LOS DERECHOS SOCIALES
Art. 14 bis.—(BIRABAp en sus diversas forma
, las que aseguraran al trabaj
condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limita-
da; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; sala-
rio minimo vital mévil; igual remuneracin por igual tarea;
participacién en las ganancias de las empresas, con control
de la produccién y colaboracién en la direccién; proteccion
contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado publi-
co; organizacion sindical libre y democratica, reconocida por
la simple inscripcién en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios
colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacién y al arbitraje;
el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozaran
de las garantias necesarias para el cumplimiento de su gestion
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgara los beneficios de la seguridad social,
que tendra caracter de integral e irrenunciable. En especial,
la ley establecera: el seguro social obligatorio, que estara a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autono-
mia financiera y economica, administradas por los intere-
sados con participacion del Estado, sin que pueda existir
superposicion de aportes; jubilaciones y pensiones méviles;
la protecci6n integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensaci6n econémica familiar y el acceso a
una vivienda digna.
181. LA CUESTION SOCIAL. EL CONSTITUCIONALISMO
SOCIAL Art. 14 bis
MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
calidad en unos y otros.
tomo I, parag.
Estas constituciones estaban adscritas al denominado “consti-
tucionalismo clasico” o decimonénico.
Tal concepci6n es coherente con las teorias econémicas enton-
ces en boga del “Estado gendarme”, las que respondian al axioma
de que el mejor gobierno es el que gobierna menos.
Ahora bien, la desaparici6n paulatina del artesano y la conse-
cuente pérdida de la propiedad de los medios de produccién por
parte del trabajador hacen nacer dos clases econémicas bien dife-
renciadas: el empresario, que es quien organiza los distintos factores
de la produccién y —muchas veces— duefio de los medios de ésta, y
el trabajador asalariado, que es dueiio slo de su fuerza de trabajo.
Por ello la igualdad juridica que preconiza el constitucionalismo
clisico aparece como insuficiente porque no soluciona la desigual-
dad econ6mica, dejando desprotegida a la parte débil de la relacién,
es decir, al trabajador asalariado. De aqui entonces que las situa-
ciones de injusticia que se produjeron, provocaron un replanteo
del rol del Estado, el que debi6 responder a nuevos requerimientos,
acudiendo en auxilio del trabajador.
Estas fuentes materiales fueron gestando poco a poco un nuevo
derecho, cuyos principios, discutidos en un comienzo, tolerados lue-
{g0, van incorpordndose a los textos constitucionales, provocando la
trasformacién del Estado, el cual, de ser espectador de la actividad
‘econémica, pas6 a ser protagonista de ella. En otras palabras, y en
sentido figurado, el Estado abandon la platea y se subié al escenario.
Por todo ello, la fisonomia clésica del aparato estatal liberal,
garantista o “Estado gendarme”, limitado y pequefio, desaparecié
para dar paso a un Estado planificador, distribucionista y provi
dencial®,
(1) Ver también BxexonAn, Miguel A., “Operatvidad y programaticidad de los
derechos individuales", en EXMEXDIAN, Miguel A, Temas constitucionaes, cit y Ek
MEXOIAN, Miguel A, Manual de la Consttucion argentina, ct, ps. 66
(2) Para un desarrollo més detallado de las causas y del proceso de trasformacién
de a sociedad y del Estado, ver VANOss, Jorge R,€! Estado de derecho en el cons-
ttucionalismo social, Eudeba, Buenos Aites, 1982, ps. 283 ys.
2
LO5 DERECHOS SOCIALES, Art. 14 bis
[Aparece entonces una nueva categoria de derechos constitu-
cionalmente reconocidos, distintos de los clasicos derechos civiles
y politicos: los derechos sociales, llamados también derechos de
segunda generacién' (ver tomo I, pardg. 10).
Estos son los que se le reconocen al hombre, no como individuo
abstracto, sino en relacién con sus actividades profesionales y con
sus necesidades econémicas.
La inclusién de tales derechos en las constituciones formales
originé todo un ciclo de reformas, en el cual los conceptos del
constitucionalismo clisico (decimonénico) dejaron paso al consti-
tucionalismo
La aparicién de las constituciones sociales, en rigor de ver-
dad, no coincidié con el nacimiento de la legislacién protectora
del trabajador y de las personas m4s necesitadas. Al contrario, ella
ya existia —en algunos paises— con anterioridad a la sancién de
aquellas constituciones.
El efecto principal fue el de reconocer jerarquia constitucional
a esos derechos, evitando que quedaran a la voluntad de! legislador
ordinario®, Ademés provocé la difusién amplia y masiva de tales
derechos en todos los paises.
‘Vemos entonces que el concepto de “Estado de derecho”, que
denotaba a un Estado garantista (ver tomo I, pardg. 17), ¢s sus-
tituido por los de “Estado de bienestar” (Welfare state), “Estado
social de derecho”, etc., que denota un Estado distribucionista y
planificador.
Si bien existen algunos antecedentes previos®, la primera que
incorpora cléusulas sociales a su texto normativo fue la Constitu-
‘cin de México, sancionada en Querétaro en enero de 1917. Tales
normas quedaron plasmadas en los arts. 27 y 123 de la Constitu-
(3) Puede verse asimismo MANIL, Pablo L., &f Bloque de Consttucionalidad. La
recepcién del derecho intemacional de los derechos humanos por e! derecho cons-
tituctonal, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 17.
(4) VaNOssi, Jonge R., Estado de derecho en el constitucionalismo social, cit
p.281
(5) Para profundizar el estudio de los antecedentes hstéricos del constituciona-
lismo social en el derecho comparado y en el argentino, ver DeveAul, Maio (dit),
Tratado de derecho del trabajo, tI, La Ley, Buenos Aires, 1964, libro segundo, de
‘TissevBAUM, Mariano R., ps. 146 y ss. Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDIIAN
ion, que establecen cléusulas protectoras de los trabajadores cam-
pesinos e industriales. El art. 27, asimismo, fue la base del nuevo
derecho agrario mejicano, que dio un enfoque innovador al régimen
de la tierra®,
Dos aiios después se sancioné la Constitucién alemana de Wei-
mar, que tiene también clausulas de contenido social (arts. 151 y
ss.). Vinieron luego la Constitucion de Austria (redactada por Kel-
sen), la de Checoslovaquia, la de la Repiblica Espafiola de 1931,
etcétera).
A partir de la tiltima posguerra este movimiento se ha genera.
lizado. Asi, p. ej., la Constitucién italiana de 1947, en su art. 1°,
establece que “Italia es una replica democratica basada en el
trabajo”. La Constitucién de Espafia de 1978 en su art. 1° dice:
“Espafia se constituye en un Estado social y democratico de dere-
cho”. La Constitucién francesa de 1958 en su art. 2° reza: “Francia
es una repiblica indivisible, laica, democritica y social”.
Hemos reseiiado muy brevemente las causas econémicas, socia-
les, politicas y culturales que —en la segunda mitad del siglo XIX
ya comienzos del siglo XX— provocaron el cambio del rol del Es-
tado. A partir de entonces, la cuestién constitucional no se circuns-
cribe s6lo a buscar los medios més eficaces para limitar el espacio
del poder, sino que —sin dejar a un lado este objetivo—, parad6-
jicamente, se amplia la intervencién del Estado en el quehacer de
la sociedad. Se descubre que el hombre, ademas de ser habitante y
ciudadano, es trabajador, empresario, profesional, pobre o rico; que
tiene necesidades sociales y econmicas que no se garantizan con el
‘mero reconocimiento de los derechos civiles y politicos.
Esta contraposicién en los objetivos constitucionales menciona-
dos —que aparecen incluso como contradictorios— trae aparejada
tuna enorme confusi6n en la ciencia politica, en el derecho, en la
filosofia y en general en todas las ciencias sociales; las que atin hoy
no han logrado una formula sintetizadora de ambos.
(6) MoReNo, D,, Derecho constitucional mejicano, Pax-México, México, 1983,
Ps. 254 y ss.; CaRPiz0, Jorge, La Constitucién mejicana de 1917, UNAM, México,
1980, ps. 158 y ss
(7) Una lista completa de las consttuciones con cléusulas sociales se puede leer
fen TisseMsxUm, Mariano R,, en DEVEAL!, Mario (dit), Tatado de derecho de! trabajo,
Cit, ps. 153 ys.
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
‘Mas atin, estos criterios (la constitucién como instrumento para
limitar el poder del Estado y la constitucién como instrumento para
permitir la intervencidn del Estado que garantice un minimo de
equidad en el reparto de bienes) se alternan a lo largo del proceso
hist6rico, en un ciclico avance y retroceso, dibujando una sinusoide
en cuyas crestas y valles aparecen y desaparecen cada uno de estos,
modelos, como flujos y reflujos de una perpetua y ciclica marea.
En a historia reciente de nuestro pais, este fendmeno se puede
apreciar cristalinamente. En los afios 30 comenz6 un proceso de
estatizacién de las actividades econdmicas, culturales, sociales,
etc., que va perfilando un Estado gigantesco que pretende sustituir
a la iniciativa privada, mediante una planificaci6n imperativa (ver
pardg. 238) totalizadora, absurda e ineficiente (creacion del Banco
Central, del Inder, del Iapi, de las empresas estatales, el primer
plan quinquenal, el segundo plan quinquenal, el plan trienal, el
art. 40 de la Constitucién de 1949, etc.). A partir del afio 1989, el
reflujo de la marea fue llevando al pais hacia el otro extremo: un
Estado minusvélido que abandona sus funciones esenciales, que
son precisamente las que justifican su existencia: la salud puibli-
ca, la educacién piblica, la administracion de justicia, la justicia
social, la seguridad interior y la defensa nacional; pretendiendo
privatizarlas, a punto tal de desertar —incluso— del ejercicio del
poder de policia en los servicios pablicos privatizados, con gran
alegria de los concesionarios de ellos y gran pesar del piblico
usuario.
