25 Edição - MIOLO

Estudios en Homenaje Póstumo al Profesor
Carlos Ghersi
Volumen
25
Estudios en Homenaje Póstumo al Profesor
Carlos Ghersi
Volumen
25
Coordinadores
Paulo Aragão
José Marco Tayah
Letícia Danielle Romano
Coordinadores Adjuntos
Carla Ledezma Castro
Tânia Mota de Oliveira
Virgilio Hernández Enríquez
María de Lourdes Solórzano Vera
Prefacio
Ricardo D. Rabinovich-Berkman
Fortaleza | Buenos Aires

2019
Copyright © 2019 por Paulo Aragão, A venda dos exemplares é feita exclusivamente
José Marco Tayah e para os autores | La venta de los ejemplares se la
Letícia Danielle Romano hace solamente a los autores:
Reflexiones sobre Derecho uniuba@gmail.com
Latinoamericano – Volumen 25
Capa e Editoração | Capa e Edición
Francisco Batista (fbatista29@gmail.com)
Queda prohibido la reproducción
integral o parcial de esta obra, sea
Assistente Editorial | Asistente Editorial
por cualquier medio y para cual-
Kamylle Mourão
quier fin, sin la autorización previa,
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Impressão e Acabamento | Impresión y Acabado
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Nota Editorial: Dejamos expresa constancia que los artículos aquí expuestos fueron escritos y rea-
lizados por alumnos que actualmente están cursando en la Modalidad Intensiva del Doctorado de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Tanto el contenido de los mismos, con la
traducción al idioma español, son exclusiva responsabilidad de ellos. La Expressão Gráfica e Editora,
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Nota de Esclarecimento: Cada um dos autores é integralmente responsável pelo conteúdo e tradução
de seu artigo, não tendo a Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires e seus professores,
a Expressão Gráfica e Editora, o Conselho Editorial Latino e os coordenadores da Coleção Reflexões
sobre Direito Latino-americano qualquer espécie de responsabilidade por eventuais equívocos.
Paulo Aragão, José Marco Tayah e Letícia Danielle Romano
(Coordenadores / Coordinadores)
CIP – Cataloguing-in-Publication – Brasil Catalogação na Publicação

Ficha Catalográfica feita pela editora
T23u Aragão, Paulo; Tayah, José Marco; Romano, Letícia Danielle
Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano: Estudios en Homenaje Póstumo al Profesor
Carlos Ghersi / Paulo Aragão; José Marco Tayah; Letícia Danielle Romano. – Fortaleza –
Buenos Aires: Expressão Gráfica e Editora, 2019.
464 p. : 16 x 23 cm ; Il. Foto
ISBN: 978-85-420-1350-4
1.Derecho. 2. Derecho Internacional Público. 3. Genocídio – Derecho Internacional.
4.Derecho Internacional Privado. 5. Derecho Latinoamericano. 6. Direito Civil. 7. Direito
Penal. 8. Direito Constitucional. 9. Direito do Trabalho I. Aragão, Paulo II. Tayah, José
III. Romano, Letícia Danielle IV. Título.
CDD 340
341.1
Índice para catálogo sistémico
1.Derecho. 2. Derecho Internacional Público. 3. Genocídio – Derecho Internacional. 4.Derecho
Internacional Privado. 5. Derecho Latinoamericano. 6. Direito Civil. 7. Direito Penal. 8. Direito
Constitucional. 9. Direito do Trabalho
PREFACIO
Profesor Dr. Ricardo Rabinovich-Berkman | 9
NOTA DE LOS COORDINADORES | 13
NOTA DOS COORDENADORES | 15
EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU IMPORTANCIA PARA EL

DESARROLLO DE ESTE MODELO DE NEGOCIO EN BRASIL
Paulo Aragão
Kamylle Mourão Cavalcante | 17
RESPONSABILIDADE CIVIL E STALKING

José Marco Tayah
Letícia Danielle Romano | 45
EL JUEZ CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

DE INTERPRETE A CREADOR DE DERECHOS
Abel Suarez Mateus | 101
EL DEBER DE PROTECCION DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS

Y LA IMPUTACION DE LA RESPONSABILIDAD
Adriana del Pilar Silva Cortés | 121
POLÍTICAS DE COTAS RACIALES EN LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS

DE BRASIL
Ady Faria da Silva | 133
[ Volumen 25 ] [5]
[SUMÁRIO]
ALUMNOS Y DOCENTES: PROTAGONISTAS QUE INTERACTÚAN EN

LA ELABORACIÓN DE UNA MONOGRAFÍA JURÍDICA
Agustín Parise | 149
LA RESOCIALIZACION CARCELARIA COMO FIN DE LAS POLITICAS

PÚBLICAS EN COLOMBIA
Ana Patricia Guerrero Arteaga | 161
BREVES REFLEXIONES ACERCA DE LA PERSPECTIVA PEDAGÓGICA

Y METODOLÓGICA DE CARLOS GHERSI
Andrea L. Gastron | 177
O DIREITO AO CONHECIMENTO DAS ORIGENS GENÉTICAS NA

ADOÇÃO, PROCRIAÇÃO MÉDICAMENTE ASSISTIDA E GESTAÇÃO
DE SUBSTITUIÇÃO EM PORTUGAL
Cândida Carvalho | 183
¿CUÁL ES EL ROL DE LOS IMPUESTOS SEGÚN LA VISIÓN DEL

FILÓSOFO FRANCÉS MICHEL FOUCAULT?
Carlos Adrian Nuñez | 205
ESTADOS DE EXCEPCION EN LA DICTADURA MILITAR

PERIODO 1973 A 1989. BASES PARA SU APLICACIÓN EN LA
CONSTITUCIONCHILENA DE 1980
Caterine Valdebenito Larenas
Marco Pontigo Donoso | 227
LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS EN COLOMBIA:

UN INTENTO DE PROTECCIÓN CON TINTES DE FRACASO
Eduardo José Barreneche Ávila | 251
BREVES REFLEXIONES ACERCA DE LA PERSPECTIVA PEDAGÓGICA

Y METODOLÓGICA DE CARLOS GHERSI
Esther Haydeé Silvia Ferrer de Fernandez | 261
“PULMÓN NEGRO” – EL FLAGELO DE LOS MINEROS

Gilberto Cassuli | 277
ANTE TODO DEFENDAMOS LA PERSONA. UN ESTUDIO DE

SITUACIONES QUE AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA
Gustavo Adrian Somoza Lopez | 307
[6] Reflexiones Sobre Derecho Latinoamericano

[SUMÁRIO]
AS LEIS DO IMPÉRIO E A FORMAÇÃO DAS FAVELAS NO BRASIL

TEORIAS DO CONFLITO E ESTRATIFICAÇÃO SOCIAL NO PERÍODO
ABOLICIONISTA
John Lenon Pereira de Lima | 321
EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA CONDUCTA DE UN

POLICIA LA FALSA SITUACIÓN DE PELIGRO INVOCADO
Jorge Enrique Odorisio | 347
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD, SU JUDICIALIZACIÓN Y

EL LÍMITE DE SU JURISDICCIÓN A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO BRASILEÑO
Maria do Carmo Santos | 363
UNA MIRADA HUMANA AL LIBRO DE LOS DELITOS Y LAS PENAS

Menandro Jesús López Rodríguez | 391
EL AVANCE BIOTECNOLÓGICO: ALGUNAS REFLEXIONES

Mércia Pereira | 411
LEY DEL FEMENICIDIO EN EL CÓDIGO PENAL BRASILEÑO: UNA

LAGUNA DE RECONOCIMIENTO
Mônica Carvalho | 429
EL PODER ENTRE HERMANDAD Y FRATERNIDAD

Paulo José Angelo Andrade | 447
RELEVANCIA DEL DERECHO Y TRATAMIENTO DADO A LOS

ASPECTOS LEGALES EN LA OBRA CINEMATÓGRAFICA “MATAR A
UN RUISEÑOR” - ENFOQUE IDEOLÓGICO
Sidney Rocha Peixoto | 467
MEDIDAS PROVISÓRIAS E A USURPAÇÃO DA FUNÇÃO LEGISLATIVA

Valdirene das Graças Ribeiro | 493
ANÁLISIS HUMANIZACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LA

JUSTICIA ECUATORIANA: UNA MIRADA DESDE SUS FALLOS
JUDICIALES
Víctor Coronel Ortiz | 515
[ Volumen 25 ] [7]
Esta excelente colección, surgida del seno del Programa de
Cursos Intensivos para el Doctorado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA), propuesta académica fundada en
2008, lleva ya con éste veinticinco jugosos números. Cada uno de ellos
ha sido dedicado por los alumnos (que crearon y conducen la serie) a
una profesora o profesor. Sin embargo, hasta ahora todos los docentes
homenajeados estaban vivos (y dando clases). Pero esta vez es diferente.
Porque en 2018 falleció uno de los profesores más queridos y
emblemáticos del Programa, el Dr. Carlos Alberto Ghersi, destacado
catedrático de Derecho Civil, prominente autor e incansable investi-
gador. Pero, por sobre todo, un maestro dedicado a sus discípulos con
permanente afecto y una sempiterna sonrisa. Entonces el estudiantado,
que lo amaba y admiraba, resolvió homenajear su memoria con el si-
guiente número de la colección.
La segunda novedad se deriva como un corolario obvio de
la primera. No sólo los alumnos querían entrañablemente a Carlos
Ghersi. También los demás docentes, que encontraban en él un cole-
ga solidario y cariñoso, un amigo siempre dispuesto a ayudar. Era un
hombre bueno como el pan fresco, dotado de la sencillez de los gran-
des y la austeridad típica de quien tiene nobles proyectos.
Así que muchos compañeros de docencia de Carlos quisieron
participar en la obra colectiva, para expresar su afecto por medio de
[ Volumen 25 ] [9]
[PREFACIO]
sus artículos. De ese modo, por segunda vez en toda la colección (en el
primer volumen hubo contribuciones de profesores), compartieron la
obra alumnos y docentes. Lo que le confiere una calidad notable, ade-
más de plasmarse en ella un tributo ten merecido como hermoso.
Ese reconocimiento lo alzas ahora en tus manos. De manera
que lo que sostienes no es sólo una maravillosa pieza de saber jurídico,
sino además un dulce fruto del cariño, un testimonio elocuente de la
admiración sincera que profesaban a Carlos Ghersi quienes habían te-
nido el privilegio de compartir con él los claustros académicos.
Es ésta, pues, una oportunidad para reflexionar, siquiera bre-
vemente, acerca de lo que puede significar ser un maestro. Creo que no
todo profesor es un maestro. Y que no basta ser un científico reconoci-
do, un académico de renombre, haber escrito varios libros excelentes,
para transformarse en un maestro. Tampoco se concursa por ese gra-
do, ni se otorgan diplomas que lo declaren. Nadie con un mínimo de
humildad osaría colocarlo en sus antecedentes.
Sin embargo, el título de maestro se pronuncia, en los labios de
los discípulos, con una entonación pausada y mística que jamás apare-
cerá al mencionarse los doctorados. Es un grado mágico que otorgan
los alumnos y refrendan los colegas de docencia. A diferencia de las
jerarquías establecidas, rara vez se le endilga a quien no lo merece (ex-
cepción hecha de esporádicos usos obsecuentes, cuyo patetismo se tor-
na obvio de inmediato). ¿Cuál es el misterio?
Quizás el maestro no se pueda definir por sí mismo, sino por
sus discípulos. Por la mera existencia de estos. Un profesor puede tener
(y se supone que así sea) alumnos, pero no necesariamente discípulos.
El alumno participa de las clases, quizás aprenda. Pero en el discípulo
hay un cambio visceral, vital, que le transforma en algo la vida. Hay un
antes y un después del contacto con el maestro. Éste se imprime en su
historia personal de un modo feliz y agradable.
Un profesor puede tratar de imponer a sus alumnos sus pun-
tos de vista, sus ideas, sus prejuicios, su terminología. Tal vez ejerza
[ 10 ] Reflexiones Sobre Derecho Latinoamericano

[PREFACIO]
presión para que lo imiten. Es posible que emplee en tal sentido las
herramientas que su posición docente le confiere. No es raro que le de-
leite ser temido y que se sienta íntimamente superior a los demás.
El maestro, en cambio, normalmente disfruta con el espectá-
culo del pensamiento libre de sus discípulos. Comunica sus investiga-
ciones e hipótesis, comparte sus ideas. Pero no le interesa imponerlas.
Goza al ver cómo florecen, con formas y colores inesperados, en la
imaginación de sus discípulos. No le molesta que las conclusiones de
ellos difieran de las propias. Al contrario, le genera placer. Porque en-
tiende que en esas elaboraciones impredecibles reside la verdadera vida
de sus propuestas.
Carlos Ghersi era un maestro, por todas esas características.
Esa es la razón de ser del presente volumen, así como de tantas otras
obras y eventos que su recuerdo ha generado y ha de generar aún.
¡Cuánta satisfacción causa ver que quienes lo merecen reciben la cálida
evocación de sus amigos!
Felicitaciones a los coordinadores y creadores de esta noble co-
lección por la idea tan justa de hacer el homenaje. Parabienes para los
insignes autores de los trabajos que integran el volumen. Y, por siem-
pre, gracias Carlos, maestro ejemplar, colega generoso, amigo dispues-
to. Que el tiempo, ese árbitro insobornable, nunca haga mella en la me-
moria sonriente de tu mano tendida.
Profesor Dr. Ricardo Rabinovich-Berkman

Universidad de Buenos Aires, verano del 2019
[ Volumen 25 ] [ 11 ]
En el mes que conmemoramos, con orgullo, el aniversario
número 10 de la creación de los Cursos para el doctorado de la UBA,
también celebramos un evento sin precedentes en la academia uni-
versal; alcanzamos el volumen número 25 de la colección Reflexiones
sobre Derecho Latinoamericano, en homenaje post mortem a nuestro
querido e inolvidable Prof. Carlos Ghersi.
Realmente, no consta que haya existido en alguna universidad
del mundo semejante productividad en tan poco tiempo: ¡9 años!
Sólo la tenacidad, abnegación y el espíritu corporativo de
los alumnos de esta casa bicentenaria –que nos acoge como hijos al
igual que a sus hijos argentinos– es lo que alimenta, fortalece y man-
tiene latente, la posibilidad de mantener los tantos números de esta
publicación.
En este momento de júbilo queremos hacer un homenaje espe-
cial a quienes participan de este volumen, y a todos los autores de los
otros veinticuatro volúmenes que por aquí ya han dejado, indelebles,
las marcas de su pasaje por
las bancadas de este palacio dórico. Ustedes
son nuestra razón de existir, pilares básicos de lo que construimos y
seguiremos construyendo, Dios mediante.
Especial agradecimiento también para el Profesor Dr. Ricardo
Rabinovich, alma y corazón de este proyecto, por el apoyo permanente,
[ Volumen 25 ] [ 13 ]
[NOTA DE LOS COORDINADORES]
los incentivos y las presentaciones realizadas; sin su estímulo hubiése-

mos parado en el primer volumen que, por cierto, merecidamente a él
lo dedicamos.
Buenos Aires, janeiro de 2019
Coordinadores
Paulo - José Marco - Letícia

No mês em que comemoramos com muito orgulho o aniver-
sário de 10 anos de criação dos Cursos para o doutorado da UBA, tam-
bém comemoramos um evento sem precedentes na academia univer-
sal. Atingimos o volume de número 25 da coleção Reflexiones Sobre
Derecho Latinoamericano, em homenagem post mortem ao nosso
querido e inesquecível Prof. Carlos Ghersi.
Realmente, não consta que tenha existido em alguma uni-
versidade do mundo tamanha produtividade em tão pouco tempo:
9 anos!
Só mesmo a tenacidade, abnegação e espírito corporativo dos
alunos desta casa bicentenária – que nos acolhe como filhos à maneira
que acolhe seus filhos argentinos, é que alimenta, e fortifica, cada vez
mais, a manutenção por tantos números desta publicação.
Assim, é que neste momento de júbilo queremos fazer uma
homenagem especial aos autores deste volume, como também a todos
os autores dos outros vinte e quatro volumes que por aqui já deixaram,
indeléveis, as marcas de suas passagens pelos bancos deste palácio dó-
rico. Vocês são nossa razão de existir, figuras basilares no que cons-
truímos e seguiremos a construir e reconstruir, Dios mediante.
Nosso também especial agradecimento ao Professor Doutor
Ricardo Rabinovich, nossa anima e cuore, pelo permanente apoio,
[ Volumen 25 ] [ 15 ]
[NOTA DOS COORDENADORES]
incentivo e apresentações feitas, sem o qual teríamos parado no pri-

meiro volume, que merecidamente a ele dedicamos.
Buenos Aires, janeiro de 2019
Coordenadores
Paulo - José Marco - Letícia

EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU IMPORTANCIA PARA EL
DESARROLLO DE ESTE MODELO DE NEGOCIO EN BRASIL
Paulo Aragão
Kamylle Mourão Cavalcante
“Only a crisis, actual or perceived,

produces real change”
Milton Friedman.
1. INTRODUCCIÓN
En el sistema de franquicia empresarial, la empresa que posee

la marca y/o el formato de operaciones de negocio concede a otros los
derechos de uso de la marca u operación referida. La empresa que cede
recibe el nombre de franquiciador, mientras que la que adquiere los
derechos se le denomina franquiciado.
Actualmente, el sector de franquicia es de gran relevancia para
la economía del país, siendo muy importante analizar los aspectos ju-
rídicos de este modelo de negocios, especialmente, en lo que se refiere
al contrato de franquicia. De acuerdo con la legislación, tal contrato es
el instrumento a ser utilizado por el franquiciador para transmitirle al
franquiciado su concepto de negocio, especificando todos los detalles
sobre el sistema y funcionamiento de la franquicia.
[ Volumen 25 ] [ 17 ]
PAULO ARAGÃO
KAMYLLE MOURÃO CAVALCANTE
Dentro de la legislación nacional, la Ley nº 8.955/94 es la res-

ponsable de regular el modelo de negocio, empleando el término fran-
quicia empresarial. La positivación de la materia ayudó a impulsar el
sistema de franquicias dentro del país, otorgando mayor seguridad ju-
rídica a los interesados en este tipo de negocio.
La Ley de Franquicias, por lo tanto, surge como consecuencia
de la expansión del sistema franchising en Brasil, buscando, sobre todo,
organizar la forma en que este tipo de negocios se hace dentro del país
y evitar que muchos de éstos dejen de realizarse por la falta de claridad
en las regulaciones del mismo.
Aunque la ley es bastante exigua, consigue regular, en su tex-
to, los puntos que deben estar presentes, de manera obligatoria, en
el Contrato de Franquicia y en la Circular de Oferta de Franquicia –
COF. Esto revela la preocupación de los legisladores por resguardarle
–al franquiciado– su derecho de conocer los detalles del negocio.
El crecimiento del modelo de franquicia en Brasil viene ocu-
rriendo paralelo al movimiento de globalización de los negocios. Según
un balance divulgado por la Asociación Brasileña de Franchising -
ABF, la facturación del sector de franquicias en el país creció: 8,3% en
2015, alcanzando R$ 139 mil millones; 8,3% en 2016, llegando a R$ 151
mil millones; y 8% en 2017, lo que representa un valor de R$ 163 mil
millones.
Se deduce, entonces, que a pesar de las crisis y las oscilacio-
nes en el escenario político nacional, el sector crece, año a año, cada
vez más.
El modelo de negocio de franquicia se fundamenta en la aso-
ciación empresarial. Esto significa que las partes contratantes son dos
emprendedores; uno que objetiva la expansión de su negocio y otro que
pretende adquirir una empresa ya formateada. El único consumidor en
esta relación es, por lo tanto, el destinatario final, es decir, el cliente de
la franquicia en sí.

EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU IMPORTANCIA PARA
EL DESARROLLO DE ESTE MODELO DE NEGOCIO EN BRASIL
De esta forma, el objetivo de la legislación no es determinar

el modelo o el formato de las franquicias, sino proteger la libertad de
elección del empresario interesado en implementar el sistema de fran-
chising, entendiendo que el poseedor de la marca es quien tiene las me-
jores condiciones para calibrar qué modalidad a desarrollar y su forma
más eficaz.
2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA
El contrato de franquicia o franchising está regulado por la Ley

nº 8.955/94, siendo las partes del contrato: el franquiciador o franchisor
que es quien cede la marca, los productos o servicios, y el franquiciado
o franchisee, quien recibe el derecho a explotar la marca, productos o
servicios del franquiciador.
Conforme a lo dispuesto en la ley, para que el contrato sea
caracterizado como franquicia no debe existir ningún vínculo labo-
ral entre el franquiciador y el franquiciado, poseyendo éste autonomía
económica y jurídica. Es decir, el franquiciado no es una filial de la
empresa franquiciadora y, en consecuencia, no existe en esta relación,
la figura de responsabilidad solidaria, debiendo cada uno responder
por sus propios actos.
En el contexto internacional, el marco histórico del contra-
to de franquicia surgió con la industria norteamericana de máquinas
de coser Singer Sewing Machine, en 1860. Pretendiendo expandir los
negocios y aumentar su facturación con inversión de poco capital, la
empresa empleó el sistema de franquicias para abrir nuevos puntos de
venta en Estados Unidos.
Sin embargo, fue con el fin de la Segunda Guerra Mundial
que esta nueva modalidad mercantil se expandió por el mundo ente-
ro, especialmente, porque en aquella época las personas se encontraban
tras la búsqueda de nuevas oportunidades para emprender y resurgir
económicamente.
[ Volumen 25 ] [ 19 ]
PAULO ARAGÃO
Como ejemplo de la expansión del modelo de franquicias du-

rante este período, se cita la creación de la cafetería McDonald’s, fun-
dada por los hermanos Dick y Maurice McDonald. Posteriormente Ray
Kroc, al encontrar en aquel pequeño, pero exitoso, restaurante una
enorme eficacia en su operación, lo convirtió en el nuevo modelo de
expansión de negocios, al crear en 1955, McDonald’s System, Inc., pre-
decesor de McDonald’s Corporation, hoy en día, una de las franquicia-
doras más grandes del mundo.
2.1. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
El contrato de franquicia está reglamentado en la legislación

nacional a través de la Ley nº 8.955/94, incluso siendo considerado por
la doctrina un contrato atípico. En cuanto a la naturaleza jurídica del
franchising, la doctrina también discrepa con respecto a su clasificación.
Para Arnaldo Rizzardo Filho, se trata de unir las experiencias
de varios contratos, pudiendo –el contrato de franquicia– ser consi-
derado como un nuevo tipo que reúne las características de todos los
demás.
El contrato de franquicia es formal, teniendo en cuenta lo dis-
puesto en el artículo 6º de la Ley comentada, que determina que éste
debe ser siempre escrito y firmado en presencia de dos testigos, siendo
su objeto, la cesión del derecho de uso de marca o patente. El contrato
es bilateral o sinalagmático; es decir, genera obligaciones para ambos
contratantes. También es costoso, debido a que debe ser siempre remu-
nerado de manera directa o indirecta siendo el mecanismo de remune-
ración más común, el pago de royalties o regalias.
Además, el contrato de franquicia es aleatorio, porque su re-
sultado no puede ser previsto; y de ejecución futura, siendo el momen-
to de ejecución diferente al momento de celebración del mismo. En
cuanto al modo, éste es determinado por medio de la distribución ex-
clusiva o semiexclusiva realizada por el franquiciador en determinada
área de operación.

Otra característica de los contratos de franquicia es que son

individuales, es decir, obligan únicamente a las partes –el franqui-
ciador y el franquiciado– pudiéndose negociar el referido contrato si
el franquiciador está abierto a discutir las cláusulas del contrato de
franquicia.
Finalmente, este tipo de contrato es totalmente impersonal, es
decir, no considera elementos personales para su celebración. Se hace
imprescindible, sin embargo, citar la importancia de la buena fe en el
contrato de franquicia; el franquiciador nunca deberá prometer algo
que no pueda ser proporcionado, ni omitir o falsificar datos, ampliar
informaciones, o crear expectativas irreales a los candidatos a comprar
la franquicia.
2.2. LA RELACIÓN ENTRE EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y LA COF
La Circular de Oferta de Franquicia es la responsable de es-

tablecer los derechos y deberes, tanto del franquiciador como del
franquiciado; éstos deben estar presentes en el contrato a celebrarse
entre ellos.
La Ley determina que la COF deberá constar todos los valores
que el franquiciado deberá pagarle al franquiciador. Esa información
debe estar presente en el contrato. Siendo esto así, si se considera como
deber del franquiciado el pago de tales valores, el contrato deberá in-
formar: el valor inicial estipulado para la adquisición, implantación y
entrada en operación de la franquicia; las tasas de franquicia y fianza;
así como la periodicidad del pago de las tasas destinadas al manteni-
miento de la franquicia.
Tanto en el contrato como en la COF, deberá establecerse una
previsión por remuneración, conocida como royalties, por el uso del
sistema y de la marca; o a cambio de los servicios efectivamente presta-
dos al franquiciado por parte del franquiciador.
[ Volumen 25 ] [ 21 ]
PAULO ARAGÃO
Debe constar, también, en el contrato, una previsión por

el pago del alquiler de los equipos o punto comercial; la tasa de pu-
blicidad o su equivalente; el seguro mínimo y otros valores que se le
deban al franquiciado o a terceros vinculados, como por ejemplo, los
proveedores.
Podrá estipularse, mediante contrato, una cláusula en la que
se obligue al franquiciado a realizar un mínimo de ventas dentro de
un período específico y una cláusula que le permita al franquiciador
inspeccionar los libros del franquiciado u obligar a éste a mantener un
registro especial de contabilidad, realizado por empresas, previamente,
indicadas en el contrato.
Además, el contrato podrá prever que los empleados del fran-
quiciado sólo usen los uniformes previamente aprobados por el fran-
quiciador, así como agregar cláusulas previendo la posibilidad de venta
o no de la franquicia de un franquiciado a otro.
Es común, incluso, que el franquiciador determine los precios
de venta de los productos o servicios del franquiciado, existiendo, sin
embargo, una especie de rebaja en el precio para el franquiciado, sien-
do ésta la forma de obtener lucro en este tipo de negocio. Nótese que,
cuando existe tal determinación en el contrato, la alteración del precio
del producto o de los servicios estará condicionada por la autorización
del franquiciador.
Otro punto importante del contrato y de la COF es la deli-
mitación en cuanto al derecho a la exclusividad y a la preferencia de
actuación del franquiciado en determinado territorio, además de la
previsión o posibilidad de que el franquiciado realice ventas o preste
servicios fuera de su territorio y/o realice exportaciones.
Se concluye, por lo tanto, que el contrato de franquicia plasma
todas las obligaciones, derechos y deberes presentes en la Circular de
Oferta de Franquicia, además de otros elementos exigidos por ley, de-
biendo ambos contratistas – franquiciador y franquiciado– respetar las
determinaciones contractuales, principalmente en lo que se refiere al

plazo, después del final del contrato, para la implantación por parte del
franquiciado, de la actividad negociada con el franquiciador.
En este sentido, la siguiente jurisprudencia corrobora la im-
portancia de la previsión y el cumplimiento de la cláusula de no
competencia:
TUTELA ANTICIPADA - Solicitud liminar de que los involucrados

se abstendrán de actuar en actividad concurrente, y haciendo uso de
informaciones confidenciales y, aún, sea aplicada astreinte por in-
cumplimiento – Denegación en primer grado – Válida existencia en el
contrato de franquicia de cláusula de no competencia por período de
dos años – No identificado abuso en los términos pactados – Violación
sólidamente comprobada por los elementos que figuran en los autos –
Competencia no autorizada comprobada – Ausencia de elementos de
relativización en la aplicación de las cláusulas discutidas, de conoci-
miento y anuencia pacífica por agravios desde el inicio del contrato de
franquicia – Estipulado deber de los demandados de no actuar en un
segmento idéntico al de la demandante, debiendo además abstenerse de
utilizar cualquier documento, material o información exclusiva de la
franquiciadora, so pena de multa diaria de R$ 5.000,00, hasta el límite
previsto a título de prescripción de pérdidas y daños en el instrumento
firmado entre los litigantes – Tutela concedida – Agravio de instru-
mento provisto. Dispositivo: Procedente1 (traducción propia).
La Cláusula de no competencia procede de los principios de

razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de garantizarle a la fran-
quicia el secreto del know-how; disponible para los franquiciados a
partir del inicio de la relación con la franquicia.
La jurisprudencia entiende, de forma pacífica, que el secreto
de negocio de la franquicia debe ser preservado, por lo que el franqui-
ciado solo podrá actuar nuevamente en el mismo segmento o ramo de
la franquicia, luego de un lapso temporal de dos años, contados a par-
tir del cierre del contrato de franquicia, evitando así la incidencia de la
competencia desleal.
1 Relator(a): Ricardo Negrão; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de
Direito Empresarial; Data do julgamento: 17/02/2016; Data de registro: 19/02/2016.
[ Volumen 25 ] [ 23 ]
PAULO ARAGÃO
Es pues, de suma importancia dentro de este modelo de ne-

gocio, asegurar la no divulgación del know-how o secreto de industria
del franquiciador, al cual el franquiciado tuvo acceso en función de la
franquicia.
Así, la Ley nº 8955/94 que trata sobre el contrato de franqui-
cia, en su artículo 3º sobre la COF, establece claramente los requisitos
legales que debe contener el contrato; éstos deben ser observados cui-
dadosamente para evitar cualquier motivo de rescisión del contrato o
disputa en la esfera judicial.
Nótese aquí la clara preocupación del legislador, al disciplinar
el contrato de franchising y, dentro de éste, la Circular de Oferta de
Franquicia, pensando en el éxito y la perpetuación del sistema de fran-
quicia empresarial.
2.3. AUSENCIA DE LA COF Y ANULACIÓN DEL CONTRATO DE

FRANQUICIA
El legislador atribuyó a la COF un papel importantísimo den-

tro del contrato de franquicia, especialmente al prever en la Ley nº
8955/94, en el párrafo único del artículo 4º, que la ausencia en la entre-
ga de la Circular de Oferta de la Franquicia, le permitiría al franquicia-
do requerir la anulabilidad del contrato y exigir la devolución de todas
las cuantías.
Como se sabe, la relación comercial, en lo que se refiere a fran-
quicias, comienza a dibujarse con la entrega de la COF, considerando
que ésta tiene como objetivo informar las condiciones del negocio a los
interesados.
Existe también la posibilidad de que el candidato a franquicia-
do suscriba un término de desistimiento de la recepción de la COF, al
considerar que ya posee todas las informaciones necesarias para firmar
el contrato.
En ese sentido, Sidney Martins expresa que:

Considerando que la COF tiene como objetivo informar, al interesado,

las condiciones del negocio, si éste suscribe el término de desistimiento
de la recepción de la COF en pieza autónoma, se supone que está bien
consciente de los elementos que componen la negociación. Siendo así,
no tendría sentido aceptar que, después de firmado el contrato, venga el
franquiciado a alegar vicios que, en rigor, no existen, porque la función
de la COF fue ejecutada (traducción propia).
Por lo tanto, el desistimiento voluntario de recibir la COF por

parte del futuro franquiciado, anularía cualquier razón, en caso de ale-
gación de vicios, de acuerdo al párrafo único del artículo 4º de la ley de
franquicias.
Sidney Martins, por su parte, contribuye a la comprensión de
este punto apuntando que:
Alegar la ausencia de la COF para intentar incordiar el contrato firma-

do después de que éste fue llevado a efecto durante un período elástico
afronta el principio de razonabilidad, por lo tanto no parece creíble que
el franquiciado no tuviese el conocimiento sobre las condiciones nece-
sarias para la formalización contractual (traducción propia).
De este modo, la ausencia de la Circular de Oferta de

Franquicia por sí sola no es el único elemento que debe tenerse en
cuenta ante la solicitud de anulación del contrato de franquicia; un
análisis detallado de la realidad de los hechos para comprobar su pro-
visión, en un caso concreto, puede ser, o no, requerido.
En ese sentido algunas decisiones de las Cortes Nacionales,
expresan:
Incluso, considerando que se trate, ciertamente, de un contrato de

franquicia por las razones expuestas por el docto Magistrado; luego de
transcurrido más de dos años de la vigencia del contrato, no cabría a la
demandante entrar a juicio (06/04/2009) postulando su anulación por
ausencia de la Circular de Oferta de Franquicia, según lo previsto en el
art. 4º de la Ley n. 8.955, del 15 de diciembre de 1994. En esta hipótesis,
la ausencia quedó superada no solo por la firma del contrato, sino tam-
bién como consecuencia de su cumplimiento por las partes, por más de
dos años2 (traducción propia).
2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação nº 0116368-
[ Volumen 25 ] [ 25 ]
PAULO ARAGÃO
Nótese que, además de los prerrequisitos legales para plei-

tear la anulabilidad del contrato de franquicia, otros factores, como
el plazo para ingresar la solicitud de anulación, también deben ser
considerados.
En otra decisión, los tribunales nacionales emplearon la mis-
ma lógica:
Apelación. Derecho empresarial. Franquicia. Anulación del contrato

acumulado con solicitud de indemnización por daños morales y mate-
riales. Ausencia de entrega de la Circular de Oferta de Franquicia (art.
4º de la Ley nº 8.955/94). Falta de pruebas en cuanto a cualquier perjui-
cio concreto al franquiciado que, a pesar de la falta, ejerció el negocio
por casi dos años. Otras cuestiones planteadas en lo que se refiere al
cumplimiento del contrato, llevan a su resolución, de ser el caso, y no a
su anulación. Sentencia reformada. Apelación procedente3 (traducción
propia).
Esto refuerza la idea de que la toma de decisión de convertirse

en un franquiciado debe considerar diversos factores y que el análisis
detallado de la COF es imprescindible al momento de firmar el contra-
to de franquicia, véase la siguiente decisión:
Ejecución por Título Extrajudicial. Contrato de franquicia. Invalidez

reconocida por no haber sido entregada a los franquiciados la Circular
de Oferta de Franquicia. Inadmisibilidad. Formalidad, que incumpli-
da no ocasiona la automática anulabilidad del contrato. Eventual fallo
superado con la formalización del pacto definitivo. Validez contrac-
tual reconocida. Valores referentes a los alquileres no impugnados por
los embargantes. Pago debido a exigencia de cobranza de royalties,
así como prorrateo de servicios de auditoría dependientes de pericia.
Prueba no realizada por desinterés de los ejecutados. Posible aproba-
ción no comprobada. Sentencia reformada para acoger los embargos.
Recurso procedente4 (traducción propia).
77.2009.8.26.0002.
92.2010.8.26.0100.
83.2010.8.26.0100

En ese orden de ideas, se encuentra la decisión de la 1ª Cámara

Reservada de Derecho Empresarial:
CONTRATO DE FRANQUICIA – Acción para la anulación/ reso-

lución del contrato de franquicia – Supuesta ausencia de entrega por
parte de la franquiciadora de la Circular de Oferta de Franquicia que
puede acarrear la anulación del negocio, en los términos del art. 4º
de la Ley nº 8.955/94 – Los documentos adjuntados a los autos com-
prueban que la Circular de Oferta de Franquicia fue entregada den-
tro del plazo legal – Aun no siendo así, habría habido convalidación
tácita del contrato anulable, pues las prestaciones fueron ejecutadas
por parte y parte durante más de un año – Alegato de incumpli-
miento contractual por parte de la franquiciadora tampoco tiene
sustento en la prueba de los autos – Inconformidad de los autores
por los perjuicios sufridos no es razón suficiente para la anulación
del contrato de franquicia o para la condena del acusado al pago de
indemnización por daños materiales – Reconvención presentada,
sin embargo, se muestra parcialmente acogida – Prueba en los autos
de que los autores reconvenidos dejaron de pagar royalties y fon-
dos de marketing durante la ejecución del contrato – Excepción de
contrato no cumplido que no merece prosperar – Deuda de conde-
na de los demandados por resarcimiento de los perjuicios efectiva-
mente soportados por la franquiciadora, equivalentes a R$ 19.381,00
– Imposibilidad, sin embargo, de acumular dicha indemnización
con la cláusula penal prevista en el contrato, que tiene la función
de fijación anticipada de pérdidas y daños - Recurso parcialmente
procedente5 (traducción propia).
Se observa así, que el magistrado, en el análisis del caso con-

creto, pudo entender que, aunque la entrega de la COF sea una forma-
lidad prevista en la ley para la celebración del contrato de franquicia,
su entrega puede ser sustituida al ocurrir la formalización del negocio
de forma definitiva. Esto comprueba que la entrega de la Circular de
Oferta de Franquicia no altera en nada la situación de hecho, que es
cuestionada en juicio.
5 Relator(a): Francisco Loureiro; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 1ª Câ-
mara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 24/02/2016; Data de registro:
25/02/2016
[ Volumen 25 ] [ 27 ]
PAULO ARAGÃO
2.4. EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y EL CDC
El modelo de negocio de franquicia se fundamenta en la aso-

ciación empresarial, siendo las partes contratantes dos emprendedores;
uno que objetiva la expansión de su negocio y otro que pretende adqui-
rir una empresa ya formateada. El único consumidor en esta relación
es el destinatario final, o lo que es lo mismo, el cliente de la franquicia
en sí.
Hay quienes consideran el contrato de franquicia como un
contrato de adhesión, alegando incluso que el franquiciado es la parte
más vulnerable de la relación contractual. Sin embargo, tales conside-
raciones son descabelladas porque el contrato de franquicia está regu-
lado por una norma específica que define la formación del contrato y
las condiciones previas de contratación.
En este sentido, para Carlos Alberto Menezes Direito:
(...) la fragilidad no existe cuando se sabe que el franquiciador tiene

obligaciones definidas en ley para la concesión de la franquicia, con
indicación precisa de las obligaciones que éste asume y que el fran-
quiciado debe asumir. Además, el franquiciado dispone, por expresa
orden legal, de la Circular de Oferta de Franquicia, a ser ofrecida
en lenguaje claro y accesible, indicando, entre otras condiciones: el
total de la inversión inicial; el valor estimado de las instalaciones,
equipos, stock inicial y sus condiciones de pago; información sobre
los pagos al franquiciador o a terceros; la remuneración por el uso
del sistema, marca o intercambio de servicios efectivamente presta-
dos por el franquiciador al franquiciado; alquiler de equipos o punto
comercial; además del modelo de contrato-patrón, con texto com-
pleto. Esto, en mi comprensión, enmarcando todos los contratos en
el régimen de la buena fe, conduce a un comportamiento que no se
compadece con la posterior imputación de la existencia de cláusulas
abusivas. Si no existiese una ley con esa normativa tan minuciosa y
clara, capaz de darle a conocer a los contratantes, con antelación, lo
que se va a contratar y en qué condiciones, es posible hasta imaginar
que el franquiciado pudiese alegar que fue víctima de prácticas abu-
sivas previstas en el Código de Defensa del Consumidor (traducción
propia).

No hay que hablar, pues, de la aplicación del Código de Defensa

del Consumidor en el contrato de franquicia. Existe una ley que regula
todas las condiciones para la celebración de dicho contrato, además de
la existencia de la COF, la cual ofrece, al franquiciado, la posibilidad de
saber con antelación qué va a contratar y en qué condiciones.
2.5. RESPONSABILIDAD LABORAL
Es indiscutible el hecho de que no existe vínculo laboral en

el contrato de franquicia, tanto en razón de la naturaleza jurídica del
negocio, como por expresa restricción legal. El artículo 2º, de la Ley nº
8.955/94, que define franquicia, es claro al expresar que en la franqui-
cia empresarial no debe existir vínculo laboral.
Sin embargo, ¿puede el franquiciador ser responsabilizado so-
lidaria o subsidiariamente por los contratos de trabajo realizados por el
franquiciado?
En primer lugar, es de entendimiento común de la doctrina y
jurisprudencia nacional que, a pesar de que el franquiciador y la fran-
quiciada, son dos empresas diferentes, con personalidades jurídicas
propias y con contrato civil formal previsto en ley especial, si se cons-
tata que existe intervención de la empresa franquiciadora en la gestión
de la empresa franquiciada, ambas empresas serán consideradas inte-
grantes de un solo grupo económico, lo que caracteriza la existencia de
responsabilidad solidaria, aplicando para ambas empresas, conforme a
lo previsto en el artículo 2º, §2º de la CLT.
Art. 2 - Se considera empleador a la empresa, individual o colectiva,

que, asumiendo los riesgos de la actividad económica, admite, con-
trata y dirige la prestación personal de servicio.
(...)
§ 2º - Siempre que una o más empresas, aunque tengan cada una
de ellas personalidad jurídica propia, estén bajo la dirección, con-
trol o administración de otra, constituyendo un grupo industrial,
[ Volumen 25 ] [ 29 ]
PAULO ARAGÃO
comercial o de cualquier otra actividad económica, serán, a los efec-

tos de la relación de empleo, solidariamente responsables a la em-
presa principal y cada una de las subordinadas (traducción propia).
De acuerdo con Williane Gomes:
La injerencia del franquiciador en lo cotidiano de la franquicia, no de-

berá trascender, sin embargo, el propósito de protección y divulgación
de la marca, evidenciando el control de la franquicia por parte del fran-
quiciador y, así, tocando la libertad de gestión por parte del franqui-
ciado, so pena de configurar un grupo económico y, por lo tanto, ser
solidarias –las empresas– con el pago de débitos (traducción propia).
Por lo tanto, en lo que se refiere a la relación establecida entre

el franquiciado y el franquiciador con respecto a los contratos de tra-
bajo celebrados por la unidad de franquicia y la cuestión de la respon-
sabilidad de las partes por los débitos laborales dentro de la misma, se
concluye que, en un primer momento, el contrato de franquicia enta-
blado entre las partes no hace que la franquiciadora responda solida-
riamente por la relación entre el franquiciado y sus empleados, a me-
nos que el franquiciador tenga injerencia directa sobre las actividades
de la franquicia.
Siguiendo esta misma lógica, el Tribunal Regional del Trabajo
de la 2ª Región decidió lo siguiente:
CONTRATO DE FRANQUICIA. REGULARIDAD. LEY N. 8.955/1994.

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL FRANQUICIADOR.
AUSENCIA. La franquicia no se confunde con la tercerización de ser-
vicios, de la que trata la Súmula n. 331 del C. TST, pues ésta consiste en
una estrategia empresarial mediante la cual una empresa deja de ejecu-
tar una o más actividades a través de trabajadores directamente con-
tratados y las transfiere a otra empresa. No es lo que ocurre en la fran-
quicia, en la cual el modelo de negocio es traspasado a otro empresario,
que actúa de forma autónoma con relación al franquiciador, de modo
que no se habla de la responsabilidad subsidiaria de éste. En el caso de
los autos, no se ha demostrado el uso irregular del ajuste. Recurso de la
reclamante a la que se le negó procedencia6 (traducción propia).
6 TRT-2 – RO: 00023673120125020087 SP 00023673120125020087 A28, Relator: SIMO-

Por lo tanto, si no hay ningún tipo de intervención de la fran-

quiciadora sobre la unidad de franquicia con respecto a la gestión del
negocio, existirá entre las empresas solo una relación comercial; lo que
no genera ninguna repercusión en los contratos laborales gestionados
por el franquiciado, debiendo éste, entonces, responder individual-
mente por sus deudas laborales, sin que tales cargas incidan sobre la
franquiciadora.
2.6. IMPUESTO SOBRE SERVICIOS
Este tópico es bastante polémico, debido a la existencia de di-

versas acciones en el poder judicial, cuestionando la legalidad y consti-
tucionalidad de la incidencia del Impuesto Sobre Servicios (ISS) sobre
las regalías pagadas al franquiciador por parte de los franquiciados.
Ocurre que hasta el año 2003, el decreto 406/68, que discipli-
naba los servicios pasivos de cobranza, no preveía la franquicia o la li-
cencia de marca en el rol de las actividades tributables del ISS. Sin em-
bargo, a partir de la publicación de la Ley Complementaria nº 116, que
modificó la legislación del ISS, fueron incluidas las franquicias en la
lista de los servicios tributables, pasando a clasificar los royalties como:
prestación de servicios de franquicia.
Por lo tanto, los municipios pasaron a exigir el pago de dicho
tributo sobre el movimiento de la franquicia. Sin embargo, las tasas de
royalties y de franquicia remuneran al franquiciador por el uso de la
marca y por la transferencia de tecnología, respectivamente, no exis-
tiendo la prestación de servicio de hecho; es la prestación de servicio el
hecho generador del ISS.
El núcleo del funcionamiento del sistema de franquicia es
la cesión de derechos del franquiciador al franquiciado; cesión que
no puede ser confundida con la prestación de servicios. Aunque el
NE FRITSCHY LOURO, Data de Julgamento: 30/04/2015, 9ª TURMA, Data de Publicação:

12/05/2015
[ Volumen 25 ] [ 31 ]
PAULO ARAGÃO
franquiciador preste asistencia técnica al franquiciado, se trata de una

actividad de servicio medio, y no el fin, en sí, del contrato de franquicia.
El hecho es que la discusión sobre este tema fue llevada al
Supremo Tribunal Federal, quedando pendiente de análisis. Sin em-
bargo algunas empresas de franquicias ya lograron, en primera instan-
cia, la concesión de liminares para no pagar el impuesto.
Se subraya que, aunque se suspende la recaudación del im-
puesto en primera instancia, es importante realizar el depósito en jui-
cio de los respectivos valores, evitando así que una posible decisión del
STF, contrario al argumento de las empresas de franquicia, genere el
cobro retroactivo del impuesto con intereses y multa.
2.7. RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Y LA COF
Las condiciones para la renovación del contrato de franquicia

pueden ser informadas en la COF. Sin embargo, no es obligatorio, ya
que no hay previsión legal que ampare este acuerdo.
Siendo esto así, si la posibilidad de renovación del contrato de
franquicia no queda establecida en la firma del contrato o es informada
en la COF, puede ocurrir que el franquiciador quiera cobrar una tasa
de renovación contractual, acabando por generar cuestionamientos
por parte del franquiciado.
Una forma de evitar tales cuestionamientos es insertando una
previsión de renovación, con el pago de la tasa, en la Circular de Oferta
de Franquicia y también en el contrato de franquicia, aunque la ley no
lo obligue o mencione.
En ese sentido, Marcus Rizzo comenta que:
La tasa de franquicia remunera al franquiciador por gastos en la trans-

ferencia de “know-how”, selección del punto para la instalación del ne-
gocio, proyecto de arquitectura e instalaciones, costos de venta de la
franquicia y entrenamiento del franquiciado y sus empleados. Esta tasa
remunera el soporte pre-operativo y, como en la renovación del con-
trato este soporte no ocurrirá, un nuevo cobro no debe ser realizado
(traducción propia).

Se demuestra, por lo tanto, que la tasa de renovación del con-

trato difiere de la tasa de franquicia pagada al franquiciador al mo-
mento de contratar el negocio, por lo que los franquiciados no podrán
alegar que, para la renovación, la tasa fue cobrada nuevamente. En caso
de que el franquiciador cobre la tasa de franquicia en la renovación, es-
pecificando que se refiere a gastos de transferencia de know-how, ésta
podrá ser cuestionada por parte del franquiciado, ya que la misma de-
bió haber sido, debidamente, cancelada en la firma del primer contrato
y con el pago de los royalties, de acuerdo a lo convenido.
Marcus Rizzo menciona, también, que:
Otros franquiciadores utilizan la renovación de la tasa como forma de

presionar al franquiciado a revitalizar el punto de venta, generalmente
negociando el cobro por reformas e implantación de nuevos proyectos
de instalación y visual del negocio. Esto también me parece inadecua-
do, pues invertir en la revitalización del negocio debería ser una obli-
gación contractual a la que el franquiciado esté sujeto, siendo debida-
mente informado por la COF y por medio de una cláusula contractual
Nótese, cuán importante es para el franquiciado analizar toda

la información de la COF y discutir con el franquiciador los términos
del contrato, antes de cerrar el negocio.
2.8. CONSEJO DE FRANQUICIAS
El Consejo de Franquicias no está previsto en la ley, pero se

trata de un canal formal de comunicación entre franquiciados y fran-
quiciadores con la finalidad de discutir temas relevantes para el nego-
cio, de manera general.
La efectividad del Consejo depende, principalmente, de su ca-
pacidad para resolver problemas prácticos cotidianos de la franquicia.
Éste cuenta con reglas claras sobre cómo debe ser la participación de
los franquiciados, pudiendo estar condicionada por la adhesión de la
[ Volumen 25 ] [ 33 ]
PAULO ARAGÃO
franquiciadora, el logro de metas en sus unidades y la adherencia a

las reglas.
En cuanto a la representatividad, la ubicación geográfica de
los franquiciados dentro del Consejo de Franquicias es bastante im-
portante, ya que, cuanto mayor sea la participación de miembros de
diferentes lugares, más amplias serán las discusiones y la búsqueda de
soluciones para diferentes regiones.
El consejero, miembro del Consejo de Franquicias, necesitará
tener conocimiento de sus responsabilidades, entre las cuales se desta-
ca: difundir entre los demás franquiciados las decisiones y discusiones
ocurridas en las reuniones, así como buscar la alineación de los miem-
bros de una misma región.
Por último, cabe acotar que, el Consejo es solo consultivo y no
deliberativo, ya que las decisiones, al final, serán tomadas por la fran-
quiciadora que es quien, realmente, posee el control de la red y además
es responsable de la visión y planificación a largo plazo.
2.9. SUCESIÓN HEREDITARIA EN LAS RELACIONES DE

FRANQUICIA Y LA COF
El Código Civil de 2002 reglamenta la cuestión sucesoria en

el artículo 1.845, pero, en lo que se refiere a la relación de franquicia,
con sus diversas particularidades. La manera de encarar el fallecimien-
to del socio operador de la franquicia, específicamente sobre la trans-
ferencia de las operaciones a los herederos, es una cuestión intrincada.
Nótese que el modelo de negocios de franquicia tiene como
objetivo garantizar la estandarización, en cierto modo, de la red como
un todo, existiendo una especie de selección de los franquiciados, ade-
más de entrenamientos específicos. La simple sustitución del franqui-
ciado por su heredero no parece la solución más obvia para el franqui-
ciador, pudiendo, incluso, tal tipo de sustitución, generar problemas.

El contrato de franquicia, que crea el vínculo obligatorio que

conecta al franquiciado con el franquiciador, no siempre incluye cláu-
sulas sobre este asunto, tampoco la COF lo hace.
En vista de esto, se recomienda que la previsión de sucesión
por mortem sea informada en la COF e incorporada en el contrato de
franquicia a ser firmado, garantizándole así, al franquiciador, la conti-
nuidad del negocio y, consecuentemente, la estandarización de la red.
Obsérvese que la cláusula de sucesión que es informada en la
COF y añadida en el contrato de franquicia vincula a las partes, ha-
ciéndose responsable de dirigir las acciones de las contratistas en caso
de que ocurra el incidente de muerte.
La inclusión de dicha cláusula busca evitar que el franqui-
ciador quede atado, de manera obligada, a un heredero que no cuen-
te con los atributos necesarios para gestionar el negocio de franqui-
cia, así como conferirle al franquiciado más seguridad y claridad ante
eventualidades.
Por este motivo, el socio operador del negocio franquiciado,
incluso antes de firmar el contrato de franquicia, deberá analizar con
mucha atención todas las cláusulas presentes en aquel instrumento, re-
cordando siempre observar con cuidado la cláusula que trata la suce-
sión hereditaria.
3. CONCLUSIÓN
El modelo de negocio de franquicias es muy popular en Brasil,

principalmente, debido al gran número de redes esparcidas en el país.
Se constata, además, que no existe una definición o un modelo único
de franquicias; siendo en realidad una estrategia empresarial para la
distribución y comercialización de productos y servicios de diferentes
formas.
La positivación de la materia, con la promulgación de la Ley
nº 8.955, impulsó el sistema de franquicias en el país, dado que la
[ Volumen 25 ] [ 35 ]
PAULO ARAGÃO
existencia de una legislación específica para este sector, confería mayor

seguridad a los interesados en el negocio.
Dada la relevancia de ese sector en la economía del país,
el análisis de sus aspectos jurídicos, específicamente el Contrato de
Franquicia, es de vital importancia. El Contrato de Franquicia, junto
con la COF, son los instrumentos que deben ser utilizados por el fran-
quiciador para transmitirle al franquiciado su concepto de negocio,
especificando todos los detalles del sistema de funcionamiento de la
franquicia.
La evolución del franchising en Brasil llevó a una modificación
en la postura de franquiciadores y franquiciados. La experiencia llevó
a comprender la necesidad de ser cada vez más meticulosos tanto en
el análisis del perfil de los franquiciadores, como de los candidatos a
franquiciados.
El objetivo de la venta/adquisición de una franquicia, para
ambas partes es encontrar socios e inversores que quieran hacer crecer
el negocio, tomando el franquiciado, para sí, la responsabilidad de ges-
tionar el emprendimiento.
Existen algunos proyectos de ley que pretenden alterar la Ley
nº 8.955/94, buscando ampliar el abanico de informaciones que deben
estar presentes en la COF. Entre las ampliaciones propuestas se encuen-
tran: explicitar las reglas de transferencia o sucesión, arrendamiento y
sublocación, las condiciones de renovación e indicación del plazo con-
tractual, así como informaciones sobre la cuota mínima de productos,
política de precios al consumidor y la existencia de un consejo o aso-
ciación de franquiciados, detallando sus competencias para la gestión y
fiscalización de la aplicación de los recursos de fondos existentes.
Igualmente, se tramita en el Congreso, el Proyecto de Ley de
la cámara nº 91/2013, con el objetivo de hacer obligatorio, para las em-
presas que pretendan ser franquiciadoras, el requisito de existencia de
por lo menos 12 (doce) meses antes de iniciar su sistema de franquicia.

El tiempo de existencia del negocio del franquiciador, en el

mercado, es relevante solo para la evaluación personal del candidato a
franquiciado, es decir, no representa un factor esencial para probar el
éxito de la franquicia.
Se concluye, entonces, que la Ley nº 8.955/94, a pesar de ser ri-
gurosa en algunos puntos; como el que obliga al franquiciador a entre-
gar la COF al candidato a franquiciado, en un plazo legal de diez días
previo a la firma del contrato, también ofrece a las partes contratantes
una amplia libertad, dado que la gran mayoría de las obligaciones se
refieren a elementos plenamente informativos que, en un primer mo-
mento, no implican condición contractual.
La búsqueda de la transparencia en las relaciones comercia-
les es lo que, al final, debe ser tomado en cuenta en la celebración del
Contrato de Franquicia, correspondiéndole al franquiciado encontrar
en la COF aquello que le será ofrecido y lo que se espera de él, en ese
modelo de negocio, durante el período de vigencia del contrato.
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[ Volumen 25 ] [ 43 ]
RESPONSABILIDADE CIVIL
E STALKING
José Marco Tayah

Letícia Danielle Romano
1. INTRODUÇÃO
Em 2016, um caso envolvendo a modelo e apresentadora Ana

Hickmann chocou o Brasil. Rodrigo de Pádua, fã da modelo, aparen-
temente incomodado com a dificuldade que enfrentava para ser no-
tado pela apresentadora, invadiu o quarto de hotel em que a mesma
estava hospedada. Armado, Rodrigo ameaçou Ana, seu marido, seu
cunhado e a esposa do cunhado de Ana Hickmann. O episódio termi-
nou com um ferimento a bala em Giovana, esposa do cunhado de Ana
Hickmann, e com a morte de Rodrigo de Pádua.1
Chama atenção o fato de que Rodrigo mantinha desde 2010
contas em redes sociais inteiramente dedicadas a Ana Hickmann. Ele
tinha o hábito e o costume de mandar mensagens à modelo, além de
fazer postagens com declarações de amor. O conteúdo das publicações
era dúbio. Algumas eram apaixonadas, como: “Senti sua falta meu
amor. Você é a mais deliciosa de todas as mulheres.”. Já outras ofensi-
vas, como em “Você não tem vergonha de ser tão cachorra? Eu sei que
1 Fã é morto após ameaçar Ana Hickmann em hotel de Belo Horizonte. G1. Disponível em:
<http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/2016/05/homem-e-morto-dentro-de-hotel-na-zo-
na-sul-de-belo-horizonte-diz-pm.html>. Acesso em 26 out. 2018.
[ Volumen 25 ] [ 45 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
LETÍCIA DANIELLE ROMANO
não... e eu amo muito a minha cadela.”. De todo modo, com a leitura

do que foi escrito por Rodrigo, fica claro o desejo de entrar em contato
com Ana Hickmann e a frustração em face das dificuldades que en-
frentava para isso.2
Casos como esse podem parecer um problema do mundo
dos artistas, contudo com um pouco de atenção não é difícil identi-
ficar situações similares em nosso cotidiano. Nos Estados Unidos da
América, país pioneiro no debate sobre o tema, chama-se esse tipo de
comportamento de stalking. A tradução mais apropriada do vocábulo
inglês seria perseguição insidiosa, mas no Brasil o termo também é co-
nhecido como assédio por intrusão.
O stalking é “um padrão de comportamentos de assédio per-
sistente, que se traduz em formas diversas de comunicação, contac-
to, vigilância e monitorização de uma pessoa-alvo” (GRANGEIA &
MATOS apud GRANGEIA & MATOS, 2012, p. 32). Esse contato pode
acontecer de forma manifesta, como por meio de vigilância, de contato
direto ou de intimidação. Também pode ser estabelecido contato for-
ma menos explícita, como quando exercido por meio de comunicação
com amigos ou por meio eletrônico (mensagens em redes sociais, su-
cessivos e-mails, etc.).
Nem sempre os motivos que levam o agressor, denominado
stalker, a perseguir a vítima são claros. O stalking pode começar com o
fim de um relacionamento ou por amor não correspondido, mas tam-
bém há casos de stalking em que a vítima sequer conhece seu agressor.
As ações do agressor deixam a vítima em constante estado de alerta,
pois ela sabe que o stalker pode estar à espreita e teme novas tentativas
de contato.
2 Fixação durava mais de 5 anos: Fã obcecado por Ana Hickmann criou vários perfis no
Twitter; textos eram erotizados e violentos. O tempo. Disponível em: <http://www.otempo.
com.br/cidades/fixa%C3%A7%C3%A3o-durava-mais-de-5-anos-1.1304334>. Acesso em 26
out. 2018.

E STALKING
O stalking é um fenômeno complexo que têm consequências

psicológicas e sociais para todos os envolvidos. Hoje, existem poucos
julgados que reconhecem a existência de consequências jurídicas para
quem comete stalking. Apesar de ser possível identificar situações que
se enquadram como stalking em nosso cotidiano, profissionais brasi-
leiros do direito e da saúde estão pouco preparados para enfrentar o
problema.
Nos Estados Unidos da América, todos os cinquenta estados
criminalizaram a conduta. Já na União Europeia, vinte e um dos vin-
te e oito Estados têm legislação penal sobre o tema (VAN DER AA &
RÖMKENS, 2017, p. 5)3. Nessa esteira, o projeto de novo Código Penal
brasileiro conta com um tipo punindo a perseguição insidiosa4.
Apesar de ser importante levar em consideração a existência
do debate criminal, esse não é o cerne do presente trabalho. Aqui, abor-
da-se o assunto no ramo do Direito Civil, explorando a possibilidade
de reconhecimento do stalking como ilícito civil e também aspectos da
responsabilidade civil do agente que pratica condutas de stalking.
Muito pouco é debatido sobre o stalking na academia brasilei-
ra. No Brasil, não há vasta bibliografia sobre a questão, tampouco da-
dos sobre a incidência do fenômeno. Os profissionais, tanto do direito
como de outras áreas, encontram-se sem parâmetros quando enfren-
tam um caso que envolve stalking.
3 Os Estados são: Alemanha, Áustria, Bélgica, Croácia, Eslováquia, Eslovênia, Espanha,

Finlândia, França, Hungria, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Malta, Países Baixos, Polônia,
Portugal, Reino Unido, República Checa, Romênia e Suécia. Além dos países membros, a
Noruega também criminalizou o stalking em 2016 ao acrescentar o §266a em seu Código Penal.
4 “Perseguição obsessiva ou insidiosa
Art. 147. Perseguir alguém, de forma reiterada ou continuada, ameaçando-lhe a integridade
física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma,
invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade:
Pena – prisão, de dois a seis anos.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.”
BRASIL. Congresso. Senado. Quadro comparativo do Projeto de Lei do Senado nº 236, de 2012
(projeto do novo Código Penal). 27 de setembro de 2012. Disponível em: <http://www.ibadpp.
com.br/wp-content/uploads/2013/03/Quadro-Comparativo-CP.pdf>. Acesso em: 26 out. 2018.
[ Volumen 25 ] [ 47 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Isso faz que stalkers se sintam seguros para prosseguir com

suas ações. As vítimas, por outro lado, se sentem mais amedrontadas,
pois creem que, na situação de perigo, as instituições não podem fazer
nada por elas. A partir daí, o principal objetivo desse artigo é fomentar
a discussão acadêmica sobre o fenômeno do stalking. Espera-se com
isso que, com o aumento do debate sobre a matéria, surjam novas alter-
nativas para prevenir e coibir os casos de stalking, como também será
possível explorar a implementação de outras medidas a fim de conce-
der proteção à vítima e de desencorajar as ações por parte do agressor.
2. PANORÂMA SOBRE O STALKING
O que é stalking?
Stalking é um termo advindo da língua inglesa que vem do
verbo “to stalk”. Segundo Mullen, Pathé e Purcell (2009, p. 1), esse ver-
bo refere-se ao ato do predador de espreitar sua presa ou à um andar
silencioso. Apesar do verbo ser antigo na língua inglesa, não faz tan-
to tempo que ganhou a conotação que pela qual é conhecida hoje nos
países anglo-saxões. Segundo Mullen, Pathé e Purcell (2009, p. 11), o
uso do stalking no sentido de um contato indesejado e amedrontador
é recente na história. Inicialmente, era uma questão que se limitava a
celebridades e alguns de seus fãs mais enérgicos, mas, ainda segundo
os autores, não demorou muito para se tornar um problema geral da
sociedade industrializada.
Apesar da expressão ter caído no “gosto popular” dos ameri-
canos, não há uma definição universal para o termo stalking. Optar
por uma definição é uma etapa relevante, pois os parâmetros utiliza-
dos por cada um dos conceitos vão determinar aquilo que considera-
mos ou não stalking. Por exemplo, Langhinrichsen-Rohling (2012, p.
419) aponta que definições que exijam altos níveis de medo podem ex-
cluir homens inadvertidamente por conta da socialização desse gênero,
que inibe a demonstração de emoções.

E STALKING
Pathé e Mullen (1997 apud MULLEN, PATHÉ, PURCELL,

2009, p. 12) definem stalking como “um conjunto de comportamentos
em que um dos indivíduos impõe a outro repetidamente intrusões e
comunicações indesejadas”.5
Comunicar-se com alguém é uma situação cotidiana. Faz par-
te da vida em sociedade se comunicar com pessoas conhecidas e des-
conhecidas. Nem sempre esse contato é desejado. Às vezes, na fila do
mercado, por exemplo, alguém pode insistir em puxar assunto, mes-
mo contra vontade da pessoa da frente. Pode acontecer de um parente,
sem saber que não é querido, insistir em ligar para outro várias vezes
por semana. Nem por isso essas situações precisam ser tuteladas pelo
Direito.
Quando se afirma que o stalking é intrusão, insistência, ou
contato indesejado, não se pretende que o direito tutele situações como
as descritas no parágrafo anterior. Essas situações, apesar de serem um
contato insistente indesejado, não se enquadram no que se chama de
stalking.
Em vista da dificuldade em traçar um conceito, algumas de-
finições acompanham exemplos que compõe comportamentos do gê-
nero. Por exemplo, a definição dada por Tjaden e Thoennes (1998, p. 1)
ensina que:
Stalking geralmente se refere a um comportamento de perseguição ou

ameaça que um indivíduo empenha repetidamente contra uma pessoa,
como segui-la, aparecer em sua casa ou em seu local de trabalho, perse-
gui-la por telefonemas, enviá-la mensagens ou objetos, ou danificar sua
propriedade. Essas ações podem ou não ser acompanhadas por uma
ameaça crível de um mal sério, e podem ou não anteceder um ataque
ou homicídio.6
5 Tradução livre. No original: “a constellation of behaviours in which one individual inflicts on

another repeated unwanted intrusions and communications”.
6 Tradução Livre. No original: “Stalking generally refers to harassing or threatening behavior
that an individual engages in repeatedly, such as following a person, appearing at a person’s
home or place of business, making harassing phone calls, leaving written messages or objects,
or vandalizing a person’s property. These actions may or may not be accompanied by a credible
[ Volumen 25 ] [ 49 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Essa definição traz em seu bojo uma exemplificação das prá-

ticas que podem estar inseridas no contexto do stalking. No entanto,
na prática, mesmo nas mais extensas listas, é impossível comtemplar
todos os comportamentos. Stalkers são conhecidos pela criatividade, e
os avanços tecnológicos seguem propiciando inúmeras novas formas
de perseguir suas vítimas. Da mesma forma, pode acontecer o oposto,
quando um comportamento contido entre esses exemplos não é en-
xergado como stalking no caso concreto. Não se pode desconsiderar
a existência de uma área cinzenta, casos em que a diferenciação entre
stalking e situações cotidianas pode ser menos óbvia.
Há de se considerar também que, em grande parte, definir se
um comportamento é ou não stalking vai depender da percepção da
vítima, pois salvo casos em que a perseguição envolve terceiros, pes-
soas que estão de fora da situação dificilmente poderão identificar a
ocorrência de stalking.
Além de conceituar o stalking, é necessário analisar elementos
que compõe a conduta do stalking e aspectos contextuais que envolvem
o comportamento. Em razão disso, nesse capítulo serão abordadas as
categorias em que são classificados os stalkers, as categorias em que são
classificadas as vítimas de stalking, a questão de gênero que permeiam
o problema do stalking e as razões porque o stalking é visto como um
comportamento preocupante no resto do mundo.
Quem são os stalkers?
Afinal, quem é esse indivíduo que empenha parte significati-
va de seu tempo em acompanhar de forma minuciosa a vida de uma
outra pessoa? O que leva alguém a se engajar em um comportamento
stalker? E ainda, como o stalker escolhe suas vítimas?
O estudo conduzido por Tjaden e Thoennes (1998) concluiu
que a maioria dos casos de stalking se dá entre pessoas que se conhe-
cem. Segundo os resultados deste estudo, somente 23% das mulheres
threat of serious harm, and they may or may not be precursors to an assault or murder.”

E STALKING
e 36% dos homens vítimas de stalking foram perseguidos por um des-

conhecido. Esses resultados rompem com o paradigma de um stalker
eremítico, que é obcecado por alguém que sequer conhece. Esse mito
foi construído, em grande parte, em razão da atenção dada pela mídia
aos casos de stalking sofridos por celebridades. Não se trata da regra.
A maioria das pessoas que sofrem stalking são pessoas comuns que co-
nhecem e muitas vezes tiveram um relacionamento amoroso com seus
algozes.
Na tentativa de responder essas perguntas, Mullen, Pathé e
Purcell (2009), trazem algumas categorias típicas em que os stalkers se
encaixam. São elas: o stalker rejeitado, o stalker ressentido, o stalker
que busca intimidade, o stalker incompetente e o stalker predador.7
O tipo de stalker mais comumente encontrado é o stalker re-
jeitado. Trata-se do stalker que surge no contexto do fim de um rela-
cionamento, por isso a vítima é alguém que tinha proximidade com
o stalker. Nesse caso, é comum que o stalker sinta raiva em razão da
frustação de suas expectativas unilaterais com aquele relacionamento.
O stalker rejeitado pode iniciar o comportamento para forçar
uma reconciliação ou por mero desejo de vingança. Com o stalking, o
agressor deseja recriar o sentimento de proximidade que foi perdido
com o término da relação. A intenção é atar o agressor e a vítima àque-
le relacionamento fracassado. Por isso há um alto nível de persistência
e intrusão.
Nessa categoria de stalkers, encontram-se indivíduos que cos-
tumam ter personalidade narcisista e ciumenta. Pode ter dificuldades
de socialização e sentimento de dependência. Medidas legais tendem
a ser pouco eficazes em relação a esse grupo, pois esses stalkers acre-
ditam que têm direito a perseguir suas vítimas. Esse grupo de stalkers
apresenta a maior probabilidade de cometer violência doméstica.
7 Tradução livre. Respectivamente, no original, o nome dos tipos de stalkers são: “the rejected”,
“the resentful”, “the intimacy seeker”, “the incompetent suitor” e “the predatory”.
[ Volumen 25 ] [ 51 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
O segundo tipo de stalker é o stalker ressentido. Esse agres-

sor é movido por um sentimento de vingança. Ele acredita que a sua
vítima lhe causou algum mal injusto e deseja, por meio do stalking, re-
parar essa injustiça. Suas vítimas podem tanto ser pessoas de seu con-
vívio social que agiram de forma a provocar a ira do stalker ou pessoas
que o stalker desconhece, mas que fazem parte de um grupo social que
o ele acredita ser oprimido por.
Por se sentir injustiçado, o stalker ressentido costuma se en-
xergar como a vítima da situação. O stalker ressentido pode surgir em
um contexto de violência doméstica, em que o agressor acredita que o
parceiro(a) ou ex-parceiro(a), lhe causou alguma injustiça, mas nada
impede que esses stalkers vitimem pessoas desconhecidas, por exem-
plo celebridades.
O que move o stalker ressentido é o seu desejo inverter uma
situação de opressão que acredita estar em curso, tornando-se opressor
daquele que lhe oprime. Em razão disso, usa do comportamento intru-
sivo para vingar-se de sua vítima.
Nesse tipo de stalking, é comum encontrar o diagnóstico de
paranoia no agressor. Os stalkers dessa categoria estão estre os mais
persistentes, mas seu comportamento dificilmente engloba ofensas físi-
cas, limitando-se a ameaças verbais. Medidas legais costumam ser su-
ficientes para cessar o comportamento desse grupo, principalmente se
tomadas logo que o stalking se inicia.
O terceiro tipo de stalker trazido pelos autores é o stalker que
busca intimidade. Surpreendentemente, trata-se do único tipo de stal-
king em que as mulheres são maioria. Nesse caso, o agressor busca ter
uma relação intima com a vítima mesmo contra sua vontade. A atra-
ção que esse stalker sente por sua vítima costuma ser romântica, mas
há casos que o agressor busca uma relação de amizade, em que tenha o
papel de conselheiro e confidente de sua vítima (MULLEN, PATHÉ E
PURCELL, 2009, p. 82)

E STALKING
No geral, esse agressor não consegue entender que sua vítima

repudia a tentativa de aproximação. O stalker que busca intimidade en-
xerga qualquer atenção dirigida da vítima para si como algo positivo.
Às vezes, motivado por ciúmes de terceiros que se relacionam
intimamente com a pessoa que admira, o stalker que busca intimidade
pode apresentar comportamento violento contra terceiros ou mesmo
contra o objeto de sua admiração.
Similar ao stalker que busca intimidade é o stalker conquis-
tador inapto. É aquele que pretende conquistar sua vítima, mas dada
sua inaptidão social, não usa de meios convencionais para fazê-lo. Em
alguns dos casos, isso significa que ele tentará atrair a pessoa que tem
interesse sendo insensível e deselegante, mas, em situações extremas,
poderá ser grosseiro, agressivo, egoísta, enfim, uma verdadeira carica-
tura de um homem machista (MULLEN, PATHÉ E PURCELL, 2009,
p. 85-86).
Tanto o stalker que busca intimidade quanto o stalker con-
quistador inapto iniciam suas atividades em razão de um sentimento
de solidão. No entanto, o stalker que busca intimidade apresenta nível
muito maior de inadequação social e distorce muito mais a realidade.
Nas palavras de MURCEL, PATHÉ E PURCELL (2009, p. 90), “há uma
grande diferença, no entanto, entre acreditar que como resultado de
amor verdadeiro você está embarcando na atividade mais importan-
te de sua vida e, por outro lado, acreditar que alguém deveria aceitar
ir a um encontro com você”.8 Ocorre que o stalker que busca intimi-
dade distorce a realidade a ponto de acreditar que, apesar de evidente
rejeição, a pessoa amada corresponde sua paixão ou, ao menos, que
aceita as investidas. O stalker conquistador inapto, entende a rejeição,
mas é incapaz de cortejar a pessoa por quem se interessa da maneira
apropriada.
8 Tradução Livre. No original: “There is a world of difference, however, between believing that
as a result of true love you have embarked on the most important activity in your life, and on
the other hand believing that someone should go out with you on a date.”
[ Volumen 25 ] [ 53 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
O stalker predador representa uma minoria entre os stalkers,

mas as obras ficcionais são prolixas em enredos com tais personagens.
Geralmente é um agressor do sexo masculino e o desejo de perseguir
sua vítima costuma surgir de desejos sexuais perversos, a partir daí,
começam a coletar informações sobre a vítima afim de preparar um
ataque. As vítimas favoritas desse tipo de stalker são mulheres e crian-
ças por quem nutram desejos sexuais.
No caso do stalker predador, o stalking é o meio que o agressor
utiliza para atingir o fim de atacar - na maioria das vezes, sexualmente
- sua vítima. São stalkers que se satisfazem com o sentimento de po-
der que exercem sobre suas vítimas. Não raro, esse tipo de perseguição
tem um triste desfecho como feminicídio (WARREN et al., 2008 apud
MULLEN, PATHÉ, PURCELL, 2009, p. 20).
Nesse tipo de stalker, é comum identificar falta de empatia e
dificuldade em estabelecer relacionamentos. Esse tipo de stalker preza
pela discrição, pois usa do stalking como ato preparatório para um ata-
que maior. Por isso, nem sempre suas vítimas sabem que estão sofren-
do tal perseguição. Seus métodos preferidos para exercer a perseguição
são coleta de informações, intrusão por vigilância clandestina e exercí-
cio de poder.
Quem são as vítimas?
As marcas deixadas pelo stalking podem acompanhar algu-
mas das vítimas durante muitos anos. Tjaden e Thoennes (1998, p. 11)
descobriram em sua pesquisa que o impacto negativo do stalking é tão
grave que 30% das mulheres e 20% dos homens procuraram acompa-
nhamento psicológico após serem vítimas da experiência. Outro traço
que as autoras identificaram entre as vítimas foi sensação maior de in-
segurança comparado com pessoas que nunca sofreram stalking. Em
casos mais graves, houve vítimas que reportaram não voltar mais ao
trabalho.
Para Mullen, Pathé e Purcell (2009, p. 35):

E STALKING
Nenhum cidadão pode alegar ser imune à atenção indesejada de um

stalker por força de gênero, idade, classe socioeconômica, profissão ou
pano de fundo cultural, apesar de existir um certo consenso quanto ao
fato de que algumas pessoas, como pessoas públicas e profissionais da
saúde, estão em maior risco que outras.9
Pelo que foi demonstrado acima, não é possível traçar uma li-
nha definindo quem pode ser vítima de stalker e quem não pode. O
tipo de stalking mais habitual é aquele que surge do fim de um relacio-
namento, mas há várias outras situações que podem ser gatilhos para a
ocorrência de stalking. Os motivos que levam um stalker a tomar uma
pessoa como alvo são muito pessoais e em maior ou menor medida,
todos estão sujeitos à perseguição indesejada.
Diversar classificações de vítimas de stalking foram propostas
por diferentes autores. Geralmente, esses autores recorrem à relação da
vítima com o stalker antes da perseguição para criar suas categorias.
Mullen, Pathé e Purcell (2009), bem como outros autores, recorrem à
natureza do relacionamento de vítima e agressor para classificar as di-
ferentes vítimas em nove categorias diferentes.10
A primeira categoria proposta pelos autores é a de vítimas e
stalkers que tiveram um relacionamento íntimo prévio. Nessa catego-
ria, se enquadram as vítimas que já tiveram uma relação íntima com
seus agressores, podendo ter sido um relacionamento duradouro ou
um relacionamento casual. Majoritariamente, essas vítimas são do sexo
feminino e sentem altas doses de culpa, muitas vezes reforçada pela fa-
mília e amigos, que desaprovam escolhas feitas em sua vida amorosa.
9 Tradução livre. No original: “Nor can any citizen claim immunity from a stalker’s unwanted
attentions by virtue of gender, age, socioeconomic status, occupation or cultural background,
though there is little doubt that some, like public figures and health practitioners, are at greater
risk than others.”
10 Na falta de tradução oficial, foram feitas traduções livres das categorias introduzidas pelos
autores. No original, essas categorias são chamadas de “prior intimates”, “estranged family
and friends”, “casual acquaintances”, “professional contacts”, “workplace contacts”, “strangers”,
“public figures”, “unknowns” e “secondary victims”, na ordem em que foram apresentadas.
[ Volumen 25 ] [ 55 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
A segunda categoria são os amigos e família afastados. Trata-

se de pessoas próximas que se distanciaram em razão de algum desen-
tendimento. Geralmente, há um descontentamento por parte da famí-
lia ou dos amigos com as escolhas da vítima, que levam ao início do
stalking.
A terceira categoria apresentada pelos autores são os conhe-
cidos. São pessoas que conhecem seus stalkers por conta de situações
sociais, mas que não têm uma relação próxima. Segundo os autores,
é comum, por exemplo, entre vizinhos que tem disputas comuns da
convivência em sociedade, mas uma das partes começa a agir de forma
muitos desproporcional a situação e inicia stalking contra a outra.
A quarta e quinta categoria são vítimas de stalking que surge
no contexto do trabalho, respectivamente são chamadas de contatos
profissionais e contatos do ambiente de trabalho. Advogados, profis-
sionais da saúde e professores são vítimas comuns de contatos profis-
sionais. Ocorre quando, após o fim do relacionamento entre o profis-
sional e o cliente (ou, no caso do professor, aluno), o paciente inicia
uma perseguição contra o profissional. Essa vítima é alvo comum de
stalkers da categoria dos rejeitados. Já os contatos do ambiente de tra-
balho são agressor e vítima que trabalham juntos. Pode haver uma re-
lação de subordinação entre um e outro, mas pode também ocorrer
entre colegas que não estejam em uma relação hierarquizada.
A sexta categoria é de estranhos, ou seja, vítimas que não se
recordam de qualquer contato anterior com o stalker. É muito comum
que stalkers do tipo predador busquem vítimas desconhecidas. Stalkers
que buscam intimidade e conquistadores inaptos também podem fazer
vítimas que não o conhecem, mas que, com o tempo e com o desenvol-
ver da conduta, acabam por conhecer os agressores. Stalkers ressenti-
dos também podem escolher vítimas que não conhecem, mas que con-
sideram representativas de um determinado grupo ou causa específica.
A sétima categoria é a categoria é das vítimas que são pes-
soas públicas. São diferentes da categoria anterior, pois a vítima não

E STALKING
conhece ser stalker, mas o stalker conhece a vítima dada a sua exposi-
ção midiática.
A oitava categoria é de vítimas que desconhecem os seus stal-
kers, ou simplesmente desconhecidos. Difere-se da categoria de es-
tranhos em razão do anonimato que o stalker busca nesse caso. Os
métodos empregados para exercer o stalking não dão à vítima pistas
de quem pode ser seu agressor. Isso faz que a vítima se sinta comple-
tamente impotente, tornando essa vítima uma das categorias mais
vulneráveis.
A nona e última categoria é a das vítimas secundárias. Essas
pessoas não são o foco o stalker, porém, por terem algum tipo de re-
lacionamento com a pessoa que é interesse primário do stalker, serão
também perseguidas. Nesse caso, a vítima é usada para atingir uma
outra pessoa, que seria a vítima principal.
Uma questão de gênero
Em 1998, foi realizada uma pesquisa com oito mil mulheres e
oito mil homens americanos em que se buscou entender a prevalência
do stalking na população americana (TJADEN & THOENNES, 1998).
Os resultados da pesquisa mostraram que 78% das vítimas eram mu-
lheres, enquanto 87% dos agressores eram homens. Já em Portugal, no
ano 2011, foi conduzido um inquérito de vitimação por stalking que
revelou que 68% dos stalker eram do sexo masculino, enquanto 67%
das vítimas eram do sexo feminino (MATOS et al., 2011). Um estudo
conduzido por McFarlane et al. (2002, p. 11) aponta que o stalking pre-
cedeu cerca de 67% das vítimas de feminicídio e 69% das vítimas de
tentativas de feminicídio sofreram stalking no ano anterior ao ataque.
Levando esses dados em consideração, é notório que o stalking
é também uma forma de violência contra mulher. Além disso, segundo
Mullen, Pathé e Purcell (2009, p. 69) é comum que os stalkers surjam
após a ruptura de um relacionamento. Isso indica que o stalking está
profundamente associado a um problema de violência doméstica.
[ Volumen 25 ] [ 57 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Não é incomum encontrar em nossa sociedade exemplos de

homens que não se conformam com o fim do relacionamento e passam
a perseguir suas ex-esposas ou ex-namoradas. Essa perseguição pode
ser pacífica, como no caso de homens, que incansavelmente, e às vezes
impertinentemente, enviam flores, mensagens, presentes, etc. buscan-
do reconquistar a amada; mas pode também ser mais agressiva, como
em casos que homens monitoram a vida das ex-mulheres e se portam
de forma hostil em relação aos homens com quem elas se envolvem.
Não raro a perseguição pacífica acaba por evoluir em uma perseguição
mais enérgica.
Todavia, nos casos de stalking pós-ruptura, o reconhecimento
do comportamento é ainda mais difícil. Em grande parte, nossa socie-
dade ainda entende que o homem que foi marido ou namorado de uma
mulher tem uma certa prerrogativa de tentar reconquistá-la a qualquer
custo.
Com base nas pesquisas conduzidas, é notório que, majorita-
riamente, mulheres estão no papel de vítima dos stalker, enquanto ho-
mens fazem o papel de agressor. Isso não significa que o contrário não
possa ocorrer. Apesar de raro, mulheres também podem ser stalkers
e, segundo o estudo conduzido em Portugal (MATOS et al., 2011), na
maioria das vezes em que mulheres são agressoras, suas vítimas são
homens.
Todavia, não é incomum que estudiosos ignorem completa-
mente a existência de stalking cometido por mulheres em suas pesqui-
sas. Segundo Langhinrichsen-Rohling (2012, p. 419), inicialmente, as
metodologias utilizadas na maioria dos estudos sobre stalking eram
estudos de casos com pessoas que sofreram stalking (majoritariamen-
te mulheres) ou pessoas que tinham sido diagnosticadas com uma pa-
tologia denominada erotomania. Como majoritariamente os stalkers
encontrados nesses casos eram do sexo masculino, erroneamente, foi
concebido que todos os stalkers eram homens.

E STALKING
Por que o stalking é um problema?

