturaleza”. Incluso, se apunta, si esa incertidumbre hace a la inconstitucionalidad de una norma, puesto que en tal caso el juez de la jurisdiccién constitucional no hace una declaraci6n abstracta, sino que responde a un caso judicial concreto, donde una parte con interés legitimo reclama una defini- cién del 6rgano tribunalicio. Debe agregarse, ensefia Alvarado Ve- lloso, que ante una duda sobre la constitucionalidad de una norma, es absurdo que se exija el atague para posibilitar la defensa (im. pugnacién de inconstitucionalidad), pudiendo aclararse la situa- cién, en cambio, con la accién directa declarativa de inconstitucio- nalidad‘ A su turno, Bidart Campos distingue con provecho la accién “pura” de inconstitucionalidad, prevista por otros ordenamientos ju- ridicos, que fundamentalmente persigue obtener un pronunciamien- to abstracto sobre la inconstitucionalidad de una norma, de la accién declarativa de inconstitucionalidad que exige, entre otros elemen- tos, la existencia de una controversia entre dos partes, interés con- creto y actual, como perjuicio derivado de una falta de certeza. 48 Peyrano, La accién mere declarativa como medio de la plena realiza- cién de la garantia jurisdiccional de certeza juridica, en “Cuestiones de dere- cho procesal”, p. 58. 46 Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 317; Alsina, Trata- do, t. I, p. 356, en nota; Alvarado Velloso, Declaracién oficiosa de inconstitucio- ‘nalidad, p. 5, ponencia presentada en las V Jornadas Cientificas de la Magistratura (Mar del Plata, 1980), ver “Revista de Estudios Procesales”, n° 34, p. 126. Asimismo, Petracchi, Control judicial en Argentina, LL, 1986-E-709. _Imaz - Rey, El recurso extraordinario, p. 40 a 42. Bidart Campos, por su parte, dice: “No aceptamos que se niegue la posibilidad de hacer valer la inconstitucionalidad contra leyes 0 actos de cardcter general por quien se considera afectado en un derecho 0 interés legiti- mo de indole constitucional, aunque la ley o el acto no hayan sido aplicados concre- tamente, siempre que sean inmediatamente operatorios e incluyan automaticamente en sus disposiciones a quien alega aquel derecho o interés (Derecho constitucio- nal, t. 1, p. 262 y 263). Ver, también, Provincia del Chaco, Boletin Judicial, ene.- mar. 1987, n° 170, p. 238; Bourguignon, Control de constitucionalidad, JA, 1987- 11-770; Bourguignon - Madozzo, Accién declarativa de certeza, LL, 1989-D-1203; Verdaguer, Accién meramente declarativa, LL, 1990-D-594, y Accién meramente declarativa, Su alcance como accién de inconstitucionalidad a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, LL, 1991-A-794,110 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Esta ultima accién -explica— es perfectamente viable en el derecho argentino, como lo reconocié el procurador general de la Nacién, doctor Eduardo Marquardt, en su dictamen en la causa “Hidronor c/ Provincia del Neuquén” (alli la actora pretendia que se reputara judi- cialmente inconstitucional un impuesto que la demandada le habia intimado pagar)*. En los Estados Unidos de América, la doctrina admisoria de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad cobré auge después de la ley federal de juicios declarativos (1934), que permitié a los tribunales federales declarar derechos y otras relaciones juridicas en los casos de controversias actuales. Eso fue entendido como cosa bien distinta de la de emitir los tribunales opiniones consulti- vas, narra Pritchett*®. En el caso “Nashville C. v. Wallace”, donde la Corte Suprema norteamericana conocié en apelacién de una sen- tencia pronunciada en virtud de la ley de sentencias declarativas de Tennessee, y en el caso “Aetna Life Insurance Go. v. Haworth”, se abrié paso la corriente admisoria. La Corte sefalé que la Cons- titucién de los Estados Unidos de América no requerfa (para operar el control judicial de constitucionalidad) que el caso 0 controversia fuera presentado mediante formas tradicionales de procedimiento que involucrasen solamente los recursos clasicos del derecho pro- cesal: “La clausula judicial de la Constitucién definié y