A partir del afio 2003, en cambio, se volvieron a estatizar can-
tidad de empresas prestadoras de servicios ptblicos (correos, aguas
corrientes, aerolineas, aseguradoras de fondos de jubilaciones y
pensiones, etc.) en un movimiento pendular que atenta contra la
existencia de politicas de estado y que afecta la seguridad juridica.
Es obvio que ninguno de ambos extremos refleja la sintesis que
hace posible la vida del hombre en la sociedad actual. Es necesario
‘encontrar criterios de solidaridad y justicia social que no impongan
al ciudadano la pesada carga de soportar un Estado gigantesco €
ineficiente, que ademas incremente el espacio del poder, aniquilando
el de la libertad, No se debe olvidar que la Constitucién es —ante
todo— ingenieria de la libertad. Ello sin llegar al extremo opuesto
al anterior, de un Estado minusvlido y desertor de todas sus fun-
ciones esenciales. Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDIIAN
‘También las constituciones de los paises que estaban enrolados
en el marxismo-leninismo (los integrantes de la ex Unién Soviética,
{os paises de la Europa del este, Cuba, etc), tenian clausulas de tipo
social, aunque su significado era enteramente distinto del constitu-
cionalismo social de los paises democraticos. El constitucionalismo
marxista no considera a la constitucién como una técnica para
limitar al poder robusteciendo la libertad®, sino como un mero
programa de gobierno. Rechaza el garantismo, la divisién de pode-
res, el pluralismo ideol6gico, etc. Por todo ello, si bien las cléusulas
sociales cuentan con gran desarrollo (la Constitucién de la ex URSS.
de 1977 dedicaba los arts. 17 a 27, inclusive, a estos temas), care-
cen de la trascendencia que tienen en el Estado social de derecho,
porque no otorgan al individuo, ya sea campesino o trabajador, la
posibilidad de exigir el respeto de tales derechos frente al Estado
(gt, el derecho de huelga)®,
Son también numerosos los documentos internacionales que se
han ocupado de la cuestién social",
La Iglesia Catolica, en la famosa enciclica de Leén XIII Rerum
novarum (1891), denuncia por primera vez la situacién de explo-
tacién que caracterizaba a los asalariados. Le siguen el Cédigo
Social de Malinas (1920), las enciclicas Quadragesimo anno de
Pio XI (1931), Mater et magistra (1961) de Juan XXIII, Populorm
Progressio (1967) de Paulo VI, Laborem exercens (1981) de Juan
Pablo Il, Solicitudo rei socialis (1987) de Juan Pablo Il, y Centesi-
‘mus annus (1991) de Juan Pablo IL",
En 1919 se aprobé en Berna la Carta del Trabajo, que si bien
era un documento privado, sirvié de base para la creacion de la Or-
ganizaci6n Internacional del Trabajo, la que se concret6 ese mismo
afio, a consecuencia del Tratado de Paz de Versailles, cuya parte XIII
constituyé la Carta Organica de la citada organizacién.
(8) Vert. 1,p.38.
(8) VANOSS, jorge R, 1 Estado de derecho en el consttucionalismo social, cit,
.291. La Constitucién de China Popular de 19441 incorporé a su texto expresamen
‘wel derecho de huelga, aunque las noticias periodisticas nos han informado cmo
'5¢ reprimen estas medidas, con el uso de las fuerzas militares y poiciales,
(10) Puede verse al respecto Maiti, Pablo LE! consttucionallsmo social en Ar-
‘gentina, capitulo V, passim, en prensa al momento de actuaizar este tratado,
(11) Catecismo de la Iglesia Catala, Librera Juan Pablo li, Colombia, 1992,
is. 660 y ss, Documentos Fontficios,
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
La Carta de la Organizacién de las Naciones Unidas (1945)
reconoce los derechos sociales a los ciudadanos de los Estados
miembros.
La Declaraci6n de los Principios Sociales de América (Chapulte-
pec, 1945) declara la necesidad de mejorar las condiciones de vida
de la clase trabajadora.
La Carta de la Organizaci6n de Estados Americanos, la Carta
Internacional Americana de Garantias Sociales, la Declaracién Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobados en Bogoté
en 1948, también se refieren extensamente a la cuesti6n social.
Otros documentos dignos de sefialar son: la Declaracién Uni-
versal de los Derechos del Hombre (Paris, 1948), la Carta Social
Europea (Turin, 1961), las conferencias interamericanas de Seguri-
dad Social (Chile, 1942; Rio de Janeiro, 1947; Buenos Aires, 1951,
y Mico, 1952; etc.). Los convenios de la OFT, las conferencias de la
Organizacién de Estados Americanos (gr, Punta del Este, 1961), e1
Pacto Internacional de Derechos Econémicos Sociales y Cee
aprobado por nuestro pais por ley 23.313 e incorporado a la Cons-
hiciga Neclonal, a paris de 1994, en cl art. 75, nc. 22, ercera
Este tiltimo instrumento contiene importantes definiciones que
iremos analizando en los diversos temas que le conciernen, ya que
forma parte del derecho interno argentino").
Hasta aqui hemos caracterizado genéricamente a la cuestién
social y a su irrupcién en las constituciones formales, generando el
movimiento denominado “constitucionalismo social”.
Ahora es necesario precisar mas las materias que comprende el
llamado “constitucionalismo social”: el trabajo, a seguridad social,
la actividad econémica, y otros tépicos.
182. EL TRABAJO. DISTINTAS ACEPCIONES
El constitucionalismo clasico pensaba al derecho de trabajar
como un derecho de cada individuo frente al Estado y frente a los
demas habitantes. El Estado debia garantizar a cada persona la libre
elecci6n de su actividad profesional, sin interferencias extrafias. Con
(12) “Ehmekdjian, M. A. v. Sofovich, G., Fallos 315:1492,
7 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
tal alcance lo reconocen la Declaracién de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano de 1789 (arts. 17 y 18) y las constituciones
decimonénicas, entre ellas la nuestra, en su art. 14.
Este contenido negativo del derecho de trabajar (derecho a
elegir la actividad profesional sin la interferencia de terceros) fue
producto de la l6gica reaccién contra los regimenes impuestos por
las corporaciones medievales'),
Ahora bien, la proteccién al trabajo brindada por el constitucio-
nalismo clisico se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, sin
i mas alld. Las constituciones decimonénicas no se preguntaban de
qué manera se ejercia, en la realidad socioeconémica, ese derecho
de trabajar, reconocido s6lo formalmente.
Es por ello que tal reconocimiento no sirvié para evitar la for-
‘macién del proletariado (los que poseen tinicamente a su prole) y
su explotacion mediante bajos salarios y condiciones inhumanas de
labor. En efecto, garantizndose tinicamente la libertad de trabajo,
éste queda sujeto ala ley de la oferta y la demanda, como cualquier
otra mercancia. Dado que quienes “compran” esta mercancia (em-
resarios) son cuantitativamente pocos y, al contrario, quienes la
“venden" (trabajadores) son muchos, es obvio que el precio de ella
es siempre bajo.
__ Esta concepcién clisica del “derecho de trabajar” fue insuf-
ciente para evitar las enormes injusticias que caracterizaron a las
relaciones entre patrones y asalariados en la segunda mitad del
siglo XIX, y que provocaron tremendos sacudimientos y estallidos so-
ciales (la Comuna de Paris, las revoluciones mejicana y soviética, etc).
El constitucionalismo social, sin desconocer ese concepto del
derecho de trabajar, va mas allé de él.
Considera que el trabajo no es una mercancia, sino que es un
acto del hombre y éste lo dignifica y se dignifica con él
De alli que el precio del trabajo (salario) no puede regirse por
la ley de la oferta y la demanda, sino por otras pautas que tengan
en cuenta las necesidades del trabajador y de su familia.
festa ley Le Chapelier” de 1791 proibi os gremiosy las corpracionespro-
fesionales en Francia, i
8
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
En consecuencia, la fiiacién de ese precio no queda sujeta a lo
aque libremente acuerden las partes, sino que —en la generalidad de
los casos— debe imponerla el Estado, coactivamente.
Todo el derecho laboral o derecho social apunta a estos obje-
tivos, y el constitucionalismo social ha recogido los principios més
importantes de esta cuestién, dandoles jerarquia supralegal, es decir,
constitucional.
Pero no se agota en esto la proteccién al trabajo. El nuevo
enfoque reemplaza también el concepto de derecho de trabajar,
por el de “derecho a trabajar”. Esto significa que cada individuo
no sélo tiene derecho a elegir su ocupacién profesional y a reali-
zarla en condiciones dignas (el trabajo como acto humano), sino
que ademas tiene derecho a que el Estado le proporcione trabajo
¥, sino lo consigue, se lo debe proteger contra el desempleo. Ast,
la Declaraci6n Universal de los Derechos del Hombreen su art. 23
reza: “toda persona tiene derecho a la libre elecci6n de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, y a la proteccién
contra el desempleo”. En tal extensién lo han consagrado numero-
sas constituciones de la dltima posguerra.