O livro Cinco Minutos de José de Alencar, escrito no Século
XIX, conta a estória de um homem rico e desocupado que se encanta
com uma menina de 16 anos que avista em um ônibus11. Apaixonado,
o protagonista dedica seus dias a seguir a jovem e finalmente casa-se
com ela. Apesar de ser um clássico da literatura brasileira, hoje tal si-
tuação dificilmente seria encarada com naturalidade.
Curiosamente, a medida que a população se concentrou em
cidades e passou a forçosamente dividir com estranhos aspectos que
antes só nossos familiares conheciam, surge a figura do “estranho” que
é aquele que “em contraste com o estrangeiro, era parte da mesma so-
ciedade, mas um elemento desconhecido em sua própria comunidade”
(MULLEN, PATHÉ, PURCELL, 2009, p. 13).12 A noção de comunidade
e a união de interesses que mantinha um grupo de indivíduos juntos
desaparecia e com isso o vizinho muitas vezes passa a ser visto como o
“estranho” e, por isso, uma ameaça.
Já no fim do século passado, com a evolução tecnológica e
com o aumento das possibilidades de monitoramento pelo Estado e
também por particulares, cresceu a preocupação com a proteção da-
quilo que integra a esfera do privado. Essas mudanças vivenciadas pela
sociedade propiciaram a construção social do stalking. Em decorrência
desse processo, é natural que vários comportamentos que eram consi-
derados naturais há um ou dois séculos deixassem de ser aceitáveis.
Em “Cinco Minutos”, Carlota se casou com o seu pretenden-
te, mas na vida real o que as vítimas costumam levar do stalking não
é igualmente positivo. Afora da preocupação social com a noção de
privacidade, há outras consequências do comportamento stalking que
11 ALENCAR, José de. Cinco minutos. [S.l.]: Fundação Biblioteca Nacional. Disponível em:

<http://objdigital.bn.br/Acervo_Digital/livros_eletronicos/cincominutos.pdf>. Acesso em: 16
nov. 2018.
12 Tradução nossa. No original: “The stranger, in contrast to the foreigner, was of the same
society, but was an unknown element within your own community.”
[ Volumen 25 ] [ 59 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
justificam a preocupação de profissionais do direito e da saúde com o

stalking.
Numa pesquisa que buscava avaliar os riscos associados ao
stalking, Marlene Matos e Helena Grangeia identificaram que, apesar
de nem todos os stalkers se tornarem violentos, os stalkers podem co-
meter atos de violência extrema, em casos mais graves até mesmo ho-
micídio. As autoras identificaram também que stalkers que têm uma
relação de proximidade com a vítima são, entre outros “a presença de
ameaças; a violação de ordem judicial de afastamento; o conhecimento
da localização ou a acessibilidade à vítima; disputas sobre a custódia
dos/as filhos/as ou sobre propriedade comum; níveis elevados de raiva
ou de pensamentos de vingança veiculados pelo/a stalker” (MATOS,
GRANGEIA; 2012, p. 41-42). Casos de homens rejeitados que iniciam
perseguições contra suas vítimas não são raros em nossa sociedade,
mas nem sempre as queixas das vítimas são levadas em consideração.
O stalking pode iniciar com condutas que parecem inofensi-
vas, mas com o passar do tempo e com seu insucesso em chamar a
atenção de sua vítima, o stalker tende a buscar condutas mais agressi-
vas, eventualmente evoluindo para crimes. Além disso, a simples ex-
posição ao stalking já é suficiente para deixar marcas nas vidas de suas
vítimas.
Outras práticas de stalking
Há alguns tipos de stalking que, por somarem algumas carac-
terísticas peculiares, têm sido entendidos como categorias autônomas.
Notadamente o mobbing, o bullying e o cyberstalking.
Bullying é uma palavra conhecida, não só pela academia, mas
pela população em geral. Popularizada principalmente por educado-
res e psicólogos, o bullying se refere a um conjunto de atos intimidató-
rios que geralmente ocorrem em ambiente escolar ou entre crianças e
adolescentes.
O mobbing, apesar de não ser tão popular quanto o bullying, é
um velho conhecido do Direito do Trabalho. Pode ser definido

E STALKING
como o fenômeno no qual uma pessoa ou grupo de pessoas exerce vio-

lência psicológica extrema, de foram sistemática e recorrente e durante
um tempo prolongado – por mais de seis meses e que os ataques se
repitam numa freqüência média de duas vezes na semana – sobre outra
pessoa no local de trabalho, com a finalidade de destruir as redes de
comunicação da vítima ou vítimas, destruir sua reputação, perturbar
a execução de seu trabalho e conseguir finalmente que essa pessoa ou
pessoas acabe abandonando o local de trabalho (LEYMANN, 1990, p.
121 apud GUIMARÃES, 2006, p. 185)
Por fim, temos o cyberstalking, que se diferencia do stalking

por tomar lugar no ambiente virtual. Esse tipo de perseguição ganha
destaque com o desenvolvimento tecnológico e com o avanço das redes
sociais.
Nesse caso, para perseguir sua vítima, o stalking utiliza como
meio principalmente ferramentas eletrônicas, de forma que o stalking
poderá envolver mensagens ofensivas, furto de dados, fazer-se passar
pela vítima, inscrição em sites pornográficos, entre outros comporta-
mentos (CARVALHO, 2011). O cyberstalking não é menos nocivo do
que o stalking, na verdade, o cyberstalking possibilita infinitas formas
de perseguição e possibilita ainda o anonimato do stalker.
As condutas que compõe o bullying, o mobbing e o cyberstal-
king caracterizam um assédio persistente e não está errado enquadrar
essas situações como stalking. No entanto, o que justifica criar catego-
rias específicas para esses comportamentos é o fato de que essas perse-
guições ocorrem em contextos próprios.
A partir da compreensão da noção de stalking e dos limites
deste artigo, é possível iniciar o exame do tratamento jurídico que é
dado a esse tipo de assédio.
3. STALKING NO BRASIL
No Brasil, o stalking começou a ser debatido no mundo aca-

dêmico há pouquíssimo tempo. Consequentemente, não há legislação
sobre o tema e são escassos os julgados tratando sobre o assunto. Em
[ Volumen 25 ] [ 61 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
termos criminais, o mais próximo que há do tipo de stalking na nossa

legislação é a contravenção penal de “perturbação da tranquilidade” do
Art. 65 da Decreto-Lei n.º 3.688/41. O tipo é definido como:
Art. 65. Molestar alguem ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte

ou por motivo reprovavel:
Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzen-
tos mil réis a dois contos de réis.
Apesar de similar, considerando o que já foi visto acerca do

comportamento, o tipo não contém exatamente todos os elementos que
os estudiosos costumam usar para identificar o stalking. O stalking não
é uma mera perturbação da tranquilidade, trata-se de um comporta-
mento intrusivo que causa medo e que pode gerar consequências psi-
cológicas graves para a vítima.
Ademais, nota-se que que o dispositivo da lei de contraven-
ções penais exige que a perturbação seja motivada por “motivo repro-
vável”. O stalking, no entanto, pode ser motivado pelas mais diversas
situações, incluindo por admiração do stalker pela sua da vítima, o que
não é um motivo reprovável, mas não deixa de ser uma abordagem in-
desejada da vítima.
Há um projeto de Código Penal em trâmite no Congresso
Nacional que traz a previsão do crime de stalking. No documento, o
crime é denominado “Perseguição obsessiva ou indiciosa” e tem a se-
guinte redação:
Perseguição obsessiva ou insidiosa

Art. 147. Perseguir alguém, de forma reiterada ou continuada, amea-
çando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capa-
cidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturban-
do sua esfera de liberdade ou privacidade:
Pena – prisão, de dois a seis anos.

E STALKING
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.13
Vê-se que o legislador brasileiro, nesse projeto, opta por um

tipo genérico, ou seja, que não define um rol de condutas que consti-
tuem o stalking. Além disso, outras características importantes são que
o tipo não exige um número mínimo exato de episódios persecutórios
para caracterizar o stalking, mas deixa claro que é necessária mais de
uma conduta reiterada. A possibilidade de inserção do tipo em nossa
legislação pátria é polêmica.
Existem juristas especialistas na seara criminal que defendem
que o fato deve ser tratado com mais rigor. Para Damásio de Jesus
(2008), por exemplo, o tipo deve ser criminalizado. Segundo o autor:
Stalking, no País, uma singela contravenção apenada com prisão sim-

ples ou multa, constitui fato mais grave do que muitos crimes, como
a ameaça e a injúria. É certo que, em muitas hipóteses, esses delitos
integram a ação global da perseguição, pelo que o sujeito não deixa
de responder por eles em concurso. De ver-se, entretanto, que stalking
como fato principal almejado pelo autor é de maior seriedade do que os
próprios delitos parcelares. O fato, por essa razão, merece mais atenção
e consideração do legislador brasileiro, transformando-se em figura
criminal autônoma e mais bem definida.
Há quem sustente que o assunto não deve ser tratado como

um problema criminal. Alexandre Morais da Rosa, Doutor em Direito
e Juiz de D ireito do Estado de Santa Catarina, acredita que a crimi-
nalização do stalking não é a melhor forma de resolver a questão. Em
sua visão, as condutas que constituem o crime de stalking são típicas
do cotidiano e envolvem sentimentos complicados, cujo Direito Penal é
incapaz de resolver. Para o autor:
13 BRASIL. Congresso. Senado. Quadro comparativo do Projeto de Lei do Senado nº 236, de

2012 (projeto do novo Código Penal). 27 de setembro de 2012. Disponível em: <http://www.
ibadpp.com.br/wp-content/uploads/2013/03/Quadro-Comparativo-CP.pdf>. Acesso em: 10
de junho de 2018.
[ Volumen 25 ] [ 63 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
O Código Penal em vigor (art. 129, 147) e a legislação extravagante (Lei

Maria da Penha, art. 7º), bem assim o ordenamento civil promovem
meios adequados ao enfrentamento do cotidiano indesejado (ações
de indenização, obrigações de fazer e não fazer, etc.), sendo que a cri-
minalização da maneira que é posta atende muito mais aos anseios
de paz perpétua, incompatíveis com a vida em sociedade. (ROSA &
QUARESMA, p. 19)
Nesse sentido, para tratar das ocorrências de stalking, segun-

do Alexandre Rosa, deve-se dar preferência às soluções que estejam na
dimensão cível do Direito. Nessa seara, que é o foco deste trabalho, a
produção acadêmica brasileira sobre o tema é ainda menor. Registre-se
a dissertação de mestrado desenvolvida por Luciana Amiky, em que
ela traz uma visão geral sobre o stalking e trata sobre a responsabilida-
de civil do stalker.
Para a jurista, a prática gera obrigação de indenizar, com base
nos Artigos 186 e 187 do Código Civil em razão do abuso de direito
cometido ao praticar os atos que buscam aproximação de forma repeti-
tiva (AMIKY, 2014, p. 71).
Existem algumas raras decisões de tribunais que vão de en-
contro a essa tese. Ou seja, decisões que condenam réus a indenizar
pessoas que reportam tem sofrido stalking. Até esta data, encontramos
nos tribunais somente sete processos cíveis movidos por pessoas que
alegam ser vítimas de stalking14. A primeira decisão que encontramos
é de 2008 e a segunda só veio a aparecer em 2011, mas, já em 2018, há
duas decisões diferentes sobre o tema. Isso pode indicar que a tendên-
cia é que os casos de stalking sejam cada vez mais reconhecidos pelos
tribunais.
Chama atenção o caso da Apelação Cível n.º 2008.001.06440
julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em que
14 São elas: Apelação Cível n.º 0482353-44.2011.8.19.0001, Apelação Cível n.º 1.0024.08.841426-
3/001, Apelação Cível n.º 0179565-21.2017.8.21.7000, Apelação Cível n.º 2008.001.06440,
Apelação Cível n.º 0047563-59.2009.8.26.0071, Apelação Cível nº 0327832-32.2014.8.24.0023,
Apelação Cível n.º 0026738-73.2014.8.13.0106.

E STALKING
inconformado com o fim do relacionamento, um ex-marido começou a

perseguir a ex-esposa em sua casa, em seu local de trabalho e também
por meio de telefonemas e e-mails.
O juiz de primeiro grau fixou condenação por danos morais
no valor de R$ 19.000,00. O quantum chama atenção por ser, entre
todos os casos, o maior valor de indenização fixado em decorrência
de danos morais. O ex-marido apelou da sentença visando diminuir o
quantum, porém o tribunal manteve o valor fixado em primeira ins-
tância. Segundo o Desembargador Relator:
Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto,

nem se prega a ruína financeira dos condenados. O que se reclama é
uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir
o “enriquecimento sem causa” do lesado, sem perceber, legitimam
judicialmente a ofensa. A verdade é que a timidez do juiz ao arbitrar
tais indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal
muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado,
pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força
transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica,
fundamentalmente, na utilidade e adequação de seus resultados.
Essa fórmula se repete em vários outros dos casos examinados.

A maioria dos casos que encontramos, homem faz o papel de agressor
e mulher está na posição de vítima. São casos em que vítima e agressor
tiveram um prévio relacionamento que não terminou em bons termos.
São ex-maridos, ex-namorados ou ex-companheiros que não ficaram
satisfeitos com o fim de seus relacionamentos ou com o prosseguimen-
to da vida amorosa daquelas que foram suas parceiras no passado.
Em apenas dois casos, mulheres eram acusadas de stalking
e, em ambos os casos, mulheres eram também vítimas. Um dos ca-
sos (Apelação Cível n.º 0482353-44.2011.8.19.000), repete a fórmula do
stalker rejeitado, pois trata-se de uma mulher que começa a perseguir o
ex-marido e, principalmente, sua nova esposa.
[ Volumen 25 ] [ 65 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Alega, autora, que a ré, movida por ciúmes do novo relaciona-

mento, iniciou uma perseguição contra a autora que perdurou mesmo
após o fim do relacionamento do ex-marido da ré com a autora.
Por várias vezes, a ré teria ido até a residência da autora para
ofendê-la frente aos seus vizinhos. Teria, também, enviado vários
e-mails de cunho ofensivo para autora e para toda sua família. Por sua
vez, a ré alegou a existência de ofensas reciprocas. Em primeira ins-
tância a ré foi condenada ao pagamento de compensação no valor de
R$ 10.000,00. Além disso, foi determinado que a ré mantivesse uma
distância de 200 metros da autora e que cessasse o envio de mensagens
ofensivas.
Segundo o juiz do caso, “assiste razão à autora quanto o pe-
dido de indenização por dano morais, por fato que lhe gerou angús-
tias, incertezas e constrangimento que ultrapassam o limite do mero
aborrecimento”.
Especificamente nesse caso, a juíza tomou o cuidado de anali-
sar, ainda que brevemente, os elementos da responsabilidade civil que
motivaram seu veredito, mas isso não é habitual. Chama atenção, nos
casos de stalking, que as decisões não explicam com clareza como che-
gou-se a conclusão de que as condutas geram responsabilidade civil do
stalker. Tanto nas decisões de primeiro grau, quanto nas decisões dos
tribunais superiores, raras foram as menções aos elementos da respon-
sabilidade civil que justificam o entendimento pela existência de dano
moral.
De fato, na maioria dos casos estudados, encontramos mais
menções ao sofrimento, ao vexame e à humilhação experimentados
pela vítima para justificar a condenação por danos morais. Certamente
esses pontos são relevantes, pois ajudam os tribunais a verificar a ocor-
rência de o dano. Todavia, a responsabilidade civil não pode ser limita-
da ao sofrimento psicológico. São vários os elementos que devem estar
caracterizados no caso para que finalmente se conclua pela existência
da responsabilidade civil, possibilitando a condenação judicial.

E STALKING
O mais curioso de todos os casos de stalking é a Apelação

Cível n.º 0026738-73.2014.8.13.0106 julgada pelo Tribunal e Justiça do
Estado de Minas Gerais, que traz uma situação muito diferente de to-
das as anteriores. Trata-se de comadres que prestaram concurso para
agente de saúde da cidade de Bom Repousos/MG. A ré, quando soube
que a outra iria prestar o mesmo concurso, fez de tudo para dissuadi-la
de fazer a prova.
Mesmo assim, a autora prestou o concurso e foi aprovada em
primeiro lugar. A partir desse ponto, a ré começou a enviar mensagens
“ameaçadoras e humilhantes” para fazê-la desistir da vaga e até mesmo
iniciou um abaixo-assinado pelo bairro a fim de que ela fosse impedi-
da de tomar posse. A autora, alegadamente por causa do assédio, aca-
bou por pedir exoneração após três meses em exercício da função.
A autora disse que ficou muito abalada com a campanha ne-
gativa sobre ela iniciada pela ré, principalmente porque as duas eram
comadres. Durante a instrução do processo, a autora foi submetida a
perícia médica que concluiu que o sofrimento provocado pelo stalking
sofrido provocou um quadro depressivo nela.
Em primeira instância, a ré foi condenada ao pagamento de
R$ 10.000,00 a título de indenização e de mais R$ 36.200,00 em razão
de lucros cessantes por salários que não percebeu.
Em sua apelação, a ré alegava que não ficou comprovada
a existência e assédio e que o pedido de demissão foi motivado pela
inaptidão da autora no exercício de sua função.
Por fim, o tribunal reformou parcialmente a sentença, consi-
derando que estava provado o assédio e que o quantum se mostrava
adequado, mas que os lucro cessantes não foram provados e que não
deveriam ter sido concedidos.
Entre todos os casos, esse foi o único em que o stalking não
foi motivado pela insatisfação com o fim de um relacionamento, pai-
xão ou ciúmes. A inusitada situação de uma pessoa que persegue outra
por conta de uma vaga em um concurso público mostra que, de fato,
[ Volumen 25 ] [ 67 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
o comportamento do stalker, pode ser provocado por qualquer coisa.

Mostra também que a campanha pode ter consequências graves a ví-
tima. No caso, a vítima teve que passar por tratamento psicológico e
pediu demissão de seu cargo público.
Em um único caso os desembargadores concluíram que não
houve prática de stalking. Foi o caso da Apelação Cível n.º 0327832-
32.2014.8.24.0023. Era o caso de uma mulher que alegava a ocorrência
de stalking em função de mensagens enviadas por seu ex-marido. Em
primeira instância, foi concluído, no processo, que as ofensas foram
mútuas e ocorreram no contexto de uma separação conturbada, em
que ainda estavam pendentes de definição questões atinentes à guarda,
aos alimentos e às visitas. Insatisfeita com a sentença, a autora ainda
apelou da decisão, mas os desembargadores concluíram de igual forma.
Os casos encontrados na jurisprudência brasileira são pouco
numerosos e não fornecem informações suficientes para traçar respos-
tas definitivas sobre o fenômeno do stalking. Não obstante, a tendência
é que os casos apareçam com mais frequência no Judiciário.
O que foi possível identificar a partir dos dados esparsos que
estão disponíveis hoje é que as mulheres são mais propensas a ingres-
sar no judiciário para fazer cessar o stalking. Somente em um dos casos
temos um homem na posição de autor, mas ele ingressa com a ação em
conjunto com a sua esposa contra o ex-marido desta. Em outro caso, a
autora chega a alegar que seu companheiro também sofre perseguição,
porém este não figura como parte no processo.
Já no papel de agressor, os homens são maioria. Com frequên-
cia ex-maridos e ex-namorados aparecem no banco dos réus. A maio-
ria de homens no papel de vítima e a maioria de mulheres vítimas con-
firma também aquilo que foi visto nos estudos estrangeiros.
Isso pode indicar que homens não sofrem stalking com a mes-
ma frequência que mulheres, mas pode indicar também que homens
não levam os casos ao judiciário, talvez por dificuldade em se colocar
no papel de vítima. A existência de uma sociedade patriarcal faz que

E STALKING
homens tenham dificuldade de se identificar com um papel de submis-

são e de impotência. Além disso, pela posição de vulnerabilidade que
ainda hoje pessoas do sexo feminino ocupam na sociedade brasileira,
pode ser que mulheres tenham uma percepção diferente do que os ho-
mens em relação ao assédio persistente. Ou seja, que mulheres se sin-
tam mais ameaçadas em função do stalking que homens.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL NO STALKING
No tópico antecedente, foi demonstrado que começaram a

surgir, no Judiciário brasileiro, decisões que condenam stalkers ao pa-
gamento de compensação referentes ao dano moral que causaram às
suas vítimas. Sabe-se que, pela legislação pátria, para que seja arbitrada
a compensação, é necessário que seja apurada a responsabilidade civil
do agente que causou tal dano.
Segundo José de Aguiar Dias (1997, p. 113), “a responsabilida-
de é a sanção pela violação de uma regra de direito”. Por isso, para de-
terminar se há responsabilidade civil nos atos do stalker, é necessário
determinar se há alguma infração a uma norma do nosso ordenamen-
to jurídico.
Houve a opção, por, nesse capítulo, analisar os pontos que
podem se mostrar problemáticos na apuração da responsabilidade ci-
vil em caso de stalking. A partir dessa análise, pretende-se determi-
nar se há ou não a possibilidade de condenar um stalker ao pagamen-
to de compensação em função de danos morais no sistema jurídico
brasileiro.
Frisa-se que a disciplina da responsabilidade civil passa por
um momento instável no Brasil, principalmente no que diz respeito ao
dano de ordem moral. As demandas por danos morais têm proliferado
no judiciário brasileiro e as decisões são pouco homogêneas.
De uma parte, fala-se na existência de uma “indústria
do dano moral”, ou, como coloca Sergio Cavalieri “indústria da
[ Volumen 25 ] [ 69 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
responsabilidade civil”. Sergio Cavalieri discorda veementemente de

tal termo, para o autor:
Não há indústria sem matéria-prima, de sorte que, se os domínios da

responsabilidade civil são assim tão abrangentes, com o crescimento
das demandas judiciais, é porque os danos injustos aumentaram e se
tornaram mais frequentes. E, sobretudo, a consciência da cidadania
ganhou um enorme impulso, provocando a busca da prestação jurisdi-
cional. Ninguém mais permanece inerte diante da lesão, sabendo que
é possível alcançar a plena reparação junto ao Poder Judiciário, que
passou a ser o escoadouro das aflições da população. (2014, p. 2-3)
Alguns pregam o prenúncio de um caos no sistema judiciário

brasileiro. Acredita-se que as decisões dos tribunais não seguem parâ-
metros legais. O caráter extrapatrimonial do dano moral faz parecer
que o critério é “a cabeça do juiz”. Os defensores de tal ideia creem que
os elementos clássicos que compõe a responsabilidade civil têm sido
ignorados no momento de análise de causas do tipo.
Para Anderson Schreiber, no entanto, a disciplina da respon-
sabilidade civil está passando por uma evolução natural, que já toma
lugar no sistema judiciário, mas que os doutrinadores do direito se re-
cusam a aceitar. Segundo o jurista:
No afã de proteger a vítima, o Poder Judiciário dispensa, com facilida-

de, a prova da culpa e do nexo causal, mostrando-se interessado não
em quem gerou o dano, mas em quem pode suportá-lo. A erosão dos
filtros da reparação corresponde, portanto, não a um endêmico despre-
paro dos juízes com relação a uma disciplina secular – como desejam
os cultores da responsabilidade civil -, mas a uma revolução gradual,
silenciosa, marginal até, inspirada pelo elevado propósito de atribuir
efetividade ao projeto constitucional, solidário por essência, a exigir o
reconhecimento de que os danos não se produzem por acaso ou fatali-
dade, mas consistem em um efeito colateral da própria convivência em
sociedade. (2013, p. 7)
Por outro giro, nem sempre a compensação financeira é su-

ficiente para satisfazer a vítima. Nesse sentido, e considerado que a

E STALKING
disciplina da reparação civil hoje foca-se na figura da vítima, tem-se

privilegiado soluções para compensação que fujam da esfera patrimo-
nial, sobretudo baseando-se no instituto da retratação pública que se
encontra na Lei n.º 5.250/6715 (Lei de Imprensa) (SCHREIBER, 2013,
p. 194).
Nesse contexto de incerteza quanto os rumos da matéria,
pode parecer irresponsável defender a possibilidade do reconhecimen-
to de responsabilidade civil para casos de stalking, fenômeno que, ape-
sar de não ser novo, começou a ser estudado pela academia recente-
mente. Contudo, já foi visto que estudos provam que o stalking é um
comportamento que provoca danos às vítimas e, assim como já é feito
em outros países, o direito brasileiro deve reconhecer a seriedade do
fenômeno.
Ressalta-se que a responsabilidade civil não deve ser encarada
como uma matéria estática. É que que já pregava José de Aguiar Dias,
sobre a evolução da responsabilidade civil, defende o seguinte:
Os estádios em que se processa essa evolução mostram nitidamente

que a reparação do dano é inspirada, antes de tudo, na preocupação de
harmonia e equilíbrio que orienta o direito e lhe constitui o elemento
animador. É por isso que não foi possível até hoje, malgrado o esforço
dos melhores juristas, estabelecer uma teoria unitária e permanente
(no sentido relativo que o termo tem em direito) da responsabilidade
civil. O instituto é essencialmente dinâmico, tem de adaptar-se, trans-
formar-se na mesma proporção em que evolve a civilização, há de ser
dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, o
meio ou processo pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquis-
tas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de reestabe-
lecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada
tempo, em função das condições então vigentes. (1997, p 16)
15 Em 2009, a Lei n. 5.250/67 foi considerada inconstitucional pelo STF. Entendeu-se

que a lei não é compatível com a nova ordem constitucional, pois não harmoniza com os
valores democráticos e republicanos. Para o Ministro Menezes Direito, “Quando se tem
um conflito possível entre a liberdade e sua restrição deve-se defender a liberdade. O preço
do silêncio para a saúde institucional dos povos é muito mais alto do que o preço da livre
circulação das ideias”. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.
asp?idconteudo=107402>. Acesso em: 15 nov. 2018.
[ Volumen 25 ] [ 71 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
De certo que nem todos os infortúnios são de responsabilida-

de do direito e nem todo dano poderá ocasionar a responsabilização
de alguém. Em razão disso as análises a seguir serão feitas levando em
consideração os elementos que classicamente compõe a responsabilida-
de civil, sendo esses conduta culpável, dano e nexo de causalidade, e os
diplomas legais existentes.
Especificamente, trataremos da ofensa a privacidade da vítima
nos casos de stalking, da capacidade civil do stalker, da possiblidade do
stalker ser compreendido como abuso de direito, e do nexo de causal.
Objetiva-se, com esse capítulo, concluir se há possibilidade de imputar
responsabilidade no âmbito civil a alguém que comete stalking. Além
disso, busca-se entender como será a dinâmica de um processo de res-
ponsabilidade civil motivado pela ocorrência de stalking, por exemplo,
que tipo de prova pode ser produzida, o que pode ser alegado e o que
pode ser pedido.
Ofensa a privacidade e dano no stalking
Não por acaso o dano será o primeiro aspecto da responsabi-
lidade civil a ser abordado. O dano tem posição de destaque na teoria
da responsabilidade civil. Consoante o mencionado acima, o filtro da
culpa, que antes ocupava o centro da teoria, não raro vem sido relati-
vizado em favor do dano. A esse respeito, afirma Sergio Cavalieri que:
“O dano é o grande vilão da responsabilidade civil, encontra-se no cen-

tro da obrigação de indenizar. Não haveria que se falar em indenização,
nem em ressarcimento, se não fosse o dano. Pode haver responsabilida-
de sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. O dever
de reparar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano
a outrem. Em outras palavras, a obrigação de indenizar pressupõe o
dano e sem ele não há indenização devida. Não basta o risco de dano,
não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta, lesiva ao
patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de indenizar.”
(2014, p. 92)
É o que se depreende, também, da leitura dos principais ar-

tigos que tratam da matéria da responsabilidade no Código Civil.

E STALKING
Destaca-se o Art. 92716, que condiciona a reparação a ocorrência do ato

ilícito e do dano. O Parágrafo Único deste mesmo artigo vai além, ao
relativizar a culpabilidade, “nos casos especificados em lei, ou quan-
do a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Os danos causados pelo stalker podem ser da ordem moral ou
material. Não é difícil enxergar dano material no caso de uma mulher
que precisa trocar de celular porque o ex-marido “clonou” seu número
antigo para ter acesso a suas mensagens. Essa pessoa, em razão dos
atos cometidos pelo stalker, ver-se-ia impossibilitada de utilizar seu
celular normalmente, sendo forçada a trocar o número ou mesmo o
aparelho telefônico. De outro giro, o algoz pode fazer uma cópia da
chave da fechadura de sua vítima, situação em que a pessoa necessitará
trocar a fechadura para manter a privacidade, sendo inequívoca a exis-
tência de dano material.
Podem ser identificados, ainda, exemplos de danos materiais
mais graves. Há pessoas que sentem a necessidade de mudar de resi-
dência ou buscar um novo emprego. Apesar da condenação por lucros
cessantes não ter sido mantida em segunda instância, no capítulo ante-
rior, foi apresentado o exemplo de uma mulher que alega ter desistido
de cargo público em razão da perseguição.
Pode-se perceber que, embora, o dano moral costume ser mais
nítido nos casos de stalking, o dano material também pode acontecer
de várias maneiras diferentes e deve ser quantificado, como determina
o caput do Art. 94417 do Código Civil, na extensão do dano.
16 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
17 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá
o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
[ Volumen 25 ] [ 73 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Mais comum do que o dano material, nos casos de stalking, é

a existência de dano moral. No entanto, quanto a esse dano, há uma
dificuldade maior em identifica-lo e também em quantificá-lo.
Os estudos estrangeiros sobre stalking são prolixos em exem-
plos de possíveis riscos que o stalking pode provocar para a vítima. A
título exemplificativo, Marlene Matos e Helena Grangeia (2012) desta-
cam a o risco de persistência, o risco de reincidência e o risco de vio-
lência, esse último, presente principalmente nos casos em que há uma
relação prévia entre stalker e vítima.
É comum que profissionais do direito confundam o sofrimen-
to psicológico com o dano moral, mas tal dano não deve ser limitado
a ocorrência de abalo na psique da vítima. Em que pese a questão psí-
quica constituir um aspecto do dano moral, é necessário superar essa
tendência a invocar aspectos psicológicos e fazer uma análise técnica
considerando a definição do termo no ordenamento jurídico brasileiro.
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor,
o vexame, o sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade,
interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo,
causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
(CAVALIERI, 2014, p. 111)
Sergio Cavelieri explica que o dano moral está relacionado a

ocorrência de violação a algum dos direitos da personalidade. Nas pa-
lavras do autor:
Nessa Perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado

à alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da
pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver
dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame e
sofrimento podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre
é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode
ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua
dignidade. (2014, p. 107)

E STALKING
Sendo assim, em sentido estrito, o dano moral seria agressão

a dignidade de alguém. Ademais, o autor aborda também uma visão
do dano moral em sentido amplo, que “envolve esses diversos graus
de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à
pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda
que sua dignidade não seja arranhada” (CAVALIERI, 2014, p. 108-109).
Pode-se dizer, à vista disso, que, para identificar o dano moral, precisa-
mos encontrar violação a algum direito da personalidade.
Cabe identificar quais são esses danos da personalidade. Do
Art. 11 até o Art. 21, o Código Civil de 2002 traz disposições sobre os
direitos da personalidade, mas apesar de trazer características e garan-
tir proteção a esses direitos, o código não discrimina quais são esses
tais direitos. Segundo Rui Stocco (2014, p. 2133):
[...] nossa legislação, seja no plano constitucional ou infraconstitucio-

nal, não conceituou, nem definiu ou explicitou o que sejam os direitos
da personalidade, embora tenha indicado, para efeito de proteção, al-
guns de seus atributos ou componentes: a imagem, a intimidade, a vida
privada e a honra (CF/1988, art. 5º, V e X).
Esses atributos, a que se convencionou chamar de direitos da

personalidade, são divididos em dois grupos, sendo que o primeiro
trata de direitos à integridade física (direito à vida, direito ao próprio
corpo) e o segundo se refere aos direitos à integridade moral (honra,
intimidade, imagem) (CAVALIERI, 2014).
No caso do stalking é fácil identificar que o comportamento
afeta diretamente o direito à intimidade e a vida privada, mas antes de
demonstrar como o stalking ofende esses atributos da personalidade,
cabe explicar em que esses atributos consistem.
O direito à privacidade, para Gilmar Mendes, seria a preten-
são de um indivíduo de se manter longe da atenção de outros e fora
de grupos sociais. A privacidade engloba a intimidade, de modo que,
enquanto a privacidade diz respeito a um aspecto geral das relações
[ Volumen 25 ] [ 75 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
pessoas, a intimidade diz respeito a aspectos mais específicos como

conversações, relações familiares e amizades mais próximas
(BRANCO, MENDES, 2015). A privacidade é uma qualidade impor-
tante para o exercício pleno da personalidade. Sobre o assunto, assim
afirma Gilmar Mendes que
A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem,

para a sua própria saúde mental. Além disso, sem privacidade, não
há condições propícias para o desenvolvimento da livre personalida-
de. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta
o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos
erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de
terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de autos-
superação. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da pri-
vacidade, não há muito menos como o indivíduo se autoavaliar, medir
perspectivas e traçar metas. (2015, p. 280-281)
As condutas que compõe o stalking manifestamente ofendem

o direito à vida privada. O stalker imiscui-se na intimidade da vítima,
coletando informações que a vítima não tem obrigação ou intenção de
compartilhar consigo. Munido disso, o stalker tormenta a vida de sua
vítima, tolhendo capacidade de levar uma vida normal em sociedade.
Por definição, o stalking é intrusão, de sorte que toda vez que for iden-
tificado o stalking, haverá uma violação a um direito da personalidade.
Embora a transgressão ao direito à privacidade esteja sempre
presente, isso não exclui a possibilidade do stalking ofender outros di-
reitos da personalidade. Sobretudo, em vários casos, será possível en-
contrar ofensas a outros dos atributos que cuidam da integridade mo-
ral. Em um caso hipotético de um stalker ressentido que busca atingir
sua vítima espalhando fotos pessoais em uma revista de grande cir-
culação, ou em um site com alto número de acessos, existe violação
ao direito à imagem. Ainda sim, nessa situação, não estaria excluída
a existência de violação ao direito à privacidade e à intimidade. Mais
raros, mas igualmente preocupantes são as violações aos direitos à in-
tegridade física, que podem ter consequências fatais.

E STALKING
Em função das redes sociais, muitas das informações que an-

tes eram mantidas na esfera privada, a que só tinham acesso familiares
e amigos próximos, são publicizadas. O mero acesso a essas informa-
ções que foram disponibilizadas pelo seu titular não é condenável. Hoje
em dia, a vida em sociedade passou a envolver o compartilhamento de
informações pessoais, de fotos, de localização e de ideias na internet.
Partilhar esse tipo de conteúdo é uma forma saudável de socializar e
de dividir momentos felizes com pessoas queridas de seu círculo social.
A diferença do socialmente aceitável para o stalking, nesse
caso, é que o stalker vai além da mera visualização dessas informações.
Esse individuo utiliza-as como meio de vigiar, controlar, perseguir e
amedrontar sua vítima, e, por isso, ele ultrapassa o limite do público e
fere o direito à privacidade. De forma alguma, o fato de uma informa-
ção ter sido compartilhada em uma rede social deve ser utilizado como
escusa para que o stalker não seja responsabilizado por seus atos. Nas
palavras de Luciana Amiky:
O fato de certas informações e imagens serem divulgadas pela própria

pessoa e/ou pelo próprio núcleo familiar não lhes tira a proteção da
privacidade, nem mesmo autoriza, obviamente, que tais informações
sejam utilizadas para fins ilícitos ou criminosos. A divulgação feita
pela própria vítima não tem o condão de autorizar que o stalker, por
exemplo, muitas vezes até envolvendo o núcleo familiar, para agravar a
pressão feita sobre a vítima, use essas informações na sua caçada, para
subjugar a vítima. (2014, p. 96)
Da lesão a esses atributos é que se manifesta o dano moral. Há

um obstáculo ao reconhecimento desses direitos na prática, pois são
direitos bastante abstratos.
Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral não tem expressão
matemática, nem se materializa no mundo físico e, portanto, não se
indeniza, mas apenas se compensa, é que não se pode falar em prova
de um dano que, a rigor, não existe no plano material. (STOCO, 2014,
p. 2237)
[ Volumen 25 ] [ 77 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Conquanto a prova não exista no plano material, a mera ale-

gação da vítima de que foi ofendida não é suficiente para que se carac-
terize o dano moral, salvo quando o dano for in re ipsa. Não se pode
exigir prova direta do dano moral, mas são necessárias provas da ocor-
rência da ofensa.
Uma vítima que deseja ter seu stalker responsabilizado civil-
mente poderá, além de alegar a ofensa, trazer ao processo mensagens
enviadas pelo stalker para ela e pessoas de seu convívio familiar, pro-
vas de que foi vítima de monitoração por parte do agressor, filmagens
de câmeras que mostrem o stalker nos arredores de sua residência, pe-
rícia que mostre que seu celular foi hackeado, testemunhas que pre-
senciaram a ocorrência da perseguição, entre outros meios de prova. A
criatividade do stalker em suas condutas se reflete em amplo leque de
possibilidades que a vítima tem para provar a ocorrência da violação
aos direitos da personalidade.
A vítima também pode demonstrar, até por meio de laudos
periciais, abalo psicológico sofrido em função do comportamento, po-
rém essa prova não é imprescindível. Como já foi dito anteriormente,
o dano moral não se limita ao abalo psicológico e podem existir casos
em que o abalo psicológico nem se verifica.
Uma vez verificada a ocorrência do dano, e se preenchi-
dos os outros requisitos da responsabilidade civil, surgirá o direito a
compensação.
Em razão de sua natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de

avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obriga-
ção pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma sa-
tisfação do que uma indenização. (CAVALIERI, 2014, 109)
Por conseguinte, apesar do direito da personalidade ter como

característica a extrapatrimonialidade, o dano deve ser compensado. O
valor a ser arbitrado em a título de dano moral deverá levar em consi-
deração a razoabilidade (CAVALIERI, 2014). Para isso

E STALKING
É necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos mo-

tivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis
com os fins visados, que a sanção seja proporcional ao dano. Importa
dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia
que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a re-
provabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento
experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do
dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias mais
que se fizerem presente. (2014, p. 155)
A compensação financeira tem um papel importante, não só

no sentido de reparar a vítima, mas também pedagógico, asseverando
a reprovabilidade da conduta e coibindo o stalker em praticar novos
atos.
No entanto, Anderson Schreiber (2013) defende que a repara-
ção punitiva não se coaduna com os ordenamentos de civil law e que
contraria o princípio da vedação ao enriquecimento ilícito. Para jus-
tificar a sua objeção aos punitve damages, o autor usa o exemplo de
alguns estados dos Estados Unidos que tem limitado a reparação pu-
nitiva somente aos casos em que se comprova uma intenção dolos ou
maliciosa do agressor.
Salienta-se que a reparação não precisa ser somente pecuniá-
ria. Como já foi dito, vários países têm experimentado um movimento
de despatrimonialização da reparação do dano (SCHREIBER, 2013).
Para Schreiber, “tais meios não necessariamente vem substituir ou eli-
minar a compensação em dinheiro, mas se associam a ela no sentido
de efetivamente aplacar o prejuízo moral e atenuar a importância pe-
cuniária no contexto da reparação” (2013, p. 194).
A culpa do stalker
Em matéria de stalking, impossível encontrar um stalker que
não pode exprimir sua vontade. O stalker, para manter sua persegui-
ção, precisa contar com um certo nível de cognição. É possível, sim,
que o stalker seja acometido por uma doença mental grave, que ca-
racterize uma deficiência, mas por manter um certo nível de cognição
[ Volumen 25 ] [ 79 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
que o torna capaz de expressar sua vontade, não pode ser considerado
incapaz. Portanto, o stalker não poderá invocar doença mental para se
eximir de sua responsabilidade com a vítima.
Modus operandi do stalker
De acordo com o art. 186 do Código Civil, comete ato ilícito
“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudên-
cia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral. Foi visto anteriormente que os atos do stalker afrontam o di-
reito subjetivo à privacidade e à intimidade. Portanto, por violar tais
direitos da personalidade, aquele que pratica stalking comete ato ilícito
nos termos do art. 186 do Código Civil brasileiro.
Ao tratar sobre as sanções às ofensas aos direitos da personali-
dade e sobre as mudanças provocadas pelos avanços tecnológicos, Rui
Stoco assevera que
a Internet abriu uma janela para o mundo, mas também para a impu-
nidade, os desmandos, as ofensas e o descortinar da intimidade das
pessoas indevida e ofensivamente.
O poder Público vê-se incapaz de coibir os excessos ou exageros. O pa-
vor das pessoas, com o incentivo do Estado, o medo de ser atingido pela
criminalidade fez proliferar câmaras que tudo gravam e tudo veem,
desnudando a intimidade e o comportar das pessoas, sejam elas boas
ou más. (STOCO, 2014, p. 2135)
Apesar do autor não tratar especificamente sobre a situação

do stalking no trecho, tal afirmação harmoniza com o comportamento
dos stalkers, que dado à internet e principalmente à integração propor-
cionada pela Web 2.0 e pelas redes sociais, têm ilimitadas possibilida-
des de monitorar, vigiar e perseguir suas vítimas.
A engenhosidade é a grande arma do stalker. Em razão disso,
qualquer lista de conduta do stalker não pode se pretender exaustiva.
Algumas condutas são mais facilmente identificadas, pois são mais
comuns nos casos de stalking, enquanto outras condutas podem sur-
preender e confundir os profissionais envolvidos em razão da ardileza.

E STALKING
Entre as condutas mais comuns perpetradas pelos stalkers, estão: per-

seguição pessoal; vigilância; fazer tocaia na casa, local de trabalho ou
outros lugares frequentados pela vítima; aproximação indesejada; tele-
fonema, carta, mensagem, e-mail e outras formas de comunicação in-
desejada; envio de material ofensivo; fazer encomenda de produtos em
nome da vítima sem sua anuência; ingresso na propriedade da vítima.
Merece atenção o fato de que, entre as condutas listadas acima,
não há qualquer conduta omissiva. É difícil imaginar a possibilidade
de que uma conduta omissiva possa ser utilizada pelo stalker. Para que
se caracterize o stalking, é necessário um grau de atenção do stalker
em relação à vítima. As condutas omissivas juridicamente relevantes
costumam contar com um nível de falta de diligência da pessoa que é
responsável, sendo, portanto, uma lógica que não se aplica ao stalking.
Na análise de casos de perseguição, deve-se levar em conta que
a ocorrência do stalking nunca poderá ser identificada a partir de uma
só conduta. Para que seja reconhecido o stalking, é necessária a exis-
tência de vários atos ao longo do tempo que caracterizam um modo
de agir18 condizente com o comportamento stalker. Dessa forma, um
comportamento isolado, pode ser incômodo para a vítima, mas nem
toda intrusão é suficiente para caracterizar stalking.
Surge, então, a dúvida quanto ao número de intrusões neces-
sário para caracterizar o stalking. A maioria das legislações que tratam
sobre stalking na esfera criminal indicam se caracteriza a partir da se-
gunda intrusão19. As poucas legislações cíveis que tratam sobre o tema
seguem a mesma linha20.
18 No inglês, diz-se “course of conduct”. Várias das legislações americanas, incluindo o modelo
de legislação de stalking nacional, usam tal termo, consoante o abordado no capítulo anterior.
19 A título de exemplificação, foi visto no capítulo anterior que o Modelo de Código para
Stalking adotado pelos Estados Unidos da América caracteriza a existência de um “course of
conduct” a partir da segunda intrusão.
20 Todas as legislações cíveis americanas sobre stalking exigem a ocorrência de mais de um
ato. Algumas mencionam isso expressamente, outras só fazem remissão às suas respectivas
legislações penais sobre o tema.
[ Volumen 25 ] [ 81 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Um estudo de 2004, realizado através de um formulário en-

viado por correio a 3.700 pessoas na Austrália, buscou determinar em
que ponto a intrusão começava a refletir um modo de agir que caracte-
rizaria stalking. Foi identificado que o comportamento intrusivo come-
ça a apresentar maiores riscos quando ultrapassa a marca de duas se-
manas de perseguição (MULLEN; PATHÉ; PURCELL; 2004). A partir
daí, é maior a possibilidade de que a obsessão perdure por meses e que
perturbe mais a vida da vítima e seu bem-estar psicológico (MULLEN;
PATHÉ; PURCELL; 2004).
Para a doutrina, há a necessidade de separar o stalking de
comportamentos isolados, que costumam durar um ou dois dias, mas
não ultrapassam duas semanas, que, dada a letra da lei australiana na
época, poderiam ser erroneamente enquadrados como stalking. São si-
tuações de assédio curto, que poderiam acontecer, por exemplo, após
uma briga de trânsito que não tem condão de ameaçar permanente-
mente a tranquilidade da vítima. A partir dessa diferenciação, seria
possível interferir no comportamento do agressor nos estágios iniciais
e diminuir os riscos da perseguição para a vítima. Segundo os autores:
“Duas semanas é tempo suficiente para demonstrar que o comporta-
mento do agressor é intencional, mas não é tão longo que permita que
o stalker se envolva demais em sua empreitada.” (MULLEN; PATHÉ;
PURCELL; 2004, p. 580)21
Levando esses dados em consideração, é prudente que os pro-
fissionais que lidam com situações de similares não se precipitem em
taxar como stalking uma conduta que durou menos que duas semanas.
É importante, também, observar o intervalo de tempo entre os
atos intrusivos. A título de exemplo, considera-se alguém que recebeu
um presente e sofreu uma aproximação indesejada do remetente, mas
as condutas ocorreram em um intervalo de dois anos. Dado o longo
21 Tradução nossa. No original: Two weeks is long enough to demonstrate that the perpetrator’s
behaviour is purposeful, but not so long as to allow the stalker to become overly involved in
his or her quest.

E STALKING
período entre uma conduta e outra, é difícil estabelecer uma relação

entre elas que caracterize um modo de agir e não é razoável dizer que
combinadas as condutas ameaçam a segurança desse indivíduo.
Na falta de legislação cível brasileira, os estudos e as legisla-
ções estrangeiras ajudam a estabelecer padrões básicos para identifi-
car comportamentos do âmbito stalking. Apesar dos valorosos esforços
para sistematizar a análise da questão, deve-se contar também com
uma margem de discricionariedade do julgador, que no caso concreto
deverá analisar outros elementos, como gravidade da conduta, vulne-
rabilidade da vítima, persistência do agressor, enfim, variáveis que não
podem ser averiguadas se não no caso concreto.
Stalking como abuso de direito
Luciana Amiky crê que a cláusula de responsabilidade mais
adequada para lidar com a questão do stalking é a do Art. 18722 do
Código Civil.
A frequência do comportamento do stalker, ou, em outras palavras,

a insistência deste, mesmo diante das negativas da vítima, é um dos
elementos definidores do stalking, e é justamente nessa insistência que
o abuso de direito se configura. Esse, aliás, é o elemento comum que
aparece em todas as leis que tratam do stalking ao redor do mundo,
pois se a perseguição é contumaz, ela deve se estender ao longo de um
certo período de tempo. É justamente nesse ponto – no exercício de um
direito além dos limites impostos especialmente pelo seu fim social,
pela boa-fé e pelos bons costumes – que o stalker abusa do seu direito e
causa dano a outrem.” (2014, p. 71)
Na Apelação n.º 0116015-11.2004.8.19.0001 do Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro, em que se discute a ocorrência de stalking
nas atitudes de um ex-marido que persegue a ex-esposa e seu novo na-
morado, o ilustre desembargador Marco Antonio Ibrahim, em enten-
dimento consonante com o de Luciana Amiky, assevera que: “O limite
22 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
[ Volumen 25 ] [ 83 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
é o bom senso e aqui o apelante extrapolou do que se considera razoá-

vel. Abusou de seu direito de reconquista e, por isso, praticou ato ilícito
(artigo 187 do Código Civil de 2002).”
Mesmo que seja admitida a existência de um “direito de re-
conquista”, não é possível assumir que todo o stalker fere o exercício de
um direito. No primeiro capítulo, tratou-se sobre stalkers ressentidos,
movidos por um sentimento de vingança nem sempre fundamentado,
que muitas vezes se voltam contra um grupo inteiro de pessoas. Um
stalker ressentido que crê que pessoas negras são culpadas por seus fra-
cassos na vida pode iniciar uma perseguição contra uma pessoa negra
de seu convívio. Note-se, nesse exemplo, que essa pessoa negra não re-
presenta óbice algum a qualquer direito do stalker, salvo na imagina-
ção do agressor. Não há um direito constituído, por conseguinte não
há um abuso no exercício no direito.
É verdade que o stalking pode ser abuso do Direito, mas, para
isso, é necessário que seja identificado no caso a existência de direito
da pessoa. Imagine o caso de um cliente que se sentiu lesado por um
estabelecimento e decide ir em busca desses direitos. Movido pela in-
dignação, esse cliente começa a deixar múltiplas mensagens no perfil
de um dos sócios da sociedade, criticando forma de gestão da empresa.
O cliente tem direito a reclamar por ter tido um atendimento insatisfa-
tório ou por ter sido lesado, mas ataques a pessoa do sócio ultrapassam
esse direito. Portanto, em um caso como esse, estaria caracterizado o
abuso de direito.
O abuso de direito encontra-se no Art. 187 do Código Civil.
Sergio Cavalieri crê que a nomenclatura mais adequada para descrever
o chamado abuso de direito seria “abuso no exercício do direito” ou
“exercício abusivo do direito”, pois o abuso não é do direito em si. A
pessoa que comete um abuso de direito é titular de um direito, mas,
excede-se no momento do exercício desse direito. Portanto, temos a
existência de dois momentos diversos.

E STALKING
O primeiro induz a ideia de existência e eficácia, tendo por elemento

gerador fato jurídico voluntário e lícito, capaz de criar, modificar ou
extinguir uma relação jurídica. Ser titular de um direito, portanto, é
encontrar-se na posição de sujeito ativo da relação jurídica que deu ori-
gem a um direito subjetivo.
O segundo momento (do exercício ou da execução) induz a ideia de
exigibilidade consistindo na adoção, por parte do titular de um deter-
minado direito, de uma conduta ou postura destinada a tomar efetivos
os efeitos que lhe são próprios. O exercício de um direito, portanto, é
um fato, um acontecimento do mundo exterior, uma conduta humana,
daí a observação de que o poder que caracteriza o direito é de natureza
abstrata, sendo de natureza concreta o poder inerente ao seu exercício.
(CAVALIERI, 2014, p. 202)
Para Sergio Cavalieri, houve uma grande evolução na maté-

ria da responsabilidade civil, pois o Código Civil de 1916 tratava da
responsabilidade civil subjetiva como regra. As mudanças forem ocor-
rendo gradativamente, por meio de diversas leis avulsas que incluíam
a disciplina da responsabilidade civil objetiva no nosso ordenamento
jurídico. Finalmente, com a edição do Código Civil de 2002, na ótica
do autor, o sistema brasileiro deixou de tratar a responsabilidade civil
subjetiva como regra e passou a trata-la como exceção, consagrando a
responsabilidade civil objetiva (2014, p. 201).
Sendo assim, o sistema brasileiro teria, no Art. 187 do Código
Civil combinado com o Art. 927, criado uma cláusula geral de respon-
sabilidade objetiva. É este o entendimento consolidado pelo Enunciado
37 da I Jornada de Direito Civil23.
Todavia, esse entendimento não é pacificado na Doutrina.
Há autores, como Rui Stoco, crítico enfático da corrente acima apre-
sentada, que entendem que o ato ilícito pressupõe a prova de culpa
do agente.
23 “Enunciado 37. I Jornada de Direito Civil. A responsabilidade civil decorrente do abuso

do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”.
Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/698>. Acesso em: 10 de outubro
de 2018.
[ Volumen 25 ] [ 85 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Para o autor, a existência de abuso do direito pressupõe um

direito jurídico adquirido ou assegurado somado a culpa em seu exer-
cício em razão do uso de um meio inadequado ou abusivo para exer-
cer o direito. Sendo assim, seria impossível falar em responsabilidade
objetiva, no caso, considerando que a existência de abuso do direito
pressupõe culpa. Defende Rui Stoco que:
Ora, abusar do direito não significa o exercício de um direito mas o

exercício irregular de um direito latente antes assegurado. Direito é
uma coisa; seu exercício é outra. Se para exercitar o que a lei concede ou
permite o agente usa de meio inadequado e abusivo, com a intenção de
obter o desiderato a qualquer custo, tem-se a culpa em sentido amplo.
O credor de uma dívida que cobra o que lhe é devido mediante ameaça,
munido de arma de fogo, age culposamente. Era possuidor do direito a
um valor previamente contratado, mas o exerce irregularmente.
A proposição é simples: o abuso de direito traduz ilicitude no antece-
dente (direito adquirido ou assegurado) e culpa no consequente (meio
inadequado e abusivo de exercitar esse direito). A cobrança vexatória
e truculenta, mediante violência de uma dívida, com a intenção de in-
timidar para receber caracteriza ato culposo e, portanto, ilícito, sob a
forma de abuso do direito. (2014, p. 198)
Considerando as especificidades do stalking, na prática, não há

obstáculo em aferir a ocorrência de culpa em sentido amplo. Afinal
o stalker pode ser responsabilizado subjetivamente, sem nenhuma di-

ficuldade, pois não só a perseguição que ele promove, independente-
mente do meio escolhido, é intencional (conduta dolosa), mas também
o dano provocado na vítima é por ele querido (AMIKY, 2014, p. 75)
Por isso, na prática, identificar se o ato ilícito ocorreu em sen-

tido estrito ou na forma de um abuso de direito provavelmente não vai
influenciar de forma diferenciada no curso do processo, pois a culpa
em sentido amplo sempre estará demonstrada quando ocorrer stalking.
Resumidamente, o abuso do direito não será identificado em
todas as ocorrências de stalking. No entanto, mesmo nos casos em
que for identificado o abuso de direito, não há porque requisitar que a

E STALKING
responsabilidade seja verificada sem a comprovação de culpa, pois os

danos provocados pelo stalker são premeditados.
Flexibilização do nexo causal
O nexo causal é elemento indispensável em qualquer espé-
cie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa,
como se verifica na responsabilidade objetiva, mas não pode haver res-
ponsabilidade sem nexo causal. A eclosão da responsabilidade objeti-
va proporcionou ainda um papel de destaque para o nexo causal, que,
com a supressão da culpa, tende a ser o elemento decisivo para solu-
cionar várias das questões de responsabilidade objetiva nos tribunais
(SCHREIBER, 2013, p. 56). No caso do stalking, consoante o que foi
visto anteriormente, é improvável o entendimento pela responsabilida-
de objetiva. Mesmo assim, cabe uma breve análise acerca do nexo cau-
sal na hipótese de stalking.
O nexo causal tem uma dimensão que se identifica no plano
fático, na situação concreta, além de outra dimensão que deve ser ca-
racterizada a partir do plano jurídico (CAVALIERI, 2014, p. 62). Por
isso, para caracterizar o nexo causal, é necessária a utilização de al-
guma das muitas teorias que se propõe a identificar o nexo de causali-
dade. Dentre essas, considerando a disciplina do stalking, destacam-se
três teorias: a teoria da equivalência das condições, a teoria da causali-
dade adequada e a teoria da causalidade direta e imediata.
Pela teoria da equivalência das condições, todas as condições
que antecedem a ocorrência do dano são equivalentes na produção do
resultado danoso. Apesar dessa teoria ter eco no direito penal brasilei-
ro, majoritariamente, acredita-se que essa teoria traz um leque de pos-
sibilidades demasiadamente amplo para que seja adotada pelo direito
civil. Ocorre que no direito penal essa teoria tem sua aplicação limita-
da em razão da tipicidade. No direito penal, não basta que a conduta
seja danosa, ela precisa também ser típica. Em âmbito cível, mesmo
que a conduta seja atípica, com essa teoria, desde que fosse condição
[ Volumen 25 ] [ 87 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
para o resultado danoso, ensejaria responsabilização (SCHREIBER,

2013, p. 57).
A teoria da casualidade adequada é mais aceita pelos civilis-
tas brasileiros. Segundo esta, a causa só pode ser imputada aquela con-
dição que for adequada para provocar tal resultado. Trata-se de uma
análise da probabilidade que aquela conduta teria para provocar deter-
minado dano no momento em que foi realizada (STOCO, 2014, p. 228)
Segundo essa teoria, “só há uma relação de causalidade ade-
quada entre fato e dano quando o ato ilícito praticado pelo agente seja
de modo a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso nor-
mal das coisas e experiência comum da vida” (CAVALIERI, 2014, p. 65).
Para Sérgio Cavalieri e também Anderson Schreiber, a teoria
que se adota no Art. 40324 do Código Civil seria a teoria da causalidade
direta ou imediata. Essa teoria busca, na verdade, afastar a responsa-
bilidade quando houver uma causa mais próxima que tenha rompido
o nexo causal. Para Cavalieri, “não se refere à causa cronologicamente
mais ligada ao evento, temporalmente mais próxima, mas sim àquela
que foi a mais direta, a mais determinante segundo o curso natural e
ordinário das coisas” (2014, p. 68-69).
Apesar de grande parte dos juristas pátrios concordar que essa
é a teoria adotada pelo Art. 403 do Código Civil de 2002, que aliás
simplesmente reproduz o Art. 1.060 do Código Civil de 1916, os tribu-
nais não são fiéis a aplicação dessa teoria.
Nota-se que com o advento da Constituição Federal de 1988,
em razão da promoção da dignidade da pessoa humana, privilegia-se a
proteção daquele que foi vítima de um dano. Nessa esteira, a aparente
confusão nos tribunais quanto às teorias do nexo de causalidade re-
presentam uma flexibilização que busca garantir o direito da vítima à
reparação (SCHREIBER, 2013).
24 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem
os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual.

E STALKING
O nexo causal não pode ser aferido teoricamente. Na práti-

ca jurídica, caberá a quem alega stalking provar que aquelas condutas
praticadas pelo stalker ofenderam seus direitos da personalidade. Por
outro lado, a parte ré que desejar de desincumbir da prática da con-
duta, poderá provar que houve alguma causa de rompimento do nexo
causal, seja caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato
de terceiro.
Na prática, quanto ao dano moral é muito difícil imaginar
uma situação de stalking em que alguma dessas coisas fique provada. É
que, como já foi dito anteriormente, o stalking exige um nível de esfor-
ço por parte do stalker que não se harmoniza com a existência de uma
causa de rompimento do nexo causal.
5. CONCLUSÃO
É bastante radical incriminar seu marido pelo seu assassinato. Quero

que você saiba que sei disso. Todos os que fazem “tsc, tsc” vão dizer:
Ela devia simplesmente ter ido embora, juntado o que restava de sua
dignidade. Sair por cima! Dois erros não produzem um acerto! Todas
essas coisas que mulheres frouxas dizem, confundindo suas fraquezas
com moralidade.
Não vou me divorciar dele porque é exatamente o que ele gostaria que
eu fizesse. E não vou perdoá-lo porque não gosto de oferecer a outra
face. Posso deixar mais claro? Não vou achar isso um final satisfatório.
(FLYNN, 2014, p. 256)
O trecho anterior foi retirado do livro Garota Exemplar de

Gillian Flynn, uma obra ficcional que conta a história de Amy, uma
mulher que, frustrada com a traição de seu marido, dedica um ano
de sua vida a criar um plano perfeito para incriminá-lo pela sua mor-
te forjada. Situações de stalking costumam fazer-nos questionar o que
poderia levar alguém a recorrer a atos tão extremos para perseguir
alguém.
[ Volumen 25 ] [ 89 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
Não obstante o comportamento seja muito antigo, essas per-

guntas só estão começando a ser respondidas agora, pois o stalking só
ganhou o interesse do público e da academia há menos de meio sécu-
lo. Viu-se, com os estudos estrangeiros, que amor não correspondido,
vingança, desejo sexual, inaptidão social ou simplesmente falta qual-
quer senso de ética e moral são alguns dos estímulos que movem o
stalker. Em grande parte do mundo, esse tipo de comportamento tem
sido visto como um problema criminal, mas, aqui, ainda não existe lei
específica sobre o stalking.
Merece atenção o caso dos stalkers ressentidos e rejeitados,
pois são nessas categorias que se encaixam a maior parte dos stalkers
(MULLEN, PATHÉ, PURCELL; 2009). Nos processos judiciais cíveis
que abordam a problemática do stalking, foram encontrados em todos
os casos réus que se encaixavam nessas categorias. Hoje, a maior parte
das mulheres que são vítimas de stalking por parte dos ex-parceiros
buscam guarida na lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) e em suas medi-
das protetivas.
Apesar da edição da Lei Maria da Penha ser definitivamen-
te um passo importante para essas vítimas, ainda existe um grupo de
mulheres que resiste a procurar o Judiciário. Para muitas mulheres,
a resposta penal parece exagerada contra uma pessoa com quem elas
ainda guardam um vinculo afetivo. Muitas vezes essas mulheres têm
filhos com esses homens, dependem financeiramente deles ou preser-
vam memórias positivas do relacionamento, razões que fazem que es-
sas mulheres não se sintam confortáveis com a ideia de ver esses ho-
mens condenados criminalmente.
A responsabilização civil do stalker traz uma alternativa di-
ferente para as mulheres que são vítimas de stalking. O processo civil
pode ser, para muitas mulheres, a resposta mais adequada para condu-
tas inadequadas de seus companheiros. No mais, esse tipo de respos-
ta abarca também todas as pessoas que não estão protegidas pela Lei
Maria da Penha, que se destina só às mulheres em situação de violência

E STALKING
doméstica. Apesar desse grupo representar a maioria das vítimas de

stalking, outras pessoas que venham a ser vítimas do comportamento
não devem ser ignoradas e também devem ter seu direito garantido.
No curso desse trabalho, foi possível concluir que não há óbice
ao reconhecimento de responsabilidade civil contra alguém que come-
te stalking, não só no que diz respeito ao dano material, quando hou-
ver, mas também enseja compensação por dano moral. O stalking, por
causa da gama de condutas invasivas empregadas pelo agressor, viola o
direito à vida privada e à intimidade, mas não raro a perseguição tam-
bém ofenderá outros atributos da personalidade.
Se for identificado que a perseguição afronta mais direitos da
personalidade, isso deve ser levado em conta na compensação a ser ar-
bitrada. O juiz também deve fazer um juízo de gravidade das condu-
tas para determinar o valor a título de reparação, ou seja, quanto mais
grave, maior poderá ser o quantum na condenação. Além de pedir
compensação financeira, por óbvio, a vítima deve pedir que o stalker
se abstenha de praticar tais atos. Esse pedido pode vir também combi-
nado com uma multa em caso de descumprimento.
Registre-se que a compensação pelos prejuízos material e mo-
ral não precisa ser só pecuniária. Nem sempre a quantia monetária sa-
tisfaz os anseios da vítima, de forma que outros métodos de reparar
a conduta podem e devem ser empregados, por exemplo, a retratação
pública. Ainda sim, defendemos, aqui, que a compensação financeira
tem um papel importante de coibir a conduta de um modo que outros
tipos de reparação não têm. Fazer que um stalker pague uma quantia é
muito mais persuasivo do que, por exemplo, pedir que ele escreva uma
retratação para a vítima.
Finalmente, foi possível comprovar que o stalking é um pro-
blema real e que as vítimas merecem a atenção dos profissionais que
atuam no Judiciário. Espera-se que esse trabalho possa fomentar o de-
bate sobre o tema no Brasil e contribuir também com uma alternativa
legal para impedir a prática de stalking. Adicionalmente, acredita-se
[ Volumen 25 ] [ 91 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
que a discussão sobre o tema possa proporcionar conforto às víti-

mas, que muitas vezes sofrem com o ceticismo das pessoas com suas
queixas.
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sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra
as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir
e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos
Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera
o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução
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cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=1&localPes-
[ Volumen 25 ] [ 93 ]
JOSÉ MARCO TAYAH
quisa.cdLocal=-1&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=-
UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnifica-
d o = 0 0 4 7 5 6 3 - 5 9 . 2 0 0 9 &foroNumeroUnificado= -
0071&dePesquisaNuUnificado=0047563-59.2009.8.26.0071&de-
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C&tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnifica-
do=0327832-32.2014&foroNumeroUnificado=0023&dePesqui-
saNuUnificado=0327832-32.2014.8.24.0023&dePesquisa=-
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[ Volumen 25 ] [ 99 ]
EL JUEZ CONSTITUCIONAL COLOMBIANO.
DE INTERPRETE A CREADOR DE DERECHOS.
Abel Suarez Mateus
1. INTRODUCCIÓN
El ordenamiento constitucional colombiano, a partir de la car-

ta política de 1991 y con ella, la creación de la Corte Constitucional,
envestida con expresas facultades en “la guarda de la integridad y su-
premacía de la Constitución”1, definió el control concentrado en la
Corte como tribunal especializado y “juez operador de la constitución,
en el sentido de intérprete y aplicador de ella”2 (P.337). La tarea judi-
cial de la Corte como juez constitucional se debe adelantar dentro de
las facultades definidas en los “estrictos y precisos términos” asigna-
dos en el artículo 241, no a la integridad constitucional. Luego su aca-
tamiento, se convierte en la primera garantía del Estado de Derecho
y comporta igual exigencia para todos los poderes constituidos en la
garantía del respeto de sus ámbitos de competencia. Por tanto, el ejer-
cicio de control exige que “la relación entre los poderes constituidos
es de coordinación e igualdad, y no de supremacía, subordinación o
inferioridad. De ello resulta que la base sustentadora del Estado es el
1 CN/1991. Art. 241.

2 Sagúes. N. P. 337 – 346.
[ Volumen 25 ] [ 101 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
equilibrio constitucional, tanto de su sistema como de su forma de

gobierno”3(P.195).
Luego, el referente constitucional para la Corte, previstas en el
artículo 241 superior y para los demás poderes, las de la constitución y
las leyes, en tanto el diseño jurídico determina que “ninguna autoridad
del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley”4, limita el actuar de los poderes constituidos y
toda acción por fuera de estos límites, desborda sus atribuciones y se
ubica al margen del ordenamiento jurídico supremo del Estado.
2. CONTROL CONSTITUCIONAL. ORÍGENES
Se considera que el origen del control constitucional se remon-

ta a la defensa realizada en la Corte Suprema de los Estados Unidos
de Norteamérica, por el Juez Alexander Hamilton en donde defiende
el control judicial bajo el argumento que “el hecho de que el poder ju-
dicial tenga la capacidad de negar la validez de una norma legislativa,
no implica de ningún modo la superioridad de los jueces respecto de
los legisladores”, ni tampoco que se ponga en entredicho “la voluntad
soberana del pueblo”, porque el juez, por el contrario, con su actuar,
“reafirma[], justamente, el peso de la voluntad popular”, al “ratificar la
supremacía de la constitución, que es el documento que más fielmente
refleja la voluntad soberana”5. Caso contrario sería, poner en peligro la
autoridad suprema del pueblo, al “nega [rle] a los jueces su capacidad [
] revisora, o – lo que parecía ser lo mismo- si se autoriza [], implícita-
mente, la expedición de leyes contrarias a la Constitución”6; en tanto,
la competencia revisora no supone
la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Solo significa que

el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la
3 Ferreyra. R. (2016). P. 195

4 CN/1991. Art. 122.
5 Gargarella, R. (1997). P.56
6 Ibídem. P. 56.

EL JUEZ CONSTITUCIONAL COLOMBIANO. DE INTERPRETE A CREADOR DE DERECHOS.
legislatura, declarada en las leyes, se encuentra en oposición con la del

pueblo, declarada en la constitución, los jueces deberán gobernarse por
la ultima de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones
por las normas fundamentales antes que por las que no lo son7
Estos argumentos soporte del control constitucional señalado

por Hamilton, según el profesor Gargarella, se desvanece al contrastar-
lo con: 1) argumentos históricos, 2. Argumentos inter temporales y 3)
argumentos interpretativos.
1. Soportar el control judicial constitucional en honrar la voluntad
soberana, como argumento histórico de creación de la constitu-
ción, no es suficiente, cuando se verifica que ninguna constitu-
ción, o por lo menos, la mayoría, no logra reflejar en su texto las
aspiraciones o voces de todos los grupos sociales. En algunas,
dependiendo del proceso de creación de la norma superior, solo
representa las voces de grupos hegemónicos y excluye otros mi-
noritarios que no logran participar o representarse en el acto de
creación. Adicional, que el amparo vaciado en el texto normati-
vo, puede no representar los intereses de esos grupos existentes
en el momento de la creación de la norma y tampoco los actuales.
2. Guardar la constitución interpretando las normas próximas con
el rigor supremo de referentes pretéritos, puede disonar con la vo-
luntad popular que debe soportarla. Entonces, bajo este enfoque de
argumentos inter temporales, los jueces no deberían solo invalidar
las leyes contrarias a la constitución, sino también las contrarias
a las aspiraciones sociales vigentes. Dice que “los jueces deberían
declarar invalidas todas aquellas leyes que fueran contrarías a la
constitución – tal como lo pedía Hamilton. Pero además, siguien-
do a Bruce Ackerman. “[ ], deberían atacar todas aquellas normas
que contradigan los más sustanciales acuerdos sociales aparecidos
luego del dictado de la constitución”8(p. 58-59).
7 Ibídem. Cita el Federalista, de James Madison, Alexander Hamilton, y John Jay, Fondo de
Cultura Económica. México, 1957. P. 56.
8 Gargarella, R. (1997). Cita a Bruce Ackerman.
[ Volumen 25 ] [ 103 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
3. Frente a la crítica con el argumento de la interpretación, encuen-

tra que no es sostenible la defensa de Hamilton, porque este bus-
caría hacer respetar las normas con los presupuestos constitucio-
nales, caso en el cual la tarea seria sencilla y los jueces no harían
nada más que comparar el texto normativo frente a los presu-
puestos de la carta magna y recordar lo que los constituyentes
dijeron. Esta posición, obviamente se desvanece cuando se ob-
serva que “los jueces “incorporan” al texto soluciones normati-
vas que no estaban -al menos, explícitamente – incorporadas en
el mismo”, luego, los jueces asumen la tarea de desentrañar res-
puestas que no quedaron expresas en la constitución, pero que
estaban en la voluntad constituyente. Sería señalar “Esa voluntad
[que] no estaba explicita en el texto, y los jueces, entonces, asu-
men la tarea que decían no estar asumiendo: la de reemplazar
a los legisladores – a la ciudadanía, en general- en la resolución
de cuestiones fundamentales”9. Con lo cual los jueces, estarían
envestidos de un enorme poder, no atribuido, en la definición de
asuntos difíciles que deberían estar reservados directamente a la
ciudadanía o a su órgano de representación (poder legislativo)
y, “es este poder extraordinario que quedaría concedido a los
jueces, y no al “pueblo”, lo que resulta, razonablemente, puesto
en cuestión por el argumento de la interpretación”10.
Por su parte el profesor González, R. (2011), sin restarle ar-

gumentos a los señalados por el Juez Hamilton en defensa del con-
trol judicial, coincide en que “fue la ocasión primera en que la Corte
Suprema Americana invalidó una ley federal por ser contraria a la
Constitución”11(p.19), pero resalta que los fundamentos que soportan
su defensa, no las extrae del cuerpo normativo de la carta suprema,
sino de principios rectores que se encontraban vigentes con anteriori-
dad en el pueblo Americano y “son principios que giran alrededor de
un concepto de Constitución que es norma fundamental y suprema,
9 Ibídem. P. 60. P. 60.

10 Ibídem. P. 60.
11 González, R. (2011). P. 19.

y que conllevan necesariamente a la doctrina del control constitucio-

nal”12 (p.18).
En el derecho contemporáneo, se apela a argumentos que van
más allá de los señalados por el juez Alexander Hamilton, para justi-
ficar el control judicial que realizan los jueces para mantener la supre-
macía de la Constitución o, todo el ordenamiento jurídico del Estado
sujeto a la norma suprema. Se ha justificado el control por “la crisis
de los órganos políticos”, “la protección de los derechos de las mino-
rías” o, “el razonamiento judicial y la imparcialidad”, lo cual conduce
a considerar, frente a la primera, que las actuaciones de los órganos de
representación popular no representan a la ciudadanía sino a interés
diversos, personales o presiones políticas, que degenera en falta de im-
parcialidad. Esta tesis no se sostiene, porque sería considerar que los
jueces, son inmunes a todo tipo de presiones y debilidades personales,
o que por estar cerca a la ciudadanía, conociendo sus reclamos reales
se supera el “déficit democrático” de los jueces; por cuanto la legitimi-
dad democrática de un funcionario u órgano exige otras notas, como
que “los funcionarios [ ] sean elegidos a partir de un proceso mayori-
tario, y/o sus decisiones estén sujetas a periódicos controles ciudada-
nos”13(p. 63).
Respecto de lo segundo, no puede soportarse una defensa so-
bre la idea que el carácter no mayoritario del órgano judicial es ga-
rantía de respecto y defensa de los derechos de las minorías o que la
organización estatal, o los demás órganos del Estado que tienen legi-
timidad democrática, solo responden a los intereses de las mayorías y
en desmedro de los grupos minoritarios, porque “del hecho que los
jueces no representen a las mayorías, numéricamente hablando, no de-
riva que los mismos representen, o tengan una conexión especial, con
la infinita diversidad de minorías que existen en la sociedad”14.
12 Ibídem. P. 18.
14 Ibídem. P. 64.
[ Volumen 25 ] [ 105 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
Ahora, defender el control judicial con el argumento del ra-

zonamiento judicial e imparcialidad, no puede conducir a pensar que
los jueces son los más capacitados para “ejercer la razón”, ni que por
las condiciones en las que realizan su tarea, aislado de las presiones
políticas, pueden tener mayor margen de razonamiento para resolver
situaciones conflictivas de manera imparcial. “la idea es que las propias
condiciones de la tarea judicial contribuye a que este órgano pase a ser
el más idóneo a la hora de tomar decisiones con-conflictivas, suscep-
tibles de afectar la suerte de individuos o grupos con in-tereses con-
trapuestos”15; pero, esta posición resulta débil a la hora de señalar que
la exclusión de la ciudadanía en los eventos que por su importancia
requiere dialogo con quienes van a soportar las consecuencias de las
decisiones, - consultas – consensos-, se verían desconocidos por un ra-
zonamiento aislado de las realidad social y con imposición de decisio-
nes impopulares.
3. CONTROL CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
Colombia desde el inicio de su vida republicana, con la consti-

tución de 1886, asignó el control constitucional de las leyes y actos le-
gislativos a la Corte Suprema de Justicia, cuya competencia se ejercía en
control previo sobre proyectos de actos legislativos objetados por el go-
bierno16 y control posterior sobre leyes y decretos con fuerza de ley de-
mandados en acción de inconstitucionalidad. La competencia sobre el
control de constitucionalidad, previo y posterior, no estuvo consagrado
desde el inicio en la norma superior promulgada el 5 de agosto de 1886.
Mediante el Acto Legislativo 03 de 1910 se amplió al control posterior
sobre las leyes y decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno17.
Posteriormente la Corte Suprema, en auto definición de competencia,
15 Ibídem. P. 65
16 CN/1886. Art. 90
17 AL03/1910. Art. 41.

determino que sus funciones se extendían al control de todos los actos

legislativos, aunque no estuvieran expresamente señalados en la cons-
titución, bajo el argumento que “No importa que los actos legislativos
no estén enunciados expresamente en el artículo 214 entre los que son
susceptibles de juicio de validez constitucional [ ] porque la guarda de
la Constitución, [ ] y, [ ] su jurisdicción comprende todo acto que pue-
da vulnerar esa integridad”18.
En 1991 la voluntad primigenia del poder soberano a través
del constituyente, le definió a la Corte Constitucional los precisos,
eventos y las circunstancias en que debía ejercer la función, de verificar
la conformidad del ordenamiento jurídico a los presupuestos y normas
constitucionales, en algunos eventos en forma rogada y en otros de ofi-
cio, pero siempre dentro de las precisas competencias del artículo 241.
La Corte Suprema desde 1886 hasta 1991 y la Corte
Constitucional desde 1991 hasta la fecha, ha acometido la tarea asig-
nada y a través de sus sentencias modulado los efectos, como lo reco-
noció el profesor y ex magistrado de la Corte Constitucional Alejandro
Martínez Caballero “ha provocado muchas polémicas, pues algunos
críticos consideran que esa experiencia genera no solo inseguridad ju-
rídica sino que implica un desbordamiento del tribunal constitucional,
que estaría invadiendo las esferas del órgano legislativo” 19 (P.9), en tan-
to, ir más allá de actuar como legislador negativo, esto es, siguiendo
a Kelsen20, que el “parlamento ejercería la función de dictar las leyes
- legislador positivo- y el juez constitucional la de anular aquellas que
fueran contrarias a la Constitución [ ], y debe limitarse a anular la ley
sobre la cual recaiga la acusación, sin crear normas positivas”21 (p. 11).
18 CSJ (Sala Plena). Sentencia de 16 de octubre de 1978 (M. P.: Alfonso Suárez de Castro).
19 Martínez, A (2000). P. 9.
20 Ibídem, Cita a Hans Kelsen. La Garantía Jurisdiccional de la constitución en escritos sobre
democracia y socialismo. Madrid, 1988. P 129-150. P. 11.
21 Ibídem. p. 11
[ Volumen 25 ] [ 107 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
Es premisa fundamental y constitucional del Estado

Democrático de Derecho Colombiano, sustentada sobre la división tri-
partita de poderes y su ámbito de actuación de colaboración armóni-
ca22 y respeto a las competencias de los otros, máxime que todos son
poderes constituidos con funciones regladas y deben ejercerse en los
estrictos y precisos términos señalados por la constitución y la ley.23
Una actuación contraria de invasión o usurpación de competencias,
deriva en apartamiento del ordenamiento del Estado, por ilegal o in-
constitucional, si se traspasan los limites materiales trazados por el
constituyente de interpretar y aplicar la constitución, sin reformarla
por vía de anulación, porque “anular una ley es dictar una norma ge-
neral; porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter de gene-
ralidad que su producción y no es, por así decirlo, sino producción de
un signo negativo y, por tanto una función legislativa”24 (p.12), y apar-
tarse de los limites prefijados, desconoce la voluntad popular25(p.18),
e incide en las garantías constitucionales y seguridad jurídica como
principios rectores del Estado de Derecho.
El ejercicio de control constitucional, si bien trae asignada la
competencia de sacar del ordenamiento jurídico, las normas que, se-
gún el criterio interpretativo del Juez Constitucional, son contrarios o
no guardan rigor con la norma suprema, su ejercicio presenta detrac-
tores, cuando se trata de defender el control constitucional, dado que
“defender el hecho de que los jueces [constitucionales] se ocupen de
decidir a) todo tipo de cuestiones constitucionales, y b) conserven, en
dicha tarea, “la última palabra” institucional”26 (p. 55), no es tarea fácil,
máxime cuando el juez no tiene origen democrático en elección popu-
lar. El profesor Gargarella, lo sintetiza diciendo que:
22 CN/1991. Art. 113.

23 CN/1991. Art. 121.
24 Martínez, A (2000), cita a Kelsen. La garantía… loc cit. P. 130.
25 Aragón, M. (2002). P.18.

¿Cómo puede ser que los jueces tengan capacidad de revertir decisiones
tomadas por el poder legislativo – esto es, por los representantes de la
ciudadanía?. ¿Cómo puede ser que en una sociedad democrática ter-
mine primando la voz de los jueces – funcionarios que no son elegidos
directamente por la ciudadanía, y cuyo mandato tampoco está sujeto
al periódico escrutinio popular –sobre la voz de la ciudadanía?27(p.56).
El juez constitucional como operador de la constitución, en

el sentido de intérprete y aplicador de la norma superior en el ejerci-
cio de guardarla y determinar la coherencia de las reformas a la Carta
Fundamental y la conformidad de las normas infra-constitucionales
con ella, si se realiza con estricto apego a la textura literal del articu-
lado constitucional de manera silogística, se cumple a rigor y sin trau-
matismos, el mandato soberano. El cumplimiento de las funciones y
ejercicio de competencia con este rigor, es completamente pacífico y
no exige mayor esfuerzo de análisis. Cosa distinta ocurre cuando en
cumplimiento de la función interpretativa, para determinar la cohe-
rencia de la reforma o el sometimiento de la norma inferior, desborda
su competencia e invade los espacios reservados a otros órganos, irres-
petando las competencias asignadas a los demás órganos, como prime-
ra garantía de los Estados de Derecho – la división de poderes –; por
tanto, el ejercicio de control comporta que “la relación entre los po-
deres constituidos es de coordinación e igualdad, y no de supremacía,
subordinación o inferioridad. De ello resulta que la base sustentadora
del Estado es el equilibrio constitucional, tanto de su sistema como de
su forma de gobierno”28(P.195).
En la práctica no es fácil la tarea de los tribunales constitucio-
nales en el momento de examinar la adecuación de las normas con la
constitución, especialmente cuando dentro de una misma ley deman-
dada coexisten normas que acatan y honran la jerarquía constitucional
y otras que la desconocen. En estos eventos, no es posible una decisión
27 Ibídem. P. 56.
28 Ferreyra. R. (2016). P.195.
[ Volumen 25 ] [ 109 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
pura, manteniendo o retirando la ley. En la primera, se pecaría de

mantener leyes contrarias a la norma suprema y por el contrario, si se
retira en su integridad, podrían afectarse normas que guardan rigor y
coherencia con la norma superior, lo cual deriva en extralimitación de
funciones por parte del Tribunal. Ante estas disyuntivas jurídicas, la
Corte justifica la expedición de sentencias condicionadas o interpreta-
tivas29, a la par con otras decisiones donde limita los efectos de la cosa
juzgada constitucional a determinados cargos, manteniendo la vigen-
cia de las leyes mientras se corrigen vicios formales, dando alcances
retroactivos o condiciones a hechos futuros, fijando en la parte motiva
de la sentencia el texto que debe sancionar el ejecutivo, realizando ex-
hortos al congreso para que adecue las normas a ciertas regulaciones
o, proyectando mandatos constitucionales en normas ordinarias a tra-
vés de sentencias integradoras; bajo el argumento que siempre se busca
preservar las normas expedidas por el legislador, en tanto una inter-
pretación sea conforme con la constitución y las retira solo cuando no
admita ninguna interpretación conforme a la norma superior.
Los argumentos del control constitucional defendidos por los
Tribunales Constitucionales (Corte Suprema de Justicia en vigencia de
29 Martínez, A (2000). P. 14- 15. Cita sentencias de la Corte constitucional donde se declaran
inexequibles algunas normas, en tanto cumplan ciertas condiciones, e inexequibles cuando se
cumplan otros presupuestos. En la sentencia C-545/92 donde se pedía declarar inconstitucio-
nales de los artículos 8 y 16 de la ley 38 de 1989, que consagra la inembargabilidad de las de los
Rentas y recursos incorporados al presupuesto general de la nación. La Corte mantuvo la nor-
ma por considerar que ellos entrañan la protección del bien público e interés general, en cuanto
“el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar
y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por
definición, en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para
la realización de la dignidad humana” y declaro “constitucional la regla de la inembargabilidad
presupuestal, salvo en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones
dinerarias a cargo del Estado surgidas de obligaciones laborales, sólo se logre mediante el em-
bargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, caso en el cual este será
embargable”. En la sentencia C- 473/94, conoció de la demanda de inconstitucionalidad parcial
de los artículos 430 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo que prohíbe la huelga en los servi-
cios públicos, de declaró constitucional el derecho a la huelga en los servicios públicos, salvo
en los servicios públicos esenciales, por considerase contrario a la norma constitucional que
consagra el derecho a huelga salvo en los servicios públicos esenciales (art 56 CN/91).

la constitución de 1886 y Corte Constitucional con vigencia de la cons-

titución de 1991), no permiten superar las críticas señaladas sobre la
invasión de terrenos a otros poderes. En sus pronunciamientos se evi-
dencia que los alcances dados, más allá de interpretar la norma infra y
resguardar el espíritu y voluntad manifiesta en la norma superior, se va
mas allá de lo autorizado. A manera de ejemplo puede citarse una sen-
tencia de 198730, donde la Corte Suprema de Justicia, eliminó del orde-
namiento jurídico no solo la norma demandada por inconstitucionali-
dad, sino todo el proceso de formación, por vicios en la promulgación,
que no ameritaban anular la voluntad del legislador. En este evento,
equiparó la sanción de la norma a una función colegisladora, que sin
duda desborda la voluntad constituyente con requisitos no previstos
y encomendados a su protección. La norma superior asigno al presi-
dente la función de sancionar, pero no determino que su inadecuado
cumplimiento habilitara la anulación o invalidación de la voluntad del
legislador.
El control en los juicios de constitucionalidad encargado al
nuevo órgano judicial, en algunos eventos, tiene restricción expresa
solo a verificación de contenido material31, vicios de procedimiento en
su formación32, o vicios de procedimiento en su convocatoria y reali-
zación33, en tanto la jerarquía de la norma que le da validez al resto
del ordenamiento del Estado, se impone a toda norma y todo poder
constituido y por eso se constituye en el eje estructural del Estado de
Derecho, donde la certeza jurídica se soporta en la norma suprema
y que el poder asignado a la Corte para ejercer la función de control
constitucional, le ampara su ejercicio, mientras se desarrolle con estric-
to acatamiento a los limites definidos.
30 CSJ. (Sala Plena), sentencia de 25 de junio de 1987 (M. P.: Fabio Morón Díaz)..
31 CN/1991. Art. 241, núm. 4, 5 y 8
32 Ibídem. núm. 1, 2, 4 y 8
33 Ibídem. Núm. 3
[ Volumen 25 ] [ 111 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
Igualmente, el constituyente le asignó competencia para revi-

sar las decisiones judiciales falladas por cualquier juez de la república
en sede de acción de tutela como acción sumaria y preferente, para la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados34. La com-
petencia del alto tribunal se ejerce solo para revisión de los fallos de
tutela proferidos por los jueces de la república, cualquiera sea su com-
petencia funcional y territorial, y la revisión se reservó a la Corte, pero
solo para los casos seleccionados por el alto Tribunal35.
4. EL JUEZ CONSTITUCIONAL COLOMBIANO: DE INTERPRETE A

CREADOR DE DERECHOS
La Corte Constitucional Colombiana en ejercicio de sus fun-

ciones de verificar la adecuación de las normas a la jerarquía constitu-
cional y el respeto por los derechos fundamentales, a través de sus sen-
tencias catalogadas como interpretativas, integradoras o sustitutivas,
ha tomado decisiones que le valdría el calificativo de legislador positivo
por sustituir las funciones del congreso, y en otros por la proactividad
en protección de derechos, - activismo judicial-, incursionando en po-
líticas públicas que son del resorte del poder ejecutivo.
En el propósito del presente trabajo, abordamos en análisis
la verificación de la autodeterminación competencial, que sobrepa-
sa o se aleja de los límites materiales impuestos por el constituyente,
desconoce la voluntad popular36, sobrepasando los pactos constitucio-
nales y abrogarse competencias constituyentes - constitucionalizando
derechos-.
En la carta suprema de 1991, el constituyente consagro la gama
de derechos con un diseño capitular en: 1. Derechos fundamentales
34 Ibídem. Art. 86
35 Ibídem. Art. 86. “
36 Aragón. M. (2002). P.18.

