MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN Tratado de Derecho Constitucional (Constitucion de la Nacion Argentina comentada y anotada con legislacion, jurisprudencia y doctrina) Tercera edicién actualizada por PABLO LUIS MANILI Tomo | (Arts. 12a 14) ABELEDOPERROTLOS DERECHOS CIVILES Art. 14.— ‘onforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: if it i ia hici 415, DERECHOS CIVILES. CONCEPTO. REMISION Ya hemos analizado el concepto, la extensién y la trascenden- cia de los derechos reconocidos por la Constitucién Nacional (ver parags. 7 a 14), por lo que a alli nos remitimos. No obstante ello, debemos agregar ahora algunas consideraciones mas a las efectua- das alli. Decimos que los derechos son “reconocidos”, y no conce- 1) Corresponde ahora analizar esa primera categoria de @SreChOsy que la doctrina denomina @@gil@s, algunos de los cuales estan expre- samente enumerados en los arts. 14 y ss. de nuestra Carta Magna. Estos derechos @StaiMiniSitOSIeielCOnceprondeIpersonanyisOm -inseparables de él. Los sujetos activos, es «lecit, los titulares de ellos, 029 cn principio, qqmtodas*personasstisicasrcomoniasyunidicas, CED sin embargo, Simm, t's, quale (1) Fallos 302:1284; Fallos 179:113Art.14 [MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN entendiendo por tal no s6lo al Estado federal, sino tambien a las provincias® Esta clasificaci6n la hemos analizado in extenso en el pardg. 10 de este tomo, en virtud de lo cual a alli nos remitimos. 117. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS CIVILES Sin perjuicio de la clasificacién mencionada en el pardg. 8 y la que mencionaremos més adelante al referirnos al orden jerérqui- co de los derechos subjetivos (ver parég. 119), podemos también ensayar, a titulo ilustrativo, otra clasificacién de los derechos civi- les. En nuestro criterio, las clasificaciones que responden con mas coherencia a la finalidad de ellos son las siguientes (aunque no las tinicas, por supuesto): asi, vier, el no es exclusiva para los derechos civiles, ya que también se aplica a los sociales, a los politicos y a los de tercera generacién. (2) Falls 241:291 (3) Cir, BioaeT Campos, Germén J., Manual de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1979, ps. 198/9; id, La Corte Suprema, Allende y Brea, Buenos Aires, 1982, p. 77. (4) En elacidn a ciertos derechos personalisimos, es discutible su inclusién en la ‘categorta de “derechos subjetivos”, por cuanto una parte de la doctrina los conside- ra irtenunciables, con lo cual dejarian de ser derechos para ser funciones. Analiza~ remos esta ardua cuestién al comentar el art 19, CN. LOS DERECHOS CIVILES Art. 14 son los que esta -gr., arts. 14, 15, 16, 17). en cambio, cuyo andlisis haremos <) CEE OaEENERERIE. Kerio. Ya hemos analizado esta clasificacion en el parag. 15, al cual nos remitimos. 118. AMBITO DE EXTENSION PERSONAL DE LOS DERECHOS CIVILES, ane RaSy een a si eis i ‘con amp! = por [a jurisprudencia y la doctrina. En tal sentido, se entiende que Cl vocablo QE c0 « os argentinos como 1 los extranjeros (ver comentario del art. 20) que se hallen en alguna de las situaciones siguientes: 3) QRCHAOSTESAAROROEHENPAB. Esto tiene las excepciones propias del derecho internacional privado, ya que —por ejemplo— la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio de éstas, segiin los arts. 6° y 7° del Ci > SES HES PEARED. cn ics amplitud que los argentinos. (Et POS HESIACRIES OR Pa ERTPARIETO) que habiendo in- gresado legalmente, estén ocasionalmente en el territorio argentino (v.gr., ete.). No gozan de todos los derechos en igual intensidad que las dos categoria anteriores, QUEENIE propias de sa estadi temporaria (ver pardgs. 128, 129 y 174 y ss.). 4) EGET CR EDERAIERD, que n0 se hallen en Jas circunstancias de los puntos b) 0 c), cuando tengan en el territo- rio argentino algtin interés merecedor de protecci6n juridica; v.gr., sean propietarios de un inmueble, o tengan un contrato de ejecucién en el pais, etcétera®. Tienen el ejercicio de algunos derechos, aunque en forma mu- cho mas restringida que las categorias anteriores. (5) Fallos 186:421Art. 14 [MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN Con referencia a esta categoria, cabe todavia efectuar una pre- cisién més: si las personas extranjeras son Estados soberanos, orga, rnjsmos internacionales 0 andlogos, no estan sometidos, en principio, al orden juridico argentino, sino que sus derechos son los que les corresponden conforme al derecho internacional. PCreemos que a. si, por ejemplo, nadie podria afirmar seriamente que un extranjero clandestino no tenga derecho a la vida, 0 a la dignidad, a la libertad, por el hecho de ser tal. Para todos los casos mencionados en los cinco incisos anterios Como ya hemos senalado, hay’ eter: Sin embargo, por extensién, . en forma compartida con todas las demas personas fisicas integrantes de la persona juridica. En tal sentido, la jurisprudencia no es coherente al reconocerles derechos a las personas juridicas (es decir, a los seres humanos que las integran) y —por otro lado— negarle a éstos la proteccién judi cial de los intereses difusos, esto es, la accién popular (ver pardg. 14), Es interesante colacionar aqui la jurisprudencia de la Corte Su- prema, que en el fallo “Hooft” ® del afto 2004, clarificé varios de los conceptos que venimos analizando. Comenz6 afirmando que “La Constitucién Nacional —texto de 1853 y el actual— no distingue entre nacionalidad y ciudadania y, desde la perspectiva gramatical, utiliza ambos términos como sinénimos”. Recordé luego que “En la ‘Constitucién Nacional, la exigencia de ser argentino nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el pais extranje~ +0, s6lo aparece para el supuesto del presidente y del vicepresidente (art. 89), mas dicha exigencia no es requerida para los legisladores (6) Fallos 294:94, entre otros. (7) Fallos 183:373; 295:628; 268:393; 276:147; 302:604, (8) Fallos 327:5118. Art 14 |OS DERECHOS CIVILES (arts. 48 y 55), ni atin para los jueces de la Corte Sup. (art. 111). ‘Tampoco lo es para los jueces nacionales, que podran ser nombrados. sin mas requisito que la idoneidad (art. 99, inc. 4°), con la sola excep- cin de la incompatibilidad sefialada en el art. 34”. Agregé que “Al reglamentar la Constitucién Nacional, el legislador nacional dispuso {que para ‘ser juez nacional de una Cémara Nacional de Apelaciones se requiere ser ciudadano argentino”, sin distincién entre nativo, por opcién o naturalizado (art. 5° del decreto-ley 1285/1958)”. ‘Con esas bases concluyé que “El art. 177 de la Constitucién de la Provincia de Buenos Aires, que exige para ser juez. de cémara “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en pais extranjero’ es manifiestamente contraria a la Ley Fundamental, toda vez que lesiona el principio de igual- dad consagrado en ella, y excede las limitaciones que prescribe para ejercer idénticos cargos en el orden nacional, alos que aspira el recurrente”®) 119. ORDEN DE PRELACION DE LOS DERECHOS En diversos trabajos del autor de esta obra, publicados hace ya algain tiempo, aquél se ha ocupado del orden jerarquico de los derechos", a punto tal que ha elaborado esta teoria como base fun- damental de su concepcidn de la parte dogmatica de la Constitucién. Pasaremos a explicar en qué consiste tal teoria‘™), ‘or ello, quienes sostienen esto afirman que [a interpre- tacion de los tribunales debe tratar de “armonizarlos”, cuando dos ‘0 mas de esos derechos entran en conflicto. Asi, en nuestro pais, la Corte Sup. ha expresado “que la juris- prudencia de esta Corte ha establecido que los derechos fundados (9) Puede verse un anlisis del fallo en MANU, Pablo L, “Varios institutes del de- recho constitucional en un fallo de la Corte", LL 2005.8-407, (10) ExMexDKAN, Miguel A, Temas constucionales, La Ley, Buenos Aires, 1987, cap. |: idem, Manval de la Cansttucon argentina, Depalma, Buenos Aires, 1991 pe 78s (11) Elactualizador de esta obra deja constancia de su humilde y cespetuosa dis- crepancia con