Sin embargo, no es ésta la concepcién que tiene nuestra Corte
Suprema de Justicia, que se ha quedado en el concepto decimoné-
nico al cual hicimos referencia mas arriba.
En efecto, en uno de sus fallos, la Corte ha expresado que “no
existe duda alguna de que la Constitucién Nacional consagra am-
pliamente el derecho de trabajar (art. 14) y declara su proteccién
de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio, las que
deben asegurar las condiciones enumeradas en el art. 14 bis. Con-
trariamente a lo que parece inferirse del escrito inicial, ello no sig
nifica —ni ha significado en la historia constitucional argentina
durante la vigencia del texto de 1949 ni tampoco tras la reforma
de 1957— asegurar un derecho subjetivo individual a que el Esta-
do le proporcione un trabajo al habitante que se lo solicite (.....La
proteccién reconocida consiste en un deber genérico del Estado de
promover las condiciones sociales y econémicas de la comunidad
de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del dere~
cho de trabajar. Si los medios que arbitra no se adecuan a los fines
cuya realizacién procura o si consagran una manifiesta iniquidad,
son susceptibles de ser cuestionados sobre la base del derecho que
9 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN,
tutela la Constitucién (doctrina de ‘Fallos’, 299-428; 303-1674 y
otros)",
Como se puede apreciar de la lectura del parrafo trascrito, la
Corte Suprema de Justicia desdibuja el contenido del “derecho a
trabajar”, que es una pretensién contra el Estado, para que éste
proporcione trabajo al habitante, con una frase desvaida que se
refiere a un deber genérico de promover las condiciones sociales y
econémicas de la comunidad para posibilitar a todos el derecho de
trabajar. Esta argucia dialéctica le quita sentido juridico al deber del
Estado y, por ende, contenido al derecho a trabajar, trasformandolo
en una categoria moral, a lo sumo. Bidart Campos, en una nota
a dicho fallo, afirma con agudeza que si el Estado adopta medios
inadecuados 0 inicuos (o no escoge ninguno) para promover las.
condiciones de plena ocupaci6n, cémo compelerlo a que lo haga.
Es harto dificil encontrar algiin tipo de coaccién en estos casos.
Conociendo los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de
Justicia, en relaci6n a su autoinhibicién para controlar las acciones
(mas atin las omisiones) de los otros poderes, cabe animarse a afir
mar que ello es imposible en este momento, aunque el mencionado
autor haya esbozado una teoria al respecto"),
Esta solucién a medias es también la que otorga el art. 6° del
Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales,
que establece: “el derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo libremente escogido o aceptado (...). Entre las medidas
que habré de adoptar cada uno de los Estados partes en el presente
acto, para lograr la plena efectividad de este derecho deber4 figu-
rar orientacién y formacién técnico-profesional, la preparacién de
programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desa-
rrollo econémico, social y cultural constante y la ocupacién plena
y productiva, en condiciones que garanticen las libertades politicas
y econdmicas fundamentales de la persona humana”.
Otra concepcién mas socializante considera al trabajo, no como
tun derecho sino como un deber. En otras palabras, le atribuye una
(14) Aranda, Oscar E. y otro v. Capitanta de Puertos del Litorl Fluvial, /ampa-
10%, Fallos 315:2804.
(15) BioAkr Campos, German J, “El derecho ‘al’ trabajo", nota Dalloz al fallo
mencionado en nota anterior, en ED 152-345,
10
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
funci6n social. Asi, v.gr., la Constitucién de Espaiia de 1978, en su
art. 35, establece que “todos los espafioles tienen el deber de tra-
bajar y el derecho al trabajo (...)”. De igual manera, el preambulo
de la Constitucién francesa de 1946, ratificado por el preambulo
de la Constitucion de 1958, ordena que “cualquier persona tiene el
deber de trabajar y el derecho de tener un empleo (...)""".
Esta norma esta atin vigente e integra el bloque de constitucio-
nalidad francés, tal como lo ha decidido el Conseil Constitutionnel
de ese pais",
Obviamente el concepto de trabajo como “derecho-deber” 0
como funcién social, es mas ético que juridico y se funda en la
solidaridad social",
De otro modo, aceptar que el Estado pueda coaccionar juridi-
camente al individuo a trabajar, es peligroso, ya que ello requeriria
montar un aparato policial y represivo que, por su propio peso,
llevaria al ahogo de la libertad.
183. LA SEGURIDAD SOCIAL
Sin perjuicio de profundizar el tema més adelante (ver pa-
rigs. 212 y ss.), ¢s oportuno sefialar ahora que la frase seguridad
social tiene diversas acepciones.
En un sentido amplio, seguridad social es un derivado del con-
cepto de “bienestar general”, tal como se menciona en el preémbulo
de la Constitucién Nacional (ver tomo I, parég. 3).
En un segundo sentido, més restringido que el anterior, seguri-
dad social significa proteccién contra las consecuencias econémica-
mente desfavorables de ciertos riesgos sociales (muerte, enfermedad,
accidentes, vejez, etc.), cualquiera que sea el beneficiario y cualquie-
ra que sea la forma de la proteccién (v-gr., mutualismo).
(16) Para mas informacién sobre las constituciones que han adoptado este cri-
terio, ver TISSeMeALM, Mariano R,, en DEvEAU, Mario (dit), Tratado de derecho del
trabajo, cit, ps. 170 y 171
(17) Puede verse més detalle en MANU, Pablo L., El Bloque... cit, ps. 287 y ss.
(18) TisseMBAUM, Mariano R., en DEVEALL, Mario (dit), Tratado de derecho del
trabajo, ci, p. 167.
u Art. 14 bis, MIGUEL ANGEL EKMEKOJIAN
Finalmente, en un tercer sentido, mas restringido atin, seguridad
social es el sistema de proteccién —obligatorio— contra las con-
secuencias econémicamente desfavorables de los riesgos sociales,
cuyo beneficiario es el trabajador en relacién de dependencia. Si
ste participa en la financiacién de la cobertura se llama “seguro
social”; si no participa, se denomina “asistencia social”.
Entendemos que los derechos emergentes de la seguridad social
pertenecen, més precisamente, a los denominados “derechos de ter
‘cera generacién” 29 (ver pardg. 10 del primer tomo). Sin embargo,
Jos estudiaremos en este capitulo referido a los derechos sociales,
dada su ubicacién en el tercer parrafo del art. 14 bis, CN.
El art. 9° del Pacto Internacional de Derechos Econémicos, So-
ciales y Culturales establece que “los Estados partes en el presente
ppacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”.
184. ACTIVIDAD ECONOMICA
Los hondos sacudimientos a que se hizo referencia més arriba,
han llevado a cuestionar también el tema de la propiedad de los
‘medios de produccién (capital) y en especial la de la tierra afectada
a las tareas agropecuarias,
El constitucionalismo clésico no prevefa ni aceptaba la interven-
cin del Estado o de las instituciones sociales intermedias, destinada
a regular la actividad econémica. Menos atin aceptaba la figura del
Estado empresario.
El vuelco més radical en este tema lo dio la revolucién soviética
de 1917, que abolié la propiedad privada de los medios de produc-
cién, principio cardinal del marxismo, segiin el cual la propiedad
privada es un robo. Tal afirmacién se ha diluido en gran medida
en los arts. 10, 11 y ss. de la Constitucién de la ex Uni6n de las
Repiiblicas Socialistas Soviéticas de 1977, que habia aceptado la
(19) Para una prolia resefia de los documentos internacionales que se refieren
al tema, nos remitimos nuevamente a TISSEMBAUM, Mariano R,, en DEVEALL, Mario
(din), Tatado de derecho del trabajo, ct, ps. 173 ys. Ver también NAPOu, Rodolfo,
‘Derecho del abajo y la seguridad socal, La Ley, Buenos Aires, 1969, ps. 509 ys.
(20) E! actualizador de esta obra discrepa respetuosamente de esta postura
2
LOS DERECHOS SOCIALES. Art. 14 bis
propiedad privada en diversos sectores. Dado que ha perdido vigen-
Cia, es innecesario detenerse en ella. En la actualidad, ese concepto
ha sido revisado en todos los paises de la Europa del este yen la
propia China comunista, donde ha fracasado estrepitosamente el
sistema marxista-leninista.
Las constituciones de los paises democraticos sancionadas du-
ante los siglos XX y XXI han adoptado algunas precisiones que
limitan la propiedad privada en algunos aspectos, ya sea reservando
ciertos bienes al Estado o bien estableciendo una funcién social al
derecho de propiedad. Con ellas y —obviamente sin acercarse si-
guiera al maximalismo soviético— se da un nuevo perfil al derecho
de propiedad, quitandole esa caracteristica absoluta que lo marcaba
desde el derecho romano (jus utendi, fruendi et abutendi).
La funcién social de la propiedad esta declarada en la mayoria
de las constituciones de este siglo. Asi lo hace, v.gr., la Constitucién
italiana de 1947 (art. 42), aceptando restricciones severas a ella
(arts. 41, 42, 44, etc.). De igual manera lo hace la Constitucién
de Espafia de 1978 (art. 33), etc. Asi también lo ha reconocido el
Pacto de San José de Costa Rica (art. 21), a ya citada enciclica de
Juan XXIII Mater et magistra y numerosas conferencias interna-
‘ionales?".