(arts. 11 al 41), 2. Derechos sociales, económicos y culturales (arts. 42

al 77), y 3. Derechos colectivos y del ambiente (arts.78 al 82), y dentro
de ellos, doto de preponderancia a los fundamentales, señalados taxati-
vamente como auténticos derechos, exigibles, que gozan de protección
inmediata por medio de la acción de tutela, como acción sumaria y
preferente para la protección inmediata de los derechos constitucio-
nales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados37. Por fuera de la protección preferente quedaron los otros
derechos no catalogados como fundamentales, que no responden al
atributo de derechos exigibles, como lo acota Herrera (2009), “…ellos
no serían auténticos derechos, exigibles en el sentido técnico – jurídico
del término, sino más bien “objetivos”, “fines”, “principios”, no justicia-
bles ante (y por) los tribunales” 38 (p. 15).
No obstante, el mismo constituyente previó que los derechos
fundamentales no debían circunscribirse a los expuestos taxativamente
en el capítulo 1 del título II, al señalar en el artículo 94 superior, que “La
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y
en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como ne-
gación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos” (art. 94). Esta previsión tuvo alcance muy tem-
prano en las decisiones de la Corte, como lo señala Cepeda (1997) que
…limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran

en la Constitución Política bajo el título de “De los derechos funda-
mentales y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe
ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él des-
virtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y
aplicación de los derechos humanos otorgo el constituyente de 199139.
(p. 4).
37 CN/1991. Art. 86.

38 Herrera, C.M. (2009). P.15.
39 Cepeda, J.M, (1997). P. 4.
[ Volumen 25 ] [ 113 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
Hasta esta altura, el análisis se mantiene en sintonía con lo

dicho en el aparte anterior, sobre el control de constitucionalidad que
ejerce la Corte Constitucional para garantizar el respeto y la vigencia
de la norma superior. El asunto que llama la atención es el argumen-
to esgrimido por el mismo Tribunal, so pretexto de proteger derechos
individuales o colectivos reclamados, para extender su competencia
más allá de la protección y asumir competencias del constituyente en
la creación de otros derechos. “Derechos fundamentales creados vía ju-
risprudencial” 40 (p. 148)
La Corte, como lo señalamos, a través de las sentencias inter-
pretativas, integradoras o sustitutivas, modulando los efectos, decla-
rado el contenido, la extensión y el ejercicio legítimo de los derechos;
pero en algunas otras, “ha sostenido la existencia de derechos que, pese
a no estar enumerados en el texto constitucional, su reconocimien-
to jurisprudencial les otorga el carácter de fundamental” 41 (p. 149).
Funda sus fallos invocando sus funciones de garante de los derechos
fundamentales y reconoce que la voluntad del constituyente se realiza
adecuando a la realidad social, al decir que “la realidad social nutre el
derecho constitucional y la aplicación de las normas constitucionales a
los casos concretos deba tener en cuenta que uno de los fines esenciales
del Estado es la progresiva realización de las aspiraciones del constitu-
yente dirigidas a transformar la realidad cuando ella genera inequidad,
injusticia y desigualdad”42.
Las desigualdades sociales manifiestas o las situaciones excep-
cionales que reclaman la intervención del juez como garante de dere-
chos fundamentales conculcados o amenazados, para que intervenga y
ordene el restablecimiento de la situación, tal como lo prevé la misma
Constitución Colombia con la Acción de tutela (art. 86); ha permitido
invocar la declaración del - estado de cosas inconstitucionales – que
40 González, R (2017). P.148

41 Ibídem. P. 149
42 Sentencia T-426/92

demandan su actuación para superar las inequidades, injusticias y des-

igualdades sociales, o conjurar una vulneración o amenaza inminente
que amerita la decisión, como lo exige la norma constitucional que “la
protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien
se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”43. En ocasiones ha
traspasado la delgada línea de la división y delimitación de poderes y
competencias de los otros órganos del poder público y se ubica por fue-
ra del ordenamiento Constitucional del Estado, al invadir el espacio de
configuración del ejecutivo y el legislativo, en abierto desconocimiento
de la garantía de división tripartita de poderes.
Encontramos que en la superación del estado de cosas incons-
titucionales, ha ido más allá de la tutela de derechos, y por vía juris-
prudencial ha – creado nuevos derechos – con alcance fundamental.
El profesor González Quintero, citamos algunos ejemplos donde se
verifica la constitucionalizacion de derechos por vía jurisprudencial:
a). El derecho al mínimo vital, b). El derecho a la tranquilidad y
c) El derecho a la salubridad pública.
a) El derecho al mínimo vital

La Corte en la Sentencia T- 426/92, protege los derechos de
un anciano a su subsistencia, con el reconocimiento de una sustitución
pensional que se le había negado. El alto Tribunal reconoce que la pro-
tección del mínimo vital honra la dignidad humana de la persona, y
además de superar la situación violatoria demandada, con - el derecho
al mínimo vital- introduce en la jurisprudencia el derecho, que “busca
garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una
sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y
económicos de grave incidencia en el déficit social”44(p.151), por tanto
“el Estado está obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a
43 CN/1991. Art.86.
44 González, R. (2017). P. 151
[ Volumen 25 ] [ 115 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
la distribución inequitativa de recursos económicos y a la escasez de

oportunidades”45.
En otra oportunidad en procura de la protección de un adulto
mayor que requería una operación por problemas de visión y su situa-
ción económica se lo impedía, la Corte reconoce que “existen miem-
bros de la comunidad desfavorecidos en la repartición de los recursos
económicos, marginados de la participación política y condenados, por
su situación menesterosa, a una vida de penurias y necesidades que
ofende la dignidad de la persona humana”46(p.152), ante lo cual se “
exige[] una intervención estatal directa e inmediata , cuyo fundamento
no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la constitución”47(p. 152)
, y por lo tanto, las “respuestas oportunas a situaciones individuales
[…] en las que se haga patente la amenaza a la dignidad humana de la
persona, donde derechos programáticos como la salud, seguridad so-
cial y protección a la tercera edad – en suma, al mínimo vital de los
desprotegidos-, se convierte en derecho público subjetivo “excepcio-
nalmente genera[ndo] para el Estado una obligación de protección”48
(p. 154).
b) El derecho a la tranquilidad
Con la Sentencia T- 459/98, se ampara los derechos de una ciu-
dadana que pedía protección ante la constante perturbación de su tran-
quilidad producida por los ruidos de una central telefónica, y aunque
en el momento de la decisión, ya se había superado el hecho generador
de la perturbación, dijo, bajo el argumento que “el derecho a la tran-
quilidad [es] inherente a la persona humana, que le permite al indivi-
duo desarrollar una vida digna y sosegada. El derecho a la tranquilidad
45 Sentencia T-426/92.
46 González, R. (2017). Cita Sentencia T- 533/92
47 Ibídem. P. 152.
48 Ibídem. Cita Sentencia T- 533/92

[…] asume el carácter de fundamental por su estrecha relación con la

dignidad humana que, necesariamente, conlleva a la paz individual la
cual es necesaria para vivir adecuadamente”49(P.156).
c) El Derecho a la Salubridad Pública

El alto Tribunal en revisión de una tutela en la que un ciu-
dadano pedía la protección a la salubridad pública, perturbada por
una obra de alcantarillado inconclusa, que generaba olores molestos y
contaminantes para los residentes, hace una alusión al alcance de la
interpretación del derecho, que se caracteriza por la “pérdida de la im-
portancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la
voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por
el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos”50
(p.157), e identifica que a partir de 1991, se le otorga “de manera priori-
taria al juez, y no a la administración o al legislador, la responsabilidad
de la eficacia de los derechos fundamentales”51 (p. 159), porque “ los
derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de
tutela” 52.
5. CONCLUSIONES
El Control constitucional debe observar los límites fijados por

su configurador, en las actuaciones de los órganos y autoridades cons-
tituidas, siempre que ellas se mantengan dentro de los principios orien-
tadores y conserven la vigencia de los derechos fundamentales. Por lo
tanto, el órgano encargado de la garantía de su vigencia debe interpre-
tar y armonizar las reformas y las normas infra constitucionales, pre-
servando la norma superior primigenia.
49 González, R. (2017). Cita Sentencia T- 459/98

50 González, R. (2017). P. 157.
51 Ibídem. P.159.
52 T- 459/92.
[ Volumen 25 ] [ 117 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
La función primordial de los poderes constituidos es regir sus

actuaciones de acuerdo con las facultades otorgadas por el constituyen-
te, con la veda de variar la concepción por vías diferentes a las defini-
das taxativamente en la norma superior, y en consecuencia la función
interpretativa lleva en su esencia la finalidad de lograr la vigencia de
todo el ordenamiento jurídico acorde con los principios y presupuestos
de la norma superior, sin superar ni desconocer – independiente – de
las razones, esos límites fijados por el poder soberano.
No se desconoce que en nuestra sociedad existen inequidades,
injusticias y desigualdades sociales que han demandado la intervención
de la Corte Constitucional, como máximo Tribunal Constitucional en-
cargado de superar, en casos particulares, el estado de cosas inconsti-
tucionales, y a través de las sentencias interpretativas, integradoras o
sustitutivas, modulando los efectos, declarado el contenido, la exten-
sión y el ejercicio legítimo de los derechos; que ha sido catalogado de
activismo judicial; porque la interpretación de los principios o normas
constitucionales en juicios de constitucionalidad o amparo de dere-
chos, no conllevan la facultad de invalidar o anular las competencias
de los otros órganos constituidos, ni la de suplantar la soberanía del
constituyente primario en la fijación de nuevos derechos.
Aceptar el alcance de las competencias de la Corte, en los tér-
minos que lo definió en Sentencia T- 459/92, donde dijo que “los de-
rechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de
tutela”, equivale abandonar las bases fundantes y legitimar la supre-
macía de un órgano sobre los otros y arrasar con la estructura básica
de la división tripartita como garantía portante del Estado de Derecho.
La Corte Constitucional Colombiana, no está facultada por el consti-
tuyente, ni se deriva de los preceptos constitucionales su competencia
para “crear nuevos derechos fundamentales”.
1. Aragón, M. (2002). Constitución, democracia y control. México:

Universidad Nacional Autónoma de México.

2. Cepeda, J.M. (1997). Los derechos fundamentales en la Constitución

de 1991. Bogotá. Editorial Temis.
3. Ferreyra, R (2016). Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías.

Editorial IDEAR. Buenos Aires Argentina.
4. Gargarella, R. (1997).La dificultad de defender el control judicial de

las leyes. INSOMIA No. 6. Buenos Aires. (p. 55-70)
5. González, R. (2011). Ley fundamental, supremacía de la constitu-

ción y control constitucional: una aproximación distinta a la sen-
tencia de Marbury Vs. Madison, y a los orígenes de la justicia cons-
titucional. Universidad Panamericana, México. Jurídicas. Manizales
(Colombia), 8(2): 13 - 29, julio-diciembre 2011
6. González, R. (2017). Pactos Constitucionales y control Constitucional.

Una aproximación desde el derecho Comparado. Ciudad de México.
Editorial Porrúa
7. Herrera, C.M. (2009). Los derechos sociales, entre Estado y doctrina

jurídica, Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídi-
ca y filosofía del derecho. No. 52.
8. López, D. (2017). Las fuentes del argumento. Bogotá, Colombia:

Editorial LEGIS.
9. Martínez, A (2000). Tipos de sentencias en el control constitucional

de las leyes: la experiencia colombiana. Revista estudios socio-jurí-
dicos. Vol. 2 Núm. 1, marzo, 2000. Pp. 9-32. Universidad del Rosario,
Bogotá, Colombia.
10. Sagúes, N. Del juez legal al Juez constitucional. Centro

Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad
[ Volumen 25 ] [ 119 ]
ABEL SUAREZ MATEUS
de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad

Católica Argentina. P. 337 – 346.
Constituciones
11. CN/1981.Constitución Política de Colombia de 1886.
12. CN/1991. Constitución Política de Colombia de 1991.
Actos legislativos, leyes y decretos ejecutivos
13. AL03/1910. Acto Legislativo No. 03 de 1910 de la Republica de

Colombia.
Jurisprudencia
14. Corte Suprema de Justicia (Sala Plena), sentencia de 25 de junio de

1987 (M. P.: Fabio Morón Díaz).
15. Corte Suprema de Justicia de Colombiana (Sala Plena), sentencia de

16 de octubre de 1978 (M. P.: Alfonso Suárez de Castro).
16. Corte Suprema de Justicia de Colombiana (Sala Plena), sentencia de

25 de junio de 1987 (M. P. Fabio Morón Díaz).
17. Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-426 de 1992

EL DEBER DE PROTECCION DEL ESTADO POR ACTOS
TERRORISTAS Y LA IMPUTACION DE LA RESPONSABILIDAD
Adriana del Pilar Silva Cortés
1. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad extracontractual del Estado se define como

la obligación de reparar el daño causado y se considera como un postu-
lado fundante del Estado de Derecho reconocido en Colombia (Const.,
1991, art. 90). En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por
actos terroristas, el primer punto a tratar es la cuestión sobre lo que es
“terrorismo” y sobre cómo, en el Estado colombiano, se identifica para
constituirse en objeto de reparación. En tal sentido la jurisprudencia
administrativa ha sido la fuente a través de la cual se han venido es-
tructurado, por así decirlo, los fundamentos de esta responsabilidad.
Se distingue el terrorismo de estado, de los actos terroristas provenien-
tes de terceros; por lo que es con apoyo de esta fuente que se pretenden
precisar los regímenes de responsabilidad para la reparación.
En la primera parte, se reseña el tratamiento de la responsabi-
lidad extracontractual del Estado y de cómo se ha instituido la que po-
dría denominarse la responsabilidad del Estado por actos terroristas.
La segunda parte del trabajo aborda la responsabilidad del Estado por
actos terroristas, a partir de la calificación de la jurisprudencia admi-
nistrativa a ciertas actividades precisas; se describen los regímenes con
[ Volumen 25 ] [ 121 ]
ADRIANA DEL PILAR SILVA CORTÉS
los que se puede imputar responsabilidad a cargo del Estado: la falla

del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial; fundamentos que
se analizaron con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado,
valorando el material con un sentido personal y crítico. Finalmente se
presentan unas conclusiones sobre la responsabilidad por actos terro-
ristas, las dificultades y los retos que se deberían afrontar.
2. RESEÑA DE LA EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
El deber de reparar el daño antijurídico causado por el

Estado enmarca el estudio de la responsabilidad; lo que, para el caso
de Colombia, ha tenido y sigue teniendo todo un proceso de estruc-
turación. La responsabilidad extracontractual del Estado tomó, como
base para su aplicación, las reglas de la interpretación y la analogía con
el derecho civil a partir del tratamiento que este le daba a la respon-
sabilidad extracontractual entre particulares (Const.,1887, art. 2341,
2347 y 2349); a causa de la inexistencia de un postulado de orden nor-
mativo. Solo se consideró a partir de la Constitución Política de 1991.
(Hernández & Franco, 2007, p.3)
Al no contarse con reglas del Derecho público, la jurispruden-
cia administrativa ha instaurado las bases de los regímenes de respon-
sabilidad, que son los fundamentos jurídicos a través de los cuales, en
reconocimiento de determinados elementos, se imputa la responsabili-
dad a cargo del Estado.
Con la Constitución de 1886 (C, art. 19), se justificó la res-
ponsabilidad extracontractual del Estado a partir de los principios,
cobijando el estudio del daño en dos regímenes: uno de responsabi-
lidad subjetiva, en el que se requería que la causa del daño constitu-
yera una falla del servicio imputable al Estado; el segundo era de ca-
rácter objetivo con los regímenes de excepción (responsabilidad del
estado por ocupación de bienes inmuebles, responsabilidad por riesgo,

el daño especial, la responsabilidad del estado por bodegajes oficiales)

(Hernández & Franco, 2007, pp. 15-19). Ya con la Constitución Política
de 1991, se consagró el artículo 901 y, con este, la jurisprudencia admi-
nistrativa giró para reconocer la responsabilidad del Estado como ob-
jetiva, por lo que desaparecía la necesidad de probar la falla del servi-
cio; sin embargo, posteriormente, esta tendencia se moduló, conforme
la evolución del Derecho, su reglamentación y la casuística enmarcada
por eventos de modo, tiempo, condición social y económica que in-
fluenciaron el estudio para la valoración de diferentes fundamentos de
responsabilidad, entre los cuales se abrió paso a la responsabilidad del
Estado por actos terroristas.
3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS
El término “terrorismo”2, en estudio de la responsabilidad, ha

sido comúnmente utilizado; pero, ni la jurisprudencia, ni la doctrina
colombiana han concretado una definición. La labor del Consejo de
Estado se ha dirigido a determinar cuál debe ser el tratamiento de los
daños que ocasionan terceros, y el que debe dar el Estado por los daños
que este cause (Peláez, 2000, pp 53-56).
1 “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el
Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la con-
ducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
2 “Un primer problema se relaciona con el significado del concepto de terrorismo ¿Cómo luchar
con un tipo de violencia que tradicionalmente se conoce como terrorismo, pero del cual no se
tiene un significado universalmente aceptado? ¿Cómo lograr claridad sobre un calificativo que
tiene un contenido de subjetividad y que obedece a menudo a la lógica según la cual el terroris-
mo es la violencia ajena o violencia del otro? Por ejemplo, hay grandes diferencias que separan
las manifestaciones de violencia que se presentan en Francia y en Colombia. El problema del
narcoterrorismo vivido hace algunos años en Colombia y en el actual conflicto armado interno
no tienen nada en común con el terrorismo revolucionario francés de la década pasada o con
los actuales problemas de terrorismo islamista o de terrorismo independista que padece el país
europeo. Queremos mostrar con estas breves reflexiones simplemente el gran contenido de sub-
jetividad que tiene el calificativo de terrorista y en este orden de las, que se trata de una expresión
utilizada por todo el mundo, pero de la que nadie conoce realmente su significado”.
[ Volumen 25 ] [ 123 ]
En la labor de determinar el tratamiento por los daños ocasio-

nados por actos terroristas, la jurisprudencia administrativa ha califi-
cado ciertas actividades como “actos terroristas”, de modo que se trata
de una valoración causada por las reiteradas reclamaciones de afecta-
dos ante la jurisdicción contenciosa, por el extenso conflicto que ha
atravesado el país, caracterizado por un cuadro agudo de violación de
derechos humanos, altos niveles de impunidad, desigualdad social, au-
sencia y debilidad Estatal (Hernández & Franco, 2007, pp. 553-563).
Actividad que se
Fuente Descripción del caso
califica
Consejo de Estado Sección El incendio de un bus por par- Actos terroristas con-
Tercera Sentencia del te de un grupo de guerrilleros tra vehículos de servi-
25/03/1993 Expediente 7641. encapuchados. cio público.
Consejo de Estado Sección - La Toma de la Embajada de la Esta clase de tomas
Tercera Expediente 12127. República Dominicana (“Operación como la del palacio
Libertad y Democracia”), fue una de justicia y la de la
acción armada del grupo guerrille- embajada, se cali-
ro colombiano Movimiento 19 de ficaron como actos
abril (M-19). Se tomaron por asalto terroristas.
y se secuestraron las instalaciones
de dicha embajada en Bogotá.
- La Toma del Palacio de Justicia,
en Bogotá, (“Operación Antonio
Nariño”), fue un asalto perpetrado
por un comando de guerrilleros
del movimiento 19 de abril (M-19)
Consejo de Estado Sección Explosiones de carros bomba por Explosiones con carro
Tercera Expediente 5737 parte de los carteles del narcotráfico bomba
o grupos armados al margen de la
ley.
Consejo de Estado Sección Atentados en el aeropuerto y contra Atentados contra figu-
Tercera Sentencia del el periódico de Bucaramanga ras representativas
28/04/1994 Expediente 7733
Consejo de Estado Atentados con artefactos explosi- Atentados con arte-
Sección tercera vos, sin que se pudiera establecer la factos explosivos
Expediente 6680 identidad del autor.
Consejo de Estado Sección Atentados con explosivos a las Atentados con explo-
Tercera Expediente 9550. instalaciones del Departamento sivos a las instalacio-
Administrativo de Seguridad nes del estado.
(DAS).
Tabla 1. Elaboración propia, con base en Hernández & Franco (2007).

En el estudio de esta clase de responsabilidad, también con

aporte de la jurisprudencia administrativa, se ha identificado que
el daño y su reparación cubren dos aspectos: primero, según que el
acto calificado como terrorista provenga del Estado o su ejecución
haya ocurrido con la participación de autoridades públicas: terrorismo
de Estado; segundo: que la realización del daño proceda de grupos al
margen de la ley, organizados y con unos propósitos definidos: actos te-
rroristas provenientes de terceros. (Hernández & Franco, 2007, p. 609).
El terrorismo de Estado, corresponde a aquellas acciones que
extralimitan las funciones impuestas por la Constitución y la Ley a las
autoridades o instituciones públicas; conducta que origina daños atri-
buibles al Estado y compromete la responsabilidad a título de falla del
servicio3 (Caso de La Toma del Palacio de Justicia para el año de 1985).
(Gil, 2010, pp. 330,331)
Los actos terroristas por terceros son los perpetuados por gru-
pos al margen de la ley; donde, al Estado, se le puede imputar responsa-
bilidad en razón al deber de protección que le asiste con los asociados.
Acá cobran relevancia las características que ha aportado la doctrina
y la jurisprudencia al hecho de un tercero, el cual se identifica por ser
imprevisible e irresistible, lo que de probarse en el estudio de un caso
servirá de fundamento como causal de exoneración de responsabilidad
del Estado, ya que esta responsabilidad se concrete, la comisión del acto
debe ser previsible en lo que se refiere al lugar, tiempo o sujeto, vulne-
rando los deberes de protección y vigilancia. En estos casos se puede
imputar la responsabilidad por falla en el servicio, por daño especial4 o
riesgo excepcional5 (Hernández & Franco, 2007, pp. 552 - 571).
3 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado la falla del servicio como la violación
al contenido obligacional que se impone al estado.
4 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el régimen del daño especial, para el caso
la sección tercera, en sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente: 24671, señalo: (…) daño
causado a un particular por el desequilibrio de las cargas públicas que el Estado le impone a los
ciudadanos, los cuales no están en la obligación de soportar, pero este daño que se le causa al ciu-
dadano tiene que cumplir con unos requisitos especiales, pues todo daño causado por el Estado
no es daño especial, este daño es causado por una actuación legitima de la administración por lo
tal no podemos configurar todo daño como daño especial. (…)
5 En lo que se refiere al riesgo excepcional el Consejo de Estado lo ha venido definiendo para
[ Volumen 25 ] [ 125 ]
Fuente
Caso analizado Aspectos relevantes
jurisprudencial
Consejo de Explosión de un carro bomba en la No se encontró probada la falla del
Estado Sección ciudad de Cali por narcoterroristas. servicio, por cuanto se había refor-
Tercera Sentencia zado la vigilancia y seguridad en
del 3/11/1994 los sitios de mayor concurrencia
Expediente 7310 del público como bancos, parques,
y Sentencia del iglesias, zonas residenciales; por lo
15/03/1996 que no se puede exigir lo imposible,
Expediente 9034. como lo sería adoptar medidas fue-
ra del alcance económico o de los
medios con los que se cuente.
Consejo de Atentado contra las instalaciones La falla del servicio no puede pre-
Estado Sección del periódico VANGUARDIA dicarse de un Estado ideal, hay que
Tercera LIBERAL, por parte de la delin- tener en cuenta la realidad del mis-
Sentencia del cuencia organizada. mo país, su desarrollo, amplitud y
28/04/1994 cobertura de los servicios públicos;
Expediente 7733. por lo que no se consideró configu-
rada la falla del servicio ni por ac-
ción ni por omisión; primero, por-
que el Estado no había participado
y segundo porque el periódico no
comunicó la necesidad de vigilancia
o seguridad especial.
Consejo de Destrucción de una finca en el Se concluyó que la incursión gue-
Estado Sección Departamento de Córdoba, por rrillera era previsible ya que los
Tercera Sentencia incursión guerrillera. propietarios habían elevado en va-
del 3/02/2000 rias oportunidades solicitudes de
Expediente protección; por lo que hubo negli-
14787. gencia de las autoridades, frente a la
atención de este evento, dando así
lugar a la imputación de la respon-
sabilidad por falla del servicio.
Consejo de Se solicitó la indemnización por Se decidieron de forma favorable las
Estado Sección los daños originados a dos meno- pretensiones, porque el delincuente
Tercera res que resultaron lesionadas en en el aeropuerto internacional más
Sentencia del el atentado perpetrado contra un grande de Colombia, pasó los filtros
15/04/1999 dirigente de la unión patriótica y de seguridad y consiguió llevar las
Expediente un senador de la república, en el armas, concluyendo que hubo falla
11461. aeropuerto el Dorado. del servicio.
Tabla 2. Elaboración propia, con base en: Hernández & Franco (2007).
la categoría de responsabilidad del Estado por actos terroristas, como: “Cuando el daño ocurre
como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo
de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inheren-
te o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en
atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el
perjudicado” (Sección tercera, Sentencia del 13/12/2005, Expediente 24671)”.

La aplicación del régimen de falla del servicio, se ha dificulta-

do para la víctima ya que se le ha impuesto de forma indirecta, la tarea
de desvirtuar lo imprevisible e inevitable del acto terrorista, las cuales
al probarse pueden llevar a que el Estado se exima de responsabilidad.
Otro régimen que se ha aplicado para el estudio de esta ca-
tegoría de responsabilidad ha sido el del riesgo excepcional, el cual se
identifica cuando el daño ocasionado a la víctima corresponde al so-
metimiento por parte del Estado a un riesgo de carácter excepcional;
por ejemplo, los casos de enfrentamiento entre la fuerza pública y los
grupos al margen de la ley en los que resultan afectadas personas o bie-
nes de estas; en este caso el Estado actúa de forma licita pero, con tal
actuar, rompe el equilibrio y pone en peligro a la sociedad.
Fuente jurisprudencial Caso analizado Aspectos relevantes
Consejo de Estado Demanda presentada por Se admite la responsabilidad estatal
Sección Tercera los familiares de una per- sin culpa, ya que el ciudadano fue
Sentencia del 22/01/1996 sona que falleció a con- sometido por parte de la administra-
Expediente 10648. secuencia de un ataque ción para que soportara un riesgo de
con dinamita de un grupo carácter excepcional el cual no estaba
subversivo contra la fuer- obligado a padecer.
za pública.
Consejo de Estado Afectación de un esta- Se condenó al Estado a pagar los per-
Sección Tercera blecimiento de comercio, juicios sufridos por el propietario
Sentencia del 28/06/2006 por una carga de dina- de un establecimiento de comercio,
Expediente 16630. mita dirigida contra un en razón a que el daño fue a conse-
Comando de Policía. cuencia de la materialización de un
riesgo creado por el Estado. Se reitera
que los daños que sufran las perso-
nas como consecuencia del conflicto
interno le son imputables al Estado,
cuando se demuestre que son con-
secuencia de una falla del servicio o
del riesgo creado por la entidad es-
tatal con el fin de cumplir la función
de garantizar la vida e integridad de
las personas o que el ataque se dirija
contra un establecimiento militar o
policivo, centro de comunicaciones
o un personaje representativo de la
cúpula militar.
[ Volumen 25 ] [ 127 ]
Consejo de Estado Enfrentamiento entre Se condenó al Estado por los daños

Sección Tercera grupo guerrillero y Policía que se ocasionaron a una persona,
Sentencia del 4/12/2006 Nacional. que se vio afectada por el combate
Expediente 15571 entre las fuerzas del orden público
y grupos subversivos, circunstancia
que género un riesgo excepcional.
Consejo de Estado Demanda solicitada por No existen pruebas que acrediten o
Sección Tercera los familiares de una per- hagan suponer la existencia de ame-
Sentencia del sona que murió al explo- nazas contra personas o entidades en
21/06/2007 Expediente tar un petardo abandona- particular que debieran ser protegi-
25627. do por grupos al margen das especialmente por el Estado o que
de la ley en la sucursal de pudieran clasificarse como objetivos
un Banco. militares de grupos al margen de la
ley, de suerte que su sola existencia
pudiera poner en riesgo a los miem-
bros de la población.
Tabla 3. Elaboración propia, con base en Hernández & Franco (2007).
Con este régimen también se impone una carga probatoria al

afectado que pretenda la reparación, en cuanto a si la persona, entidad
o institución eran objeto o no de amenaza.
En lo que se refiere al régimen de responsabilidad por daño
especial, se tiene por elemento estructural que el Estado directamente
haya causado el daño; aplica el daño especial cuando, por una conduc-
ta del Estado en cumplimiento de sus funciones y en beneficio general,
causa un daño grave y anormal, generando el mismo una desigualdad
frente a las cargas públicas.
De lo anterior y tal y como se ha ido constituyendo lo que es la
responsabilidad del Estado por actos terroristas, aplicar el daño espe-
cial a los casos en los que el daño no se ha causado directamente por el
Estado sino por un tercero, que es como se ha estudiado la responsabi-
lidad por actos terroristas, define el reconocimiento de un error frente
al planteamiento teórico; puesto que, si el daño lo causa un tercero,
no puede predicarse la existencia de una conducta licita del Estado en
beneficio general, de ahí la crítica frente a la aplicación de este funda-
mento; el cual, para hacerlo procedente, se ha justificado en el princi-
pio constitucional de solidaridad, que hace parte de la estructura del

daño especial y el cual no puede operar como fundamento de forma

independiente.
Fuente jurisprudencial Caso analizado Aspectos relevantes

Consejo de Estado Por los daños ocasionados La acción armada ejercida para cap-
Sección Tercera a los bienes de una persona turar a Efraín González, siendo legí-
Sentencia del en la ejecución de un acto de tima causó un perjuicio a un tercero
23/05/1973 captura de un prófugo, con- consistente en la destrucción de su
Expediente 973. forme a una orden judicial hogar, por lo que el estado indemni-
decretada. za el perjuicio causado por el rompi-
miento frente a la equitativa distribu-
ción de las cargas públicas.
Consejo de Estado Reparación de perjuicios Se reiteran los planteamientos de las
Sección Tercera causados como consecuen- primeras sentencias falladas con fun-
Sentencia del cia de una orden imparti- damento en la teoría del daño espe-
11/04/1978 da por las autoridades de cial y se expresó que si bien el Estado
Expediente 1567. abandonar la zona de Pato podía imponer a los habitantes de
de San Vicente de Caguán esta región ese sacrificio y evitar la
(Caquetá) a partir del mes expansión de los insurgentes, debía
de marzo de 1964 por ha- también aquel indemnizar a aquellos
ber sido declarada zona de habitantes por los daños sufridos.
guerra.
Tabla 4. Elaboración propia, con base en: Hernández & Franco (2007).
4. CONCLUSIÓN
El reconocimiento de la categoría de responsabilidad se ha ori-

ginado debido al trámite que han agotado las víctimas de esta clase
de actos ante la jurisdicción administrativa; por lo que han sido los
administradores de justicia, con apoyo de la doctrina y a través de la
jurisprudencia, quienes han establecido que existe una responsabilidad
por actos del Estado y por actos terroristas perpetuados por terceros,
también se han reconocido ciertas actividades como actos terroristas;
sin embargo, no se ha definido en este sistema de reparación de res-
ponsabilidad qué es “terrorismo”. Del estudio de la responsabilidad del
Estado por actos terroristas, se puede concluir que esta ha sido dinámi-
ca en su estructuración y aun lo continúa siendo en cuanto a los regí-
menes o fundamentos de responsabilidad que le aplican.
[ Volumen 25 ] [ 129 ]
El estudio realizado refleja cómo a partir de una muestra de

la jurisprudencia administrativa se ha imputado la responsabilidad del
Estado a través de diversos fundamentos jurídicos o regímenes, como
falla del servicio, daño especial y el riesgo excepcional; sin embargo, los
elementos y las características que identifican cada uno de los regíme-
nes, en algunos casos se han ido modificando. Tal es el caso del “daño
especial”, cuyo fundamento teórico alude a una actividad lícita desple-
gada por el Estado que produce un daño de carácter especial, rompien-
do el equilibrio que tienen los asociados frente a las cargas públicas, ya
que los actos terroristas en su modalidad tratan de aquellos perpetua-
dos por terceros, por lo que, para dar aplicación a este régimen (daño
especial), se ha realizado un viraje, en cuanto a los principios, y con
estos, en especial, al de solidaridad para con las víctimas.
Con el interés de otorgar estructura a los regímenes de res-
ponsabilidad, en el cómo y a partir de qué condiciones son aplicables,
se ha sometido a las víctimas en muchos casos al campo de la insegu-
ridad jurídica; ya que, si bien es cierto que en Colombia la justicia es
rogada, se dificulta aún más su impulso cuando no existe la claridad
frente al tratamiento que se le ha de dar a la responsabilidad por actos
terroristas. Razón por la cual se hace necesario atender las nuevas exi-
gencias y trazar conceptos y reglas claras para su tratamiento, debién-
dose acomodar para tal efecto a las circunstancias sociopolíticas por
las que atraviesa el país.
1. Fakhouri, Y. (2014). ¿Qué es el terrorismo? Un intento de poner-

le sábana al fantasma. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez,
Universidad de los Andes.
2. Gil, E. (2010). Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá,

Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.

3. Henao, J. C. (1998). Análisis Comparativo de la Responsabilidad

Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés.
Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
4. Hernández & Franco. (2007). Responsabilidad Extracontractual del

Estado. Análisis de la Jurisprudencia del Consejo de Estado. Bogotá,
Colombia: Ediciones Nueva Jurídica.
5. McCausland, M.C. (2008). Tipología y Reparación del Daño No

Patrimonial. Situación en Iberoamérica y la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
6. Peláez, J.C. (2000). Reflexiones Sobre los Fundamentos de la

Jurisprudencia Administrativa Francesa y Colombiana en Materia de
Actos de Terrorismo. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de
Colombia.
7. COLOMBIA. CONGRESO. (1991) Constitución Política de

Colombia.
8. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. (1873) Código

Civil de Colombia.
9. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, “Sentencia del 23/05/1973”.
Expediente 973.
10. --------. “Sentencia del primer trimestre de 1989”. Expediente 4655.
11. --------. “Sentencia del 11/04/1978”. Expediente 1567.
[ Volumen 25 ] [ 131 ]

POLÍTICAS DE COTAS RACIALES EN LAS
UNIVERSIDADES PÚBLICAS DE BRASIL
Ady Faria da Silva
1. INTRODUCCIÓN
Las desigualdades socioeconómicas en Brasil, durante mucho

tiempo, mantuvieron a los negros, pardos e indígenas en los más ba-
jos escalafones de la escala social. En consecuencia, la política de cotas
raciales fue instituida como un instrumento orientado a la promoción
de la inclusión social, siendo representada como un mecanismo para la
construcción de una sociedad pluralista y equilibrada en un entorno
de diversificación racial, y presentándose como una alternativa com-
pensatoria al proceso de desventaja de los negros en Brasil.
En ese sentido, las políticas públicas de cotas raciales que pri-
vilegian negros, pardos e indígenas son justificables dentro del debate
sobre democratización del acceso a las universidades. Esta centralidad,
sin embargo, no deja de reconocer la importancia de las discusiones
sobre las acciones afirmativas dentro de la política de democratización
del acceso a la educación superior y también dentro de los espacios
laborales.
Con la idea de formular argumentos y sus formas de com-
prensión, el presente estudio discurre sobre las políticas de cotas ra-
ciales en las universidades públicas de Brasil. Para que tal política pue-
da tener eficacia, lo primero que debe considerarse es la permanencia
[ Volumen 25 ] [ 133 ]
ADY FARIA DA SILVA
de los estudiantes dentro de la educación superior, a través de lógicas

asistencialistas y economicistas encaminadas hacia la promoción de la
justicia social.
De esta manera, el presente estudio tiene como objetivo ana-
lizar las políticas de cotas raciales en las universidades públicas de
Brasil, a partir de una breve revisión de la literatura, que consiste en el
levantamiento de trabajos realizados sobre la temática aquí adoptada.
El estado del arte incluye, también, trabajos con problemas si-
milares y/o relacionados, por lo que cada referencia ha sido acompaña-
da de las especificidades del tema, la metodología y sus limitaciones.
Finalmente, el presente artículo aborda los dilemas sociales
experimentados por personas negras, indígenas o pardas, teniendo en
cuenta la vulnerabilidad social de estos individuos, que en el transcur-
so de la historia han sido discriminados y olvidados.
2. LA EDUCACIÓN COMO DERECHO HUMANO
Los derechos humanos son universales, indivisibles e interde-

pendientes entre sí, y están destinados a garantizar la dignidad huma-
na. La formalización de los derechos proporciona elementos contra la
omisión del Estado, para la concreción de los derechos económicos, so-
ciales y culturales. De manera que, el ser humano pueda tener una vida
digna con respeto y reconocimiento dentro de la organización política
y social.
Brasil, al ratificar las declaraciones y los pactos internacionales
de protección a los derechos humanos, le confirió a éstos la condición
de exigibilidad y justiciabilidad. Por eso, las políticas públicas comen-
zaron a ser desarrolladas visualizando la garantía y protección de esos
derechos.
En este contexto, Brasil –por medio del Decreto Legislativo
n. 226 de 1991– ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

POLÍTICAS DE COTAS RACIALES EN LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DE BRASIL
Culturales, ambos aprobados, junto con el Protocolo Facultativo1, asu-

miendo el compromiso de cumplir sus determinaciones.
En el texto de la Declaración se relacionan los derechos civiles y po-

líticos (conocidos como derechos de primera generación: libertad) y
los derechos sociales, económicos y culturales (llamados derechos de
segunda generación: trabajo), y existe, además, la fraternidad como va-
lor universal (denominados derechos de tercera generación: espíritu de
fraternidad, paz, justicia, entre otros) - [traducción propia]2.
Desde esta óptica, la Constitución Federal en su artículo 5º,

párrafo 2º, afirma que los derechos y garantías “no excluyen otros de-
rivados del régimen y principios por ella adoptados, o de los tratados
internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte -
[traducción propia]3”. El artículo 26 de la Declaración de 1948 asegura
la educación como el derecho que tiene el ser humano a ser instruido.
La instrucción será gratuita, al menos en los grados elementales y fun-

damentales. La instrucción básica será obligatoria. La instrucción téc-
nico-profesional será accesible a todos, así como la instrucción superior,
está basada en el mérito. La instrucción será orientada en el sentido del
pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del
respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La
instrucción promoverá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y grupos raciales o religiosos, y apoyará las activida-
des de las Naciones Unidas en favor del mantenimiento de la paz. Los
padres tienen prioridad en el derecho a elegir el tipo de instrucción a
ser impartida a sus hijos [traducción propia]4.
1 BRASIL. Decreto Legislativo nº 226 de 1991. Se aprueban los textos del Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados, junto con el Protocolo
Facultativo relativo a ese último pacto, en la Sesión XXI (1996) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Disponible en:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/1991/decretolegislativo-226-12-dezembro-
-1991-358251-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 28 out. 2018.
2 OLIVEIRA, Erival da Silva. Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p.66.
3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da republica federativa do Brasil de 1988. Dispo-
nível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em:
28 out. 2018.
4 UNICEF BRASIL DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Adotada e
[ Volumen 25 ] [ 135 ]
ADY FARIA DA SILVA
De este modo, la enseñanza debe ser obligatoria y gratuita con

igualdad de acceso a la educación superior, objetivando el pleno desa-
rrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los
derechos y las libertades individuales. “La clave para la acción social en
la defensa de los derechos es una sociedad educada, capaz de disemi-
nar sus ideales y organizarse en defensa de los derechos5 - [traducción
propia]”.
Una cosa es proclamar ese derecho y otra es disfrutarlo efectivamen-

te. El lenguaje de los derechos tiene indudablemente una gran función
práctica, que es prestar una fuerza particular a las reivindicaciones de
los movimientos que demanda para sí y para los otros la satisfacción de
nuevos crecimientos materiales y morales; pero esto se vuelve engaño-
so si oscurece u oculta la diferencia entre el derecho reivindicado y el
derecho reconocido y protegido6 - [traducción propia].
Es importante resaltar que en un estado democrático, la igual-

dad está directamente ligada a la efectivización de los derechos y las
garantías constitucionales individuales y colectivas que integran los
sistemas; nacional e internacional. De este modo,
lo importante no es fundamentar los derechos del hombre sino prote-

gerlos. No es preciso añadir aquí que, para protegerlos, no basta con
proclamarlos. [...] El problema real que tenemos que enfrentar, sin em-
bargo, es el de las medidas imaginadas e imaginables para la efectiva
protección de esos derechos7 - [traducción propia].
En lo que concierne a la educación, el acceso es una forma de

realización del ideal democrático que tiene como objetivo la formación
proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de de-
zembro de 1948. Brasília, 1988.
5 GRACIANO, M. A educação como direito humano a escola na prisão. 2005. (Dissertação em
Sociologia da Educação) - Faculdade de Educação da Universidade de São Paulo, São Paulo,
2005. Disponível em: < http://www.cmv-educare.com/wp-content/uploads/2012/07/Gracia-
no-2005.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2018.
6 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 11.
7 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 22.

necesaria para el desarrollo de las aptitudes, potencialidades y persona-

lidad del educando. En este contexto, el proceso educativo tiene como
meta, la cualificación para el trabajo y la preparación para el ejercicio
consciente de la ciudadanía.
3. POLÍTICAS PÚBLICAS
Las políticas públicas, elaboradas en el campo de la Ciencia

Política, buscan entender cómo y por qué los gobiernos adoptan de-
terminadas acciones (SOUZA, 2006). Siempre considerando que las
políticas de gobierno no son neutras, sino fruto de un proceso polí-
tico dentro del campo de conocimiento que coloca al gobierno en ac-
ción cuando es necesario, proponiendo cambios en el curso de esas
acciones.
La formulación de políticas públicas se “constituye en la etapa
en que los gobiernos democráticos traducen sus propósitos y platafor-
mas electorales en programas y acciones que producirán resultados o
cambios en el mundo real8 - [traducción propia]”.
Dentro de la concepción marxista, promulgada por el “el ma-
nifiesto comunista”, el Estado es visto como un instrumento represivo
controlado por las clases dominantes, al servicio únicamente de los do-
minadores. Por lo tanto, éste no está destinado a mantener el equilibrio
social o a modificar una realidad desequilibrada9.
En ese contexto, Marx fue uno de los mayores críticos del ca-
pitalismo, al afirmar que el desarrollo ocurre con las fuerzas produc-
tivas, modificando las relaciones sociales y las leyes que las rigen. “La
forma de sociedad y los valores de uso son al mismo tiempo, vehícu-
los materiales de valor de cambio”; ese valor de cambio puede ser una
forma de manifestar una sustancia que de él puede distinguirse. Para
8 SOUZA, C. Políticas públicas: uma revisão da literatura. Sociologias. Porto Alegre, ano 8, n.
16, jul./dez. 2006, p.26.
9 MARX, K.; ENGELS, F. Manifesto Comunista. In: Textos, vol. III. São Paulo: Edições
Sociais/Editora Alfa-Omega. 1982.
[ Volumen 25 ] [ 137 ]
ADY FARIA DA SILVA
Marx, el Estado es represivo y sirve a las clases burguesas, las políticas

públicas sociales son, entonces, innecesarias y sin consenso10.
Con la Revolución Industrial, devino una disminución del
empleo, frente a la mecanización adoptada por las industrias, dando
origen a una nueva relación entre el capital y el trabajo, que terminó
por desarrollar los derechos modernos en un mundo donde los ricos
se volvían más ricos y los pobres cada vez más pobres, Leo Huberman
ejemplifica:
Si un marciano hubiera caído en aquella ocupada isla de Inglaterra

habría considerado locos a todos los habitantes de la Tierra. Pues ha-
bría visto por un lado la gran masa del pueblo trabajando duramente,
volviendo por la noche a los miserables y enfermizos agujeros donde
vivían, que no servían ni para cerdos; y por otro, algunas personas que
nunca se ensuciaron las manos trabajando, pero que, sin embargo, ha-
cían las leyes con las cuales gobernaban a las masas, y vivían como
reyes, cada uno en su palacio individual11- [traducción propia].
En tiempos marcados por la combinación de varios factores

como el liberalismo económico, la acumulación de capital y una se-
rie de avances tecnológicos, se estableció también la cultura de masas,
y el capitalismo como sistema económico vigente. Sin embargo, con
el derecho moderno surgieron las primeras grandes creaciones, siste-
máticas, de la moderna legislación a finales del siglo XVIII: el Código
General del Derecho Territorial Prusiano; el Código Civil Francés de
1804; y los códigos de Derecho Penal, Procesal Penal y Tributario, ini-
cialmente en Francia12.
En ese contexto, Boaventura de Souza Santos explica:
[...] como todas las transiciones son simultáneamente semi-invisibles

y semi-ciegas, es imposible nombrar con exactitud la situación actual.
10 Ibid., 1982.
11 HUBERMAN, L. A História da Riqueza do Homem: do feudalismo ao século XXI. 22ª ed.
Rio de Janeiro: LCT. , 2010. p. 142.
12 WOLKMER, A. C. Do paradigma político da representação à democracia participativa.
Sequência, n. 42, jun. 2001. p. 12-13.

Quizás por esto, la designación inadecuada de ‘postmoderno’ se ha

vuelto tan popular. Pero, por la misma razón, este término es auténtico
en su inadecuación13 - [traducción propia].
En la concepción actual, las personas buscan condiciones de

vida cada vez mejores y, contradictoriamente, buscan satisfacer la cre-
ciente demanda social mundial, con políticas que implantan y regu-
lan políticas de mercado, a la vez que predican el derecho a la libre
iniciativa.
En este sentido, la formulación de políticas públicas, dentro
del paradigma tradicional de la democracia representativa, está fuer-
temente marcado por la concepción patrimonialista, en la que la dis-
tinción entre esfera pública y privada no siempre ha sido nítida. Siendo
esto así, las diferencias fueron deliberadamente escamoteadas con la
intención de permitir la captura de la máquina estatal por élites do-
minantes que, al contrario de conducir al Estado para servir al pueblo,
pasaron a servirse del Estado para atender a sus intereses privados14.
En ese contexto, la democracia representativa se constituye, a
través del máximo de conciencia política posible dentro del capitalis-
mo. Este máximo no es una cantidad fija, sino una relación social, que
complementa esa democracia generando mayor conciencia. De modo
que, el capitalismo convive con la democracia y la transformación so-
cial pasa a ser garantizada a través de una renovación y formulación de
la participación y representación democrática15.
Antonio Carlos Wolkmer, comenta:
En fin, dentro del nuevo paradigma de hacer política no se está aban-

donando o excluyendo la democracia representativa y sus limitadas e
13 SANTOS, B. S. A Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência. 4 ed. 1

vol. São Paulo: Cortez. 2002. p. 49.
14 BURSZTYN, M. O país das alianças: elites e continuísmo no Brasil. Petrópolis, Rio de Ja-
neiro: Vozes, 1990.
15 SANTOS, B. S. A Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência. 4 ed. 1
vol. São Paulo: Cortez. 2002.
[ Volumen 25 ] [ 139 ]
ADY FARIA DA SILVA
insuficientes reglas formales (partidos políticos, acción de la mayoría,

votos, etc.), sino avanzando y ampliando el proceso mediante formas
de democracia directa (participación presupuestaria, gestión compar-
tida y sistema de Consejos) capaces de convivir con la democracia por
representación. La convergencia de los procesos democráticos debe te-
ner en cuenta sobre todo la participación comunitaria, el control de los
ciudadanos y la representación vinculante de los intereses en un nuevo
espacio público, cuyo escenario privilegiado es el poder local16 - [tra-
ducción propia].
De este modo, el concepto de política en el sentido de pro-

grama de acción, es establecido como políticas públicas (policies); una
meta que busca alcanzar mejoras económicas, políticas o sociales den-
tro de la comunidad. En este proceso de formulación de políticas pú-
blicas, su concreción es susceptible de control jurisdiccional; debiendo
ser estimulada por los ciudadanos, siempre y cuando existan amenazas
o irrespeto a esos derechos17.
En cuanto a la implementación de políticas públicas, se de-
ben considerar algunos conceptos entre ellos: el de la política en las
sociedades en desarrollo, “para la ilustración de esas dimensiones se
ha adoptado, dentro de la ciencia política, el empleo de los conceptos
en inglés de polity’ para denominar las instituciones políticas, poltics’
para los procesos políticos y, por último, policy’ para los contenidos de
política18 - [traducción propia]”. Específicamente, estos términos se de-
finen como:
La dimensión institucional polity’ se refiere al orden del sistema políti-

co, delineado por el sistema jurídico, y a la estructura institucional del
sistema político-administrativo;
16 WOLKMER, A. C. Do paradigma político da representação à democracia participativa. Se-

quência, n. 42, jun. 2001. p. 35.
17 COMPARATO, F. K. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. In:
MELLO, C. A. B. (org.) Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros Edi-
tores, 1997. p. 354.
18 FREY, K. Políticas públicas: um debate conceitual e reflexões referentes a pratica da analise
de políticas públicas no Brasil. Revista Planejamento e Políticas Públicas, n. 21, p. 211-259, jun.
2000.

En el marco de la dimensión procesal politics’ lo que se tiene a la vista

es el proceso político, a menudo de carácter conflictivo, en lo que res-
pecta a la imposición de objetivos, a los contenidos y a las decisiones de
distribución;
La dimensión material policy se refiere a los contenidos concretos, es
decir, a la configuración de los programas políticos, a los problemas
técnicos y al contenido material de las decisiones políticas19 - [traduc-
ción propia].
Así, la efectivización de la política material por medio de es-

trategias políticas, puede ser definida por medio del conflicto o el con-
senso. Las políticas sociales derivan de las luchas entre las clases socia-
les opuestas y no pueden ser vistas como un mero favor de las clases
dominantes hacia los dominados, ni como conquista de reivindicacio-
nes o presiones populares.
4. ACCIONES AFIRMATIVAS
Se entiende por acciones afirmativas, las políticas públicas

dirigidas a corregir las desigualdades raciales presentes, todavía, en
la sociedad. Esas políticas pueden surgir por iniciativa privada o del
gobierno.
Las acciones afirmativas, por lo tanto, buscan ofrecer igualdad
de oportunidades a todos, con los objetivos: de revertir la representa-
ción negativa de los negros, promover la igualdad de oportunidades,
y combatir el prejuicio y el racismo. El término acciones afirmativas
surgió en los Estados Unidos, en 1935 para proteger a los miembros del
sindicato de cualquier forma de represión por parte de sus empleadores.
En 1935, surgió por primera vez el término “acción afirmativa” –affir-

mative action– en los Estados Unidos en el acto nacional de relaciones
de trabajo, donde se determinó prohibirle al empleador ejercer cual-
quier tipo de represión contra un miembro de sindicato o sus líderes.
El objetivo era cesar la discriminación utilizando la acción afirmativa
19 Ibid., p. 216 – 217.
[ Volumen 25 ] [ 141 ]
ADY FARIA DA SILVA
para recolocar a sus víctimas en la posición que habrían alcanzado di

no hubiesen sido discriminadas20 - [traducción propia].
América Latina ha estado marcada por el colonialismo y la es-

clavitud, bajo la premisa –surgida como resultado de la política de po-
blamiento basada en la inmigración– de que existe armonía, toleran-
cia, ausencia de prejuicio y de discriminación racial. Sin embargo, la
diversidad en cuanto a la participación de los diferentes grupos raciales
se diluye y la integración tiene como obstáculos: la discriminación y el
racismo, bloqueando la realización de los anhelos y aspiraciones de la
población negra21.
La acción afirmativa se diferencia de las políticas antidiscriminatorias

puramente punitivas por actuar a favor de colectividades discrimina-
das e individuos que potencialmente son discriminados, pudiendo ser
entendida tanto como una prevención a la discriminación como una
reparación de sus efectos. Las políticas antidiscriminatorias puramente
punitivas sólo se preocupan en cohibir comportamientos y prácticas
que promuevan la discriminación, sin tener por ello que cuidar de la
elevación de las condiciones de vida de grupos e individuos discrimi-
nados22 - [traducción propia].
En Brasil, la dinámica social que produjo la democracia ra-

cial ignoró el conflicto existente entre blancos y negros, y las jerarquías
sociales se tornaron naturales, sin entender su origen injusto23. Por lo
tanto, para que los negros pudieran alcanzar el éxito profesional, aun
reconociendo efectivamente las limitaciones y humillaciones sufridas
20 MACIEL, F. Ações afirmativa: um dever do Estado. Revista Raízes Jurídicas Curitiba, v. 5,

n. 2, jul./dez. 2009.
21 RIBEIRO, M. Analises e propostas: as politicas de igualdade racial no Brasil. n.35, São Pau-
lo, abril, 2009.
22 DAFLON, V. T.; JÚNIOR FERES, J.; CAMPOS, L. A. AÇÕES AFIRMATIVAS RACIAIS NO
ENSINO SUPERIOR PÚBLICO BRASILEIRO: um panorama analítico. Cadernos de Pesquisa
v. 43 n. 148, jan./abr. 2013. p. 306.
23 MAYORGA, C.; SOUZA L. M. Ação afirmativa na universidade: a permanência em foco.
Psicologia Política, v. 12. n. 24, 2012.

por su color, debían mantenerse en silencio, dado que tales actitudes

no eran consideradas ofensas24.
En lo que concierne a las políticas de acción afirmativa en la
sociedad brasileña, éstas son fruto de movimientos sociales contra el
racismo y la desigualdad racial tanto en las relaciones sociales como en
las instituciones. Esas acciones afirmativas, esenciales para promover
la igualdad, tienen como objeto combatir el racismo y sus efectos, in-
troduciendo cambios culturales y de convivencia, y forzando a la socie-
dad a reconocer la desigualdad como problema social25.
Los innegables avances en el área de derechos humanos no
son suficientes para que la diversidad sea dejada de lado, y “la efectiva
protección de los derechos humanos demanda no solo políticas univer-
salistas, sino específicas, dirigidas a grupos socialmente vulnerables,
como víctimas preferenciales de la exclusión26”.
En este sentido, la política de cotas tiene como objetivo redu-
cir la exclusión en las universidades brasileñas, impulsando el debate
sobre la democratización del acceso a la universidad; reflexionando so-
bre el bajo número de jóvenes, menos favorecidos, que son admitidos
la educación superior; y discutiendo la ampliación de ese ingreso y la
creación de mecanismos más equilibrados en las políticas públicas, sin
que eso signifique una pérdida de calidad en la formación27.
Las leyes que regulan las políticas de cotas universitarias para
alumnos egresados de escuelas públicas –negros, entre otras catego-
rías– son dispositivos sociales de políticas públicas, creados para pro-
mover condiciones de igualdad de oportunidades dentro de la educa-
ción superior brasileña. La política de cotas en las universidades busca
24 GUIMARÃES, A. S. Classes, raças e democracia. FUSP/Editora 34, São Paulo, 2002.

25 HAAS, C. M.; LINHARES, M. Políticas públicas de ações afirmativas para ingresso na edu-
cação superior se justificam no Brasil? Revista brasileira Estudo Pedagógico, v. 93, n. 235, 2012.
26 PIOVESAN, F. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos siste-
mas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: saraiva 2007. p. 27.
27 BEZERRA, T. O.; GURGEL C. R. M. A política pública de cotas em universidades, enquanto
instrumento de inclusão social. Revista Pensamento & Realidade. v. 27 n. 2, 2012.
[ Volumen 25 ] [ 143 ]
ADY FARIA DA SILVA
aumentar la escolaridad y, por ende, el nivel de ingreso de los negros,

pardos e indígenas; modificando la estructura ocupacional del país, al
permitirle acceder –a esa parte de la población– a nuevas profesiones.
Sin embargo, no basta que el Estado se abstenga de discrimi-
nar o tratar desigualmente, es necesario que actúe positivamente para
reducir desigualdades. Teniendo presente la Constitución, “por un
lado, se impide el trato desigual y por otro se le impone al Estado una
acción positiva en el sentido de crear las condiciones de igualdad de
los individuos, lo que necesariamente impone un trato desigual de los
individuos28 - [traducción propia]”.
En este aspecto, la Ley 12.711/201229 garantiza la reserva del
50% de las matrículas por curso y turno en las 59 universidades federa-
les y los 38 institutos federales de educación, ciencia y tecnología a los
alumnos provenientes íntegramente de la educación media pública, en
cursos regulares o de la educación de jóvenes y adultos.
[...] la acción afirmativa se ha aplicado sin cambios significativos en los

procedimientos de admisión a la universidad, lo que significa que, en el
caso de las cotas, la competencia se da por el rendimiento en las pruebas
de vestibular dentro de cada grupo beneficiario. En el caso del sistema
de bonificación, los candidatos contemplados por la acción afirmativa
reciben puntos extras en las pruebas del vestibular que permiten que
algunas personas de grupos sociales desfavorecidos tengan sus notas
finales elevadas y puedan ingresar en cursos universitarios30 - [traduc-
ción propia].
28 DOMINGUES, P. Ações afirmativas para negros no Brasil: o início de uma reparação his-
tórica. Associação Nacional de Pós Graduação e Pesquisa em Educação, nº. 29, 2005. p. 173.
29 BRASIL. Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012. Dispõe sobre o ingresso nas universidades
federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio e dá outras providências.
Disponível em: < http://portal.mec.gov.br/cotas/docs/lei_12711_29_08_2012.pdf>. Acesso
em: 06 abr. 2018.
30 DAFLON, V. T.; JÚNIOR FERES, J.; CAMPOS, L. A. A ções afirmativas raciais no ensino
superior público brasileiro: um panorama analítico. Cadernos de Pesquisa v. 43 n. 148, jan./
abr. 2013. p. 315.

En este contexto, las políticas de acción afirmativa presentan

diversos procedimientos. Si el procedimiento es por cotas, se reserva
una determinada proporción de puestos para los miembros de los gru-
pos beneficiarios (negros, pardos e indígenas); si se trata de una venta-
ja adicional, todos los candidatos compiten por el mismo puesto y los
beneficiarios de las acciones afirmativas reciben alguna consideración
especial, como por ejemplo, un bono en su puntuación31.
[...] las desigualdades más importantes en Brasil son de renta y clase, y

otras raciales que de ahí se derivan, eso se tradujo en una política diri-
gida exclusivamente a los alumnos de la educación pública o de bajos
ingresos, es decir, a la acción afirmativa se le atribuyó el papel de con-
tribuir a solucionar las desigualdades sociales. Se creyó que, al contem-
plar a los alumnos pobres, se alcanzaría también a los alumnos negros
y pardos, ya que éstos se encuentran más concentrados en el segmento
social focalizado por la política32 - [traducción propia].
En síntesis, a la acción afirmativa se le atribuyó el papel de

contribuir a solucionar discrepancias sociales, buscando extinguir los
focos de desigualdad e injusticia, aun vigentes, en el acceso a la educa-
ción, salud, justicia o representación política, asegurando así, el ejerci-
cio de los derechos sociales e individuales de libertad, bienestar, desa-
rrollo, e igualdad como valores supremos de una sociedad sin prejuicio.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Las acciones afirmativas se definen como medidas redistribu-

tivas que apuntan a asignar bienes a grupos específicos, es decir, dis-
criminados y victimizados por la exclusión socioeconómica o cultural.
De esta manera, la inclusión de alumnos pobres, negros, pardos e indí-
genas en las universidades brasileñas, ha sido estimulada por medidas
inclusivas creadas desde el gobierno federal, en los últimos años.
31 Ibid.
32 Ibid., p. 325.
[ Volumen 25 ] [ 145 ]
ADY FARIA DA SILVA
Solo con una nueva concepción de educación superior, la in-

clusión podrá ser tratada en primer plano, con miras a compensar la
discriminación racial y la desigualdad social que asolan el país. Las po-
líticas de acción afirmativa, tienen un papel fundamental en este gran
cambio, por lo que son vistas, como una forma de reparar los daños
causados a los negros, esclavizados y abandonados a su suerte por el
estado brasileño después de la abolición.
La constitucionalidad de las acciones afirmativas en Brasil, fue
el eje del debate entre grupos a favor y en contra de la adopción de la
política de cotas. El argumento utilizado por quienes se opusieron a la
política, fue la igualdad formal, es decir, el proverbio de: “todos somos
iguales ante la ley”; por su parte, los grupos a favor, mostraron datos
demográficos y evidencias sociológicas, intentando demostrar y enfati-
zar las desigualdades y prejuicios entre blancos y negros.
De este modo, la sociedad brasileña necesita aceptar las condi-
ciones socioeconómicas vigentes; aun cuando la lucha contra el racis-
mo ha ocupado posiciones prominentes dentro el debate político con-
temporáneo, debe reconocerse que la educación superior se encuentra
ante la necesidad de mejorar la calidad de la educación, en términos
generales, para así poder nivelar las condiciones de acceso.
1. BEZERRA, T. O.; GURGEL C. R. M. A política pública de cotas em

universidades, enquanto instrumento de inclusão social. Revista
Pensamento & Realidade. v. 27 nº. 2, 2012.
2. BRASIL. lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012. Dispõe sobre o in-

gresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensi-
no técnico de nível médio e dá outras providências. Disponível em:
< http://portal.mec.gov.br/cotas/docs/lei_12711_29_08_2012.pdf>.
Acesso em: 06 abr. 2018.

3. BURSZTYN, M. O país das alianças: elites e continuísmo no Brasil.

Petrópolis, R.J: Vozes, 1990.
4. COMPARATO, F. K. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de

políticas públicas. In: MELLO, C. A. B. (org.) Estudos em homena-
gem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.
5. DAFLON, V. T.; JÚNIOR FERES, J.; CAMPOS, L. A. Ações afirma-

tivas raciais no ensino superior público brasileiro: um panorama
analítico. Cadernos de Pesquisa v.43 n.148 p.302-327 jan./abr. 2013.
6. DOMINGUES, P. Ações afirmativas para negros no Brasil: o início

de uma reparação histórica. Associação Nacional de Pós Graduação
e Pesquisa em Educação, n. 29, p. 164-176. 2005.
7. FREY, K. Políticas públicas: um debate conceitual e reflexões refe-

rentes a pratica da analise de políticas públicas no Brasil. Revista
Planejamento e Políticas Públicas, n. 21, p. 211-259, jun. 2000.
8. GUIMARÃES, A. S. Classes, raças e democracia. FUSP/Editora 34,

São Paulo. p. 80-90, 2002.
9. HAAS, C. M.; LINHARES, M. Políticas públicas de ações afirmativas

para ingresso na educação superior se justificam no Brasil? Revista
brasileira Estudo Pedagógico, v. 93, n. 235, 2012.
10. HUBERMAN, L. A História da Riqueza do Homem: do feudalismo

ao século XXI. 22ª ed. Rio de Janeiro: LCT, 2010.
11. MACIEL, F. Ações afirmativas: um dever do Estado. Revista Raízes

Jurídicas Curitiba, v. 5, n. 2, jul./dez. 2009.
[ Volumen 25 ] [ 147 ]
ADY FARIA DA SILVA
12. MAYORGA, C.; SOUZA L. M. Ação afirmativa na universidade:

a permanência em foco. Psicologia Política, v. 12. n. 24. Mai./Ago.
2012. p. 263-281.
13. MYNAYO, M. C. S. Pesquisa social: teoria, método e criatividade. 7ª

ed. Petrópolis. Vozes, 1999.
14. MARX, K.; ENGELS, F. Manifesto Comunista. In: Textos, vol. III.
São Paulo: Edições Sociais/Editora Alfa-Omega, 1982.
15. OLIVEIRA, Erival da Silva. Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2012.
16. PIANA, M. C. As políticas sociais no contexto brasileiro: natureza

e desenvolvimento. DISPONIVEL EM: <http://books.scielo.org/id/
vwc8g/pdf/piana-9788579830389-02.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2018.
17. PIOVESAN, F. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo

comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e afri-
cano. São Paulo: saraiva 2007.
18. RIBEIRO, M. Analises e propostas: as politicas de igualdade racial

no Brasil. n.35, São Paulo, abril, 2009.
19. SANTOS, B. S. A Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício

da experiência. 4ª ed. 1 vol. São Paulo: Cortez, 2002.
20. SOUZA, C. Políticas públicas: uma revisão da literatura. Sociologias.

Porto Alegre, ano 8. n. 16, jul./dez., 2006. p. 2- 45.
21. WOLKMER, A. C. Do paradigma político da representação à demo-

cracia participativa. Sequência, n. 42, jun., 2001.

ALUMNOS Y DOCENTES:
PROTAGONISTAS QUE INTERACTÚAN EN LA
ELABORACIÓN DE UNA MONOGRAFÍA JURÍDICA
Agustín Parise
1. INTRODUCCIÓN
Tuve la oportunidad de leer a Carlos A. Ghersi siendo alumno

de grado en la querida Universidad de Buenos Aires (UBA). La misma
UBA, ya en el marco de los cursos intensivos de doctorado, me ofre-
ció la oportunidad de interactuar con el Profesor Ghersi en la “salita
de profesores” del último piso de posgrado. Allí, entre otros temas, le
pregunté sobre uno de los tantos mitos urbanos sobre su prolífica vida
académica. Ese día le pregunté:
—¿Es cierto, doctor, que durante sus vacaciones escribe esque-
mas de sus notas de doctrina en servilletas de papel y luego las trans-
cribe en la oficina?
—Sí, lo he hecho en ocasiones —fue su breve respuesta, acom-
pañada de una sonrisa.
Las ideas jurídicas suelen brotar como vertientes en diversos
contextos, muchas veces lejos de la oficina o biblioteca. La radieste-
sia o rabdomancia–es decir, la habilidad de encontrar vertientes, en
nuestro caso de ideas jurídicas y no de agua–debe practicarse desde
un comienzo en la universidad misma. Se debe explorar, desarrollando
[ Volumen 25 ] [ 149 ]
AGUSTÍN PARISE
técnicas y resultando principalmente de la interacción de alumnos y

docentes. Tal como sostuvo Ricardo Rabinovich-Berkman,
Porque lo jurídico era en Ghersi humanidad,

no entendía las construcciones del derecho como monumentos,
hieráticos y fríos, para ser memorizados y adorados en silencio,
sino como herramientas al servicio de la felicidad y del mundo.1
Es en este marco que el presente ensayo ofrece reflexiones so-

bre el rol del alumno y el docente al momento de elaborar una mono-
grafía de carácter jurídico. Estas ideas las plasmé en un manuscrito in-
édito que elaboré al culminar mis años de alumno de grado en la UBA,
y conllevan un criterio didáctico y no erudito, habiendo resultado del
trabajo al azar de mi biblioteca en ese tiempo.2 Es una alegría poder
compartir algunas de esas ideas brevemente en el homenaje a Carlos A.
Ghersi.
Es necesario delimitar cuáles serán las expectativas que el
alumnado y el cuerpo docente deben esperar de un proyecto ambicio-
so, como lo es la cabal realización de una monografía jurídica. Primero
se abordará la conceptualización y luego la estructura que una mono-
grafía debe respetar. Este ensayo luego abordará, de forma autónoma,
la labor activa tanto del alumno como del docente. Es la interacción
de ambos actores la que asegurará el desarrollo de la ciencia jurídica,
ayudando a encontrar nuevas vertientes para las generaciones futuras
de juristas.
2. ASPECTOS PRELIMINARES
A. Conceptualización
Una monografía jurídica es el resultado de un proceso de
investigación. La monografía es por lo tanto una herramienta doble:
1 Rabinovich-Berkman, R., Cuando un gigante se va... (¡hasta siempre, Carlos Ghersi!. Correo
electrónico, 3 de agosto de 2018.
2 Parise, A., Expectativas del docente y el alumno ante la confección de una monografía de
carácter jurídico - Una guía. Inédito, manuscrito presentado a la Universidad de Buenos Aires,
2003, p. 1-72.

ALUMNOS Y DOCENTES:
PROTAGONISTAS QUE INTERACTÚAN EN LA ELABORACIÓN DE UNA MONOGRAFÍA JURÍDICA
ofrece oportunidades para desarrollar habilidades de investigación y

es un instrumento para crear conocimiento.3 Debe contemplarse que–
quizá con matices de estilo y presentación–diversos aspectos de la ac-
tividad profesional requieren habilidades de investigación, sistematiza-
ción y elaboración de conclusiones. Esto es similar, mutatis mutandis,
a las habilidades que se adquieren en el proceso de elaborar una mo-
nografía jurídica. Por ejemplo, esas herramientas serán de utilidad al
momento de redactar memorandos durante el desempeño de tareas
en estudios jurídicos o en las áreas de legales de empresas privadas o
públicas.4 Es por ello que el correcto manejo de las habilidades y técni-
cas para lograr una bien acabada monografía jurídica acompañarán al
futuro profesional a lo largo de su desempeño como tal.
En diversas universidades se habilitó la posibilidad de que se
promocionen los cursos de las carreras de grado y posgrado con la rea-
lización de trabajos monográficos. Consideramos oportuno propiciar
que se incluya como condición la exposición oral del trabajo presen-
tado, toda vez que dicha exposición oral, en conjunto con la partici-
pación en clase del alumno y su trabajo monográfico, ayudarán a que
el docente elabore una calificación final. La exposición oral colaborará
con la forma de evaluar del docente, y ayudará a que el alumno pueda
desarrollar y eventualmente integrar los conceptos que fue labrando en
su exposición escrita.
Diversos autores han desarrollado un concepto de la palabra
monografía. Con el desarrollo de las diversas posturas lograremos al-
canzar una noción que satisfaga nuestros ideales. Es necesario conocer
el alcance de la palabra monografía, si es intención del alumno cum-
plimentar el objetivo. Primeramente debemos distinguir la monografía
elaborada por alumnos universitarios como culminación de un cur-
so de la realizada por docentes que son considerados especialistas en
3 López Yepes, J. La aventura de la investigación científica. Guía del investigador y del director de
investigación. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1994, p. 21.
4 Ubertone, F. Cómo hacer una Monografía Jurídica. Buenos Aires: Depalma, 1991, p. 12.
[ Volumen 25 ] [ 151 ]
AGUSTÍN PARISE
una determinada materia.5 La primera es la que nos atañe ya que el

alumno se encuentra en la etapa de formación para lograr alcanzar con
tiempo una investigación profunda. Nótese que las monografías que
sirven para la promoción de los estudiantes universitarios al término
de un curso, deben considerarse como tareas de iniciación en la inves-
tigación.6 Ya dentro de las diversas nociones dadas es menester indicar
que la palabra monografía tiene su origen en el griego mono (uno) y
grapho (escribir). Es primario asegurar que el contenido de la mono-
grafía sea coherente y represente una unidad de criterio.7 El campo de
actuación debe acotarse ya que, como sostuvo Umberto Eco, “una tesis
monográfica es preferible a una tesis panorámica. Es mejor que la tesis
se asemeje más a un ensayo que a una historia o una enciclopedia.”8
Las palabras de Eco sobre las tesis, mutatis mutandis, pueden aplicarse
a las monografías.
Es irrelevante que la monografía sea el resultado de la elabo-
ración intelectual de un estudiante en soledad o la culminación de un
fructífero intercambio de opiniones con pares. Se puede llevar adelante
de manera individual o grupal. Nótese que una monografía no satis-
face al lector y a la comunidad académica cuando es una simple acu-
mulación de datos. Un trabajo monográfico necesita informar sobre la
visión crítica del autor.9 De esta manera si es grupal, se debe realizar
una unión de criterios que reflejen un trabajo uniforme, aun cuando
sea el producto de un grupo de elaboración.
Armando Asti Vera definió monografía “como el tratamiento
por escrito de un tema específico.”10 Suma indicar que presentar única-
mente una síntesis del estado del arte carece de valor monográfico ya
5 Pustrela, A. y Belén, A. Técnica para la Preparación de Monografías. Santa Fe: Colmegna,

1981, p. 36.
6 Asti Vera, A. Metodología de la Investigación. Buenos Aires: Kapelusz, 1976, p. 161.
7 Barbería, M. E. Cómo hacer una Monografía. Buenos Aires: Valetta, 1996, p. 13.
8 Eco, U. Cómo se hace una Tesis. Barcelona: Gedisa, 1983, p. 32.
9 Barbería, M. E. Cómo hacer una Monografía. Buenos Aires: Valetta, 1996, p. 14.

ALUMNOS Y DOCENTES:
que la ciencia no avanza y tanto el autor como el lector permanecen en

el mismo sitio. Es así fundamental que se ofrezcan nuevas perspecti-
vas, observaciones y explicaciones. La elaboración de una monografía
es un trabajo que anhela agotar el estudio de un aspecto determina-
do,11 siempre teniendo presentes los límites que puede presentar el he-
cho de que quienes abordan el trabajo son alumnos y no especialistas.
Repetimos que con una monografía se persigue lograr el tratamiento
de algún tema específico. Esto nos lleva a la conclusión de que lo que se
persigue es divulgar conocimientos. Podemos así concluir que la mo-
nografía es un medio de divulgar conocimientos sobre un tema espe-
cífico y por medio de la escritura, aun cuando la exposición oral del
trabajo desarrollado sea requisito para aprobar un curso o seminario.
B. Estructura
No presenta mayores sorpresas señalar que una monografía
debe incluir una introducción, un desarrollo y una posterior conclu-
sión o conclusiones. Todo esto girará sobre el tema que se elija para
desarrollar, pero no estaría completo si no dijésemos la manera en que
se consolida cada una de estas tres partes. Previo esto es necesario se-
ñalar que la estructura de la monografía debe reflejar unidad y que la
división en tres partes resulta de una necesidad lógica. Las tres partes
configuran un órgano que es parte de una arquitectura lógica.12
Introducción. Ofrece la oportunidad para que el autor presente
el tema de manera clara. Al mismo tiempo brinda una breve referencia
al status quaestionis, es decir, a los trabajos ya realizados. La enuncia-
ción de resultados debe esperar ya que excede el interés del lector en
ese momento y afectaría el sentido lógico de las restantes partes de la
monografía. Por el contrario, pueden exponerse la motivación del tra-
bajo y la metodología de investigación adoptada. Es en esta parte que
11 Viroglio, A. y Fessia, R. Cómo elaborar Monografías y Tesis. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1995, p. 49-50.
[ Volumen 25 ] [ 153 ]
AGUSTÍN PARISE
el autor debe presentar su pregunta de investigación o hipótesis. La in-

troducción ofrece así un bosquejo de la monografía13 y se convierte en
la piedra angular del desarrollo posterior, sin el cual la ubicación del
lector sería harto difícil.
Desarrollo. Ofrece el foro para exponer en forma lógica los ar-
gumentos que se han elaborado para arribar a la conclusión. En el de-
sarrollo se comienza con la explicación del sentido de una noción para
luego hacerla comprensible. Al enfrentar tesis contradictorias el autor
debe analizar las mismas y fundamentar las razones por las cuales se
adopta una de ellas, alcanzando un desarrollo amplio. Un razonamien-
to lógico se apoyará en la necesaria deducción que conducirá hacia la
demostración del problema expuesto.14 No podemos ignorar que ante
un tema con aspectos jurídicos vale tener presente que existen diversas
corrientes de interpretación de normas y esto presenta un desafío al
momento de elaborar un trabajo monográfico.
Conclusiones. Ofrece un cierre a la monografía y presenta un
resumen sintético de los puntos tratados. Esta última parte debe vin-
cular los aspectos expuestos y responder a la pregunta de investigación
o hipótesis que se presente en la introducción.15 Algunos aspectos de-
ben ser tenidos en cuenta cuando se esgriman las conclusiones en toda
monografía. Entre estos cabe señalar que: todas las conclusiones deben
surgir de lo tratado en la monografía; la opinión del autor debe postu-
larse en forma clara, breve y expresa; y que las conclusiones no deben
reproducir argumentos innecesariamente.16
13 Pustrela, A. y Belén, A. Técnica para la Preparación de Monografías. Santa Fe: Colmegna,

1981, p. 37.
14 Ibídem.
15 Ibídem.
16 Grigera, J. R. y Tarsitano, G. Notas sobre la preparación de Monografías y Tesis. Buenos Aires:
Exacta, 1995, p. 35.