esta valosa doctrna de aocArt 14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN en cualquiera de las clausulas de la Constitucién Nacional tienen igual jerarquia, por lo que la interpretacién debe armonizarlas, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales 0 sobre atri- buciones estatales (Fallos 255:293; 258:267, sus citas y otros)”\"2, Discrepamos absolutamente de este criterio, al cual considera- mos erréneo y simplista. Sobre la base de esta discrepancia surgié la teoria del orden jerarquico de los derechos individuales. Prescindiendo de las diversas definiciones del derecho subjetivo que las distintas escuelas han elaborado, debemos concordar que —cualquiera que sea el aspecto que se pretenda enfatizar— cada derecho subjetivo es la cobertura juridica de uno o varios valores. En otras palabras, “Toda teoria de los valores parte de la base de que éstos se hallan ‘ordenados jerarquicamente. Este principio es aceptado pacificamen* te por los autores que se han ocupado del tema. Se discute el orden y la posicién relativa que cada valor ocupa en la escala jerarquica, pero no a exstenca de li OSS Sa PBS) Si admitimos entonces que (0 sea, accesorios) namiento de los derechos individuales disefiando una escala jerdt! quica, en cuya caspide estaran los derechos (valores) fundamentales, ya medida que se va descendiendo por ella, los derechos (valores) {que se hallan en sus peldafios apareceran ubicados en orden decre= ciente. (12) Fallos 264:94; 302:604. * (13) Con esta afirmacién, obviamente, nos enrolamos en el jusnaturalismo, aun- ‘que no en el sentido clisico del término, pero esto debe ser tema de otro analis ‘que no es posible efectuar en esta obra, (14) Garcia Morente, Manuel, Lecciones preliminares de ilosofia, Losada, Bue- ” es, 1988, ps. 314 ys LOS DERECHOS CIVILES Art. 14 Por supuesto que esta tarea es asaz dificil, por cuanto pocas cosas estén mas tefiidas de subjetividad que una teoria de los va- lores®. No obstante tales dificultades, hemos elaborado la siguiente lista de axiomas: Axiomas generales para todo orden jerérquico de derechos. 1) Los derechos dan cobertura 0 proteccin juridica a valores éti- cos. 2) Los valores estan estructurados jerrquicamente. 3) El orden de prelacién o jerarquia de los valores que se debe tomar es el co- miinmente aceptado por una sociedad en el momento actual. 4) Son derechos del primer grupo aquellos que sélo son ejercidos por uno © més seres humanos, individualmente. 5) Son derechos del tercer grupo aquellos que sélo pueden ser ejercidos por la humanidad. 6) Son derechos del segundo grupo los que no estan incluidos en alguno de los dos axiomas anteriores. 7) Para determinar el orden de prelacin de los derechos, se debe observar cual es el grado de protecci6n relativa (en relacién a los demas) que tiene cada derecho en el orden juridico determinado por el axioma 3. 8) Los derechos de jerarquia superior estan mAs protegidos que los de rango inferior. 9) Los derechos de jerarquia superior son menos restringibles que Jos de rango inferior, 10) Todo conflicto entre dos o mas derechos es factible de solucién. 11) Se produce un conflicto de derechos en el momento en que es necesario resolver una contradicciGn en- tre dos o més titulares que pretenden hacer prevalecer uno 0 mas derechos de cada uno sobre el (los) de los otros. 12) Cuando los derechos en conflicto son de distinto rango, la solucién se obtiene conservando el derecho de rango superior y sacrificando al de rango inferior y siempre que el sacrificio de éste sea condicion necesaria xy suficiente para la preservaci6n del otro. 13) Cuando los derechos ‘en conflicto son del mismo rango y grupo, la soluci6n no puede ser obtenida dentro del sistema axiomatico. 14) Cuando los derechos (15) Julio César Cueto Réa discrepa de esta opinién, entendiendo que la mejor respuesta (a cada situacién) corresponde a la situacin objetiva (cata remitida al Autor de esta obra de fecha 21/8/1985). Discrepamos con este ritero, que es el de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto significa consagrar la discrecionalidad ab- soluta —y aun la arbivariedad — de los jueces, con el consiguiente dao dela segu- ridad juridicay del espacio dela libertad. (16) Este axioma se podea entender no como axioma, sino como derivacién del axioma anteriorArt. 14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN en conflicto son de distinto grupo, a igualdad de rango, prevalecen los del tercero sobre el segundo y primero, y los del segundo sobre los del primero”, Hemos resaltado dos frases de los axiomas 11 y 12 que re- quieren una aclaracién especial. En relacién a la del axioma 11, el conflicto se produce en el momento en que es necesario resolver la contraposicién entre los dos (o més) titulares, porque ya se pro- dujo la lesidn. Nunca antes o después. En otras palabras, el orden jerarquico debe ser aplicado para resolver el conflicto s6lo en la oportunidad en la cual —por las leyes 0 por la naturaleza de los hechos o por ambas— el drgano jurisdiccional deba resolver el pedido de reparaci6n, acogiéndolo o rechazdndolo. Un ejemplo aclarard lo expresado. Supongamos que alguien alegue que peligea su derecho a la intimidad o al honor a causa de una nota periodistica préxima a ser publicada. El conflicto se produce en el momento en que —ya publicado el texto presunta- mente injurioso— el juez deba condenar o absolver al periodista responsable. De otra manera, si se adelantara y —por ejemplo— prohibiera la publicaci6n antes de que ésta se huubiera efectuado, estaria incurriendo en censura previa prohibida por el art. 14, CN. Con respecto a la frase subrayada del axioma 12, ella significa que la preterici6n del derecho de rango inferior tiene que traer como efecto necesario la preservacién del de rango superior, es decir que exista una relacién de causalidad entre el sacrificio y la conser- vacién. Si, al contrario, ésta dependiera, ademas, de otras causas concurrentes, la pretericién del derecho inferior no es procedente y el conflicto no puede resolverse de esta manera. Como adelantamos més arriba, corresponde intentar ahora el ordenamiento de los derechos subjetivos, disefiando la escala je- rérquica en cuya ciispide se hallaran los derechos fundamentales, y de alli hacia abajo los que estan en peldafios inferiores, esto es, en orden decreciente. (17) Este dltimo axioma esté en revisién, en lo que se refiere al primer escal6n, [pues no estamos muy seguros de que el derecho a la dignidad de un individuo pue- da ser sacrificado para salvar el derecho a la dignidad de un pueblo. Este es un tema de apasionante discusién, pero tampoco éste es el lugar para haceria. LOS DERECHOS CIVILES Art. 14 Limitaremos el analisis a los denominados “derechos civiles”, sin incluir —por ahora— los politicos, los sociales y los denomina- dos “derechos de tercera generacién”. Es menester aclarar que aplicaremos en este andlisis la consabi- da regla de la razonabilidad, que enmarca la cuesti6n remitiéndose a las definiciones axiologicas medias, validas en determinadas cir- cunstancias de tiempo y lugar; es decir, aqui y ahora. Es menester reiterar enfaticamente que la escala jerérquica no se basa en apreciaciones personales de preferenciar a determinados valores por sobre otros, sino que hemos tratado de evaluar cual ¢s la preferencia de la sociedad, fundamentalmente por medio de sus expresiones juridicas y también, a veces, de las no juridicas {axioma 3). Si bien la investigacién ha sido hecha tomando en cuenta la realidad argentina, creemos que las conclusiones pueden ser aplicadas —con ciertos matices— en forma genérica; aunque conviene recordar que los standards axiol6gicos no son absolutos ni intercambiables. El criterio fundamental utilizado para merituar la jerarquia relativa de cada valor en la sociedad, es el de la mayor 0 menor restringibilidad del derecho subjetivo que lo protege (axioma 8). Este criterio, que no es el tinico, obviamente, parte de la afirmacion a priori, pero comprobable, de que ¢s valida no s6lo en un contexto juridico, sino aun mas allé de él, por cuanto el sentido comin nos indica que un bien més preciado serd naturalmente més defendido frente a la intervencién de extra- fios (aun del Estado) que otros a los que se tiene en menor estima. También hemos utilizado otros métodos, v.gr., el de las “sus- tracciones hipotéticas”, esto es, imaginar un mundo en el cual se negara una categoria de derechos (valores) y nego imaginar otro en el cual se aceptara ésa y se negara otra, y asi sucesivamente para comprobar cudl pérdida es mas significativa. Otro criterio utilizado también es el de medi la posibilidad de renuncia del derecho por el titular de éste. Existen valores queArt. 