185, ASPECTOS VARIOS. DERECHOS DE TERCERA
GENERACION. REMISION
El enfoque social del constitucionalismo, que nacié con el si-
slo XX, va agregando permanentemente nuevos contenidos a las
constituciones, fundamentalmente poniendo a cargo del Estado
diversas prestaciones.
Asi, la defensa de Ia ecologia y de los recursos naturales, es
también un aspecto relativamente nuevo del constitucionalismo
social, que incluso tiene consagraci6n en alggin texto constitucio-
nal reciente (Constitucién de Espafia de 1978, arts. 45 y 46, y las
constituciones provinciales de nuestro pais, reformadas durante la
década de 1980).
(21) Ver su lista en Tissewsaum, Mariano R,, en DEVEAL, Mario (dit), Tatado de
derecho del trabajo, cit, ps. 178 y ss
B Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
De igual manera, la preservacién de la salud publica, que fue
tuna funci6n tipicamente estatal en el constitucionalismo clasico,
resguardada por el poder de policia del Estado, alcanza ahora a
obligaciones concretas a cargo del Estado, tales como las de comba-
tir el hacinamiento, la miseria y la falta de viviendas adecuadas, asi
como las endemias que estas carencias acarrean (v.gr, mal de Cha-
gas, meningitis, colera, etc.), mediante la construccién de viviendas,
Ia realizacién de programas sociales de educaciGn sanitaria, etcétera.
Claro est que, como hemos expresado en el primer tomo (pa-
rg, 15), la operatividad de estos derechos depende de una serie de
factores metajuridicos, fundamentalmente econémicos, que, lamen-
tablemente, condicionan los justos reclamos de los beneficiarios de
ellos, so pretexto de carencias financieras del Estado, muchas veces
esgrimidas como excusas por los burécratas de turno, que utilizan
los dineros piblicos para otros fines.
EI Pacto de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales ¢s un
¢jemplo de estas convenciones con escasa operatividad.
Los derechos de tercera generacién fueron estudiados en el pa-
rag. 10 del tomo primero, al cual nos remitimos.
186. LA CUESTION SOCIAL EN NUESTRO PAIS
Los antecedentes histéricos, juridicos y doctrinales que conlleva
la cuestién social en nuestro pais, son relativamente recientes, aun-
que existen algunos vestigios remotos que es interesante recordar.
Asi, v.gr., el Estatuto Provisional de 1815 disponia en su
cap. VIL, art. 1°, que el cuerpo social debe “aliviar la miseria y
desgracia de los ciudadanos, proporciondndoles los medios de pros-
perar ¢ instruirse”®), Esta disposicion se reitera, a la letra, en el
Estatuto Provisorio de 1816.
Esteban Echeverria tuvo palabras esclarecedoras al respecto.
Dijo que “no hay igualdad donde la clase rica se sobrepone (..)
donde la clase pobre sufre sola las cargas sociales mas penosas (
La potestad social no es moral ni corresponde a sus fines si no
(22) Saweny, Arturo, E., Las constituciones de la Argentina (1810-1972), Eudeba,
‘Buenos Aires, 1975, p.213.
14
LOS DERECHOS SOCIALES, Art. 14 bi
protege a los débiles, a los pobres y a los menesterosos, es decir, si
no emplea los medios que la sociedad ha puesto en sus manos para
realizar la igualdad” 2,
Otro integrante de la generacién del 37, Juan Bautista Alber-
di, inspirador de los padres fundadores que sancionaron nuestra
Constitucién, afirmaba que “el derecho al trabajo esté tan ligado
al producto o resultado del trabajo, que no son mas que un solo
derecho bajo dos aspectos; s6lo la iniquidad (...) ha desconocido el
derecho del trabajador para optar a sus provechos”®*,
No obstante estos ilustres antecedentes, nuestra Constitucion
Nacional de 1853, adscrita al constitucionalismo clasico, no previ6
cléusulas sociales en su articulado. El derecho de trabajar recono-
cido en el art, 14 no era otra cosa que la libertad de escoger una
actividad profesional frente al Estado; es decir, uno de los derechos
civiles (ver parag. 9 del tomo primero). Tampoco incorporaron
clausulas sociales las reformas de 1860, 1866 y 1898.
Ello no fue obstaculo para que, dentro del amplio marco garan-
tista de nuestra Carta Magna, fuera surgiendo —primero timida-
mente y luego cada vez con mayor fuerza— una legislacion obrera
y social®5) que tuvo cobijo constitucional en la interpretaci6n de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacién?®.
Asi, a titulo de simple enumeraci6n, podemos mencionar las
viejas leyes 4349, 11.278, 11.544, 11.640, 11.729, 11.837, etcétera.
El derecho pablico provincial en este aspecto se adelanté al
derecho federal, ya que varias constituciones provinciales incorpo-
raron a su texto normas de caricter social, antes de que lo hiciera
Ja Constitucién Nacional. Asi, la Constitucin de Tucumadn de 1907
(23) Ecuevernia, Esteban, Dogma socialist, cit, ps. 119 y ss.
(24) Atseeo1, Juan B,, Organizacién de la Confederacién Argentina, cit. por
TisseweAuM, Mariano R,, en Devéal, Mario (dic), Tatado de derecho del trabajo,
cit, p. 201
(@5) Sobre dicha legislacién puede verse Mant, Pablo L, “El pensamiento cons-
titucional de Hipdlito Vrigayen. La introduccién del sufragio libre y del consttucio-
nalismo social en Argentina”, en MAN, Fablo L. (dir), El pensamiento constitucio-
nal argentino (1810-1930), Buenos Aires, Errepar, 2009, ps. 389 y s.
(26) VANossi Jorge R., El Estado de derecho en el consttucionalismo social, cit,
. 295; RAMELLA, Pablo A., Derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1982,
Io. 334, ps. 351 a 355, donde se cita la jurisprudencia respectiva.
15 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKOJIAN
incorpora algunos enunciados sociales, aunque sin mayor explicita-
cién. Luego lo hace la Constitucién de Santa Fe de 1921, la de San
Juan en 1927, la de Entre Rios en 1933, la de Santiago del Estero
fen 1939, etc.
En tal sentido, coincidimos con Vanossi®”' en que la Constitu-
cin de San Juan de 1927 fue la primera formulacion trascendente
del constitucionalismo social en nuestro pais, inspirada en la Cons-
tituci6n mejicana de 1917.
El actualizador de esta obra, en coincidencia parcial, agre-
ga que, si bien fue esa la constitucién provincial que con
més énfasis incorpor6 los derechos econémicos y sociales,
no pueden desconocerse los aportes de las constituciones de
Tucumin de 1907, de Mendoza de 1910 y 1915 y de Santa Fe
de 192128,
Como hemos sefialado en este mismo paragrafo, la mayor parte
de la legislacién laboral y social se sancion6 durante la vigencia de
la Constituci6n de 1853, merced a la interpretacién amplia de sus
cléusulas efectuada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia.
La primera oportunidad en que se incorporan normas de ca-
récter social a la Constitucién Nacional es en la reforma de 1949.
187. LAS CLAUSULAS ECONOMICAS Y SOCIALES
EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949
No es éste el momento de detefernos en las causas, los objeti-
vos y el procedimiento de la reforma constitucional de 1949. Ello
ser analizado al comentar el art. 30, CN (ver parég. 412, E, del
tomo Ill).
Me basta por ahora sefialar que la Convencién Constituyente
de 1949, ademés de otras modificaciones a la Carta Magna, le
incorporé el art. 37 (derechos del trabajador, de la familia, de la
(27) VaNOSS, Jorge R.,E! Estado de derecho en el consttucionalismo social, cit,
ps. 294 y 55.
(28) Sobre esas constituciones puede verse MAN, Pablo LE! consttuciona-
lismo social, capitulo VI, passim, en prensa al momento de actualizar este tratado.
16
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
ancianidad y de la educacién y la cultura) y los arts. 38, 39 y 40
| (funci6n social de la propiedad, el capital y la actividad econémica).
Mucho es lo que se podria escribir sobre la reforma constitucio-
nal de 1949. Dada la profunda huella que dejé en el pais el partido
entonces gobernante, tanto su ataque como su defensa han tomado
carriles exorbitantes que llevaron el debate a un terreno politico,
sacdndolo del quicio juridico.
Entre los andlisis juridicos més licidos de la reforma de 1949,
podemos mencionar a Vanossi y Ramella, que tienen posiciones
opuestas.
El primero estima que las frondosas disposiciones de la reforma
no responden a las pautas de la racionalizacién del poder, que son
nota esencial del constitucionalismo social democratico™. A esta
critica se suma la de la falta de operatividad de ciertas normas, a la
‘cual ya nos hemos referido (ver tomo I, pardg. 15). Ese autor critica
la frondosidad de estos capitulos econémicos y sociales, califican-
dolos de verdaderos “catdlogos de ilusiones”°9.,
‘También la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Cantarini c.
Acindar SA"®” sostuvo que la reforma de 1949 contenfa enuncia-
ciones teéricas, que no afiadian derecho alguno a los consagrados
bajo la vigencia de la Constitucion de 1853.
Bielsa, por su parte, criticé la terminologia del art. 37, diciendo
que la Constitucién debe declarar derechos y garantias e imponer-
los a los sujetos obligados (incluido el Estado), no a la comunidad,
sociedad, etc., que no son categorias juridicas™.
Estas criticas son contestadas por Ramella, quien afirma que el
Estado debe imponer a la comunidad la forma de cumplir las exi-
gencias de la justicia social, Este autor, militante peronista, estima
que la reforma de 1949 vino a llenar una necesidad, cual era la de
(29) VANoss, Jorge R., Estado de derecho en el consttucionalismo social, cit
p. 296.