ALUMNOS Y DOCENTES:
3. LABOR ACTIVA DEL ALUMNO
El alumno es un actor fundamental en la actividad y debe

contemplar algunos aspectos para alcanzar una monografía jurídica
satisfactoria. El alumno debe, a lo largo del desarrollo del curso, asistir
a todas las clases ya que el docente desarrollará las pautas generales del
trabajo monográfico y asimismo agotará las dudas que se vayan gene-
rando dentro de los claustros durante la duración del curso. El alumno
también se enriquecerá de las presentaciones orales de los trabajos por
parte de sus pares. En el mismo orden de cosas, el alumno debe lograr
mantener una relación de consulta constante con el docente, ya que
este último es quien le esgrimirá las líneas de trabajo y le agotará las
inquietudes. Cabe recordar que el docente es el primer punto de co-
nexión entre la información disponible y la efectiva realización de la
monografía. Nótese que en los supuestos en los cuales los docentes dan
una guía de preguntas para ser respondidas, y de tal manera dirigir el
rumbo de la monografía, se deben contestar todos y cada uno de los
puntos, ya sea en conjunto o por separado. De manera ordenada se-
guramente se logrará alcanzar el objetivo planteado como requisito de
aceptación.
Es condición necesaria que quien elabora el trabajo realice
entregas parciales del desarrollo de su labor. Esto facilitará la posibi-
lidad de que no se yerre el camino; ergo, se alcanzaría el resultado sa-
tisfactorio. Por ello se torna útil acordar un cronograma que estipule
las fechas preestablecidas para la correcta realización del trabajo plan-
teado. El tiempo necesario para realizar una monografía no puede ser
subestimado y por ello recomendamos se haga una apropiada utiliza-
ción y distribución del tiempo. Esto sería que se deje un tiempo pru-
dencial para llevar a cabo (i) la investigación, (ii) la redacción, primero
en borrador y luego la definitiva y (iii) la edición final. Es así entonces
que a las primeras redacciones se deben sumar las modificaciones que
[ Volumen 25 ] [ 155 ]
AGUSTÍN PARISE
surgieran de las correcciones parciales y oportunas efectuadas por los

docentes.
La exposición oral de los trabajos monográficos también tiene
valor, reiteramos. Esto puede ser realizado ante el resto de los alumnos,
lo cual ayudaría a fomentar el conocimiento del resto del alumnado
sobre los temas que desarrollaron sus compañeros; o puede ser expues-
to ante el docente en forma individual. Propiciamos la primera de esas
posibilidades, y es por ello que frente a esto el alumno deberá tener
muy claros los conceptos y realizar una exposición que no solamente
refleje que maneja el tema, sino que pueda transmitir su conocimiento
a sus pares. Esto último también es necesario ya que un profesional del
derecho debe poder expresar en forma oral, claramente sus posturas
ante, verbi gratia, un tribunal o los letrados de la parte contraria. Todo
ello forma parte de la formación integral que un futuro profesional
debe recibir para el correcto desempeño en la actividad elegida.
4. LABOR ACTIVA DEL DOCENTE
La función del docente para que se arribe a una monografía

jurídica bien realizada es igual, o más importante, que la del alumno.
Así como lo hemos realizado con los aspectos que los alumnos deben
cumplimentar, consideramos oportuno desarrollar las cuestiones que
incumben al docente. No abunda recalcar que el docente debe ma-
nejar con holgura los diversos temas que el alumno decida abordar.
Asimismo, si no maneja a la perfección el tema debería al menos, como
condición inexcusable, saber orientar al alumno sobre qué camino
debe tomar; para que de tal manera este último pueda realizar el traba-
jo monográfico.
El docente, quien estará a cargo de la supervisión del traba-
jo monográfico, debe preestablecer con suficiente antelación las fechas
de entrega del trabajo. Esto ayudará al alumnado a manejar con tran-
quilidad los tiempos de elaboración. Predeterminar los tiempos, queda

ALUMNOS Y DOCENTES:
entonces claro, es una necesidad de ambos actores en un proyecto de

estas características. En el mismo orden de cosas, el docente debe to-
mar en consideración que la entrega debe ser estipulada para el final
del curso y las pautas deben ser delineadas en el transcurso de las pri-
meras clases. Es necesario que se fijen fechas para entregas parciales y
para revisiones previas a la entrega definitiva. Esto ayudará a asegurar
el éxito y cumplimentación de las monografías.
El docente a cargo de la corrección del trabajo monográfico
debe exponer de manera uniforme y clara sus criterios de corrección.
Asimismo, debe exponer en la página de aceptación la calificación del
trabajo y las observaciones que considere oportunas. Los docentes de-
ben emitir la calificación final que habilitará la promoción del curso o
seminario. Esta calificación consistirá en la conjunción de la monogra-
fía, la exposición oral del alumno y la participación en clase durante
el curso.
Con relación a los temas a desarrollar por los alumnos en sus
trabajos monográficos, el docente a cargo debe permitir que el alum-
no se sienta cómodo en la realización y selección del mismo. No debe
coartar, ni acotar la inventiva del alumno. Debe limitarse a indicar el
campo de actuación temático cuando el planteo excede lo propuesto
por la cátedra, ya sea por medio de preguntas formuladas o por el tema
propuesto para desarrollo.
Es cuestión fundamental que el alumno sepa trabajar con el
material que se encuentra en las bibliotecas. Es por ello que propicia-
mos que el docente dedique algún tiempo a la enseñanza de cómo des-
envolverse en una biblioteca. Nos referimos al manejo de las bases de
datos para consulta; así como de los criterios de clasificación y la iden-
tificación por número topográfico del material. Asimismo, es necesario
que el alumnado pueda comprender los criterios de selección de los te-
sauros y las voces de búsqueda. Es menester que el alumnado conozca
sobre la existencia de referencistas y de la ayuda que estos le pueden
[ Volumen 25 ] [ 157 ]
AGUSTÍN PARISE
proporcionar para realizar la investigación y acopio de material. El do-

cente debe mantenerse entonces actualizado.
Es también función del docente, asesorar al alumno en cuanto
a las posibilidades de que el trabajo sea difundido en diversos ámbitos.
Existe la posibilidad de difundir el trabajo en el círculo científico y ante
esto debe el docente guiar al alumno en los diferentes campos donde
la monografía pueda llegar a tener recepción. Por ejemplo, la presen-
tación en revistas jurídicas de doctrina, la divulgación como ponencia
en los diversos congresos sobre la materia y la posibilidad de acercar el
trabajo a diversos institutos que traten sobre el área que desarrolla el
trabajo monográfico. Será este quizá uno de los objetivos que el alum-
no debe perseguir, toda vez que su trabajo debe aportar conocimiento
primero a los claustros académicos y, por qué no, de manera ambicio-
sa, luego al mundo científico en general.
5. RECAPITULACIÓN Y ACOTACIONES
El presente ensayo presentó reflexiones sobre el rol que ocupan

los alumnos y los docentes al momento de elaborar una monografía de
carácter jurídico. Se requieren atención, esfuerzo y disciplina a ambos
lados del proyecto: del alumnado y del cuerpo docente. La interacción
de protagonistas es un aspecto fundamental para el resultado satisfac-
torio de todo proyecto y la elaboración de una monografía jurídica no
es la excepción.
El objetivo de este ensayo es alertar que la comunidad aca-
démica en la universidad, con todos sus actores, debe estar abierta a
la interacción. Compartimentos estancos impiden el dialogo, la siner-
gia y eventual desarrollo de la ciencia jurídica. Nos hubiera alegrado
compartir estas ideas con Carlos A. Ghersi. Él, esperamos, hubiera co-
mulgado con estas reflexiones, ya que, en efecto, lo jurídico debe ser
humanidad.

ALUMNOS Y DOCENTES:
1. Asti Vera, A. Metodología de la Investigación. Buenos Aires: Kapelusz,

1976.
2. Barbería, M. E. Cómo hacer una Monografía. Buenos Aires: Valetta,

1996.
3. Eco, U. Cómo se hace una Tesis. Barcelona: Gedisa, 1983.
4. Grigera, J. R. y Tarsitano, G. Notas sobre la preparación de Monografías

y Tesis. Buenos Aires: Exacta, 1995.
5. López Yepes, J. La aventura de la investigación científica. Guía del

investigador y del director de investigación. Madrid: Universidad
Complutense de Madrid, 1994.
6. Parise, A. Expectativas del docente y el alumno ante la confección de

una monografía de carácter jurídico - Una guía. Inédito, manuscrito
presentado a la Universidad de Buenos Aires, 2003.
7. Pustrela, A. y Belén, A. Técnica para la Preparación de Monografías.

Santa Fe: Colmegna, 1981.
8. Rabinovich-Berkman, R., Cuando un gigante se va... (¡hasta siempre,

Carlos Ghersi!. Correo electrónico, 3 de agosto de 2018.
9. Ubertone, F. Cómo hacer una Monografía Jurídica. Buenos Aires:

Depalma, 1991.
10. Viroglio, A. y Fessia, R. Cómo elaborar Monografías y Tesis. Buenos

Aires: Abeledo-Perrot, 1995.
[ Volumen 25 ] [ 159 ]
LA RESOCIALIZACION CARCELARIA COMO
FIN DE LAS POLITICAS PÚBLICAS EN COLOMBIA
Ana Patricia Guerrero Arteaga
En Colombia como Estado Social de Derecho se consagro en

la Carta Magna de 1991, que las políticas públicas deben estar orienta-
das a la garantía y satisfacción de los derechos de todos los ciudadanos,
inclusive cuando estos hayan sido privados de algunos, como lo es en
el caso de la población que se encuentra privada de la libertad.
Según Roth1, la política pública denota la existencia de “un
conjunto conformado por uno o varios objetivos colectivos considera-
dos necesarios o deseables y por medios y acciones que son tratados
parcialmente por una institución u organización; es decir las políticas
públicas se establecen para resolver de manera puntual un problema
colectivo políticamente definido tendiente a modificar un comporta-
miento de cierto grupo social que origina el problema2, en este caso de
trato penitenciario.
De acuerdo a las anteriores definiciones las políticas públicas
se orientan a la modificación del orden social, que dentro de un Estado
Social de Derecho serán herramientas gubernamentales para incidir en
1 ROTH, André-Noël (2009a). Políticas Públicas, formulación, implementación y evaluación.

Bogotá: Ediciones Aurora.
2 KNOEPFEL, Peter, LARRUE, Corinne, VARONE, Frédéric y HINOJOSA, Miriam (2007).
Hacia un modelo de análisis de análisis de políticas públicas operativo. Un enfoque basado en
los actores, sus recursos y las instituciones. Revista Ciencia Política, número 3, pp. 6-38.
[ Volumen 25 ] [ 161 ]
ANA PATRICIA GUERRERO ARTEAGA
un determinado campo de orden social percibido como problemático

para así garantizar y satisfacer derechos fundamentales de la población
beneficiaria de la política.
Ahora bien las Políticas Publicas Penitenciarias, no se encuen-
tran desarticuladas de nuestro Sistema Penal; dependiendo de esta ma-
nera de las políticas criminales, las cuales a su vez se entienden como
procesos: uno de criminalización primaria en el que se definen las con-
ductas que serán sancionadas penalmente (legislativo); otro de crimi-
nalización secundaria en el que se investiga y determina la responsa-
bilidad penal de un ciudadano (poder judicial) y una criminalización
terciaria que consiste en la ejecución y cumplimiento de la sanción pe-
nal por parte de la persona que haya sido declarada responsable de un
crimen (ejecución penitenciaria - ejecutivo).
Partiendo de lo anterior la política penitenciaria se establece
para garantizar lo dispuesto en el artículo 4 del Código Penal Ley 599
de 2000, en tanto las medidas que deben ser aplicadas a la población
que se encuentra privada de la libertad y que están condenadas se en-
caminen al cumplimiento de su real y principal objetivo que es en este
caso la reinserción social, sin dejar de lado los demás.
Dicha reinserción social se logra durante el lapso penitenciario
a través de la preparación para la vida en libertad componiéndose de
actividades de diversa índole, acercándose así al cumplimiento de los
fines de la pena.
Dichas actividades “sirven para mantener ocupado el tiempo
libre, evitando que se facilite el cumplimiento de la frase producida por
la criminología según la cual las cárceles son escuelas del crimen, y
para crear expectativas diferentes al delito preparándolo para una vida
en libertad en la que se sepa hacer algo o se esté mejor preparado para
hacer algo diferente del delito3”.
3 POSADA Segura, Juan David (2013). “Capítulo 4. Tratamiento penitenciario: dificultades y

posibilidades”. En: GALLEGO, Elkin y POSADA, Juan David. Delito y tratamiento penitencia-
rio en el contexto de los derechos humanos (pp. 69-81). Medellín: Ediciones UNAULA – Ins-

LA RESOCIALIZACION CARCELARIA COMO FIN DE LAS POLITICAS PÚBLICAS EN COLOMBIA
Según el artículo 10 de la Ley 65 de 1993, el tratamiento pe-

nitenciario tiene como “finalidad de alcanzar la resocialización del
infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a
través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual,
la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y soli-
dario”. Así mismo su objetivo, tal como lo dispone el artículo 142 del
Código Penitenciario, “es preparar al condenado mediante su resocia-
lización para la vida en libertad”.
Este tratamiento penitenciario debe ser observante de la dig-
nidad humana y de las necesidades particulares de la personalidad de
cada sujeto, por lo que tiene en su base el estudio científico de la per-
sonalidad del ciudadano privado de la libertad. Se caracteriza, además,
por ser “progresivo y programado e individualizado hasta donde sea
posible”4.
En Colombia, el tratamiento penitenciario se encuentra re-
glamentado por la Resolución 7302 del 23 de noviembre de 2005 del
INPEC, y es definido como “el conjunto de mecanismos de construc-
ción grupal e individual, tendientes a influir en la condición de las
personas, mediante el aprovechamiento del tiempo de condena como
oportunidades, para que puedan construir y llevar a cabo su propio
proyecto de vida, de manera tal que logren competencias para inte-
grarse a la comunidad como seres creativos, productivos, autogestiona-
rios, una vez recuperen su libertad”.
Ahora bien la principal función de la pena durante la ejecución
de la privación de la libertad, se sabe, está orientada a la preparación
del condenado para su retorno a la sociedad luego del cumplimiento
de la sanción penal; dicha resocialización se establece como finalidad
del tratamiento penitenciario bajo las actividades que se llevan a cabo
durante la ejecución de la pena como estudio, enseñanza, trabajo, etc.
tituto Colombiano de Derechos Humanos.

4 Artículo 143, Ley 65 de 1993
[ Volumen 25 ] [ 163 ]
Este proceso de resocialización tiene como fin evitar la re-

incidencia de aquellas personas que se encuentran en virtud de una
condena, uno de los objetivos principales de la resocialización, como
ya se dijo es la de reincorporar al sujeto a la vida en sociedad, requi-
riendo que este vea los valores como un modus vivendi, es decir, la
finalidad de la resocialización es que una vez el individuo haya cum-
plido la condena que le fuera impuesta pueda ser orientado para un
comportamiento dentro del marco jurídico, además dentro de nuestro
sistema penal una demostración de resocialización implica que duran-
te el cumplimiento de la pena exista un estímulo para la reducción de
la misma.
Se dice que la resocialización surge para orientar una conduc-
ta que ha sido desviada por el individuo, pero ello muchas veces no
es posible dentro de un sistema carcelario tan precario como el que
en este momento hay en Colombia y es que una de las problemáticas
más grandes que se vive en este momento en las cárceles colombianas
es el hacinamiento, lo cual hace más difícil que se pueda dar la reso-
cialización de los condenados ya que los recursos destinados a este fin
son insuficientes, no se cuenta con instalaciones adecuadas, ni con los
profesionales requeridos para este tipo de labores, no hay instrumentos
suficientes, etc.
En consecuencia la idea de la resocialización actualmente no
es la idónea, existe una contradicción entre su razón de ser y su prác-
tica, los problemas mencionados anteriormente hacen que existan dis-
crepancias entre las Funciones de la Pena descritas en el Código Penal
y la aplicación de los mismos, algunas de las incompatibilidades que
se observan son omisiones de la norma, excusas en cuanto a la pobre
infraestructura carcelaria, cobro de dinero a los internos por procesos
que son deber del INPEC, irregularidades en asistencia alimentaria,
deficiencia de profesionales en Psicología para impulsar los programas
resocializadores y de tratamiento psicológico, y el cumplimiento inefi-
ciente de la norma por parte de los guardias del Inpec.

Si estudiamos las cifras la inversión directa en programas de

resocialización, asciende a tan solo el 1.4% del presupuesto; el 50.1%
y el 26% de los reclusos de la Regional Central y Occidente respecti-
vamente están vinculados a algún tipo de actividad laboral y la par-
ticipación en la capacitación laboral, se encuentra por debajo de 40%
para finalmente obtener que solo un 54.4 % se encuentran vinculados a
programas educativos. (fuente INPEC 2015).
Ahora bien para ahondar en el tema tenemos que el artícu-
lo 94 del código penitenciario y carcelario afirma que: “la educación
impartida deberá tener en cuenta los métodos pedagógicos propios del
sistema penitenciario el cual enseñara y afirmara en el interno el cono-
cimiento y respeto por los valores humanos, por las instituciones pú-
blicas y sociales, por las leyes y normas de convivencia ciudadana y el
desarrollo de su sentido moral”
Es por eso que la actividad educativa así como la actividad la-
boral y de enseñanza dentro del establecimiento carcelario, son objeto
de redención de pena, cuando se cumple con unos parámetros estable-
cidos dentro de la normatividad vigente para cada caso en específico,
cómputos de tiempo que deberán presentarse ante el Juez de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente, para quien sea el,
quien verifique el cumplimiento de dichos temimos.
Los programas educativos dirigidos a la población reclusa se
realizan siguiendo los lineamientos de la Ley 115 de 1994, Ley General
de Educación y específicamente el Decreto 3011 de diciembre 19 de
1997, el cual establece las normas de la educación de adultos. Los pro-
gramas se ajustan por sus principios básicos a las condiciones y necesi-
dades particulares del sistema penitenciario y carcelario.
Estos programas están orientados a ofrecer un aprendizaje téc-
nico e instrumental en los espacios de educación y de trabajo, es decir,
al cultivo de hábitos y habilidades intelectuales. Sin embargo dichos
procesos de resocialización no se encuentran determinados y tampoco
se ha comprobado que permitan un cambio eficaz en los internos y su
[ Volumen 25 ] [ 165 ]
forma de pensar en muchas ocasiones estas actividades son vistas por

los internos como una forma de pasar el tiempo mientras se cumple
con la pena impuesta y en algunas ocasiones sirven para obtener bene-
ficios para los mismos como rebajas en la pena impuesta, objetivo que
no tiene nada que ver con la resocialización pues lo que se busca es que
el interno aprehenda estos conocimientos con el fin de que le sean úti-
les cuando se restablezca a la sociedad y así pueda llevar su vida dentro
del ordenamiento legal, desempeñándose en el campo en el que se lo
instruyo.
“El tratamiento penitenciario debe tener por objeto incentivar
la voluntad de vivir de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico, man-
tenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para
hacerlo. Debe estar encaminado a fomentar el respeto a sí mismo y a
desarrollar el sentido de la responsabilidad. Debe realizarse un estudio
de su personalidad para poder establecer un programa individual, te-
niendo en cuenta los datos obtenidos sobre sus necesidades individua-
les, su capacidad y sus inclinaciones” (Fajardo, F., Correa, Z, Montoya,
A. 2002, P 34).
Se debe tener en cuenta que en general, la población que se
encuentra recluida, pagando una condena, son personas con un bajo
nivel de escolaridad, muchas veces nulo, lo cual implica un bajo desa-
rrollo de competencias para el mercado laboral con lo que no se puede
generar mayores ingresos económicos.
“Estamos frente a un círculo vicioso: la pobreza está determi-
nada por varios factores entre los cuales están los bajos niveles educa-
tivos, el desempleo, la desigual distribución del ingreso, la ausencia de
servicios básicos, las reducidas posibilidades de acceso a la salud, etc.”5.
En una situación de creciente desigualdad en el disfrute de la riqueza,
de los bienes y servicios más elementales, altos índices de desempleo y
5 AMAYA VELOSA, Campo Elías. El drama de las cárceles en Colombia. Bogotá: Ediciones
Librería el Profesional, 2001.

pobreza, la criminalidad prolifera y la familia que es la base de la socie-

dad se desarticula sobreviniendo la falta de control y guía a los hijos o
la transmisión de valores equivocados.
Como se pasara a observar en un censo educativo realizado
por el INPEC en el año 2010 (diciembre) se presenta el nivel de la po-
blación carcelaria en todos los establecimientos carcelarios y peniten-
ciarios de Colombia:
“La participación en el censo es voluntaria, se obtuvo la res-
puesta por parte del 98% de la población total a la fecha. Los datos
nos presentan un grueso de la población (40%) ubicados en el Nivel
Básica Secundaria (bachillerato incompleto). La sumatoria de los por-
centajes de personas que han cursado algún nivel de primaria (32%) y
los que la han culminado (12%) nos arroja un elevado 44%. Todos estos
porcentajes, aunados al 7% de analfabetismo, determinan de entrada
el porcentaje de personas que no tienen una opción cercana abierta a
la educación superior. Es claro que cuanto más lejos se encuentra una
persona de la finalización del bachillerato va a tener menos opciones
para acceder a estudios superiores. La demanda de educación superior
se estructura a partir de una población con ciertas características (per-
fil): el porcentaje de internos que tienen título de bachiller es tan solo el
8% de las personas que participaron en el censo. El 2% de la población
ha cursado algún nivel de educación superior y 2% son profesionales,
técnicos o tecnólogos. Las cifras denotan un bajo nivel de escolaridad y
fuertes carencias educativas.
La realidad que se vive en los establecimientos carcelarios es la
síntesis de la problemática que se vive en la sociedad en general puesto
que la cárcel traduce la situación de las sociedades en las que se en-
cuentra y recrea dentro de los muros sus problemas en micro6.
Este problema de resocialización a través de las actividades es-
colares en mención se incrementa, cuando los reclusos no han tenido
6 Oficina de Planeación INPEC, 2005
[ Volumen 25 ] [ 167 ]
un proceso de escolarización previo, o este ha fracasado motivo por el

cual abandonan los estudios.
Con los incentivos de redención de la pena por estas labores,
dentro de las cárceles hay una buena disposición para la asistencia a
clases, además porque implica un desplazamiento más allá de la celda,
la interacción con otras personas, alumno – profesor, la ocupación del
tiempo en una actividad productiva y que con el tiempo lograra esta
inclusión ante la sociedad, abriendo la expectativa de estas personas
hacia su vida en colectividad, es por esta razón que las actividades aca-
démicas son las más solicitadas por los internos, después de las activi-
dades laborales.
Un punto de inflexión en la Política Penitenciaria en Colombia,
desde el plano institucional y jurídico, se presentó con la decisión de la
Corte Constitucional al declarar el estado de cosas inconstitucionales7
en las prisiones de Colombia debido a las indignas condiciones de re-
clusión en las que habitaban decenas de personas que se encontraban
privados de la libertad en las cárceles y penitenciarías del país, en vir-
tud de medidas preventivas o condenas8.
Dicha decisión permitió evidenciar que la situación peniten-
ciaria implicaba una vulneración sistemática de derechos, y que las
respuestas a éstas no le correspondían exclusivamente a una o varias
7 La Corte Constitucional ha precisado que dentro de un estado de cosas inconstitucional, se

manifiestan los siguientes factores: «(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos
constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión
de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (iii) la
adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como
parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iv) la no expedición de me-
didas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los
derechos; (v) La existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención
de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y
exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (vi)
si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para ob-
tener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial». Colombia.
Corte Constitucional, Sentención T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
8 Sentencia T-153 de 1998, Op. Cit.

instituciones determinadas, sino que requerían una respuesta institu-

cional estructural y articulada de distintas ramas del poder público
para atender la situación que se presentaba. La anterior situación no
sólo implicaba una afectación de las condiciones de habitabilidad y el
acceso a los servicios (derechos) básicos necesarios para la población,
tales como la alimentación y la salud, sino que, como es evidente, te-
nían implicaciones sobre las condiciones en las que se desarrollaba el
tratamiento penitenciario, el acceso a programas de resocialización, a
cupos de educación, trabajo o enseñanza9.
Al sancionarse la Ley 1709 de 2014, la cual sirvió para fortale-
cer una serie de garantías para la población carcelaria, también se con-
solidaron esfuerzos que ya se habían iniciado previamente.
En primer lugar, se presenta un fortalecimiento del principio
de libertad en múltiples disposiciones. Por un lado, se reitera la nece-
sidad de que la aplicación de la detención preventiva sea excepcional,
y todas las restricciones a la libertad se realicen en el marco del prin-
cipio de legalidad (artículo 1)10. En este mismo sentido, se introduce el
principio de intervención mínima a la legislación penitenciaria, según
el cual la restricción de derechos y de garantías sólo podrá darse con
fundamento en el régimen penitenciario (artículo 6)11. Por otra parte,
9 Tal como lo resume la Comisión Asesora para la Política Criminal (2012: 49), el diagnós-
tico que se plantea a partir de esta decisión de la Corte Constitución sobre la situación pe-
nitenciaria, incluye los siguientes elementos: «i) la falta de separación clara entre sindicados
y condenados, ii) la falta de atención adecuada en materia de salud, iii) la falta de personal
suficiente dedicado a la capacitación de las personas privadas de su libertad, lo cual obstaculiza
gravemente la participación de los internos en los programas de formación laboral y iv) la baja
proporción entre personal recluso y guardias, que dificulta el control y la seguridad al interior
de los centros de reclusión» (Cursiva en el texto original).
10 Artículo 2º, Ley 65 de 1993. Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 1º. Legalidad.
Toda persona es libre. Nadie puede ser sometido a prisión o arresto, ni detenido sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley. Nadie podrá ser sometido a pena, medida de seguridad,
ni a un régimen de ejecución que no esté previsto en la ley vigente. La detención preventiva de
las personas que están siendo investigadas o juzgadas es excepcional.
11 Artículo 10A. Adicionado por la Ley 1709 de 2014, artículo 6º. Intervención mínima. El sis-
tema penitenciario velará por el cumplimiento de los derechos y las garantías de los internos;
[ Volumen 25 ] [ 169 ]
se resaltan los principios de necesidad y proporcionalidad como cri-

terios que deben acompañar la imposición de medidas restrictivas de
la libertad (artículo 4)12. Como ejemplo de algunas medidas concretas
sobre este punto, y que deben ser destacadas, se encuentra la prohibi-
ción expresa de condicionar los mecanismos sustitutivos, o cualquier
otro tipo de beneficio judicial o administrativo al pago de la multa (ar-
tículo 3)13, así como todas aquellas medidas de administración judicial
orientadas a la agilidad y transparencia14. Es importante destacar que
la redención de pena es definida como un derecho (artículo 64)15 y no
una mera facultad de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad ante el cumplimiento de los requisitos legalmente estable-
cidos, así como la obligación de reconocer los certificados expedidos
por las autoridades competentes de los estados de los cuales hayan sido
los que solo podrán ser limitados según lo dispuesto en la Constitución, los tratados interna-
cionales, las leyes y los reglamentos del régimen interno del Establecimiento Penitenciario y
Carcelario.
12 Artículo 5º, Ley 65 de 1993. Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 4º. Respeto a la
dignidad humana. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad
humana, a las garantías constitucionales y a los Derechos Humanos universalmente reconoci-
dos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral. Las restricciones impuestas a
las personas privadas de la libertad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben
ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto. La carencia de recur-
sos no podrá justificar que las condiciones de reclusión vulneren los derechos fundamentales
de las personas privadas de la libertad.
13 Artículo 4º, Ley 65 de 1993. Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 3º. (…) Parágrafo
1°. En ningún caso el goce efectivo del derecho a la libertad, a la aplicación de mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad o a cualquier otro beneficio judicial o adminis-
trativo, podrá estar condicionado al pago de la multa.
Adicionalmente, en el artículo 62 que introduce el 102A a la Ley 65 de 1993, se establece que
el extranjero privado de la libertad puede realizar acuerdos de pago que para acceder al bene-
ficio de traslado a su país. Por su parte, el artículo 63 que introduce el artículo 102B al Código
Penitenciario autoriza el permiso de trabajo a extranjeros con libertad condicional, sujeto a la
existencia de vínculos laborales o familiares.
14 Sobre este punto puede destacarse el fortalecimiento de las audiencias virtuales y la resolu-
ción de las solicitudes de libertad a través de audiencia pública (artículo 33).
15 Artículo 103A, Ley 65 de 1993. Adicionado por la Ley 1709 de 2014, artículo 64. Derecho a
la redención. La redención de pena es un derecho que será exigible una vez la persona privada
de la libertad cumpla los requisitos exigidos para acceder a ella. Todas las decisiones que afec-
ten la redención de la pena, podrán controvertirse ante los Jueces competentes.

repatriados colombianos (artículo 62). En este contexto, es importante

resaltar que la redención por estudio (artículo 60) y por enseñanza (ar-
tículo 61), se define como tal para los condenados que se encuentran en
proceso de tratamiento penitenciario, y no para aquellos que estén en
virtud de una medida preventiva, a quienes se les reconoce el derecho
una vez hayan sido condenados.
Adicionalmente, en materia de resocialización podría desta-
carse un avance en la concepción del tratamiento penitenciario para
las personas en prisión domiciliaria, a quienes se les reconoce la posi-
bilidad de redimir pena por trabajo o estudio (artículo 26), la posibili-
dad de reconocer en el teletrabajo la posibilidad para desarrollar estas
actividades, así como un fortalecimiento a la garantía de derechos a
la seguridad social y del trabajo de la población privada de la libertad
(artículo 55)16.
16 Artículo 79, Ley 65 de 1993. Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 55. Trabajo
penitenciario. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modali-
dades de la protección especial del Estado. Todas las personas privadas de la libertad tienen
derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. En los establecimientos de reclusión es un
medio terapéutico adecuado a los fines de la resocialización. Los procesados tendrán derecho
a trabajar y a desarrollar actividades productivas. No tendrá carácter aflictivo ni podrá ser apli-
cado como sanción disciplinaria. Se organizará atendiendo las aptitudes y capacidades de los
internos, permitiéndoles dentro de lo posible escoger entre las diferentes opciones existentes
en el centro de reclusión. Debe estar previamente reglamentado por la Dirección General del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Sus productos serán comercializados.
Las actividades laborales desarrolladas por las personas privadas de la libertad estarán íntima-
mente coordinadas con las políticas que el Ministerio del Trabajo adoptará sobre la materia,
las cuales fomentarán la participación y cooperación de la sociedad civil y de la empresa pri-
vada, a través de convenios, tanto dentro como fuera de los establecimientos. Se dispondrán
programas de trabajo y actividades productivas tan suficientes como se pueda para cubrir a
todas las personas privadas de la libertad que deseen realizarlos. Dichos programas estarán
orientados a que la persona privada de la libertad tenga herramientas suficientes para apro-
vechar las oportunidades después de salir de la prisión. Se buscará, hasta donde sea posible,
que las personas privadas de la libertad puedan escoger el tipo de trabajo que deseen realizar.
Se dispondrán programas de trabajo y actividades productivas que atiendan la perspectiva de
enfoque diferencial y necesidades específicas para la población en condición de discapacidad
privadas de la libertad, promoviendo la generación e implementación de ajustes razonables
como la eliminación de las barreras físicas y actitudinales. Parágrafo. El Ministerio del Trabajo
expedirá, durante el año siguiente a la vigencia de la presente ley, la reglamentación sobre las
especiales condiciones de trabajo de las personas privadas de la libertad, su régimen de remu-
[ Volumen 25 ] [ 171 ]
Por otra parte, se introducen estímulos tributarios para las

empresas, públicas o privadas, así como a las personas naturales para
que se inserten en el desarrollo de los programas de resocialización y la
generación de empleo para pospenados (artículo 59)17.
Desde esta perspectiva, y como es evidente, la resocialización
se rige por la Constitución Política de Colombia, pero ésta no establece
un desarrollo concreto de la resocialización, ni del tratamiento peni-
tenciario18. Sin embargo, se introducen una serie de elementos eviden-
tes, y que tienen que ser observados en cualquier proceso de resocia-
lización: la prohibición de penas crueles inhumanas o degradantes
(artículo 12), la prohibición de penas o medidas de seguridad impres-
criptibles (artículo 28) y el debido proceso y favorabilidad en materia
penal (artículo 29).
En vista de lo anterior es preciso anotar que la resocialización
debe hacerse de conformidad con los derechos fundamentales previs-
tos en la Constitución Política, principalmente teniendo en cuenta la
dignidad humana., el principio de legalidad, el derecho a la igualdad
porque para lograr el proceso de resocialización se deben considerar
las circunstancias personales de cada uno de los internos, respon-
diendo a las necesidades que cada caso en particular requiera porque
la resocialización en sí debe cumplir como propósito principal el de
restablecer los lazos sociales que le permitan al sujeto privado de la
neración, las condiciones de seguridad industrial y salud ocupacional y las demás que tiendan
a la garantía de sus derechos.
17 Artículo 93, Ley 65 de 1993. Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 59. Estímulos
tributarios. El Gobierno Nacional creará y reglamentará los estímulos tributarios paro aquellas
empresas públicas y privadas, o personas naturales que se vinculen a los programas de trabajo y
educación en las cárceles y penitenciarías, así como también incentivará la inversión, por parte
de estas empresas, en los centros de reclusión con exoneración de impuestos o rebaja de ellos,
al igual que a las empresas que incorporen en sus actividades a pospenados que hayan observa-
do buena conducta certificada por el Consejo de Disciplina del respectivo centro de reclusión.
Parágrafo 1°. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) realizará los convenios
que permitan la inclusión del sector público y privado en las actividades de resocialización de
que trata la presente ley.
18 Normas del bloque de constitucionalidad.

libertad, a través, de actividades como el trabajo, el estudio, la forma-

ción espiritual, cultural el deporte y la recreación suplir las necesidades
particulares logrando restablecer de manera satisfactoria su derecho
fundamental a la libertad.
Debe tenerse en cuenta que en Colombia, estos programas de
resocialización pueden ser clasificados en dos grandes bloques: los pro-
gramas ocupacionales, actividades previstas en el Código Penitenciario
y Carcelario (fundamentalmente, el trabajo, el estudio y la enseñanza)
adelantadas dentro del establecimiento y que tienen la particularidad
de redimir pena. Por su parte, se encuentra los programas especiales,
orientados al tratamiento penitenciario con enfoques particulares (se-
gún aspectos especiales de la personalidad, delitos cometidos, áreas es-
pecíficas de atención, entre otros aspectos). Simultáneamente, se desa-
rrollan los Programas de Atención Social y de Atención e Intervención
Psicológica. Sobre estos habría que resaltar que se observa el principio
de voluntariedad, quiere decir esto que en todo momento el tratamien-
to penitenciario debe ser voluntario y no obligatorio, por lo que el con-
denado, y más aún el sindicado, participa por iniciativa propia en el
programa ofrecido por el establecimiento penitenciario, y tiene la posi-
bilidad de desistir de él cuando lo considere adecuado.
Si bien es cierto el estado Colombiano ha intentado la reso-
cialización de los internos, logrando superar muchas de las falencias
que se presentaban hacia el siglo pasado, no menos importante es que
se debe saber que la resocialización implica un cambio de comporta-
miento de los individuos utilizando diversos métodos coercitivos a tra-
vés del tiempo que permanecen en prisión, por lo cual ha tenido varios
detractores que afirman que la resocialización como fin de la pena no
es posible.
[ Volumen 25 ] [ 173 ]
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ción en las cárceles masculinas del área metropolitana. Universidad
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13. Sentencia T-153 de 1998. Corte Constitucional Colombiana.
[ Volumen 25 ] [ 175 ]
BREVES REFLEXIONES ACERCA DE LA PERSPECTIVA
PEDAGÓGICA Y METODOLÓGICA DE CARLOS GHERSI
Andrea L. Gastron
1. ACLARACIÓN NECESARIA
Este trabajo pretende utilizar un lenguaje no sexista. Dado

que muchas veces incluir los femeninos en la lengua castellana obliga
a complejizar expresiones, dificultando la comprensión de los textos,
o afectando la estética literaria, opto aquí por privilegiar el uso de la
forma neutra (que en nuestro idioma se identifica con la masculina),
sin que esto implique de ninguna manera tomar posición en contra de
la reivindicación de los derechos de las mujeres ni de cualquier otra
identidad de género.
2. PUNTOS DE PARTIDA
Quisiera comenzar estas reflexiones de homenaje con unas

breves palabras auto-referenciales. Lo hago, únicamente, porque las
mismas son pertinentes a los fines de la semblanza que me gustaría
trazar aquí: tengo como premisa que en el retrato de una persona dedi-
cada a la vida académica, como es el caso, no pueden estar escindidos
el decir y el hacer, los discursos y las prácticas, lo que se emite con la
voz y aquello que trasmiten las acciones y los gestos.
[ Volumen 25 ] [ 177 ]
ANDREA L. GASTRON
Este enunciado adquiere un especial sentido, precisamente, ya

que conocí al Dr. Ghersi como alumna de su curso de posgrado so-
bre ética profesional de los abogados, en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, hace varios años: los temas éticos que ro-
dean al mundo de los operadores jurídicos, evidentemente, no le eran
indiferentes. Más tarde, solía saludarlo a lo lejos en sus convocantes y
alegres reuniones en la Sala de Profesores de la Facultad, en las que se
rodeaba de discípulos. Y confieso que más de una vez, me pregunté
qué se traía entre manos este numeroso grupo de personas en feliz al-
garabía alrededor de un maestro tan convocante…
Su producción referida al derecho civil (en cuestiones tales
como el derecho de daños, obligaciones, contratos, etc.) es por cierto
notable; sin embargo, sus escritos relativos a la enseñanza del derecho
y a la metodología de la investigación jurídica, tal vez algo menos fre-
cuentados y conocidos, no fueron ajenos a su preocupación docente y
académica.
Y precisamente, porque si hay algún espacio donde los puentes
entre la teoría y la realidad son tan ostensibles es en los resultados de
los procesos de enseñanza-aprendizaje y en las reflexiones a las que los
mecanismos investigativos dan lugar, es que me voy a centrar en estos
escritos. Desde ya que lo hago también, porque, al igual que al maes-
tro Ghersi, estos espacios no me son indiferentes… aunque esta última
razón es, probablemente, mucho menos relevante en el contexto de la
presente exposición.
3. ENTRE EL DECIR Y EL HACER: LA PERSPECTIVA PEDAGÓGICA,

LA MIRADA METODOLÓGICA Y EL COMPROMISO ÉTICO DE
CARLOS GHERSI
Lo cierto es que, como decía, al Ghersi (2007; 43) investiga-

dor y docente, todos estos temas le resultaron particularmente atrayen-
tes. Es claro y contundente, en este sentido, el párrafo donde afirma

enfáticamente no hay ninguna duda acerca de la “estrecha relación en-

tre lo investigado, la metodología lógica del cómo se reflexionó y el dis-
curso de su presentación y trasmisión”.
Su visión epistemológica, científica, pedagógica y metodológi-
ca estaban estrechamente unidas, en un vínculo prácticamente ines-
cindible: “[s]i bien no pensamos que exclusivamente el método pueda
estar por sobre el contenido de lo investigado, sin duda ayuda a reali-
zarlo y mostrarlo; de allí que la elección de aquél implique optar por
una forma de investigar y presentar las conclusiones, por quienes tene-
mos la obligación de trasmitir una disciplina”1 (Ghersi, 2007; 42).
Es decir, no hay manera de sostener que, a aquello que se en-
seña en el aula (el contenido de una disciplina), le sean ajenas las vías
mediante las cuales se obtuvo dicho conocimiento (los métodos y las
técnicas de investigación). Y esta proposición implica, necesariamente,
hacer explícito un enfoque epistemológico, que es al mismo tiempo au-
to-reflexivo, ético, moral, jurídico y pedagógico.
La perspectiva analítica adoptada por el autor es, por otro
lado, sumamente crítica, nada inocente, al caracterizar al derecho
como parte de un sistema brutalmente opresivo y desigual, una herra-
mienta al servicio del poder. Por eso, afirma enfáticamente que “[e]l
derecho aparece así, como una cuestión de fin en sí mismo y los de-
rechos son regados por la faz de la tierra como devolviéndole al hom-
bre algo que durante el final de la modernidad le había sido arrebatado
por el Estado: la exaltación de la individualidad, entonces, reemplaza
la socialización de los derechos”. Y también: “Se evita la reflexión epis-
temológica tratando de esparcir conceptos separados (…) aislados del
contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias
y condicionamientos, para ello baste un ejemplo: se presenta el dere-
cho al trabajo como inalienable para el ser humano, así se exalta en
las Constituciones y tratados internacionales[;] sin embargo no se al-
fabetiza, o culturiza tecnológicamente a los niños y jóvenes, cuando
1 En cursiva en el original.
[ Volumen 25 ] [ 179 ]
ANDREA L. GASTRON
sabemos que el mercado laboral distribuye en función al saber” 2 (Ghersi,

2007; 43).
Un hilo conductor invisible, pero no por eso débil o azaroso,
nos lleva a conectar estas palabras, y muy especialmente el campo dis-
ciplinar que ellas refieren, el derecho laboral, con la cita que a conti-
nuación detallo:
En una oportunidad en que participaba un hombre que había sido obre-

ro durante largo tiempo, se estableció una de estas discusiones en la que
se afirmaba lo “peligroso de la conciencia crítica”. En lo más arduo de la
discusión, este hombre señaló: “Quizás sea yo, entre los señores, el único
de origen obrero. No puedo decir que haya entendido todas las palabras
que aquí fueron expresadas, pero sí hay una cosa que puedo afirmar:
llegué a este curso como un ser ingenuo y, descubriéndome como tal, em-
pecé a tornarme crítico. Sin embargo, este descubrimiento, ni me hizo
fanático ni me da tampoco la sensación de desmoronamiento”. En esa
oportunidad, se discutía la posibilidad de que una sensación de injusti-
cia existencial, concreta, pudiera conducir a los hombres concienciados
por ella a un “ fanatismo destructivo”, o a una sensación de desmorona-
miento total del mundo en que éstos se encontraban. (Freire, en línea; 18)
El párrafo citado pertenece a uno de los más lúcidos pensado-

res acerca de la educación del siglo XX, Paulo Freire, hoy más vigente
que nunca, y a una obra que marcó, por su cierto, una ruptura axial
en la manera de concebir los procesos pedagógicos en el mundo, su
Pedagogía del oprimido.
Hablaba de un hilo conductor invisible porque es muy curiosa
la manera como, muchas veces, se nos presentan los textos en el traji-
nar cotidiano. Quiero significar con esto que no es igual la percepción
que se tiene de la realidad cuando se está reflexionando desde un escri-
torio frente a una computadora, que cuando quien razona es uno de los
“desharrapados del mundo” a los que el propio Freire dedica su obra,
haciéndolo desde una serie de pensamientos desarrollados a partir de
prácticas educativas muy concretas, alejadas del ambiente universitario
al cual los profesores y científicos estamos habituados.
2 En cursiva en el original.

Pero también porque, aun con estas diferencias contextuales,

tanto Ghersi como Freire concibieron los procesos de enseñanza-apren-
dizaje a partir de presupuestos semejantes el uno del otro, y teniendo
como marco referencial ideas muy similares del mundo y de la vida: lo
que para el pedagogo brasileño era “una educación liberadora”, el juris-
ta argentino lo denominaba como un “instrumento de cambio social”.
En definitiva, un dejo de esperanza y de optimismo parece ligar a am-
bos autores en este punto…
Dicho sea de paso, el convencimiento de estos pensamientos,
de estas cosmovisiones, nunca se da en el vacío: después de todo, de-
trás de todo interrogante de sentido, de todo proceso reflexivo, de toda
toma de conciencia vital, hay seres sociales formulándose preguntas,
razonando respuestas, confrontando experiencias o acaso cuestionan-
do realidades.
4. PUNTOS DE PARTIDA… Y PUNTOS DE LLEGADA
Paulo Freire no sólo conoció la pobreza muy de cerca (nació

en el seno de una familia de escasos recursos de Recife, capital del es-
tado de Pernambuco, Brasil), sino que, al igual que Carlos Ghersi, es-
tudió derecho. Evidentemente, ambos pensadores latinoamericanos (en
su más profundo sentido de la palabra) sentían una gran atracción ha-
cia el mundo de las leyes y de la justicia… atracción que no les impedía
la mirada lúcida ni la denuncia feroz de una concepción dogmática del
derecho tan eficaz para legitimar desigualdades y convalidar inequida-
des abismales entre los seres humanos que detentan el poder y aquellos
otros, inmensas mayorías silenciadas, los sometidos y sometidas.
Por todo ello, considero que no es un hecho casual que a
Ghersi le preocupe seriamente el ocultamiento que realiza el construc-
tivismo jurídico posmoderno, expresado a través de un discurso formal
y abstracto, de las prácticas sociales de control, de vigilancia y de do-
minación. Así que se propone expresamente participar de una ense-
ñanza del derecho que tenga como punto de partida un conocimiento
[ Volumen 25 ] [ 181 ]
ANDREA L. GASTRON
contextual “donde la historia, ideología, sociología, economía, el dis-

curso, la lingüística, etc. permitan reelaborar una teoría del sujeto y
del derecho como núcleos centrales en la búsqueda de la justicia y de la
historia de las ideas” 3 (2007; 44).
Como gran conocedor del derecho, Ghersi era consciente de
la insuficiencia de las normas para lograr la equidad, y lo dice textual-
mente: “[e]n el derecho de contratos no basta una ley del consumidor,
es necesario que éste tenga poder adquisitivo libre y real, sea culturiza-
do en la idea del consumo sustentable, etc.” (2007; 46).
Todo ello es, precisamente lo opuesto, de la justicia a la que el
derecho se supone debe propender en la realidad (y no sólo en los dis-
cursos). Y en ese marco, el rol de los juristas es fundamental.
La contundencia de las palabras del autor es, en este sentido,
suficientemente explícita por sí misma: “La igualdad y la libertad no
pueden estar en las normas, como monumentos pétreos; deben estar
en las prácticas cotidianas del derecho. En un sistema económico que
todo lo comercializa, el trabajo no es parte de un estatuto, es una con-
dición necesaria de supervivencia. Entonces, el jurista no puede expli-
car solo el plexo normativo, debe denunciar su inaplicabilidad social,
y ello es porque el derecho es un hecho social y no una abstracción de
intelectuales de una facultad”4 (Ghersi, 2007; 46 y 47).
1. Freire, Paulo (en línea). Pedagogía del oprimido. Recuperado de ht-

tps://www.ensayistas.org/critica/liberacion/varios/freire.pdf
2. Ghersi, Carlos Alberto, con la colaboración de Ghersi, Sebastián R.

(2007). Metodología de la investigación en ciencias jurídicas, Buenos
Aires, Gowa Ediciones Profesionales, 4ª ed.
3 Las cursivas corresponden al texto original.

4 Las cursivas empleadas en el texto corresponden al original.

O DIREITO AO CONHECIMENTO DAS ORIGENS GENÉTICAS
NA ADOÇÃO, PROCRIAÇÃO MÉDICAMENTE ASSISTIDA
E GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO EM PORTUGAL
Cândida Carvalho
1. INTRODUÇÃO
Através desta investigação debruçamo-nos sucintamente sobre

a adoção segundo a lei portuguesa, desde a família biológica à família
adotiva, tendo sempre como ancora o princípio do superior interesse
da criança; procuramos abordar o tema da infertilidade e o direito a
constituir família no que respeita à procriação medicamente assistida
e à gestação de substituição, sem nunca perder o foco dos direitos de
personalidade que rodeiam esta temática, nomeadamente, o direito a
conhecer a sua ascendência biológica, o direito à historicidade pessoal,
o direito a conhecer como foi gerado, isto é, direitos que devem ser re-
conhecidos às pessoas adotadas, ou proveniente de técnicas de procria-
ção medicamente assistida ou fruto da gestação de substituição.
Não podemos começar por falar em direitos por si só sem
dar introdução ao conceito de família. Entende-se por família a união
de pessoas que partilham um projeto de vida em comum, que se pre-
tende que seja duradouro e no âmbito do qual se geram sentimentos
de pertença ao grupo (GOMES, I, 2010, p,13). Podemos ainda afirma
que a família garante a continuidade das relações, difundindo regras,
[ Volumen 25 ] [ 183 ]
CÂNDIDA CARVALHO
valores e princípios que servem de influência ao sujeito na construção

pessoal da sua identidade e sentimento de pertença (CARVALHO, I.,
ALMEIDA, P., 2003, p. 109-122).
Atualmente, espera-se em sociedade que as famílias sejam ca-
pazes de proteger os seus elementos, promover a sua integração social,
preservar o seu equilíbrio e assegurar a sua continuidade através da
preservação de identidade e o seu desenvolvimento enquanto ser hu-
mano. Cada família é única. É um espaço de vivência com relações
afetivas profundas: a filiação, a fraternidade, o amor e a sexualidade
(ALARCÃO, M., 2002, p.2). A família é ainda tida como quem propicia
suporte afetivo e o bem-estar aos elementos que a integram, desem-
penhando um papel decisivo na educação formal e informal, sendo o
espaço onde são absorvidos os valores éticos e humanitários, onde se
observam os valores culturais, onde se fortalecem os laços de solidarie-
dade e, onde se constrói as marcas entre as gerações (GOMES, I., 2010,
p.5).
Contudo, as famílias nem sempre têm esta capacidade. Por ve-
zes, a família tem a incapacidade de proporcionar um ambiente ade-
quado ao desenvolvimento dos seus membros. São famílias que falham
no fornecimento de cuidados mínimos e têm falta de competências so-
ciais que consequentemente conduzem a negligência e maus tratos das
crianças. Geralmente há uma história parental de ligações perturba-
das, privações emocionais, álcool, abuso de drogas, assim como a falta
de recursos financeiros e emocionais necessários para criar relações es-
táveis. Estes fatores levam a sentimentos de frustração, depressão, auto
depreciação e nalguns casos, agressão, o que conduz a negligência e
maus-tratos da criança. Como consequência, estas crianças, após ava-
liação e acompanhamento de técnicos especializados, são retiradas do
seio da sua família biológica, porém, as sequelas de todas as situações
negativas passadas persistem mesmo depois da criança ser retirada da
situação de risco e ser colocada numa instituição; pois, este ato, por si
só, não é suficiente para reparar o dano causado; a institucionalização

O DIREITO AO CONHECIMENTO DAS ORIGENS GENÉTICAS NA ADOÇÃO,
PROCRIAÇÃO MÉDICAMENTE ASSISTIDA E GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO EM PORTUGAL
deve ser uma medida transitória, visto que apenas num contexto fami-
liar, protetor e afetuoso será favorável à criança.
Perante toda esta situação surgem as famílias adotivas que pre-
tendem adotar uma criança, como um filho biológico; são os principais
responsáveis por atenuar os danos sofridos pela criança no passado e
criar as estruturas necessárias para lhe garantir um futuro promissor.
Em sentido lato, a adoção define-se como a inclusão num ambiente fa-
miliar, de forma definitiva e com a obtenção do vínculo jurídico pró-
prio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança
cujos pais não querem suportar o exercício das suas funções parentais,
ou são considerados incapazes de as exercer pelo Tribunal, ou são des-
conhecidos ou morreram (BOLIEIRO, Helena, GUERRA, Paulo, 2014,
p. 329; ADOÇÃO, 2015, p.2).
Nos termos do art.º 1586.º do Código Civil Português (CCP), a
adoção é o vínculo que, à semelhança da filiação natural, mas indepen-
dentemente dos laços do sangue, se estabelece legalmente entre duas
pessoas nos termos dos art.º 1973.º e seguintes do CCP. A adoção visa
realizar o superior interesse da criança e será decretada apenas quando
apresente reais vantagens para o adotado e se funde em motivos legí-
timos, não envolvendo um sacrifício para os outros filhos do adotante,
caso existam, e que seja razoável supor que entre o adotante e o adota-
do se estabelecerá um vínculo semelhante ao da filiação.
Relativamente aos efeitos da adoção, consta do art.º 1986.º
CCP que pela adoção plena o adotado adquire a situação de filho do
adotante e integra-se com os seus descendentes na família deste, ex-
tinguindo-se as relações familiares entre o adotado e os seus ascenden-
tes e colaterais naturais. Nos termos do art.1985.º CCP, a identidade
do adotante não pode ser revelada aos pais naturais do adotado, salvo
se aquele declarar expressamente que não se opõe a essa revelação. Os
pais naturais do adotado podem opor-se, mediante declaração expres-
sa, a que a sua identidade seja revelada ao adotante. Concluímos que,
com a adoção, a criança perde o acesso à história da família biológica,
[ Volumen 25 ] [ 185 ]
CÂNDIDA CARVALHO
o que torna a sua própria história incompleta, ao ficar à mercê de in-

formações por parte da família adotiva, caso esta tenha um discurso
aberto – o qual contribui para a criação da história da vida da criança
que liga pontos do passado ao presente.
Quanto menor for a quantidade de informação, maior será o
nível de curiosidade da criança – as chamadas “gaps de informação”
que se caracterizam pela “discrepância entre o que a criança sabe e o
que deseja saber” (BOLIEIRO, Helena, GUERRA, Paulo, 2014, p.329).
A busca das origens
Constitui assim uma forma de colmatar os gaps de informação e de

compreender a experiência pessoal enquanto membro da tríada de ado-
ção (…) ao permitir relacionar e integrar estas vivências e, em simul-
tâneo, gerir as emoções subjacentes (…) na construção de uma história
de vida e de uma identidade mais coesa (DIAS, Armanda, 2015, p. 30).
A procura de informação sobre as origens começa na infân-

cia; as crianças questionam-se sobre as razões que levaram à adoção e
costumam fantasiar os pais biológicos (DIAS, Armanda, 2015, p.29)1.
Esta procura começa desde a infância e contínua até à fase adulta do
adotado; nessa última fase, as questões internas são mais intensas e há
uma maior procura de informações externas e até mesmo da família
biológica (DIAS, Armanda, 2015, p. 30)2.
1 «Em particular, as meninas revelam mais curiosidade face aos motivos da adoção e interesse
em relação à mãe biológica do que os meninos (…).» DIAS, Armanda Madalena Cunha, op.
cit. p. 29.
2 «Frequentemente, a busca das origens é desencadeada e motivada por transições de vida
como a escolha vocacional, a conclusão do ciclo de estudos (…), a gravidez, o nascimento
de um filho, o divórcio (…) e a morte dos pais adotivos (…); pela curiosidade em saber mais
informações acerca dos pais biológicos, em particular sobre as suas identidades, aspeto físico,
traços de personalidade, interesses e hobbies (…); as razões que estiveram na origem da ado-
ção (…); a preocupação com o bem-estar da família biológica (…), a necessidade de obter
informações sobre questões genéticas (…) e outras informações essenciais à promoção de um
sentimento de coesão da identidade (…) e à estabilidade intergeracional (…)» DIAS, Armanda
Madalena Cunha, op. cit., p. 28.

Existem outras razões pelas quais o adotado pode necessitar

mais informação tais como: querem assegurar-se de que a pessoa com
quem está a relacionar-se ou que vai casar não é seu parente; pode que-
rer saber os antecedentes genéticos no caso de anomalia ou suspeita de
doença hereditária transmissível; e, pode sentir a necessidade psicoló-
gica de conhecer a sua identidade. Mas se antes da entrada em vigor
da Lei n.º 143/2015, de 08-09, os adotados não tinham acesso livre à
informação referida, com esta lei, passou a ser reconhecido o direito ao
conhecimento das origens.
As técnicas de procriação medicamente assistida são um mé-
todo subsidiário de procriação. A utilização de técnicas de PMA só
pode verificar-se mediante diagnóstico de infertilidade ou ainda, para
tratamento de doença grave ou do risco de transmissão de doenças de
origem genética, infeciosa ou outras, tendo em conta que, as mulhe-
res, podem recorrer a estas técnicas independentemente do diagnós-
tico de infertilidade. Podem recorrer às técnicas de PMA os casais de
sexo diferente ou os casais de mulheres, que podem ser casados ou
que vivam em condições análogas às dos cônjuges, bem como todas as
mulheres independentemente do estado civil e da respetiva orientação
sexual. Nos termos do artigo 15.º da Lei n.º32/2006, de 26/07, todos
aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a
técnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos participantes nos
respetivos processos, são obrigados a manter sigilo sobre a identidade
dos mesmos e sobre o próprio ato da PMA. As pessoas nascidas em
consequência de processos de PMA com recurso a dádiva de gâmetas
ou embriões podem, junto dos competentes serviços de saúde, obter as
informações de natureza genética que lhes digam respeito, excluindo a
identificação do dador.
Estes termos de confidencialidade aplicam-se igualmente à
gestação de substituição. A gestação de substituição compreende qual-
quer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez
por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando
[ Volumen 25 ] [ 187 ]
CÂNDIDA CARVALHO
poderes e deveres próprios da maternidade. A celebração de negócios

jurídicos de gestação de substituição só é possível, de acordo com o ar-
tigo 8.º da Lei n.º32/2006, de 26/07, a título excecional e com natureza
gratuita, nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste
órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher
ou em situações clínicas que o justifiquem. A gestação de substituição
só pode ser permitida através de uma técnica de procriação medica-
mente assistida com recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos res-
petivos beneficiários não podendo a gestante de substituição, em caso
algum, ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto procedi-
mento em que é participante. A criança que nascer através do recurso à
gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários.
Todavia, a regra do sigilo dos dadores e da identidade das
gestantes de substituição chegou ao fim com o Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 225/2018, de 7/5, através deste Acórdão foi decidido
em prol do direito ao conhecimento das origens; este direito foi consi-
derado um elemento fundamental para a construção da identidade da
pessoa humana e a violação ou a não consagração deste direito cons-
titui uma afetação indubitavelmente gravosa dos direitos à identidade
pessoal e ao desenvolvimento da personalidade.
2. DO DIREITO AO CONHECIMENTO DAS ORIGENS GENÉTICAS
2.1. FUNDAMENTO DO DIREITO AO CONHECIMENTO DAS

ORIGENS GENÉTICAS COMO DIREITO DE PERSONALIDADE
Começamos por esclarecer que não faremos uma análise do

regime dos direitos de personalidade. Todavia, consideramos o direito
ao conhecimento das origens genéticas um poder que integra o direito

subjetivo de personalidade3; embora não esteja tipificado4 segue a regra

geral do art.º 70.º do CCP5. Este direito encontra-se intimamente rela-
cionado com o direito à identidade pessoal, que abarca o direito à iden-
tidade pessoal e genética ou direito à historicidade pessoal que inclui o
direito a saber como foi gerado, o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade e o direito à integridade psíquica.
Notificamos que estes tipos legais de direitos de personalidade
não são direitos subjetivos autónomos, porém, são antes poderes que
3 Trata-se de um direito subjetivo absoluto que cada um tem de defender a sua própria digni-
dade como Pessoa. Segundo os melhores ensinamentos de Pais Vasconcelos, «na tutela subje-
tiva da personalidade, não se trata já de um dever geral de respeito, mas antes de um direito
pessoal, de um direito subjectivo de defender a dignidade própria, de exigir o seu respeito e
de lançar mão dos meios juridicamente lícitos que sejam necessários, adequados e razoáveis
para que essa defesa tenha êxito. Estes meios traduzem-se em poderes jurídicos que existem
na titularidade de cada indivíduo, que são inerentes à sua qualidade humana e cujo exercício
é livre e depende da autonomia de cada um». Acrescenta-se que o direito subjetivo «tem o seu
conteúdo preenchido por poderes que o seu titular pode exercer direta ou livremente, se assim
o desejar, contra particulares ou contra o Estado, se necessário mesmo em acção directa ou
em legítima defesa (verificados os respetivos pressupostos), sem ficar à mercê da iniciativa e
da disponibilidade dos órgãos do Estado» VASCONCELOS, Pedro Pais de, op. cit., p. 53-55.
4 Relativamente à tipicidade dos direitos de personalidade, seguimos Pais Vasconcelos, «trata-
-se de uma constelação de tipos de ideais axiológicos, que nasceram de tipos reais de frequên-
cia, de experiencias reiteradas de agressões da personalidade que, pela gravidade que assumi-
ram e assumem e pela sistemática repetição, foram ganhando autonomia de regime. (…) Os
direitos de personalidade, como concretizações da tutela da personalidade, podem tipificar-se
e têm sido tipificados consoante o aspecto da personalidade que estiver em causa. Deve pre-
cisar-se que a tipificação não é exaustiva, mas antes simplesmente exemplificativa. Os tipos de
direitos de personalidade Os tipos de direitos de personalidade previstos na lei e enunciados
pela doutrina são tipos representativos. Quer isto dizer que, além dos tipos enunciados, outros
podem surgir, e que os que são referidos correspondem apenas a casos especialmente exempla-
res e elucidativos que servem para exprimir modelos de comportamento, são casos paradigmá-
ticos de tutela da personalidade. (…) A constelação de tipos de direitos de personalidade é, no
fundo uma constelação de respostas a agressões típicas à dignidade humana. Estes tipos não
são alternativos à regra geral do artigo 70.º, mas antes casos típicos que lhe são inerentes e que
ganharam já um regime próprio, típico, sem prejuízo da regra geral que não deixa de lhes ser
aplicável» VASCONCELOS, Pedro Pais de, op. cit., p. 65-66.
5 Neste sentido, “se o caso for legal e socialmente atípico, não deixará de encontrar disciplina
e critério de decisão nos regimes gerais dos artigos 70.º, 71.º e 81.º, sem prejuízo de, mesmo
atípico, poder recolher sentido e critério em algum dos tipos legais com o qual tenha alguma
semelhança, após devidamente adaptado em função da diferença» VASCONCELOS, Pedro
Pais de, op. cit. p. 66.
[ Volumen 25 ] [ 189 ]
CÂNDIDA CARVALHO
incorporam o direito subjetivo de personalidade e que contribuem para

o seu triunfo na tutela da personalidade sempre que agredida em certos
aspetos. Não obstante, e fazendo uma concessão à terminologia jurídi-
ca corrente, designá-los-emos agora como direitos de personalidade.
2.2. DIGNIDADE HUMANA
O termo dignidade designa tudo aquilo que merece respeito,

consideração, mérito, estima, entre outros. É acima de tudo uma ca-
tegoria que se relaciona com a própria representação que fazemos da
condição humana, ou seja, ela é a qualidade ou valor particular que
atribuímos aos seres humanos em função da posição que eles ocupam
na escala dos seres (GROENINGA, Giselle, 2006, p.442-443)
A dignidade é pessoal mas também universal. Trata-se do fun-
damento do Estado de Direito, “do único valor absoluto, e inalienável,
numa sociedade secular e pluralista” (NUNES, Rui, MELO, Helena,
2012, p.31). Nessa qualidade, deve prevalecer sobre quaisquer outras
razões, valores, bens, interesses ou direitos que apontem em sentido
divergente ou contrário (NOVAIS, Jorge, 2015, p.9). Como resultado,
a dignidade outorga o direito da pessoa humana ser considerada um
“sujeito, em si mesmo, com uma finalidade própria, dotado de liberda-
de no plano ético6, não podendo nunca ser considerado como um ob-
jecto do desejo ou da manipulação de terceiros” (NUNES, Rui, MELO,
Helena, 2012, p. 31-32).
Acompanhamos a conceção que a visão de dignidade huma-
na não é estática e deve ser “periodicamente revista, não no sentido
de uma total substituição, mas no sentido de uma reavaliação con-
ceptual” (NUNES, Rui, MELO, Helena, 2012, p. 32); e, que ambicio-
nar a irrevogabilidade quer da dignidade humana, quer dos direitos a
6 Esclarecendo, «esta liberdade ética fundamental implica que a ciência concorra sempre para
melhorar as condições de existência da humanidade respeitando a identidade do sujeito e a da
espécie a que pertence» NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de, op. cit., p. 32.

ela associados não só é um erro como também é uma realidade difícil

de compreender (NUNES, Rui, MELO, Helena, 2012, p.32) – sendo o
novo regime da adoção exemplo desta constante mutação.
O direito à autodeterminação, à autorrealização, à vida, à li-
berdade, à igualdade, à integridade física e moral ou ao reconhecimen-
to da personalidade são exemplos de direitos inerentes à dignidade
humana; ou melhor, são inerentes à dignidade humana e à espécie hu-
mana todos aqueles direitos que permitem o “cabal desenvolvimento
da personalidade” (NUNES, Rui, MELO, Helena, 2012, p.35); tratam-
-se de direitos inseparáveis do ser humano, independentemente das
suas características. Quando privávamos as pessoas adotadas, as pes-
soas provenientes de técnicas de PMA ou de gestação de substituição
do acesso à sua informação biológica estávamos a ofender a sua digni-
dade e com efeito todos os direitos que permitem o desenvolvimento
da sua personalidade. Em matéria de conhecimento das origens gené-
ticas uma das questões centrais é saber aquelas pessoas devem ou não
poder ser livres para se autodeterminarem ao ponto de ter acesso a in-
formações essenciais e relacionadas com a sua identidade pessoal para
o desenvolvimento da sua personalidade. No nosso modesto entender,
está em causa o exercício do direito à liberdade sendo este considerado
como o valor fundamental das sociedades contemporâneas (NUNES,
Rui, 2016, p.1), não se admitindo que para algumas pessoas a sua von-
tade seja valorada e para outra esta seja condicionada.
Sabemos que os seres humanos não são todos iguais, por ra-
zões biológicas e intelectuais, e que a verdadeira igualdade social será
porventura inalcançável (NUNES, Rui, MELO, Helena, 2012, p. 35).
Porém, o conceito de igualdade impõe que seja reconhecidos a todas
as pessoas direitos iguais, principalmente, que sejam garantidos os di-
reitos fundamentais à sua existência, como o direito à identidade, à in-
tegridade física e psíquica ou ao livre desenvolvimento da personalida-
de. O facto destes direitos se encontrarem protegidos não implica que
as pessoas sejam todas iguais, que tenham as mesmas necessidades ou
[ Volumen 25 ] [ 191 ]
CÂNDIDA CARVALHO
que ambicionem realizar os mesmos projetos de vida; pelo contrário,

implica que quaisquer que sejam as suas aptidões intelectuais lhes seja
garantido um nível mínimo de condições sociais conforme à dignida-
de da pessoa humana (NUNES, Rui, MELO, Helena, 2012, p. 33).
Neste sentido, têm de ser reconhecido aos adotados e às pes-
soas fruto da PMA e da gestação de substituição os mesmos direitos
que às pessoas que permanecem na família biológica, visto que conti-
nuam a ser seres humanos, todavia com realidades sociais e familia-
res destintas, mas continuam a ser pessoas com dignidade e por isso,
tem de ser garantido um nível mínimo de condições para que o ado-
tado consiga desenvolver a sua personalidade e saiba quem é verda-
deiramente, através do acesso à informação relacionadas com as suas
origens. Assim, será sempre por referência à dignidade humana que
deve falar-se em direito ao conhecimento das origens genéticas (REIS,
Rafael, 2008, p. 58).
2.3. DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL
Consideramos a identidade pessoal um direito de persona-

lidade porque é orientado funcionalmente à tutela da dignidade hu-
mana, através da defesa daquilo que garante a infungibilidade, a in-
divisibilidade e a irrepetibilidade de cada uma das pessoas humanas
(VASCONCELOS, Pedro, 2014, p. 73). Segundo Paulo Otero, este direi-
to assume duas dimensões diferentes (OTERO, Paulo, 1999, p.64):
a. A identidade pessoal tem uma dimensão absoluta ou indivi-
dual7 – cada pessoa tem uma identidade definida por si própria,
expressão do caráter único, indivisível e irrepetível de cada ser
7 «(…) o direito à identidade pessoal envolve uma dimensão absoluta ou individual,

tornando cada pessoa humana um ser único que, apesar da igualdade com todos os demais
na sua condição humana e na inerente dignidade, é dotado de uma irrepetibilidade natural:
a identidade pessoal de cada ser humano, expressão da individualidade da sua própria e
exclusiva personalidade física e psíquica, assenta na inexistência presente ou futura de dois
seres humanos iguais». OTERO, Paulo, op. cit., p. 65.

humano: cada pessoa humana é, por isso, uma realidade singu-

lar, dotada de uma individualidade que a distingue de todas as
demais;
b. A identidade pessoal comporta também uma dimensão relativa
ou relacional – cada pessoa tem a sua identidade igualmente de-
finida em função de uma memória familiar conferida pelos seus
antepassados, assumindo aqui especial destaque os respetivos
progenitores, podendo falar-se num “direito ao conhecimento
das origens genéticas”.
Para a nossa investigação, a identidade pessoal relativa assume

maior relevância. Esta ideia de relação implica um direito a conhecer
as suas origens, expresso na relação de cada pessoa com aquelas que
lhe deram origem. Acompanhando a linha de pensamento de Paulo
Otero, o direito ao conhecimento das origens envolve o direito de cada
ser humano conhecer a forma como foi gerado ou, mais amplamente, o
direito a conhecer o património genético8, elemento este que, além de
reflexos na prevenção de certas doenças, pode ter decisiva importância
psíquica não só ao nível do direito à identidade como também quanto
8 Deixamo-nos conduzir pela definição de património genético dada, pioneiramente, por Stela
Barbas, trata-se do «universo de componentes físicos, psíquicos e culturais que começam no
antepassado remoto, permanecem constantes embora com naturais mutações ao longo das
gerações, e que, em conjugação com factores ambienciais e num permanente processo de in-
ter-acção, passam a constituir a nossa própria identidade e que, por isso, temos o direito de
guardar e defender e depois de transmitir».
Em relação à definição de genética a autora avança que «em termos técnicos a palavra
genética é a ciência que estuda a hereditariedade e os mecanismos e leis da transmissão dos
caracteres dos progenitores aos descendentes, bem como a formação e evolução das espécies
animais e vegetais»; e, a eugénica é a ciência da aplicação da genética ao melhoramento da
espécie humana. BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito ao Património Genético.
Almedina: Coimbra, 2006. p. 17.
Acompanhando a autora, o homem «é uma realidade que resulta do jogo genético dos
progenitores e das circunstâncias, da fusão e inter-ligação de factores endógenos e exógenos»
, é, ainda, um ser singular, diferentes entre si e em constante mudança. Atendendo aos en-
sinamentos de Diogo Leite de Campos, cada ser humano é diferente de todos os outros, e é
esta diversidade que enriquece a Humanidade. CAMPOS, Diogo Leite – Lições de Direito da
Personalidade. Almedina: Coimbra, 2000. p. 22.
[ Volumen 25 ] [ 193 ]
CÂNDIDA CARVALHO
ao direito ao desenvolvimento da personalidade (OTERO, Paulo, 1999,

p.72). Segundo o autor, daqui resultam duas consequências imediatas:
a. Por um lado, não é aceitável qualquer sistema normativo de se-
gredo que vede ao interessado a possibilidade de conhecer a for-
ma como foi gerado ou o respetivo património genético;
b. Não existem interesses ou direitos concorrentes de quaisquer
outras pessoas intervenientes no processo – v.g., a tutela dos res-
petivos direitos à privacidade – que possam impedir alguém de
conhecer a respetiva origem e o património genético;
O direito ao conhecimento das origens compreende ainda o

concreto direito de cada ser humano a conhecer a identidade dos seus
progenitores (OTERO, Paulo, 1999, 73). Para Pais Vasconcelos a identi-
dade pessoal inclui também a identidade genética e ao património ge-
nético (VASCONCELOS, Pedro, 2014, p.73), que assumem uma imensa
importância para o conhecimento das origens genéticas. Acolhemos a
definição de identidade pessoal dada por Rui Nunes,
Refere-se à complexa inter-relação entre o património genético indivi-

dual – Identidade Genética – e influências ambientais, entre as quais
se enquadram a educação, o ambiente familiar e social, a cultura, e
outros fatores determinantes para o desenvolvimento integral da pes-
soa. Assim, duas pessoas, ainda que genotipicamente idênticas, terão
sempre uma personalidade distintas, devido à influência de fatores cul-
turais e do ambiente9. A identidade pessoal associa-se ao valor intrín-
seco não-instrumental da pessoa humana e relega para segundo plano
qualquer forma de determinismo genético (NUNES, Rui, 2010, p.11).
Segundo o autor,
O direito à identidade e à individualidade é hoje considerado como

um direito pertencente à categoria dos direito humanos fundamentais.
Direito este que pode tomar contornos éticos variados, nomeadamente,
9 «É uma constatação corrente que os gémeos monozigóticos, apesar da semelhança física

evidente, desenvolvem uma personalidade individual e independente, construindo um mundo
espiritual próprio, na estreita dependência dos vários estímulos do meio ambiente que os
rodeiam» NUNES, Rui – GeneÉtica. Almedina: Coimbra, 2013. p. 77.

o direito do sujeito a ser informado sobre a sua ascendência biológi-

ca ou, paradoxalmente, a não ser informado sobre o seu património
genético, isto é negando o conhecimento da sua própria identidade
(NUNES, Rui, 2013, p. 77).
Seguindo Stela Barbas,
Um dos fenómenos caraterísticos do ser humano é a sua capacidade, se

não, mesmo, a obsessão de caraterizar, classificar e nomear tudo o que
conhece. A eterna questão “Quem?” desde sempre se colocou e conti-
nuará a colocar. Apenas as formas de lhe responder se modificaram.
Desde Pilatos, que perguntou a Jesus “Quem és Tu?”, até ao magistrado
que questiona “quem é o pai da criança?”, a problemática de fundo será
sempre a mesma (BARBAS, Stela, 2007, p. 505).
Assim como a Autora, defendemos também, que o “respeito

da dignidade humana exige uma avaliação prévia do que é justo e bom,
do que é aceitável e desejável, do que está ou deve estar ao serviço da
pessoa”. Stela Barbas alerta para o problema de, no âmbito da identifi-
cação genética, saber coadunar o interesse individual com o coletivo, o
interesse da criança com o da estabilidade familiar, a verdade genómi-
ca com a social, entre outros. Teremos que ter sempre em conta alguns
princípios fundamentais como o da não maleficência, autonomia, jus-
tiça e equidade (BARBAS, Stela, 2007, p. 505).
Constatamos uma grande corrente de preocupação em ver
definida a verdade biológica, pois o acesso à verdade biológica e aos
mecanismos científicos que o auxiliam a essa descoberta constitui
um direito fundamental do Homem. E arriscamos a afirmar que foi
esta a preocupação do legislador aquando da reforma da adoção, com
o art.1990.º-A do CCP ao possibilitar, explicitamente, o adotado a ter
conhecimento das suas origens genéticas e do Acórdão do Tribunal
Constitucional. Alguns autores amparam uma relação próxima en-
tre o direito ao conhecimento da historicidade pessoal e o direito à
[ Volumen 25 ] [ 195 ]
CÂNDIDA CARVALHO
identidade genética, embutido na ordem constitucional portuguesa

pela Revisão de Constitucional de 1997 10 11.
A identidade pessoal compreende também uma identidade
histórica, para Gomes Canotilho e Vital Moreira podemos falar em di-
reito à historicidade pessoal, ou seja, cada pessoa tem a sua identidade
também determinada em relação à sua família e aos seus antepassados.
O direito à identidade pessoal encontrará na identidade genética um
ponto que quererá salvaguardar; a tutela do direito ao conhecimento
das origens genética terá um escopo bem definido, procura assegurar
o acesso à identificação da própria condição biológica (REIS, Rafael,
2008, p. 72).
Tiago Duarte defende que o n.º3 do artigo 26.º da CRP tem
caráter interpretativo visto que o legislador constitucional procurou
esclarecer as dúvidas relativamente à inadmissibilidade da regra do
anonimato
10 A Lei Constitucional n.º1/97, de 20 de Setembro, aditou um n.º3 ao artigo 26.º com o se-
guinte conteúdo: “A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano,
nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação
científica”.
11 «Essa inclusão no texto constitucional não deixa de ser controversa, como explica JOÃO
CARLOS LOUREIRO. Desde logo, “o primeiro sentido do conceito de identidade genética
corresponde ao genoma de cada ser humano, às bases biológicas da sua identidade. Por outras
palavras: o bem que se pretende salvaguardar é a “constituição genética individual”, sendo que
“numa segunda acepção, utiliza-se o termo identidade genética para referir que dois ou mais
seres têm a mesma constituição genética”, entrando-se nas “areias movediças da clonagem”.
O Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida entendeu (Parecer 21/CNECV/97,
disponível em www.cnecv.pt) que não deveria ser utilizada a designação identidade genética
“por três ordens de razões: a) no plano da linguagem, ressalta-se a sua ambiguidade essen-
cial; b) no plano jurídico, a sua ausência da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a
Biomedicina; c) no plano dos efeitos, teme-se que, entendida a expressão no sentido de con-
sagrar o “direito de cada cidadão a ser geneticamente único”, se venham a ofender os gémeos
monozigóticos”. Ora, independentemente dessa posição, JOÃO CARLOS LOUREIRO chama
a atenção para o facto de que “no plano normativo, a reivindicação de um direito à identidade
genética aponta para que o genoma humano seja não só inviolável como também irrepetível,
seja basicamente fruto do acaso e não de heterodeterminação”, pois “(…) o direito à identidade
genética proíbe a identidade genética, entendida esta na segunda acepção referida”. Deve pois
clarificar-se essa “ambiguidade linguística que permite que a constituição portuguesa afirme
um direito à identidade genética do ser humano, quando outras legislações a proíbem”» REIS,
Rafael Luís Vale e, op. cit., p. 69.

Com esta nova norma torna-se claro o direito que cada indivíduo tem à
sua identidade genética e, como corolário óbvio desse direito, o direito
a conhecer a sua ascendência (paternidade/maternidade) genética que
é formada no fundo, pela tal historicidade pessoal de que falava Gomes
Canotilho/Vital Moreira e que é constituída pelos seus ascendentes
genéticos que lhe transmitiram a informação única e irrepetível que
diferencia o indivíduo e o identifica (DUARTE, Tiago, 2003, p.44-47).
O ser humano tem direito à identidade genómica; não pode-

mos aceitar que existam dois tipos de pessoas: as que podem conhecer
e as que não podem conhecer a sua ascendência biológica.
A criança deve ter conhecimento, o mais cedo possível, que é adotada

para evitar que um dia venha a saber bruscamente, por acaso, por des-
cuido ou por terceiros, a verdade. Trata-se de uma realidade que lhe
deve ser transmitida progressivamente e clarificada à medida do seu
crescimento (BARBAS, Stela, 2007, p. 175).
A descoberta tardia da verdade gera problemas existenciais

de escolha de identidade, verdadeiras crises de referência entre os pais
genéticos e os sociais. Tem que ser consagrado o direito de os filhos
conhecerem as suas origens genéticas. E, mais uma vez, no nosso hu-
milde ver, é esta orientação que o legislador teve em consideração na
nova reforma do instituto da adoção e no fim do anonimado do dador
e da gestante.
O conhecimento das raízes genómicas permite realizar determinadas

necessidades da criança: necessidades físicas, por um lado, uma vez
que sabendo quem é o progenitor pode aceder à informação médica
que precisa; necessidades psicológicas, por outro lado, na medida em
que o desejo de saber as origens é um elemento fundamental do desen-
volvimento psicossocial. Tem-se constatado que as pessoas a quem se
esconde a verdade acabam por desenvolver perturbações relacionadas
com a sua autoestima, têm pouca confiança em si próprias e têm fre-
quentemente problemas de identidade e afetividade (BARBAS, Stela,
2007, p. 520).
[ Volumen 25 ] [ 197 ]
CÂNDIDA CARVALHO
A ninguém pode ser negado o direito de saber a forma como

foi gerado ou o direito de se conhecer a si próprio ou a definição inte-
gral da sua identidade genética. Os defensores do segredo da adoção
alegam que garante o valor da defesa da intimidade da vida privada
tanto da família biológica como da família adotiva; é uma forma de
encorajar a adoção; é uma forma de proteger a criança de possíveis
traumas resultantes da descoberta da verdade por detrás do processo
adotivo, entre outros. Os defensores do anonimato do dador e da ges-
tante defendem o direito à privacidade de ambos e o facto do fim do
anonimato levar à diminuição bastante considerável das doações e das
candidatas a gestantes.
2.4. DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE
Capelo Sousa trata do desenvolvimento de personalidade em

termos muito amplos. Liga-o à concreta personalidade de cada ser hu-
mano vivo, à “emergência de forças energéticas e transformadoras, in-
teriores, de cada homem” à “garantia de meios e condições existenciais
e convivências, tanto naturais como sociais, suficientes para todo o ho-
mem se poder desenvolver” e à “salvaguarda do poder de auto-deter-
minação de cada homem e de auto-constituição da sua personalidade
individual” (SOUSA, Rabindranath, 2011, p.463).
No melhor entendimento de Gomes Canotilho e Vital Moreira
este direito consiste num direito do indivíduo que lhe garante “um di-
reito à formação livre da personalidade ou liberdade de acção como
sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória, e um direi-
to de personalidade fundamentalmente garantidor da sua esfera jurí-
dico-pessoal e, em especial, da integridade desta” (CANOTILHO, J.,
MOREIRA, Vital, 2007, p.463). Os autores apontam três dimensões
do direito ao desenvolvimento da personalidade: a “formação livre da

personalidade”12; a “proteção da liberdade de ação” de acordo com o

projeto de vida e a vocação e capacidade pessoais próprias; e, a “prote-
ção da integridade da pessoa”, tendo sobretudo em vista a garantia da
esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento.
Para Paulo Mota Pinto, o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade tem “uma dupla dimensão: a tutela da personalidade,
enquanto substracto da individualidade e nos seus múltiplos aspetos,
e a tutela da liberdade geral de ação pessoal humana” (PINTO, Paulo,
1993, p.479 e ss.).
A protecção da personalidade pressupõe a liberdade para o seu desen-

volvimento segundo o seu próprio projecto, situação e possibilidades,
ligado a uma determinada mundividência, credo ou religião que não
seja resultante da própria pessoa como ente dotado de capacidade de
escolha (PINTO, Paulo, 1993, p. 479 e ss.).
Como tutela da liberdade de ação humana é “antes do mais,

um direito integrante do status negativus” que se traduz na defesa con-
tra “imposições ou proibições violadoras da liberdade geral de acção”
(PINTO, Paulo, 1993, p. 479 e ss.). Este direito tem uma dupla qualida-
de, por um lado, defende a liberdade para a personalidade se auto for-
mar e por outro remove todos os obstáculos que as limitações da sua
liberdade de ação oponha à mesma auto-formação (VASCONCELOS,
Pedro, 2014, p.75). Para Pais Vasconcelos, «a pessoa deve poder ser e
devir o que bem entender» (VASCONCELOS, Pedo, 2014, p.75). Em o
que é que consiste a personalidade? É a condição ou maneira de ser da
pessoa. A personalidade constrói-se pela combinação de aspetos her-
dados com experiências marcantes da vida infantil e da vida adulta,
que darão um sentido de continuidade ao ser. As ameaças ao livre de-
senvolvimento da personalidade são várias, “a vida é um acidente alta-
mente improvável” (GOERINGA, Giselle, 2006, p.446-447), a título de
12 Sem planificação ou imposição estatal de modelos de personalidade.
[ Volumen 25 ] [ 199 ]
CÂNDIDA CARVALHO
exemplo temos o carater sigiloso do processo adotivo e da identidade

dos pais biológicos.
Mais uma vez acentuamos as consequências negativas des-
ta limitação na formação saudável da personalidade. O adotado e as
pessoas consequência de técnicas de PMA e gestação de substituição
têm o direito de remover todos os obstáculos que limitam o seu acesso
a informações importantes relacionadas com a sua progenitura, a sua
identidade pessoal e genética; só assim poderão, dentro do possível, de-
senvolver a sua personalidade.
Portanto, se a função do direito ao desenvolvimento da per-
sonalidade tutela as condições necessárias ao surgimento de uma in-
dividualidade autónoma e livre, o entendimento que o conhecimento
das próprias origens genéticas constitui “um factor primordial nesse
processo construtivo que pode ser gravemente afetado se a vontade de
conhecer as circunstâncias da própria geração, gestação e nascimento,
for injustamente cerceado” (REIS, Rafael, 2008, p.67).
2.5. DIREITO À INTEGRIDADE PSÍQUICA
A integridade psíquica é o resultado do livre desenvolvimento

da personalidade, por isso, é necessário criar todas as condições ne-
cessárias para uma sobrevivência digna. O estado de privação obvia-
mente gera um estado de desconfiança e vitimização que afetará toda
a personalidade. A integridade psíquica encontra-se ameaçada sem-
pre que falte modelos de identificação ou afeto; ou que ocorra casos
de abandono ou rejeição, provocando falhas no desenvolvimento da
personalidade (GROENINGA, Giselle, 2006, p.454). O exercício po-
sitivo do direito à integridade psíquica permite o indivíduo investigar
aquilo que lhe é essencial e promover as vias socialmente aceitáveis de
sua realização e autonomia, respeitando a dignidade e o direito à fe-
licidade (GROENINGA, Giselle, 2006, p.454). O direito à integridade
psíquica constitui um paradigma de defesa da personalidade contra

ameaças e agressões que se traduzam em lesões da integridade psíqui-

ca das pessoas (VASCONCELOS, Pedro, 2014, p.70-71). Neste sentido,
ao impor um limite ao conhecimento das origens genéticas estamos a
agredir o direito à integridade psíquica com consequências graves para
o indivíduo.
3. CONCLUSÕES
O direito ao conhecimento das origens genéticas é um direito

de personalidade que engloba outros tipos de direitos como o direito
à identidade pessoal e genética, o direito a saber como foi gerado, o
direito ao livre desenvolvimento da personalidade e o direito à integri-
dade psíquica. Trata-se de um direito que tem na base o princípio da
dignidade da pessoa humana, é inerente a qualquer ser humano e deve
ser respeitado, independentemente, da forma como a pessoa foi gerada.
Até a entrada em vigor da Lei n.º 43/2015, de 08-09, este direito não era
reconhecido aos adotados e até ao Acórdão do Tribunal Constitucional
n.º 225/2018, este mesmo direito não era reconhecido às pessoas prove-
nientes de técnicas de PMA e da gestação de substituição.
Embora não seja uma decisão consensual, este direito, neste
momento, é reconhecido a todas as pessoas, o caso da existência de
conflito de direitos da família adotiva, da família biológica, dos dado-
res, das gestantes, dos adotados e pessoas provenientes de técnicas de
PMA e da gestação de substituição ficou resolvido, prevalecendo o di-
reito ao conhecimento das origens genéticas.
1. ALARCÃO, M. – (Des) equilíbrios Familiares. Coimbra: Edições

Quarteto, 2002
2. BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito ao Genoma

Humano. Coimbra: Almedina, 2007. Depósito Legal 264467/07.
[ Volumen 25 ] [ 201 ]
CÂNDIDA CARVALHO
3. BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito ao Património

Genético. Almedina: Coimbra, 2006. Depósito Legal 124316/98.
4. BARBOSA-DUCHARNE, Maria – Identidade, adoção, identidade

adotiva: reflexão em torno de alguns resultados de investigação.
[em linha] [Consult. 15 dez. 2015]. Disponível em https://reposito-
rio-aberto.up.pt/bitstream/10216/66607/2/92171.pdf.
5. BOLIEIRO, Helena; GUERRA, Paulo – A Criança e a Família –

uma questão de direito (s). Visão prática dos principais institu-
tos do Direito da Família e das crianças e jovens. 2.ª ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2014.
6. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da

República Anotada. 4.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p.
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7. GOMES, Rui Sá – O Novo Regime da Adopção. Temas de Direito

da Filiação. Lisboa: AAFDL, 1994.
8. GROENINGA, Giselle Câmara – O Direito à Integridade Psíquica

e o Livre Desenvolvimento da Personalidade. Família e Dignidade
Humana. V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Brasil:
IBDFAM, 2006.
9. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui – Constituição Portuguesa

Anotada. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.
10. NOVAIS, Jorge Reis – A Dignidade da Pessoa Humana. Vol. I.