14 MIGUEL ANGEL. EKMEKDJIAN la moral social considera tan esenciales, que no permite al titular el sacrificio voluntario de ellos, lo que hace dudosa, incluso, la ca- lificacién de “derechos subjetivos” a la cobertura juridica que los protege‘®. Si se los compara con los derechos que si pueden ser renuinciados, la mayor jerarquia de los primeros es obvia. Tales métodos son utilizados separada 0 conjuntamente, segin las circunstancias, En este tiltimo caso, se aprecia que convergen ar- ‘ménicamente, sefialando al valor mas importante en forma univoca. Finalmente, también la intuicién filos6fica es valida como mé- todo de aproximaci6n a la cuestién en analisis. Precisamente, y en virtud de la intuicién, entendemos que & innegable que una primera y gruesa divisin de los derechos civiles consiste en separarlos en derechos personales y derechos patrimo- niles r 2s restates derechos personales; 5 derechos ptrimonials. fara ello, previamente debemos (18) Ver OnGaz, Alfredo, “El consentimiento del damnificado”, LL 150-958; ME SINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. Il, Ejea, Buenos Aires, 1954, nro. 51 5 LOS DERECHOS CIVILES Seg iem scion el creche cindy. del de Para poder hacer tal comparacién y antes de seguir adelante cen el disenio de esa escala, es necesario definir el este sentido es utilizada muchas veces por Tos juristas. En sentido restringido, que es el que utilizamos en la teoria, es el n este sentido restrictivo, el derecho a la dignidad puede también ser definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como tun fin en si mismo, y no como un medio o instrumento de los otros hombres Se comprende que este concepto, quiza por su obviedad, pueda aparecer como dificil de limitar ¢ incluir en una jerarquia. Por ello, la primera reacci6n del lector seré comtinmente la de identificar a la dignidad humana con el criterio amplio. Sin embargo, utilizando el criterio restringido y mas preciso que hemos descrito, la teoria puede ser desarrollada coherentemente y es prolifica en resultados litiles. Es muy importante destacar bien esta diferencia de criterios y precisar que en esta obra, cuando nos referimos a la dignidad hu- mana, lo haremos siempre en el sentido restringido, salvo aclaracién especial en sentido contrario, Lo que venimos afirmando se ver més facilmente si se aprecia (19) GonzAuez PéRez, Jests, se ha ocupado de este tema en su libro La dlgnidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, en el cual utiliza el término “dignidad” en ambos sentidos (amplio y restringido). El amplio esté descrito, en especial, en las Ps. 111 y ss. de Ia obra. El restringido, en cambio, en las ps. 80 y ss. (20) Este derecho se relaciona con las investgaciones médicas, en siquiatria, ci- rugia, etc, en las cuales se producen de continuo procesos médicos experimentales, ‘que se efectiian sobre seres humanos. Entendemos que tales experimentos slo son legitimos si se trata de pacientes con enfermedades terminales v se cuenta con el con-Art. 14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN Si bien este derecho no esté reconocido explicitamente en la Constitucién Nacional, s{ lo esta en los tratados incluidos en el art. 75, inc. 22 y, ademds, est4 implicito en el art. 33 de ella. Tam- bién estan consagrados explicitamente algunos de sus contenidos, que ratifican la vigencia plena de aquél. Asf, v.gr., las condiciones dignas de labor (art. 14 bis), la prohibici6n de la esclavitud y de las servidumbres personales (art. 15), ciertas garantias individuales (art. 18) y el derecho a la intimidad (art. 19). El art. 10, inc. 1°, de la Constitucién espafiola de 1978, en cambio, lo establece expresamente al afirmar: “1, La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad (...) son fun= damento del orden politico y de la paz social”. b En dicho texto se dan contenidos coneretos del derecho a la. dignidad, al mencionar algunos de los “derechos inviolables que le son inherentes”, en diversos articulos. Asi, por ejemplo, en el 14 se prohibe la discriminacién, en el art. 15 se prohiben las torturas y vejamenes, se consagra la libertad de conciencia en el art. 17, el derecho al honor y a la intimidad en el art. 18, etcétera. Gonzalez Pérez entiende que la dignidad de la persona, consa-_ grada como principio rector en el citado art. 10 de la Constitucion. espafiola, no es una pura definicién doctrinal o ideolégica, sino que, tiene operatividad juridica directa?" t Retomando ahora el disefio de nuestra escala, las respuestas ubicarian en primer término al derecho a la vida y sélo mas abajo de éste el derecho a la dignidad. va ciencia interdisciplinara: la bioética, se ocupa de estos temas. Ver, entre otros; HOOF, Pedro, “Bioética y derecho”, ED 132-877, y bibliografia all citada (1) GonzAuez PEREZ, Jests, La dignidad..., cit, ps. 80 y ss. Ver las notas deli paardg. I, en donde se exponen las opiniones de distintos autores sobre el tema, in- Cluyendo una sentencia del Tribunal Constitucional espafiol. Sobre el tema de la ‘operatividad o programaticidad de las cldusulas constitucionales, ver ExMEXDIIAN» Miguel A., Temas constitucionales, La Ley, Buenos Aires, 1987, ps. 19 y ss., e idem {LOS DERECHOS CIViLes Art. 14 Esta afirmacién puede parecer impactante, pero es errdnea, Im- plica una trasposiciOn de términos. Desde un punto de vista biolé- gico, es cierto que no es concebible la dignidad en un ser inerte, en una piedra, 0 en un vegetal, (Io que aceptamos solo en el sentido gle RSE aE RRS (GBD. ; Qué vida es ésa? ZEra vida Ta de los esclavos tratados como ‘animales que servian s6lo para trabajar y reproducirse, dandole ga- nancias al amo, como cuando una vaca tiene cria? Biol6gicamente +10 axiolégicamente no. ‘on lo cual la trasposici6n sefialada mas arriba es facil le observar22), La demostracién es simple: nadie, ni el criminal més feroz y despreciable, puede ser privado de su dignidad. Sin embargo, la sociedad puede exigirle a una persona el sacrificio de su vida (v.gr., para defender a la Patria, en el caso del art. 21, CN) o privarle de ella como castigo a un delito grave (ver arts. 559, 560 y 690 del anterior Cédigo Procesal en lo Criminal). Si bien la pena de muer- te ya no rige en la Republica Argentina, a partir de la sancién del actual Cédigo Penal, tuvo vigencia en el anterior. Dicha pena no puede ser reinstaurada en virtud del art. 4.3 del Pacto de San José de Costa Rica (en tanto nuestro pais continie adherido a él), pero en el Codigo de Justicia Militar esta legislada y actualmente tiene vigencia para ciertos delitos militares graves. GRE también en apoyo de esta tesis, nada menos qu (22) En sentido coincidente, GoNzéte2 PEREZ, Jesus, en La dignidad.... cit, da tuna opinin similar en el primer parrafo del acdp. 3 de la p. 99, con citas de Lech Walesa y André Malraux. En una oportunidad el Mahatma Gandhi dijo: *podrin ‘quebrar mis huesos, podrin matarme incluso, pero no podrén quitarme mi autoes- tima’ (dignidad), Tambien en un pasaje de £ alcalde de Zalamea, citado en el pr6- Jogo de esta obra, se puede leer: “al rey la hacienda y la vida se ha de dar; pero el honor (léase dignidad) es patrimonio del alma, y el alma slo es de Dios". Las pa-Ard MIGUEL ANGEL EKMEXDIAN Como afirmamos més arriba,@S/pEnSabI NE mAnDaIONED Yor ello, y pese a las dudas y