limité el Po- der Judicial, no el método particular por el cual ese Poder podia ser invocado”. Por eso, en la tarea de asegurar el control federal judicial por sobre los tribunales inferiores, el Congreso podia mejo- rar los procedimientos tradicionales*. § 36. EvaLuaciOn. ACTUAL JURISPRUDENCIA DE LA Corte Su- PREMA. DISTINTAS ViAS PROCESALES PARA LA ARTICULACION DE INCONS- ‘TITUCIONALIDAD. ~ Al requerir interés leg{timo en su promotor, mas la existencia de una controversia y una norma vigente y aplicable ta- chada de anticonstitucionalidad cuya ejecucién pueda causarle agra- vio, la “accién declarativa” o “directa” de inconstitucionalidad no importa una simple “consulta” al Poder Judicial, ni el ejercicio de una “accién popular” abierta a cualquiera. Paralelamente, al redu- 47 CSJN, 28/2/73, LL, 154-515, con nota de Bidart Campos, La accién decla- rativa de certeza y el control de constitucionalidad. 48 Pritchett, La Constitucién americana, p. 196. 49 El fallo del caso “Aetna” admite la constitucionalidad de la ley federal de 1934. Cfr. La Constitucién de los Estados Unidos anotada con la jurispruden- cia, t. 1, p. 500. Del mismo modo, Jaffin, Bvolucién del contralor jurisdiccional de las leyes en Estados Unidos, “Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administra- cidn”, t. 37, p. 129, citado por Couture, Fundamentos, p. 317, nota 83, y Alsina, Tratado, t. 1, p. 356, en nota. RECURSO EXTRAORDINARIO 11 cirse los efectos de la sentencia declarativa al caso concreto, el pronunciamiento tribunalicio no significa una derogacién de la nor- ma reputada inconstitucional, sino la afirmacién judicial (con efec- tos de cosa juzgada) de que esa norma inconstitucional no podra aplicarse al actor. Dentro de ese preciso y concreto marco conceptual, no existen impedimentos valederos para recibir la accién declarativa de in- constitucionalidad en el derecho argentino®. Su aceptaci6n em- palma perfectamente no s6lo con el postulado de la supremacia constitucional (art. 31, Const. nacional) sino también con el princi- pio de seguridad juridica que proclama el art. 19 (nadie esta “obli- gado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”). Al eliminar un estado de incertidumbre jurfdica, la ac- cién declarativa de inconstitucionalidad brinda al ciudadano una nocién clara y definitoria de la medida de sus derechos y de sus obligaciones, despejando la incégnita sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma que lo perjudica. Con ello se contribuye, paralelamente, a obtener la paz social, que es una de las metas caracteristicas de la accién meramente declarativa, como destaca Peyrano®!. Y se evita, al mismo tiempo, la comisién por parte de la autoridad o de particulares de conductas atin no consu- madas, pero realizables en virtud de una norma inconstitucional to- davia no aplicada. Digamos, por tiltimo, que la sancién del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién vigente incluye en su art. 322 la accién que tratamos: “Podrd deducirse la accién que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance 0 modalidades de una relacién juridica, siempre que esa falta de certeza pudie- ra producir un perjuicio o lesién actual al actor y éste no dis- pusiere de otro medio legal para ponerle término inmediata- mente” (parr. 1°), Dentro de tales pautas, el pronunciamiento declarativo de inconstitucionalidad es irrechazable. Producida la reinstitucionalizacién del pais (1983), la Corte Su- prema concluy6 por viabilizar la acci6n declarativa (en sentido es- tricto) propiciada por el art. 322, aun en los supuestos en que la incertidumbre del caso derivase de una norma reputada por una parte como inconstitucional. Con buen criterio, la Corte acepté 50 Sagiés, Accin de amparo, p. 99, § 47, c, sobre el amparo contra leyes au- toaplicativas. La accién declarativa de inconstitucionalidad, siempre que medie in- terés legitimo, puede neutralizar eficazmente pretensiones emergentes de una nor- matividad anticonstitucional, aun antes de que ellas se hubiesen ejercitado. 51 Peyrano, La accién mere declarativa, en “Cuestiones”, p. 63.