Almedina: Lisboa, 2015.
11. NUNES, Rui – GeneÉtica. Almedina: Coimbra, 2013.

12. OTERO, Paulo – Personalidade e Identidade Pessoal e Genética

do Ser Humano: Um perfil constitucional da bioética. Coimbra:
Livraria Almedina, 1999.
13. PINTO, Carlos Alberto da Mota – Teoria Geral do Direito Civil. 4ª

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14. REIS, Rafael Luís Vale e – O Direito ao Conhecimento das Origens

Genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.
15. VASCONCELOS, Pedro Pais de – Direito de Personalidade. Lisboa:

Almedina, 2014.
16. DIAS, Armanda Madalena Cunha – Sentimentos Relativos aos Pais

Biológicos e Envolvimento na Busca das Origens em Adolescentes
Adotados. Universidade do Porto. Faculdade de Psicologia e de
Ciências da Educação. Outubro 2015.
17. NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de – Testamento Vital.

Almedina: Coimbra, 2012.
[ Volumen 25 ] [ 203 ]
¿CUÁL ES EL ROL DE LOS IMPUESTOS SEGÚN LA VISIÓN
DEL FILÓSOFO FRANCÉS MICHEL FOUCAULT?
Carlos Adrian Nuñez
1. ¿POR QUÉ MICHEL FOUCAULT?
Michel Foucault (1926-1984) fue un historiador y filósofo

francés, asociado con los movimientos estructuralistas y post-estruc-
turalistas. Ha tenido una fuerte influencia no sólo en la filosofía, sino
también en una amplia gama de ciencias sociales y disciplinas huma-
nísticas. La obra de Michel Foucault del siglo XX tuvo una influen-
cia importante en el estudio de la política. Esta influencia ha sido
principalmente a través de conceptos que desarrolló a través de estu-
dios históricos que se han tomado como herramientas analíticas: la
“Gubernamentalidad”1 y el “Biopoder”2 son los más prominentes de
1 Gubernamentalidad (Gouvernementalité) es un concepto creado por Michel Foucault

que expresa la racionalidad propia del gobierno de la población. Esta racionalidad se en-
cuentra en las instituciones y en los estudios científicos en una forma de poder sobre la
población llamada “gobierno” y en la construcción de un estado administrativo que tiene
que gestionar esta población. El objetivo de este concepto es deconstruir el concepto de
Estado y mostrar lo que cubre, cómo fue construido y en qué conocimientos se basa. Apa-
rece en su obra Seguridad, Territorio, Población (Sécurité, territoire, population).
2 Biopoder (biopouvoir) es un término originalmente acuñado por el filósofo francés Mi-
chel Foucault para referirse a la práctica de los estados modernos de explotar “técnicas
diversas y numerosas para obtener la sujeción de los cuerpos y el control de las poblaciones”.
Foucault introdujo este concepto en La voluntad de Saber (La volonté du savoir), el prim-
er volumen de su Historia de la Sexualidad (Histoire de la sexualité). Otros pensadores
han tomado este concepto y dado su interpretación particular.
[ Volumen 25 ] [ 205 ]
CARLOS ADRIAN NUÑEZ
estos. Michel Foucault fue una figura importante en dos oleadas suce-
sivas del pensamiento francés del siglo XX: la ola estructuralista de los
años sesenta y luego la ola post-estructuralista. Tuvo un papel clave en
el cambio de la teorización estatal, alejándose de los debates sobre su
naturaleza y legitimidad y proponiendo un análisis de su práctica. Esto
es lo que él llama “gouvernementalité”, que es una forma específica de
ejercer el poder y cuya función es lanzar el enfoque del pensamiento
sobre las sociedades contemporáneas al gobierno como tal, como una
técnica, en lugar de centrarse en el estado o en la economía.
Una aplicación se da con el análisis de lo que Foucault nom-
bra la “instrumentación”, o sea, la elección y los efectos de las técnicas
de acción pública como la estadística o la planificación. Muestra los
efectos relacionados con los instrumentos independientemente de las
intenciones iniciales, y también las relaciones políticas que inducen.
En términos más generales, Foucault desarrolló una nueva
concepción radical del poder social como estrategias formadoras que
incorporan intenciones propias, por encima de las de los individuos
que participan en ellas. Los individuos para Foucault son tanto pro-
ductos como participantes en los juegos de poder.
La obra de Foucault es de naturaleza transdisciplinaria, que
abarca las preocupaciones de las disciplinas de la historia, la sociolo-
gía, la psicología y la filosofía. En las primeras décadas del siglo XXI,
Foucault es uno de los autores más frecuentemente citados en las hu-
manidades en general. El trabajo de Foucault puede generalmente ser
caracterizado como investigación histórica filosóficamente orientada.
Hacia el final de su vida, Foucault insistió en que toda su obra formaba
parte de un solo proyecto de investigación histórica de la producción
de la verdad. Lo que hizo Foucault a través de sus obras principales
fue intentar producir un relato histórico de la formación de ideas, in-
cluyendo ideas filosóficas. Tal intento no era ni una simple visión pro-
gresiva de la historia, viéndola como inexorablemente conducente a
un entendimiento presente, ni un historicismo completo que insista

¿CUÁL ES EL ROL DE LOS IMPUESTOS SEGÚN LA VISIÓN DEL FILÓSOFO FRANCÉS MICHEL FOUCAULT?
en entender las ideas sólo por los estándares inmanentes de la época.

Foucault buscó continuamente un modo de entender las ideas que con-
forman el presente no sólo en función de la función histórica que estas
ideas desempeñaron, sino también trazando los cambios en su función
a través de la historia.
La noción de biopolítica, como regulación de las poblaciones,
llevó el pensamiento de Foucault a la cuestión del Estado y de sus fun-
ciones. El trabajo de Foucault sobre el poder había sido generalmente
una cuestión de minimizar la importancia del Estado en la red de rela-
ciones de poder, pero en sus últimos trabajos empezó a preguntárselo
específicamente, a través de una genealogía de “gobierno”, primero en
Seguridad, Territorio, Población3 y luego en su genealogía del neoli-
beralismo, El nacimiento de la biopolítica4 .
Esta nueva noción de gobierno toma las investigaciones de
Foucault sobre el biopoder y las sitúa en un plano más humano, en un
alejamiento tendencial de la subjetividad que había marcado el enfo-
que de Foucault hasta ese punto. La noción de gobierno para Foucault,
como la de poder, se extiende a lo largo de la brecha entre el oficio de
gobierno que comúnmente se denomina “gobierno” y la conducta per-
sonal, el llamado “gobierno del yo”. Se podría decir que toma una visión
bastante aristotélica, ya que gobernar a los demás depende de la rela-
ción de uno con uno mismo. Esta temática realmente lleva a Foucault
precisamente en la dirección de la ética griega antigua.
Los últimos años de Foucault en el Collège de France, a prin-
cipios de los años 80, vieron pasar la atención de Foucault desde las
3 Foucault, Michel. Seguridad, Territorio, Población: Curso en el Collège de France (1977-

1978), Fondo de Cultura Económica, Traducción de Horacio Pons, 2006, disponible en
https://crucecontemporaneo.files.wordpress.com/2012/01/foucault_michel-seguridad_
territorio_poblacion.pdf
4 Foucault, Michel. Nacimiento de la Biopolítica: Curso en el Collège de France (1978-
1979), Fondo de Cultura Económica, Traducción de Horacio Pons, 2007, disponible en
https://monoskop.org/images/d/d2/Foucault_Michel_El_nacimiento_de_la_biopolitica.
pdf
[ Volumen 25 ] [ 207 ]
modernas reflexiones sobre el gobierno, al pensamiento cristiano, y

luego al antiguo. La cuestión de la postura política global de Foucault
sigue siendo muy discutida. Los eruditos discrepan tanto en el nivel de
consistencia de su posición sobre su carrera, como en la posición par-
ticular que se podría decir que tomó en cualquier momento en parti-
cular. Esta disputa es común tanto a los estudiosos críticos de Foucault
como a los que simpatizan con su pensamiento.
Lo que se puede convenir de común acuerdo con Foucault
es que tenía un enfoque radicalmente nuevo de las cuestiones políti-
cas, y que las cuestiones sobre el poder y la subjetividad estaban en
su corazón. Los críticos no discuten tanto la novedad de sus puntos
de vista como su coherencia. Algunos críticos consideran que Foucault
pertenece efectivamente a la derecha política debido a su rechazo a las
concepciones liberales izquierdistas tradicionales de libertad y justicia.
Algunos de sus defensores, en cambio, defienden la compatibilidad en-
tre Foucault y el liberalismo. Otros defensores lo ven como un pensa-
dor revolucionario de izquierda, o como algo que va más allá de las
categorías políticas tradicionales.
Para resumir el pensamiento de Foucault desde un punto de
vista objetivo, sus obras políticas parecen tener dos cosas en común:
una perspectiva histórica, estudiando los fenómenos sociales en con-
textos históricos, centrándose en la forma en que han cambiado a lo
largo de la historia; y una metodología discursiva, con el estudio de
textos, particularmente textos académicos, siendo la materia prima
para sus investigaciones.
Como tal, la importancia política general del pensamiento de
Foucault a lo largo de sus diversas vertientes es comprender cómo la
formación histórica de los discursos ha moldeado el pensamiento polí-
tico y las instituciones políticas que existen hoy en día.

2. EL ROL DE LOS IMPUESTOS EN LA HISTORIA
El crecimiento económico es la base del aumento de la prospe-

ridad. Esto hace que el logro del crecimiento sea un objetivo clave para
los gobiernos de todo el mundo. La tasa de crecimiento puede verse
afectada por las opciones de política a través del efecto que tiene la tri-
butación sobre las decisiones económicas y el gasto público productivo.
La fiscalidad es una marca de la civilización. El impuesto evo-
lucionó y se desarrolló independientemente en los grandes imperios
antiguos. Los conceptos que evolucionaron fueron transportados a
otros imperios y culturas donde las ideas fiscales se arraigaron. Este
patrón continúa hasta hoy, ya que las naciones están influenciadas por
la evolución de los impuestos de otros países.
El término tributo “se usa tanto para designar al impuesto
como a la ofrenda. El primero tiene su origen en la conquista y la car-
ga que consiguientemente el vencedor impone al vencido. El segundo
sentido deriva de esa sensación psicológica originaria de indigencia,
«falta» o carencia que lleva al hombre a suturar esa herida existencial
efectuando sacrificios a los dioses. En un inicio, el sacrificio se refería
principalmente al propio ser humano y luego se fue desplazando hacia
otros seres vivientes. Con el surgimiento, la expansión y la difusión del
dinero como instrumento principal de cancelación de las obligaciones,
paulatinamente fue desapareciendo este carácter eminentemente sacral
del tributo. Los evangelios reflejan un punto de inflexión en este aspec-
to cuando Jesús en respuesta a los fariseos indica: «Dad al César lo que
es del César y a Dios lo que es de Dios”5.
El impuesto emerge del pasado de los imperios antiguos. El
punto exacto en el tiempo en que un impuesto se instituyó por pri-
mera vez se desconoce no sólo debido a los pocos registros históricos
sino también debido a la estructura cultural y social de los antiguos
5 Extracto tomado de Del Percio Enrique, “De Los Tributos Y Las Penas: Una Mirada Desde
La Sociología Jurídica”, Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas No. 3, 2006.
[ Volumen 25 ] [ 209 ]
imperios. Además, en los primeros imperios antiguos, la gente se con-

sideraba a menudo como propiedad del rey o del emperador que poseía
todo. A menudo los proyectos cívicos y las acciones gubernamentales
fueron llevados a cabo por los sujetos que realizaban servicios, es de-
cir, construyendo pirámides, sirviendo como guerreros en campañas
militares, o construyendo diques. Estas acciones fueron impuestas al
pueblo como su deber para con el emperador. Al igual que los pagos
de impuestos, la prestación de servicios al gobierno era una forma de
impuestos. El pago de impuestos por parte de los sujetos a la autoridad
central surgió en estas civilizaciones, tal vez cuando la especialización
se desarrolló hasta el punto de que exigir a todos los ciudadanos que,
por ejemplo, trabajen en la construcción de una pirámide se convirtió
en ineficaz e impráctica. En cambio, se hizo más eficiente que el go-
bierno contratara a algunos ciudadanos para realizar los servicios ne-
cesarios, mientras que el resto de la población se involucraba en otras
actividades, pero pagando los gastos del gobierno.
El impuesto puede entonces definirse como “ los tributos exi-
gidos sin contraprestación, cuyo hecho imponible está constituido por
negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o económica que ponen
de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como conse-
cuencia de la posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o a
la adquisición o gasto de la renta”6
Los regímenes fiscales varían de un país a otro, pero son parte
integral de la mayoría de los gobiernos de los países industrializados.
Los sistemas tributarios suelen ser modelados de tal manera que toman
en consideración el bienestar social de los ciudadanos. El gobierno y
otros responsables políticos tienen la responsabilidad de asegurar que
el sistema tenga en cuenta las necesidades de los ciudadanos.
6 Definición proporcionada por el la Ley General Tributaria Española en el artículo 26 y en el

22 de la Ley General Presupuestaria.

La conclusión es que la fiscalidad debe fomentar la distribu-

ción equitativa de los recursos. Sin embargo, la razón de las tasas im-
positivas no siempre está directamente relacionada con el crecimiento
económico. Por ejemplo, un impuesto más alto sobre el alcohol y los
cigarrillos puede servir para reducir sus hábitos de consumo. Estos son
los denominados efectos extra fiscales de los impuestos.
Cuando se trata de impuestos sobre la renta, el enfoque suele
ser el empleo, las inversiones personales y los ahorros. El debate sobre
quién debe soportar la mayor carga en lo que respecta a los impuestos
sobre la renta es intemporal. Si la mayoría de los tipos de impuestos
están dirigidos a desarrollar la economía, debe ser la responsabilidad
de todos de igual manera participar en los impuestos, independiente-
mente de la clase económica. Ambas partes involucradas proclaman
la legitimidad de sus argumentos. Por un lado del debate, hay quienes
sienten que los ricos deben pagar más impuestos. Luego están aquellos
que sienten que los ricos no deben ser castigados por asumir la carga
de impuestos. Desde el punto de vista de la teoría económica, ambas
posturas articulan argumentos válidos. Sin embargo, esto no anula el
significado de la situación económica imperante.
La manera en que los gobiernos recaudan y gastan sus ingresos
tiene un impacto sustancial en el desarrollo económico y social de las
naciones. Mientras que la tributación no es la única fuente de ingresos
del gobierno, es en general la fuente más importante en casi todos los
países. Según algunas estimaciones recientes del Centro Internacional
para el Impuesto y el Desarrollo7, los ingresos tributarios totales re-
presentan más del 80% de los ingresos totales del gobierno en casi la
mitad de los países del mundo y más del 50% en casi todos los países.
Los patrones de impuestos en todo el mundo revelan hoy gran-
des diferencias entre países, especialmente entre países desarrollados y
7 International Centre for Tax and Development (http://www.ictd.ac/) citado en Esteban

Ortiz-Ospina y Max Roser (2017) – ‘Taxation’. Publicado online: https://ourworldindata.
org/taxation/
[ Volumen 25 ] [ 211 ]
en desarrollo. En particular, los países desarrollados cobran hoy una

parte mucho mayor de su producción nacional en impuestos que los
países en desarrollo; y tienden a depender más de impuestos sobre la
renta para hacerlo. Por el contrario, los países en desarrollo dependen
más de los impuestos al comercio, así como de los impuestos sobre el
consumo.
Además, los datos muestran que los países desarrollados re-
caudan en realidad ingresos fiscales mucho más altos que los países
en desarrollo, a pesar de las tasas impositivas estatutarias comparables,
incluso después de controlar las diferencias subyacentes en la actividad
económica. Esto sugiere que la heterogeneidad entre países de la ca-
pacidad fiscal está determinada en gran medida por las diferencias en
el cumplimiento y la eficiencia de los mecanismos de recaudación de
impuestos. Ambos factores parecen verse afectados por la fuerza de las
instituciones políticas.
Lo cierto es que los impuestos comenzaron a crecer en
los primeros países industrializados después de la Primera Guerra
Mundial. El siguiente gráfico muestra la evolución de los ingresos tri-
butarios, como proporción del ingreso nacional, para algunos países
industrializados8.
Como se puede ver, hasta 1920 los ingresos fiscales eran bajos
en todos estos países. De hecho, hasta 1910 menos de 10% del ingreso
nacional fue recaudado por estos gobiernos a través de la tributación -
lo suficiente para cumplir funciones básicas, como el mantenimiento
del orden y la aplicación de los derechos de propiedad.
8 Piketty, T. Capital in the 21st Century. Cambridge: Harvard University Press, 2014

Gráfico 1: Evolución de los Ingresos Tributarios
Después de la Primera Guerra Mundial, sin embargo, los im-

puestos comenzaron a crecer considerablemente. En el período 1920-
1980 la tributación como parte del ingreso nacional aumentó drásti-
camente, más que duplicándose en todos los países del gráfico. Estos
aumentos de impuestos se unieron a un mayor gasto público en servi-
cios públicos, en particular educación y salud.
Después de 1980, los ingresos fiscales comenzaron a estabi-
lizarse, aunque con marcadas diferencias en los niveles de cada país.
Hoy estas diferencias siguen siendo significativas. La fiscalidad de los
ingresos desempeñó un papel fundamental en la expansión histórica
de los ingresos tributarios.
El crecimiento de los ingresos tributarios que tuvo lugar en
los primeros países industrializados después de la Primera Guerra
Mundial fue apoyado en gran medida por la extensión de los impues-
tos sobre la renta. Esto requería que los estados construyeran sistemas
[ Volumen 25 ] [ 213 ]
de administración tributaria e implementaran la retención de impues-

tos en la fuente, para elevar efectivamente el cumplimiento.
El siguiente gráfico, de Besley y Persson (2013)9 sigue un gru-
po de 18 países, para mostrar cómo se hicieron cada vez más comunes
durante el siglo XX los diferentes instrumentos fiscales (los impuestos
sobre la renta, la retención del impuesto sobre la renta y los impuestos
sobre el valor añadido).
Gráfico 2: Frecuencia de los diferentes Instrumentos Fiscales10
Como se puede ver, los impuestos sobre la renta comenzaron

a aparecer alrededor de 1850, con retención directa después de unos 25
9 Besley T. and Persson T. Taxation and Development. Handbook of Public Economics,

Volume 5, Pages 1-474 (2013), vol. 5
10 Los países presentes en el estudio son Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia,
Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Japón, México, Los Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Sue-
cia, Suiza, el Reino Unido, y los Estados Unidos. El eje vertical muestra la frecuencia relativa de
los instrumentos fiscales dentro de la muestra de países y el eje horizontal muestra el tiempo.
La línea roja representa la participación de los países con impuestos sobre la renta, la línea azul
representa la participación con la retención del impuesto sobre la renta y la línea verde traza la
parte con impuestos sobre el valor añadido.

años más tarde; y el IVA un poco más tarde. En 1950 todos los países
de la muestra ya tenían impuestos sobre la renta y retenciones directas.
En el siglo XX, los países europeos aumentaron los ingresos de impues-
tos directos más rápidamente que otras fuentes de ingresos guberna-
mentales. En los años sesenta y setenta, los líderes políticos veían cada
vez más los impuestos como soluciones (políticamente) de bajo costo
para prácticamente todos los problemas. En un país tras otro, muchos
gobiernos, tanto de izquierda como de derecha, inventaron una serie
vertiginosa de instrumentos de política fiscal.
3. LA VISIÓN DE FOUCAULT
El pensamiento de Foucault era abiertamente político durante

una fase de su carrera, coincidiendo exactamente con la década de los
setenta, y que correspondía a una metodología que él designaba como
“genealogía”. Es durante este período que, junto con el estudio de los
discursos, analiza el poder como tal en sus permutaciones históricas.
Antes de esto, durante la década de 1960, el contenido político de su
pensamiento era relativamente enmudecido, y las implicaciones políti-
cas de ese pensamiento siguen hoy en día cuestionadas.
Hubo un enorme desarrollo de la política fiscal en las demo-
cracias avanzadas en el siglo XX y como se pudo ver en la sección an-
terior, las políticas fiscales en un gran número de países avanzados se
han desarrollado de manera notablemente similar a lo largo del siglo.
Es interesante notar cómo estos desarrollos y las formas de las polí-
ticas fiscales de una época sentaron las bases para las reformas de la
política fiscal de las eras posteriores. Las ideas políticas (soluciones a
problemas), creencias (interpretaciones), valores (preferencias normati-
vas básicas) e intereses (interés personal) están relacionados entre sí en
un proceso dinámico e interactivo que puede describirse en términos
de Evolución política: las ideas políticas exitosas se institucionalizan
y se convierten así en el fundamento sobre el cual se construyen las
[ Volumen 25 ] [ 215 ]
creencias de los actores. Tales ideas, creencias y valores de las políticas

son claves en el proceso de selección entre las alternativas políticas y en
el proceso de imitación en que se difunden las políticas y las institucio-
nes. Hoy en día se entiende que las instituciones configuran el entorno
estratégico en el que luchan los actores para lograr sus intereses.
El análisis es evolutivo ya que entiende el cambio histórico
como un proceso contingente que puede tomar múltiples caminos y se
sustenta en una interacción constante entre los agentes y su entorno.
Además, en contraste con mucha literatura de ciencias políticas, se en-
tiende la historia explícitamente como no lineal y adaptable. La his-
toria evoluciona y cambia de manera impredecible según la forma en
que los agentes humanos se adaptan y cambian al medio ambiente que
ellos mismos han ayudado a construir. Por ejemplo, se puede observar
que los seres humanos desempeñan un papel único en el mundo físi-
co porque pueden cambiar conscientemente el ambiente o la ecología.
Ellos pueden hacer esto aún más cambiando las instituciones. Aunque
la idea del aprendizaje es clave, este análisis ubica la evolución de este
campo político en el contexto más amplio de la evolución del capitalis-
mo democrático moderno. Las políticas fiscales construidas dentro de
un contexto político o económico particular tienen profundos efectos
sobre la propia estructura del capitalismo democrático y los cambios
en el contexto político y económico a su vez afectan a la próxima ronda
de innovación y cambio en la política tributaria.
Específicamente, en cada época importante del siglo XX, ideas
de políticas muy diferentes han dominado el pensamiento de los res-
ponsables de la política fiscal. La institucionalización de estas diferen-
tes ideas ha tenido enormes consecuencias para el desarrollo del Estado
moderno. En cada época, las ideas de los encargados de elaborar las
políticas evolucionan a partir de las experiencias de los responsables de
la formulación de políticas con sus sistemas actuales de ingresos, pero
luego se convierten en la base de la próxima generación de reformas
de la política fiscal. Se entiende entonces la historia como un proceso

dinámico y por lo tanto las mismas soluciones de política iniciadas

en una época crean nuevas oportunidades y problemas que forman la
base para nuevas ideas políticas en la próxima era.
Las herramientas de política económica pueden entonces ser
impulsores del cambio social pero también instrumentos del mante-
nimiento del orden. Se nacionaliza tanto para colectivizar la riqueza,
como para socializar las pérdidas; el impuesto despoja o redistribuye
según apunte a los pobres o a los ricos. Lo mismo sucede con el ingre-
so universal: de acuerdo con las fuerzas sociales que lo implementan
protege a los pueblos de las reglas del mercado o, por el contrario, los
somete a ellas.
Michel Foucault, en su clase del 7 de Marzo de 197911, habla
justamente de cómo estas políticas evolucionan con el tiempo y de cuál
debería ser el rol de los impuestos. Hace el ejemplo del mecanismo de
la Seguridad Social de Pierre Laroque12 de los años 1940, según el cual,
“la Seguridad Social no está hecha para tener efectos económicos ni pue-
de tenerlos, salvo que sean beneficios”13 siendo “la Seguridad Social (…)
sólo una manera determinada de pagar algo que no es otra cosa que
un salario, no grava la economía. Mejor aún, permite en el fondo no
aumentar los salarios y, por consiguiente, tiene más el efecto de aligerar
las cargas de la economía al apaciguar los conflictos sociales y posibili-
tar que las reivindicaciones salariales sean menos agudas y estén menos
presentes.”14
11 Foucault, op. cit.107-123

12 Pierre Laroque (1907-1997): jurista, especialista en derecho laboral. Consejero de Estado,
director general de los seguros sociales en el Ministerio de Trabajo, en septiembre de 1944
Parodi le encomendó la elaboración del plan de Seguridad Social. Laroque presidió el comité
de historia de la Seguridad Social de 1973 a 1989. Véase Revue française des affaires sociales,
número especial: Quarante ans de Sécurité sociale, julio-septiembre de 1985. Entre 1964 y 1980
fue presidente de la sección social del Consejo de Estado – citado en Foucault, op. cit. 117
13 Pierre Laroque, “La Sécurité sociale dans l’économie française” (conferencia pronunciada en
el club Échos el sábado 6 de noviembre de 1948), París, Fédération nationale des organismes de
sécurité sociale, s. f., pp. 3-22 – citado en Foucault, op. cit. 117
14 Foucault, op. cit. 117
[ Volumen 25 ] [ 217 ]
Sin embargo, hace notar el mismo Foucault, en 1976 aparece

un estudio que hizo un balance de tres décadas de Seguridad Social
y que llega a la conclusión que “la Seguridad Social tiene incidencias
económicas considerables, (…) la incidencia, en efecto, afecta el costo
del trabajo. A causa de la Seguridad Social el trabajo resulta más cos-
toso.”15 Por esta razón, la Seguridad Social tiene un efecto restrictivo
sobre el empleo y una correlación positiva sobre el nivel de desempleo.
Además, en cuanto países diferentes tienen políticas fiscales diferentes,
esto se ve reflejado en la competencia internacional que a su vez genera
aún más desocupación. Por estas razones, los autores del informe afir-
man que “la política de seguridad tiene incidencias económicas eviden-
tes.” Sin embargo, Michel Foucault recuerda que, como dijo Begault,
“la Seguridad Social debe ser económicamente neutra.”16
Por esta razón, se tuvo que replantear una nueva política fiscal
en Francia. Cabe recordar que en los años ‘70 y ’80, tiende a exacer-
bar el dilema político que enfrentan prácticamente todas las naciones
avanzadas: si los incentivos fiscales tenían los efectos económicos ge-
nerales que sus patrocinadores reclamaban o no. Lo que pasó fue que
las políticas fiscales justificadas con referencia a la meta de promover
el crecimiento económico tuvieron el efecto directo de socavar otro
objetivo ampliamente aceptado para la equidad de la política tributa-
ria. Los impuestos se consideraban cada vez más “injustos”17. Los en-
cargados de la formulación de políticas fiscales también se preocupa-
15 Revue française des affaires sociales, número especial: Perspectives de la sécurité sociale,
julio-septiembre de 1976. Se trata de una serie de informes redactados por los alumnos de la E
N A (promoción “Guernica”) en el marco de sus seminarios, cada uno de los cuales se concebía
como “el estudio multidisciplinario de un problema administrativo con vistas a encontrarle
una solución ‘operativa’” (G. Dupuis, en ibid., p. iv). En este párrafo, Foucault se basa en el
primer informe, “Le financement du régime général de sécurité sociale”, elaborado por P. Be-
gault, A. Bodón, B. Bonnet, J.-C. Bugeat, G. Chabost, D. Demangel, J.-M. Grabarsky, P. Masse-
ron, B. Pommies, D. Postel-Vinay, E. Rigal y C. Vallet (pp. 5-66) – citado en Foucault op. cit. 117
16 P. Begault et al., “Le financement du régime general...”, op. cit., p. 21 – citado en Foucault
op. cit. 118
17 Pechman, J. and Okner, B. Who bears the tax burden? Washington, DC: Brookings Institute,
1974

ban cada vez más de las consecuencias de los ingresos derivados de la

expansión de los gastos fiscales. En última instancia, los economistas y
los encargados de la formulación de políticas impositivas empezaron a
cuestionar la propiedad misma del uso del código tributario para cum-
plir los objetivos del gobierno.
En suma, los expertos en política tributaria en los gobiernos (y
muchos de la izquierda política) llegaron a creer que los gastos fiscales
no promovían los objetivos económicos y sociales que originalmente se
había previsto producir.
Según Giscard d’Estaing, el ministro de Finanzas de entonces,
las tres principales funciones económicas del Estado eran “una redistri-
bución relativa de los ingresos, (…) un subsidio en la forma de produc-
ción de bienes colectivos y (…) una regulación de los procesos económicos
que asegure (…) el crecimiento y el pleno empleo.”18 Foucault recuerda
que la “sociedad entera debe ser atravesada por ese juego económico y la
función central del Estado consiste en definir sus reglas y garantizar en
efecto su correcta aplicación.” Afirma que para Giscard la regla princi-
pal (o particular) debe ser la de no exclusión de ningún jugador: nadie
debe no tener nada más que perder; el Estado establece una cláusula
de salvaguardia en el sistema económico. Para lograr esto, es necesa-
rio generar un “impuesto negativo”, similar al dispositivo propuesto
por el economista liberal Milton Friedman en su libro Capitalismo y
Libertad19 bajo el nombre de impuesto negativo: el Estado paga una
suma fija a cada uno, pero superado un nivel de ingresos - ubicado por
los liberales en torno al umbral de pobreza - el importe de los impues-
tos pagados por el contribuyente excede el del subsidio abonado por el
Estado. Implementada en varios estados de Estados Unidos durante la
18 Ministère de l’économie et des finances de France, Économie et Société humaine. Rencon-

tres internationales du Ministère de l’économie et des finances (Paris, 20-22juin 1972), Paris,
Denoël, 1972, prefacio de Valéry Giscard d’Estaing, presentación de Lionel Stoléru – citado en
Foucault op. cit. 118
19 Milton Friedman, Capitalismo y Libertad (1962), Robert Laffont, Paris, 1971.
[ Volumen 25 ] [ 219 ]
década de 1970, esta forma liberal de la renta garantizada irrumpió al

mismo tiempo en el debate público francés a través de dos egresados de
la Escuela Politécnica, asiduos visitantes de Estados Unidos y conver-
tidos en asesores del Presidente de la República Valéry Giscard d’Es-
taing: Lionel Stoléru y Christian Stoffaës. Este último escribió en 1973
por encargo del Comisariado del Proyecto un “Informe del Grupo de
Estudio del impuesto negativo.”
Foucault muestra cómo el impuesto negativo corresponde a
una forma de gobierno que habría renunciado al objetivo del pleno em-
pleo. La lógica neoliberal, explica, entiende la economía como un juego
en el que el Estado establece las reglas y garantiza su aplicación. Con
el ingreso garantizado, “debe ser imposible que uno de los participantes
del juego económico pierda todo y, a causa de ello, ya no pueda seguir
jugando.”
Lo interesante de esta política fiscal es la ausencia de juicio
moral: la renta básica o subsidio universal apunta a los efectos de la
pobreza y desdeña sus causas. “Basada en la necesidad de ayudar a
aquellos que son pobres sin tratar de saber de quién es la culpa” según
Lionel Stoléru20, rompe con las políticas sociales tradicionales sin efec-
tuar ninguna distinción entre el buen y el mal pobre. “Después de todo
- explica Foucault - da igual y debe dar igual saber por qué alguien cae
por debajo del nivel del juego social; sea drogadicto o desempleado vo-
luntario, da absolutamente igual”. El Estado se conforma, “sin mirar
más allá, y por lo tanto sin tener que hacer todas estas investigaciones
burocráticas, policiales, inquisitoriales, con otorgarle un subsidio tal que
el mecanismo por el cual se lo otorga lo incite aún a volver al nivel del
20 Stoléru, Lionel, Vaincre la pauvreté dans les pays riches, Flammarion, Paris, 1974 – cit-
ado en Rimbert, Pierre, El “Asistencialismo Liberal”, Foucault, el Estado y los buenos po-
bres, Le Monde Diplomatique en español, ISSN 1888-6434, Nº. 211, 2013 (Ejemplar dedi-
cado a: Suplemento: Secours populaire français), pág. 12, Traducción de Gustavo Recalde
– disponible en http://data.over-blog-kiwi.com/0/23/46/20/201308/ob_b930db_foucault-
el-estado-y-los-buenos-pobres-pierre-rim.pdf

umbral. (...) Pero si él no tiene ganas de hacerlo, eso después de todo no

tiene ninguna importancia y el individuo seguirá recibiendo asistencia.”
El impuesto negativo, oponiéndose a cualquier “redistribución
general de los ingresos, es decir, básicamente, a cualquier cosa que pue-
da ser colocado bajo el signo de la política socialista”, rompe con las po-
líticas sociales implementadas después de la segunda guerra mundial
en Europa. La socialdemocracia tenía como objetivo reducir la brecha
de los ingresos, mientras que el neoliberalismo limitaría la pobreza ab-
soluta ignorando las desigualdades.
Lo que se generaría entonces sería un umbral que divide la so-
ciedad entre pobres y no pobres. Según Foucault, “se dejarán actuar los
mecanismos económicos del juego, los mecanismos de la competencia,
los mecanismos corporativos. (...) Cada uno deberá ser para sí mismo o
para su familia una empresa.” Por debajo del umbral, y en su límite, se
encuentra “una especie de población flotante (...) que constituirá, para
una economía que renunció justamente al objetivo del pleno empleo,
una reserva perpetua de mano de obra.”
Este asistencialismo liberal “mucho menos burocrático, mucho
menos disciplinarista que un sistema centrado en el pleno empleo” pre-
senta dos aspectos: de una parte, “se deja a la gente la oportunidad de
trabajar si quieren”; pero, por otra, “se da la oportunidad de no hacerla
trabajar, si no hay interés en hacerla trabajar.”
Como dice Pierre Rimbert, “según las características de su
aplicación, puede significar un avance social o un mecanismo de perpe-
tuación de la pobreza y de creación de un ejercito de desempleados.”21
21 Rimbert, Pierre, El “Asistencialismo Liberal”, Foucault, el Estado y los buenos pobres, Le

Monde Diplomatique en español, ISSN 1888-6434, Nº. 211, 2013 (Ejemplar dedicado a: Suple-
mento: Secours populaire français), pág. 12, Traducción de Gustavo Recalde – disponible en
http://data.over-blog-kiwi.com/0/23/46/20/201308/ob_b930db_foucault-el-estado-y-los-bue-
nos-pobres-pierre-rim.pdf
[ Volumen 25 ] [ 221 ]
4. CONCLUSIONES
Difícilmente se puede ignorar que Foucault haya estudiado los

problemas que fueron ignorados o dejados de lado por los intelectuales
dominantes de su tiempo, ya sea hablando de política, de economía,
del rol del Estado, de la función tributaria y de muchos más ámbitos
sociales. Por supuesto, fue parte de una era, en un contexto social mu-
cho más amplio y no fue ni será el único que haya trabajado sobre es-
tos temas. Sin embargo, su visión sigue siendo actual.
Es a través de la lectura cuidadosa de las páginas del “último”
Foucault que queda claro que él mismo estaba completamente involu-
crado el desafío de la seguridad social y en el estudio de la alternativa
del impuesto negativo que propuso Milton Friedman en ese momen-
to. A su juicio, los mecanismos de asistencia y de seguro, que él pone
al mismo nivel que la prisión, los cuarteles o las escuelas, son insti-
tuciones indispensables “para el ejercicio del poder en las sociedades
modernas”.
Debido a los muchos defectos que incluía el sistema clásico
de seguridad social, Foucault se interesó en su reemplazo por un sis-
tema de impuestos negativos. La idea era relativamente simple: el es-
tado ofrece un subsidio a cualquier persona que está por debajo de un
cierto nivel de ingresos. El objetivo es, por lo tanto, garantizar sin mu-
cha complejidad administrativa que nadie pueda estar por debajo de
un nivel mínimo. En Francia, fue a través del libro de Lionel Stoléru,
Superando la Pobreza en los Países Ricos22, que este debate aparece en
1974. Un argumento importante recorre su trabajo y ha atraído direc-
tamente la atención de Foucault: en el mismo espíritu de Friedman,
hace una diferencia entre una política que busca la igualdad (el socia-
lismo) y una política que simplemente quiere eliminar la pobreza sin
causar discrepancias (el liberalismo).
22 Stoléru Lionel, Vaincre la pauvreté dans les pays riches, Flammarion, Paris, 1974 – citado
en Rimbert op. cit.

Según Foucault, las doctrinas (pueden fomentar una política

dirigida a eliminar la pobreza o una política que busque poner un lí-
mite máximo a la brecha entre los ricos y los pobres, lo que él llama la
“ frontera entre la pobreza absoluta y la pobreza relativa”. La primera se
refiere meramente a un nivel arbitrariamente determinado (al que se
dirige el impuesto negativo) y el otro a las diferencias generales entre
los individuos (a los que se aplican las políticas de seguridad social y
del Estado social). Según Stoléru, “la economía de mercado es capaz de
asimilar acciones de lucha contra la pobreza absoluta”, pero “es incapaz
de digerir remedios demasiado fuertes contra la pobreza relativa”, por
esta razón argumenta que “la distinción entre la pobreza absoluta y la
pobreza relativa es en realidad la distinción entre el capitalismo y el so-
cialismo”23. El desafío del pasaje de un sistema a otro es por lo tanto un
asunto político, la aceptación del capitalismo como forma económica
dominante o no.
Desde este punto de vista, el entusiasmo apenas enmascarado
con que Foucault acepta la propuesta de Stoléru es parte de un movi-
miento más amplio que acompañará el descenso de la filosofía iguali-
taria de la seguridad social en favor de una acción muy liberal contra
la “pobreza”. En otras palabras, y por sorprendente que pueda parecer,
la lucha contra la pobreza, lejos de haber limitado los efectos de las
políticas neoliberales, ha funcionado en realidad para su hegemonía
política. Será por esta razón que ya no es sorprendente ver que las per-
sonas más ricas del mundo, como por ejemplo Bill Gates, se dedican a
esta lucha contra la pobreza, mientras defienden, sin aparente contra-
dicción, la liberalización de los servicios públicos en muchos países, la
destrucción de todos los mecánicos de redistribución de la riqueza y
las “virtudes” del neoliberalismo. Luchar contra la pobreza permite en-
tonces incluir temas sociales en la agenda política sin tener que luchar
23 Stoléru Lionel, Vaincre la pauvreté dans les pays riches, Flammarion, Paris, 1974 – citado en
Can we Criticize Foucault – An interview with Daniel Zamora, Jacobin, 2014, disponible en
https://www.jacobinmag.com/2014/12/foucault-interview/.
[ Volumen 25 ] [ 223 ]
contra las desigualdades y los mecanismos estructurales que los produ-

cen. Esta evolución ha acompañado plenamente al neoliberalismo y se
puede entonces concluir que el impuesto negativo como herramienta
para combatir la pobreza ha sido funcional para lograr la hegemonía
política del neoliberalismo.
1. Begault P. et al., “Le financement du régime general...”, op. cit., p. 21

– citado en Foucault op. cit. 118
2. Besley T. and Persson T. Taxation and Development. Handbook of

Public Economics, Volume 5, Pages 1-474 (2013), vol. 5
3. Can we Criticize Foucault – An interview with Daniel Zamora,

Jacobin, 2014, disponible en https://www.jacobinmag.com/2014/12/
foucault-interview/
4. Del Percio Enrique, “De Los Tributos Y Las Penas: Una Mirada
Desde La Sociología Jurídica”, Anuario del Centro de Investigaciones
Jurídicas No. 3, 2006.
5. International Centre for Tax and Development (http://www.ictd.

ac/) citado en Esteban Ortiz-Ospina y Max Roser (2017) – ‘Taxation’.
Publicado online: https://ourworldindata.org/taxation/
6. Foucault, Michel, Historia de la Sexualidad I, La Voluntad de Saber,

Siglo XXI Editores, México, Traducción de Ulises Guiñazú, 1998,
disponible en http://www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/681.
pdf
7. Foucault, Michel. Nacimiento de la Biopolítica: Curso en el Collège

de France (1978-1979), Fondo de Cultura Económica, Traducción

de Horacio Pons, 2007, disponible en https://monoskop.org/ima-

ges/d/d2/Foucault_Michel_El_nacimiento_de_la_biopolitica.pdf
8. Foucault, Michel. Seguridad, Territorio, Población: Curso en el

Collège de France (1977-1978), Fondo de Cultura Económica,
Traducción de Horacio Pons, 2006, disponible en https://crucecon-
temporaneo.files.wordpress.com/2012/01/foucault_michel-seguri-
dad_territorio_poblacion.pdf
9. Laroque, Pierre, La Sécurité sociale dans l’économie française (con-

ferencia pronunciada en el club Échos el sábado 6 de noviembre de
1948), París, Fédération nationale des organismes de sécurité socia-
le, s. f., pp. 3-22 – citado en Foucault, op. cit. 117
10. Milton Friedman, Capitalismo y Libertad (1962), Robert Laffont,

Paris, 1971.
11. Ministère de l’économie et des finances de France, Économie et

Société humaine. Rencontres internationales du Ministère de l’éco-
nomie et des finances (Paris, 20-22juin 1972), Paris, Denoël, 1972,
prefacio de Valéry Giscard d’Estaing, presentación de Lionel Stoléru
– citado en Foucault op. cit. 118
12. Pechman, J. and Okner, B. Who bears the tax burden? Washington,
DC: Brookings Institute, 1974
13. Piketty, T. Capital in the 21st Century. Cambridge: Harvard

University Press, 2014
14. Revue française des affaires sociales, número especial: Perspectives

de la sécurité sociale, julio-septiembre de 1976. Se trata de una serie
de informes redactados por los alumnos de la E N A (promoción
“Guernica”) en el marco de sus seminarios, cada uno de los cuales
[ Volumen 25 ] [ 225 ]
se concebía como “el estudio multidisciplinario de un problema ad-

ministrativo con vistas a encontrarle una solución ‘operativa’” (G.
Dupuis, en ibid., p. iv). En este párrafo, Foucault se basa en el pri-
mer informe, “Le financement du régime général de sécurité socia-
le”, elaborado por P. Begault, A. Bodón, B. Bonnet, J.-C. Bugeat, G.
Chabost, D. Demangel, J.-M. Grabarsky, P. Masseron, B. Pommies,
D. Postel-Vinay, E. Rigal y C. Vallet (pp. 5-66) – citado en Foucault
op. cit. 117
15. Revue française des affaires sociales, número especial: Quarante ans
de Sécurité sociale, julio-septiembre de 1985.
16. Rimbert, Pierre, El “Asistencialismo Liberal”, Foucault, el Estado y

los buenos pobres, Le Monde Diplomatique en español, ISSN 1888-
6434, Nº. 211, 2013 (Ejemplar dedicado a: Suplemento: Secours
populaire français), pág. 12, Traducción de Gustavo Recalde – dis-
ponible en http://data.over-blog-kiwi.com/0/23/46/20/201308/ob_
b930db_foucault-el-estado-y-los-buenos-pobres-pierre-rim.pdf
17. Stoléru, Lionel, Vaincre la pauvreté dans les pays riches, Flammarion,
Paris, 1974.

ESTADOS DE EXCEPCION EN LA DICTADURA MILITAR
PERIODO 1973 A 1989. BASES PARA SU APLICACIÓN
EN LA CONSTITUCIONCHILENA DE 1980
Caterine Valdebenito Larenas

Marco Pontigo Donoso
1. INTRODUCCIÓN
Abordar el tema de los estados de excepción en la normativa

de la Constitución Política de Chile de 1980 y los ordenamientos que
de ella emanan, necesariamente nos hace remitirnos a la dictadura mi-
litar liderada por Augusto Pinochet entre los años 1973 a 19901. Parece
necesario comenzar, indicando que el grupo militar golpista de 1973,
se organizó bajo la figura de “Junta de Gobierno de la República de
Chile2” y comenzó el mismo día de su irrupción, a dictar una serie de
Decretos Leyes (en adelante DL), sobre diversas materias, siendo el DL
N°3, de fecha 11 de septiembre de 1973, el documento que formalizó e
instauró el “Estado de Sitio” anunciado como herramienta de excep-
ción para todo el país.
1 Acta de Constitución de la Junta de Gobierno, Decreto Ley N° 1.- Santiago de Chile, a 11 de

Septiembre de 1973. Disponible en www.leychile.cl, ACTA CONSTITUCIONAL N° 4 - RE-
GIMENES DE EMERGENCIA, de 11 de Septiembre de 1976. Disponible en www.leychile.cl,
2 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Guatemala. 1ª Edi-
ción Electrónica, Datascan S.A. Sin año. Disponible en: https://conf.unog.ch/.../Diccionario-
20de%20 Ciencias%20 Jurídicas% 20Politicas%20. Fecha de acceso: 24. Julio.2017..
[ Volumen 25 ] [ 227 ]
CATERINE VALDEBENITO LARENAS
MARCO PONTIGO DONOSO
Para ello, el gobierno de facto, citó la vigente Constitución

Política del Estado del año 1925, que posteriormente derogó por con-
siderarla contraria a la constitucionalidad que debían instaurar para
preservar la libertad del país que defendían, decisión que habría estado
tomada por la clase dirigencial3 que apoyó el golpe de estado, que de-
rrocó al gobierno democrático.
La Junta de Gobierno, dictó además una larga serie de decre-
tos leyes4 prorrogando, interpretando, intensificando, sistematizando
y/o redefiniendo los estados de excepción conforme lo estimaban nece-
sario para el mantenimiento del régimen autoritario y la consolidación
de los cambios políticos y económicos que se encontraban ejecutando.
Dentro de estos bandos, especial atención merece el DL N°
640 de septiembre de 19745, en que se consolidaron las disposiciones
relativas a los distintos regímenes de emergencia, con miras a esta-
blecer criterios coherentes entre las distintas normas que la Junta de
Gobierno había aprobado.
Pfeffer Urquiaga señaló que un derecho de excepción está
destinado a regir en situaciones de anormalidad, ya sea política, eco-
nómica o social, nacional o internacional6, y cuyo efecto incidiría
principalmente, en ampliar las facultades de la autoridad política y ad-
ministrativa para restringir, limitar o suspender los derechos indivi-
duales o sociales de los ciudadanos de un país o territorio.
3 CRISTI, Renato .La génesis de la constitución de 1980 y sus claves conceptuales: función
social de la propiedad y bien común. El Constitucionalismo del miedo. Propiedad, bien
común y poder constituyente. LOM Ediciones. Santiago de Chile. Pág. 73. ISBN: 978-956-
00-0543-4
4 Véase los decretos leyes n°1 y 128, de 1973 y n° 527, 640 y 641 de 1974, n° 1009 de 1975, n°
1553 de 1976 y n° 18415 de 1985... Disponibles en: https://bcn.cl. Visto el 07. Agosto.2017.
5 Disponible en www.leychile.cl, consultada el 01 de julio 2017.
6 PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Estados de excepción constitucional y reforma constitucio-
nal. Ius et Praxis, Talca, v. 8, n. 1, p. 223-250. 2002. Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000100013&lng=es&nrm=iso>. accedido en 24
oct. 2017.

ESTADOS DE EXCEPCION EN LA DICTADURA MILITAR PERIODO 1973 A 1989.
BASES PARA SU APLICACIÓN EN LA CONSTITUCIONCHILENA DE 1980
El DL N°4 de 19737, declaró que las situaciones de emergencia,

estaban constituidas esencialmente por la guerra, la conmoción inte-
rior, la subversión latente y la calamidad pública. Agregó que la suspen-
sión o restricción de los derechos indicados debe guardar proporción
con la gravedad de la emergencia de que se trata, para no imponerlas
sino en la medida en que resulten estrictamente necesarias para la su-
pervivencia de la soberanía, la integridad territorial, el ordenamiento
institucional y la normalidad de la vida nacional. En los artículos 3 y
siguientes, estableció la directa relación en caso de guerra interna o de
conmoción interior con la herramienta del estado de sitio y, en el de
subversión latente la figura del estado de defensa contra la subversión,
por un período de seis meses, sin perjuicio de su prórroga sucesiva por
períodos no superiores a dicho lapso, si se mantuvieren las condiciones
que lo hagan procedente, lo que debía ser definido por el Presidente de
la República, con acuerdo de la Junta de Gobierno.
Ríos Álvarez es clave en señalarnos que los estados de excep-
ción constitucional se encuentran sujetos a cláusulas rígidas que solo
son aplicables a los criterios expuestos explícitamente en la norma que
los rige, en ninguna otra circunstancia puede ser afectado el ejercicio
de los derechos y garantías que la Constitución asegura y la ley tam-
poco puede crear ningún otro estado excepcional restrictivo de tales
derechos y garantías8. Y en el mismo sentido recalcó que este plantea-
miento que no debe confundirse las «situaciones de excepción» que
son circunstancias de hecho conformadoras de crisis o de riesgo de cri-
sis para el Estado como sería en el caso en análisis.
7 DL N°4, artículos 2 y 4. Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6657.

Visto el 08.septiembre. 2017.
8 RIOS ALVAREZ, Lautaro. Los estados de excepción constitucional en Chile. Ius et Praxis, Talca,
v. 8, n. 1, p. 251-282, 2002 Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pi-
d=S0718-00122002000100014&lng=es&nrm=iso>. accedido en 24 oct. 2017.
[ Volumen 25 ] [ 229 ]
2. LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL SOBRE ESTADOS DE

EXCEPCIÓN
Siguiendo el planteamiento ya mencionado de Pfeffer

Urquiaga9, la Junta de Gobierno, promulgó, en el mes de junio de 1985,
la Ley N°18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción10,
derogando todas las anteriores normas, ya revisadas, que regularon la
materia11. Este cuerpo legal en el numeral 41 acotó las causales que
9 PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Estados de excepción constitucional y reforma constitucio-

nal. Ius et Praxis, Talca, v. 8, n. 1, p. 223-250, 2002 Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000100013&lng=es&nrm=iso>. accedido en 24
oct. 2017.
10 Biblioteca del Congreso Nacional. Ley n° 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de
Excepción de 1985. Disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29824&tipoVer-
sion=0 . Visto el 01. Julio. 2017.
11 El texto original de la Constitución de 1980, en materia de estados de excepción, en lo
pertinente, es el siguiente: Estados de excepción constitucional. Artículo 39.- Los dere-
chos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo pueden ser afectados
en las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior,
emergencia y calamidad pública. Artículo 40.- 1º.- En situación de guerra externa, el Pre-
sidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar
todo o parte del territorio nacional en estado de asamblea. 2º.- En caso de guerra interna o
conmoción interior, el Presidente de la República podrá, con acuerdo del Congreso, declarar
todo o parte del territorio nacional en estado de sitio… 5º.- El Presidente de la República
podrá decretar simultáneamente dos o más estados de excepción si concurren las causales
que permiten su declaración. 6º.- El Presidente de la República podrá, en cualquier tiempo,
poner término a dichos estados. Artículo 41.- 1º.- Por la declaración de estado de asamblea
el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal,
el derecho de reunión, la libertad de información y de opinión y la libertad de trabajo. Podrá,
también, restringir el ejercicio del derecho de asociación y de sindicación, imponer censura
a la correspondencia y a las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer
limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. 2º.- Por la declaración de estado de sitio
el Presidente de la República podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio
nacional, arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni otros que estén
destinados a la detención o prisión de reos comunes, y expulsarlas del territorio nacional.
Podrá, además, restringir la libertad de locomoción y prohibir a determinadas personas la
entrada y salida del territorio. Asimismo, podrá suspender o restringir el ejercicio del derecho
de reunión y la libertad de información y de opinión, restringir el ejercicio de los derechos de
asociación y de sindicación e imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones.
La medida de traslado deberá cumplirse en localidades urbanas que reúnan las condiciones
que la ley determine. 3º.- Los recursos a que se refiere el artículo 21 (habeas corpus) no serán
procedentes en los estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas en virtud
de dichos estados por la autoridad competente y con sujeción a las normas establecidas por

permitían su aplicación, entendiendo que por la declaración del estado

de excepción respectivo se podrían suspender o restringir los derechos
enumerados.
Dentro de estos parámetros se mencionó expresamente las
causales o motivos que las justificaban: (a) La necesidad imperiosa de
la defensa del Estado; (b) la conservación del régimen constitucional:
o (c) la conservación de la paz interior. Indicando la transitoriedad de
las leyes «de duración transitoria, que no podrá exceder de un año». Y
que (c) sus efectos jurídicos: Sólo pueden permitir la suspensión o res-
tricción de determinados derechos - entre ellos, el de Habeas Corpus
sin que, fuera de los casos previstos en la disposición, pudiera dictarse
ninguna ley suspensiva o restrictiva de los derechos constitucionales
contemplados en el artículo 10 del mismo cuerpo legal.
A nivel de concentración de poderes, el Ejecutivo clausuró las
sesiones extraordinarias del Congreso para poder declarar el Estado
de Sitio, sin perjuicio del pronunciamiento posterior de éste, como las
frecuentes delegaciones de facultades legislativas en el Presidente de la
la Constitución y la ley… En los casos de los incisos anteriores, los tribunales de justicia no
podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que haya
adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades. 4º.- Por la declaración de estado de
emergencia se podrán adoptar todas las medidas propias del estado de sitio, con excepción
del arresto de las personas, de su traslado de un punto a otro del territorio, de la expulsión del
país y de la restricción del ejercicio de los derechos de asociación y de sindicación. En cuanto
a la libertad de información y de opinión, sólo podrán restringirse… 7º.- Las medidas que
se adopten durante los estados de excepción, que no tengan una duración determinada, no
podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados y sólo se aplicarán en cuanto sean
realmente necesarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº. 3º. de este artículo. No obstante, las
medidas de expulsión del territorio de la República y de prohibición de ingreso al país, que se
autorizan en los números precedentes, mantendrán su vigencia pese a la cesación del estado de
excepción que les dio origen en tanto la autoridad que las decretó no las deje expresamente sin
efecto… 9º.- Una ley orgánica constitucional podrá regular los estados de excepción y facultar
al Presidente de la República para ejercer por sí o por otras autoridades las atribuciones
señaladas precedentemente, sin perjuicio de lo establecido en los estados de emergencia y
de catástrofe. DECIMOQUINTA TRANSITORIA.- El Presidente de la República tendrá las
atribuciones y obligaciones que establecen los preceptos de esta Constitución, con las siguientes
modificaciones y salvedades: A.- Podrá: 1) Decretar por sí mismo los estados de emergencia y
de catástrofe, en su caso, B.- Requerirá el acuerdo de la Junta para: 4) Decretar los estados de
asamblea y de sitio;
[ Volumen 25 ] [ 231 ]
República y la consecuente aprobación de una ley de facultades extraor-

dinarias, originando el expediente anotado bajo el Rol N°29-198512,
siendo aprobada en casi toda su extensión por parte de los miembros
delTribunal Constitucional.
La realidad, sin embargo constató que en sus sucesivas apli-
caciones, las normas sobre estados de excepción no fueron interpre-
tadas ni aplicadas en su sentido natural y propio, al punto en que en
algunos casos se decretaron regímenes de excepción por motivaciones
distintas a las que nos indica la causal por la que se justificó su apli-
cación. Del mismo modo, bajo la normativa de estados de excepción
(particularmente, estado de sitio), no se dictó previamente el decreto
respectivo para ordenar el arresto de una persona, la orden en muchos
casos fue verbal, vulnerando la exigencia constitucional de que tenía
que ser escrita e intimada al afectado, además de que se cometieron
excesos en cuanto al lugar determinado al que se ordenaba el traslado
del afectado.
3. FUNDAMENTOS INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS DE

EXCEPCIÓN
La conflictividad que mostró la democracia como modelo de

gobierno del estado - nación, con el choque de las ideas de nación, te-
rritorio y seguridad en siglo XX, ha sido estudiada por diversos teóri-
cos, quienes coincidieron en señalar que “existe un espacio o tierra de
nadie entre el derecho público y el hecho político, que afecta el orden
jurídico y la vida”13, y que constituyen los llamados de excepción.
12 Al respecto véase el link: http://www.tribunalconstitucional.cl/expediente, Visto el 01. Ju-

lio. 2017.
13 IGNACIO CARVAJAL R, PATRICIO. Agamben, Giorgio, Estado de Excepción (homo sacer
II, 1). Rev. chil. derecho, Santiago, v. 33, n. 1, p. 197-205, abr. 2006Disponible en <http://www.
scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372006000100015&lng=es&nrm=iso>.
accedido en 24 oct. 2017. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372006000100015

El documento llamado Decreto Gratiani14 de 1140, expresó

“necesitas legemnon habet”, que podemos traducir como la necesidad
no tiene ley, y hoy en día se ha agregado la idea de que la necesidad
crea su propia ley. Dicho precepto, lo debemos entender en el marco
de consolidación del derecho canónico que buscó armonizar diferen-
cias legislativas existentes a la luz de “Distingue_tempora_et_concor-
dabis_iura”, orientado a conciliar la diversidad de criterios o de fallos
sobre una misma materia, teniendo en cuenta las épocas en que se ha
legislado sobre la misma, pues con el tiempo cambian las costumbres y
la manera de apreciar las cosas.
La aplicación de los criterios de necesidad, tiempos, costum-
bres y criterios de apreciación y resolución de problemas, permite en-
tender que los países puedan verse en la necesidad de modificar sus
formas de gobierno y así valerse del fundamento de los decretos con
fuerza de ley para la aplicación de estados de excepción15, necesarios
en escenarios políticos que requieren la instalación de ordenamientos
constitucionales de facto, ilegal, pero sustentados jurídicamente, en un
conjunto de nuevas normas que los dotan de bases jurídicas propias.
4. CONCEPTO DE SOBERANÍA EN EL ESTADO DE EXCEPCIÓN DE

CARL SCHMITT
El jurista alemán sostuvo que el estado de excepción con-

sistía en la suspensión total del orden jurídico a fin de resguardar la
propia vigencia de éste, señalando que este estado era mucho más in-
tenso que una mera situación de emergencia, prevista en el marco de
14 GRACIANO. Decretum Gratiani (Concordantia Discordantium Canonum). Contiene la

obra del monje benedictino Graciano que el año 1140 consolida su pensamiento bajo este
tratado. Disponible en: https://www.wdl.org/es/item/14708/, consultado el 3 de septiembre
de 2017.
15 IGNACIO CARVAJAL R, PATRICIO. Agamben, Giorgio, Estado de Excepción (homo sacer
II, 1). Rev. chil. derecho, Santiago, v. 33, n. 1, p. 197-205, abr. 2006 . Disponible en <http://
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S0718-34372006000100015&lng=es&nr-
m=iso>. accedido en 24 oct. 2017.
[ Volumen 25 ] [ 233 ]
las constituciones, ya que el estado de excepción excede los márgenes

constitucionales, puesto que consiste precisamente en la suspensión de
la Constitución. Por ello, plasmó la idea que el estado de excepción es
prerrogativa de la decisión soberana del gobernante, lo que expresa en
su libro de Teología Política al decir que es soberano quién decide el
estado de excepción16.
Schmitt, postuló que cuando se producen casos extraordi-
narios o de excepción, no previstos en el orden jurídico vigente, estos
pueden ser calificados de extrema necesidad, de peligro para la existen-
cia del Estado o de otra manera análoga, lo que hace que no puedan ser
anticipados y/o delimitados rigurosamente por esta misma condición.
Pero, su existencia actualizó el problema del sujeto de la sobe-
ranía, o sea, el problema mismo de la soberanía. Nos reporta que no
se puede señalar con claridad cuándo un caso es de necesidad, ni cabe
tampoco prevenir rigurosamente lo que en tal sazón conviene si el caso
de necesidad es realmente extremo y se aspira a dominar la situación.
El supuesto y el contenido de la competencia soberana son entonces
necesariamente ilimitados. No se trata, por consiguiente, de una facul-
tad en el sentido que el término tiene dentro del sistema del Estado
de derecho17.
Por ello, agregó que cuando existe el control recíproco entre
poderes, por limitación de tiempo o, como ocurre en la reglamentación
del estado de sitio, mediante la enumeración de las facultades extraor-
dinarias, se consigue delimitar estrictamente las facultades para los ca-
sos de excepción, lo único que se logró es relegar a segundo término,
mas no eliminar, fue el problema de la soberanía.
16 SCHMITT, Carl. Teología Política. Serie Derecho. Editorial Trotta, 2009. Pp. 13. ISBN: 978-
84-9879-084-9. Disponible en: https://filosevilla2012.files.wordpress.com/2014/10/teologc3a-
da-polc3adtica.pdf, consultado el 03 de septiembre de 2017.
17 SCHMITT, Carl. Teología Política. Serie Derecho. Editorial Trotta, 2009. Pp. 13. ISBN:
978-84-9879-084-9. Disponible en: https://filosevilla2012.files.wordpress.com/2014/10/teolo-
gc3ada-polc3adtica.pdf, consultado el 03 de septiembre de 2017.

Y frente al caso extremo se encuentra sin saber qué hacer, de-

biendo entonces constituir una facultad sea ilimitada en principio, la
suspensión total del orden jurídico vigente, siendo la consecuencia de
ello que, el derecho pasa a segundo término, y se subvierte el orden
jurídico, en un orden de excepción, donde la decisión se libera de todas
las trabas normativas y se torna absoluta en sentido propio. En síntesis,
ante un caso excepcional, el Estado suspende el derecho por virtud del
derecho a la propia conservación, y ello implicaría la actuación del es-
tado de excepción como norma jurídica.
El autor alemán, profundizó el razonamiento agregando que
no existe una sola norma que fuera aplicable a un caos y así de modo
que pueda restablecerse el orden jurídico previo, es el soberano que,
con carácter definitivo decide si la calidad de la situación, la garantiza
en el uso de la última decisión, jurídicamente como el monopolio de
la decisión18. Así entonces, remató explicando que el caso excepcional
transparentaría de la manera más luminosa la esencia de la autoridad
del Estado, donde a decisión se separa de la norma jurídica y de forma
paradojal la soberanía de la actuación, reafirmndo que, para crear de-
recho no necesita tener derecho.
Estas ideas de Schmitt, entendidas y aplicadas, pueden haber
estado en la base de la justificación ideológica del Golpe de Estado en
Chile en 1973 y en la crueldad de la dictadura que devino. Ya en sus
primeras palabras, el mismo 11 de septiembre de 1973, Pinochet fun-
daba su actuar en estas ideas: “No queremos nosotros aceptar plazos ni
parlamentos, que significa diálogo, significa debilidad. Todo ese montón
de jetones que hay ahí, el señor Tohá, el otro señor Almeyda, todos estos
mugrientos que estaban echando a perder el país, debes pescarlos presos
18 SCHMITT, Carl. Teología Política. Serie Derecho. Editorial Trotta, 2009. Pp. 18.. ISBN:
978-84-9879-084-9. Disponible en: https://filosevilla2012.files.wordpress.com/2014/10/teolo-
gc3ada-polc3adtica.pdf, consultado el 03 de septiembre de 2017.
[ Volumen 25 ] [ 235 ]
y el avión que tienes dispuesto tú, arriba, y sin ropa, con lo que tienen,
pa’ fuera…19”
En 1983, Pinochet mantuvo este discurso, en orden a que los
militares eran los salvadores del país cuando dijo que “esta nunca ha
sido dictadura señores, esto es dictablanda, pero si es necesario vamos a
tener que apretar la mano, porque primero hay que salvar al país y des-
pués miraremos hacia atrás. Por eso creo y estoy fielmente convencido de
que solamente cuando los chilenos vean lo que es el comunismo, cuando
los chilenos entiendan los engaños, las falacias, como los están engañan-
do, van a darse cuenta que este gobierno tenía razón”20.
5. EL MILITARISMO Y LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD

NACIONAL
Rodrigo Borja Cevallos, señaló que hablamos de militarismo

desde el momento mismo en que la institución castrense se pone al ser-
vicio de las clases dominantes, asumiendo una ideología específica y se
proyecta como un super poder entronizado en el Estado burgués, eri-
giéndose en factor decisivo de la política del régimen con pretensiones
de controlar, mediante una metodología de guerra, toda la vida nacional.
Emergió en el marco de un régimen que respondió a los es-
trechos intereses de la cúspide oligárquica que en el proceso de su re-
gresión institucional y política ha venido otorgando cada vez mayores
prerrogativas a su brazo armado y acentuando, en todos los planos,
la opresión sobre el pueblo en general, sin renunciar a su apariencia
democrática.
Este enunciado general de la doctrina de la Seguridad Nacional
se manifestó en los distintos países, como “interés nacional”, que no
es sino el interés de los grandes grupos económicos y los militares.
19 Grabación captada de las comunicaciones militares durante el Golpe de Estado el 11 de

septiembre de 1973.
20 Entrevista de Pinochet en revista Cosas – septiembre de 1983

Mediante esta confusión, cualquier ataque a sus intereses de clase fue

un ataque a la Nación. Cualquier opinión distinta es una agresión,
cualquier idea divergente es una traición. La DSN intentó destruir de
modo tutelar, incluso antes que se manifestase, cualquier idea antagó-
nica. Fue una constante agresión preventiva.
Como concepto central configuró la categoría de “enemigo
interno”21 que coincidió con intereses propios del polo comunista. En
esta categoría se incluyó no sólo a quienes profesaban el marxismo,
sino que a todos los que no compartían el proyecto político que en-
contró sus bases en la doctrina de la Seguridad Nacional. El “enemi-
go interno” o “enemigo infame”, por ser tal, no es acreedor a ningún
derecho, no tiene las prerrogativas inherentes al ser humano, por ello
puede ser objeto de todo tipo de trato degradante o ser eliminado.
Vinculado a ello, en esta lucha constante contra el enemigo,
principalmente de la izquierda política, la doctrina de la Seguridad
Nacional sostuvo y aplicó el concepto de “guerra antisubversiva”, cuya
finalidad fue la eliminación física de aquel enemigo, desarticulando
y destruyendo, además, sus diferentes organizaciones. Esto debía ser
concretado por cualquier medio; más allá de la guerra militar.
Esta doctrina fue acompañada de la implantación de estados
de excepción, a cuyo amparo se expidieron normas para penalizar la
protesta social, conculcar derechos y otorgar funciones de jueces a
miembros de las fuerzas armadas para que actuaran libremente contra
el denominado “enemigo interno”.
Así las cosas, todos los hechos acaecidos en Chile a contar del
11 de septiembre de 1973, dan cuenta, del cumplimiento de cada una
de las acciones y conductas caracterizadas y destacadas en los párrafos
anteriores que nos permiten sostener que la crudeza con la que se vivió
la DSN especialmente en los periodos bajo “Estado de Sitio”.
21 UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Oficio de la guerra. a seguridad nacional

en Colombia. Ediciones 3° mundo. 1994. Pág. 10. Disponible en: ww.flacsoandes.edu.ec/biblio/
catalog/resGet.php?resId=11265. Visto en 24. Octubre. 2017.
[ Volumen 25 ] [ 237 ]
6. INCORPORACIÓN DEL FRANQUISMO EN LA IDEOLOGÍA E

INSTITUCIONALIDAD DE LA ÉPOCA
Es así que, en la declaración de principios de la dictadura mi-

litar chilena, se explicitó que la concepción cristiana sobre el hombre y
la sociedad fue el legado fundamental de España22, y es que ha permiti-
do el resguardo de la condición moral del hombre occidental y cristia-
no, permitiendo que vivamos organizados por un derecho que es pro-
yección de la naturaleza humana y no del capricho arbitrario a quien la
fortuna ha deparado el poder23.
Ello impregnó de tal forma, el pensamiento político ideo-
lógico de la Junta Militar chilena, que en el año 1974, el Jefe del
Departamento Cultural expresó que nadie puede negar, sin faltar gra-
vemente a la verdad, que somos porque hubo un día en que esta tierra
llegaron los españoles, que con su presencia y actividad dieron unidad
y existencia a nuestra patria al unir junto a sí a las múltiples razas que
habitaban en su territorio, dando lugar de esta manera a una tercera
realidad que, sin ser española, es constitutivamente hispánica24.
Como se ha dicho, “…Pinochet aprendió muchas cosas de
Franco. El dictador chileno, como antes había hecho el español, intentó
imponer una visión histórica que legitimara la necesidad del golpe de
Estado y lo presentara como salvador de la nación. Durante sus dicta-
duras, Franco y Pinochet festejaron el 18 de julio en España y el 11 de
septiembre en Chile como un mito fundacional de “salvación nacional”
22 JARA HINOJOSA, Isabel. La ideología franquista en la legitimación de la dictadura militar

chilena Revista Complutense de Historia de América, 34 (Madrid, 2008), 298 págs. Rev. estud.
hist.-juríd., Valparaíso, n. 32, p. 611, 2010 .Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.php?s-
cript=sci_arttext&pid=S0716-54552010000100059 &lng=es&nrm=iso>. accedido en 24 oct.
2017.
23 Departamento Cultural de la Secretaría General de Gobierno, 1974, p. 39. Disponible en:
https://repositorio.uc.cl/bitstream/handle/11534/9869/000569432.pdf?sequence=1, consulta-
do el 7 de agosto de 2017.
24 Departamento Cultural de la Secretaría General de Gobierno, 1974, p. 39. Disponible en:
https://repositorio.uc.cl/bitstream/handle/11534/9869/000569432.pdf?sequence=1, consulta-
do el 7 de agosto de 2017

frente a la revolución marxista. Esa versión oficial, establecida a partir

del control de la educación, de la censura y de la persecución a quien se
oponía públicamente, generó políticas de desinformación y de manipu-
lación de la historia, muy difíciles de combatir durante las respectivas
transiciones a la democracia…”25.
7. JAIME GUZMÁN Y EL PENSAMIENTO GREMIALISTA
Guzmán, postuló la figura de un político y de una política

que debía estar libre de las presiones de la ciudadanía y de los gru-
pos de poder, buscando elevarse sobre los deseos e intereses partidarios
para buscar el llamado bien común; valores que habría identificado en
Alessandri Rodríguez y que son recogidos en la doctrina gremialista, y
abordados para la conformación de la ideología que sentó las bases de
la dictadura militar entre 1973 a 1990.
Los preceptos básicos declarados por la corriente gremialista
se encontraron en una doctrina humanista y liberal, siendo el punto
central que la distinguió, la idea de la libertad individual, la institución
y fortalecimiento de los llamados grupos intermedios de la comunidad,
entre los que identificó a la familia, los municipios las organizaciones
gremiales, empresas, instituciones del mundo privado26, para la gestión
y organización de la vida en sociedad; es decir la organización social
constituyendo la sociedad.
En la construcción de esta complejidad ideológica, Cristi
identificó tres momentos del pensamiento de Jaime Guzmán, siendo
el primero entre los años 1964 a 1973 donde la idea de autoridad es-
tuvo reflejada en la concreción de un gobierno de tipo dictadura que
25 NIKOLA, Tesla; Las relaciones secretas entre Pinochet y Franco”, disponible en: en http://
nikolateslarevolucion.blogspot.cl/2011/12/las-relaciones-secretas-entre-pinochet.html, con-
sultado el 8 de septiembre de 2017.
26 CRISTI, Renato. La síntesis conservadora/neoliberal de Jaime Guzmán: la subsidiarie-
dad como principio articulador, en El Constitucionalismo del miedo. Ediciones LOM,
Santiago de Chile. 2014. pág. 225 ISBN: 978-956-00-0543-4
[ Volumen 25 ] [ 239 ]
concentró el poder político y público como única forma de salvar a

la nación del terrorismo marxista y por ello muy cercano al modelo
franquista, y la noción de libertad para el desarrollo económico per-
sonal, conformación de empresas y capital privado, aplicando el prin-
cipio de subsidiariedad y minimización del rol del Estado de modo de
favorecer el derecho empresarial como expresión de la construcción y
legitimación de los cuerpos intermedios como actores y garantes del
modelo gremialista.
En este período, son las frases famosas de Guzmán, que expre-
saron “…alguien podrá pensar que gran parte de la solución radica en
el cambio del actual gobierno…pero no es sino una visión limitada de la
solución. Aun cambiando el gobierno, la amenaza de una nueva aven-
tura de miedo colectivo seguirá latente. Solo el abandono del camino es-
tatista puede solucionar el problema en su misma base…27”.
El período inmediato al golpe militar de 1973 en adelante, es
identificado como el segundo momento del pensamiento de Guzmán,
en que la idea de libertad, se consolidó en la libertad asociada a la pro-
piedad privada, libertad de enseñanza, libertad empresarial, libre de
interferencias del Estado y de forma paralela consolida en su ideario,
la noción de autoridad soberana, bajo la forma de la Junta Militar, en
concordancia con el pensamiento de Schmitt y el franquismo español.
Junto a ello, la postura del carlismo que acompañó el fran-
quismo español, tiene un peso importante en la confección de los dis-
tintos instrumentos ideados por Guzmán, para apoyar la legitimación
del golpe militar y la Junta de Gobierno. El postulado que la nación
puede apelar legítimamente a derecho de rebelión como defensa ex-
trema y que las fuerzas armadas se deben a la nación y constituyen el
último resguardo ante las amenazas28, fue recogido y defendido por el
27 CRISTI, Renato. La génesis de la Constitución de 1980 y sus claves conceptuales: función

social de la propiedad y bien común. En El Constitucionalismo del miedo. Ediciones LOM,
Santiago de Chile. 2014. pág. 73. ISBN: 978-956-00-0543-4
28 CRISTI, Renato. La síntesis conservadora/neoliberal de Jaime Guzmán: la subsidiariedad

jurista en diarios y revistas a nivel nacional, llegando a defender las

violaciones a los derechos humanos que realizaban las fuerzas de or-
den bajo el mando de la Junta Militar y que permitió el fortalecimiento
de los lazos con Augusto Pinochet, al compartir la práctica de desca-
lificación a sus adversarios y el uso retórico del terror29 para generar
condiciones políticas que favorecerán su accionar y la satisfacción de
sus intereses.
El tercer momento que identificó Cristi en el desarrollo ideo-
lógico de Jaime Guzmán, se desarrolló desde la promulgación de la
Constitución Política de 1980, de la cual es uno de los principales ideó-
logos y redactores, y que consagra la libertad restringida o tutelada y
la autoridad, como valores superiores a la democracia y que deben im-
pregnar el desarrollo de la sociedad en sus distintos niveles de desa-
rrollo, fortaleciendo con ello la economía de libre mercado con una
mínima participación estatal y la existencia de sufragio universal como
expresión democrática que debe ser tutelada por los valores rectores de
la autoridad y la libertad.
Tagle, avanzó en esta idea, al afirmar que la fuerza de persua-
sión que muestra Guzmán, se sustentó en que representó los intereses
de una derecha reaccionaria y contraria a los ideales de la república,
y que se consolidó cuando pudo aglutinar a los dirigentes políticos
conservadores, los grupos económicos y los militares30 en torno al
Gobierno Militar.
Guzmán, fiel a esta doctrina de base franquista y totalitaria,
recogió los lineamientos expuestos, colocándolos a la base de la pro-
puesta de confección de la nueva constitución política, como tam-
bién en la compleja red de decretos y normativas que sustentaron en
como principio articulador, en El Constitucionalismo del miedo. Ediciones LOM, Santiago

de Chile. 2014. pág. 210. ISBN: 978-956-00-0543-4
29 RUIZ TAGLE, Pablo Jaime Guzmán y la retórica del miedo. En El Constitucionalismo del
miedo. Ediciones LOM, Santiago de Chile. 2014. pág. 178.
30 RUIZ TAGLE, Pablo Jaime Guzmán y la retórica del miedo. en El Constitucionalismo del
miedo. Ediciones LOM, Santiago de Chile. 2014. pág. 182. ISBN: 978-956-00-0543-4.
[ Volumen 25 ] [ 241 ]
accionar legal, político y represivo de la dictadura, desde sus inicios el

11 de septiembre de 1973.
Es así que Jaime Guzmán, expresó que “…la mayoría de quie-
nes profesamos el gremialismo hayamos coincidido en muchas definicio-
nes políticas cruciales…más aún en el caso del respaldo al movimiento
del 11 de septiembre de 1973, como única forma viable para liberar a
Chile del comunismo…”31.
Guzmán, como quedó demostrado en el trabajo de Cristi, con-
feccionó este entramado de autoridad y libertad que aportó las bases de
la ideología conservadora y liberal que sustentó la postura gremialista
y de prescindencia de criterios democráticos reales, como se puede ob-
servar en la actual constitución política.
El punto central es que Golpe de Estado del 11 de septiembre
de 1973 destruyó la democracia en Chile e instauró un régimen que
violó sistemáticamente los Derechos Humanos, sino que, además, ge-
neró una nueva institucionalidad. Habría sido del todo imposible es-
tablecer semejante sistema institucional sin golpe de estado y dictadu-
ra. Privatización de las empresas estatales y de servicios básicos, AFP,
elección indirecta de alcaldes y concejales (regidores), privatización del
sistema de salud, pérdida de derechos laborales, limitación a indemni-
zación por años de servicio, entre múltiples otras modificaciones sus-
tanciales son un ejemplo de nuestra afirmación.
Como se partía de una situación dada por las leyes definidas
por las Fuerzas Armadas, existía el temor de que un Parlamento de-
mocrático demoliera el sistema instaurado al retorno de la democracia.
Era necesario contar con mecanismos que aseguraran la mantención
de la obra del gobierno militar. Varios mecanismos fueron diseña-
dos e implementados para obtener este fin32, como los altos quorum
31 GUZMÁN ERRAZURIZ, Jaime. Escritos personales. Editorial JGE Ltda. Santiago de Chile.
1992, pág 58. I.S.B.N.: 956-12-0759-1
32 ATRIA, Fernando. La Constitución tramposa, 2° edición. Lom Ediciones, Santiago de Chile.
2017. Pág. 46 y ss. ISBN: 978-956-00-0459-8

requeridos para efectuar modificaciones y derogaciones a las leyes más

sensibles para la dictadura. A ello se sumó el diseño de una capacidad
de veto de parte de los herederos de la dictadura con el mismo obje-
tivo, que se verificó a través de diversos mecanismos, entre los cuales
destacaban la institución de los senadores designados, que alteraban
los resultados democráticos de las elecciones, y un sistema electoral di-
señado al efecto.
El sistema electoral binominal que establecía la ley 18.700 fue
concebido por la derecha dictatorial chilena para conservar derecho a
veto sobre toda iniciativa de relevancia en materia política, económica
e institucional chilena33.
En síntesis, lo anterior ha llevado a que, producto de la per-
manente capacidad de veto de la derecha chilena sobre el sistema insti-
tucional, los cambios introducidos a los aspectos centrales del modelo
institucional, político y económico desde el término de la dictadura
han sido menores, alejándose la política formal, de los requerimientos
mayoritarios de la ciudadanía. Síntomas de este fenómeno son la de-
creciente participación en los procesos electorales.
En esta línea de razonamiento, y siguiendo a Khun34, si el pa-
radigma a defender por la derecha en Chile es “contar con capacidad de
veto para evitar transformaciones que afecten la esencia de la institu-
cionalidad política y económica instaurada por la dictadura”, entonces,
se procura evitar cambiar ese paradigma tratando las anomalías como
33 Esta tesis no es original. “La intención del gobierno militar, que esperaba tener un apoyo mi-
noritario, era lograr un número suficiente de escaños para poder ejercer veto sobre las inicia-
tivas legislativas de la mayoría”; Navia, Patricio y Schuster, Martín; “¿Qué pasaría si Alemania
tuviera el sistema binominal?, pág. 15; Documentos de trabajo ICSO, N° 5, Año 1, Noviembre
2005; www.icso.cl/images/Paperss/decimotercero.pdf. En el mismo sentido, Atria, Fernando;
“El problema constitucional tendrá que resolverse por las buenas o por las malas”; Diario Elec-
trónico El Mostrador; 23 de abril de 2013; http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/04/23/
el-problema-constitucional-tendra-que-resolverse-por-las-buenas-o-por-las-malas/, consul-
tado el 7 de septiembre de 2017.
34 KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones científicas, Traducción de Agustín Con-
tin; Fondo de Cultura Económica de México; www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/688.
pdf., consultado el 7 de septiembre de 2017.
[ Volumen 25 ] [ 243 ]
anomalías de primer grado, generándose cambios en los instrumentos.