controversias que este tema provoca, conforme al axioma 8 | ‘Nos resta un parrafo sobre el derecho al honor. El derecho a la dignidad y el derecho al honor no son sinénimos®? {HOHOEESIED dignidad es una catego- ‘a absoluta, es patrimonio inalienable de cada persona humana, | GRGHD en cambio, en el sentido orteguiano del término) Es una categoria relativa (wgr, el hemos expresado mis arriba, Entendemos también que (Gta yg = pos tener el honor mancillado®*, 1) @ERREHBUAIAGAIGAD y sus derivados (conciencia, intimidad, probibicién de vejémenes y humillaciones, torturas, mutilaciones, no servir de cobayo, etc.) 2) @ERESOANAIY sus derivados (preservacién de la salud, ec. degeehonal nanos: 4) los restantes derechos personalisimos; ‘Shigairegeenaes derechos peoples: 5) GRR IDERONIS le vivir, no obstante (23) GonzAuez Pérez, Jesis, La dignidad..., cit, p. 105. (24) Por ejemplo, et caso de un militar degradado, 0 de un catedrtico expulsa do de su Universidad, mediante el juicio académico de sus pares, o el comerciante quebrado. La vida actual —més apegada a los valores tiles o materiales que a los Gticos— ya no da ejemplos de militares o politicos que se suicidan por haber per- ido el honor. sa afimacion no implica que estédefendiendo el sii, al cual DERECHOS CIVILES Art. 14 Siguiendo con este método, podemos aun afinar los conceptos y subdividir las categorias 4 y 5, ya que, por ejemplo, el derecho a la libertad fisica esta por encima de los restantes derechos personalisi- ‘mos, por cuanto es prerrequisito indispensable para que los de mas abajo puedan ser ejercidos. En similar situaci6n estan el derecho ala informacién y el derecho de asociacién, motores basicos de la vida social. También hay que discriminar los derechos “fines” (por ejemplo, derecho de aprender), en relacion a los derechos “medios” (por ejemplo, derecho de ensefiar). Obviamente, los primeros estén en un rango superior al de los segundos. ‘También entendemos que el derecho a la libertad fisica tiene aunque esta afirmacion pue- a ser discutida, la aceptamos como valida en la sociedad actual. Ahora podemos esbozar una clasificacién de los derechos civi- les, que en modo alguno pretende ser definitiva, sino que, al contra- rio, esta sujeta a permanente critica, comprobacién y rectificacién: 1) y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, prohibicion de vejémenes y humillaciones, torturas, mutilaciones, etc.); 2 QRH y us sivas (derecho a a preservacén de la salud, a la integridad fisica y sicol6gica, etc.); *igeteeheya la liberates, ‘ Cea, 3 dpuneanes deteshonlverponalisio: (propia identidad, nombre, imagen, domicilio, etc; (25) Sobre los derechos “fines” y los derechos “medios” no nos extendereros, aungue éste es un capitulo interesante de nuestra teorfa. Como ejemplo de ellos, mencionaremos el derecho a aprender y el derecho a ensefar. El primero es un de recho fi, el segundo es un derecho medio, por cuanto el sistema educatvo y, por ede, los profesores y maestros estin en funcién del educando, y no el alumno enArt. 14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN Cabe preguntarnos ahora para qué sirve esta teori ta es sencilla: los efectos e implicancias de este orden jerarquico de Jos derechos son fecundisimos en la hermenéutica juridica, coms trataremos de demostrar a continuacién. 1 En primer lugar, en materia de poder de policia® la “restrin? gibilidad” de los derechos es minima, para aquellos que estan en la ciispide de la escala (axioma 9), y se va ampliando a medida que se desciende por ella. Mas atin, creemos que el derecho a la dignidad es un derecho absoluto, esto es, que no es reglamentable ni restrin- gible, cualificacién ésta que puede predicarse de todos los demas derechos, s6lo a partir del segundo escalén. ‘Asi, es mucho mayor el “indice de restringibilidad” del derecho de comerciar (categoria 9 en nuestra escala), que el del derecho a la libertad fisica (categoria 3). De este postulado cabe deducir dos conclusiones que son fe- cundas, En otras palabras, el principio del indice de restringibilidad re- lativo puede dar un contenido concreto a los textos constitucionales citados, facilitando el control de razonabilidad. Veamos: 1) Segiin el axioma 9, una ley no puede restringir a un derecho de rango superior més intensamente que a uno de rango inferior. De ello se desprende que —por ejemplo— si una ley estableciera un gravamen mas oneroso para el aprendizaje que para la ensefianza, 0 para formar una asociacin que para comerciar, etc., seria contraria al art. 28, CN. 2) De lo anterior se deduce a a; Asi, si el desapoderamiento de los bienes del deudor requiere orden judicial conforme al art. 17, CN, es forzoso que el arresto @ (26) Sobre los distintos conceptos v evolucién de la doctrina del poder de poli - La respues- LOS DERECHOS CIVILES Art. 14 que se refiere el art. 18 de nuestra Carta Magna requiera siempre una orden judicial, ya que el derecho de propiedad no puede tener un indice de garantizacién mayor que el derecho a la libertad fisica. ‘Adem, la escala jerarquica de derechos es stil para solucionar los conflictos entre diversos derechos subjetivos. Como hemos recordado més arriba, la jurisprudencia sostiene que la interpretacién debe armonizar los derechos. Esta afirmacién encierra una falacia, porque en caso de conflicto entre dos o mas derechos, no hay armonizacién posible, sino que se debe sacrificar alguno en beneficio del otro u otros (axiomas 10, 11 y 12). Si todos Jos derechos tuvieran la misma jerarquia, seria imposible solucionar los conflictos dentro del sistema (axioma 13). En tal caso se deberfa optar por cualquier solucién extrajuridica, v.gr. el azar, la simpatia personal, las condiciones personales de los titulares, etc., con toda la carga de subjetividad y arbitrariedad que ellas implican. No esta de més reiterar —siquiera brevemente— lo expresado en este mismo pardgrafo, algunos parrafos més arriba, en el sentido de que —segiin el axioma 11—el conflicto se produce en el mo- mento en que éste debe resolverse, porque ya se produjo la lesién. Bidart Campos ha formulado objeciones a la teoria que estamos desarrollando, sin convencernos en cuanto a los argumentos en que se funda”, El meollo de la discrepancia surge del axioma 9. Es nuestra afirmacién de que! Esta afirmaci6n es valida no mas alld de él, jlo en un contexto juri ‘0, sino aun (aun del Estado) Para tratar de demostrar que este principio no juega en la cons- tituci6n, se confrontan los derechos a la libertad fisica y a la vida con el derecho de propiedad.Art 14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN trario de lo que se pretende probar, esto es, que efectivamente feamos si esto es asi realmente. Se afirma que la libertad fisica puede suftir restricciones tan severas como lo son las penas previstas en el CPen. En comparacién, la propiedad no consiente que nadie pueda ser privado de ella, ni siquiera como pena. Esto es inexacto, ya que cualquier persona puede ser privada de su propiedad, “en virtud de sentencia fundada en ley”, segtin lo establece el art. 17, CN. En efecto, cuando el Estado ejerce su poder impositivo, esta privando a los contribuyentes de una porcién de su propiedad; cuando un juez ordena, previo embargo y secuestro, el remate de los bienes del deudor, para pagar a sus acreedores, est privando a aquél de una porcién de su propiedad (quiz de casi toda). Ni siquiera el argumento de la prohibicién de la confiscaci6n es valido, por cuanto varias leyes penales (por ejemplo, aduaneras) admiten el decomiso, es decir, la pérdida de la propiedad de determinados bienes como pena, y ésta ha sido declarada valida por la jurispru- dencia de la Corte Sup. ‘no solo con el derecho de propied Mis aiin, la ley 514, que suprimié la prisién por deudas en todas las causas civiles y comerciales, es una clara demostracion de que la libertad fisica tiene una restringibilidad notoriamente menor a la de los derechos patrimoniales, ya que la primera no puede su- bordinarse a los segundos, pero si pueden éstos estar subordinados a aquélla. Tampoco aceptamos la afirmacién puramente dogmatica, de que la propiedad no puede ser allanada durante la vigencia del estado de sitio (art. 23, CN), ya que dicho texto no especifica qué derechos no pueden ser suspendidos en caso de estado de sitio. 