(G0) VANOss, Jorge R., Estado de derecho en el constitucionalismo social, cit,
ps. 307 y ss
G1) Fallos 237:272.
(G2) BIELsA, Rafael, su nota en LL 82-330, con el seudénimo de Préculo,
(@3) RAMELLA, Pablo A., Derecho constitucional, cit, ps. 408 y 409.
7 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDIAN
evitar el discrecionalismo fundado en la interpretacién extensiva de
a Constitucin®®, a la vez que insert6 principios de alta categoria
‘moral y juridica, inspirados en la concepcién cristiana®.
‘Nuestra opinién coincide con la de Vanossi, mencionada mas
arriba, dejando a salvo —sin embargo— el criterio de que las cléu-
ssulas programaticas tienen algiin valor en cuanto otorgan un manto
especial de proteccién a las leyes que las ponen en operatividad (ver
parag, 15 del primer tomo).
Un pirrafo especial merece el tema del derecho de huelga, que
no fue incorporado en el art. 37 de la reforma de 1949.
Elconvencional Sampay sostuvo que el derecho de huelga es un.
derecho natural del hombre, como el de la resistencia a la opresion,
pero que, como éste, esta dirigido a “romper el orden juridico”, por
Jo cual no podia ser consagrado en la Constitucién 0. Ramella
discrepa con este concepto y entiende que el derecho de huelga debe
estar reconocido expresamente en la Constitucién, justamente por
ser un derecho natural”,
Lo cierto es que la reforma de 1949 incorpor6 por primera
ver a nuestra Carta Magna cldusulas de contenido econdmico y
social. El juicio de valor sobre ellas es dificil de efectuar, teniendo
fen cuenta el trasfondo politico de la cuestién®®. Lo cierto es que las,
estructuras econémicas y sociales de la Argentina existentes enton-
ces, no registraron mayores cambios a consecuencia de la reforma
constitucional de 1949.
188. CLAUSULAS SOCIALES INCORPORADAS,
EN LA REFORMA DE 1957
Tal como expresamos en el paragrafo anterior, no es ésta la
‘oportunidad para analizar los hechos que provocaron la reforma
(G4) RAMELLA, Pablo A,, Derecho constitucional, cit. p. 355.
G5) RAMELLA, Pablo A., Derecho constitucional, cit. ps. 358 y 52.
(G6) “Diario de Sesiones de la Convencién Constituyente de 1949", t. 1, p. 275.
(G7) RaMELLA, Pablo A,, Derecho constitucional, cit, p. 424
(G8) El profesor Pablo A. Ramella fue miembro de la Convencién Constituyente
de 1949. En una carta personal, drigida al autor de esta obra, admitié que la refor
ma de 1949 fue estatizante, aunque no totalitaria.
18
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
constitucional de 1949. De igual modo, tampoco es oportuno in-
vestigar aqui las causas de la supresi6n de ella y de la incorporacién
del art. 14 bis, en el afio 1957. De ello nos ocuparemos al comentar
el art. 30, CN (ver parég. 412 del tomo III).
El articulo agregado en la reforma constitucional de 1957, a
continuacién del 14, que por razones de brevedad se denomina
art. 14 bis, contiene tres parrafos netamente separados. El primero
de ellos enumera los derechos individuales del trabajador, el segun-
do los derechos gremiales y el tercero los derechos de la seguridad
social.
La reforma constitucional de 1957 también modificé el enton-
ces art. 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12), CN, agregando a la lista de
cédigos que debe dictar el Congreso el de “Trabajo y Seguridad
Social”.
189. DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR
Son aquellos que se originan en la actividad profesional del
individuo. En tal sentido, éste tiene ciertos derechos especificos, es
decir, distintos de los que goza como ser humano, y que provienen
de su calidad de participe en una vinculacién laboral con otras
personas.
El primer pérrafo del art. 14 bis comienza expresando que “el
trabajo en sus diversas formas gozara de la proteccién de las leyes,
las que asegurardn al trabajador:
Este primer enunciado genérico consagra la dignidad del tra-
bajo como acto del hombre, quiténdole el caracter de una simple
mercancia (ver parag. 182). Entonces, por ser un acto humano, no
puede medirse el precio del trabajo por la ley de la oferta y la de-
manda. Es por eso que el Estado (“las leyes” dice incorrectamente
el texto) debe proteger al trabajo y a quien lo presta, sustituyendo
las pautas econémicas mencionadas, por otras que estén inspira-
das en la justicia social, las que enumera —a continuacién— este
mismo parrafo.
El modo verbal imperativo “aseguraran” empleado en el texto,
indica el cardcter irrenunciable y de orden piblico que tienen las
normas laborales, las cuales no pueden ser dejadas a un lado por
19 Art. 14 bis [MIGUEL ANGEL EKMEKDIAN
acuerdos particulares, en cuanto éstos perjudiquen al trabajador. En
‘otras palabras, las normas laborales dan un “piso minimo” en las
relaciones entre patronos y trabajadores, y éstos no pueden apar-
tarse de aquellas, salvo que tal apartamiento beneficie al trabajador
Este principio constitucional est desarrollado en los arts. 7° y 8°
de la ley de contrato de trabajo (ley 20.744).
Ademés de lo expuesto, el modo verbal utilizado en la norma
indica que los derechos y garantias enumerados a continuacién
tienen caracter operativo, esto es, que tienen efectiva vigencia, y
rno pueden dejar de aplicarse so pretexto de carencia de leyes que
los pongan en vigencia. En caso de que exista una laguna legal los
jueces deben suplirla creando la norma individual necesaria para
hacer cumplir la norma constitucional, ya que —de otro modo—
convalidarian una inconstitucionalidad por omision (ver pardg. 15
del primer tomo).
190. CONDICIONES DIGNAS Y EQUITATIVAS DE LABOR
Esta frase es una reiteracién del respeto que la sociedad le debe
al trabajo y a quien lo presta. Es una aplicacién especifica del dere-
cho a la dignidad (ver pardg, 119 del primer tomo).
El requerimiento constitucional no s6lo apunta a las condi-
ciones materiales de la prestaci6n del trabajo (v.gr: la higiene y
decoro del ambiente laboral, la proteccién contra los infortunios
del trabajo, la remuneraci6n, la duracién de la jornada laboral,
etc.)a la situacin personal del trabajador (edad, sexo, maternidad,
capacidad disminuida, etc.) sino que apunta también al caracter
de las relaciones obrero-patronales que deben ser respetuosas, sin
perjuicio del poder jerdrquico que tienen el patrono y sus represen-
tantes, sobre el trabajador °*',
La ley de facto 19.587 establece las condiciones de higiene y
seguridad en los lugares de trabajo.
El art. 7% inc. a.ii del Pacto Internacional de Derechos Eco-
némicos, Sociales y Culturales establece que los Estados partes
reconocen el derecho de condiciones equitativas y satisfactorias
(09) Conf. RAMEILA, Pablo A, Derecho constitucional, cit, p. 410.
20
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
que aseguren condiciones de existencia digna para ellos y para sus
familias.
191. JORNADA LIMITADA
La ley debe establecer la duracién maxima de la jornada la-
boral. Es una limitacién, de orden piiblico, a la duracién de la
prestacin del trabajo.
Esta disposici6n, a igual que las que le siguen inmediatamente,
se fundan no s6lo en principios de higiene y salubridad del trabajo
y prevenci6n de accidentes, sino también en la dignidad del traba-
jador, a fin de permitir a éste que dedique cierto tiempo del dia a
su familia, al esparcimiento y a cultivarse.
Con buen criterio, la norma constitucional no establece el I=
mite de horas laborables, para no cerrar la posibilidad de que, en
el futuro, se vaya reduciendo la jornada maxima, mediante nuevas
disposiciones legales 0 convencionales“®.
Estas prescripciones no se cumplen en la realidad, porque ellas
suponen que un trabajador, con lo que gana en su empleo, puede
subvenir a sus necesidades y a las de su familia. Si, como sucede
desde hace mucho tiempo, el trabajador necesita tener dos o mas
empleos para hacerlo, el principio de la jornada limitada queda
desvirtuado “". Es por ello que este principio esta intimamente
relacionado con el de la remuneraci6n digna.
Desde la década de 1920, el término genérico maximo de la
jornada laboral es de 48 horas semanales y ocho horas diarias (ley
11.544). Sin perjuicio de ello, existen regimenes especiales para
tareas nocturnas e insalubres, trabajo de mujeres y menores, y
para ciertas actividades profesionales que tienen regulaci6n propia
(empleados piblicos, encargados de edificios, servicio doméstico,
trabajadores rurales, etc.). Estos se fundan en las caracteristicas
especiales de la prestacién laboral, en cada caso.
El art. 7°, ine. c), del Pacto de Derechos Econémicos, Sociales
y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al descanso, el
(40) Conf. RawELA, Pablo A,, Derecho consttucional, cit, p. 410,
(41) Conf. RAMELA, Pablo A., Derecho consttucional, cit, p. 410,
21 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN,
itacion razonable de las horas de
jicas, asi como la remuneracién de
disfrute del tiempo libre, la
trabajo y las vacaciones peri
los dias festivos.