Ello con la finalidad de asegurar la condición de estabilidad en las ins-
tituciones políticas para asegurar la viabilidad y sustentabilidad35 del
modelo económico liberal instalado al alero de la Constitución Política
y sus normativas asociadas.
La labor de resguardo del sistema institucional generado por
la dictadura y diseñado esencialmente por Jaime Guzmán, ha sido tan
exitosa que, a 27 años del fin de la dictadura, y pese a todas las reformas
parciales efectuadas, la sustancialidad de la nueva institucionalidad
instaurada por Pinochet no ha sido modificada. Sólo hoy se escuchan
voces que señalan que el modelo constitucional trae ínsito la esencia
de este nuevo sistema, como por ejemplo a través del establecimiento
constitucional del sistema de subsidiariedad, el poder de veto que, des-
de el Senado con senadores designados y desde el sistema binominal,
se ha trasladado al Tribunal Constitucional, hábilmente negociado por
la derecha política en cuanto a su composición y atribuciones, mante-
niendo la condición de tener veto cuando el pueblo quiera modificar la
norma constitucional36, es decir, aprovechando de la forma constitu-
cional instalada para fines distintos a lo que la organización política de
la democracia le ha entregado.
8. A MODO DE CIERRE
Los procesos vividos a contar del día 11 de septiembre de

1973, tienen sus orígenes en el desarrollo político previo del país, don-
de los procesos de cambios democráticos con asiento en la soberanía
popular, estaban destruyendo las bases tradicionales del ordenamiento
económico y político existentes, generando un movimiento de resis-
tencia al cambio democrático en curso, con la instalación por la fuerza,

2017. Pág. 46 y ss. ISBN: 978-956-00-0459-8. Pág 85.
2017. Pág. 46 y ss. ISBN: 978-956-00-0459-8

de un gobierno liderado por las fuerzas armadas, que permitiese dete-

ner el proceso en curso.
Por ello el golpe de Estado, con la instalación por la fuerza de
un nuevo ordenamiento jurídico a través de sus distintos bandos, sentó
las bases de una propuesta política y constitucional de ordenamiento
de corte gremialista y liberal en el gobierno nacional, que solo fue po-
sible y validado mediante el uso de la violencia armada militar que, se
sustentaba en las ideas del carlismo, franquismo y nacionalsocialismo
que ordenados bajo un mando militar con apoyo en la clase política
de derecha, finalmente alcanzaron el poder vía el derrocamiento por
las armas del gobierno elegido (según la legalidad vigente)democrática-
mente por el pueblo.
En la perspectiva de consolidar el cambio político institucio-
nal, está la necesidad de otorgarle legalidad a la acción de violencia
política ejercida, lo que es realizado, utilizando las herramientas dis-
ponibles en las normas constitucionales vigentes en un inicio, para
luego derogarlas y construir una nueva base de constitucionalidad que
consolidan en el documento conocido por todos como la Constitución
Política de la República de 1980.
Lo que fue posible de realizar, mediante la conformación de
los grupos adherentes al régimen militar, que apoyaron la confección
del conjunto de decretos leyes que permitieron justificarlos estados de
excepción, como instrumento vital para la represión y aniquilamiento
de los movimientos políticos y sociales que desde el comienzo busca-
ron revertir la situación sin éxito como muestra la historia.
Dentro de los instigadores y adherentes a la Junta Militar, en-
contramos a Jaime Guzmán Errázuriz, que desempeñó un papel rele-
vante en la confección del nuevo entramado legal constitucional, que
finalmente concluye en la carta magna que es publicada y puesta en
funcionamiento mediante la figura del plebiscito nacional de 1980, el
que es usado como un instrumento que le permitiese revestirla de legi-
timidad que asegurase su instalación.
[ Volumen 25 ] [ 245 ]
El concepto de soberanía es necesario entenderlo desde la óp-

tica que es el soberano, en este caso la Junta Militar el que determina
la existencia y aplicación del estado de excepción, que toma la forma de
estado de sitio en nuestra realidad chilena, donde el foco se centra en
que dispone del total poder de decisión sobre cuál es la vida que pue-
de declarar como indigna de ser vivida y por ello decretar su muerte
sin que sea homicidio, ya que no serán ciudadanos, sino personas des-
naturalizadas de acuerdo a la norma jurídica instalada por el órgano
soberano.
Lo que fue recogido y utilizado de forma extensa entre los
años 1973 a 1985 en Chile, llevando a la práctica la fusión de la no-
ción de persona-vida-soberanía, aplicando la tesis que la condición de
vida sin soberanía, constituye una vida indigna de ser vivida y por ello
susceptible de eliminación sin afectar a norma jurídica vigente y que
permite al mismo tiempo fortalecer su auto sustentación.
De modo de asegurar la estabilidad de este orden constitucio-
nal, político y económico que ha fortalecido las organizaciones inter-
medias y especialmente a la empresa privada y la economía de libre
mercado al tiempo que ha empequeñecido la presencia y accionar del
Estado a un rol subsidiario, dicha carta magna fue redactada de modo
que en si misma contemplase las herramientas de auto sustentación
del sistema impuesto por vía militar, para su perpetuación por todo el
tiempo posible en otros modelos políticos democráticos, como sucede
en la actualidad.
Los juristas que han analizado el documento, coinciden en
indicar que contempla un conjunto de instrumentos administrativos
y políticos que le permiten asegurar la continuidad, entre los que se
encuentran los quórum de votación, la representación binominal,
la existencia de un Tribunal Constitucional, etc., que en su forma de
aplicación constituyen barreras al cambio y aseguramiento al modelo
político gremialista existente, como ha sido observado en los distin-
tos momentos en que ha sido modificada, sin que se altere la sustancia
ideológica que conlleva.

En este sentido, se entiende que el cambio de la norma cons-

titucional vigente, tal como fue impuesta, requiere de la destrucción
de la constitución actual para la instalación de una nueva constitución
que construya un modelo político diferente al actual, que hoy en día
aparece en discurso público bajo el nombre de Asamblea Constituyente
como una demanda de importantes grupos políticos y sociales.
1. ACTA DE CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA DE GOBIERNO,

Decreto Ley N° 1.- Santiago de Chile, a 11 de Septiembre de 1973.
Disponible en www.leychile.cl, ACTA CONSTITUCIONAL N° 4 -
REGIMENES DE EMERGENCIA, de 11 de Septiembre de 1976.
Disponible en www.leychile.cl.
2. ATRIA, Fernando. La Constitución tramposa, 2° edición. Lom

Ediciones, Santiago de Chile. 2017. Pág. 46 y ss. ISBN: 978-956-00-
0459-8 .
3. ATRIA,, Fernando; “El problema constitucional tendrá que re-

solverse por las buenas o por las malas”; Diario Electrónico El
Mostrador; 23 de abril de 2013; http://www.elmostrador.cl/noticias/
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se-por-las-buenas-o-por-las-malas/.
4. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Ley n° 18.415, Orgánica

Constitucional sobre Estados de Excepción de 1985. Disponible en
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29824&tipoVersion=0.
5. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. DL n° 4, Orgánica

Constitucional sobre Estados de Excepción de 1985. Disponible en
www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6657.
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(1915-2006). Golpe de estado. Disponible en http://www.memoria-
chilena.cl/602/w3-article-92405.html.
7. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA DE 1980, Disposiciones

vigésima séptima y vigésima octava transitorias del texto original
de la Constitución Política de Chile de 1980, disponible en: http://
es.wikisource.org/wiki/Constituci%C3%B3n_Pol%C3%ADtica_
de_la_Rep%C3%BAblica_de_Chile_de_1980_(texto_original)#-
DISPOSICIONES_TRANSITORIAS.
8. CRISTI, Renato .La génesis de la constitución de 1980 y sus cla-

ves conceptuales: función social de la propiedad y bien común. El
Constitucionalismo del miedo. Propiedad, bien común y poder
constituyente. LOM Ediciones. Santiago de Chile. Pág. 73. ISBN:
978-956-00-0543-4.
9. CRISTI, Renato. La síntesis conservadora/neoliberal de Jaime

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Constitucionalismo del miedo. Ediciones LOM, Santiago de Chile.
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27. UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Oficio de la guer-

ra. a seguridad nacional en Colombia. Ediciones 3° mundo. 1994.
Disponible en: ww.flacsoandes.edu.ec/biblio/catalog/resGet.
php?resId=11265.

LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS EN COLOMBIA: UN INTENTO DE
PROTECCIÓN CON TINTES DE FRACASO
Eduardo José Barreneche Ávila
-“Tierra a la vista”-. Fueron las palabras pronunciadas por el

marinero Rodrigo Pérez de Acevedo, conocido también como Rodrigo
Triana, ese 12 de octubre de 1492, cuando después de un sin número
de vicisitudes Cristóbal Colón acompañado de un puñado de forajidos
arribó a las Indias Occidentales tripulando las Carabelas, La Niña, La
Pinta y La Santa María.
Este hecho, reconocido tiempo después como “Descubrimiento
de América” fue consignado con gran acierto en el Diario de a Bordo
(Cuadernos de Bitácora) del Almirante Don Cristóbal Colón:
El vigía de la Nao “La Pinta”, un tal Rodrigo de Triana, pasando dos ho-
ras de la medianoche del día 12 de octubre de 1492, gritó ¡Tierra! prue-
ba evidente de que habían llegado finalmente, a su objetivo. De esta
Forma, el vigía se convertía en el primero en divisar el Nuevo Mundo.
(Alonso de Caso, 2018, párr. 6)
No cabe duda sobre el interés que despierta este hito de la his-

toria, siendo muchos quienes por años han procurado recrearlo en li-
bros, revistas o filmes; sin embargo, es posible que ninguno de ellos
y sin importar el medio, haya logrado ni aún en forma meridiana re-
producir el asombro que convertido en horror y miedo, sintieron los
[ Volumen 25 ] [ 251 ]
EDUARDO JOSÉ BARRENECHE ÁVILA
indígenas mientras observaban a los españoles, hombres altos y de

contextura gruesa, portadores de armas de hierro, espadas y lanzas,
arribar a sus tierras subidos en ejemplares de cuatro patas – caballo -,
infundiendo temor e irradiando superioridad por la altura propia de
quien anda sobre la montura de un jamelgo.
Es justo a partir del encuentro de estos dos mundos, disimiles
y contradictorios entre sé, que inicia el sometimiento indígena a ma-
nos de los españoles; sometimiento de orden cultural, social y cultural,
que adquirió cada vez mayor fuerza por los drásticos métodos de re-
ducción empleados contra las aborígenes, hasta el punto de afirmarse
que en América Latina existió un verdadero “holocausto indígena”. A
este respecto, Telesur (2016) en su portal web, refiere:
Antes de la llegada de los conquistadores españoles en 1492 existían

unos 80 millones de habitantes en América.
Se estima que en el siglo XVI los españoles y los portugueses consiguie-
ron sin cámaras de gas ni bombas hacer desaparecer entre sesenta y
ciento cincuenta millones de indígenas en América latina.
“La mayor masacre de la historia de la humanidad, eso ocurrió aquí,
ahí en nuestra Latinoamérica y ni un triste museo del holocausto”, de-
talló John Maximino Muñoz Telles, especialista en Cultura Indígena
Latinoamericana. (párr. 1, 2 y 3).
Además del exterminio, los aborígenes asentados en territorio

latinoamericano, han tenido que enfrentar situaciones de mayor com-
plejidad, casi todas derivadas de una especie de “guerra jurídica” surgi-
da de la inoperancia de los mecanismos instituidos para efectivizar los
derechos que les han sido reconocidos, los que en múltiples casos sólo
han terminado convertidos en meras ilusiones o simple literatura legal.
Si bien es cierto, los derechos de las comunidades indígenas se
han positivizado a lo largo de los siglos, la sociedad y el Estado, enten-
dido éste como un entramado institucional, conservan desde siempre
una mentalidad de superioridad que se traduce en i) el avasallamiento
de dicha población; y ii) la aplicación parcial, acomodada y selectiva de
las normas de protección promulgadas a favor de los indígenas.

Ya desde Fernando VIII fueron introducidas a las Indias una

serie de disposiciones legales, como Las Siete Partidas, la Recopilación
de las Leyes de India y la Novísima Recopilación, todas orientadas a
regular las relaciones creadas entre los nativos y foráneos a partir de la
conquista, y principalmente a “ordenar las fuentes de derecho aplica-
bles a la colonias, con ocasión de la existencia de abundante y dispersa
legislación impuesta por la corona española.” (Martínez, 2004, pág. 1).
Particularmente la Encomienda, figura implementada por la
Corona española, consistente en entregar los indios a los españoles
para exigir de aquellos la prestación personal de un servicio a cambio
de recibir evangelización (Liévano, 2002, pág. 42), se instituyó con el
objetivo de servir como medida de organización y protección hacia los
indígenas; sin embargo, la cruenta realidad es otra. La política monár-
quica de ese entonces - siglo XVIII - buscó evitar que la economía en
las tierras conquistadas estuviera sustentada en la esclavitud del pueblo
indígena, pero fue a través de la inadecuada práctica de la Encomienda
que los diferentes representantes de la Corona en América procuraron
que los aborígenes a quienes ya se les había reconocido el estatus de va-
sallos libres se convirtieran finalmente en verdaderos siervos, restringi-
dos en su libertad y bajo el dominio absoluto del Comendador.
Una muestra del afán de perpetuar el avasallamiento indígena
mediante la Encomienda, aparece con Jiménez de Quezada, quien en
palabras del historiador colombiano Indalecio Liévano Aguirre (2002):
Mostró desde el principio pocas inclinaciones a respetar las leyes que

protegían a los indios, y no bien tomó posesión de las nuevas tierras,
procedió a disponer de ellas y de sus gentes como un gran señor feu-
dal. Consumado el saqueo de las riquezas acumuladas por los muiscas,
para conseguir lo cual no vaciló en ordenar la muerte y tortura de los
monarcas nativos, Quezada repartió a sus capitanes y válidos, en enco-
miendas las tribus y parcialidades indígenas asentadas en la Sabana y
Provincia de Tunja. (pág. 42)
[ Volumen 25 ] [ 253 ]
De ese errado encausamiento de La Encomienda y en claro

ataque a las irregularidades cometidas contra los indígenas, surgen re-
acciones como las del fray Bartolomé de Las Casas, quien consideró
que:
Los indios, como ‘‘súbditos y vasallos’’ de la Corona, no podían ser

encomendados ni sometidos a la esclavitud. Eran además sujetos de
derecho, y como tales debían recibir evangelización, la cual no podía
encomendarse, sino que era una obligación de la Monarquía y de la
Iglesia Católica. (Belloso, 2016, párr. 7)
Pero tales posturas y argumentos aunque proteccionistas re-

sultaron insuficientes. La historia develó el agravio devastador sufrido
por las comunidades indígenas.
Ahora bien, el reconocimiento normativo de los derechos de
los pueblos indígenas y su incorporación en los ordenamientos jurídi-
cos, se ha convertido en una constante en los países de América Latina,
y Colombia no ha sido ajena a este proceso. Pero esta legalidad, im-
puesta en buena parte por el derecho internacional, es enervada por la
falta de institucionalidad y la puesta en marcha de mecanismos que
sin trastornos y dilaciones garanticen los derechos indígenas.
Precisamente, siguiendo esta línea de aparente protección es-
tatal y creciente legalidad, se han incorporado en Colombia múltiples
figuras e instrumentos, algunos originados en la ley y otros en la juris-
prudencia, destacándose hoy la denominada Consulta Previa, entendi-
da como:
Un derecho fundamental, que se convierte en un trámite obligatorio

que debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada et-
nia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a las co-
munidades, las cuales pueden ser: a) Medidas administrativas como la
expedición de una licencia ambiental para la explotación de recursos
naturales y b) Medidas legislativas como la expedición de normas que
involucren o afecten a estos pueblos (Corte Constitucional, Sentencia
T-382, 2006).

Esta figura encuentra su asidero en la Carta Política de 1991 y

en el Convenio 169 de la OIT adoptado por Colombia mediante la Ley
21 de 1991, los cuales reconocen el derecho que tienen las comunidades
étnicas de gozar del territorio que tradicionalmente han ocupado.
No obstante, existen serias preocupaciones en el contexto na-
cional sobre la efectividad de la Consulta Previa como mecanismo para
garantizar la inclusión de los grupos indígenas en las decisiones que les
pueden ser lesivas a sus derechos sociales, económicos y culturales.
Una confirmación de tal incertidumbre, es el caso del proyecto
inmobiliario “Edificio Magenta”, cuya construcción se planeó al extre-
mo norte de Colombia, sobre un sitio denominado Jate Matuna (Mama
kwe o Mamashkwe o Mameishkaka), ubicado al margen de la Sheshiza
(línea negra), sagrado para los cuatro pueblos de la Sierra Nevada Santa
Marta, sin que se agotará la Consulta Previa para el otorgamiento de la
respectiva licencia de construcción. Esta omisión forzó a los Cabildos
Indígenas Kogui, Malayo y Arhuaco, así como al Consejo Territorial
de Cabildos de la Sierra Nevada - CTC a incoar una acción de tutela
en contra del Ministerio del Interior– Dirección de Consultas Previas,
La Alcaldía y la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta, la
Curaduría Urbana N° 1 de esa ciudad, las Sociedades Farallones S.A.S.
y la Alianza Fiduciaria S. A. –vocera del Patrimonio Autónomo Lote
Magenta.
La citada tutela fue conocida y fallada en primera instancia
por el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta, el cual resolvió
amparar el derecho fundamental a la Consulta Previa de los indígenas
bajo el siguiente argumento:
Se les debe garantizar no solo el derecho a la supervivencia como grupo

diferenciado en virtud de lo cual pueden establecer sus instituciones y
autoridades, darse sus propias normas, tomar decisiones y optar por
formas de desarrollo o proyectos de vida, sino también a la tierra, al
territorio y a los recursos naturales, para lo cual se han establecido pa-
rámetros a fin de otorgar participación de estos pueblos en la adopción
de decisiones ambientales y sociales que los involucran por medio de
[ Volumen 25 ] [ 255 ]
la consulta previa», la cual «es determinante para asegurar las aspira-

ciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas a fin
de que ejerzan su libre determinación en las decisiones de adelantar o
no proyectos que puedan afectar los lugares en donde ellos plenamente
ejercen el goce de sus derechos. (Corte Suprema de Justicia, STC11482,
2017).
La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por

la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC11482-2017 de 3 de agos-
to de 2017, ordenándose en cumplimiento de lo decidido del a quo:
La suspensión de las labores que se vienen realizando por la socie-

dad Farallones S.A.S. en el predio ubicado en la carrera 1 N° 20-109
de El Rodadero, identificado por las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta como el sitio sagrado JATE MATUNA
(Mama Kwe o Mamashkwe o Mameihskaka), mientras el Ministerio
del Interior determina si el sitio en mención hace o no parte de la lla-
mada Línea Negra. Para tal fin se le concederá a éste el término de hasta
cuatro (4) meses y en el evento que efectivamente se establezca su ubi-
cación dentro de ésta, quedará sin efecto la Licencia de Construcción
expedida por el Curador Urbano N° 1 de este Distrito, a través de la
resolución N° 520 de 21 de diciembre de 2016, debiéndose proceder a
efectuar la correspondiente consulta previa a las comunidades indíge-
nas y, en caso contrario se continuará con la obra, siempre que se cum-
plan todos los requisitos exigidos por la ley y se otorguen las licencias
exigidas para tales casos.
En repuesta a los mencionados fallos el Director de Consulta

Previa del Ministerio del Interior, certificó que el sitio denominado Jate
Matuna además de no hacer parte de la Sheshiza o línea negra es tam-
bién un predio urbano, y en consecuencia, no hay lugar al agotamien-
to de la consulta previa. Lo anterior, pese a ser el mismo funcionario
quien dentro del trámite de tutela puso de presente que el sitio sagrado
Jate Matuna es de aquellos que requieren de un reconocimiento espe-
cial debido a su importancia de índole cultural y social por el conte-
nido funcional que cumple para las comunidades indígenas, pues sir-
ve de “balance entre el calor del sol y el agua”, así como de equilibrio

para mantener el clima en el territorio. (Corte Suprema de Justicia,

STC11482, 2017)
Así las cosas, de la decisión del ejecutivo – Ministerio del
Interior – se obtienen las siguientes tres grandes conclusiones:
1) La frustración de cualquier posibilidad de Consulta Previa con
respecto a las decisiones que conllevan la intervención del predio;
2) El despojó del sitio JATE MATUNA de su carácter sagrado y con
ello la negación de su eventual inclusión dentro de la llamada lí-
nea negra; y
3) El desconocimiento de los derechos fundamentales, sociales y
culturales de los pueblos indígenas vinculados al sitio, en una
abierta transgresión a los lineamientos constitucionales e inter-
nacionales de protección a dichas comunidades.
Todo este panorama evidencia de una parte, que la reivindica-

ción de los derechos indígenas ha sido a lo largo de la historia un tema
eminente formal, en el que preocupa más la incorporación normativa
que la efectividad material, y de otra, que históricamente y en una for-
ma que podríamos calificar de atemporal, ha prevalecido en las socie-
dades y en las instituciones que las integran, una postura de desdén
frente a las comunidades indígenas y a la concreción de los derechos
de éstas.
En otras palabras, las sociedades tal y como se han estructu-
rado desde la conquista, si bien han procurado el reconocimiento legal
de los derechos indígenas, lo que en tiempos contemporáneos obedece
a la necesidad de armonizar el ordenamiento interno con los tratados
internacionales, no es menos cierto que aún conservan la idea de ava-
sallamiento de estas comunidades, lo que se refleja en la inoperancia de
los mecanismos que favorecen la protección de sus derechos en térmi-
nos de efectividad real.
Desde una perspectiva sociológica, esta realidad puede enmar-
carse dentro de la definición de hecho social propuesta por Durkheim
[ Volumen 25 ] [ 257 ]
(2012), según la cual el hecho social se entiende como los modos de

actuar, pensar y sentir que se difunden y manifiestan en forma genera-
lizada en una sociedad (pág. 68).
Bajo esta premisa, se tiene que desde el siglo XV la sociedad de
alguna manera ha mantenido y alimentado el mismo esquema mental
de superioridad frente a los pueblos indígenas, el que se ha convertido
en una especie de patrón o molde que determina conductas discrimi-
natorias y atentatorias de los derechos de tales comunidades.
Consecuencia de lo anterior es la complejidad que implica
para los indígenas el ejercicio pleno de sus derechos, lo que en gran
parte deviene del esquema mental preconcebido por la colectividad no
indígena, que tiende a marginarlos o reducirlos bajo un criterio de des-
igualdad existente desde siempre y reforzado con los siglos.
1. Belloso, P. (26 de agosto de 2016). La encomienda en

Hispanoamérica colonial. Recuperado de https://revistadehistoria.
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2. Corte Constitucional. (22 de mayo de 2006). Sentencia T-382. Clara

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3. Corte Suprema de Justicia. (3 de agosto de 2017). Sentencia

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4. Cabello Blanco. Recuperado de http://webcache.goo-

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Margarita%2520Cabello%2520Blanco/SENTENCIAS/STC11482-
2017.doc+&cd=2&hl=es-419&ct=clnk&gl=co

5. De Caso, M. (29 de enero de 2018). Rodrigo de Triana: el marino

que gritó ¡tierra!.
6. El Monárquico. Recuperado de http://www.elmonarquico.com/

texto-diario/mostrar/435988/rodrigo-triana-marino-gritotierra
7. Liévano, I. (2002). Los grandes conflictos sociales y económicos de

nuestra historia. Bogotá: Intermedio.
8. Martínez, N. (2004). “Repaso histórico y analítico del derecho co-

mercial colombiano”. Código de Comercio, Bogotá: Legis.
9. Telesur. (27 de enero de 2016)Martínez, N. (2004). Memorias del

holocausto indígena en América Latina. Recuperado de https://
www.telesurtv.net/news/Memorias-del-holocausto-indigena-en-
America-Latina-20160122-0074.html
[ Volumen 25 ] [ 259 ]
Esther Haydeé Silvia Ferrer de Fernandez
1. INTRODUCCIÓN
En primer lugar, felicitamos a los organizadores de tan im-

portante evento jurídico como son las Ediciones de la Colección
Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano, que en esta oportunidad,
en su Número 25 se realizará por primera vez en un homenaje “post
mortem”, aquí al querido maestro y profesor Dr. Carlos Ghersi, quien
con sus serios estudios y profundas investigaciones ha producido apor-
tes a la ciencia del derecho latinoamericano que juntamente con los de
otros maestros, pueden avistarse en los profundos cambios que van
impregnando en el derecho privado todo. Con estas breves reflexiones
nos proponemos homenajear al ilustre jurista y gran maestro, pero por
sobre todo a la gran persona que tuvimos el honor de conocer y tratar
en la querida Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
a la cual supo honrar con sus valiosas enseñanzas.
En segundo lugar agradecemos la invitación a participar de
este número que se ha hecho extensivo también a profesores de los
queridos cursos de posgrado válidos para el doctorado intensivo, diri-
gidos por el ilustre maestro y amigo profesor Dr. Ricardo Rabinovich,
cuyo cuerpo docente tengo el honor de integrar conjuntamente con el
maestro Carlos Ghersi hoy homenajeado.
[ Volumen 25 ] [ 261 ]
ESTHER HAYDEÉ SILVIA FERRER DE FERNANDEZ
Dicho lo cual, nos adentramos en la temática que nos propo-

nemos analizar que será la del deber de informar al consumidor, sus
aspectos, problemáticas, el principio precautorio y el riesgo del desa-
rrollo en la República Argentina.
2. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR, SU PARADIGMA Y SUS

PRINCIPIOS
En el derecho actual, el derecho del consumidor está presidi-

do por el paradigma de la protección al débil del negocio jurídico. El
consumidor es quien se encuentra en una situación de inferioridad ne-
gocial y de conocimiento técnico y jurídico a cerca del objeto y de las
condiciones del negocio que celebra. Es en razón de ello, que el derecho
invierte esta situación de disparidad otorgándole una protección espe-
cial, que en la República Argentina, encuentra acogida en el artículo
42 de la Constitución Nacional, en el Código Civil y Comercial de la
Nación, en la Ley 24.240 y su decreto reglamentario.
El Código Civil y Comercial1, por su parte, le otorga especial
relevancia a la materia en estudio, no solo por el tratamiento que le
brinda a los contratos de consumo en general (en el Título III del Libro
Tercero2), a los que erige como una verdadera tercera categoría con-
tractual dentro de la teoría general de los contratos3, sino también en
1 Aprobado mediante Ley 26.994 sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octu-

bre del mismo año, que conforme Ley 27.077 entró en vigencia el 1° de agosto de 2015.
2 Arts. 1092 a 1122 del CCCN.
3 Cfr. nuestro trabajo: “Principios y jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas e interpre-
tación de la contratación con el consumidor” en “Revista de Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones”, Número 268, septiembre /octubre de 2014 pág. 459/469. Completamos aquí, que en
la propia presentación del Código se expresa “Uno de los grandes paradigmas que incorpora
este código es el de considerar que hay un sujeto que puede actuar en condiciones igualitarias
con otro, y también otras personas que son débiles y precisan de mayor tutela: igualdad de los
iguales y desigualdad con normas de protección para quienes se encuentran en inferioridad
de condiciones”. Agregando que “hasta ahora, las codificaciones tuvieron en mente un solo
tipo de sujeto y aplicaban sus normas analógicamente a los consumidores, y se remitían a leyes
especiales, y aceptaban normas parciales. Este es el primer caso en que se regula extensamente
la cuestión dentro del Código Civil”.

razón de la regulación que le otorga en un parágrafo especial del capí-

tulo 12 del Título IV (Contratos en Particular), referida a los contratos
bancarios, cuya sección primera estipula sobre las disposiciones gene-
rales de éstos y su parágrafo segundo, regula especialmente sobre los
contratos bancarios con consumidores o usuarios4.
Entre muchos otros aspectos protectorios encontramos el art.
3 de la Ley 24240 que en relación a la interpretación de la misma, dis-
pone que en caso de dudas sobre los principios de la ley, se establece
la interpretación más favorable al consumidor. Por su parte el Código
Civil y Comercial en su artículo 1094, mantiene el “principio protecto-
rio”, contemplado en el artículo 3 de la Ley 24.240
En materia de cláusulas abusivas el art. 37 de la Ley 24.240
establece un sistema de cláusulas abiertas que se consideran abusivas y
que facultan al consumidor solicitar la nulidad de la cláusula o del con-
trato, según lo solicite. En tanto que, el artículo 988 del Código Civil
y Comercial, que estipula sobre las cláusulas abusivas en los contra-
tos de adhesión a condiciones generales negociales, aplicable a los con-
tratos de consumo, por remisión expresa que hace el artículo 1117 del
mismo código, dispone sobre las cláusulas abusivas estableciendo que
se tienen por no escritas. Así en dicho artículo 988 se establecen dos
clausulas abiertas similares a las contenidas en los incisos a) y b) del
artículo 37 de la Ley 24.240; al disponerse que “en los contratos de esta
sección se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnatura-
lizan las obligaciones del predisponente; b) las que importen renuncia
o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del pre-
disponente que resultan de normas supletorias”. Por último el artículo
el artículo introduce la llamada cláusula sorpresiva, al disponer en el
inciso “c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente.
4 Arts. 1384 a 1389.
[ Volumen 25 ] [ 263 ]
En relación a la interpretación del contrato el propio artículo

37 de la Ley 24.240 dispone sobre el principio de interpretación “pro
consumidor”, según el cual la interpretación del primero se hará en el
sentido más favorable al consumidor y en caso de dudas sobre sobre el
alcance de su obligación se estará a la menos gravosa. Como asimismo,
según el mismo artículo, cuando el proveedor viole el deber buena fe
en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración se
faculta también al consumidor a solicitar la nulidad del mismo o de al-
guna o varias cláusulas. Por su parte, lo dispuesto por el artículo 1095
del Código Civil y Comercial resulta concordante con lo normado en
el art. 37 de la Ley 24.240; se trata de una aplicación de los principios
“pro consumidor” y de “liberación del deudor”, que en materia de con-
sumo se denomina “liberación del consumidor”
Así en materia de responsabilidad por productos defectuosos
la Ley de Defensa del Consumidor en su artículo 40, dispone la res-
ponsabilidad objetiva de la cadena de comercialización y distribución
de carácter “in solidum”.
3. EL DEBER DE INFORMAR AL CONSUMIDOR: ASPECTOS Y

CONTORNOS
El aspecto protectorio que aquí corresponde analizar es el re-

lativo a la información que deviene requerida brindar por parte del
proveedor de bienes y servicios al consumidor. Ello pues según el ar-
tículo 42 de la Constitución Nacional los consumidores y usuarios,
tienen derecho en la relación de consumo, a una información ade-
cuada y veraz. Asimismo el art. 4 de la Ley 24. 240 modificado por la
Ley 27.444 dispone que la información que el proveedor está obligado
a suministrar al consumidor deber ser “cierta, clara y detallada”. Así
el artículo 1100 del Código Civil y Comercial es correlato de lo dis-
puesto en el art. 4 de la Ley 24240 y derivación del artículo 42 de
la Constitución Nacional al disponer que “el proveedor está obligado

a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada,

respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y
toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe
ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la clari-
dad necesaria que permita su comprensión.”
El deber de informar asimismo, deviene consecuencia nece-
saria del deber de obrar de buena fe que en materia de los contratos
en general se encuentra regulado en el art. 1198 del Código Civil5 y en
relación a los contratos de consumo en el art. 37 de la Ley 24.240 antes
citado y que el Código Civil y Comercial regula en sus artículos 96 y
9617. Aspectos estos que han sido ampliamente analizados por la doc-
trina8 y receptados por la jurisprudencia en la materia9.
5 Conf. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N. “La buena fe en las relaciones de consumo
con especial referencia al deber de información”, en “Tratado de la buena fe en el derecho”,
dirigido por Córdoba, Marcos M., La Ley, Buenos Aires 2004, pág. 433/441. Fallo dictado por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala C en autos “Bisso, Julia c/ Braile, Margarita
Angela”, del 07/06/2007, publicado por La Ley on line AR/JUR/5429/2007 Así en los consi-
derandos del voto de la Dra. Cortelezzi se expresa que es en el aspecto subjetivo de la buena
fe (es decir el respeto a la apariencia, a aquello que se muestra como verdad, y que por ende,
despierta confianza en el otro contratante) el que resulta relevante en la relación de consumo.
Es por ello que la información al consumidor debe ser de una idoneidad tal que le permita a
éste comprender con claridad, completitividad y eficacia los mensajes emanados del productor.
Asimismo véase Stlglitz, Rubén, La obligación precontractual y contractual de información. El
deber de consejo.”, JA 1997-II-764
6 Que dispone que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”
7 Que dispone que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe…”
Manteniéndose lo dispuesto por el art. 1198 del Código Civil.
8 Conf Stiglitz, Gabriel “Los avances del derecho del consumidor” La Ley actualidad,
05/03/2013. Frustagli, Sandra A- Hernández, Carlos A. “Primeras Consideraciones sobre los
alcances de la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la mate-
ria contractual” en “La nueva Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II-1212. Juvent Bas,
Francisco A. Garzino, María Constanza “El deber de información al consumidor “, LL 16/04/12
LL 20012-B, 1159 LL on line AR /DOC/1027/2012
9 Conf. Sentencia dictada por Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, en los autos
“Pierini, Mauro Luis c/ Banco Santander Río, dictada el 26/02/ 2009, publicado en LLPata-
gonia, 2009 (junio) 897 y LL on line AR.JUR 5649/2009. En igual sentido en el voto del Dr.
Galdós, sentencia dictada en los autos “Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A. dictado
por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul Sala III, dictado el 11/06/2013,
publicado en RC y S2013-IX, 99 y LL on line AR/JUR 44135/2013
[ Volumen 25 ] [ 265 ]
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo

que “la información debe tener aptitud para colocar al otro contratante
en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado del
negocio. La información debe cubrir la etapa genética y funcional ya
que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios
informativos permanentes y actualizados. La información debe estar
relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor,
en cuanto a su extensión y receptividad”10 En ese mismo anteceden-
te se añadió que “el deber constitucional de brindar una información
adecuada y veraz se relaciona directamente con la certeza, autentici-
dad y comprobabilidad de la misma, en función de la disponibilidad
de datos que una parte tiene y de la cual la otra –claramente más débil
en la relación jurídica- carece. En otro precedente y por unanimidad
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió “una de
las prerrogativas fundamentales reconocidas a los particulares en el
ámbito de las relaciones de consumo (contracara del deber que para-
lelamente se coloca en cabeza de los empresarios), es el derecho a una
información adecuada y veraz (arts. 42 de Constitución Nacional y 38
de la Constitución Provincial), es decir, debe ser nutrida de elementos
ciertos y objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las caracte-
rísticas esenciales del producto respectivo (art. 4° de la Ley 24.240). Se
trata, se concluyó, de una herramienta basilar del sistema protectorio,
justificada en la desigualdad material que caracteriza a los partícipes
de las relaciones de consumo.”11
Por consiguiente, el deber de información importa un instru-
mento de protección del consentimiento, pues a través de ella el consu-
midor o usuario puede llegar a discernir lo más acabadamente posible
10 SCBA AC B 65834 07/03/2007 “Defensa de Usuarios y Consumidores Asoc. Civil c/ Org.

Regulador de Aguas Bonaerenses y Aguas del Gran Buenos Aires.” Voto del Dr. Roncoroni
11 SCBA AC C102100, 17/09/08 “Lucero, Osvaldo s/ Amparo”, voto del Dr. Hitters con remi-
sión a CS Fallos 321,3345.

sobre las condiciones y términos del negocio que ha de llevar a cabo

como asimismo sobre las características del objeto del contrato.
Concuerda la doctrina que, siendo el contrato un acto jurídico
debe ser voluntario; para que exista la voluntariedad, debe existir dis-
cernimiento, intención y libertad; por lo que un déficit en la informa-
ción proporcionada por el proveedor al consumidor o usuario atenta
contra los tres elementos.12
Si bien el deber de informar al consumidor o usuario adquie-
re capital importancia en virtud de lo antes expuesto, en la etapa de
celebración del contrato, ello no resulta óbice para que se imponga el
reconocimiento de su exigencia en las etapas de ejecución y con poste-
rioridad a ésta13. En la primera etapa permite sellar el consentimiento
en tanto que en la segunda facilita el ejercicio de los derechos por parte
del consumidor. En tal sentido, el decreto reglamentario en su art. 4,
dispone que cuando los proveedores tomen conocimiento luego de la
introducción de los productos al mercado de “la peligrosidad, deberán
comunicar inmediatamente “tal circunstancia a las autoridades compe-
tentes y a los consumidores, mediante avisos publicitarios suficientes”
El deber de informar contemplado en el art. 4 de la Ley 24.240
resulta dispuesto para diversos casos especiales en la propia ley. Así por
ejemplo resulta receptado en el art. 7° al regular la oferta, en el art.
8 al hacer lo propio con la publicidad, en el art. 10 al establecer el
contenido de la factura y en los arts. 19, 20 y 21 sobre la prestación de
servicios y 28 sobre usuarios de servicios públicos domiciliarios, en-
tre otros. En tanto que el artículo 1107 del Código Civil y Comercial,
dispone que “si las partes se valen de técnicas de comunicación elec-
trónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a
distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del con-
tenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos
12 Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2003, pág. 173.
13 Stiglitz, Rubén, op. cit. loc. Cit.
[ Volumen 25 ] [ 267 ]
necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para com-

prender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamen-
te claro quién asume esos riesgos”. Este artículo resulta fundamental,
pues dispone la información que se le debe suministrar al consumidor
o usuario en caso de utilizarse este medio de contratación, así pues, la
información sobre el contenido mínimo del contrato y la facultad de
revocar, resultan requeridas a fin de lograr el consentimiento válido y
la relativa a los datos necesarios para utilizar el medio elegido, como
los riesgos derivados de su empleo, refieren por un lado, a sortear las
dificultades de la utilización del sistema, y por otro, a conocer sobre
los riesgos de éste, que en muchos casos recaerá sobre el consumidor
o usuario. Este último, creemos, es el aspecto de este forma de contra-
tar que menos las empresas se cercioran de cumplir en la práctica, lo
que podría obstar la buena fe en la contratación. El artículo 1101 del
Código Civil y Comercial regula Comercial dispone sobre la publici-
dad prohibida, mientras que los artículos 1102 establecen las acciones
que otorgan legitimación a los consumidores o usuarios, en caso de
verse afectados por dicha publicidad prohibida. Así el artículo 1101 del
Código Civil y Comercial dispone que “Está prohibida toda publicidad
que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan
o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre ele-
mentos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones
de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a
error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al con-
sumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud
o seguridad”. La publicidad prohibida en los puntos a) y b) creemos
resulta de una inducción al error que como tal, obsta el consentimien-
to válido y violenta la buena fe; en tanto que, la prohibida en el punto
c) violenta la buena fe, atenta contra el principio antidiscriminatorio
que protege al consumidor o usuario, y encuentra fuente en el artículo
42 de la Constitución Nacional, y resulta concordante con el artícu-
lo 1098 del Código Civil y Comercial; como también atenta contra la

salud y seguridad de los consumidores, principio también derivado

del artículo 42 de la Constitución Nacional y concordante con el prin-
cipio emanado del artículo 5 de la Ley 24.240. Por su parte, el artículo
1102 del Código Civil y Comercial dispone las acciones en cabeza del
consumidor o usuario, los organismos de consumidores o quienes se
encuentren expuestos a prácticas abusivas, afectados por la publicidad
prohibida, a solicitar al juez a) la cesación de la publicidad ilícita b) la
publicación, a cargo del demandado: 1- de anuncios rectificatorios o 2.-
de la sentencia condenatoria14.
En relación a las consecuencias de la falta de información o
incompleta información suministrada por el proveedor de bienes y ser-
vicios al consumidor son dos aspectos los que cabe considerar así
a. Art. 37 de la Ley 24.240 faculta al consumidor a solicitar la nuli-
dad de la cláusula o del contrato según lo requiera
b. Por otra parte se puede solicitar la indemnización de daños por
el perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento del
deber de informar y obrar de buena fe. Ello inclusive incluye la
posibilidad de demandar el daño punitivo art- 52 bis de la Ley
24.240 incorporado por la 26.36115, en los casos en los que resul-
ta procedente16.
14 El artículo 1102 dispone “Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legal-
mente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación,
a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”.
15 El que dispone que “al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contrac-
tuales con el consumidor, a instancias del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil, a
favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circuns-
tancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”
16 Así por ejemplo en un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil Sala G 25/09/12, en los autos
“L, N.R. c/Laboratorios Phoenix SICF y otros s/ daños y perjuicio”, publicado en LL 2012-F
177, y LL on line AR/JUR/51035/2012 se condenó a al laboratorio solidariamente con el direc-
tor técnico a reparar daño punitivo en el entendimiento de que se había acreditado una omi-
sión de información veraz y completa respecto de los componentes de un medicamento que se
comercializaba con dos prospectos distintos uno de los cuales no advertía de la producción de
efectos adversos. Allí el tribunal consideró para aplicar el art. 52 bis de la ley del consumidor la
actitud de los demandados frente al grave hipotético daño a la salud pública y al fácil recurso
de retirar del mercado aquellos fármacos de información retaceada o no completa.
[ Volumen 25 ] [ 269 ]
En relación a la prueba del cumplimiento del deber de infor-

mar al consumidor en concordancia con el sistema protectorio que
propugna la Ley 24.240 en su art. 53, dispone el principio de la carga
dinámica de la prueba, dado que es el proveedor quien generalmente se
encuentra en mejor situación de probar, es éste quien debe aportar la
prueba, en este caso del cumplimiento del deber de informar para exi-
mirse de responsabilidad. Aunque la aplicación de este principio debe
ser ponderado en cada caso.
El contenido del deber de informar al consumidor ha ido
cambiando a lo largo de su existencia, cada vez resulta más abarcativo,
pues actualmente incluye además de los aspectos relativos al contrato
en sí mismo a fin perfeccionar el consentimiento de modo más eficien-
te para el consumidor y realizar una elección más clara sobre lo que
puede y debe contratar, otros más que se analizarán a continuación.
4. EL RIESGO DEL DESARROLLO Y LOS PRODUCTOS

DEFECTUOSOS
La realidad de la sociedad moderna profundizada en la pos-

modernidad, resalta la producción en masa de bienes y servicios, tra-
tase de producción de bienes a gran escala que como consecuencia casi
lógica, para algunos inevitable, conlleva la existencia de productos o
servicios dañosos que generan consecuencias en el resto de los bienes o
la salud de los consumidores.
Mucho como sabemos se ha estudiado al respecto y se resalta
que varias pueden ser las causas de los daños indicados, tales como
defectos de diseño, defectos de construcción, defectos de producción y
defectos de información, entre otros.
Sin embargo, lo cierto es que todo ello puede conllevar a
que el producto defectuoso o el servicio prestado defectuosamente
también generen daños en la persona o el resto de los bienes de los
consumidores.

Por otro lado, en este análisis ponemos el énfasis no ya a cual-

quier producto o servicio defectuoso que genere daño al consumidor,
cuestión esta trabajada bastamente por el derecho, sino específicamente
centramos la óptica en los daños causados por el riesgo del desarrollo.
La noción de “riesgo del desarrollo” hace referencia a los da-
ños causados por un producto, que al momento de su lanzamiento al
mercado por un productor o fabricante, era considerado inocuo en
base a los métodos de verificación de calidad existentes a ese momen-
to pero que como consecuencia del avance tecnológico, se descubre su
potencialidad dañosa. En otros términos, se trata de productos que al
momento de su distribución entre los consumidores, son s ubjetivamen-
te inocuos, considerando los conocimientos y procedimientos técnicos
existentes al momento de dicha distribución, pero objetiva y potencial-
mente nocivos, aunque dicha nocividad no resulta detectable sino en
un momento futuro y a merced de la aparición de nuevas técnicas. Por
ende el concepto de riesgo del desarrollo excluye a los daños causados
por un producto cuya nocividad era objetivamente detectable a par-
tir de los conocimientos y técnicas existentes al momento de su lanza-
miento al mercado y que, sin embargo no fueron detectados.
Este tema reviste capital importancia, especialmente en ma-
teria de medicamentos, cuya potencialidad dañosa suele surgir mucho
tiempo después de habérselos lanzado al mercado.
El aspecto relativo a la responsabilidad de la cadena de pro-
ducción por los daños causados por el riesgo del desarrollo ha sido su-
ficientemente tratado por nosotros y concluimos sobre la existencia del
deber de reparar que pesa sobre dicha cadena de producción, fundán-
donos en el derecho vigente pero aconsejando una especial normativi-
zación expresa. Asimismo se han analizado las ventajas de la preven-
ción para la evitación del daño al consumidor.
En el presente presente trabajo y nuestra investigación nos he-
mos propuesto destacar la necesidad de receptar la función precautoria
como método de evitación del daño y el consiguiente deber de resarcir,
[ Volumen 25 ] [ 271 ]
ello especialmente vinculado a la problemática que gira en torno al

riesgo del desarrollo que encuadra dentro de los daños causados por
los productos defectuosos.
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) a través
del art. 1708 establece dos funciones del derecho de daños: la función
preventiva y la función reparatoria o resarcitoria, habiéndose suprimi-
do la posibilidad de aplicar una responsabilidad de tipo punitiva con
tendencia preventiva, a través de la imposición de los “daños puniti-
vos”, que se encuentra circunscripta en el derecho actual al consumi-
dor en virtud de su regulación en el art. 52 bis de la Ley de Defensa al
Consumidor.
Por su parte el art 1710 CCCN aborda el principio preventivo
destacándose que toda persona tiene el deber de prevención del daño, y
que cuanto de ella dependa, debe evitar causar un daño no justificado;
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razo-
nables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
y no agravar el daño, si ya se produjo.
Como venimos diciendo dicho sistema sustenta la función re-
sarcitoria y preventiva dejando a un lado la faz precautoria.
El principio precautorio al que hacemos referencia, tiene su
origen en el derecho ambiental, en el que encuentra aplicación. Sin em-
bargo, es nuestra convicción que la aplicación del mismo resultará de
suma importancia en el derecho del consumo en general y en especial,
en el caso del daño causado por el riesgo del desarrollo.
La Ley General de Ambiente N° 25.675 sancionada el 6 de
Noviembre de 2002 regula en el art. 4 el principio precautorio en mate-
ria de ambiente, en cuando considera que
“cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de infor-

mación o certeza científica no deberá utilizarse como razón para pos-
tergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente.”

Dicha norma guarda estrecha relación con el art. 41 de la

Constitución Nacional que consagra el derecho de todos los habitantes
a un “ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las actividades presen-
tes sin comprometer las generaciones futuras.”
Estamos convencidos que esta herramienta resulta un ins-
trumento útil para evitar daños inciertos en materia de ambiente, nos
proponemos entonces extender la aplicación de dicho principio para
resolver la problemática en materia de daños causados por el riesgo del
desarrollo como modo de evitar la responsabilidad y la consiguiente
reparación.
El deber de informar al consumidor recae también sobre el pe-
ligro que la cosa presenta para la salud o seguridad de los consumido-
res o usuarios y aquí se requiere informar sobre el riesgo específico que
detenta el producto no solo el genérico (Arts. 5 y 6 de la Ley 24.240) .
En función del art. 40 de la Ley 24.240 el deber de informar
recae ya sobre toda la cadena de comercialización y distribución de
productos y servicios cuyo incumplimiento importa el deber de repa-
rar con fundamento en un factor de atribución objetivo e in solidum,
es decir cada uno responde en función de su propia fuente obligacional.
El incumplimiento del deber de informar o el déficit de infor-
mación constituyen un supuesto de defecto del producto que origina
el deber de reparar mentado, que recae sobre todos los productos de la
misma especie como si se tratara de un defecto de toda la serie de pro-
ductos que comparten la misma información.
En tal sentido resaltamos que si bien el principio precautorio
no se encuentra regulado en el derecho del consumo, el mismo puede
desprenderse del texto del art. 6 de la Ley de Defensa del Consumidor
N°24.240 en cuanto sostiene que
“las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios,

cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integri-
dad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse
[ Volumen 25 ] [ 273 ]
observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o ra-

zonables para garantizar la seguridad de los mismos.”
En forma similar observamos que el art. 42 de la Constitución

Nacional destaca que “Los consumidores y usuarios de bienes y servi-
cios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su sa-
lud, seguridad e intereses económicos” y a una información adecuada
y veraz (deber de información que también se encuentra expresamente
regulado en el art. 4 de la Ley de Defensa al Consumidor).
El paradigma de la prevención en el derecho de daños reper-
cute sobre el derecho del consumo porque requiere tomar medidas en
aspectos como el deber de informar en análisis. Evitar la producción
del daño supone un conocimiento cierto sobre las habilidades y peli-
grosidad del producto, de modo tal, que no importe un peligro para la
salud del consumidor y su grupo.
También requiere un conocimiento acabado, acerca de cómo
proceder en caso de que el daño efectivamente se produzca, ello en
función de la necesidad de reducir el daño producido a su máxima
expresión.
Con todas estas medidas que tienden a resolver y prevenir el
daño cierto, sin embargo; el derecho actual como consecuencia de la
irrupción en el derecho ambiental del principio precautorio17 tiene por
paradigma también la precaución del daño incierto, se toman medidas
previamente para evitar la posible producción de un daño, es decir trá-
tese en estos casos de un daño incierto el que pudiera producirse, pero
en base a un estudio probabilístico que tiene en cuenta la posibilidad
17 El Art. 4 de la Ley 25.675 de 2002, regula el Principio Precautorio disponiendo que “cuando
haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. Texto coincidente con el Principio
15 de la Declaración de Río de Janeiro de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo de 1992.

de la producción del daño y el análisis del costo –beneficio se dispone

evitar la dicha potencialidad por su sola probabilidad.
Creemos que como consecuencia de este proceso de irrupción
en el derecho ambiental del principio precautorio este tiene consecuen-
cias en el ámbito del derecho del consumo, en el que se despliega entre
otras aplicaciones como incidente sobre el deber de informar al con-
sumidor. Aquí se trataría de una información de un daño incierto que
puede o no producirse pero que en base al tipo de riesgo, que puede
significar un daño en la salud del consumidor o su grupo, genera el
deber por parte de la autoridad administrativa o judicial de tomar me-
didas para evitar su posible producción.
Así, en un fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil Sala A, del 22/08/2012, dictado en los autos R., F. E. c/ Bayer
S.A. y otros s / daños y perjuicios”18 originado en la comercialización
de un fármaco que producía efectos adversos no informados en la
Argentina, pues si bien contenía advertencias genéricas, no hacía refe-
rencia a un conjunto de riesgos de daños específicos, e inclusive a un
posible riesgo aún sin certeza científica. La conclusión de la sentencia
era que la información que acompañaba al medicamento era insufi-
ciente, sobre todo si se compara con la información que acompañaba
a igual producto en otros países, estando además acreditada la relación
causal entre la toma del medicamento y las afecciones sufridas por el
actor, siendo fundamental que la información insuficiente guarda es-
trecha relación con los padecimientos del actor.
La aplicación del principio precautorio en la práctica habilita
al juez, a retirar los productos del mercado. Se preguntarán pero ello
importa una consecuencia dañosa para la cadena de producción y co-
mercialización, pero ello no es así. Sino que muy por el contrario por-
que en la realidad conlleva a una disminución de daños que redunda
18 Comentado por Vazquez Ferreira, Roberto, publicado en LL 2012-F-409 y en LL on line AR/

DOC/5601/2012.
[ Volumen 25 ] [ 275 ]
en economía para los factores de producción porque en definitiva de

este modo los cuantiosos daños que podrían recaer en la persona del
consumidor no se producen, manifestándose de algún modo un aho-
rro de recursos que en definitiva pueden redireccionarse al financia-
miento de la producción.
5. CONCLUSIONES
Como vemos, el deber de informar al consumidor desborda la

materia contractual, que atiende a la negociación y celebración del con-
trato, cuyo sentido se vuelca a proteger al consumidor o usuario a fin
de alcanzar un consentimiento que tienda a ser libre y pleno.
No obstante, la información que debe suministrársele abarca
otros aspectos ya referidos a la protección del consumidor tendiente a
evitar la producción de daños en su persona o resto de los bienes o de
su grupo familiar o social. Esta información está embuída por el prin-
cipio preventivo. Trátese de evitar daños ciertos que pueden producirse
de no tenerse conocimiento acerca de las bondades, usos y peligros del
producto que se comercializa. Asimismo se debe informar al consu-
midor como resolver la problemática por el daño ya sufrido a fin de
disminuir los riesgos y los daños.
Por último, creemos que el deber de informar a los consumi-
dores y usuarios, debido al cambio acaecido en el ámbito del derecho
de daños en función de la irrupción en el derecho ambiental del prin-
cipio precautorio, se extiende también a la información tendiente a evi-
tar, no solo ya el daño cierto sino también el incierto, es decir aquél
que pudiera producirse aun cuando científicamente no se ha demos-
trado la producción del mismo, pero se sabe sobre su posibilidad, todo
ello en función de la relación de costo- beneficio.

Gilberto Cassuli
Uno de los tipos de trabajo que más han preocupado a los

legisladores, en todo el mundo, es el realizado por los mi-
neros de subsuelo, por la ardua naturaleza de sus tareas, por
las condiciones de servicio inadecuadas para la vida huma-
na y por el esfuerzo físico que exige del proletariado, a la par
de los reflejos psicológicos que la vida de topo causa en el
alma, en la vida y hasta en la concepción moral, como Émile
Zola demostró, magistralmente en su novela Germinal.
(VIANNA et al., 2000, p. 1053 – traducción propia)
Brasil, por su extensión territorial, presenta diversos ambien-

tes y áreas de explotación económica y, como consecuencia, diferentes
profesiones y condiciones de trabajo. En el sur de Brasil, específica-
mente, en los estados de Santa Catarina y Rio Grande do Sul, se ubican
las minas de carbón mineral para cuya explotación se emplea la fuerza
humana de trabajo. En Santa Catarina, primordialmente, la extracción
se hace a nivel de subsuelo, lo que representa un ambiente altamente
insalubre para los trabajadores, que causa una enfermedad laboral de
alto riesgo – neumoconiosis – conocida entre los mineros como “pul-
món negro”.
Al ser natural de ese estado, la realidad vivida por los traba-
jadores de las minas forma parte de la vida de todo catarinense; razón
que justifica la elección del tema.
[ Volumen 25 ] [ 277 ]
GILBERTO CASSULI
De esta manera, en el presente estudio se abordarán: (i) las

condiciones de trabajo en las minas de carbón; (ii) las enfermedades
laborales típicas de sus trabajadores; y (iii) las conquistas y los avances
en cuanto a legislaciones de amparo a los afectados por neumoconiosis
y otros infortunios.
1. EL MINERO
Para hablar de una enfermedad laboral típica y propia de los

trabajadores de las minas de carbón, es necesario situar el ambiente en
el cual se realiza el trabajo e identificar qué tipo de trabajador es el que
se somete a esas inhóspitas condiciones y las razones por las cuáles lo
hace.
Terezinha Gascho Volpato (2001, p. 37), socióloga catarinen-
se, quien realizó un estudio sobre los mineros de la región sur del
Estado de Santa Catarina, especialmente del Municipio de Criciúma –
la “Capital Brasileira do Carvão [Capital Brasileña del Carbón], apunta
en una de sus obras:
[...] las minas del subsuelo representan un lugar de trabajo muy pecu-
liar. Las excavaciones subterráneas son ambientes oscuros, húmedos,
espacios estrechos y apretados, de pésima apariencia. Las condiciones
de seguridad e higiene en general son precarias, haciendo los riesgos de
accidentes y las amenazas a la salud, una constante. Las prácticas de tra-
bajo que la minería supone, en este espacio, implican enfrentar peligros
y riesgos cotidianos que los puestos representan y ocultan. Enfrentarse
diariamente con un lugar de trabajo hostil exige del hombre, un gasto
de fuerza y atención, además de despertar en él, emociones fuertes y
frecuentes de aprensión y miedo que resultan en un desgaste precoz y
en la constante incertidumbre sobre la garantía de la integridad física y
de la propia vida (traducción propia).
De acuerdo con investigaciones realizadas en la década de

los ’80, a finales del siglo XX las condiciones de trabajo del hombre
minero eran de pésima calidad. Aun con ciertos avances, adquiridos
luego de largas luchas de clase y la propia consciencia de los órganos

gubernamentales y las industrias carboníferas, que hacían patente la

necesidad de preservación de la vida y de las condiciones de trabajo; el
minero todavía enfrentaba una lucha insana por su sobrevivencia y la
de su familia.
El trabajo de minero es efectivamente desgastante y peligroso.
De acuerdo con la investigadora Gascho (2001, p. 49), puede ser visto
como “verdadera esclavitud” que induce a una auto-imagen de hombre
“arrebatado”, “explotado” y envejecido precozmente. Tanto es así, que el
minero conquista su derecho de jubilación luego de 15 años de trabajo
en la mina, o sea, menos de la mitad del tiempo que cualquier otro tra-
bajador. Siendo esto así, la marca que inicialmente identifica a los mine-
ros es su cuerpo, sujeto a las prácticas recortadas por la ambigüedad del
riesgo, del miedo y del coraje y, objeto de desgaste precoz.
Llegar a la jubilación es una victoria; de acuerdo con Volpato
(2001, p. 49) la jubilación es un símbolo de superación que le da valor
al minero como “jefe” de familia. De esta forma el minero busca man-
tenerse productivo durante su etapa económicamente activa, a fin de
alcanzar el éxito en la planificación de su vida doméstica, garantizan-
do su sobrevivencia y la de sus familiares. Esta es la principal motiva-
ción para que mineros “luchadores” permanezcan en la mina, incluso en
condiciones físicas precarias.
2. NEUMOCONIOSIS – CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS
La neumoconiosis no es, propiamente, una única enfermedad;

comprende diversas enfermedades pulmonares (males respiratorios)
derivadas del trabajo en minas de subsuelo y conocidas por sus agentes
causantes. Entre ellas, se destacan la silicosis (aspiración de polvo de sí-
lice), asbestosis (aspiración de las fibras o polvo de asbesto o amianto),
bisinosis (aspiración de polvo de algodón bruto, lino, cáñamo y sisal) y
la antracnosis (aspiración de polvo del carbón).
[ Volumen 25 ] [ 279 ]
GILBERTO CASSULI
La explotación minera de carbón mineral se produce “a cie-

lo abierto” o “en subsuelo”. Esta última se caracteriza por la abertura
de un pozo vertical –verdaderos “agujeros” en el suelo– que alcanzan
entre 80 - 400 metros de profundidad aproximadamente, en los que
se abren galerías; lugares de explotación del carbón. Los trabajadores,
diariamente, descienden en las llamadas “jaulas” (especie de ascensor)
hasta las profundidades de la mina. Y es en esos pozos, cuyo ambiente
es altamente insalubre y peligroso, donde se desarrolla la enfermedad
laboral de la cual nos ocuparemos aquí y otros accidentes mencionados
someramente.
Escribe Volpato (2001, p. 84): La minería del subsuelo es re-
conocida, históricamente, como uno de los ramos industriales que más
expone al trabajador a riesgos de accidentes, generalmente graves, y a
contraer enfermedades profesionales, especialmente, la antracnosis, co-
nocida genéricamente como neumoconiosis.
La neumoconiosis, enfermedad laboral del aparato respirato-
rio propia de los mineros de subsuelo, es progresiva e irreversible. Es
contraída, de acuerdo con la definición de la OIT, en el lugar de trabajo
debido a la “acumulación de polvos en los pulmones y las reacciones
de los tejidos en presencia de esos polvos”. El tipo de neumoconiosis
que afecta a los mineros es la antracnosis, en la cual los pulmones del
individuo, como consecuencia de la inhalación del polvo del carbón,
presentan una pigmentación negra, oriunda del depósito de partículas
antracnósicas.
Según Diogo Nogueira (p. 153), para diagnosticar neumoco-
niosis en el trabajador, no basta estar expuesto a las partículas de polvo
nocivas, es necesario que estén presentes cinco condiciones acumu-
lativas: (i) un número mínimo de partículas en suspensión en el aire
para que se establezcan condiciones favorables a la aparición de lesio-
nes pulmonares; (ii) determinado porcentaje de sustancias nocivas en
las partículas; (iii) un tamaño de las partículas que permanecen en el
aire y son inhaladas, menor a 5 micrones de diámetro; (iv) tiempo de

exposición (cuanto más tiempo en el ambiente, mayores los daños cau-

sados a la salud del trabajador);y (v) susceptibilidad individual.
Daniela Facin (2015, p. 21) afirma que: Las partículas sólidas
aspiradas se depositan dentro de los alvéolos y, las que eventualmente no
son eliminadas por el organismo, causan un proceso permanente de ci-
catrización, es decir, la llamada fibrosis del tejido pulmonar […] cuando
ocurre la fibrosis, ésta se torna grisácea, firme y dura. Posteriormente,
la persistente inhalación de las partículas y su acumulación en los teji-
dos pulmonares provoca una maciza inflamación y cicatrización, cau-
sando la fibrosis y la pérdida progresiva de la función pulmonar.
La Orden de Servicio n.º 609, del Instituto Nacional Servicio
Social – INSS, del 05/08/98 dispone:
En la cuenca carbonífera catarinense, cerca de 2.900 casos de

Pneumoconiosis de Mineros de Carbón - PMC fueron identificados en
los últimos 24 años; la prevalencia puntual de PMC en mineros ac-
tivos fue calculada en 5,6%, y en un estudio prospectivo, el riesgo de
adquirir PMC se calculó en un 20%, después de 15 años de trabajos en
los frentes de trabajo de la mina (subsuelo). Estas cifras indican que,
aunque la prevalencia de PMC no es excesivamente elevada, el tiem-
po de exposición necesario para el desarrollo de la enfermedad es de
aproximadamente 1/4 a 1/3 del tiempo promedio registrado en otros
países, como Gran Bretaña, Alemania y Estados Unidos. Además, es
de esperar que trabajadores expuestos al polvo mineral desarrollen la
enfermedad luego de desligarse de la industria, estando ya jubilados
(mineros de subsuelo tienen jubilación especial después de 15 años de
trabajo en las áreas de frente de trabajo de la mina) (traducción propia).
A pesar de no ser reconocida como enfermedad laboral, a los

mineros se les concede el beneficio de la jubilación con 15 años de tra-
bajo. Si se es portador de la enfermedad, la jubilación se obtiene cuan-
do ya queda poco tiempo de vida. Sin embargo, muchos mineros se
jubilan por invalidez antes de cumplir el período “especial”.
Los salarios más altos para los trabajadores en los “frentes” y
la jubilación con 15 (quince) años representan un beneficio:
[ Volumen 25 ] [ 281 ]
GILBERTO CASSULI
Tanto en las minas de subsuelo como en las de la superficie, además

de los accidentes de trabajo, los obreros están expuestos a otra grave
amenaza, que antes alcanzaba a 10 de 10 mineros: la neumoconiosis.
La enfermedad, también llamada pulmón negro, causada por la inha-
lación continua del polvo del carbón, reduce la expectativa de vida del
portador, ya que restringe la entrada de aire por las vías respiratorias
(YANO, 2015 – traducción propia).
La principal consecuencia de la enfermedad es la reducción de

la expectativa de vida de sus portadores, ya que esencialmente limita la
entrada de aire por las vías respiratorias.
Al hablar sobre las enfermedades profesionales a las que está
expuesto el trabajador de las minas de carbón, Terezinha Gascho
Volpato (1984, p. 97) se refiere al típico mal de este tipo de obreros:
De las enfermedades profesionales a las que el minero está expuesto, es

la neumoconiosis, ciertamente, la que causa mayor daño a los trabaja-
dores y preocupa más a las personas involucradas con las áreas de salud
de la población. En Criciúma, la enfermedad asume proporciones alar-
mantes, dado el gran contingente obrero empleado en las industrias
de carbón, fluorita y cerámica. El problema se vuelve más grave, sin
embargo, entre los trabajadores de las minas de carbón [...] (traducción
propia).
Gascho (1984, p. 97) complementa: [...]en las minas, sobre todo

en el laboreo del sistema mecanizado, los trabajadores respiran aire con-
taminado de finos de carbón, liberados principalmente en la perforación
del techo y de los frentes y en la recolección y transporte del carbón bru-
to extraído en las galerías (traducción propia).
Volpato (1984, p. 97) cita en su libro un análisis realizado en-
tre los años 1969 y 1979, en el que un grupo de médicos consigue iden-
tificar 500 casos de neumoconiosis entre los mineros. Durante el año
1979 aparecieron 135 nuevos casos; un promedio de 11 por mes. En
enero de 1980, fueron 24 nuevos casos. Este aumento fue atribuido a la
introducción de nuevos métodos de labra; sistemas mecanizados más
contaminantes, que repercutieron en un incremento de las enfermeda-
des profesionales. Se estimaba que el número de enfermos era mayor

que los registrados, pues solo los que buscaron atención médica fueron
considerados con fines estadísticos. Muchos mineros, incluso enfer-
mos, se negaron a buscar asistencia médica.
La neumoconiosis presenta varias etapas (P1, P2, P3 – confor-
me a la evolución de la enfermedad). En las minas de laboreo manual,
según informaciones dadas por Volpato (2001, p. 98), la enfermedad
aparece, generalmente, luego de diez a doce años de trabajo en los fren-
tes. Con el sistema de laboreo mecanizado, el tiempo para que aparez-
can señales de la enfermedad se reduce de cinco a ocho años.
Otras enfermedades pulmonares que regularmente aquejan a
los mineros del carbón –aparte de la antracnosis– son la fibrosis maci-
za progresiva y la bronquitis crónica laboral; complicaciones asociadas
a la disnea, alteraciones funcionales respiratorias y aumento de la mor-
talidad. El síntoma predominante es la disnea de esfuerzo. Sin em-
bargo, este solo aparece cuando el cuadro clínico-radiológico de neu-
moconiosis o fibrosis maciza progresiva es avanzado. Por lo tanto, su
manifestación es tardía. La bronquitis crónica se manifiesta a través
de la tos y los catarros matinales. La enfermedad es reconocida por su
frecuencia de aparición; cuando ocurre al menos 90 días en un año,
durante dos años consecutivos. El gran problema que mencionan los
especialistas sobre el tema está en el hecho de que las constataciones
radiológicas, que son las que detectan las opacidades nodulares, se rea-
lizan únicamente en el estado más avanzado de la enfermedad, y no
existen evidencias de que alejarse del trabajo impida la progresión de la
enfermedad una vez iniciado el proceso de fibrosis.
En 2005 se publicó un estudio sobre las internaciones hos-
pitalarias por neumoconiosis en Brasil, entre los años 1984 y 2003
(CASTRO et al., 2005), en el cual se constatan eventos provocados en
otras profesiones, en regiones no carboníferas donde se encuentran
otros agentes causantes de la enfermedad. Las internaciones fueron
analizadas durante el período de estudio, englobando todas las regio-
nes de Brasil y sus respectivos estados.
[ Volumen 25 ] [ 283 ]
GILBERTO CASSULI
Los investigadores comprobaron, una disminución de las en-

fermedades pulmonares, atribuido al hecho de que durante la década
de los 90 fueron implantados programas de Salud del Trabajador en
diversas Secretarias de Salud, lo que pudo haber mejorado el sistema
de asistencia y reducido las complicaciones respiratorias en la población
con neumoconiosis, disminuyendo gradualmente el número de hospitali-
zaciones (CASTRO et al., 2005 – traducción propia).
Según ellos, las acciones de vigilancia; mejorando las condicio-
nes del trabajo con la reducción del polvo ocupacional, mostrarán sus
efectos en los próximos años, dado que el período latente de aparición de
la neumoconiosis se ubica en torno a los 20 años después de la primera
exposición (CASTRO et al., 2005 – traducción propia).
Douglas Sartor (2010, p. 24-41), estudioso sobre el tema, entre-
vistó a muchos mineros de la región de Criciúma, compilando sus pro-
pias visiones sobre el hecho de trabajar en las minas de carbón, y las
mejoras que habían experimentado luego de la incorporación de nue-
vas tecnologías de explotación, como por ejemplo, la adopción de un
método en que las perforaciones se realizan en ambiente mojado, dis-
minuyendo sustancialmente el polvo negro. En sus propias palabras, lo
que más se destaca en sus discursos son las mejoras de las condiciones
de trabajo, la disminución del esfuerzo físico y la reducción significa-
tiva de la “aterrorizante” neumoconiosis, después del uso del método
mojado. El autor cita un estudio de Souza Filho e Alice que ilustra este
cambio en la salud del trabajador, al ser introducidas las máquinas que,
en un primer momento, aumentaron los casos de neumoconiosis. Sin
embargo, con el uso de los cortes hechos a los filones de carbón moja-
dos, los casos fueron reduciéndose a niveles inferiores a los del laboreo
manual.
Dice el Autor (2010, p. 24-41): la prevalencia, que era de 5% a
8% con la minería manual o semi-mecanizada, pasó de 10% a 12% con
la mecanización de las minas. Con las medidas de prevención empleadas
en la región de Criciúma en 1979, y transformadas en normas técnicas

por el Ministerio de Trabajo a partir de 1985, y el uso del agua..., la pre-

valencia cayó al 5,6%.(Souza Filho; Alice, 1996 – traducción propia).
Diversos estudios realizados tocan un asunto bastante preocu-
pante: la omisión de los propios mineros, quienes se resisten a alejarse
de las minas por causa de la enfermedad. Como se mencionó anterior-
mente, el salario que se les paga es bastante superior al de otros opera-
rios con poca calificación profesional y que están en otras ramas como
la construcción civil o incluso la industria, igualmente, la posibilidad
de obtener una jubilación especial al final de 15 años de trabajo, hacen
del minero un abnegado trabajador que difícilmente se queja.
Aún más preocupante es el hecho de que tal postura cuenta
con la anuencia y solidaridad de la esposa, quien lo incentiva a conti-
nuar con el trabajo “até a especial” [hasta la especial].
En la obra de Volpato (2001, p. 86-87) uno de los entrevistados
comenta: el minero con seis o siete años de subsuelo, si está enfermo, se
sostiene y no reacciona contra más nada. Él solo tiene una idea en la
cabeza - conseguir la especial (Entrevista 58 –traducción propia)
Otro de los entrevistados L.M de 42 años, 13 de ellos siendo
minero, explica: “Con 12 años de mina, no puedo dejarlo ahora. Si no
consigo la especial, me retiro por invalidez y así la familia queda asegu-
rada. Incluso si yo no tuviera más, la mujer gana la pensión” (Entrevista
39 – traducción propia).
Por su parte, M.S.R. mujer de 33 años y esposa de un minero,
corrobora el relato de los investigadores, en el sentido de que los traba-
jadores encuentran en su mujer una aliada en su lucha por permanecer
en la mina: “Es mejor ser viuda y tener en la mesa comida para los hijos
que quedar con un desempleado en desgracia en la casa” (Entrevista 63
traducción propia).
Por tales razones es que el minero –habituado al trabajo de la
mina– se rehúsa a dejar el subsuelo incluso una vez diagnosticada la
enfermedad; su esperanza es la jubilación al final de 15 años de trabajo.
[ Volumen 25 ] [ 285 ]
GILBERTO CASSULI
Existe, incluso, una práctica empleada por los mineros con

cierta frecuencia, como forma de burlar la vigilancia que el empleador
ejerce sobre la salud del trabajador. Volpato relata (2001, p. 88) que el
minero con conocimiento de su enfermedad, cuando le solicitan los
exámenes radiográficos de pulmón, se hace reemplazar por un parien-
te o colega, para no ser apartado del trabajo. A continuación, la decla-
ración recogida de D.F., 65 años de edad, minero jubilado: “mi herma-
no tiene polvo en el pulmón. Pero solo le falta poco más de un año para
la especial. Entonces la empresa pidió la placa a todos los peones. Para
ayudarlo a él, que tenía miedo de salir de la mina pues le faltaba bien
poco. Cuando lo llamaron yo entré al examen, y dio normal para él”
(Entrevista 61 – traducción propia).
Los números de accidentados o enfermos por enfermedades
pulmonares son alarmantes, como revela Volpato (2001, p. 90-91). En
un lapso de apenas 2 años, entre 1986 y 1987, se registraron 3.464 acci-
dentes de trabajo, contando aproximadamente 200 accidentes por cada
mil operarios. O sea, 20% de la fuerza de trabajo.
Lo que también llama mucho la atención es la edad de los
mineros accidentados e incluso jubilados, ya sea por accidente o por
la “especial”. La autora (2001, p. 90-91), basándose en estudios de la
Sub-Delegación de Trabajo y del Registro Técnico de Accidentes en la
Explotación minera – DNPM, indica que el mayor número de acciden-
tados tiene menos de 34 años y que gran parte de los jubilados apenas
tienen poco más de 35 años.
El artículo publicado por Hermano Albuquerque de Castro,
Carolina Gimenes da Silva y Genésio Vicentin (2005), referido an-
teriormente, destaca algunos de los principales focos de casos de las
neumoconiosis, como los garimpos [lugar donde se extraen minerales
o piedras preciosas], en donde, de acuerdo con el censo del IBGE en
1998, había cerca de 400.000 trabajadores.
En ese mismo estudio, se señala que el estado de Minas Gerais
posee el mayor número de casos de silicosis del país. Según el MS (MS /

FNS, 1997), hasta 1998 se habían diagnosticado más de 7.416 casos de

silicosis en la región de Nova Lima, área de minería de oro.
Resulta interesante observar que en el estado de Ceará, región
de Tianguá, al realizarse la evaluación neumológica a 360 cavadores de
pozos, 63 presentaron radiografías de tórax compatibles con la silicosis.
En el Estado de Piauí, en 1984, se registró la aparición de 24 casos de
silicosis, también en cavadores de pozos de la región.
Sao Paulo, en virtud de su desarrollo industrial, concentra el
mayor número de industrias con mayores riesgos de contraer neumo-
coniosis y, esto no por la explotación minera, sino por el índice de
insalubridad de las actividades industriales automotrices, de cerámica,
textiles y otras.
La Región Sur resalta en el artículo de Hermano Albuquerque
de Castro, Carolina Gimenes da Silva y Genésio Vicentin (2005), al
analizarse las áreas de explotación minera de carbón y un gran núme-
ro de industrias expuestas a los polvos causantes de neumoconiosis. En
1991 fueron estudiados por los autores, [...] 92 casos de fibrosis pulmo-
nar progresiva, correspondientes al 6% de 1.500 casos de neumoconiosis
de los trabajadores de las minas: fluorita, cerámica, chorros de arena y
molienda de piedra de la región carbonífera del sur del estado de Santa
Catarina, en un período de 14 años de observación (traducción propia).
La situación no difiere mucho en el resto del mundo. De
acuerdo con una publicación de la OIT (2013), respecto a la Prevención
de las Enfermedades Profesionales, millones de trabajadores continúan
estando en riesgo de contraer neumoconiosis (especialmente la silicosis,
neumoconiosis de los trabajadores del carbón y las enfermedades rela-
cionadas con el amianto) debido a la exposición generalizada a la sílice,
al carbón [...] Las neumoconiosis se asocian a largos períodos de exposi-
ción; muchas veces ni siquiera son diagnosticadas o notificadas (traduc-
ción propia).
El documento (OIT) contiene datos expresos sobre las en-
fermedades. En 2010, por ejemplo, China reportó 27.240 casos de
[ Volumen 25 ] [ 287 ]
GILBERTO CASSULI
enfermedades profesionales, de las cuales 23.812 fueron causadas por

exposición a polvos en el lugar de trabajo, siendo la neumoconiosis la
más común, representando más del 80% de todos los casos. En el mismo
año, Argentina notificó 22.013 casos de enfermedades profesionales,
estando las de trato respiratorio entre las más frecuentes. Ni siquie-
ra los países europeos están fuera de las tristes estadísticas de las en-
fermedades laborales. Cabe observar que en el Reino Unido, en 2011,
5.920 casos de enfermedad laboral fueron objeto de indemnización,
siendo la neumoconiosis una de las más comunes.
El mismo documento de la OIT alerta que, aunque algunos
riesgos tradicionales han disminuido debido a las mejoras en la segu-
ridad, los avances tecnológicos y una mejor reglamentación, continúan
provocándose daños inaceptables en la salud de los trabajadores (tra-
ducción propia).
También el documento menciona la dificultad de obtener da-
tos sobre los sucesos. Los datos estadísticos no siempre son adecuados,
pues muchos se obtienen únicamente de comunicados sobre acciden-
tes de trabajo, reduciendo el conocimiento a una fracción del número
real. La división de las responsabilidades en cuanto a salud y seguridad
laboral en los ministerios e instituciones de seguridad social también
dificulta la recopilación y contabilización de las informaciones.
Diversas convenciones de la OIT se han ocupado de esta cues-
tión, trazando directrices para la integración de programas de preven-
ción y estrategias de salud y seguridad laboral, dentro de las cuales,
se destacan las Convenciones: nº 155 (de 1981), nº 161 (de 1985) y nº
187 (de 2006), ratificadas por una gran cantidad de países. En Brasil,
las dos primeras fueron ratificadas en 1992 y 1990, respectivamente,
mientras que la convención nº 187 aún no ha sido ratificada. En el
caso de Argentina, solo fueron ratificadas las Convenciones n° 155 y n°
187 en el año 2014.
La región sur catarinense, aquí destacada, ha sido foco de mu-
chos infortunios, entre los cuales resalta la muerte de 31 mineros en

1984. Como lo informa la noticia publicada en el Diário Catarinense

(2014):
Día 10 de septiembre de 1984. El equipo de mineros designado para la

primera ronda de trabajo en la Mina Santana, de la extinta Compañía
Carbonífera de Urussanga, acababa de bajar al subsuelo. Alrededor de
las 5h hubo una explosión. Los 31 trabajadores del panel 6, que estaban
a 80 metros de profundidad, murieron. [...] Los mineros murieron por
asfixia y quemaduras. En los dos primeros días de rescate, según consta
en publicaciones de la época, todos los que se acercaron a la mina que-
daron intoxicados. La operación para la retirada de los cuerpos sólo se
cerró cinco días después del accidente (traducción propia).
Asimismo, según informaciones del diario Zero Hora (2008):
Una mina de carbón de la Carbonífera Catarinense en Lauro Müller,

en el sur catarinense, explotó alrededor de las 4h., del día 5 de mayo
de 2008. De acuerdo con la empresa, la explosión ocurrió después del
estallido de un cilindro de oxígeno durante la soldadura de una má-
quina. Al momento del accidente, 27 empleados estaban trabajando en
la mina, de los cuales 25 fueron rescatados con vida y dos continúan
desaparecidos. La operación de rescate es coordinada por el Cuerpo de
Bomberos de Urussanga (traducción propia).
Se puede afirmar que la situación de peligro que impera en

las minas de carbón es mundial. Además de los desastres que ya han
marcado la historia, aun en pleno siglo XXI los diarios continúan in-
formando sobre accidentes fatales y de alto impacto emocional.
Actualmente, los trabajadores merecen una mayor atención
por parte de los Estados y de los Organismos Internacionales, porque
las minas siguen representando un foco de enfermedades laborales y
accidentes de trabajo, a pesar de las conquistas normativas de protec-
ción y seguridad que abordaremos a continuación.
3. BREVE HISTORIA Y NORMATIZACIÓN
En 1913 se estableció la primera mina de carbón en Santa

Catarina, específicamente, en la localidad de Laguna (actualmente
[ Volumen 25 ] [ 289 ]
GILBERTO CASSULI
Criciuma). En 1922 ya se habían creado al menos cinco minas en la

región.
La Ley n° 3.213/1916 estimula la industria del carbón, al esta-
blecer una tasa de exención de derechos de importación y de la maqui-
naria para la minería.
Los inconvenientes relacionados con la ventilación de las mi-
nas de carbón fueron expresamente reconocidos en 1921, con la pro-
mulgación del Decreto nº 15.211, por parte del Presidente.
La Segunda Guerra Mundial estimuló el mercado del carbón,
intentando llenar los vacíos del mercado internacional paralizado. En
los años 50 se mantuvo la expansión de la minería, con la construcción
de la Termo-eléctrica Jorge Lacerda en Tubarão.
Para la esa época, los trabajadores no contaban con ningún
tipo de protección legal, por lo que debieron enfrentar las condiciones
de trabajo más precarias e inhumanas.
En 1934, mediante el Decreto nº 23.979, se creó el
Departamento Nacional de Producción Mineral, con vistas únicamen-
te a la explotación de recursos minerales.
En 1951, en París, entró en vigor el Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea del Carbón y del Acero, con el objetivo de crear
un acuerdo. Esta reunión permitió la llegada de mineros de todo el
continente europeo, y estableció las bases de una arquitectura econó-
mica comunitaria que luego resultaría en la actual Unión Europea.
En junio de 1934 se aprobó el Convenio nº 42 de la OIT, que
reflejaba la preocupación internacional por garantizar una compensa-
ción económica a las víctimas de enfermedades profesionales. Dichas
normas no fueron interiorizadas en Brasil sino hasta 1937, con el
Decreto nº 1.361.
En 1943, en Brasil entró en vigor la Consolidación de las Leyes
del Trabajo (CLT); documento normativo inspirado en la Carta del
Lavoro de Mussolini, implantada durante el régimen fascista y que

impulsó diversos cambios en la legislación laboral, vigente hasta ese

momento.
Con respecto los mineros, algunas disposiciones específicas de
esa ley despertaron la indignación de los propietarios y empleadores de
las minas del carbón. Una de las determinaciones que más incomodó
fue la reducción de las horas de trabajo subterráneo, de ocho a seis ho-
ras diarias o el equivalente a treinta y seis horas semanales. Así como,
establecer que el tiempo de viaje del minero, hasta la mina de trabajo,
debía ser calculado para el pago de los efectos salariales, algo no consi-
derado hasta ese momento (arts. 293 y 294).
Igualmente, se acordó que las horas de trabajo podrían am-
pliarse a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales solo por
acuerdo o convenio colectivo, con permiso de la autoridad de higiene
laboral y con un aumento en la remuneración de las horas normales
(art. 295).
También se prescribe que en caso de riesgos en la vida o la sa-
lud del trabajador, el empleador debe informarlo inmediatamente a la
autoridad laboral (art. 299).
Sin embargo, el dispositivo más controversial de la CLT fue el
art. 301, el cual establecía la prohibición de trabajos subterráneos para
menores de 21 años y mayores de 50. Corolario lógico de este requisito;
todos los trabajadores empleados en esos rangos de edad, fueron des-
pedidos sin previo aviso y/o compensación.
Los empresarios de la industria del carbón recurrieron al
Consórcio Administrador das Empresas de Mineração (CADEM) con
el objetivo de derogar esas normas que estaban afectando el trabajo en
las minas.
El 20 de marzo de 1944, por Decreto-Ley nº 6353, se incor-
poró en el ya existente Código de Trabajo, el art. 922 indicando que
lo dispuesto en el art. 301 de esa ley aplicaría únicamente a las rela-
ciones de trabajo posteriores a los plazos de la CLT. Como resultado,
[ Volumen 25 ] [ 291 ]
GILBERTO CASSULI
readmitieron a los trabajadores próximos a cumplir 21 años e hicieron

caso omiso de los de más de 50 años.
En el período del Estado Novo, entre los años 1937-1945
(Getúlio Vargas), varios derechos laborales fueron suspendidos por
decreto presidencial, como la extensión de la jornada laboral de diez
horas al día y el permiso para que las mujeres trabajaran en las minas,
causando una involución real en los logros, hasta el momento, alcanza-
do por los mineros.
En 1942 entró en vigor el Decreto-Ley n° 4766, el cual consi-
deraba toda movilización o huelga promovida por los mineros como
delito, incluso castigado con pena de encarcelamiento.
En 1944, la Ley de Accidentes de Trabajo (Decreto Ley nº
7036) aprobó las indemnizaciones siempre y cuando se excluyese el de-
recho a otra compensación por el mismo hecho, o hubiese engaño del
empleador o los empleados.
Expresando su preocupación por la salud de los trabajadores,
en 1949, la Corte Suprema emitió una resolución en la que declaró ex-
presamente la obligación del empleador de garantizar la salud e higiene
de sus empleados con la misma diligencia que emplea para su propia
integridad física y psíquica (RE nº 10391).
En 1945 se estableció el Sindicato de Trabajadores de Criciúma
Carbón Extracción Industria, dirigido por los trabajadores, aunque no fue-
ron muchos los avances alcanzados con respecto a las quejas de los mineros.
En 1957 se despidió a toda la junta directiva del Sindicato de
Mineros. En aquellos momentos tan combativos, la modificación ter-
minó en el poder judicial, exigiéndose la tasa insalubre a la cual los
mineros tenían derecho.
En 1960, se produjo una gran huelga, que duró 28 días, como
consecuencia de la falta de pago de la “tasa poco saludable”, con lentas
y escasas mejoras a favor de los trabajadores.