1 ejemplo usado demuestra justamente lo con, | LOS DERECHOS CIVILES Art. 14 Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en especial a partir del caso “Mallo, Daniel”, durante la vigen- cia del estado de sitio pueden verse afectados aquellos derechos individuales (el derecho de propiedad no esta excluido) que estén en relacién con las causas que dieron origen a la declaracién de la emergencia. , Mas atin, en el art. 27, inc. 2°, del Pacto de San José de Costa Rica se aprecia cudles son los derechos que no pueden ser suspen- didos durante la vigencia del estado de sitio. La afirmaci6n aprioristica de que todas las normas constitu- cionales tienen el mismo rango, es decir, que valen lo mismo, tiene también una larga tradicién jurisprudencial y doctrinal, pero en- cierra —en nuestro criterio— un error. Trataremos de demostrarlo brevemente, mas fundamentales que fenen jerarqura maxima porque definen el modelo de Estado y de pais. Otras, en cambio, sin dejar de ser im- portantes, no gravitan en tal sentido; otras, en fin, son superfluas™, En el conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional, in re “Ponzetti de Balbin, Indalia v. Editorial Atlantida SA”, nuestro més alto tribunal federal tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema que estamos analizando® ‘Asi, el consid. 6 del voto de los ministros Belluscio y Caballero dic GBB 1a preeminencia de esta consagrado en el art. (28) Fallos 282:392, ; (29) Para mayores precisiones en este tema, ver EKMEXDHAN, Miguel A., Temas constitucionales, cit, ps. 23 y ss. 10) *Ponzeti de Rall. Indalia v Fdlitorial AtlAntida, SA°,Fallos 306:1892.14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN Un tribunal federal de los Estados Unidos®”, en un impor- tante fallo, afirmé que “ El orden jerarquico que avizoramos no se limita al ambito de los derechos civiles, sino que abarca a todos los derechos, tanto de primera, como de segunda y tercera generacién. La tarea debe extenderse a estas categorias. 120. RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS CIVILES. REMISION El tema de las restricciones legales a los derechos subjetivos, sera analizado al glosar los arts. 19 y 28, CN, raz6n por la cual nos remitimos a ese comentario A continuaci6n comenzaremos el andlisis en particular de cada uno de los derechos mencionados en el art. 14. 121, DERECHO DE TRABAJAR. REMISION El primero de los derechos que enuncia el art. 14 es el “de tra? bajar”. En este contexto tal derech« ‘cualquiera que sea la naturaleza de aquella (industrial, comercial, profesional, laboral en sentido estricto, etc.) sin interferencias de terceros. Por razones metodolégicas, los diversos enfoques respecto al derecho de trabajar y del derecho al trabajo seran analizados al comentar el art. 14 nuevo. (31) Corte de Apelaciones del Tercer Circuito de Estados Unidos, in re “Produc- tos Electrinicos Japoneses Matsumita y otras vs. Zenith y otros" fallo del 7/7/1980, (631 Federal Reporter, 2" series, 1069, aio 1980, nro. 79-2540). LOS DERECHOS CIviLES 122. DERECHO DE EJERCER INDUSTRIA LICITA El vocablo “industria” tiene numerosos significados, segin sea el sector del conocimiento humano desde el cual se la examine (economia, sociologia, derecho, filosofia, historia, etc.). Art. 14 En lo que al derecho constitucional interesa, es deci, elementos de la naturaleza utiles Fy a los recursos y materiales destinados a tales fines. re El art. 14 reconoce el derecho a realizar esta actividad, el cual —en cierto modo— es redundante porque esta incluido en el mas genérico concepto de “derecho de trabajar”. No obstante ello, lo analizaremos separadamente de aquél, tal como lo dispone el texto constitucional. =z debe calificar a la pereentines industrial que se pretende ejercer. Este adjetivo ha sido interpretado desde antigua data por la jurisprudencia, en el sentido de que ‘Asi, en la causa “Empresa Plaza de Toros v. Prov. de Buenos Aires” la Corte Sup. dijo que “la justicia nacional seria incom- petente para obligar a una provincia que ha prohibido las corridas de toros [en ejercicio de la policia de moralidad] a soportar la construccién de una plaza para dar al pueblo ese espectaculo, aun cuando pudiera calificarse de establecimiento industrial como se pretende”. Mas tarde, en el conocido caso “Saladeristas Santiago, José y Jernimo Podesta y otros v. Provincia de Buenos Aires”), la Corte Sup. expres6 que “la autorizacién de un establecimiento in- dustrial esta siempre fundada en la presuncién de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedié, cuando esta presuncién ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso el deber que pesa (33) CaBaNet.as, Guillermo, en Enciclopedia juridica Omeba,t. XV, p. 619. (G4) Fallo del 13/4/1860, Fallos 7:1528.Art 14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN sobre él de proteger Ia salud publica, contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorizacién concedida si ellas no se cumpliesen 0 fueran ineficaces para hacerlos completamente inocuos”. estrechamente (GUS ROHeialeanee pa AeaIGaD arduo y dificil. Este tema ser analizado en profundidad al glosar el art. 28 (ver pardgs. 384 y ss. del tercer tomo) Nacional] Br. leyes 7229, 7982 y 7983 de la prov. de Buenos Aires ge, ordenanzas).. en las actividades industriales no se limita a reglamentarlas (restringirlas) con miras a la salubridad, moralidad o el orden pitblicos, sino que . etc. Tal es el caracter de las jeyes 20.. , 21.014, 21.015, 19.831, 20.496, 19.098 y 21.608, entre otras. Los sistemas de promocién industrial basados en exenciones 1 otras franquicias impositivas a las industrias que se radiquen en determinadas zonas del pafs, han quedado desacreditados por la préctica y por los economistas y politicos de las escuelas moneta- ristas, porque se afirma que facilitan la corrupcién en el manejo de tales prebendas, y producen distorsiones de la carga fiscal entre las distintas provincias°, (36) Sobre el tema de la promocién industrial, ver CHUECOS, Jonge - CURUCHET, LOS DERECHOS C1 Es Art. La corrupcién es un riesgo que existe en cualquier actividad en Ja cual se manejen importantes intereses, tanto piblicos como inclu- so privados, pero la soluci6n no es suprimir la actividad, sino tratar de establecer controles y sanciones que desalienten a los corruptos. Por otra parte, no nos preocupa demasiado que se produzca una distorsin de la carga fiscal, si ello implica ayudar al desarrollo de tuna zona atrasada del pais. De algtin modo, los subsidios previstos en el art. 75, inc. 9°, CN, implican también una distorsién de la carga fiscal, ya que tales subsidios se financian con fondos que han tributado otras zonas del pais. El dec.-ley 2284/1991, que pretende “desregular” las activi- dades econdmicas, ha suprimido numerosas normas reglamentarias del derecho a ejercer industria licita. En tal sentido, las disposi ciones del cap. III de dicho decreto dejan sin efecto diversas leyes y decretos de policia industrial, que regulaban actividades de esa naturaleza. El cap. IV también contiene disposiciones que dejan sin efecto la promoci6n de determinadas industrias (v.gr., industria naval, siderurgia, etc. No obstante, esa norma no tuvo una influencia decisiva en tal sentido, en tanto no fue ratificada por ley y la mentalidad antirre- glamentarista y antiburocratica no se haga carne en la poblaci6n en general. 123. DERECHO DE NAVEGAR- “Navegar” significa surcar el agua a bordo Siam un navio. El art, 14, CN, ue reconoce el derecho de navegar, @@IRCHEESIaNa provinciales’, ADLA 1979.C-3567. Ver también S180, Rodolfo, Derecho constitu- ional wibutario cit, ps. 15y ss. (37) Sobre este decreto,absolutamente inconsttucional, ver EKMEKDIAN, Miguel A, “El deereto-ley 2264/91 jes la para de defuncién del concepto amplio de po- for de notin?” 