192. DESCANSO Y VACACIONES PAGADOS
Este derecho esté fundado en los mismos principios que el ante-
rior. El descanso semanal o hebdomadario y el descanso anual retri-
buidos, implican pausas laborales més prolongadas que el descanso
diario y permiten al trabajador dedicar més horas a su familia, al
esparcimiento y a su educacién.
La ley de facto 18.204 regula el descanso semanal desde la hora
13 del sabado hasta la hora 24 del domingo, sin perjuicio de ciertos
regimenes especiales que permiten a determinadas actividades (su-
permercados, restaurantes, bares, peluquerias, etc.) abrir en estos
dias, estableciendo francos compensatorios a su personal.
Las vacaciones anuales tienen un régimen genérico previsto en
la ley 20.744, de contrato de trabajo, que otorga distintos plazos de
licencia, conforme a la antigiiedad del trabajador. Existen también
regulaciones especificas en los distintos estatutos especiales.
‘Ver comentario del art. 7° del Pacto de Derechos Econémicos,
Sociales y Culturales, en el pardgrafo anterior, in fine.
193, RETRIBUCION JUSTA. SALARIO MINIMO VITAL Y MOVIL
En estas prescripciones se afirma nuevamente el respeto que
merece el trabajo por ser un acto humano y, por ende, el rechazo
de la ley de la oferta y la demanda como criterio dirimente para la
regulacién de su precio (salario).
La retribuci6n justa es aquella que permite al trabajador sa-
tisfacer decorosamente las necesidades propias y las de su grupo
familiar.
Las necesidades que la remuneracién debe cubrir no se limitan
a las de subsistencia (habitaci6n, alimentacién y vestido), sino que
se incluyen las relativas a esparcimiento, a la cultura y al progreso
moral y material del grupo familiar. La mayor o menor amplitud
del concepto varia segtin el tiempo y el lugar. Es un tipico caso de
2
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bi
aplicacién del principio de la razonabilidad (ver comentario del
art. 28).
El derecho a una remuneracién justa tiene como sujeto pasivo
al empleador que debe pagarla y al Estado que debe garantizarla,
‘mediante leyes especiales (v.gr., pago en efectivo, inembargabilidad
de ella, métodos de fijacién, etc.).
El salario minimo y vital coincide con el concepto antes descrito
de remuneraci6n justa, es decir, el que necesita el trabajador para
satisfacer decorosamente las necesidades propias y de su grupo
familiar.
Ahora bien, el salario asi determinado no significa un techo que
impida a las partes pactar una remuneracién superior a aquél. En
otras palabras, la autonomia de la voluntad, la ley de la oferta y
la demanda, tienen aplicacién en esta materia en cuanto permiten
superar el piso del salario minimo; de alli entonces— la raz6n
del adjetivo que el texto constitucional utiliza.
Esto sucede comtinmente con la llamada “mano de obra cali-
ficada”, que en ciertos casos (ejecutivos de grandes empresas, pu-
blicistas, etc.) esta muy por encima de los parémetros minimos. Es
obvio que las leyes protectoras de la actividad laboral no se han
dictado pensando en ellos, sino —fundamentalmente— en la mano
de obra no calificada, que es la que més sufre los salarios depri
midos, sobre todo en épocas de depresién econémica. A la fecha
fen que estamos escribiendo este texto; es obvio que este derecho
constitucional no se cumple en nuestro pais, atento a lo irrisorio del
salario minimo que resulta realmente un escarnio para el mandato
constitucional.
Salario movil significa que la remuneracién nominal (la can-
tidad de dinero que recibe el trabajador) debe adecuarse periédi
camente a fin de que la remuneracién real (la cantidad de bienes y
servicios que puede adquirir con ese dinero) no se vea reducida por
la depreciacién monetaria, fenémeno comin en paises en los cuales,
como el nuestro, la inflacién es un mal endémico.
La determinaci6n del salario minimo vital y mévil esta a cargo
del Estado, quien lo hace directamente o bien por delegacién.
En 1945, por el dec.-ley 33.392/1945 fue creado el Instituto
Nacional de las Remuneraciones, que tenfa entre otras funciones la
23 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN,
de fijar periédicamente el salario minimo. Dicho Instituto no llegé
4 funcionar. La ley 13.020 creé la Comisién Nacional de Trabajo
Rural, que fijaba los distintos salarios rurales. La ley 16.459 creé
‘el Consejo Nacional del Salario Minimo Vital Mévil, que también
tenia como funcién la de fijarlo periédicamente. Funcioné parcial-
mente y por un corto plazo.
El art. 116 de la ley 20.744 define el salario minimo, vital y
movil. Este es fijado generalmente por el Poder Ejecutivo (por de-
legacién del Congreso) 0 bien por las convenciones colectivas de
trabajo. Los arts. 139 y ss. de la ley 24.013 complementan las
disposiciones de la ley 20.744 (denominada “régimen nacional de
empleo”), sobre el salario minimo, vital y mévil.
En la actualidad el organismo encargado de fjarlo es el Consejo
Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Minimo Vital y
Mévil, creado por el art. 135 de la ley 24.013 entre cuyas fun-
ciones le encomienda la de “determinar periddicamente el salario,
minimo vital y mévil”. Este organismo esta integrado por repre-
sentantes de los empleadores, de los trabajadores y un presidente
representante del Estado (art. 136 de la ley).
Existen ademas numerosas normas que crean remuneraciones
complementarias (aguinaldo, asignaciones familiares, gratificacio-
nes, suplementos, etc.) y protectoras del salario (inembargabilidad,
forma, lugar y horario de pago, recibos de pago, etc.)-
El tema de los inerementos del salario tiene una importancia
politica trascendental, que excede al campo estrictamente laboral.
‘Asi, nuestra historia registra ejemplos de politicas salariales abier-
tas, con gobiernos que propiciaron importantes incrementos en
Jas remuneraciones para fomentar el consumo. Otros, en cambio,
adoptaron politicas salariales cerradas, controlando al maximo los
incrementos de salarios con el fin de combatir la inflacién, provo-
cando incluso una aguda recesién econémica.
Lo cierto es que este tema siempre ha sido urticante y ha aca-
rreado consecuencias politicas y sociales muy graves en ciertas oca-
siones, a punto tal que han sido causa principalisima de la caida de
gobiernos de jure, a los cuales después los mismos sindicatos que
(42) Dicho Consejo fue constituide por dec. 1148/1992 del Poder Ejecutivo na-
24
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
contribuyeron a derrocarlos afioraron tardiamente. Esta posicién
extremista privilegiaba —por sobre toda otra consideracién— los
aumentos nominales de salarios. El abuso de éstos provocaron las,
peores crisis politcas y econémicas de las tilkimas décadas en nues-
tro pais.
Elart. 7°, inc. a), del Pacto de Derechos Econémicos, Sociales
y Culturales, garantiza a todo trabajador una remuneracién que
proporcione un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor,
sin distinciones de ninguna especie, en particular para las mujeres,
y condiciones dignas de trabajo. :
194. IGUAL REMUNERACION POR IGUAL TAREA.
Este derecho es una aplicacién especifica del derecho a la igual-
dad, que consagra el art. 16, CN (ver parég. 229).
Sus fuentes histéricas se encuentran en las situaciones de irri-
tante injusticia, producidas en torno del trabajo de las mujeres y
de los menores.
Durante la segunda mitad del siglo XIX pasado y aun en bue-
na parte del XX, las mujeres y los menores que trabajaban en las,
fabricas eran sometidos a las mismas tareas y con los mismos ex-
tenuantes horarios aplicados a los trabajadores varones adultos;
pero sus salarios eran més reducidos, por el solo hecho de su sexo
ode su edad.
La Carta de la Organizacién Internacional del Trabajo (1919)
en su art. 41, inc. 7*, consagra el principio del “salario igual sin
sdistincién de sexo, para un trabajo de igual valor”.
La Declaracién de los Derechos del Hombre de 1948 también
lo consagra en su art. 23, inc. 2°,
En igual sentido se pronuncian la Carta de Bogoté, el Pacto In-
ternacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales (art. 7°,
inc. a.i), y el Convenio 100 de la Organizacién Internacional de!
Trabajo (1951), entre otros.
Ver también la disposicién del art. 7° del Pacto de Derechos
Econémicos, Sociales y Culturales, mencionado en el paragrafo
anterior, in fine.
25 MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
4
Como expresamos unas lineas més arriba, el derecho que es-
tamos analizando es una aplicacién del principio de la igualdad,
establecido en el art. 16, CN. Sin perjuicio de analizarlo en su
oportunidad, adelantaremos que la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia lo ha interpretado expresando que el principio
rechaza las discriminaciones arbierarias o estigmatizantes, es decir,
aquellas que tienen por objeto perseguir a personas 0 grupos 0
establecer privilegios irrazonables para otros.
Con ese alcance se debe interpretar la equiparaci6n salarial.
Ella no significa que toda discriminaci6n sea invlida. S6lo prohibe
las discriminaciones irrazonables o estigmatizantes. Estas son las
que se efectiian en raz6n del sexo, la edad, el color de la piel, etc.
Tales criterios son invalidos para fundar un distinto trato salarial.