Importantes avances con respecto al tema de la insalubridad

ocurrieron con la promulgación de la Ordenanza nº 1 en 1960, por par-
te del llamado Ministerio de Trabajo, Industria y Comercio (MTIC).
Esta ordenanza consideró los daños causados por el polvo de carbón,
como principal causa de la neumoconiosis, estableciendo el grado de
insalubridad que resulta de la minería.
La ordenanza también prohibió el trabajo en lugares insalu-
bres o peligrosos, especialmente bajo tierra, como es el caso de la mi-
nería subterránea.
En diciembre de 1963, se emitió por el precedente de la
Corte Suprema Federal 229, textualmente: La indemnización acciden-
tal no excluye la del Derecho común, en caso de dolo o culpa grave del
empleador.
Durante la dictadura militar, la actividad de exploración de
carbón fue destacada por lo que, más allá de sus propios incentivos, se
trató de de proporcionar mayor seguridad a los mineros.
El 28 de febrero de 1967 entró en vigor el Decreto Ley 229, con
mayores normas de seguridad para los trabajadores de las minas. Este
decreto expresa en su artículo 204:
Art. 204 – En las excavaciones de cielo abierto o subterráneas, en la

apertura de galerías o túneles y en la explotación de minas y canteras,
se tomarán medidas para evitar el riesgo de desmoronamiento, ente-
rramiento y desprendimiento de bloques de tierra o roca.
§ 1º En las obras a las que se refiere el presente artículo, deberán ser

aseguradas ventilación e iluminación convenientes de los lugares de
trabajo y condiciones para la salida rápida de los empleados, en caso de
peligro o accidente.
§ 2º Cuando exista polvo o gases inflamables, explosivos o perjudiciales

para la salud, se tomarán medidas para su neutralización o eliminación
[ Volumen 25 ] [ 293 ]
GILBERTO CASSULI
Igualmente, dicha ley reguladora también prescribe en su art. 169:
Art. 169. Será obligatoria la notificación de las enfermedades profesio-

nales y de las producidas por condiciones especiales de trabajo, com-
probadas o sospechosas.
[...]
§ 3º Las notificaciones recibidas por las autoridades mencionadas en

el § 2º se registrarán en un libro especial y, además de las providen-
cias pertinentes en el caso, deberán ser comunicadas al Departamento
Nacional de Seguridad e Higiene del Trabajo y al Servicio de Estadística
de la Previsión y del Trabajo (traducción propia).
Por lo tanto, no fue sino hasta 1967 cuando las condiciones de

trabajo se volvieron más seguras y saludables para los mineros, y los
accidentes y/o enfermedades, derivadas del ejercicio de las funciones de
los trabajadores, debieron ser reportados a la agencia gubernamental,
quien pasó a ejercer mayor vigilancia sobre las condiciones de trabajo.
En 1978, el Ministerio de Trabajo y Empleo (MTE) implantó el
estándar Reglamentario Nº 4, que regula la seguridad y la medicina en
el trabajo. En éste la actividad de minería del carbón ocupa el nivel de
riesgo 4, en una escala del 1 al 4.
También en 1978, el Ministerio de Trabajo publicó la Norma
Reguladora Nº 15, sobre las condiciones laborales poco saludables. En
ésta, las actividades de extracción de carbón mineral quedaron listadas
en grados no saludables, medio y máximo, con ausencia de límites de
tolerancia.
En 1977 se introdujo, con ayuda del gobierno, la mecanización
de las minas. El período de transición entre el uso exclusivo del trabajo
manual y el mecanizado concluyó a principios de 1990, y actualmente
se mantiene el trabajo semi-mecanizado y mecanizado. También desta-
ca, que durante la década de 1980, época culminante de la exploración
de carbón, la ciudad de Criciuma, fue considerada la segunda ciudad
más contaminada del país.

Por su parte, el Tribunal Superior de Trabajo, intentó editar el

precedente 289, originalmente creado en 1988, el cual prescribe que la
simple disposición del empleador por el dispositivo de protección no
exime del pago de remuneración por peligros, incentivándolo a tomar
medidas que conduzcan a la reducción o eliminación de los efectos no-
civos, entre ellos: el uso eficaz de los equipos por parte del empleado.
En opinión de Nelson Hamilton Leiria (2015, p. 01), esta estra-
tegia apunta hacia la monetización de la salud y de la vida del trabaja-
dor. La protección constitucional es inocua cuando la ley permite a los
empleadores mantener condiciones laborales perjudiciales a cambio de
una remuneración adicional.
Como forma de ejemplificar el estudio y cumplir con la deter-
minación de incluir un análisis real sobre la enfermedad y los acciden-
tes de trabajo, seleccionamos dos casos sobre las consecuencias de la
neumoconiosis adquirida durante el trabajo en las minas de carbón de
Santa Catarina.
4. CASOS SELECCIONADOS PARA ANÁLISIS
Muchos han sido, y aún son, los casos en que la enfermedad

laboral – neumoconiosis – fue objeto de discusión judicial.
Aquí, se destacan dos casos que retratan las condiciones de
trabajo, y el amparo que se solicitó ante el Poder Judicial.
CASO 1:
ENFERMEDAD LABORAL (NEUMOCONIOSIS) -

FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR
Asignado al Juzgado del Trabajo nº 3 de Criciúma
Expediente nº 0001241-40.2010.5.12.0053
Origen: nº 020.07.008277-4/2007 – Justicia Estatal de
Gravataí/RS
[ Volumen 25 ] [ 295 ]
GILBERTO CASSULI
La Sra. Feliciana Mendes da Silva de Oliveira, viuda del minero

Orlando da Silva de Oliveira, luego del fallecimiento de su esposo, ac-
cionó judicialmente una demanda contra sus empleadores: Carbonífera
Criciúma Ltda., Carbonífera Metropolitana y Gama Mineração S.A.,
sucesora de la Cia. Carbonífera Urussanga – CCU, exigiendo una in-
demnización y pensión mensual vitalicia, alegando que la muerte de
su esposo se había producido como consecuencia de una neumoconio-
sis adquirida por su oficio de minero, mientras desempeñaba activida-
des de minería de subsuelo.
Cabe acotar que su pretensión, además de las dificultades pro-
pias de cualquier litigio, debió enfrentar también un revés de orden
procesal, como consecuencia del cambio jurisprudencial1, que terminó
retardando el resultado del pleito.
Por lo tanto, la acción indemnizatoria protocolizada el
28/02/05, fue tramitada en la Justicia Común, empleando como ele-
mento de prueba el certificado médico, que expresamente constaba que
la causa del fallecimiento había sido neumoconiosis avanzada con fi-
brosis maciza, propia de la profesión del minero de carbón.
En los fundamentos de la sentencia dictada se afirma textual-
mente que: [...] es cierto que el conjunto de disposiciones que disciplinan
el tema, nos remiten, inequívocamente, a la responsabilidad subjetiva
del agente, calcada en la teoría de la culpa, también en las hipótesis de
accidente del trabajo y de enfermedad profesional o del trabajo que le
son equiparables (traducción propia).
Y complementa la Magistrada, en su fundamentación:
Por lo tanto, si el sistema previsional consagra responsabilidad por

su costo a la sociedad, directa o indirectamente, y también contem-
pla el beneficio complementario específico para el asegurado, exis-
tiendo la hipótesis de infortunio derivado de accidente de trabajo o
1 La controversia sobre la jurisdicción del reclamo de indemnización por daños materiales y

morales derivados de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional - si se trata de los tri-
bunales ordinarios o Trabajo - fue pacificada por la decisión de la Corte Suprema en el caso de
DC 7204/MG, cuyo ponente fue el Min. Carlos Britto y publicados en DJ 09/12/2005.

de enfermedad profesional o de trabajo, es inequívoco concluir que la

responsabilidad del empleador por tales infortunios es meramente sub-
jetiva. (Subrayados del original – traducción propia)
Al fundamentar su voto, la Jueza de 2ª Instancia, Relatora

del proceso en el Tribunal Regional del Trabajo de la 12ª Región, Dra.
Viviane Colucci, destacó, con respecto a la culpa de los empleadores,
que a ellos les correspondía comprobar: la observancia de todas las
normas relativas a la salud del trabajador y a la higiene y seguridad en
el lugar de trabajo, a fin de eximirse de la responsabilidad civil, lo cual
no consiguieron (traducción propia).
Con relación a la enfermedad que afectó al minero, la Relatora
expresó textualmente: Es importante subrayar que la neumoconiosis es
una enfermedad típica de los mineros, ante lo que se tiene la presunción
de la existencia del nexo causal entre ella y el trabajo desarrollado por el
autor (sic); la cual no fue deconstruida por ningún elemento de prueba
(traducción propia). Es decir, la enfermedad que afectó al esposo de la
autora de la acción es causada, reconocidamente, por el ambiente insa-
lubre de las minas.
La decisión no solo fue mantenida por el Tribunal Superior del
Trabajo, sino que mereció un profundo análisis de todos los elementos
introducidos en el proceso, de forma de redundar en un elucidario fa-
llo, cuya Enmienda contiene afirmaciones conclusivas con respecto a la
materia en juzgamiento, dejando claro el deber de indemnizar.
Para llegar a tal conclusión, el TST afirma, en tono conclusi-
vo, as fls. 17 y siguientes del Fallo dictado en octubre de 2014, por la
3ª Sala, en los autos del Proceso nº TST-RR-1241-40.2010.5.12.0053, en
que fue Relator el Min. Alexandre Agra Belmonte, que: (i) el empleado
efectivamente adquirió la enfermedad que la causó la muerte durante
el contrato de trabajo, ejerciendo funciones en los frentes de trabajo
en el subsuelo de la mina; (ii) tal enfermedad derivó de la desidia de
las empresas carboníferas mineras que, en la época de los hechos, no
se preocupaba por la salud de los empleaos, exponiéndolos al trabajo
[ Volumen 25 ] [ 297 ]
GILBERTO CASSULI
insalubre sin la protección debida; (iii) los empleadores fueron negli-

gentes con la salud del trabajador, una vez que el único equipo de pro-
tección individual suministrado eran botas, que son inservibles para
evitar la inhalación del polvo de carbón que provocó la neumoconio-
sis;(iv) quedó configurada la culpa grave de las empresas en el infor-
tunio y el nexo de causalidad entre la muerte por neumoconiosis y el
trabajo prestado.
CASO 2
ENFERMEDAD LABORAL (NEUMOCONIOSIS) AUXILIO

ACCIDENTE
Asignado al Juzgado n.º 2 de la Hacienda Pública de Criciúma
Expediente nº 0003737-35.2005.8.24.0020 (020.05.003737-4)
Fecha de Protocolo: 28.02.2005
Valdir José Silvano, minero jubilado prematuramente por ser

diagnosticado con neumoconiosis, promovió una acción por Accidente
contra el Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), con el fin de que
le fuera concedido el beneficio denominado “auxilio accidente”.
Su argumento se basó en el hecho de que por haber ejercido
sus funciones en una mina de subsuelo, había contraído neumoconio-
sis; enfermedad que redujo su capacidad de trabajo.
Realizada una pericia por orden judicial, la misma constató
“neumoconiosis st 2/1 por la clasificación de la OIT”; lesión de carácter
definitivo, que causa incapacidad parcial para el ejercicio de la activi-
dad profesional habitual, y cuyas secuelas fueron las causantes del ac-
cidente de trabajo. En el propio Dictamen, elaborado por el perito, Dr.
Albino José de Souza Filho, se consta que las lesiones son definitivas y
consolidadas y que la enfermedad fue contraída por la aspiración de
polvos mixtos (carbón y sílice).

La negativa de acumulación de beneficios vino expresada en la

Ley nº 9.528/97, la cual modificó la Ley nº 8.213/91, introduciendo un
párrafo que limitaba la acumulación de beneficios, en los siguientes
términos:
Art. 86. [...]
§ 2º - El auxilio-accidente será debido a partir del día siguiente del cese

del auxilio-enfermedad, independientemente de cualquier remunera-
ción o rendimiento percibido por el accidentado, vedada su acumula-
ción con cualquier jubilación (traducción propia).
Analizando la jurisprudencia nacional, el mismo representan-

te del Ministerio Público destacó diversas decisiones que garantizaban
el derecho al auxilio-accidente pretendido por el minero, pues, como
se transcribe, habría doença e nexo causal comprovados [enfermedad y
nexo de causalidad comprobados]. Destacando incluso:
Habiendo reducción de la capacidad laboral del obrero se debe imple-

mentar en su favor el beneficio del auxilio-accidente. En el caso en cur-
so, el minero de subsuelo que tiene su aparato respiratorio comprome-
tido por la inhalación de partículas comunes a la actividad del carbón,
padeciendo neumoconiosis, justifica la concesión del auxilio-accidente
pleiteado. La alta peligrosidad inherente a esta molestia hace oportuna
la implantación de este beneficio (traducción propia).
Al juzgar el caso, la Jueza Eliza Maria Strapazzon, examinan-

do las normas vigentes, constató e hizo constar en la sentencia, que el
autor de la acción se encontraba jubilado desde el 01/11/1974, mientras
se encontraba vigente la Ley n.º 5.316/67, cuyo tenor no contenía nin-
guna limitación a la acumulación de beneficios previsionales.
La Magistrada textualmente afirmó: la hipótesis aquí tratada,
sin embargo, se reviste de extrema peculiaridad. Sólo después de la vi-
gencia de la Ley nº 9.528 / 97 (con la pericia judicial) es que quedó
reconocida la reducción de la capacidad de la parte autora, a modo de
permitirse la concesión del auxilio-accidente. Y continúa la juez:
[ Volumen 25 ] [ 299 ]
GILBERTO CASSULI
Anótese, sin embargo, que la referida ley limitadora de la acumulación

de beneficios entró en vigor el 10.12.1997. Pero el experto judicial ase-
guró que la lesión diagnosticada fue adquirida durante el ejercicio de la
actividad profesional... es decir, antes incluso de la edición de la Ley nº
9.528, del 10.12.1997 (traducción propia).
De esta forma, la decisión garantizó el derecho del Autor de

la acción a recibir el auxilio-accidente, prestándose la pericia, para de-
limitar el marco inicial del beneficio, cuando se le notificó al órgano
previsional sobre la molestia del asegurado.
En el cuerpo del Fallo fue transcrito un precedente de aquel
mismo Tribunal, muy explícito: la neumoconiosis proviene de la penosa
actividad de minero en contacto permanente con polvo de carbón mine-
ral en suspensión. Como las demás enfermedades profesionales, la con-
cesión del beneficio accidental es independiente de la comprobación del
nexo etiológico. Basta que la molestia sea causada por agentes físicos,
químicos o biológicos existentes en el trabajo ejecutado por el obrero.
(TJSC, AC 96.011938-8, de Criciúma, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu –
traducción propia).
5. CONCLUSIÓN
El trabajo en las minas –tema en el cual se ha centrado este

estudio– siempre ha sido foco de enfermedades y accidentes. Durante
el tiempo en que el hombre no se ocupó, ni reconoció el respeto de sus
pares, la preocupación por este tipo de trabajadores era prácticamente
inexistente.
En suelo brasileño, más específicamente en territorio catari-
nense, donde la explotación de carbón mineral data de inicios del siglo
XX, muchos sucumbieron al terror de la mina, enfrentando un trabajo
arduo, penoso, peligroso e insalubre, donde se dejaba la salud e incluso
la vida.

Como se vio, las luchas de los trabajadores fueron largas. Las

conquistas por el reconocimiento del derecho a un ambiente de trabajo
más seguro, saludable y digno fueron lentas y graduales.
El Estado, a través de sus sistemas de normativización, con-
trol y fiscalización, priorizó el desarrollo y la producción, relegando la
salud y las precarias condiciones de trabajo de los mineros a un plano
inferior. El sistema de salud pública demoró mucho (y aun se presenta
deficiente) en prestar un servicio efectivo y eficaz, en defensa del hom-
bre minero (así como de otras profesiones peligrosas e insalubres).
La riqueza derivada de la explotación del carbón, por mucho
tiempo justificó el hecho de evadir la preocupación por el más valioso
de los bienes humanos, incluso por encima de la libertad; el derecho a
la vida, como si la salud física y mental no representase la más valiosa
dádiva humana.
La verdad es que la más perniciosa de las enfermedades labo-
rales entre los mineros, la antracnosis, o simplemente neumoconiosis,
o incluso “pulmón negro”, como se le conoce entre los mineros, a pesar
de las conquistas y mejoras, sigue cobrando muchas víctimas, por lo
que todavía, hoy en día, resulta imposible afirmar que se trata de una
molestia del pasado.
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Catarinense, Içara, 06 set. 2014. Disponível em: <http://diarioca-
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[ Volumen 25 ] [ 301 ]
GILBERTO CASSULI
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DE 1944: Reforma da Lei de Acidentes do Trabalho.Disponível
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ANTE TODO DEFENDAMOS LA PERSONA. UN ESTUDIO DE
SITUACIONES QUE AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA
Gustavo Adrian Somoza Lopez
Inicio este trabajo que pone foco en la dignidad humana, lo

hago un día 18 de julio por la mañana y el sonido seco y metálico de
una sirena no hace más que golpear nuestra persona con un golpe
tan atronador como el golpe a la dignidad humana que constituyo el
asesinato de más de 80 seres humanos hace 22 años, dignidad que no
solo se vulnero en el momento inicial sino que al seguir impune agrava
ello sin que la justicia humana alcance a los autores de tamaña felo-
nía quienes encubriendo su indigno proceder con una tergiversación
absoluta de una religión pacifica cual es Islam. La sirena continua
sonando para que no olvidemos que los seres humanos con esta indig-
nidad tenemos una cuenta pendiente mas.
Definiendo de modo previo que entiendo por dignidad hu-
mana al derecho que tiene cada ser humano, de ser respetado y valo-
rado como ser individual y social, con sus características y condiciones
particulares, por el solo hecho de ser persona. El término dignidad de-
riva del vocablo latino dignitas, y del adjetivo digno, que significa va-
lioso, con honor, merecedor. La dignidad es la cualidad de digno e in-
dica, por tanto, que alguien es merecedor de algo. La dignidad humana
es un valor o un derecho inviolable e intangible de la persona, es un
derecho fundamental y es el valor inherente al ser humano porque es
[ Volumen 25 ] [ 307 ]
GUSTAVO ADRIAN SOMOZA LOPEZ
un ser racional que posee libertad y es capaz de crear cosas. Esto quiere
decir que todos los seres humanos pueden modelar, cambiar y mejorar
sus vidas ejerciendo su libertad por medio de la toma de decisiones. La
dignidad se basa en el respeto y la estima que una persona tiene de sí
misma y es merecedora de ese respeto. Cuando reconocemos las dife-
rencias de cada persona y toleramos esas diferencias, la persona puede
sentirse digna, con honor y libre. En el Preámbulo de La Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 habla de la “dignidad intrín-
seca de todos los miembros de la familia humana”, y luego afirma en
su artículo 1º que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
Para analizar la afectación a la dignidad humana tomare
como base de análisis un artículo publicado en la prensa local que si
bien muestra una faceta positiva cual es la del rescate de 60 víctimas
de explotación laboral, que constituye junto a la esclavitud sexual dos
de las mayores abominaciones del género humano y lesivas en grado
sumo de la dignidad humana, nos pone de manifiesto que resta mucho
trabajo para eliminar este flagelo. En nuestro país no es de una región
determinada sino como en este caso los rescates sucedieron en geogra-
fías disimiles tanto socioeconómicas como geográficas, hablamos de
sitios tales como San Luis, Cordoba y Tucuman, como agravante de
la situación descripta se verifico la presencia de 8 niños sometidos a la
servidumbre descripta.
Los casos que nos ocupan se verificaron en actividades diver-
sas, dado que el operativo realizado en la provincia de San Luis, se hizo
en una finca dedicada a la cosecha de papas, donde fueron rescatadas
13 personas oriundas en su mayoría de Santiago del Estero, constatán-
dose que las víctimas vivían en condiciones de hacinamiento y eran
obligadas a trabajar extensas jornadas, por lo que sus derechos labora-
les y humanos se veían gravemente vulnerados. El caso detectado en
la provincia de Cordoba lo fue en una fábrica de ladrillos en la loca-
lidad de Malvinas Argentinas, cercana a la capital provincial, donde

ANTE TODO DEFENDAMOS LA PERSONA. UN ESTUDIO
DE SITUACIONES QUE AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA
45 personas de nacionalidades argentina y boliviana -entre ellas ocho

menores de edad de entre 14 y 17 años- eran explotadas laboralmente.
En ambos casos se verifico que el trabajo lo desarrollaban durante una
excesiva cantidad de horas en condiciones de hacinamiento e insalu-
bridad, lo que agravaba la precaria situación personal incrementando
la vulnerabilidad a la que se encontraban expuestas. En el caso detec-
tado en la Provincia de Tucuman, en su ciudad Capital se llego a la si-
tuación gravísima de encontrar una joven colombiana de 16 años ( por
ende menor de edad e ingresada al país de modo ilegal) y su hijo de 14
meses los que desempeñaban su labor esclava en un taller de confec-
ción y venta de canastos, agravándose la situación al verificarse luego
de la entrevista de los funcionarios del Ministerio de Justicia que la
niña madre de 16 años había sido no solo sometida a esclavitud laboral
sino que había sido abusada sexualmente por los responsables de la
explotación esclavista.
En los casos citados en el artículo periodístico hay un deno-
minador común constituido por el hecho de que las víctimas habían
aceptado la supuesta propuesta laboral debido a la situación de vulne-
rabilidad económica.
Al respecto desde el 2008 en que nuestro país la trata de per-
sonas se tipifico como delito penal federal se rescataron hasta la fecha
5000 personas sometidas a explotación laboral o sexual o en algunos
casos como el de la joven colombiana descripta de modo precedente a
ambas esclavitudes , y siendo destacado en lo que va del año 2016 del
total de 5000 personas citadas se han rescatado 1047 , ello nos debe
motivar a pensar en los casos pendientes de solución que mientras es-
toy escribiendo este trabajo siguen sometidos a esclavitud laboral o
sexual o ambas sin que nadie los escuche, llorando en silencio la amar-
gura de perder día a día y minuto a minuto la dignidad que tienen
como persona humana.
Pero no quiero limitarme a relatar un rosario de lamentos,
de críticas, sino que creo que la función como hombres de derecho es
[ Volumen 25 ] [ 309 ]
investigar las causas de dichos hechos evaluando los mismos para pro-
poner soluciones. Cada vez que se afecta la dignidad de un ser humano
todos somos un poco menos humanos.
Ante el análisis de los casos descriptos en la nota periodística
vemos que todas las víctimas tienen un elemento en común, cual es
la vulnerabilidad socio económica que los hace aceptar supuestas pro-
puestas laborales para paliar en un grado a veces muy mínimo la situa-
ción de miseria de sus hogares. El desamparo de estas personas no es
solo en el momento en que son sometidas a la servidumbre laboral y/o
sexual sino que la génesis de ello es anterior , y por ende , es anterior el
momento en que debemos actuar para tratar de evitar que caigan en
una situación de vulnerabilidad socio económica que hace que se vean
forzadas a aceptar situaciones de esclavitud laboral y/o sexual contra su
voluntad pero condicionadas por un contexto impiadoso que no solo
los condena a ellos sino a todo su núcleo familiar.
Debemos insistir que debe haber una acción estadual preven-
tiva para poder a través de ella frenar el ulterior e inevitable abuso por
vía de la esclavitud descripta, inevitable porque dichos seres humanos
lo ven como la salida lógica para escapar aunque sea de modo ilusorio
y breve de la miseria que el contexto de origen les da. El estado, que
somos todos los que formamos nuestro país, no debemos actuar solo
sobre el fenómeno penal, sino antes de ello a fin de que cada vez sean
menos las personas que estando condenadas socio, económica y cul-
turalmente se vean forzadas a aceptar una alternativa vital peor , pero
que su desesperación hace que no puedan discernir al respecto.
La acción estadual no se debe limitar a la redacción de norma-
tiva para reprimir los delitos descriptos, la cual existe, sino que tam-
bién debe focalizarse en medidas sociales y educativas para enfrentar
la pauperización económica y cultural de los grupos sometidos o en
riesgo de ser sometidos a esclavitud laboral y/o sexual.
La normativa que regula la materia a fin de perseguirla es in-
suficiente y corre el riesgo el derecho de convertirse en una hermosa

música, pero en la realidad en letra muerta sin una política social y

educativa que tenga como norte la reducción y posterior eliminación
de situaciones de riesgo que conduzcan de modo claro a dichas per-
sonas a una marginalidad creciente y a la esclavitud descripta como
consecuencia inevitable.
La Argentina como país que ha adherido al Protocolo de
las Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, Especialmente Mujeres y Niños de Naciones Unidas, san-
ciono el 29 de abril de 2008 la ley nro. 26.364 para la Prevención y
Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Acorde
a los dictámenes del protocolo internacional y poniendo énfasis en la
asistencia y derechos de las víctimas y su diferenciación entre adultos
y menores de edad. A finales del 2012 la ley 26.364 fue derogada y am-
pliada con la Ley nro. 26.842. Dicha lley amplia las condenas para los
delitos de trata, acelera el proceso judicial, elimina el consentimiento
de la víctima como elemento exculpable para el responsable de promo-
ver la prostitución y explotar a la víctima, y crea un Consejo Federal
para la lucha contra la trata y un Comité Ejecutivo para la asistencia a
la víctima. Reconoce el delito como federal y amplia los derechos de las
víctimas. La ley 26.842 define la trata como: El ofrecimiento, la capta-
ción, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explo-
tación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros
países.
Y define la explotación por la configuración de cualquiera de
los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autó-
nomos respecto del delito de trata de personas (entendiéndose como
una figura abarcativa tanto de la esclavitud laboral como de la esclavi-
tud sexual):
1. Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de
esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad;
2. Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios
forzados;
[ Volumen 25 ] [ 311 ]
3. Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución

ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales aje-
nos;
4. Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía
infantil o la realización de cualquier tipo de representación o es-
pectáculo con dicho contenido;
5. Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier
tipo de unión de hecho;
6. Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción
forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.
El consentimiento dado por la víctima de la trata y explota-

ción de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de
responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes,
cooperadores o instigadores. En caso de tratarse de víctima menor de
edad, además de los derechos precedentemente enunciados, se garanti-
zará que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que
implican la condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la perso-
nalidad. Las medidas de protección no podrán restringir sus derechos
y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se procurará la rein-
corporación a su núcleo familiar o al lugar que mejor proveyere para
su protección y desarrollo.
Como vemos la normativa que rige respecto a la materia en
análisis es correcta desde el punto de vista formal, pero como estudio-
sos del derecho no debemos limitarnos a ver la formalidad sino que es
nuestra obligación ver la realidad, como la misma vulnera a la digni-
dad de la persona humana y más aun que medidas podemos adoptar
para tornar la letra de la ley en realidad y la eliminación de contextos
de vulnerabilidad con la construcción de una realidad mejor y perfec-
tible de modo constante y permanente.
La trata genera víctimas que en la mayoría de los casos viven
en condiciones infrahumanas, ser víctima de la trata implica esclavitud,

en la cual el tratante se adjudica a sí mismo un derecho de propiedad

totalmente ilegal sobre la víctima o la reduce al nivel de servidumbre
por deudas, con un fin de explotación económica. En Argentina, las
víctimas más comunes de trabajos forzados se presentan en talleres
clandestinos textiles o como peones rurales y en algunos casos traba-
jos domésticos. En cuanto a la explotación sexual que afecta principal-
mente a mujeres, adolescentes y niñas, se encuentran principalmente
en los prostíbulos del país. Por lo descripto ut supra, vemos que si bien
se tiende a separar, no podemos considerar separadamente el fenóme-
no de la esclavitud laboral y de la esclavitud sexual dado que son dos
lacras que se hermanan de manera trágica en el diario transcurrir de
estas desdichadas personas sometidas a esos flagelos, y digo transcurrir
porque no es dable denominar que ello sea vivir.
Las acciones concretas deben dirigirse a atacar las causas de la
marginalidad que identifico como condición común y sine qua non de
los casos de personas que luego de ser expulsadas del sistema buscan
una ayuda en las supuestas salidas laborales que no hacen más que su-
mergirlos en fenómenos de esclavitud laboral y sexual, constituyendo
un fenómeno que se retroalimenta haciendo más profunda la margina-
lidad de origen.
Si analizamos el fenómeno del trabajo esclavo vemos que se-
gún estadísticas de organismos no gubernamentales se verifica que hay
unos 3000 talleres clandestinos en la Capital Federal, unos 15 000 ta-
lleres clandestinos en el primer cordón del conurbano bonaerense y va-
rios miles más en el Gran Buenos Aires, Rosario, Mendoza y Córdoba.
Estos talleres comprenden una vasta población que están reducidas al
trabajo forzoso o al trabajo esclavo, que es lo mismo que el trabajo for-
zoso pero agravado porque la voluntad de los supuestos trabajadores
es controlada las 24 horas del día por la patronal, y en la mayoría de los
casos se verifica que dichos talleres clandestinos destinan su produc-
ción a empresas de primer nivel local e internacional.
[ Volumen 25 ] [ 313 ]
La vulneración de la dignidad de nuestros hermanos no es

por razones de maldad de modo exclusivo y que descuento existe, sino
que también es motivado por razones económicas de mucho peso y
que debemos atacar de modo frontal y decidido.
A nivel estadístico, y sin dejar de considerar que toda estadís-
tica es limitada y relativa, vemos un avance en la recopilación de in-
formación desde el Ministerio Publico Fiscal luego de la sanción de la
normativa citada precedentemente en el año 2012.
Se verifica estadísticamente que las causas penales en general
se inician en los lugares de explotación, pudiendo de ese modo inves-
tigar desde la etapa de recepción; acogimiento y explotación. La mayor
parte de los casos (un 70 %) se inicio por una denuncia de un ciuda-
dano particular o de un organismo público, en el caso del organismo
público la mayoría de las denuncias surgieron luego de que se realiza-
ran inspecciones laborales. En los procesos judiciales iniciados la prue-
ba testimonial y dentro de esta especialmente la de las victimas fue
central en la resolución de los casos, si bien la mayoría de los casos los
jueces recurrieron a allanamientos como medida de prueba y como ga-
rantía para hacer cesar el delito, lo cierto que esta medida y sus hallaz-
gos probatorios, no han sido vitales a la hora de su valoración judicial.
Ahora bien si consideramos que las estadísticas son limitadas
mas lo son en estos casos en donde solo se refleja lo que se vincula a
situaciones esclavistas en donde se inicio al menos el proceso judicial
. Considerando esa limitación, no menor a mi criterio, se verifica que
el 80 % de los imputados es de origen extranjero, mientras que en la
generalidad de los delitos solo el 20 % es extranjero. La edad promedio
de los imputados es de 39 años, verificándose en este caso una edad
más elevada que la media del resto de los delitos. Los imputados por el
delito de trata laboral, son al igual que en los casos de trata sexual, en
un 60 % hombre y en un 40 % mujeres.
La característica principal de las victimas de trata laboral iden-
tificadas en estos casos es que casi la totalidad de ellas son trabajadores

migrantes, a su vez una amplia mayoría que alcanza el 70 % son ex-

tranjeras, habiendo ingresado por una paso fronterizo habilitado y rea-
lizando el correspondiente control migratorio.
En cuanto al género, un 34 % son mujeres y el resto hombres,
siendo la edad promedio inferior a los 30 años de edad.
El desplazamiento de los trabajadores se da generalmente
de norte a sur, siendo los lugares de origen en su mayoría el norte de
nuestro país; la Republica Plurinacional de Bolivia o la Republica del
Paraguay.
Ciertamente es interesante para una profundización de tipo
sociológico, que debería ser objeto de otro trabajo, el hecho de que
en la mayoría de los casos los imputados procesados por el esclavismo
laboral y/o sexual son de la misma nacionalidad de las victimas que
someten a semejante crimen.
En la mayoría de los casos la modalidad de captación es la
oferta laboral engañosa, no recayendo el engaño tanto en la actividad
como en las condiciones de la supuesta contratación ( vgr. Extensión
de la jornada de trabajo, condiciones de habitación, salubridad e higie-
ne y las condiciones de pago). El traslado de los trabajadores se hizo
en su mayoría por vía terrestre y en gran medida acompañado por sus
reclutadores.
Es un fenómeno delictivo que excepto en los supuestos de tra-
bajo domestico se caracteriza por la multiplicidad de las víctimas y de
los imputados.
Al verificarse que la producción de los talleres clandestinos se
destina a grandes firmas, vemos que la acción no debe limitarse sola-
mente a atacar las raíces de la marginalidad sino que también se debe
atacar rompiendo los canales que abastecen a precio vil de producción
en gran escala a marcas de prestigio, interesante será evaluar en algún
momento que entendemos por prestigio cuando su obrar directo o in-
directo ataca a la persona humana en sus más elementales derechos.
[ Volumen 25 ] [ 315 ]
Si, analizamos el fenómeno a nivel mundial vemos que es un

fenómeno que se reitera en distintos países, ello lo vemos si analiza-
mos las estadísticas que cito a renglón seguido que son emitidas por
la OIT:
• Casi 21 millones de personas son víctimas del trabajo forzoso:
11,4 millones de mujeres y niñas, y 9,5 millones de hombres y
niños.
• Alrededor de 19 millones de víctimas son explotadas por indi-
viduos o empresas privadas y más de 2 millones por el Estado o
grupos rebeldes.
• De aquellos que son explotados por individuos o empresas, 4,5
millones son víctimas de explotación sexual forzosa.
• El trabajo forzoso en la economía privada genera ganancias
anuales ilegales de 150.000 millones de dólares por año.
• El trabajo doméstico, la agricultura, la construcción, la manu-
factura y el entretenimiento se encuentran entre los sectores más
afectados.
• Los trabajadores migrantes y los pueblos indígenas son especial-
mente vulnerables al trabajo forzoso.
• La OIT estima que de los 250 millones de niños de 5 a 14 años de
edad que trabajan, casi 120 millones lo hacen a tiempo completo
y al menos un tercio de ellos están empleados en ocupaciones
peligrosas. La aplastante mayoría de los niños trabajadores for-
man parte de la población activa de las zonas rurales o están
empleados en pequeñas empresas, a menudo, familiares. Con-
trariamente a lo que piensa la opinión pública, el moderno sector
de la exportación desempeña un papel poco significativo como
empleador de mano de obra infantil. Es raro encontrar grandes
concentraciones de niños obreros pues se los dispersa en distin-
tos lugares de trabajo, por lo que resulta difícil ubicarlos y llegar
hasta ellos.
• En el África subsahariana trabaja el 40 por ciento de los niños,
en Asia y América Latina aproximadamente el 20 por ciento. En

términos absolutos, Asia cuenta con el mayor número de niños

trabajadores. A este continente corresponde el 61 por ciento del
total mundial, a África el 32 por ciento y a América Latina el 7
por ciento. Aunque en menores proporciones, el trabajo infantil
sigue existiendo en los países industrializados, particularmente
en los talleres de confección y en la mano de obra temporaria y
migratoria que emplean las grandes explotaciones agrícolas.
• En Asia meridional son “varias decenas de millones” los niños
explotados en regímenes esclavistas y de trabajo forzoso, siendo
el más común la servidumbre por deudas, en cuyo caso los niños
trabajan para reembolsar préstamos o librar a sus familiares de
otras obligaciones contraídas, que suelen perdurar por genera-
ciones.
• Existen también otras formas de trabajo infantil muy próximas
de la esclavitud: por ejemplo, en las zonas rurales hay padres que
entregan a sus hijos a familias pudientes para que se ocupen del
trabajo doméstico sin remuneración, y “contratistas” de mano
de obra que con engaños se llevan a los niños de las familias
pobres (habitualmente pagando a éstas una modesta suma) para
hacerlos trabajar en la industria manufacturera, en el servicio
doméstico o en la industria del sexo de las grandes ciudades.
• Se destaca el aumento alarmante de la explotación sexual de los
niños, “que se está agravando porque se los vende y se los saca
secretamente de su país para aprovisionar el mercado del sexo
en el mundo entero”. Según estimaciones, al menos un millón de
niños son víctimas del comercio sexual en Asia. Europa Oriental
es “un mercado en expansión para la explotación sexual de los
niños” y la prostitución infantil “se está extendiendo a los países
industrializados”.
• La explotación sexual de los niños en la prostitución y la por-
nografía, “negocio particularmente lucrativo para quienes lo
organizan”, entraña para estos menores consecuencias impere-
cederas y en muchos casos fatales. No solo se exponen al riesgo
de contraer enfermedades de transmisión sexual y a serios tras-
tornos psicológicos, sino que, como lo demuestran estudios de
casos y testimonios, a menudo sufren “traumas tan profundos
[ Volumen 25 ] [ 317 ]
que muchos de estos niños son incapaces de reintegrarse a una

vida normal. Muchos otros mueren antes de alcanzar la edad
adulta.”
Vemos que detrás de la esclavitud tanto en la faceta laboral

como en la sexual en la especie animal humana además de odios ra-
ciales, religiosos hay una motivación económica. Una motivación que
hace que muchos estados y particulares miren hacia otro lado cuando
de situaciones que podemos sin temor a equivocarnos de calificar de
genocidio y ser situaciones que deberíamos rotular crímenes de lesa
humanidad y por dicha vía solicitar la imprescriptibilidad de los deli-
tos que de modo evidente y flagrante se comenten de este modo. Pero
la pregunta que también nos debemos hacer es que interés real hay en
perseguir esta forma de criminalidad, de qué modo aplicamos norma-
tiva legal que describí para dejar sentado que ella existe y a fin de que
no se invoque un supuesto vacío legal en la materia sino que lo que hay
es una vacio en la intención de detectar, perseguir, juzgar y eventual-
mente ante las probanza en la materia y el debido proceso condenar.
Y vuelve a sonar en mi cabeza la sirena que a las 9.53 hs de hoy
18 de julio sonaba , y no quiero que pasemos 22 años mas llorando las
niñas de 16 años con sus bebes trabajando de sol a sol confeccionando
ropa de marca para ser vendida en shoppings mientras ella no tuvo in-
fancia y su niño tampoco, no quiero ser un país que llore sus muertos
pero no pueda castigar a sus asesinos , pensemos que las vidas que un
18-07-1994 se llevo el terrorismo eran hermanos nuestros que de un
minuto a otro perdieron su vida, sus sueños su dignidad ; pensemos
que tantas niñas y niños , hombre y mujeres sometidos a la indignidad
de la servidumbre laboral y/o sexual la van perdiendo de a poco , día
a día ; no de golpe pero ellos están hermanados en el padecimiento . Y
vuelve a sonar la sirena pero la sirena, no sonaba solo por nuestros her-
manos muertos hace 22 años sino por las victimas de hoy; las someti-
das a la servidumbre laboral y/ o sexual. Y entonces pensé en el poema
Las campanas doblan por ti, poema de John Donne:

¿Quién no echa una mirada al sol cuando atardece?

¿Quién quita sus ojos del cometa cuando estalla?
¿Quién no presta oídos a una campana cuando por algún he-
cho tañe?
¿Quién puede desoír esa campana cuya música lo traslada
fuera de este mundo?
Ningún hombre es una isla entera por sí mismo.
Cada hombre es una pieza del continente, una parte del todo.
Si el mar se lleva una porción de tierra, toda Europa queda
disminuida, como si fuera un promontorio, o la casa de uno
de tus amigos, o la tuya propia.
Ninguna persona es una isla; la muerte de cualquiera me

afecta, porque me encuentro unido a toda la humanidad; por eso,
nunca preguntes por quién doblan las campanas; doblan por ti.
Cuando a un hermano le afectan en su dignidad, no lo afec-
tan a él solo, nos afectan a todos, y es obligación de todos cambiar las
condiciones para que no sigan esas vulneraciones, por eso es cierto que
las campanas y en nuestro caso nuestra sirena suena por nosotros, por
nuestra indiferencia por nuestra dejadez a la afectación diaria y per-
manente a la dignidad humana que a diario nos interpela.
[ Volumen 25 ] [ 319 ]
AS LEIS DO IMPÉRIO E A FORMAÇÃO DAS FAVELAS
NO BRASIL TEORIAS DO CONFLITO E ESTRATIFICAÇÃO
SOCIAL NO PERÍODO ABOLICIONISTA
John Lenon Pereira de Lima
1. INTRODUÇÃO
A história do Brasil é dividida por historiadores em 03 perío-

dos, o período colonial, o período imperial e o período republicano1,
invadido pelos portugueses no ano de 1.500, o Brasil viveu de 1532 á
1808 como colônia portuguesa, possuindo a época o nome de Terra de
Santa Cruz, é de se destacar que apesar do período colonial ter seu fim
com a independência em 07 de setembro de 1822, a partir de 1808, o
Brasil passou de colônia de Portugal para metrópole, tendo em vista a
invasão das tropas francesas comandadas por Napoleão Bonaparte á
Portugal e a consequente fuga da corte portuguesa para o Brasil, esta
vinda trouxe fortes consequências sociais e econômicas, desenvolveu-
-se no Brasil a sociedade açucareira e a sociedade mineradora, que for-
maram elites econômicas, e, principalmente, grandes latifundiários e
elites cultas regadas á ideias federalistas.
1 Tal divisão tem fins estritamente didáticos, durante o período colonial diversas alterações
políticas ocorreram, destaca-se também o período anterior á chegada dos portugueses, deno-
minado período Pré-Cabralino, em referência á Pedro Alvares Cabral, cuja chegada ás terras
brasileiras em 22 de abril de 1500 é considerada como o marco inicial da história do Brasil.
[ Volumen 25 ] [ 321 ]
JOHN LENON PEREIRA DE LIMA
Em 16 de dezembro de 1815, por meio de lei, o Brasil foi ele-

vado á reino – Reino Unido a Portugal, por óbvio, não existia mais
nenhum interesse das elites brasileiras de que o Brasil voltasse a se tor-
nar colônia portuguesa e pagasse impostos á esta, sendo assim, frente a
forte pressão dos brasileiros, em 07 de setembro de 1822 Dom Pedro I
declarou a independência do Brasil, contudo, diferente dos demais paí-
ses da América do Sul, o Brasil não se tornou república imediatamente
após sua independência, mas sim, império.
É neste período histórico que o constitucionalismo brasileiro
se inicia, em 1824 foi outorgada a primeira constituição nacional2, já
em 1827 foram criados os primeiros cursos de Direito, em Olinda e
São Paulo. O império passa a ser denominado Império do Brasil, pos-
suindo como religião oficial a católica, as eleições devem ser indiretas
e censitárias, somente homens livres e proprietários poderiam votar,
sendo observada sua renda anual, as antigas províncias passaram a ser
governadas por governantes indicados pelo imperador. A constituição
do império vigeu por 65 anos, sendo a com maior duração da história
do país.
O império brasileiro para fins didáticos é dividido em pri-
meiro reinado (1822 – 1831) e segundo reinado (1840-1889), este já sob
o comando do imperador Dom Pedro II, é no segundo reinado que
se inicia a transição da sociedade eminentemente escravocrata para
a abolição da escravatura, desta forma, é neste período histórico que
2 D. Pedro I forma uma assembleia constituinte e formula uma constituição que ficou conhe-
cida como constituição da mandioca, isto porque, esta previa que só poderiam votar e se can-
didatar àqueles que possuíam renda equivalente a 150 alqueires (medida agrária utilizada para
sólidos, como capacidade de armazenamento de cereais) de farinha de mandioca, a Constitui-
ção, portanto, visava defender os direitos dos latifundiários, além disso, a mesma limitava o
poder do imperador, pois, exigia que o mesmo se submetesse ao parlamento. Inicia-se uma dis-
puta entre o Partido Português e o Partido Brasileiro, D. Pedro I, com o apoio dos portugueses,
então dissolve a assembleia em 1823 e outorga em 25 de março de 1824 a primeira constituição
nacional (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.
htm), composta por 179 artigos, esta influenciada pelas constituições europeias, prevê a exis-
tência dos poderes executivo, legislativo e judiciário, porém, cria também o poder moderador,
este era controlado pelo imperador e estava acima dos demais poderes.

AS LEIS DO IMPÉRIO E A FORMAÇÃO DAS FAVELAS NO BRASIL TEORIAS
DO CONFLITO E ESTRATIFICAÇÃO SOCIAL NO PERÍODO ABOLICIONISTA
são confeccionadas leis com viés abolicionistas, no entanto, ao anali-

sá-las a fundo, percebemos a finalidade de manutenção das riquezas
nas mãos dos grandes proprietários de terras e da marginalização do
negro, preparando um ambiente hostil para a libertação deste, tal mar-
ginalização legalmente imposta pode ser apresentada como uma “nova
estrutura de dominação”, que substituíra a escravocrata, tal marginali-
zação trouxe consequências sociais percebidas até os dias atuais, como
exemplo, a origem das favelas no Brasil.
2. AS LEIS DO IMPÉRIO E A MARGINALIZAÇÃO DOS ESCRAVOS

LIBERTOS NO BRASIL (1845-1888)
As mudanças econômicas ocorridas no século XIX propicia-

ram o início do movimento para abolição da escravatura no Brasil,
observa-se, portanto, que este movimento não teve de início, um viés
social, mas sim, consumerista, visto que, a Inglaterra, uma das princi-
pais exportadoras de produtos para o Brasil na época, necessitava de
mais pessoas no país com condições de comprar seus produtos, desta
forma, a grande massa populacional escrava dificultava o crescimento
do comércio inglês.
É a partir desses motivos que se inicia uma pressão estrangei-
ra ao império brasileiro para abolição da escravatura e a consequente
libertação dos escravos, com estopim em 08 de agosto de 1845 quan-
do o parlamento inglês promulgou o “Slave Trade Suppression Act”,
conhecida no Brasil como Lei Bill Aberdeen, proibindo o tráfico de es-
cravos em todo o atlântico sul. Ignorando qualquer território marítimo
ou normas internacionais a marinha inglesa destruía ou capturava os
navios negreiros, e os escravos eram enviados de volta para a África ou,
segundo (Chiavenato, 1999, p. 92) submergiam juntos ao navio e eram
comidos pelos tubarões. As vezes ‘humanitariamente’, os ingleses salva-
vam os negros e os levavam para as Antilhas, onde os escravizavam ou
contrabandeavam.
[ Volumen 25 ] [ 323 ]
Anos depois, em 04 de setembro de 1850 foi promulgada a Lei

nº 581/1850, conhecida como Lei Eusébio de Queiroz3, tal lei proibiu o
tráfico de escravos, considerando o mesmo como pirataria, esta possuía
o argumento de que a continuação do tráfico de escravos causaria um
desequilíbrio populacional, acarretaria um maior número de escravos
que de pessoas livres no país, o que, acabaria por provocar revoltas como
a independência do Haiti e a revolta dos malês, na primeira, o número
de escravos superou tão grandiosamente o número de habitantes livres
que estes, inspirados na revolução francesa, dominaram a pequena elite
branca do país, a segunda se refere a revolta ocorrida em Salvador, no
Estado da Bahia no ano de 1835, onde negros muçulmanos libertaram
centenas de escravos.
No entanto, a principal consequência da Lei Eusébio de Queiroz
foi o aumento do tráfico ilegal de escravos que ocasionou o aumento no
preço do escravo e dívidas para os fazendeiros. A partir desses aconteci-
mentos, se evidenciou para os grandes proprietários de terra que a abo-
lição da escravatura no Brasil era inevitável e questão de tempo, como
forma de agradar a elite de fazendeiros do país o império brasileiro pro-
mulgou, apenas duas semanas depois da Lei Eusébio de Queiroz, a Lei
nº 601/1850 conhecida como a “Lei de Terras”4 .
Esta é a pedra basilar do latifúndio existente no Brasil até os
dias atuais, instituiu-se a propriedade privada de terras e regulamen-
tou-se a propriedade rural. A terra passa então a ter um preço e ser ob-
jeto de negócio, qualquer cidadão brasileiro poderia comprar uma pro-
priedade, desde que, pagasse à coroa:
“D. Pedro II, por Graça de Deus e Unanime Acclamação dos Povos,
Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brasil: Fazemos saber
a todos os Nossos Subditos, que a Assembléa Geral Decretou, e Nós que-
remos a Lei seguinte:
3 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM581.htm - acessado em

04/08/2018.
4 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/L0601-1850.htm - acessado em
04/08/2018.

Art. 1º Ficam prohibidas as acquisições de terras devolutas por outro

titulo que não seja o de compra.”
Assim, além de ser um marco para questão agrária no Brasil, a

Lei de Terras possui também grande importância na marginalização do
escravo liberto, porque, dentro da conjectura abolicionista da época, tal
lei possuía a finalidade de impedir que o escravo, quando liberto, pudes-
se comprar terras, transformando-se em proprietário, consequentemen-
te, tal escravo que não possuía nenhum bem, impedido assim de possuir
terras, se via obrigado a permanecer trabalhando para os fazendeiros,
agora como “assalariados homens livres”, a escravidão que antes era im-
posta pela força seria então imposta socialmente e com o aval legal, e o
fazendeiro que estava prestes a perder seu bem móvel (o escravo), tinha a
certeza de manter em seu poder o bem imóvel (as terras):
“A mesma (Lei das Terras) veio como uma resposta da elite agrária bra-
sileira para os escravos que acreditavam que com sua liberdade, iriam
poder acessar a todos os direitos de cidadãos brasileiros. Essa lei dispôs
normas sobre a venda, a posse e a utilização de terras a partir do segun-
do reinado. Ela surgiu para manter a concentração agrária nas mãos de
poucos, favorecendo assim, os grandes proprietários rurais, visto que tor-
nou a compra/venda como única forma para o acesso à terra, ela passou
a assumir o status de propriedade privada.
Com esses novos parâmetros, o preço da terra aumentou, inviabilizando

assim a posse de terras por pessoas de baixa renda e/ou escravos recém
libertos. Por não possuírem acesso a terras, nem uma série de outros di-
reitos, os escravos tiveram que continuar utilizando sua mão de obra em
grandes propriedades rurais para terem algum lugar para morar, mesmo
que temporário ou alugado.”5
Em 28 de setembro de 1871 é sancionada pela princesa Isabel,

mais uma lei com viés abolicionista, a Lei nº 2.040/1871 conhecida
como “Lei do Ventre Livre”, no entanto, assim como outros atos da
5 Das senzalas às favelas: por onde vive a população negra brasileira. Revista socializando –
ISSN 2358-5161. Ano 3, nº 1. Jul, p. 146, 147.
[ Volumen 25 ] [ 325 ]
época, tal lei visava beneficiar mais os proprietários do que propria-

mente os escravos, a lei do ventre livre consistia na libertação de todos
os filhos e filhas de escravos que nascerem a partir da data de promul-
gação da Lei.
Existiam, logicamente, problemas na aplicação desta lei, visto
que os recém-nascidos não tinham com quem ficar distante das sen-
zalas e nenhum meio de sobreviver, assim, a própria lei previu em seu
artigo 1º que os filhos até os 8 anos de idade ficariam sob o poder e
autoridade do senhor proprietário da mãe, e ao completar esta idade o
mesmo poderia escolher entre utilizar-se do serviço do mesmo até os
21 anos de idade ou receber do Estado uma indenização, onde caberia
ao Estado a responsabilidade sobre os jovens escravos:
“A Princeza Imperial Regente, em nome de Sua Magestade o Imperador

e Senhor D. Pedro II, faz saber a todos os subditos do Imperio que a
Assembléa Geral Decretou e ella Sanccionou a Lei seguinte:
Art. 1º Os filhos de mulher escrava que nascerem no Imperio desde a

data desta lei, serão considerados de condição livre.
§ 1º Os ditos filhos menores ficarão em poder o sob a autoridade dos se-

nhores de suas mãis, os quaes terão obrigação de crial-os e tratal-os até a
idade de oito annos completos. Chegando o filho da escrava a esta idade,
o senhor da mãi terá opção, ou de receber do Estado a indemnização de
600$000, ou de utilisar-se dos serviços do menor até a idade de 21 annos
completos. No primeiro caso, o Governo receberá o menor, e lhe dará
destino, em conformidade da presente lei. A indemnização pecuniaria
acima fixada será paga em titulos de renda com o juro annual de 6%,
os quaes se considerarão extinctos no fim de 30 annos. A declaração do
senhor deverá ser feita dentro de 30 dias, a contar daquelle em que o me-
nor chegar á idade de oito annos e, se a não fizer então, ficará entendido
que opta pelo arbitrio de utilizar-se dos serviços do mesmo menor.”6
Na prática, a lei do ventre livre em nada mudou o status de es-

cravo dos jovens nascidos após a publicação da Lei, que em sua maioria
6 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim2040.htm - acessado em

04/08/2018.

permaneceram sob o poder dos senhores e para estes trabalhando,

mas, a lei ainda trouxe uma consequência social ainda mais drástica,
a partir de sua promulgação, entendendo não ser mais o responsável
pelas crianças, visto que estes não lhe pertenciam mais, e, observando
que a criança em nada contribuía nas fazendas, várias foram abando-
nadas nas ruas pelos senhores.7
Em 28 de setembro de 1885 surge a Lei nº 3.270/1885, conhe-
cida como lei do sexagenário, consistia na libertação dos escravos com
mais de 60 anos, este foi mais um projeto que visava muito mais a sa-
tisfação dos senhores fazendeiros do que propriamente a libertação dos
escravos, isto porque, pouquíssimos escravos alcançavam os 60 anos de
idade, e, a pequena parcela que atingia os 60 anos já era totalmente im-
produtiva, não tinha condições de exercer suas tarefas, se tornando tão
somente um peso para os senhores, que viram na lei do sexagenário a
possibilidade de “descartar” tais escravos.
Nesta construção histórica do abolicionismo no Brasil é impe-
rioso destacar um movimento ocorrido em 1879 que ficou conhecido
como “campanha abolicionista”, tal campanha surgiu com o discurso
abolicionista do deputado Jerônimo Sodré e seguiu com o projeto de lei
do deputado Joaquim Nabuco8, tal projeto previa a abolição da escra-
vatura com a libertação de todos os escravos em um prazo de 10 anos,
contudo, o projeto foi negado na câmara dos deputados em 30/08/1880,
7 “Depois da primeira lei abolicionista – a lei do ventre livre, que libertava o filho da negra
escrava, nas áreas de maior concentração da escravaria, os fazendeiros mandavam abandonar,
nas estradas e nas vilas próximas, as crias de suas negras que, já não sendo coisas suas, já não
sentiam mais na obrigação de alimentar. Nos anos seguintes à lei do ventre livre, fundaram-se
nas vilas e cidades do Estado de São Paulo dezenas de asilos para acolher essas crianças, ati-
radas fora pelos fazendeiros. (RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do
Brasil. 2. ed. São Paulo: companhia das letras. 1985. p 232-233).
8 Joaquim Aurélio Barreto Nabuco de Araújo nasceu em 19 de agosto de 1849 na cidade do
Recife, Pernambuco, foi político, diplomata, historiador, jornalista e jurista formado na Fa-
culdade de Direito do Recife, em 1883 publicou sua principal obra “O abolicionismo”, eleito
novamente deputado por Pernambuco, Nabuco inicia a campanha abolicionista, teve ainda
participação importante na fundação da academia brasileira de letras. Morreu em Washington
DC, em 17 de janeiro de 1910.
[ Volumen 25 ] [ 327 ]
o que deu origem a sociedade brasileira contra a escravidão, comanda-

da por Joaquim Nabuco, o engenheiro André Rebouças e o Jornalista
José do Patrocínio9.
A sociedade comprava alforrias e organizava fugas, no entan-
to, é de se destacar que já neste ano a população escrava era minoria, já
perambulavam pelas ruas, sem bens ou qualquer política de socializa-
ção, milhares de escravos libertos ou fugitivos, onde muitos deles bus-
cavam os quilombos, enquanto outros vagavam pelas vilas (JOFFILY,
Bernardo, 1999. p. 85).
“A Campanha passa à ação extralegal: ajuda fugas e quilombos, ata-

ca capitães do mato. Em SP são os Caifazes de Antônio Bento, intelec-
tuais, estudantes, ferroviários, gráficos, muitos cocheiros; em Campos, as
Bastilhas de Luís Carlos de Lacerda incendeiam canaviais e arrancam
escravos do tronco. O Clube do Cupim (PE), os grupos de Cesário Mendes
(Cachoeira, BA) e Francisco Alves (Buquim, SE), dizem usar ‘todos os
meios’. A massa de escravos adere ao movimento pela fuga em massa
(1/3 dos 173 mil cativos de SP)”.
Finalmente, em 13 de maio de 1988, de forma oficial, é abolida

a escravatura no Brasil com a assinatura da Lei imperial 3.353/1988,
conhecida como Lei áurea, fazendo com que o Brasil fosse o último país
americano a abolir a escravidão.
“A Princesa Imperial Regente, em nome de Sua Majestade o Imperador,

o Senhor D. Pedro II, faz saber a todos os súditos do Império que a
Assembléia Geral decretou e ela sancionou a lei seguinte:
Art. 1°: É declarada extincta desde a data desta lei a escravidão no Brazil.
Art. 2°: Revogam-se as disposições em contrário”.10
9 Quilombos Urbanos: resistência cultural negra nas favelas de São Paulo. Disponível em:
http://unifia.edu.br/revista_eletronica/revistas/educacao_foco/artigos/ano2014/quilombos_
urbanos.pdf - acessado em 30/07/2018.
10 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM3353.htm - acessado em
12/08/2018.

A lei áurea veio, portanto, apenas formalizar algo que já exis-

tia de fato, que fora construído paulatinamente, a demora nesta oficia-
lização é atribuída às discussões no congresso sobre os direitos dos fa-
zendeiros serem indenizados, tendo em vista que os mesmos possuíam
direitos absolutos sobre os escravos, indenização esta que não ocorreu.
A abolição da escravidão ainda contribui de forma importan-
te para a queda do império no Brasil, império este que já estava fra-
gilizado por conta da guerra do Paraguai, que o fez contrair diversas
dívidas, agora, com a abolição, perdera a classe que lhe dava sustenta-
ção e apoio, os fazendeiros, diante destas circunstâncias, sem qualquer
apoio, em 15 de novembro de 1889, pouco mais de um ano após a pro-
mulgação da lei áurea, foi proclamada, praticamente sem resistência, a
república no Brasil.
Observando esta construção histórica resta claro e evidente
que o abolicionismo não foi fruto de uma ideologia social e sim eco-
nômica, e quando a lei áurea foi promulgada, em verdade, existia uma
minoria de escravos no Brasil, o sistema escravocrata já tinha sido
abandonado em todos os outros países da América, o comércio neces-
sitava de consumidores e não de escravos e no Brasil já existia uma
grande maioria de assalariados.
A ausência de preocupação social é percebível quando ana-
lisamos que não existiu nenhuma lei ou ato que ressocializar-se ou
demonstrasse preocupação com a socialização da grande massa po-
pulacional negra que vagava pelas ruas e morava em quilombos sem
acesso a saúde, educação ou qualquer tipo de saneamento básico. A
escravidão no Brasil durou mais de três séculos e só teve fim quando
o sistema escravocrata não correspondia ás necessidades econômicas
(CHIAVENATO, 1999, P.111).
“O abolicionismo foi o instrumento dessas classes para a busca de vanta-

gens nas mudanças nos sistemas de trabalho, não se preocupando com o
destino dos escravos. [...] Os negros não participaram do processo aboli-
cionista. Este foi um negócio de brancos enfrentando a incapacidade das
[ Volumen 25 ] [ 329 ]
oligarquias em compreender a necessidade do fim do escravismo. A so-

ciedade estava tão condicionada ideologicamente pela escravidão que a
extinguiu apenas quando ela já não existia- e sofreu um choque que
derrubou não só o governo como também o próprio Império.”
Observa-se então que o país ingressa na última metade do sé-

culo XIX com duas importantes transformações, e os fatos que ocorre-
ram nas três décadas seguintes, provocadas ainda pelas leis imperiais e
pelos primeiros atos da república geraram problemas sociais que até o
momento não foram solucionados.
3. TEORIAS DO CONFLITO
O que se extrai da construção histórica do período abolicio-

nista, em especial, da análise dos atos legislativos praticados (exercício
do poder político), é uma tentativa da classe dominante, ou das classes
dominantes, de manutenção do poder em suas mãos, frente a iminente
abolição da escravatura e libertação dos escravos.
Emerge então um conflito, entendido este como um processo
ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas,
interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente in-
compatíveis.11 Se pensarmos desde esse conceito, temos o interesse do
império e dos grandes latifundiários de manutenção da escravatura,
contudo, tal objetivo se encontra cada vez mais insustentável frente à
modificação social e o liberalismo econômico da época, onde cada vez
mais se privilegiava o consumo, desta forma, há interesses divergentes
e, aparentemente, incompatíveis entre os latifundiários e os escravos.
Se observarmos os fatos desde a teoria do conflito de Karl
Marx vemos uma classe dominante, possuidora da riqueza e con-
troladora dos poderes estatais de um lado, e uma classe trabalhado-
ra (escrava) do outro, onde a primeira pratica atos (lei de terras e lei
11 Cf. YARN, Douglas H, Dictionary of Conflict Resolution, São Francisco: Ed. Jos-
sey Bass, 1999, p. 113.

abolicionistas) cuja finalidade última é a de manutenção do status quo,

ou seja, a manutenção dos poderes e da riqueza nas classes dominantes.
Tal conflito trás então consequências negativas, qual seja, a
marginalização do escravo liberto e a invisibilidade do negro na so-
ciedade da época, o que por consequência provoca diversos outros re-
sultados negativos, como a formação das favelas, percebe-se, portanto,
que o conflito gera consequências sociais, é necessário expor, porém,
que o conflito não resulta necessariamente em consequências nega-
tivas, observando teorias modernas do conflito, vemos que o mesmo
também pode trazer consequências positivas12.
Desta forma, é importante frisar que o conflito não se resume
a uma oposição de forças ou a um conflito de contradição conceitual
ou dialética (a história universal é a história da luta de classes), deven-
do ser trabalhado desde um antagonismo, logo, nem sempre teremos
forças opostas, e não podemos omitir o fator discursivo na construção
da realidade.
“Si ninguno de los planteos resulta satisfatório, entendo que – siguiendo

a Laclau – conviene incluir um concepto axial para la intelección de esta
12 A possibilidade de se perceber o conflito de forma positiva consiste em uma das principais

alterações da chamada moderna teoria do conflito. Isto porque a partir do momento em que se
percebe o conflito como um fenômeno natural na relação de quaisquer seres vivos, é possível se
perceber o conflito de forma positiva. Exemplificativamente, em uma determinada audiência,
após a oitiva de uma testemunha um advogado dirige-se para o magistrado e irritado indica
que “esta audiência está de alongando desnecessariamente e a cada minuto sinto que terei que
gastar mais tempo com isso ou aquilo”. O magistrado, neste momento poderia interpretar o
discurso do advogado de algumas formas distintas: i) como uma agressão (percebe-se o confli-
to como algo negativo); ii) como uma oportunidade de demonstrar às partes e aos seus advo-
gados como se despolariza uma comunicação (percebe-se o conflito como algo positivo); iii)
como um sinal de insatisfação com sua atuação como magistrado (percebese o conflito como
algo negativo); iv) como um sinal de que algumas práticas podem ser aperfeiçoadas - e.g. coleta
de informações e registro em ata podem ser aperfeiçoados; v) como um desafio ou confronto
para testar sua força e domínio sobre a audiência(percebe-se o conflito como algo negativo);
vi) como um pedido realizado por uma pessoa que ainda não possui habilidades comunica-
tivas necessárias (percebe-se o conflito como algo positivo). Fundamentos de mediação de
conflitos para magistrados, André Gomma de Azevedo. Disponível em: https://www.jfce.jus.
br/images/esmafe/materialdidatico/2009/fundamentosMediacaoConflitosMagistrados-an-
dreGommaAzevedo.pdf#page=11
[ Volumen 25 ] [ 331 ]
problemática: la noción de antagonismo, Ni la oposición ni la contradic-

ción implican necesariamente una relación antagónica, porque tanto la
primera cuánto la segunda son relaciones entre objetos (lógicos o reales)
plenamente constituídos, mientras que la última no lo es.”13
Visto desde a visão do conflito como antagonismo, os interes-

ses entre escravos libertos e senhores não eram opostos, não se trata-
va de duas forças que se anulavam, caso a inserção do escravo liberto
na sociedade brasileira do período abolicionista fosse uma finalidade,
poderia esta, ao invés de anular os interesses dos senhores, contribuir
para consequências positivas inclusive para os mesmos, não se trata,
portanto, de uma coisa ou outra. Logo, caso o conflito fosse analisa-
do como um antagonismo e não como uma oposição, poderíamos ter
consequências sócias menos desastrosas.
Da mesma forma, não se resume há uma contradição, há mui-
tos mais fatores discursivos envolvidos que superam o conceito ou a
contradição dialética, o próprio racismo e a necessidade de branquea-
mento da raça, defendida pelos próprios abolicionistas demonstram
que o fator discursivo ao analisar a realidade não pode ser omitido, o
antagonismo ultrapassava a questão econômica.
É neste momento que entra em campo as políticas públicas,
neste caso, a ausência de políticas públicas de inserção social do negro
e a finalidade dos atos legislativos publicados na época, o exercício do
poder público, o império então, assume o papel de manutenção do sta-
tus quo.
4. A ESTRATIFICAÇÃO SOCIAL PELO DINHEIRO – POSSIBILIDADE

DE MOBILIDADE SOCIAL
Abordando tal marginalização desde a análise da estratifica-

ção social ocorrida, e aqui nos cabe, com anterioridade, tecer alguns
esclarecimentos: entendemos a estratificação social, para fins deste
13 DEL PERCIO, Enrique. Ineludible Fraternidad: conflito, poder y deseo. – 1ª ed. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Fundación CICCUS, 2014, p. 137.

artigo, como um elemento da economia, sendo esta um âmbito que

forma, juntamente com a política e a cultura, uma estrutura de do-
minação, desta forma, não é nosso objetivo analisar e esgotar os as-
pectos da estrutura de dominação ocorrida no Brasil Império, ou no
período abolicionista, sendo este um assunto apropriado para outro
artigo, devido sua extensa abordagem tendo em vista que outros ele-
mentos devem ser cuidadosamente analisados (política – exercício do
poder público; economia – estratificação social; cultura – legitimação),
nosso objetivo, como já destacado, é analisar as consequências sociais
causadas pelo Direito a partir do conflito entre os escravos libertos e o
poder público no período abolicionista. Logo, tal conflito entre senho-
res de terras e escravos, conflito este que, como já destacamos, deveria
ter sido analisado de forma antagônica e não oposta, fez com que o
Estado, no exercício do poder público, praticasse atos que, mesmo com
o fim da escravidão, mantivessem as classes sociais da forma com que
se encontravam no período abolicionista.
Ou seja, o objetivo era a manutenção da estrutura de domi-
nação pré-existente, portanto, mesmo que não fosse da vontade do ex-
-escravo, mesmo este possuindo sua liberdade última, estaria o mesmo
condicionado a determinado estilo de vida, é sobre tal “determinação”
independente da vontade do indivíduo que nos referirmos à estrutura
de dominação.
“No vamos a detenernos a definir qué entendemos por estructura. Ríos

de tinta han corrido en torno a este concepto y no es este el lugar para
ahondar en la cuestión. Baste senãlar que empleamos este término para
dar a entender que hay ciertos aspectos de la vida social que no depen-
dem de la voluntad de los actores, sino de fatores económicos, políticos y
culturales que los condicionan, o incluso, determinam.”14
14 DEL PERCIO, Enrique. Economía, Política y Cultura: esquema de la estructura de la domi-

nación contemporânea, p. 4.
[ Volumen 25 ] [ 333 ]
Partindo deste pressuposto, temos que a estratificação social

do período abolicionista, mesmo o Brasil sendo um império, oriundo
de uma monarquia, se determinava em sua grande parte pelo dinheiro,
ou seja, por acumulação de riquezas e por consumo.
Esta aparente contradição, devido a forma de exercício do po-
der público, pode ser facilmente explicada, a regra é que em uma mo-
narquia a estratificação social ocorra por estamentos, quer dizer, por
descendência familiar, onde o sobrenome é quem determina em qual
classe o indivíduo está, aqui há uma pequena possibilidade de ascen-
dência de classe social, visto a, da mesma forma, pequena possibilidade
de casamentos entre membros de classes distintas.
Ademais, pode ser identificada a estratificação por castas, sig-
nificando a divisão de classes sociais por características étnicas, deriva-
ções faciais e antropométricas15. Aqui é possível imaginar que, em uma
sociedade escravocrata como foi á sociedade brasileira por mais de 300
anos, o fato de ser negro condiciona sua classe social baixa, e, ao con-
trário do que ocorre na estratificação estamental, a mobilidade social
é nula, quem nasce negro morrerá em uma classe social baixa, contu-
do, tal aplicação não pode ser automaticamente utilizada no Brasil, não
foram poucos os casos registrados de negros, escravos, que de alguma
forma conseguiram acumular riquezas e se tornaram, inclusive, donos
de escravos, movendo-se, portanto, de classe social, mesmo guardando
suas características étnicas.
Um dos exemplos mais famosos é o de Francisca da Silva de
Oliveira, a Xica da Silva, filha de um português com uma escrava, aos
22 anos foi comprada pelo rico contador de diamantes João Fernandes
de Oliveira, com quem teve 13 filhos, com a ida de João Fernandes a
Portugal, a mesma não só herdou suas terras, como passou a convi-
ver com a elite branca, sendo inclusive dona de escravos e enterrada,


em 1976, na irmandade religiosa São Francisco de Assis, local este ex-

clusivo para brancos. Outro exemplo, menos conhecido, mas de gran-
de importância para época é o de Francisco Paulo de Almeida, ne-
gro, e um dos principais Barões do café do segundo reinado (Barão
de Guaraciba), título concedido para o mesmo pela própria Princesa
Isabel. É óbvio que tais feitos para os escravos eram muito mais difíceis
de serem alcançados, contudo, verifica-se a possibilidade para tanto,
sendo assim, não é uma comparação totalmente correta a estratificação
social ocorrida no Brasil em meados dos séculos XVIII e XIX e a estra-
tificação ocorrida, por exemplo, na índia tradicional e na África do Sul
antes do apartheid.
Diante destes fatos, observa-se que o sobrenome ou até mes-
mo, sua etnia não eram as características mais importantes, ou deter-
minantes, para identificar a classe social do indivíduo, tal característi-
ca, como já dito, era principalmente o dinheiro, a riqueza, o poder de
acumulação, este fato possui demasiada importância visto que, sendo o
dinheiro o principal tipo de estratificação social, era totalmente possí-
vel a mobilidade social, logo, o escravo liberto poderia ocupar a mesma
classe que o seu antigo senhor, ou até mesmo, uma classe superior.
É por conta desta possibilidade de ascensão social do negro
que o poder público, no exercício do seu poder, agiu de forma com que
tal mobilidade não fosse possível, ou seja, impediu, por meios legais
“indiretos” que o negro pudesse, ao ser libertado, acumular riquezas,
exemplo claro e já destacado é a promulgação da Lei de Terras, nes-
te ponto, o Estado Imperial brasileiro pode ser classificado como um
Estado-Nação moderno.
“Volviendo a nuestro esquema: esta forma de EPP es propia de las socie-

dades estratificadas en clases sociales, pues en las estamentales, como
vimos, el poder público lo ejerce, en última instancia, aquel o aquellos
a quienes “les corresponde por derecho de nacimiento”, sin importar de-
masiado la eficiencia del gobernante para atender demandas y necesi-
dades de sus súbditos. Pero en el marco de una estratificación por clases
sociales la situación es muy distinta. Surgen nuevas demandas que, en el
[ Volumen 25 ] [ 335 ]
esquema anterior, no hubiesen tenido razón de ser. En efecto, en buena

medida el Estado moderno surge como consecuencia de la demanda de
seguridad formulada por la sociedad en cuanto comienza a estratificarse
en clases sociales.”16
Verifica-se que as sociedades industriais e o liberalismo eco-

nômico, não atingiram tão somente a prática da escravidão, mas colo-
cou em xeque a manutenção das classes sociais como se encontravam,
o escravo, não só deveria ser liberto para se tornar um consumidor,
como também teria possibilidade de mover-se socialmente devido a
acumulação de riquezas, os senhores, não só perderiam sua “proprie-
dade” escrava como também poderiam se ver ameaçados de perder
suas terras e riquezas para os ex-escravos. Desta forma, em uma so-
ciedade estratificada a partir do dinheiro e da acumulação de riqueza,
a segurança jurídica de tais bens passa a ser essencial, o que antes era
imóvel, inalterado e não se poderia furtar, agora era algo volúvel, mó-
vel, neste cenário, a Lei de terras instituiu a propriedade privada no
Brasil, uma segurança jurídica dada aos senhores de escravos.
“En paralelo, debe tenerse en cuenta que el color de la piel o el apellido –

elementos definitorios de la ubicación del individuo en sociedades estra-
tificadas por castas o estamentos - no pueden ser robados como el dinero
o las mercancías; asi mismo, estos bienes muebles van a ser mucho más
codiciados en una sociedad estratificada en clases en virtud del plus de
prestigio que otorga su posesión.”17
Analisando a construção histórica do período abolicionista

no Brasil, bem como o arcabouço legal promulgado na época, visto os
conflitos existentes, entendido este como uma oposição de interesses
entre senhores e escravos e não como um antagonismo, bem como
a estratificação social delimitada pelo dinheiro, o que possibilita a


mobilidade social, percebemos que todos os atos de exercício do poder

visaram a manutenção das classes sociais pré-existentes frente a este
novo paradigma econômico, o que casou, no período pós abolicionista,
uma grande alteração social no país.
5. MARGINALIZAÇÃO E MIGRAÇÃO: A FORMAÇÃO DAS

FAVELAS (1888 – 1920)
Com o fim da escravidão desencadeou-se uma série de fato-

res que, a partir do ponto de vista que é observado, gera diferentes in-
terpretações. Neste trabalho vamos analisar as consequências sociais
causadas por atos legais do Estado, desde a visão do escravo liberto, ou
seja, pensar desde as vítimas.
“Para evitar esa tendencia a considerar que el mundo que vemos o cree-
mos ver desde nuestra perspectiva particular es el mundo y para evitar
también el riesgo de entender el sufrimiento, el dolor y la injusticia como
el mero momento negativo necessário para llegar a la sínteses supera-
dora, es preciso emplear otro criterio epistemológico: se trata de pensar
desde las víctimas”.18
Adentramos então no período pós-abolicionista, o escravo,

agora legalmente “livre”, não tinha condições de adquirir propriedades,
recordemos que a Lei de Terras, ainda em 1850, instituiu a propriedade
privada e regulamentou a propriedade rural, logo, o escravo liberto que
até então era sustentado pelo seu senhor, se ver livre, porém, sem bens,
dinheiro ou terras para garantir sua subsistência.
Neste cenário há duas opções, ou o escravo liberto continuava
trabalhando para o fazendeiro ou em outras fazendas, agora de forma
assalariada, ou migrava das fazendas para os grandes centros urbanos.
É possível então formar 3 grupos, o escravo liberto que permaneceu na
18 DEL PERCIO, Enrique. Ineludible Fraternidad: conflito, poder y deseo. – 1ª ed. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Fundación CICCUS, 2014, p. 137.
[ Volumen 25 ] [ 337 ]
fazenda, o escravo liberto que ficou migrando de fazenda em fazenda e

o escravo liberto que se dirigiu aos grandes centros urbanos.
“Nas entrevistas realizadas com descendentes diretos de ex-escraviza-

dos, Ana Rios se deparou com três tipos de trajetórias de vida após a
promulgação da Lei Áurea. Na primeira, encontrou histórias de extre-
ma estabilidade. Nos últimos anos da escravidão no Brasil, na região
do Vale do Paraíba, vários proprietários conseguiram manter os libertos
nas fazendas, alforriando-os em massa. Tentavam construir “laços de
gratidão” com os trabalhadores, no intuito de organizar um verdadeiro
“exército” de trabalhadores negros. Muitos desses grupos conseguiram
permanecer nas fazendas por muitos anos, e vieram a formar o que hoje
a Fundação Palmares reconhece como comunidades remanescentes de
quilombolas, encontradas na região do Vale do Paraíba. Além disso, ha-
via os que de alguma forma compraram pequenas propriedades e ali
se estabeleceram, trabalhando como meeiros, parceiros, de empreitada,
obtendo parte de sua subsistência através das pequenas roças. Em suma,
no imediato pós-abolição, a maior parcela dessa população manteve-se
no Vale do Paraíba.
Em segundo lugar, a autora encontrou trajetórias daqueles que não con-

seguiram obter estabilidade: migravam de fazenda para fazenda em bus-
ca de trabalhos temporários, e raramente obtinham algum tipo de mo-
bilidade social por conta da sua intensa movimentação. As histórias de
vida são marcadas pela violência, instabilidade, pobreza e falta de laços
parentais extensos. Por fim, existiam os que migravam definitivamente
para os centros em ascensão.”19
Ao contrário do que se pode imaginar, nos primeiros anos do

período pós-abolicionista a grande maioria dos libertos permaneceu
trabalhando para os fazendeiros, um dos fatores para tal situação já
foi destacado, a impossibilidade do escravo liberto de adquirir terras,
não apenas terras rurais, para cultivo, como também terrenos urbanos,
para construção de moradias, mas, além deste fator, outros dois fatores
em especial contribuíram para a permanência destes escravos nas fa-
zendas; a imigração de estrangeiros e o medo.
19 Migrações negras no pós-abolição do sudeste cafeeiro (1888-1940). Carlos Eduar-

do Coutinho da Costa. p. 3. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pi-
d=S2237-101X2015000100101&script=sci_arttext – acessado em 12/08/2018.