11 1992-4550,4 MIGUEL ANGEL EKMEKDJAN, Sil derecho de navegar que garantiza este articulo se limitara al de trasladarse por el agua, seria un enunciado innecesario, porque! estaria incluido en el derecho —més genérico— de locomocion (ver pardgs. 130 y 131). El derecho de navegar comprende: a) el de equipar un buque o artefacto naval y de explotarlo comercialmente; b) el de ejercer todas las actividades profesionales y comerciales auxiliares y vinculadas con la navegacién comercial (v.gr.,tripulan- tes de buques, agentes maritimos, seguros maritimos, sociedades de clasificacion de buques, estibajes y demas servicios portuarios, etc.) El derecho de navegar reconocido en este articulo se comple menta con el del art. 26, que otorga la libre navegacién de los rios interiores, sujeta s6lo a la reglamentacién del Congreso, segiin lo dispone el art. 75, inc. 10 (ver sus comentarios). El derecho de navegas, al igual que casi todos los demas, esta tan. intensamente reglamentado por un haz tan complejo y sofisticado de normas de todo tipo, que podemos afirmar sin temor a equivo- carnos que tales reglamentos lo han reducido sustancialmente. BE. ion (ley 20.094); el Codigo Aduanero; la ly 19.170, del Registro Nacional de Buques; la ley 20.447, de la Marina Mercante; la ley 18.250, de reserva de cargas maritimas; el dec.-ley 19.492/1944, denominado “ley de cabotaje”; la ley 24.093, de actividades por- tuarias; numerosas conferencias de fletes; aprobadas algunas por tratados internacionales, otras por acuerdos de navieros, numero- sos reglamentos dictados por las autoridades maritimas (Prefectura ‘Naval Argentina, Capitania General de Puertos, etc.), que llegan 4 un detallismo absurdo a veces®®), Toda esta complejisima trama de normas ahoga y enerva, en la practica, al derecho de navegaf" reconocido en este articulo. Al igual que en el pardgrafo anterior, es menester sefialar que el dec.-ley 2284/1991 —que pretendia “desregular” las actividades (98) Ver ExwiKoHAn, Miguel A., Temas constitucionaes, cit, ps. 136 y ss. LOS DERECHOS CIVILES econémicas— ha dejado sin efecto normas reglamentarias fel. dete- cho de navegar. En tal sentido, el art. 27 de dicho decreto igja sit efecto todo el sistema de reserva de cargas y las conferencia\ dee- tes, que creaban severisimas restricciones al derecho de naVégat No obstante, no tuvo una influencia decisiva en la liberactOn= de la navegacién comercial. Los comentarios que anteceden se aplican también a la nave- gacién aérea y a sus actividades afines. 124, DERECHO DE COMERCIAR Al igual que “industria”, “comercio” es un vocablo que tiene numerosos significados, segiin se lo analice desde la economia, la sociologia, el derecho, la historia, etcétera. En lo que atafe al derecho constitucional, SRST _Lanota que define al comercio es su cardcter de intermediacién eiriraneeiomaa rigs incluyen también en ese concep- to las actividades profesionales auxiliares y vinculadas a él (v.gr., factores de comercio, trasportes, seguros, banca, finanzas, asesores profesionales, publicidad, etc.). A diferencia de lo que sucede con la legislaci6n especifica, que precisa minuciosamente los limites del acto de comercio, para dis- tinguirlo de la intermediacién civil y de los actos no profesionales, el comercio protegido por el art. 14, CN, comprende a cualquier tipo de acto que se incluya en estos conceptos, sea ejercido en forma profesional 0 no. El derecho de comerciar, entonces, comprende el ejercicio de la intermediaci6n en la circulacién e ‘Como se puede apreciar, la proteccion constitucional ferecho es tan amplia como sea posible, abarcando todo el espectro de actividades de intermediacién. (40) Sobre este tema ver EKMEKDIIAN, Miguel A., Temas constitucionales, cit.,Art14 \GUEL ANGEL EKMEKDJIAN El derecho de comerciar tiene gran trascendencia en la organiza cidn del sistema econdmico y politico disefiado por la Constitucién Nacional, a punto tal que ella ha deslindado, con precisién, las atri- buciones entre el Estado federal y las provincias para reglamentarlo. me + 79, ER. Te, su comenta~ Tio}, al atribuir al Congreso nacional el dictado —entre otros— del Cédigo de Comercio. - Esto To determina ef art. 75, inc. 13, CN, conocido también como “cliusula comercial” (ver su comentario). 1B) Corresponde a las provincias: | savarimpositvament el comercointraprovinia si do de no interferir Ta libre circulacion de los bienes dentro del territorio nacional, bien la importacién o exportacién de éstos, Este tema lo hemos analizado in extenso en los parags. 98 a 104, a los cuales nos remitimos. Interferir con las disposiciones del gobierno federal. En este rubro, también es grande la cantidad de normas de todo, nivel y jerarquia que regulan las diversas actividades comerciales, a punto tal que se hace dificil ensayar un panorama de ellas. Basta sefialar que la regulaci6n estatal se extiende desde el Cédigo de Comercio hasta las intrincadas circulares del Banco Central de la Reptiblica Argentina, organismo que emite una insélita legislacién’ telefnica', Casi ninguna manifestacién de la actividad comercial escapa a la profusa reglamentacién estatal, aunque algunas son especial- mente reguladas, generalmente con escasa eficacia, no obstante los Art 14 medios que el Estado dispone para esos fines (v.gr., en el caso de las. actividades financieras).. En esta competencia es comiin, también, que existan interferen- cias reciprocas y superposiciones entre los actos de los gobiernos federal y provinciales en su puja reglamentarista. Ejemplo tipico de ello es el Cédigo Alimentario Nacional, que es una tipica norma de policia sanitaria y bromatol6gica, que corresponde a un poder no delegado por las provincias (ver comentario del art. 28) y, sit embargo, ha sido usurpado por el gobierno central, sin perjuicio de que las provincias siguen dictando normas en ese ambito que se superponen ¢ incluso se contradicen con las nacionales‘* Aligual que en los paragrafos anteriores, cabe mencionar que el dec.-ley 2284/1991/** —que pretende “desregular” las actividades econémicas— ha dejado sin efecto diversas normas reglamentarias del derecho de comerciar. En tal sentido son terminantes las dispo- siciones de los caps. I y II de dicho decreto. 25DEREGHOIDEICONTRATAR. REMISION rectamente un derecho tmplicito, Estimamos que s¢ halla incluido en el concepto mas amplio del derecho de comerciar, conforme a la extensién que hemos dado a este tiltimo concepto en el parégrafo anterior, Conforme a la jurisprudencia de nuestra Corte Sup., QE (42) Ejemplo de esto son certs resoluciones del Ministerio de Salud de la pro- vincia de Buenos Aires, qe establecen exigencias para los emases de sifones, que fueron derogadas hace ya mucho tiempo en el Codigo Alimentario Nacional. Esta derogacién parece ignotada por la autoridades provinciales. (43) Ver ExMxp}an, Miguel A, “El decreto-ley 2284/91..." cit (44) En la primera edicin de ExWEKOIAN, Miguel A., Manual... cit, p. 146, el autor considera a este derecho también como implicto. De cualquier manera, el tema es acadeémico, si se lo limita a una cuestin meramente terminol6gica.Art14 IGUEL ANGEL EKMEKDJIAN b Son Tos denominados “contratos de adhesion”, en los cuales —por razo- nes de indole econémica fundamentalmente— hay una parte débil que no puede negociar en pie de igualdad con el otro cocontratante. Esto sucede comtinmente en los servicios piblicos, seguros, etcétera. ol Por razones de sistematizaci6n, estudiaremos en detalle estos aspectos al analizar el tema del poder de policia, en el comentario del art. 28, CN, al cual nos remitimos. 