La antigiiedad en el empleo, las cargas de familia, los mayores co-
nocimientos y aptitudes, en cambio, son criterios razonables que
justifican una mayor remuneraci6n, aunque la tarea cumplida sea
la misma,
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia expres6 que “la
solucién del presente caso no depende del problema, debatido en
autos, de la operatividad del principio del art. 14 de la Constitucién
nacional, en cuanto asegura igual remuneraci6n por igual tarea; aun
admitiendo su inmediata operatividad, resulta obvio que él no es sino
uuna expresi6n de la regla mas general de que la remuneracién debe
ser justa. Asi entendido, es indudable que se opone a discriminaciones
arbitrarias, como serian las fundadas en razones de sexo, religion 0
raza, pero no a aquellas que se sustentan en motivos de bien comiin;
nada obsta, por via de ejemplo, a que se pague mayor retribucién a
‘quien tiene mayores cargas de familia, tal como la misma Constitu-
cid lo quiere al disponer que una ley establecera la compensacion
econémica familiar (art. 14, in fine) (..- Que, siendo asi, es claro que
el mentado principio tampoco se opone a discriminaciones fundadas
en la mayor eficacia, laboriosidad y contraccién al trabajo del obre-
ro, La ley no debe interpretarse conforme a la desnuda literalidad
de los vocablos usados, ni segiin rigidas pautas gramaticales, sino
con arreglo a su significado juridico profundo (...). Que no puede
privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de
aquellas remuneraciones, a quienes revelen méritos suficientes. De
lo contrario, no habria manera de estimular al trabajo, la eficacia
y la lealtad, con grave detrimento de la justicia, y con respecto al
interés de la comunidad, que en esta cuestién no puede dejar de
26
LOS DERECHOS SOCIALES Art 14
compurgarse, es patente el efecto nocivo de una igualacién forzosa
al mas bajo nivel”,
En virtud de los conceptos de discriminacién razonable o irra-
zonable, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que el principio
constitucional en andlisis no ampara tampoco al trato salarial diverso
para las mismas tareas, cuando éstas se prestan en empresas distintas.
En otras palabras, un trabajador no puede fundar en esta clausula
constitucional su pretensiGn de percibir la misma remuneracién que
reciban otros trabajadores en otras empresas, aunque realicen las
rismas tareas, porque en este caso el motivo del trato distinto (tra~
bajar para distintos empleadores) no es arbitrario ni estigmatizante.
No obstante la validez de lo expresado més arriba en el plano
juridico, es sabido que en el plano de la realidad las peticiones de
equiparacién salarial con los trabajadores de otras empresas que
realizan tareas similares, es frecuentemente fuente de conflictos la-
borales, de tal modo que —en los hechos— existe una fuerte ten-
dencia a la nivelacién horizontal de las remuneraciones en la misma
actividad, aun tratandose de distintas empresas.
El art. 27 de la ley 20.744 establece que “se prohibe cualquier
tipo de discriminacién entre los trabajadores por motivo de sexo,
raza, nacionalidad, religiosos, politicos, gremiales o de edad”.
Por su parte, el art, 29 de la ley 24.013 establece que “regird el
principio de igualdad de trato entre los trabajadores permanentes y
Jos contratados bajo cualquiera de estas modalidades, debiendo ser
los salarios, las condiciones de trabajo y las garantias para el ejerci-
cio de sus derechos colectivos, iguales para todos los trabajadores
de la misma actividad y categoria de la empresa o establecimiento”.
495. PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS DE LA EMPRESA
El'tema de la participaci6n de los trabajadores en las ganancias
de la empresa a la cual brindan su fuerza de trabajo, ha provocado
ardorosas discusiones y debates, no s6lo a nivel juridico, sino fun-
damentalmente politico y social.
Si bien esté reconocida en los documentos internacionales de
carécter social enunciados més arriba (ver parég. 181), su imple-
(43) “Ratto, Sixty otro c. Productos Stani SA’, Fallos 265:242.
27 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJAN.
mentacién prdctica ha acarreado y atin hoy acarrea numerosas
cuestiones
La participacién en las ganancias de las empresas tiene ante-
cedentes en nuestro pais. Tal es el caso de la sociedad de capital e
industria y del “habilitado”, figura por la cual un patrono premia
un antiguo empleado de confianza, habilitandolo con una parti-
cipacién en las ganancias.
‘También se conoce el accionariado obrero, que consiste en otor-
gar al personal de la empresa acciones de ésta, que los convierte en
socios de ella.
Cuando se discutié en la Convencién de Santa Fe la clausula
que estamos analizando, coincidieron en su oposicién a ella los re-
presentantes de los partidos comunista y civico independiente. Esta
curiosa coincidencia de los extremos opuestos hizo decir al conven-
ional Sr. José Aguirre Camara: “Los comunistas, en esta postura,
estén de acuerdo con la doctrina que sustentan, estan donde les
corresponde (...); para el comunismo, la historia de la humanidad,
hasta hoy, es la historia de la lucha de clases (..). Los comunistas
estén aqui, por esa razén, en contra de la participacién y estan en
80 —Io que es curioso— en coincidencia con el representante tinico
del Partido Civico Independiente, lo que una vez mas prueba que
los extremos, en definitiva, siempre se tocan”
La doctrina entiende que la participacién en las ganancias no
es un caso de sociedad industrial entre el empleador y el trabajador,
‘ya que no existe affectio societatis, ni participacién en las pérdidas.
Esta cléusula fue la més innovadora introducida por la refor-
ma constitucional de 1957®, Probablemente por eso, hasta hoy, a
(44) Sobre el tema existe una numerosa bibliogafia. Recomendamos, entre
‘otro, la lectura de los valiosos trabajos de PASO ViRASORO y de ITURRASPE, en ED 47-
879, y ED 49-863, Ver también en “El régimen consttucional argentino’, Idearium,
‘Mendoza, 1977, la monografia de CALDERON, Radi E, ~ BOSSERT, Gustavo, “Coges-
tién y copartcipacién en empresas privadas y estatales LL 145-809; De. RIO, ).,
“Participacin de los trabajadores en la gestién y en las utilidades de las empresas
ccooperativas de particulares LL 122-1080, entre otros muchos.
(43) Trascrto por De. R/0 en el trabajo citado en la nota anterior.
(46) Pablo RAMELLA afirma que estaba implicita en el art. 37.1.2 de la reforma de
1949. Ver su Derecho consttucional, cit, p. 413. El autor y el actualizador de esta
cobra diserepan respetuosamente con dicha opiniéa.
28
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
més de medio siglo de su incorporacién, no ha sido reglamentada
todavia por ley del Congreso.
El tema de la operatividad y programaticidad de las cléusulas
constitucionales es crucial en el andlisis de la que estamos comen-
tando. Ese fue estudiado en el parag. 15 del tomo I.
En algunas empresas del Estado con participacién estatal de
servicios pablicos (gas, electricidad, etc.) se habian establecido cier
t0s regimenes de participacién del personal en los beneficios. Tam-
bign se les otorgaba a los trabajadores y a sus familiares, franqui-
cias, reducciones o exenciones en las tarifas que pagaba el piblico
consumidor. Todo esto estaba previsto en los convenios colectivos
respectivos, arrancados por los sindicatos a administradores débiles,
que no querian el enfrentamiento o las huelga
Los arts. 2°, inc. d), y 3° de la ley de facto 21.475 dejaron sin
efecto tales beneficios.
La eliminacién de los privilegios otorgados a los empleados fue
justa, ya que es contrario al art. 16, CN (v.gr., que un empleado de
a empresa de gas no pague el gas que consume). Pero la supresion
de la participacién en los beneficios de las empresas es inconstitu-
ional porque estas normas, en cuanto ponian en operatividad una
cliusula constitucional programética, reconociendo a los trabaja-
dores la participaci6n en las ganancias, habjan adquirido un manto
especial de proteccién constitucional, en virtud del cual no podian
set derogadas lisa y llanamente (ver parag. 15 del primer tomo).
La Corte Suprema de Justicia, en relacién al art. 2°, inc. a),
de la citada ley de facto 21.476, que dej6 sin efecto los regimenes
preferenciales en materia de licencias, indemnizaciones, etc., para
los trabajadores en empresas pablicas, afirmé que esa norma era
inconstitucional porque no se limitaba a suspender el derecho
reconocido por los convenios colectivos, sino que los suprimié,
violando asi el art, 28, CN”. Sin embargo, en cuanto al planteo
de la proteccién especial de la clausula programética, la Corte
afirma que “el derecho a una mejor proteccién contra el despido
arbitrario invocado por el actor con fundamento en la convencién
colectiva 42/75 no tiene su fuente inmediata en la Constitucién
(47) *Nordensthol, Gc. Subterréneos de Buenos Aires’, Fallos 307:326.
29 ‘Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN,
Nacional”, El voto en disidencia de fundamentos, de los minis-
tros Dres. Fayt y Belluscio, en cambio, sostiene que los convenios
colectivos de trabajo —homologados regularmente—no pueden
ser dejados sin efecto por una ley posterior, porque perderia toda
eficacia el reconocimiento constitucional de su valor como fuente
de derecho aut6noma.
‘También en relacién a la aplicacién de la mencionada ley de
facto 21.476, la Camara Federal de Apelaciones de La Plata ha
dicho que “la intangibilidad de los convenios colectivos de trabajo
es relativa ya que una ley, a condicién de haber sido sancionada
en consecuencia de la Constitucién, puede validamente privar de”
efecto a una norma convencional”
Fl art, 110 de la ley 20.744 no contiene disposiciones expresas
‘que hagan efectiva esa clausula constitucional, ya que se limita a
expresar que si se hubiere pactado una participacion en las utili-
dades, habilitacién o formas similares, éstas se liquidaran sobre
utilidades netas, lo que no cumple —obviamente— la prevision de
la citada cléusula.