126. DERECHO DE PETICIONAR Si bien esta incluido entre los derechos civiles, el derecho de peticionar, por la amplitud de su contenido, excede a ese marco, ya que —en muchos casos— se extiende al ambito politico, por ejemplo cuando se peticiona en ejercicio de los derechos y respon- sabilidades que entrafia la condicién de ciudadano. —segiin el cas La peticién no se agota en las efectuadas a las autoridades. ‘También puede efectudrsela a otro particular. Pero, en este caso, no es ya un derecho de quien pide, sino un requerimiento que el desti- natario puede o no contestar, salvo que esté obligado juridicamente frente al peticionante. », en cambiog (45) Hemos desarrcllado esa idea en MANIU, Pablo L., “Participacién politica y derechos humanos en Argentina: logros y absticulos”, en la obra colectva dirigida POF PALACIO DE CAEIRO, Silvia, Tratado de derechos humanos y su incidencia en e derecho argentino, La Ley, Buenos Aires, 2015. LOS DERECHOS civ Art 14 (de distintas formas, segtin veremos). Sin embargo; si ésta fuera improcedente. El derecho de peticién puede ser ejercido por un individuo, por tun grupo ocasional de individuos o por una persona juridica, pero tiene un limite preciso en el art. 22: Los requisitos de admisibilidad y las posibles respuestas de los requeridos varian segiin los érganos a quienes vaya dirigida la pe- ticion, a) hemos analizado, en el pa- rig. 23) y su viabilidad en nuestro sistema politico-constitucional. Alli nos remitimos y al parag. 450 del tercer tomo. Podemos agregar, sin embargo, que es en el ambito legislativo donde se aprecia con mayor intensidad la actuacién de los grupos de presién, de interés y de poder, que ejercen una forma mas sofisti- cada, pero mas agresiva también, de ejercer el derecho de peticionar a las autoridades., > QEETSRETAACSTREOMENDNED En este caso a variedad de posibles peticiones es tan extensa, que resultaria imposible efec- tuar un anilisis a fondo de ellas. Bastenos decir que etc. Casi no hay limites al derecho le peticionar, maxime teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en los ambitos legislativo y judicial, en el procedimien- to administrativo rige el principio del “informalismo en favor del administrado” (art. 1°, inc. c], de la ley de facto 19.549), en virtud del cual las omisiones de cualquier pedido pueden ser subsanadas, en tanto no violen disposiciones esenciales previstas en las propias normas procesales administrativas. (46) No analizaremos el apasionante tema del lobby y su actuacién en nuestro sistema politico, porque excede al objeto de esta obra. Para profundizar en él, ver LoPez, Mario J, Introduccién a los estudios polticos, tl, Depalma, Buenos Aires, 1983, ps. 505 y ss. y 553 y ss. Ver bibliografia alli indicada.Art 14 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN ‘Ademés, a lo expuesto se agrega el principio de que en el pro- cedimiento administrativi Esto esta corroborado por la ya citada ley de facto 19.549, que establece una accién de amparo por mora de la Administraci6n en su art. 28, En virtud de ella, acreditado el silencio 0 inactividad del organismo administrativo al cual se dirigié la peticion, el juez puede obligarlo a pronunciarse dentro del plazo que éste fije, y bajo apercibimiento de la aplicacién de ciertas sanciones. Allo se agrega que, entre los efectos que produce el silencio de Ja Administraci6n, esta el de dejar expedita la via judicial (arts. 10, 30 y 31 de la ley de facto 19.549). ¢ ta es la especie del derecho de peticionar mas prolijamente reglamentada en sus modos y en los efectos que puede desencadenar la peticién. Mas aii, Los derechos que el art. 14 enuncia a continuaci6n, suelen ser estudiados en forma conjunta, bajo el rétulo comin de “@gEBeH® Colgan. Los analizaremos separadamente, porque es distinta su exten si6n y son distintos sus efectos. (47) Discrepamos con los autores que consideran que las autoridades adminis- ‘rativas no estén obligadas a contestar la peticidn; ver BIOART CaMPOs, German J Derecho consttucional,t. i, Ediar, Buenos Aires, 1966, ps. 280 y 135. La obligato rledad surge de lo expresado en el texto. (48) La literatura sobre el amparo por mora de la administracin es enorme. Para ro atiborrar al lector, lo mencionaremos: SEISDE005, Felipe, “Amparo y habeas ‘corpus, en PEREZ GUILHOU, Dardo y otros, Derecho piblico provincial, Depalma, Mendoza, 1990, p. 512; SALGADO, Alt), Juicio de amparo y accién de inconstitucio- ralidad, Astrea, Buenos Aires, 1987, cap. V, entre otros muchos. (49) GonzAtez, Joaquin V,, Manual de la Constitucién Nacional, Estrada, Buenos 1983, 0, 135. A 4 El derecho de entrar en el territorio argentino debe ser ana- lizado mas detalladamente que el de transitar o de salir, por las implicancias que tiene sobre la autodefensa de la comunidad poli- tica, frente a extranjeros que pudieran perturbar el orden piblico, competir con los nacionales en el mercado de trabajo, afectar —en suma— el modo de vida del pais. Por tales razones, paras a Fieles a la inspiracin de Alberdi, los padres fundadores qui- sieron abrir las puertas del pais a la inmigraci6n. En tal sentido, el art. 25 establece que el gobierno fomentard la inmigracién europea y no podré restringir,limitar o gravar la entrada de los extranjeros {que quieran trabajar en el pais. as ees decretsy 01) ERMA into de inmigrantes como de extranjeros transitorios, etc., incluidos los residentes clandestinos. (ver Actualmente el tema de las migraciones est regido por la ley 25.871, que sustituy6 a la ley (de facto) 22.439, la cual, a su vez, habia sustituido a la anterior ley 817, de inmigracién, y sus normas complementarias (dec. 1434/1987, que aprueba el Reglamento de ‘Migraciones y sus modificaciones). Por supuesto, el ingreso de un argentino en su pais no puede serle restringido en modo alguno. Las normas que hemos analizado someramente, s6lo son aplicables a los extranjeros. 1. eee rere Es sna ane a del nati Deets derecho gozan nso Durante su permanencia, ya sea residente o transitorio, el extran-Art 14 MIGUEL ANGEL. EKMEKDJIAN jero esta sujeto a la jurisdiccién y a las leyes del Estado argentino, con las excepciones que prevé el derecho internacional (pablico ¥ privado). Por supuesto} este sentido, ni (CGREESEEORUGTERTRAEED, on cambio, ess derechos que dan contenido concreto al de permanecer, sufren diversas limita- ciones @@gGinilajeategoria con que el extranjero haya ingresado en el pais. La ley 25.871 clasifica a los extranjeros “> en em ‘nentes”, “temporarios” ep: , 2 Tos cuales se. agregan los “precarios” (art. 20), los “asilados politicos” (art. 23, inc. k]) y los “ilegales” (arts. 61 y ss.). en el pais, con la ee ee litud que los argentinos (arts. 4° a 17, de la ley ya referida). los trabajadores de temporada, provenientes de paises vecinos, los, que se utilizan en tareas agricolas, tales como la recoleccién de cosechas, etc.). caaeegaegatany er nene ponbs eene Tes esta prohibido, salvo autorizacion, especial. Igual fimitacion rige para los residentes precarios. especial que se establezca (art. Los residentes ilegales gozan de los derechos civiles, excepto el derecho de trabajar, de realizar contratos civiles 0 comerciales, aunque los que lleguen a realizar son validos. Art. 14 La Direccién Nacional de Migraciones puede cambiar de cate- gorias a los extranjeros, ¢ incluso cancelar la autorizacin y ordenar la expulsi6n de los extranjeros bajo determinadas condiciones, pu- diendo a tal efecto ordenar su detencién. Al igual que lo expresado mas arriba, es casi innecesario aclarar que tales restricciones no rigen para los argentinos. Entendiendo que estas disposiciones deben ser interpretadas con sumo cuidado y prudencia, ya que su ejercicio indiscriminado puede lesionar el derecho en cuestidn, mas allé de lo razonable, lo que implicaria un vicio de inconstitucionalidad. Asimismo, debe interpretarselas en forma coherente con el citado art. 25, CN, que prohibe impedir la inmigraci6n de los extranjeros que traigan por objeto trabajar la tierra, mejorar las industrias y ensefiar las cien- cias y las artes. Se debe tener cuidado también en evitar que las disposiciones legales analizadas, lesionen el art. 20, CN (ver su comentario). 120, LAS LLAMADAS “LEYES DE RESIDENCIAY ean” el que tiene un argentino, como hemos visto mds arriba. Pero no por ello puede negarseles totalmente, bien que pueden ser reglamentados dentro de ciertos limites razonables, fijados por las leyes. Entendemos que la negacién del derecho a la permanencia del extranjero, esto es, su expulsion del pais, es un acto juridico regla- do, y tiene la naturaleza de una sanci6n a una infraccién —penal © contravencional—, por lo que debe reunir todas las garantias de rigor (debido proceso, sentencia fundada, etc.) (ver comentario del art. 18, CN). De lo expresado, queda claro que estamos en desacuerdo con la opinion de los autores que ven en la expulsién del extranjero un acto de gobierno, y, como tal, insusceptible de control judicial. (50) Bieisa, Rafael, Estudios de derecho pUblico,t. Il, Depalma, Buenos Aires, Ps. 463 ys,Art14 MIGUEL ANGEL EKMEKDIIAN En ese criterio se inspiré la ley 4144, llamada de residencia, la cual facultaba al Poder Ejecutivo a disponer la expulsion de ex- tranjeros, sin recurso judicial alguno. Dicha ley, ya derogada, dej6 una secuela: la ley de facto 18.235, que tenia por objeto permitir la expulsi6n de extranjeros mediante simples actos administrativos irrecurribles. Las razones que llevaron a la derogacién de la ley 4144 son las mismas que motivaron el rechazo a su restauracién mediante la citada ley de facto 18.235, que también fue derogada por el art. 2° de la ley 20.509. Algunas de las objeciones que merecié la ley 18.235 desde un punto de vista constitucional, son las siguientes: a) Violaba el art. 14, CN, en cuanto éste asegura a todos los, habitantes —sin distinguir entre nacionales y extranjeros— el dere- cho a permanecer en el territorio argentino. La Constitucién habla de habitantes y no se puede desconocer el cardcter de éstos con el eufemismo de llamarlos “residentes”. b) Violaba el art. 20, CN (ver su comentario), norma reiterati- vva de la equiparacién de nacionales y extranjeros en el goce de los derechos civiles. El derecho de permanecer es un derecho civil; de ninguna manera puede ser considerado un derecho politico ni un atributo de la ciudadania. ©) Violaba el art. 18, CN, por cuanto la deportacién 0 expulsion €s —como expresamos més arriba— una pena, que por ser tal no puede ser aplicada sin juicio previo, a cargo del juez de la causa. Estén en juego las garantias de defensa en juicio y del juez natural (ver comentario del art. 18). d) Violaba el art. 109, CN, ya que tal facultad judicial no pue- de ser delegada en el Poder Ejecutivo, con el agravante de que la propia ley disponia expresamente la irrecurribilidad de la sancién aplicada. Es por todo ello que consideramos acertada su derogacién por el art. 2° de la ley 20.509. La ley 22.439, actualmente vigente, mantiene algunas de estas disposiciones a las cuales consideramos inconstitucionales (ver parag, 132). "D1. DERECHO DETRANSTTAR Ce Es el mas amplio de los derechos que generalmente se agrupan bajo el Existen pocas ejemplo, podemos mencionar: hubiera limitado, | comentario del art. 23), d, legales a este derecho. Asi, por ‘menor grado, Las restricciones en estos cas0s rigen(€SHEOFSRSUOS REET) A cello se agregan, por supuesto, los distintos reglamentos de transito nacionales y provinciales, los reglamentos de la navegaci6n fluvial y de cabotaje, etcétera. Una cuestién no estudiada en doctrina —hasta donde sabe- mos— es la relativa a siel derecho a transitar puede ser reglamen- tado o restringido, no ya por razones de policia de seguridad, en las rutas y calles (que es lo normal), sino por otro tipo de motivos. Asi, podemos preguntarnos: gpuede una ley nacional prohibir a los habitantes de una zona afectada por una enfermedad infectocon- tagiosa (v.gr, el célera), dirigirse a una zona del pais, no afectada por la enfermedad? Mas aiin, gse puede restringir el derecho de transito de los habitantes de una zona del pais, hacia otra regién de él, fundndose en medidas de policia econémica o social, v.gr., para atemperar la falta de trabajo o la escasez de viviendas? La respuesta es dificil. En primer lugar, , seria necesario acre- ditar una emergencia, mediante el tinico instituto previsto por la Constitucién Nacional para tal fin, esto es, la declaraci6n del estado de sitio (ver comentario del art. 23), En ese caso —esto es, estando vigente el estado de sitio—tales restricciones serian validas, por supuesto, mientras esté en vigencia este remedio excepcional y tales restricciones estén en relacién directa con la emergencia que motivo la declaracién. No son validas, en cambio, si se pretende aplicarlas sin la vigencia del estado de sitio.Art14 (MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN Este derecho no se limita a la mera posibilidad fisica de cruzar la frontera, sino que debe incluir lo necesario para que el viaje y la estadia sean posibles. Asi, por ejemplo, De igual manera, todo impuesto, po que tengan por efecto impedir o dificultar el viaje, estoy describiendo. No se nos escapa que tales restricciones pretenden, general- mente, desalentar el turismo argentino en el exterior, y con ello obtener un ahorro de divisas importante para el pais. Pero no se puede pretender tal objetivo al costo de convertir al pais en una gigantesca cércel. AA fines del afio 1989 se present6 un proyecto de ley al Congreso nacional, pretendiendo crear un impuesto que gravara la salida del territorio argentino, con un impuesto equivalente a 100 unidades de la moneda norteamericana. Felizmente prevalecié el sentido comin y dicho proyecto no lleg6 a concretarse'). Desde un enfogue latinoamericanista, es obvio que —de haber- se creado— este tributo hubiera lesionado el prioritario objetivo de la integraci6n latinoamericana, el cual —con grandes penurias y pesadamente— se viene gestando desde hace ya varias décadas. ‘Ademés, la validez constitucional del impuesto hubiera estado viciada, en muchos casos. Seguramente se hubiera discutido si el gravamen implicaba una legitima restriccidn del derecho de salir, 0° si—al contrario— hubiera supuesto una alteracién de aquel dere- cho, violatoria del art. 28, CN. (51) Ver ExwexDIAN, Miguel A., Hacia la repdblica latinoamericana, Depalma:! Buenos Aires, 1991, ps. 47 y s8. LOS DERECHOS CIVILES Art. 14 Nos parece obvio que en aquellos casos en que la suma hubie- ra sido una carga econémica grave (aunque no fuera insalvable) para quien viaja, tal impuesto hubiera implicado una alteracion del derecho a salir del territorio argentino. No lo hubiera sido —en cambio— en el caso contrario, Respecto a los recargos por ausentismo, previstos en distintas leyes impositivas, pueden tener validez si son razonables, esto es, si no son confiscatorios (ver parag. 54). No lo son, en cambio, las normas que suspenden los beneficios jubilatorios en caso de que el beneficiario resida en el extranjero, porque la jubilacion es un seguro social irrenunciable, y, por tanto, el lugar de residencia del jubilado no puede ser ébice para la percepci6n de su haber. 132. COMENTARIO CRITICO DE LA LEY VIGENTE La ley 25.871, sancionada en diciembre de 2003, eliminé las restricciones que la ley de facto anterior imponia a los extranjeros, sobre todo en relacién a los derechos de locomocién, ya que aqué- lla otorgaba facultades demasiado discrecionales a la autoridad de aplicaci6n, lo cual implicaba un peligro cierto de restriccion arbitraria del derecho, violando asi lo dispuesto por el art. 28, CN. 193. DERECHO A LA INFORMACION El conjunto de derechos y libertades relacionados con la comu- nicacién de ideas y noticias han tenido y tienen diversas denomi- naciones en la doctrina y legislacién comparada. Asi, se los llama: Pe Preferimos agruparlos bajo el rétulo comin de “derecho a la informacién”, abarcando en él a todo el haz de derechos y liber- tades que se dirigen a la expresidn y a la comunicacién piblica de las ideas y de las noticias, (52) Asi lo considera la Comte Sup. en sufallo de fecha 11/12/1984, dictado en la causa “Ponzetti de Balbin, Indaliav. Editorial Aténtida SA, Fallos 306:1892. Ver EkMexDJAN, Miguel A,, Derecho a la informacién, Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. Tyss.