Nos preguntamos cul serfa la decisién judicial si un trabajador
entablara una demanda contra la empresa para la cual trabaja,
solicitando que se la condene a pagarle el porcentaje de participa:
ci6n que el juez fije, fundandose en que la omisi6n del Congreso de
reglamentar esa clausula provoca una laguna legislativa, y con ello.
tuna inconstitucionalidad por omisién que el Poder Judicial debe
integrar, tal como lo hizo en el caso “Bonorino Pers” y en otros
posteriores'®,
196. COGESTION OBRERO-EMPRESARIA.
El concepto de empresa es sustancialmente econ6mico. Existen
numerosas y controvertidas definiciones de ella. Sin pretensiones _
de terciar en estas discusiones ajenas a la naturaleza de esta obra,
la definiremos como la unidad de produccién de bienes o servicios,
(48) Fallo cit, en nota anterior, del dictamen del procurador fiscal de la Nacién
aque hace suyo la mayoria de la Corte.
(49) “Satti de Valdez, Estela v. ENTEL", JA 1993-11-63.
(60) Corte Sup. (integrada por canjueces), “Bonorino Pers, A. y otros v. Gobiet
ro Nacional”, Fallos 311:268, "Ekmekdjian, M. A. v. Sofovich, C." Fallos 315:1492
30
LOS DERECHOS SOCIALES Art. 14 bis
que utiliza y organiza los clasicos factores de la actividad econé-
nica: capital, trabajo y materia prima.
Empresario es quien —utlizando capital propio o ajeno— con-
tata a los trabajadores y adquiere materia prima, dirige las tareas
ile éstos y es el duefio del producto, consista éste en bienes 0 ser~
vyicios. Paga al capitalista su interés (en el caso de que el capital
‘no sea propio), al trabajador su salario y al productor de materia
prima su precio y se queda con la diferencia del valor de los bienes
producidos.
Aste es, en una aproximaci6n muy simplificada, el concepto de
empresa, en un régimen de libre iniciativa privada, que aparece a
partir del siglo XIX.
Por supuesto, la doctrina no es pacifica sobre este tema, ya que
esté teftido de connotaciones politicas, econémicas y sociales.
Los juristas han pretendido traducir el concepto econémico de
empresa al campo juridico, pero se puede decir que han fracasado
en el intento ©"), Lo cierto es que la empresa econémica puede asu-
mir una variada gama de formas juridicas, desde la unipersonal,
‘modesta o no, la sociedad colectiva o de responsabilidad limitada,
que a veces se sustentan en el trabajo familiar, hasta las gigantes-
cas corporaciones trasnacionales que adoptan la estructura de las.
sociedades por acciones'.
Lo cierto es que el trabajador ha pertenecido y pertenece a
Ja organizacién empresaria como un elemento de ella, al integrar
—como expresamos mas arriba— uno de los factores de la pro-
duccién.
Las cléusulas de cogestién obrero-empresaria pretenden volver
a considerar a la empresa como una comunidad de trabajo, criterio
este, generalizado en la época precapitalista®.
(61) Pérez, Benito, "La participaci6n sindical en la empresa’, ED 109-919 (ver
sus notas 1, 2 y 4); Dit RIO, J, *Partcipacién de los trabajadores..”, cit; BOSSERT,
Gustavo, “Cogestion y coparticipacion.., cit.
(62) Por supuesto que no todas las sociedades andnimas sirven de estructura a
las grandes empresas. Es sabido que existen también sociedades anénimas de far
lia, creadas con fines legitimos a veces y otras ilegtimos:v.gr., burar las disposi
Clones fiscales 0 os derechos de ciertos familiares en beneficio de otros, etcétera
(63) PERez, Benito, “La partcipacién sindical...”, cit.
31 Art. 14 bis MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN,
La cléusula que estamos analizando contiene dos elementos de
la cogestién obrero-empresaria: el control de la producci6n y la
colaboracién en la direccién.
El primero de ellos tiende —obviamente— a evitar el posible
fraude del empresario en el calculo de las ganancias de la empresa,
ya que —sin ese control— la participacién del trabajador podria
onvertirse en poco menos que ilusoria. Esto significa que los traba-
jadores no pueden asumir un control a otros efectos que no sea el de
su participacién, En efecto, ellos no representan ni a los accionistas
ni al Fisco, como para sustituirse en el control de éstos.
El art. 111 de la ley 20.744 establece que en las liquidaciones de
‘comisiones, porcentajes o participacién de utilidades, el trabajador,
© quien lo represente, tendra derecho a inspeccionar la documenta-
cin que fuere necesaria para verificar las ventas o utilidades. Estas
medidas pueden ser ordenadas a petici6n de parte, por la justicia
La colaboracién en la direccién de la empresa es el concepto
que asume realmente la cogestion obrero-empresaria, que sustitu-
ye el concepto tradicional de empresa, por el de la comunidad de
trabajo. Pese a las varias décadas que lleva de vigencia, no se ha
reglamentado por ley esta colaboracién, aunque se presentaron
varios proyectos a tal efecto.
Por supuesto que su instrumentacién es harto dificultosa. En
primer lugar se deberia definir a qué tipo de colaboracion se refiere
la norma constitucional en andlisis, v.gr., colaboracién consultiva
© participacién en las decisiones, con voto; colaboracién limitada
al campo de las relaciones laborales, o extensiva a temas ajenos a
ella (produccién, comercializacién, finanzas, etc
En segundo término, cabe preguntarnos si esta cogestin debe
aplicarse a todo tipo de empresa, incluyendo a la pequefia empresa
generalmente unipersonal, o bien debe, limitarse a las de cierta
‘magnitud®,
(54) Benito Pte8z entiende que debe limitase alas empresas organizadas como
sociedades por acciones, que ocupen a mis de cien trabajadores. Ver su “La par-
ticipacién sindical...", cit. Gustavo Bossert, por su parte, entiende también que la
) En caso de negativa, obi-
al trabajador 0 causa | gacign de continvar pagando
Estabilidad no probada regular) Ia remuneracién hasta que el
propia o mente previo sumario. | trabajado se halle en condi-
aabsoluta ciones de jubilarse.
6) Despido com causa .
impuble al absie-| SS SOomeblidad dle
pore ae
‘Como se ve, en el caso de la estabilidad propia, las obligaciones
del empleador son mayores y mas gravosas, no slo en cuanto a
los efectos del despido sin causa, sino también en lo que se refiere
a la prueba de la justa causa, ya que aun cuando eventualmente
ésta hubiera existido, el despido no seria procedente si ella no se
acreditara en forma previa a aquél. Esta restriccién no rige en la
estabilidad impropia por cuanto la existencia 0 no de la causa se
ventila, normalmente, en una etapa posterior al despido, esto es,
en las actuaciones judiciales en las cuales el trabajador reclama a
su principal las indemnizaciones pertinentes.
(61) Enel derecho pablico, la ruptura por justa causa del contrato por parte del
Estado empleador, no se denorina despido; sino “cesantia” o “exoneracion’. La di-
ferencia entre ambos conceptos estriba en la gravedad de la falta, que en el segun-
do caso es mayor, y en los efectos, ya que la exoneracién se considera infamante
«implica la pérdida de ciertos derechos; v.gr: de reingresar en cualquier empleo
pedblicoy, en algunos casos, incluye tambin la pézdida del derecho ala jubilacién,
38
LOS DERECHOS SOCIALES Art 14
En nuestro derecho positivo, el trabajador de la actividad priva-
da tiene derecho a la estabilidad impropia. Asf lo ha consagrado el
art. 14 bis de la GN incorporado en 1957, al hablar de “proteccién
contra el despido arbitrario” (ver parageafo anterior).
Entendemos que el agente paiblico en cambio— tiene derecho
a la estabilidad “propia”, porque ello surge del mismo texto consti-
tucional antes citado, el cual expresamente consagra la “estabilidad
del empleado paiblico”.
Si bien en la frase no aparece el calificativo de “propia”, éste
surge por comparacién con la frase anterior, ya que si los cons-
tituyentes hubieran querido otorgar al agente pablico la misma
proteccién contra el despido arbitrario, que tiene el trabajador de
Ja actividad privada, hubiera sido innecesaria la menci6n expresa
a la estabilidad del primero, por cuanto su derecho a una indem-
nizaci6n hubiera quedado garantizado al igual que para el resto
de los trabajadores, por la ya citada “proteccién contra el despido
arbitrario”.
En otras palabras, en esta interpretacion la inclusién de la frase
“estabilidad del empleado paiblico” seria una tautologia.
Si bien la jurisprudencia de la Corte no concuerda con esta
opinién™, cabe afirmar que, aunque tangencialmente, los buenos
principios fueron sostenidos por el Alto Tribunal en un importante
fallo, que lamentablemente —por razones politicas exclusivamen-
te—no se trasformé en un leading case. Se trata del caso: “De Luca,
José E. v. Banco Francés del Rio de la Plata” ‘®,
En dicha causa se cuestionaba la validez constitucional de la
estabilidad propia que la ley 12.637 y su dec. regl. 20.268/1946
otorgaban al personal bancario y de seguros. La Corte Suprema
de Justicia, recogiendo un dictamen del procurador general de la
Nacién, expuesto en un fallo anterior‘, sostuvo que tal estabi
lidad propia para el personal bancario era exorbitante dado que
—entre otras cosas— afectaba la libertad de contratar al imponer
(62) Ver la tesefajurisprudencial efectuada por VANOSS, Jorge R, en “La protec-
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