A substituição da mão de obra escrava se deu com a imigração

de estrangeiros para o Brasil, em especial de italianos, espanhóis e ale-
mães, principalmente nas regiões sul e sudeste do país, tal processo se
iniciou ainda no império, com intensa propaganda na Europa, além do
intuito da substituição da mão de obra escrava, a imigração estrangei-
ra também possuía a finalidade de “embraquecimento” da população,
o termo embraquecimento ou branqueamento reflete o entendimento
da sociedade da época de inferioridade do negro, as leis imperiais não
se preocuparam com a inserção da cultura negra e o combate ao senti-
mento de superioridade do branco, os próprios defensores da abolição,
revelavam tal pensamento:
“Abolicionistas como Joaquim Nabuco saíram da luta vitoriosa pela

liberdade dos escravos já pensando em ‘branqueá-los’. Ele foi um dos
pioneiros do branqueamento, seguido por Rui Barbosa, Melo Franco e
Euclides da Cunha todos contra a escravidão, mas incapaz de superar os
preconceitos da época. Em O abolicionismo, Nabuco afirmou que o fim
da escravidão possibilitaria absorver ‘o sangue caucásico vivaz, enérgico
e sadio’, que certamente embranqueceria o nosso povo. O mesmo pedia o
jornalista e membro fundador da Academia Brasileira de Letras, José do
Patrocínio, que agradeceu a ‘bondade’ da princesa Isabel e afirmou es-
perar por uma amálgama de raças que eliminaria os preconceitos, bran-
queando os seus irmãos: ele era mulato, filho de uma escrava alforriada
e do cônego João Monteiro. (CHIAVENATO, 1999, p.77)”.
O negro, então, não possuía bens ou condições do comprar

terras, via sua mão de obra ser substituída pelos estrangeiros e ainda,
era alvo de um forte preconceito racial inerente á sociedade da época,
vivia, portanto, em uma condição de invisibilidade, tal sentimento de
inferioridade e repúdio ao negro o transformou, para muitos, em res-
ponsável pela formação das favelas no Brasil, ao invés de vítima.
Além destes fatores, o medo causado pela propaganda veicula-
da em jornais, sem dúvidas, foi também responsável pela manutenção
do negro nas fazendas nas primeiras décadas pós-abolicionistas.
“O medo, propagado por discursos inflamados e publicados em jor-

nais, pode ter auxiliado a permanência de negros no Vale do Paraíba,
[ Volumen 25 ] [ 339 ]
no imediato período do pós-abolição. Discursos denunciatórios como o

“ faltam braços no campo e sobram pernas na cidade”, propagados, por
exemplo, pelo jornal Correio da Lavoura, no ano de 1917, eram proferi-
dos com o intuito de assegurar aos fazendeiros a mão de obra nacional
no Vale do Paraíba.”20
Diante de tais circunstâncias, foi na década de 20 que uma

grande massa de ex-escravos migrou para os grandes centros brasilei-
ros, observa-se que tais pessoas já faziam parte, em sua maioria, dos fi-
lhos dos escravos libertos, uma segunda geração que não se contentou
com o que as fazendas tinham para lhes oferecer.
Neste caso, a queda do preço do café, principal produto de
exportação brasileira da época, e motivo de muitos trabalharem nas
fazendas, também contribuiu para o abandono dessas pessoas, nesta
década também, devido á diminuição do número de imigrações es-
trangeiras, muito por conta da 1ª guerra mundial, ao contrário do que
se viu nos anos imediatamente pós-abolicionistas, os jornais começa-
ram a propagar as ofertas de empregos na cidade.
“Esse último grupo, formado em sua maioria por filhos e netos, descen-
dentes diretos de ex-escravizados, apenas migrou na década de 1920,
quando a condição social e financeira de seus pais não era mais possível
de ser reproduzida. Para os que residiam no campo a erosão do solo, as
pragas, a diminuição do emprego por conta da desvalorização do café
afetaram muito mais rapidamente o trabalhador no Vale do Paraíba.
Provavelmente, para sobreviver tiveram de abrir mão do seu último
bem, isto é, a terra. Afinal, toda a área desgastada passou a servir como
pasto para o gado, que começava a se tornar a alternativa mais viável
economicamente para a região.”21
Os portos, devido a existência de trabalho braçal, foi um dos

lugares que recebeu grande número de pessoas, já nas grandes cidades
20 Migrações negras no pós-abolição do sudeste cafeeiro (1888-1940). Carlos Eduar-

do Coutinho da Costa. p. 3. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pi-
d=S2237-101X2015000100101&script=sci_arttext – acessado em 12/08/2018.
21 Carlos Eduardo Coutinho da Costa. Ob, cit. p.3.

o negro buscava as periferias dos centros, e foram nestas periferias se

alojando, tal fato gerou um aumento nos preços dos imóveis nos cen-
tros da cidade e uma separação geográfica entre o branco e o negro.
“O escravo passará a ocupar o ambiente urbano e a disputar o uso do

solo urbano. Com o notório desenvolvimento das cidades brasileiras, os
espaços da cidade passaram a possuir cor e classe social. Os bairros cen-
trais passaram a ter valores altíssimos, em contrapartida com os bairros
periféricos que eram ocupados ilegalmente. De acordo com Carril (2006,
p. 17) ‘estudos sobre o crescimento da cidade de São Paulo mostram
como a população ficava mais escura à medida em que se afastava em
direção à periferia.”22
É neste momento que se inicia a formação de “favelas” no

Brasil, quando usamos o termo favela, nos referirmos a levantamentos
e autoconstruções precárias, desprovidas de infraestrutura adequada,
localizadas, geralmente, nas periferias dos centros das cidades brasi-
leiras, para fins deste artigo, o termo favela engloba também cortiços,
sendo que estes derivavam da ocupação de antigos prédios públicos
por famílias de baixa renda.
A favela é, portanto, mais que uma região construída de forma
inadequada ou ocupada por pessoas de baixa renda, ela é a concretiza-
ção da marginalização dos negros no Brasil, marginalização esta que
se iniciou, com a tutela do Estado, há mais de dois séculos, mais espe-
cificamente em 1850 com a promulgação da Lei de Terras, a finalidade
desta lei foi de marginalizar o negro mesmo que liberto e garantir a
manutenção da supremacia das classes ricas e dominantes da época,
com o passar dos anos, como visto, outros atos estatais contribuíram
para a invisibilidade do negro na sociedade brasileira e a abominação
de sua cultura, o que manteve, mesmo no pós-abolição, um forte pre-
conceito racial na sociedade brasileira.
22 Das senzalas às favelas: por onde vive a população negra brasileira. Revista socializando –
ISSN 2358-5161. Ano 3, nº 1. Jul, p. 148.
[ Volumen 25 ] [ 341 ]
É na década de 20, que grande parte dessa massa populacional

marginalizada com pouquíssimo ou nenhum bem material ou dinhei-
ro migra do campo para os centros de São Paulo, Rio de Janeiro, Recife,
Fortaleza e outras grandes cidades brasileiras, sendo um caminho na-
tural, visto o impedimento social e cultural de se aderirem aos centros
das cidades, buscarem as periferias dos centros urbanos e construírem,
como podem e com o que dispõem, suas moradas, originando assim
as favelas, esta, portanto, é um refúgio para cultura negra, marcando
nas cidades pontos de diferença não só geográfica e arquitetônica, mas
cultural e econômica, sobre a marginalização do negro e a consequen-
te formação das favelas, nos ensina Darcy Ribeiro (RIBEIRO, 1995,
p. 222):
“Todos eles são tidos consensualmente como culpados de suas próprias

desgraças, explicadas como características da raça e não como resulta-
do da escravidão e da opressão [...] A nação brasileira, comandada por
gente dessa mentalidade, nunca fez nada pela massa negra que a cons-
truíra. Negou-lhe a posse de qualquer pedaço de terra para viver e cul-
tivar, de escolas em que pudesse educar seus filhos, e de qualquer ordem
de assistência. Só lhes deu sobejante, discriminação e repressão. Grande
parte desses negros dirigiu-se às cidades, onde encontrava um ambiente
de convivência social menos hostil. Constituíram, originariamente, os
chamados bairros africanos, que deram lugar às favelas”.
Atualmente, segundo dados do IBGE (Instituto Brasileiro de

Geografia e Estatística), o Brasil possui 11,4 milhões de pessoas viven-
do em favelas, 12,2% dessa massa populacional encontra-se na cida-
de do Rio de Janeiro, isso significa que 22,2% da população carioca
vive em favelas, cabe destacar que a cidade do Rio de Janeiro, capital
do Brasil no período abolicionista, foi o destino de grande parte dos
escravos libertos da região do vale do Parnaíba, em Recife, capital de
Pernambuco, esse percentual alcança os 22,9%, diversos programas so-
ciais com a finalidade de solucionar o problema do surgimento e cresci-
mento das favelas no país foram utilizados, com pouco sucesso, duran-
te os séculos seguintes à escravatura, são exemplos o Banco Nacional

da Habitação (BNH), criado ainda durante o governo militar, em 21

de agosto de 1964, e mais recentemente o Minha Casa Minha Vida,
lançado em 2009, durante o governo Lula e mantido na Presidência de
Dilma Roussef.23
O IBGE informa que 54% da população brasileira se autode-
clara parda ou preta (população negra)24, no entanto, 76% dos mais po-
bres do país são negros, 70% dos moradores das favelas de São Paulo,
segundo dados do instituto TETO Brasil, são negros, e em âmbito na-
cional, conforme dados do instituto Data Popular de 2014, 67% dos
moradores de favelas no Brasil são negros25.
As causas para tal discrepância entre os percentuais apresenta-
dos são seculares e de responsabilidade do próprio ente estatal, atos ju-
rídicos e legais influenciaram na evolução das cidades brasileiras, bem
como na distribuição da população nestas cidades, segregando não só
por questões econômicas, mas também, por questões raciais e cultu-
rais. O direito, portanto, ao ser aplicado na sociedade, provoca conse-
quências sociais de magnitudes, muitas vezes, imprevisíveis.
6. CONCLUSÃO
Observa-se que o modo como foi administrada a transição da

escravatura para o período abolicionista segregou parcela importante
da população, os atos legislativos do império, em especial a publica-
ção da Lei de Terras, garantiram a manutenção da desigualdade entre
o negro e o branco, não há na história do período imperial brasileiro
nenhuma lei ou ato que demonstrasse preocupação com a socialização
23 Dados disponíveis em: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-a-

gencia-de-noticias/noticias/15700-dados-do-censo-2010-mostram-11-4-milhoes-de-
-pessoas-vivendo-em-favelas.
24 Dados disponíveis em: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agen-
cia-de-noticias/noticias/18282-pnad-c-moradores.
25 Dados disponíveis em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2014/09/com-2-mi-
lhoes-de-moradores-favelas-do-rio-seriam-7-maior-cidade-do-pais.html.
[ Volumen 25 ] [ 343 ]
do negro e de sua cultura no período pós-abolicionista, nem mesmo

as campanhas abolicionistas demonstraram tal preocupação, pelo con-
trário, houve uma tentativa de embranquecimento da população, tais
atos estatais deram ao negro um caráter de invisibilidade na sociedade
brasileira.
O conflito foi tratado então como uma oposição de interesses,
onde só uma classe prevaleceria, no caso, a dos senhores, a finalidade
era de manutenção das classes sociais pré-existentes da forma com que
se encontravam, para isso, buscou-se, pelo exercício do poder público,
minar as possibilidades dos escravos libertos de contraírem riquezas e,
assim, ascenderem socialmente.
É necessário um olhar a partir do escravo para afirmar que a
formação das favelas não foi causada pela abolição da escravatura e a
consequente libertação dos escravos, os negros não possuem grau de
culpa na formação das favelas brasileiras, a culpa reside na margina-
lização de uma grande parte da população pelo próprio ente estatal,
marginalização esta que possuiu como instrumentos o preconceito e
a necessidade de manutenção das desigualdades sociais no país, onde
uma grande parcela populacional sustenta e enriquece uma pequena
gama de brasileiros desde a monarquia, passando pelo império até os
dias atuais.
1. CHIAVENATO, Júlio José. O negro no Brasil – da senzala à aboli-

ção. São Paulo: Moderna,1999.
2. Das senzalas às favelas: por onde vive a população negra brasilei-

ra. Revista socializando – ISSN 2358-5161. Ano 3, nº 1. Jul.
3. DEL PERCIO, Enrique. Economía, Política y Cultura: esquema de

la estructura de la dominación contemporânea.

4. DEL PERCIO, Enrique. Ineludible Fraternidad: conflito, poder

y deseo. – 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Fundación
CICCUS, 2014.
5. JOFFILY, Bernardo. Isto é, Brasil 500 anos – Atlas histórico. São

Paulo: Grupo de Comunicação Três S/A, 1999.
6. Migrações negras no pós-abolição do sudeste cafeeiro (1888-

1940). Carlos Eduardo Coutinho da Costa.
7. Quilombos Urbanos: resistência cultural negra nas favelas de São

Paulo. Disponível em: http://unifia.edu.br/revista_eletronica/revis-
tas/educacao_foco/artigos/ano2014/quilombos_urbanos.pdf
8. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do

Brasil. 2. ed. São Paulo: companhia das letras. 1995
[ Volumen 25 ] [ 345 ]
Jorge Enrique Odorisio
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo analiza un fallo judicial dictado por el

Tribunal de casación de la Provincia de Buenos Aires, por el cual hizo
lugar a la impugnación planteada por el Ministerio Público Fiscal, re-
vocando la sentencia del Tribunal en lo Criminal N° 4 de Lomas de
Zamora – impuesta a un efectivo policial de tres años de prisión, por
el delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego cometido
con exceso en la legítima defensa, a homicidio simple.
Se analizarán muy brevemente los requisitos establecidos en
el art.34, inciso 6° del CP para determinar si dan los requisitos de la
causal de justificación invocada por la Defensa como pretensión exclu-
yente de culpabilidad.
Se cita en especial el marco normativo de actuación del per-
sonal policial tanto a nivel nacional como supranacional, completando
con tres casos concretos que fueron juzgados por la C.I.D.H. que deli-
mita la excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad y humanidad en
el uso de fuerza letal.
También desde el punto de vista doctrinario se pasará revista
a algunos autores que delimitan el concepto teórico y el alcance del
[ Volumen 25 ] [ 347 ]
JORGE ENRIQUE ODORISIO
error de prohibición tanto vencible como invencible, para analizar el

caso y posteriormente efectuar las conclusiones del mismo.
2. EL CASO PLANTEADO
El caso que se nos presenta trata de un funcionario policial

que se hallaba de civil viajando en un colectivo que circulaba por la
localidad de Valentín Alsina, partido de Lanús, el cual es abordado por
un sujeto que blandiendo un arma de fuego amenaza al conductor,
sirviéndose para perpetrar el hecho de una tercera persona- ajena al
autor y elegida al azar como se verá- para que con una bolsa recibiera
los elementos personales de los pasajeros que se hallaban en dicho mi-
cro. Es en esas circunstancias cuando al llegar más al fondo del medio
de transporte, el occiso al momento de acercar la bolsa, para que un
pasajero le entregara el celular, éste se identifica como policía, dando la
voz de alto al mismo tiempo que descerraja dos disparos que impactan
en la cabeza del sujeto, ocasionándole la muerte casi inmediata.
Los argumentos de la Defensa estuvieron encaminados a ale-
gar que el accionar del numerario policial estuvo acorde a Derecho al
obrar al amparo de una causal de justificación, la legítima defensa, pre-
ceptuada en el art.34, inciso 6° del Código Penal, por haberse repre-
sentado una situación de extrema necesidad por lo cual debió actuar
en consecuencia, disparando en forma inmediata contra el sujeto que
portaba solamente la bolsa.
Mientras que, por su parte, el Ministerio Público Fiscal sostu-
vo que en el caso no existió exceso alguno, que el hecho debe ser califi-
cado como homicidio simple.
3. LA LEGÍTIMA DEFENSA
Previo al análisis en concreto de la causal de justificación

alegada resulta necesario efectuar unas consideraciones previas, de

carácter general del instituto cuya aplicación pretendía la Defensa del

policía acusado.
Soler define en estos términos: “Llámese legítima defensa a la
reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada.
Si esa reacción llega a constituir una lesión en la persona o derechos del
agresor, esa lesión, aunque encuadrable en una figura delictiva, siendo
necesaria, no es ilícita, pues la legítima defensa actúa como una causa
objetiva de justificación (art.34, inc.6, C.P.). Siendo la legítima defensa
una reacción, para su existencia es necesario que esté determinada por
una acción precedente y que ésta sea una agresión ilegítima. La base de
la legítima defensa es un estado de peligro, para un bien jurídicamente
protegido. La legítima defensa es, pues, fundamentalmente, un estado
de necesidad. No será posible la legítima defensa contra un ataque pa-
sado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido. Ello
constituiría una venganza, pero carecería de todo poder de evitación
del mal, que es el fundamento de la reacción defensiva”.1
4. LA LEGISLACIÓN SOBRE LA MATERIA
Además de la citada normativa de fondo, debe acudirse al tex-

to del artículo 13 de la Ley 13.482 de Organización de las Policías de
la Provincia de Buenos Aires la cual establece entre los principios bá-
sicos de actuación policial, el ejercicio de “la fuerza física o coacción
directa en función del resguardo de la seguridad pública solamente para
hacer cesar una situación en que, pese a la advertencia u otros medios
de persuasión empleados por el funcionario policial, se persista en el in-
cumplimiento de la ley o en la inconducta grave y utilizar la fuerza en la
medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia del infractor
y siempre que no le inflingiera un daño excesivamente superior al que
se requiere hacer cesar”. (inc. f) recurriendo “al uso de armas de fuego
1 Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino. Editorial TEA, 1992, Tomo I, pág.444, actualiza-
do por Guillermo Fierro.
[ Volumen 25 ] [ 349 ]
solamente en caso de legítima defensa propia o de terceros y/o situacio-

nes de estado de necesidad en las que exista peligro grave, inminente y
actual para las vidas de las personas o para evitar la comisión de un
delito que entrañe ese peligro, debiendo obrarse de modo de reducir al
mínimo los daños a terceros ajenos a la situación. Cuando exista riesgo
de afectar la vida humana o su integridad, el policía debe anteponer la
preservación de ese bien jurídico al éxito de la actuación o la preserva-
ción de bien jurídico propiedad” (Inc. i).
5. LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL
A nivel supranacional encontramos el Código de conducta

para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,2 en su parte per-
tinente expresa:
Artículo 3: Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la
medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.
Comentario:
a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcio-
narios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien
implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden
ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente
sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito,
para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delin-
cuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la me-
dida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con
un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios
nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpre-
tación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta
2 Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979.

disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al

objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá
hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especial-
mente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego
excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o
ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no
pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas
menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, de-
berá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.
6. FALLO DE LA CIDH SOBRE EL TEMA
Traigo a colación algunos fallos en la evolución de la jurispru-

dencia de la Corte Interamericana sobre el uso de fuerza letal por parte
de las fuerzas policiales, donde se ha establecido:
Caso Villagrán Morales3 “Violación del artículo 4. 1(Derecho a la vida)

144. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo
goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos hu-
manos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En
razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles
enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental
a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser
privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se
le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia
digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de
ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes
atenten contra él.
3 CIDH, Caso Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, Sentencia del 19
de Noviembre de 1999.
[ Volumen 25 ] [ 351 ]
145. Como bien ha establecido el Comité de Derechos Humanos, creado

por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas, [l]a protección contra la privación arbitraria de la vida, (…) es
de suprema importancia. El Comité considera que los Estados Partes
deben tomar medidas no sólo para prevenir y castigar la privación de
la vida [causada por] actos criminales sino también para prevenir los
homicidios arbitrarios [cometidos por] sus propias fuerzas de seguridad.
(…)
Caso GARCÍA IBARRA4

90. La Comisión resaltó que no existe controversia en que el autor del
disparo que causó la muerte a José Luis García Ibarra era un funcio-
nario estatal que utilizó su arma oficial en contra del adolescente. El
propio Estado reconoció expresamente que el señor Cortez se encontra-
ba en funciones para el día y hora de los hechos. Alegó que este caso
trata de un supuesto de uso letal de la fuerza, por lo que corresponde
analizarlo bajo estándares de la naturaleza excepcional del uso de la
fuerza y requieren un análisis de la necesidad, precaución y proporcio-
nalidad. Consideró que el Estado no ha aportado una explicación que
permita considerar que la muerte de José Luis García Ibarra constituyó
un uso legítimo de la fuerza, sino que ha centrado sus argumentos en
la naturaleza del delito como intencional o inintencional, aun cuando
la responsabilidad internacional de un Estado no se basa en la necesi-
dad de probar la intencionalidad subjetiva del agente. Consideró que las
declaraciones testimoniales y demás pruebas documentales aportan ele-
mentos suficientes para concluir que el uso de la fuerza en este caso fue
innecesario y desproporcionado. Aún en la hipótesis de que fuera cierta
la versión del policía sobre un forcejeo con otro joven y del disparo “ac-
cidental”, aquel no actuó con la debida diligencia y precaución que im-
ponen los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
4 CIDH, Caso García Ibarra y otros Vs. Ecuador Sentencia del 17 de Noviembre de 2015.

Un elemento indiciario adicional que indica el actuar irregular del fun-

cionario policial tiene que ver con su huida inmediatamente después del
hecho.
112. Como regla general, el uso de armas de fuego está previsto como
medida de último recurso a la luz del derecho interno e internacional.
En este sentido, los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza es-
tablecen que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no
emplearán armas de fuego contra las personas, salvo en defensa propia
o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones
graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particular-
mente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto
de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia
a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten
insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En
todo caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando
sea absolutamente inevitable para proteger una vida”5.
Caso Zambrano Vélez6

“ 2.1. Excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad y humanidad:
83. El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales
debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limita-
do proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el Tribunal
ha estimado que sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos
de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los de-
más medios de control.
84. En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza
letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales
contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general. Su
5 Se hace referencia a los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza, supra, Principio No. 9.
Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra, párr. 69, y Caso Nadege
Dorzema y otros, supra, párr. 84.
6 Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador, Sentencia de 4 de julio de 2007.
[ Volumen 25 ] [ 353 ]
uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado res-
trictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no
siendo más que el “absolutamente necesario” en relación con la fuerza
o amenaza que se pretende repeler. Cuando se usa fuerza excesiva toda
privación de la vida resultante es arbitraria.
85. El uso de la fuerza debe estar limitado por los principios de propor-
cionalidad, necesidad y humanidad. La fuerza excesiva o despropor-
cionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley que da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la
privación arbitraria de la vida. El principio de necesidad justifica sólo
las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho interna-
cional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto
sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos hu-
manos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita
intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de
violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas)
para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz,
los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus
acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave
y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza
sólo contra las primeras”.
7. LA ACTUACIÓN EN CONCRETO DEL FUNCIONARIO POLICIAL
Sobre la base de los conceptos previamente repasados y vol-

viendo al caso, la circunstancia de que la víctima realizó un ademán
de extraer algo de su cintura, dato fáctico que no fue mencionado por
los otros pasajeros que se hallaban en el colectivo, solo en forma aisla-
da por el chofer, la Defensa construyó su tesis desincriminante alegan-
do que se daba una situación por la cual el policía procedió a repeler
una agresión por parte del occiso, ante la voz de alto impartida.

A renglón seguido el Tribunal de Casación, sobre la base de

estos dichos, afirma que “cobraría vigor la hipótesis de la Defensa, es
decir, que la víctima portaba la réplica del arma de fuego”. Esto es to-
talmente inviable, por una cuestión básica y sencilla, que pasó por alto
en su voto del Dr. Celesia y ello surge de omitir considerar, donde fue
encontrado, en el interior de la unidad de pasajeros, el arma de utilería
y la posición final del cuerpo.
En efecto, por un lado surgiría del testimonio sumamente ilus-
trativo de Mariana Romero, en cuanto a que el sujeto que emprendió la
huida dejó el arma de utilería en el segundo asiento del colectivo, y por
otro lado si a ello se tiene presente que el episodio mortal sucedió a la
altura del séptimo asiento de la línea de los individuales, y que la víc-
tima, amén de que tenía sus manos ocupadas con la bolsa, falleció casi
instantáneamente, mal puede argumentarse que dicha arma de utilería
era portada por el occiso, con lo cual cobra mayor peso el rechazo de
los argumentos esgrimidos por la Defensa.
Por supuesto que resulta increíble, en teoría, que el occiso
como reacción a la voz de alto, haya intentado defenderse con un arma
de utilería, y mucho menos como sucedió en el caso en particular,
cuando el occiso no portaba arma de fuego alguna, lo que obviamente
no representaba ya un peligro para su vida o su integridad física.
El acusado ante el pedido de la persona fallecida de entregar
sus efectos que portaba, no hizo un debido análisis de la situación,
toda vez que, amén de que el occiso se hallaba desarmado, debió haber
esperado su reacción ante la voz de alto, antes de disparar su arma, no
lo hizo y provocó el lamentable resultado con la lamentable perdida de
una vida.
Respecto a la conciencia eventual de la antijuridicidad sostie-
ne ROXIN que se plantea cuando el sujeto no tiene clara la situación
jurídica: p.ej. considera probable que su conducta esté permitida, pero
cuenta también con la posibilidad de que esté prohibida. Tales casos
se producen con no poca frecuencia cuando se trata de una de las
[ Volumen 25 ] [ 355 ]
numerosas cuestiones jurídicas discutidas o cuando v.gr. alguien no

sabe si una determinada medida defensiva (¡ el disparo al ladrón que
huye! ) está aún amparado por su derecho de legítima defensa o no.7
El mismo autor cita el caso del policía que no sabe si puede
o debe impedir la huida de un delincuente al extranjero mediante un
disparo. Expresa que en tales casos se habrá de exigir que el autor – en
cuanto sea posible dentro de las prisas- lleve a cabo una ponderación
en la que se habrán de tener en cuenta sobre todo el valor de los bienes
jurídicos en conflicto y la probabilidad de que uno de los posibles mo-
dos de conducta sea el conforme a Derecho8.
Si bien es cierto en esa instante se estaba desarrollando un
asalto, no es menor cierto que la acción desplegada por la persona que
resultó víctima, la acción no representaba un real peligro para la inte-
gridad física del efectivo policial, por lo tanto no se daban en el caso
elementos suficientes para afirmar que el imputado se hallaba habili-
tado para proceder a hacer uso de fuerza letal y en el caso en estudio,
resulta evidente que obró por fuera de los límites de la legítima defen-
sa, al desplegar con su conducta un acto concreto de agresión, que ter-
minó con la vida de su una persona, que obró en estado de necesidad
justificante.
Debió extremar los recaudos, antes de efectuar los disparos
fatales, evaluando un medio menos lesivo de actuación, luego de im-
partir la voz de alto frente a una persona que no representaba peligro
alguno, pues solo estaba provisto con la bolsa que le dio el asaltante y
no disponía de arma alguna.
La legítima defensa presupone un estado de necesidad pro-
veniente de la amenaza de sufrir un mal grave e inminente generado
por una agresión antijurídica y no provocada que permite la defensa de
los bienes jurídicos aún mediante la realización de conductas típicas,
7 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, § 28, p. 874.

8 Aut. Cit. §30. p.875

siempre que el que se defiende no haya debido optar por una conducta
menos lesiva.9
8. EL ERROR VENCIBLE Y EL ERROR INVENCIBLE
Reina acuerdo en la doctrina actual en requerir para la pre-

sencia de delito que el sujeto sepa o pueda saber que su hecho se halla
prohibido por la ley. No basta que quien actúa típicamente conozca la
situación típica, sino que hace falta, además, saber o poder saber que
su actuación se halla prohibida. Es preciso, en otras palabras, el cono-
cimiento, o su posibilidad, de la antijuridicidad del hecho. Cuando tal
conocimiento falta se habla de “error de prohibición” en contraposi-
ción al “error de tipo”. Dicho error será vencible o invencible según
que haya podido o no evitarse con mayor cuidado. También se admite
pacíficamente que el error invencible ha de determinar la impunidad,
mientras que el error vencible debe conducir – al menos en principio- a
una pena inferior. 10
9. EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA ACTUACIÓN DEL

PERSONAL POLICIAL
Expresa Roxin que, en sentido jurídico un error de prohibición

no sólo es invencible cuando la formación de dudas era materialmente
imposible, sino también cuando el sujeto poseía razones sensatas para
suponer el carácter permitido de su hecho, de modo que la actitud ha-
cia el Derecho que se manifiesta en su error no precisa de sanción. En
su punto de partida esta idea no es extraña tampoco a la jurispruden-
cia, cuando la misma propugna graduar la magnitud del esfuerzo que
9 Voto del Dr. Jorge Celesia Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, (T. Casación Penal
Buenos Aires, Sala II, rta. 08/04/2008 M. R. C. Publicado en: La Ley Online
10 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Julio Cesar Faira editor, 10° edición, pág.565.
[ Volumen 25 ] [ 357 ]
hay que aplicar para conocer la prohibición “según las circunstancias

del caso y según el sector vital y laboral del individuo.11
En tal sentido, conforme surge de los textos legales antes ci-
tados, se concluye que siendo el acusado representante de la ley y cuya
misión es la seguridad y protección de los derechos de los ciudadanos,
con experiencia en el manejo de armas, y adiestramiento adecuada-
mente para su mejor desempeño, su respuesta en el hecho lució como
innecesaria y carente de toda proporcionalidad, poniendo en peligro,
además, la vida de otras personas toda vez que el chofer era amena-
zado con un arma de fuego por el asaltante, no evaluando que, luego
de los disparos por él efectuados, bien se podría haber producido un
intenso tiroteo en el interior del transporte de pasajeros, arriesgando la
vida del chofer y de los demás pasajeros, y anteponiendo el bien jurídi-
co propiedad al bien más preciado, la vida humana.
Entonces se concluye que no hubo necesidad racional de la re-
acción defensiva del acusado, siendo este concepto “más amplio que
la simple necesidad y la necesidad absoluta”, que depende de circuns-
tancias tales como “las situaciones individuales de las personas inter-
vinientes, los medios de que dispone el agredido para actuar, las cir-
cunstancias de tiempo y lugar, el objetivo del ataque y la intensidad de
éste”.12
10. LA INVOCACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN POR

PERSONAL POLICIAL
Teniendo en cuenta que el Tribunal de Casación consideró en

el obrar del acusado la existencia de un error evitable de prohibición,
surge la duda acerca si el personal policial, pueda en su favor invo-
carlo a su favor, como manto de reducción de punibilidad, sobre en
11 ROXIN, Claus. Ob.cit. § 39, p.880

12 NUÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal, Parte General I, Lerner, 1976, p. 372 a 374).

situaciones como las del caso en cuestión, que se demostró el dolo ho-
micida, y se ha descartado la causal de justificación de legítima defensa.
Creo oportuno traer a colación el pensamiento del Profesor
Daniel Rafecas sobre el Crimen de Tortura, cuyos conceptos pueden
ser enteramente aplicable a esta cuestión cuando expresa: “Tampoco
puede tener éxito la consideración del acto de tortura como un error
de prohibición indirecto de parte del funcionario interviniente. Sus
condiciones intrínsecas resultan incompatibles con un yerro de estas
características por parte del sujeto activo, desde el momento en que la
ilegalidad de este tipo de actos forman parte del núcleo central de sus
deberes, que obliga a los funcionarios en especial a aquellos pertene-
cientes al sistema penal, a extremar los cuidados respecto de medidas
o prácticas que puedan constituir tortura. En estos casos, resulta in-
admisible el presunto desconocimiento de la ley sobre el particular, en
relación no sólo con la obligación de no cometer tortura, sino también
con la impedir que otros la practiquen. Nos referimos específicamen-
te a aquellas situaciones en las que el funcionario pretende exculparse,
mediante la alegación de haber sobredimensionado erróneamente un
contexto justificante que objetivamente no da cabida alguna al empleo
de la tortura…Pues bien, en tales situaciones, la sola introducción por
parte del agente del supuesto error de prohibición por parte del agen-
te del supuesto error de prohibición indirecto no basta para que este
genere sus efectos. Es necesario, como paso previo a examinar su ven-
cibilidad, efectuar un juicio de admisibilidad del mismo, juicio que en
estos contextos resultará un escollo insalvable, dado que el acto de tor-
tura constituye una vulneración absolutamente insoportable del orden
ético social del Estado democrático de derecho y de la conciencia uni-
versal de la humanidad, además de lo ya señalado en cuanto a que el
conocimiento actual y efectivo de la prohibición es tanto más probable
cuando se da en el ámbito profesional del autor”.13
13 RAFECAS, Daniel. El crimen de tortura, ediciones Didot, 2017, p.201 y 202.
[ Volumen 25 ] [ 359 ]
Es por eso que, más allá de que se pueda invocar una inexigi-
bilidad de comprensión de la criminalidad proveniente de error, ello
no ha de conducir necesariamente a su admisión como criterio excul-
pante. Los conceptos vertidos por el Profesor Rafecas que se refieren
al crimen de tortura, son enteramente aplicables a hechos más graves,
como el que motiva el presente artículo, en el cual se ha afectado el
bien jurídico más preciado: la vida humana.
Si bien es cierto que en el fallo comentado el error vencible
en la conducta desplegada por el encausado constituye un aminorante
dentro de la figura del homicidio simple hay una corriente jurispru-
dencial, la cual no comparto, que sostiene que en caso de error venci-
ble, se debe aplicar la regla atenuada del art.35 del Código Penal, tal es
un caso donde se investigaba el delito de violación de correspondencia,
contra dos abogados y su clienta, estableciendo sobre el particular, lo
siguiente:
“En síntesis, han obrado sobre la base de la errónea suposición
de la existencia de un permiso, que entendían como “legítima defensa
de los derechos de la niña” y el error recaía además sobre la necesidad
de obra de ese modo. En este último aspecto, su errónea apreciación im-
plica un obrar temerario que prescindió de toda prudente apreciación.
Se trata de un error sobre los presupuestos del permiso que debe ser
tratado, por su analogía, según la regla atenuada del art. 35 C.P., que
establece que “el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley,
por la autoridad o la necesidad, será castigado con la pena fijada para
el delito por culpa o imprudencia”. Esta analogía, por lo demás, no es
prohibida, porque es in bonam partem al excluir la atenuación dentro
de la escala ordinaria prevista para el delito (confr. mutatis mutandis
Bacigalupo, Enrique, Tipo y Error, 2ª. edic., Hammurabi, Buenos Aires,
1988, p. 122)…. Puede afirmarse también que éstos incurrieron en un
error indirecto de prohibición, que en el caso abarcó aspectos normati-
vos y fácticos, esto es, sobre la existencia del permiso, y sobre su alcance
en punto la necesidad de la presentación. Ese error se ha demostrado

evitable, y aunque no ha alterado la tipicidad de la conducta, reduce el

reproche de culpabilidad e impide la punición según la pena ordinaria
del art. 153, párrafos primero y tercero, CP. De modo que a falta de una
conminación paralela a la del supuesto de hecho art. 153, pero bajo la
forma imprudente, resulta imposible aplicar pena por defecto de previ-
sión legal”. 14
Por ello cabe remarcar que nuestro Código no contiene una
formula general de culpabilidad disminuida o atenuada, como ocurre
en otros texto, de modo que esa menor culpabilidad operará en nues-
tro sistema, sólo a los efectos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, sin
que le sea permitido al juez estar por debajo de la escala legal, siendo
necesario puntualizar que en ningún caso el error de prohibición ven-
cible puede tener el efecto de convertir en culposo el injusto doloso.
La tipicidad-dolosa o culposa-de la conducta es un juicio que quedó
cerrado en el injusto. Encontrándose la posibilidad de comprensión de
la antijuridicidad en la culpabilidad, todo lo que pueda afectarla- inca-
pacidad psíquica o error de prohibición- para nada puede afectar los
contenidos de que el injusto es portador.15
11. CONCLUSIONES
La actuación del personal policial debe estar sujeta a estrictas

reglas de observancia, toda vez que se ha sido investido por el Estado
con la capacidad de hacer uso de la fuerza pública, para brindar segu-
ridad y protección a sus ciudadanos, pero su accionar – sobre todo en
el caso de uso de la fuerza letal- debe estar supeditado y enmarcado a
razones de excepcionalidad, necesidad proporcionalidad y humanidad.
14 Conf. Cámara Nacional de Casación Criminal y Correccional de la Capital Federal, causa n°

12.179/2012/CNC1, caratulada “P., M. y otros s/ violación de correspondencia”, rta. 15/09/2015.
Reg. n° 462/2015. Voto del Dr. Luis García, al que adhieren los Dres. Diaz y Sarrabayrouse.
15 Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo I. Ar-
tículo 34,p. 563, de David Baigún; E. Raúl Zaffaroni (dirección).
[ Volumen 25 ] [ 361 ]
Ello contribuirá en mejorar la confianza de la ciudadanía en

la institución policial beneficiando a toda la sociedad, dado que se ob-
serva hoy en día varios casos de “gatillo fácil”, que lejos de brindar una
respuesta contra la inseguridad, sólo sirve para acrecentar el malestar
lógico contra aquellos funcionarios integrantes de la fuerza, que han
omitido cumplir con sus deberes legales.
Por último en el eventual caso de observarse un error de pro-
hibición evitable en la actuación del personal policial, ello sólo pue-
de repercutir en el ámbito de la pena conforme las circunstancias ate-
nuantes de los arts. 40 y 41 del Código Penal, y bajo ningún punto
de vista – a la luz de las normas aplicables- puede conducir a que un
hecho doloso sea considerado como culposo.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD, SU
JUDICIALIZACIÓN Y EL LÍMITE DE SU JURISDICCIÓN A
LA LUZ DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO
Maria do Carmo Santos
1. INTRODUCCIÓN
El derecho a la salud –derecho fundamental de segunda gene-

ración– es deber del Estado, una vez que la Constitución de 1.988 otor-
gó a los individuos el derecho a prestaciones materiales estatales, como:
asistencia social, salud, educación, trabajo, libertades sociales, entre
otros, marcando la transición de las libertades formales abstractas a las
libertades materiales concretas.
Sin embargo, diversos factores han contribuido al distancia-
miento de la pretensión normativa, de la actual Constitución, sobre los
derechos prestacionales.
El resultado ha sido que, por un lado, se tienen los poderes
públicos omisos que no se preocupan o no consiguen implementar
las políticas públicas sociales y económicas dirigidas a la reducción de
los riesgos de enfermedades y, por otro, justificaciones para tal desi-
dia que van desde objetivos electoreros, hasta la propia incompetencia
administrativa.
De esta manera, es necesario analizar el derecho a la salud
como deber y responsabilidad del Estado, además de la vinculación de
los órganos estatales en la promoción, protección y efectivización de
[ Volumen 25 ] [ 363 ]
MARIA DO CARMO SANTOS
este derecho fundamental, ya sea a través de la implementación de po-

líticas públicas de salud, o mediante la judicialización de este derecho
frente a la impotencia y omisión estatal.
Es pertinente también traer a la luz, la discusión sobre los lí-
mites de las obligaciones que deben ser cumplidas y de qué forma el
Estado debe implementarlas, ante la escasez de recursos presupuesta-
rios; y si, ante el vigente principio de la atención del mínimo existencial
y de la dignidad de la persona humana, esa judicialización invade o no
la jurisdicción del Poder Ejecutivo.
Partiendo de estos supuestos, el objetivo del presente trabajo es
presentar de forma sucinta las discordancias entre la constitucionaliza-
ción del derecho a la salud, elevado a derecho fundamental de segunda
generación, y la ineficiencia y omisión del Estado en el cumplimiento
de sus obligaciones y en la implementación de las políticas públicas y
sociales necesarias para la atención de cada ciudadano. Igualmente, se
propone enfrentar la cuestión de la judicialización del derecho a la sa-
lud, a fin de verificar si la intervención del Judiciario en ese asunto,
representa o confronta el límite de la jurisdicción y el principio de la
separación de poderes.
2. ESTADO DE DERECHO SOCIAL, MODELO BRASILEÑO
El Estado Social es el generador de la igualdad fáctica,

que busca establecer equivalencia de derechos, imponiéndole a la
Administración Pública, cuando es necesario, la realización de presta-
ciones positivas y la adopción de medidas con el fin de implementar los
comandos normativos de isonomía.
El Estado Social es también la base del Estado Democrático de
Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 º, de la Constitución
Federal de 1988.
El Estado de Derecho Social fue una creación de la segunda
guerra mundial, que recibió su primera y más precisa definición en la
Constitución de la República Federal Alemana, la cual buscó conjugar

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD, SU JUDICIALIZACIÓN Y EL LÍMITE
DE SU JURISDICCIÓN A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO
los valores del Estado de Derecho Liberal con los valores del Estado
Social.
El Estado de Derecho Social busca impulsar el desarrollo eco-
nómico dentro de un orden social justo, que atienda esencialmente los
principios y derechos fundamentales sociales e individuales asegura-
dos constitucionalmente, destacando el principio de la dignidad de la
persona humana.
Sin embargo, en esta forma de estado existe un conflicto que
dificulta su evolución, pues por un lado se encuentra el sistema capita-
lista y por otro, un tipo de estado que trata de comprometerse con la
Justicia distributiva.
El Estado social ha adoptado como responsabilidad intentar
reducir los desequilibrios sociales, emprendiendo la importante tarea
de redistribuir la renta, con el fin de asegurarle, a cada individuo, un
mínimo de subsistencia digna, incluso a través de acciones judiciales
que aseguren, en la práctica, aquello que ha sido garantizado por las
normas legales y constitucionales vigentes.
Paulo Bonavides destaca que:
A Constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas dimensões

essenciais uma Constituição do Estado Social. Portanto, os proble-
mas constitucionais referentes a relações de poderes e exercício de di-
reitos subjetivos têm que ser examinados e resolvidos à luz dos con-
ceitos derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma coisa é a
Constituição do Estado liberal, outra a Constituição do Estado social.
A primeira é uma Constituição antigoverno e anti-Estado; a segunda
uma Constituição de valores refratários ao individualismo do Direito
e ao absolutismo no Poder. (BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao
Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, 5ª. Ed., 1993, p. 336).
De esta forma, y aunque no se haga mención expresa –en el

texto de la Constitución de 1988– del término “Estado Social”; consi-
derando los claros objetivos que la Carta Magna se propuso alcanzar,
especialmente, la declaración constante de su Preámbulo y el hecho de
haber erigido los Derechos Sociales en capítulo propio (Capítulo II, del
[ Volumen 25 ] [ 365 ]
Título II), se entiende que el modelo adoptado por el sistema brasileño

es de un Estado Social Democrático de Derecho.
3. EL DERECHO A LA SALUD DENTRO DEL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL BRASILEÑO
La salud, relacionada intrínsecamente con el principio de la

dignidad de la persona humana y con el propio derecho a la vida, nun-
ca había sido pensada y vista como un verdadero derecho y solo fue
elevada a garantía y deber fundamental hasta la Constitución de 1988.
La Constitución Federal de 1.988 no solo amparó la salud
como bien jurídico digno de tutela constitucional, sino que fue mucho
más allá, consagrándola como derecho fundamental, dejando en evi-
dencia el altísimo relieve jurídico-social que asume en el ordenamien-
to positivo, lo que es positivado en sus artículos 6° y 196, los cuales
disponen:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia,

o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido me-
diante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Pero no son sólo estos dispositivos constitucionales los que

tratan expresamente el tema de la salud; nuestros constituyentes reser-
varon una sección específica sobre la materia dentro del capítulo desti-
nado a la Seguridad Social.
En el artículo 7 º se encuentran dos incisos que tratan sobre
salud: el inciso IV que determina que el salario mínimo debe ser capaz
de atender las necesidades vitales básicas del trabajador y su familia,
incluyendo la salud, entre otras; y el inciso XXII que impone la re-
ducción de los riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de
salud, higiene y seguridad.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 23, inciso II, la unión,

los estados, el distrito federal y los municipios poseen competencia ad-
ministrativa común para cuidar de la salud.
Por el artículo 24, inciso XII, todos los entes federados, poseen
competencia concurrente para legislar sobre la defensa de la salud.
Se consigna que los municipios, en virtud del artículo 30, inci-
so I, también pueden legislar sobre la salud, por tratarse de un asunto
de innegable interés local, y hasta porque la ejecución de los servicios
de salud, actualmente, está en gran parte municipalizada.
El artículo 30, inciso VII, confiere a los municipios la compe-
tencia de prestar, con la cooperación técnica y financiera de la unión y
el estado, servicios de atención a la salud de la población.
La Enmienda Constitucional 29/00, a su vez, añadió la letra
“e” al inciso VII del artículo 34, posibilitando la intervención de la
Unión en los Estados y en el Distrito Federal en caso de no aplicar-
se el mínimo exigido de los ingresos derivados de impuestos estatales,
incluyendo los recursos provenientes de transferencias, destinados a la
manutención y el desarrollo de la educación y de acciones y servicios
públicos de salud.
La Enmienda en cuestión también alteró la redacción del inci-
so III, del artículo 35, previendo la posibilidad de intervención de los
estados en los municipios, en caso que ocurra la hipótesis antes men-
cionada, de no aplicación del mínimo exigido en las acciones y servi-
cios públicos de la salud.
La Enmienda Constitucional 29/00 prohibió, además, vincular
ingresos derivados de los impuestos a los que refieren los artículos 158
y 159, para las acciones y servicios públicos de salud, dándole una nue-
va redacción al inciso IV del artículo 167.
Con lo establecido en el artículo 196, la salud pasó a ser con-
siderada un derecho de todos y un deber del Estado, que debe ser ga-
rantizado a través de políticas sociales y económicas que apunten a la
reducción del riesgo de enfermedades y otros agravios, y que además
[ Volumen 25 ] [ 367 ]
promuevan el acceso universal e igualitario a acciones y servicios de

promoción, protección y recuperación de la misma.
El artículo 197, por su parte, reconoce que las acciones y ser-
vicios de salud son de relevancia pública, correspondiendo al Poder
Público disponer, en los términos de la ley, de su reglamentación, fisca-
lización y control, debiendo ser ésta ejecutada directamente o a través
de terceros, por una persona física o jurídica de derecho privado.
Se resalta que el artículo 129, inciso II, atribuye al Ministerio
Público la función de velar por el efectivo respeto de los Poderes
Públicos y de los servicios de relevancia pública que cubren los dere-
chos estipulados en la Constitución, promoviendo las medidas nece-
sarias para su garantía. Esto denota la preocupación del constituyente
en dar efectividad al derecho a la salud, considerándolo explícitamente
como un servicio de relevancia pública.
El artículo 198 establece la estructura general del sistema
único de salud, considerándolo una red regionalizada y jerarquizada,
organizada de acuerdo con las siguientes directrices: a) descentraliza-
ción, con dirección única en cada esfera de gobierno; b) atención inte-
gral, con prioridad para las actividades preventivas, sin perjuicio de los
servicios asistenciales; c) participación de la comunidad.
Este sistema será financiado con recursos de la seguridad so-
cial, de la unión, de los estados y del distrito federal y de los munici-
pios, además de otras fuentes (§ 1º), quedando previstos algunos re-
cursos mínimos para ser aplicados anualmente en acciones y servicios
públicos de salud (párrafos 2º y 3º).
Tal era la preocupación del constituyente con esta cuestión,
que en el artículo 199, liberó la asistencia sanitaria de iniciativa priva-
da, facultando a las instituciones privadas a participar de forma com-
plementaria en el sistema único de salud, de acuerdo con las directrices
de éste y mediante contrato de derecho público o convenio, teniendo
preferencia las entidades filantrópicas y las de fines lucrativos (§ 1), con
las excepciones contenidas en los párrafos 2º e 3º, en cuanto al destino

de los recursos públicos para auxilios o subvenciones a instituciones

privadas con fines lucrativos y la participación directa o indirecta de
empresas o capitales extranjeros en la asistencia sanitaria dentro el
país, salvo los casos previstos en la ley.
El artículo 200, enumera, aunque no de forma exhaustiva, las
atribuciones del sistema único de salud, entre éstas: I - controlar y fis-
calizar procedimientos, productos y sustancias de interés para la salud
y participar en la producción de medicamentos, equipos, inmunobio-
lógicos, hemoderivados y otros insumos; II - ejecutar las acciones de
vigilancia sanitaria y epidemiológica, así como las de salud del trabaja-
dor; III - ordenar la formación de recursos humanos en el área de la sa-
lud; IV - participar en la formulación de políticas y la ejecución de ac-
ciones de saneamiento básico; V - incrementar en su área de actuación
el desarrollo científico y tecnológico; VI - fiscalizar e inspeccionar ali-
mentos, incluyendo el control de los contenidos nutricionales, así como
bebidas y aguas para el consumo humano; VII - participar del control
y la fiscalización de la producción, transporte, custodia y utilización de
sustancias y productos psicoactivos, tóxicos y radioactivos; y, VIII - co-
laborar en la protección del medio ambiente, incluyendo el del trabajo.
En el artículo 208, inciso VII, se incluye la asistencia a la sa-
lud entre los programas destinados a complementar la enseñanza en la
educación básica.
Al tratar de la comunicación social, en el artículo 220, § 3º,
inciso II, se prevé la posibilidad de que a través de la ley federal se res-
trinja la propaganda de productos, prácticas y servicios que pueden ser
nocivos para la salud y el medio ambiente.
Según el tenor del artículo 227 es deber constitucional de la
familia, de la sociedad y del Estado asegurarle al niño y al adolescente,
entre otros, el derecho a la salud.
El § 1º de este artículo prevé, en el inciso I, la participación
de entidades no gubernamentales en la promoción de programas de
asistencia integral a la salud del niño y del adolescente, determinando
[ Volumen 25 ] [ 369 ]
la aplicación de un porcentaje de los recursos públicos destinados a la

salud, a la asistencia materno-infantil.
Por último, el Acta de las Disposiciones Constitucionales
Transitorias también tiene reglas que abarcan el tema de la salud,
como: el artículo 53, inciso IV, que asegura a los ex combatientes de
la Segunda Guerra Mundial y sus dependientes la asistencia médica y
hospitalaria gratuita; los artículos 55 y 77 que prevén porcentajes mí-
nimos de asignación de recursos para el sector de salud; y el artículo
79, agregado por la EC 31/00, que trata del Fondo de Combate para la
Erradicación de la Pobreza y que tiene como objetivo viabilizarle el ac-
ceso a niveles dignos de subsistencia, a todos los brasileños, aplicando
recursos en acciones suplementarias de nutrición, vivienda, educación,
salud, refuerzo de la renta familiar y otros programas de interés social
relevantes para mejorar la calidad de vida.
En el marco de este lineamiento constitucional, las políticas
públicas de salud han sido orientadas por los principios de universali-
dad y equidad en la promoción de acciones y servicios, posicionándose
el Tribunal Supremo Federal de la siguiente manera:
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica da

República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutela-
do, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais
e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e
igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da
regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários
todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organi-
zação federativa do Estado Brasileiro – não pode converter-se em pro-
messa institucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, frau-
dando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por
um gesto de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado. (RE 267.612 – RS, DJU 23.08.2000 – Relator
Min. Celso de Mello).

Además de las normas constitucionales, tenemos la Ley

8.080/90 que, en su artículo 2º, traza los principios básicos del sistema
nacional de salud, considerando la salud como derecho fundamental,
proporcionando las directrices generales para la prestación de los ser-
vicios de salud y alentando el texto constitucional.
4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA EFECTIVIZACIÓN

DEL DERECHO A LA SALUD
Innegablemente toda persona tiene derecho a la salud y el

Estado el deber y la responsabilidad de prestarla, sin embargo, el reco-
nocimiento de este derecho no significa necesariamente su materiali-
zación efectiva; es necesario implementar políticas públicas frente a la
carencia de recursos.
Conforme asegura José Afonso da Silva (1.999, p. 697):
A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a

deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem a re-
dução do risco de doença e de outros agravos. O direito à saúde rege-se
pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e
serviços que a promovem, protegem e recuperam. As ações e serviços
de saúde são de relevância pública, por isso ficam inteiramente sujeitos
à regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público, nos termos
da lei, a quem cabe executá-los diretamente ou por terceiros, pessoas fí-
sicas ou jurídicas de direito privado. Se a Constituição atribui ao Poder
Público o controle das ações e serviços de saúde, significa que sobre
tais ações e serviços tem ele integral poder de dominação, que é o sen-
tido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra
fiscalização.
El artículo 197 de la Constitución Federal del 88, expresamen-

te prevé que:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo

ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.
[ Volumen 25 ] [ 371 ]
La Constitución Federal de 1.988 consagra, en su artículo 196,

la salud como derecho de todos y deber del Estado, determinando que
las políticas sociales y económicas sean aplicadas en función de la re-
ducción del riesgo de enfermedades y otros agravios, asegurando así su
acceso universal, con vistas a la promoción, protección y recuperación
de la salud.
Prevé, por lo tanto, su ejecución como servicio público.
El artículo 197, por su parte, prevé expresamente que las ac-
ciones y servicios realizados con miras a la promoción, protección y
recuperación de la salud, son de relevancia pública, pues se trata de un
servicio de interés público.
A partir de este análisis, se constata que la ejecución de accio-
nes y servicios de salud, aunque se trate de un servicio público, puede
darse por medio de terceros y a través de personas físicas o jurídicas de
derecho privado.
Sin embargo, y pese a la garantía constitucional, el adminis-
trador público –cualquiera sea la esfera del ente federado– tiene ante sí
el desafío de conciliar lo irreconciliable; el Estado no se encuentra en
condiciones de prestarle una rápida atención a todos aquellos ciudada-
nos que necesitan del amparo para suplir sus carencias.
Es cierto que la incompetencia administrativa y la corrupción
también contribuyen con las carencias generalizadas de la ciudadanía,
sin embargo la cuestión de disponibilidad presupuestaria del Estado,
no deja a merced del legislador, o incluso del administrador, la cues-
tión de la asignación de recursos para el mantenimiento del derecho a
la salud.
Sobre esta cuestión, expresa José Afonso da Silva (1999):
É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida hu-

mana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem.
E há de informar–se pelo princípio de que o direito igual à vida de
todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença,
cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o

estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação

econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em nor-
mas constitucionais.
Otro aspecto del ordenamiento jurídico se encuentra en la Ley

8080/90 (Ley Orgánica de la Salud), la cual en su artículo 43 garantiza
la gratuidad de la asistencia prestada por el Estado.
Este dispositivo buscó especificar la garantía constitucional
establecida en el artículo 196 de la Constitución, que asegura el acceso
universal e igualitario a los servicios y acciones de salud.
Sin embargo, el cumplimiento del deber político constitucio-
nal insculpido en el artículo 196 representa un factor que, asociado a
un imperativo de solidaridad social, le impone al Estado la obligación
de implementar políticas públicas orientadas al bienestar social.
5. PRINCIPIOS DE LA SUPREMACÍA DEL INTERÉS PÚBLICO Y LA

INDISPONIBILIDAD DEL INTERÉS PÚBLICO
5.1. DERECHO ADMINISTRATIVO
Nacido de los principios y concepciones creados por el pueblo

frente a un Estado Absolutista, el Derecho Administrativo, conjugado
con la teoría de la tripartición de poderes, se consagró como afiliado
directo de la Revolución Francesa con el fin de estipular normas para
controlar la relación entre el Poder Púbico y sus administrados.
Marçal Justen Filho (2.005, p. 01) conceptualiza el Derecho
Administrativo de la siguiente manera:
O direito administrativo é o conjunto de normas jurídicas de direito pú-

blico que disciplinam as atividades administrativas necessárias à rea-
lização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento
das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho.
Por su parte, Celso Antônio Bandeira de Mello (2.006, p.29),

conceptualiza el Derecho Administrativo como “o ramo do Direito
[ Volumen 25 ] [ 373 ]
Público que disciplina o exercício da função administrativa, e os ór-

gãos que a desempenham.”
Por lo tanto, el régimen jurídico de derecho público, fundado
en el Derecho Administrativo, se fundamenta en los principios de la
supremacía del interés público sobre el privado y la indisponibilidad
del interés público; ambos evidenciando la necesidad que tiene el poder
público de ser precavido al momento de tutelar los derechos funda-
mentales del ciudadano, entre éstos, el derecho a la salud, objeto de
esta investigación.
5.2. PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DEL INTERÉS PÚBLICO
El principio de la supremacía del interés público determina

que todos los actos administrativos deben perseguir una finalidad úni-
ca: el interés público. Es decir, es deber de la Administración actuar a
favor de los intereses de sus administrados como colectividad.
Este principio le atribuye al administrador una posición de su-
premacía jurídica, en una relación desigual con el particular, pues le
otorga al administrador privilegios jurídicos que al particular no le son
conferidos, en razón de los intereses colectivos que él representa.
De acuerdo con Marçal Justen Filho (2.005, p.35):
Desde o Welfare State até hoje, a supremacia do interesse público sig-

nifica sua superioridade sobre todos os demais interesses da sociedade
e do Estado. Em havendo conflito, os interesses privados não podem
prevalecer sobre o interesse público.
Sin embargo, para evitar que el interés público se confundiese

con el interés de la Administración y, peor aún, con el interés particu-
lar del propio administrador, surgió la necesidad de crear una limita-
ción para ese principio, que evitase abusos y favorecimientos persona-
les por parte del Administrador Público. Uno de estos limitadores fue
el principio de indisponibilidad del interés público.

5.3. PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DEL INTERÉS PÚBLICO
El Principio de indisponibilidad del interés público garantiza

que el administrador público no puede disponer libremente del interés
público.
Siendo el interés público propio de la colectividad, éste no
puede dejarse al libre albedrío de cualquiera, quien quiera que sea. El
hecho de ser insustituible de disponibilidad, implica que el propio ad-
ministrador representa la colectividad y no tiene disponibilidad sobre
el interés público, lo único que le compete es velar por él, durante el
desempeño de su deber.
La Indisponibilidad del Interés Público, como consecuencia
de la Supremacía del Interés Público sobre lo privado, asegura el de-
ber de precaución del Estado con respecto al interés público, pues no
poseyendo –el administrador– el poder de libre elección en cuanto al
cumplimiento de un determinado interés público, únicamente, puede
disponer de los instrumentos públicos previstos en la ley.
6. FINANCIAMIENTO DE LAS ACCIONES Y SERVICIOS PÚBLICOS

DE SALUD
La Constitución Federal vigente consagró la ciudadanía y la

dignidad de la persona humana como garantías fundamentales del
hombre, otorgándole relevancia pública a las acciones y servicios de
salud.
El § 4º, del artículo 77, agregado al Acta de las Disposiciones
Constitucionales Transitorias, dispone que la Ley Complementaria
Federal definirá el mínimo de recursos que la unión, estados y munici-
pios están obligados a emplear en la salud y, en su defecto, la EC 29/00
establece las condiciones que debe cumplir el Estado.
Al enfrentarse a los problemas de salud, en sus múltiples for-
mas de manifestación, el constituyente procuró garantizar un mínimo
[ Volumen 25 ] [ 375 ]
obligatorio de recursos financieros, a ser empleados por el Gestor

Público, para que el Estado pudiese cumplir con su deber de garanti-
zarle, a todo ciudadano, el derecho a la salud.
La EC 29/00 vinculó parte de los ingresos derivados de im-
puestos propios y transferidos al área de la Salud, de tal manera de
asegurar la participación presupuestaria de estados y municipios en
el ámbito del Sistema Único de Salud (SUS), fijando un mínimo a ser
aplicado en salud. Dicho mínimo deberá ser constatado sobre los in-
gresos por impuestos: los directamente recaudados por el estado o mu-
nicipio y los recibidos por fuerza constitucionales, de parte de otro ente
federado.
El Consejo Nacional de Salud aprobó el 08/05/2003, directrices
sobre la aplicación de la EC 29/00, por medio de la Resolución nº 322,
destacando que los gastos por acciones y servicios de Salud, realizados
por los estados, distrito federal y municipios, deberán ser financiados
con recursos asignados a través de los respectivos Fondos de Salud, en
los términos del artículo 77, § 3º, del ADCT.
Tal es la relevancia social del sector salud en la administración
pública en general, que incluso la Ley de Responsabilidad Fiscal –con
toda su rigurosidad– le ahorró al sector salud, buena parte de las me-
didas fiscales de contención (artículos 17, 24, § 1º, inciso II, artículo 8º,
párrafo único, art. 25, § 3º, art. 25, § 1º, inciso III, letra “b” y art. 62,
incisos I, y II).
Es así como, el financiamiento del sector público de salud en
Brasil, por imposición legal, procede en mayor parte de recursos públi-
cos; ingresos derivados de impuestos y contribuciones sociales.
El derecho a la salud, en cuanto a derecho social prestacio-
nal, posee viabilidad inmediata y carácter neto y cierto, expresamen-
te enumerado en la CF/88, Título II – De los Derechos y Garantías
Fundamentales.
Sin embargo, innumerables son los percances derivados de la
correlación entre su eficacia y aplicabilidad que, la mayoría de las ve-
ces, termina por inviabilizar la concreción efectiva de ese derecho.

Así como advierte Walter Ceneviva (1.991, p.291):
O constituinte de 88, quando pensou num sistema único de saúde, tal

como prevê a norma expressa no artigo 200 da CF/88, intencionava um
sistema único, cuja atividade compreende, além de outras atribuições,
nos termos da lei, as de controle, fiscalização, produção e planejamento.
Conocer la estructura de financiamiento del sector salud y su

lugar dentro del proceso presupuestario del país, brinda una base in-
formativa muy importante para la toma de decisiones y los procesos
de formulación, desarrollo y ajustes de la asignación intersectorial de
recursos; la relación entre gastos públicos y privados, ambulatorios y
hospitalarios; así como el reparto entre los entes federativos.
De este modo, el patrón de financiamiento es un supuesto in-
dispensable para el diagnóstico de la intervención gubernamental den-
tro del sector.
7. DE LA JURISDICCIÓN Y SUS LÍMITES
Antes de entrar en la judicialización del derecho a la sa-

lud es necesario conceptuar la Jurisdicción y tratar los límites de
ésta, como consecuencia de la separación de poderes, establecida
constitucionalmente.
Delimitar el concepto de JURISDICCIÓN no es tarea fácil,
pues el término suele ser muchas veces confundido con competencia;
equívoco que no puede subsistir en el Estado brasileño, el cual subscri-
be las llamadas actividades típicas y atípicas.
ELPIDIO DONIZETTI coloca el siguiente concepto de
jurisdicción:
O estado moderno, para melhor atingir seu objetivo, que é o bem co-
mum, dividiu seu poder soberano em três: Poder legislativo, Poder
Executivo e Poder Judiciário. A cada Poder corresponde uma função
estatal. Assim, ao legislativo compete a estruturação da ordem jurídica;
ao Executivo, a administração; e ao Judiciário, a composição dos lití-
gios nos casos concretos.
[ Volumen 25 ] [ 377 ]
A função de compor os litígios, de declarar e realizar o Direito dá-se o

nome de jurisdição (do latim juris dictio, que significa dizer o Direito).
Partindo-se de uma visão clássica, a jurisdição pode ser visualizada
sob três enfoques distintos: como poder, porquanto emana da sobera-
nia do Estado, que assumiu o monopólio de dirimir os conflitos; como
função, porque constitui obrigação de Estado prestar a tutela jurisdi-
cional quando chamado; finalmente, como atividade, uma vez que a
jurisdição atua por meio de uma sequência de atos processuais.
Jurisdição, portanto, é o poder, a função e a atividade exercidos e des-
envolvidos, respectivamente, por órgãos estatais previstos em lei, com
a finalidade de tutelar direita individual ou coletiva. Uma vez pro-
vocada, atua no sentido de, em caráter definitivo, compor litígios ou
simplesmente realizar direitos materiais previamente acertados, o que
inclui a função de acautelar os direitos a serem definidos ou realizados,
substituindo, para tanto, a vontade das pessoas ou entes envolvidos no
conflito1.
El magister Wilson Alves de Souza destaca que:
Desde el punto de vista histórico, a partir de la constitución de los esta-

dos nacionales, y, consecuentemente, del monopolio estatal de resolver
los conflictos entre las personas, se firmó el concepto de jurisdicción,
teniendo por base, necesariamente, las ideas de soberanía y de unidad.
Esta concepción parte de la perspectiva de que el Estado es uno y sobe-
rano, de modo que es inconcebible la división de la soberanía2 .
Y más que:
Entonces, es fácil percibir que el problema de la jurisdicción es, inequí-

vocamente, una cuestión de atribución de poder. Por eso, no se puede
dejar de tener en cuenta factores ideológicos, los cuales están en la base
de la lucha por el poder, y eso teniendo en cuenta perspectivas históri-
cas y de lugar3.
Como se observa, no puede perderse de vista que la activi-

dad de la jurisdicción, no es exclusiva del Judiciario; tanto el Ejecutivo
1 Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2012, pág. 4 e 5.
2 Los límites subjetivos internos de la jurisdicción: caracterización de la Sentencia dictada por un
órgano jurisdiccional sin atribución constitucional. Salvador: Ed. Dois de Julho, 2016, pág. 123
3 Idem pág. 123

como el Legislativo tienen, en muchos casos, funciones/actividades ju-

risdiccionales, que les son conferidas por la propia Constitución.
En consonancia, Elpídio Donizetti apunta:
As afirmações de que a jurisdição é monopólio do Estado e que a função

de dizer o Direito é única e exclusiva dos juízes –ilações que podem
ser extraídas da literalidade do art. 1º– também estão ultrapassadas. O
próprio Estado prevê e reconhece como legítimo o exercício de juris-
dição por outros órgãos/agentes não integrantes do Poder Judiciário4 .
Al tratar los Límites de la Jurisdicción Nacional, sostiene con

maestría Humberto Theodoro Junior:
A composição coativa dos litígios é função privativa do Estado moder-

no. Do monopólio da justiça enfeixado nas mãos do Estado de decorre
a jurisdição como um poder-dever de prestar a tutela jurisdicional a
todo cidadão que tenha uma pretensão resistida por outrem, inclusive
por parte de algum agente do próprio Poder Público.
A jurisdição, que integra as faculdades da soberania estatal, ao lado
do poder de legislar e administrar a coisa pública, vem a ser, na defi-
nição de Couture, a função pública, realizada por órgãos competentes
do Estado, com as formas requeridas pela lei, em virtude da qual, por
ato de juízo, se determina o direito das partes com o objetivo de dirimir
seus conflitos e controvérsias de relevância jurídica, mediante decisões
com autoridade de coisa julgada, eventualmente passiveis de execução.
Como função estatal, a jurisdição é, naturalmente, una. Mas seu exer-
cício, na pratica, exige o concurso de vários órgãos do Poder Público.
A competência é justamente o critério de distribuir entre vários órgãos
judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição.
Houve época em que se confundiam os conceitos de jurisdição e com-
petência. Em nossos dias, porém, isto não mais ocorre entre os pro-
cessualistas, que ensina de maneira muito clara que a competência é
apenas a medida da jurisdição, isto é, a determinação da esfera de atri-
buições dos órgãos encarregados da função jurisdicional.
Se todos os juízes têm jurisdição, nem todos, porém, se apresentam
com competência para conhecer e julgar determinado litigio. Só o juiz
competente tem legitimidade para fazê-lo5.
4 Obra citada, pág. 6 - Curso de direito Processual civil, volume I Humberto Theodoro Junior.
Pagina 187 e 188.
5 Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de
[ Volumen 25 ] [ 379 ]
De esta manera, si el propio Estado –en el ejercicio de su juris-

dicción estatal– no cumple voluntariamente con el derecho fundamen-
tal a la salud, exigido por el ciudadano que requiere de la protección
estatal garantizada constitucionalmente; como imperativo lógico, se
debe garantizar la efectivización del derecho violado u omitido a través
del derecho de acción y la creación de un proceso para que el Estado
Juez pueda prestar la jurisdicción y solucionar el conflicto, asegurán-
dole así, al ciudadano, el mínimo existencial de respeto requerido: el
principio de dignidad de la persona humana.
8. DE LA JUDICIALIZACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD
El fenómeno designado como “judicialización del derecho a

la salud”, tema actualmente destacado entre nuestros adoctrinadores y
Tribunales, surge a raíz de la omisión e ineficacia del Estado en cum-
plir con el precepto constitucional consagrado en el artículo 196 de la
CF, el cual impone el deber de hacer efectivo el derecho a la salud de
todos: “mediante políticas sociales y económicas que apunten a la re-
ducción del riesgo de enfermedades y otros agravios, y al acceso uni-
versal e igualitario a las acciones y servicios para su promoción, pro-
tección y recuperación”. Esto lleva a los ciudadanos a recurrir al Poder
Judicial, a través del derecho de acción y el debido proceso legal, para
ver asegurada la garantía constitucional del derecho a la prestación de
asistencia médica y farmacéutica que necesitan.
Por lo tanto, si el Estado deja cumplir con su obligación, sien-
do derecho innato y seguro de todo ser humano el derecho a la salud,
se cuenta con una garantía constitucional asegurada, que permite la
intervención del Poder Judicial, para obligar a la administración públi-
ca a honrar con su deber, tal y como lo exige la Constitución.
conhecimento e procedimento comum – vol. 1. 56. Ed. Ver. Atual. E ampl. – Rio de Janei-
ro: Forense, 2015, págs. 187/188.

Sin embargo, la cuestión tiene que ser analizada y ponderada

por el Poder Judicial de acuerdo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, a fin de evitar que una decisión favorable al ciuda-
dano, en lugar de representar una garantía de justicia, provoque lo que
se denomina “judicialización excesiva” y “falta de efectividad”; pues
cuando el Poder Judicial determina el suministro de un tratamiento,
de un medicamento o de asistencia médica especializada asume un
papel de protagonista que no le corresponde en cuanto a la implemen-
tación de políticas públicas.
El ya citado artículo 196 de la Constitución Federal deja claro
que la garantía del derecho a la salud se dará por políticas sociales y
económicas y no por decisiones judiciales.
No obstante, a pesar de que muchas veces es necesaria e im-
prescindible la intervención del Poder Judicial para garantizar el de-
recho a la salud, negado u omitido por el Estado, también es cierto
que, otras veces, las decisiones judiciales alteran el arreglo institucio-
nal concebido por la Constitución Federal al mezclarse con el “diseño
institucional” del Estado. Es al Poder Ejecutivo a quien le corresponde
tomar decisiones en el campo de la salud, porque es quien tiene la vi-
sión global de los recursos financieros y presupuestarios disponibles y
de las obligaciones que por deber legal y constitucional debe cumplir el
Estado. Con certeza, éste fue el razonamiento que guió al constituyente
originario a determinar que el derecho a la salud fuera asegurado a
través de políticas sociales y económicas para todos.
El fenómeno de la “judicialización del derecho a la salud” in-
terfiere, también, en la legitimidad democrática, ya que dentro del sis-
tema democrático la prerrogativa de resolver cómo deben ser gastados
los recursos públicos le pertenece al pueblo, quien decide por medio
del voto y a través de sus representantes legales electos.
Igualmente, se debe destacar que el Poder Judicial no tiene co-
nocimiento técnico para instituir políticas de salud ni para evaluar si
determinado medicamento es efectivamente necesario para garantizar
[ Volumen 25 ] [ 381 ]
el derecho a la salud y a la vida exigida por el demandante; aun cuando

el juicio sea fundamentado sobre elementos técnicos, su punto de vista
nunca será capaz de competir con la Administración Pública.
9. LA INJERENCIA DEL PODER JUDICIAL SOBRE EL EJECUTIVO

EN LOS CASOS DE SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y
TRATAMIENTO MÉDICO ESPECIALIZADO: SI APLICA O NO EL
PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES Y EL LÍMITE DE LA
JURISDICCIÓN
En términos generales, la determinación judicial encuen-

tra inadmisible la intervención del Poder Judicial en el ámbito del
Poder Ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la
Constitución Federal, dado que involucra un acto cuya competencia es
exclusiva del Poder Ejecutivo.
Este dispositivo constitucional comprende uno de los prin-
cipios fundamentales del Estado: la separación de poderes. De modo
que, la organización del gasto del Estado solo puede ser dictaminada
por el jefe del ejecutivo municipal, estatal o federal, conforme sea el
caso.
Y aunque se trate de un caso relevante, relacionado con la sa-
lud de un ciudadano; si la imposición de acatamiento del deber vie-
ne por determinación judicial, el cumplimiento del orden judicial por
parte del Estado, puede transformarse en una afrenta a la planificación
dispuesta por las leyes presupuestarias, y mucho peor, convertirse en
un perjuicio a toda la colectividad, en cuanto a las demandas de salud
u otras prioridades.
Cabe acotar que, todo órgano estatal se encuentra sujeto a la
observancia de los límites mínimos de aplicación de recursos, inclusive
en el área de la salud. Éstos siguen una programación instituida por
la legislación presupuestaria, para la satisfacción de las necesidades e
intereses de la colectividad. Siendo esto así, la intervención del Poder
Judicial a través del recurso de “judicialización del derecho a la salud”,

y la aplicación de acciones judiciales al respecto, se han convertido en

una costumbre con enormes perjuicios para la correcta aplicación de
la ley. Vale decir que la no observancia de los créditos presupuestarios
propios para la realización del gasto acarrea incluso una responsabili-
dad para los administradores.
Es por esto que, aunque no comparta la posición que sostiene
que la intervención del Poder Judicial, como mecanismo para promo-
ver la efectivización del derecho a la salud buscado por el demandante,
agravia el principio de separación de poderes; entiendo que es necesa-
rio la observancia por parte del poder judicial de los principios de ra-
zonabilidad y proporcionalidad en el análisis de cada acción propuesta,
de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto, y siempre consi-
derando el principio de dignidad de la persona humana y del mínimo
existencial.
Existen numerosas decisiones judiciales que se oponen a la
judicialización del derecho a la salud, es decir, contrarias a suminis-
trar medicamentos y tratamientos médicos especializados por decisión
judicial, fundamentado en los altos costos de los mismos; no es justo
privilegiar a un enfermo en detrimento de los demás, además de ser
inadmisible para el poder judicial intervenir en la política de adminis-
tración pública.
La Ministra Ellen Gracie, también ha considerado inadecuado
suministrar medicamentos fuera de las listas del SUS. La declaración
fue firmada en un pedido de Suspensión de Seguridad del Estado de
Rio Grande do Norte. La ministra enfatizó que el gobierno Norte-rio-
grandense no se estaba negando a prestar los servicios de salud y que
las decisiones casuísticas desorganizan a la Administración Pública y
comprometen las políticas de salud.
En otra decisión, la Ministra Ellen Gracie declaró que no debe
confundirse el derecho a la salud con derecho al remedio. El artícu-
lo 196 de la Constitución Federal que asegura el derecho a la salud
se refiere, en principio, a la implementación de políticas públicas que
[ Volumen 25 ] [ 383 ]
alcancen a la población como un todo, asegurando el acceso universal

e igualitario; y no a garantizar situaciones individualizadas, como el
suministro de medicamentos excepcionales y de alto costo que están
fuera de la lista del SUS.
La misma orientación se puede encontrar en el Superior
Tribunal de Justicia (STJ). El ministro Nilson Naves entendió que si
hay una política nacional de distribución de medicamentos, la deci-
sión que obliga a suministrar cualquier especie de sustancia debilita
la independencia entre los Poderes, además de no atender a criterios
técnico-científicos.
El mejor camino sería que, por acción colectiva, el Poder
Judicial fuera impulsado a revisar las listas de medicamentos y tecno-
logías suministradas. De entenderse que existe una desviación en la
evaluación del Poder Público, el juez puede determinar la inclusión de
determinado medicamento en la lista.
La revisión, sin embargo, debe ser hecha en el marco de las
acciones colectivas, ya sea en defensa de derechos difusos o colectivos
y cuya decisión produzca efectos erga omnes, o por acciones abstrac-
tas de constitucionalidad, que discutan la validez de las asignaciones
presupuestarias.
Con la acción correcta, el Poder Judicial sólo podrá determi-
nar la inclusión de nuevos ítems en la lista de medicamentos o de pro-
cedimientos de eficacia comprobada, excluyéndose los experimentales
y los alternativos. Cabe señalar que el STJ suspendió el mandato de
Acción Civil Pública que obligaba al Estado de São Paulo a distribuir
Interferon Perguilado en vez de Interferón Común, proporcionado gra-
tuitamente para el tratamiento de la hepatitis.
El STJ sentenció que el nuevo medicamento, además de costar
más caro, no tenía eficacia comprobada. Afirmó, además, que el Poder
Judicial no puede basarse en opiniones médicas minoritarias o en casos
aislados de eficacia del tratamiento. En ese sentido, no se justifica una
decisión que determine la entrega de sustancias como el compuesto

vitamínico champiñón del sol, que se aplica en terapias alternativas de

eficacia discutible.
También se sugiere que el Poder Judicial opte por sustancias
disponibles en Brasil y que se elijan, preferiblemente, medicamentos
genéricos. Y además, se considere si el medicamento es indispensable
para el mantenimiento de la vida.
Por otra parte, es de destacar que, reiteradamente, los
Tribunales han decidido vetar la intervención del Poder Judicial, aun
estando el paciente en tratamiento, bajo el precepto que esto agravia la
atención igualitaria que debe regir la salud pública, y consecuentemen-
te el principio de la isonomía –garantizado constitucionalmente– per-
judicando a pacientes que están en fila de atención, al priorizarse casos
específicos, muchas veces no analizados en cuanto a su necesidad, via-
bilidad y efectividad.
El Ministro Gilmar Mendes, al proferir su voto en el Ag. Reg.
en la Suspensión de Tutela Anticipada 175/Ceará, se posicionó sobre
esta cuestión, de la siguiente manera:
A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação

do artigo 196 da Constituição. Teses, muitas vezes antagônicas, proli-
feraram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e na seara aca-
dêmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito
constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a pres-
tações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial.
(.....)
O fato é que o denominado problema da “judicialização do direito à

saúde” ganhou tamanha importância teórica e prática, que envolve não
apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os
profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se,
por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exer-
cício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm signifi-
cado um forte ponto de tensão entre os elaboradores e os executores
das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações
de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com
a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das
possibilidades orçamentárias.
[ Volumen 25 ] [ 385 ]
(....)
De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, proble-

mas concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração to-
das as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve. Juízos
de ponderação são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas re-
lações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em outros
termos, entre direitos individuais e bens coletivos6 .
Así pues, el Poder Judicial no puede dejar de obligar al Estado,

a cumplir con los derechos fundamentales que tiene por obligación le-
gal y constitucional incluso instado a través del debido proceso legal.
Sin embargo, tiene el poder de impedir errores y abusos, pues no pue-
de conceder tutelas en nombre de la promoción de los derechos fun-
damentales de unos, mientras le causa perjuicios a los derechos, de la
misma especie, de toda una colectividad. Tal y como expresa Gilberto
Amando, “querer ser más de lo que se es, es ser menos”.
10. CONCLUSIÓN
En el Estado Social y Democrático de Derecho, el presupuesto

materializa las políticas públicas y delibera el grado de consolidación
de los derechos fundamentales contenidos en el texto constitucional,
entre ellos el derecho a la salud, de modo que de éste depende la efecti-
vidad del derecho a la salud, garantizado constitucionalmente.
Con la constitución de 1988 el presupuesto público pasó a ser
la herramienta indispensable del gobierno, en su búsqueda de desarrol-
lo económico, social y político.
El derecho a la salud es un derecho fundamental intrínseca-
mente vinculado a la noción de dignidad de la persona humana, de
manera que requiere de los operadores del derecho, en la búsqueda de
la más alta expresión de lo justo.
6 www.stf.jus.br - http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&do-
cID=610255, acesso em 21/04/2017

En este aspecto, se hace imprescindible la definición material

de lo mínimo existencial, a fin de determinar qué es lo nuclear para
que la garantía del derecho a la salud resguarde una existencia digna.
En cuanto a la concreción de los derechos sociales, éstos deben
tratar de ser alcanzados aún en situaciones de limitación y carencia de
recursos, sugiriendo Bonavides, que los órganos de poder estatal em-
pleen el principio de proporcionalidad en la esfera respectiva a las tres
ramas de la soberanía.
Con el fin de convivir con la confrontación y la individualiza-
ción de intereses variados y competitivos, la definición de las políticas
públicas y la previsión y ejecución presupuestaria deben materializarse
a partir de la evaluación de la conveniencia y la oportunidad de las de-
cisiones a ser tomadas por el administrador público.
Al final, se trata de la asignación de recursos escasos ante las
diversas necesidades públicas y las diferentes posibilidades políticas.
Se puede decir, entonces, que no existe garantía legal de una
cuota de salud para cada individuo, pero sí existe la garantía del uso
colectivo de un sistema construido y desarrollado con el esfuerzo de
todos, dentro del concepto de comunidad y colectividad.
Por lo tanto, el derecho a la salud –asegurado constitucional-
mente– no es garantía de que cada uno tenga su salud preservada y las
enfermedades curadas, es la garantía de que colectivamente se unirán
fuerzas de todas las esferas de la sociedad, para que todos tengan salud,
asumiéndose nuevamente el pacto social.
En fin, con este trabajo, se llega a la conclusión de que es in-
dispensable reconocer que el Estado, como un todo, requiere buscar
nuevas alternativas dentro de la comunidad y demás sectores de la so-
ciedad civil organizada para alcanzar la efectividad del derecho a la sa-
lud, ya que como bien es cierto; todos tenemos, al menos teóricamente,
derecho a la salud.
Y ante la omisión e ineficiencia del Estado, el Poder Judicial
sí debe ser accionado para garantizar el cumplimiento del deber del
[ Volumen 25 ] [ 387 ]
Estado en la efectivización de ese derecho, siendo, por lo tanto, legí-

tima la judicialización del derecho a la salud, sin que esto represente
un agravio al principio de separación de poderes constitucionalmente
asegurados, ni tampoco una invasión a los límites de la jurisdicción.
Esto, siempre y cuando el Judiciario analice cada caso concreto, con la
debida prudencia para que la interpretación de la norma programática
no se transforme en una promesa constitucional inconsecuente y para
que el Estado no sea obligado a efectivizar derechos sin que existan los
medios materiales (recursos y presupuesto) para ello. Es imprescindib-
le, entonces, que el judiciario emplee siempre los criterios de pondera-
ción y proporcionalidad, para que el bien jurídico relativo al derecho a
la salud, postulado individualmente, no esté garantizado en perjuicio
al derecho de toda la colectividad.
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Janeiro: Forense, 2015.

UNA MIRADA HUMANA AL LIBRO
DE LOS DELITOS Y LAS PENAS
Menandro Jesús López Rodríguez
INTRODUCCIÓN
Existen hombres que por lo general se desprenden de las re-

glas de prudencia o la discreción y cuyo interés es oponerse a las leyes
más próvidas, pues estableciéndose éstas serían ventajas globales, re-
sistiendo el esfuerzo por donde pudieran convertirse en beneficio de
pocos, contrario a esto resulta que en unos haya poder y felicidad y en
otros toda la flaqueza y la miseria.
La historia nos enseña que las leyes debiendo ser pactos de
hombres libres, han sido pactos accidentales de una necesidad transito-
ria y son instrumentos de las pasiones de pocos.
Muy pocos han examinado y combatido la crueldad de las pe-
nas y las irregularidad de los procedimientos criminales, parte de la
legislación tan principal y tan descuidada en toda Europa. Muy po-
cos fueron los que combatieron los errores acopiados de muchos siglos,
se podrían esgrimir demasiados ejemplos de las atrocidades que fue-
ron autorizadas y repetidas muchísimas veces. Los que fueron inmo-
lados a la cruel ignorancia y a la insensible indolencia, con terribles
tormentos con pródiga e inútil severidad multiplicados por los delitos
o no probados o quiméricos, la suciedad y los horrores de una prisión,
[ Volumen 25 ] [ 391 ]
MENANDRO JESÚS LÓPEZ RODRÍGUEZ
incrementada por el más cruel de los verdugos que es la incertidumbre

de su suerte, debería mover a esa clase de magistrados que guía las opi-
niones de los entendimientos humanos. (pp. 29-31).
ORIGEN DE LAS PENAS
Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e
independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un con-
tinuo estado de guerra y de gozar una libertad inútil en el dilema de
conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar del resto con
segura tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad, sa-
crificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una nación y el
soberano es su administrador y legítimo depositario. Pero no basta
con formar ese depósito, era necesario defenderlo de las usurpaciones
privadas de cada hombre. Procuran todos no sólo quitar del depósito
la porción propia, sino usurpar las ajenas. Para evitar estas usurpa-
ciones, eran necesarios motivos sensibles que contuvieran en ánimo
dominador de cada hombre cuando quisiera sumergir las leyes de la
sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas
establecidas contra los infractores de aquellas leyes. El autor llama
motivos sensibles, por que como la experiencia lo ha demostrado, la
multitud no acoge principios inquebrantables de conducta, ni se ale-
ja de su inherente capacidad de desorden, que en el universo físico y
moral se observa, sino con motivos que calen los sentidos y que estén
continuamente presentes en el entendimiento, para contrabalancear las
inmensas impresiones de las pasiones injustas que se oponen al bien
universal: no son suficientes ni la elocuencia, ni las declamaciones y
las verdades más sublimes para refrenar por mucho tiempo las pasio-
nes excitadas con los sensibles incentivos de los objetos presentes. (pp.
31-32).

DERECHO A CASTIGAR
Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la

absoluta necesidad, es tiránica, proposición que puede hacerse más ge-
neral de esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre, que
no se provenga de una necesidad despótica, es tiránico. Se castigan los
delitos con la necesidad de defender la salud pública de las particulares
usurpaciones, y tanto más justas son las penas a si es más inviolable
la seguridad En el interno del hombre existen principios que existen
para castigar en el caso del soberano, verdaderos derechos, pero esa
política moral es efímera, cuando no está fundada en los sentimientos
indelebles del hombre. Ninguna persona cede su libertad propia por
intereses comunes. Pero fue la necesidad que obligó a los hombres a
ceder parte de su libertad propia y cada uno quiere poner en el depó-
sito publico una mínima porción, que baste a mover los hombres para
que le defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de
libertad, forma el derecho de castigar, todo lo demás es abuso, y no
justicia: es hecho y no derecho. Por tanto justicia se entiende por el
vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares. Y hay
que diferenciarla de una justicia que emana de Dios relacionando las
penas y recompensas eternas. (pp. 32-33).
CONSECUENCIAS
La primera consecuencia de estos principios es que sólo las le-

yes pueden decretar las penas de los delitos, y está en cabeza del legisla-
dor, que representa a la sociedad unida por el contrato social. Ningún
magistrado puede Infligir penas aumentadas más allá del límite permi-
tido por la ley.
Segunda consecuencia es que el soberano que representa la so-
ciedad, puede únicamente formar leyes generales que obliguen a todos
los miembros; pero no juzgar cuando alguno haya violado el contrato
[ Volumen 25 ] [ 393 ]
social, puesto que la nación se dividiría en dos partes: una representa-

da por el soberano, que afirma la violación; y otra por el acusado, que
la niega.
Tercera consecuencia es que si se llegase a probar que la atro-
cidad de las penas, opuestas al bien público, e impedir los delitos, a lo
menos inútil, en este caso sería contraria a las virtudes benéficas efec-
tos de una razón ilustrada que prefiere mandar a hombres felices, antes
que conducir una tropa de esclavos, infiriendo una perpetua circula-
ción de temor y crueldad, sino que sería también en contra de la justi-
cia y la naturaleza del contrato social. (pp. 34-35).
INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
Cuarta consecuencia, tampoco la autoridad de interpretar las

leyes penales puede residir en los jueces criminales, puesto que ellos no
son legisladores. Los jueces no han recibido las leyes como una tradi-
ción de familia o un testamento de nuestros antepasados, que no de-
jase a los mismos el cuidado de obedecerlas; sino que son recibidas de
una sociedad viviente o del soberano que es su representante, como
legítimo depositarios de la voluntad de todos.
¿Quién será pues, su legítimo interprete? ¿El soberano, es de-
cir, el depositario de las actuales voluntades de todos, o el juez, cuyo
oficio es sólo el de examinar si tal hombre cometió o no una acción
contraria a las leyes?
En todo caso debe el juez hacer un razonamiento perfecto. Se
pondrá como mayor a la ley general, por menor la acción conforme o
no con la ley, y se desprende como consecuencia la libertad o la pena.
El espíritu de la ley sería, pues, la resulta de la buena o mala
lógica de un juez, dependiendo de varios factores anímicos, que influ-
yen en la para que tome una decisión. (pp. 35-37).

OSCURIDAD DE LAS LEYES
Si es un mal la interpretación de las leyes, es otro evidente la

oscuridad que lleva consigo la interpretación, más cuando estas son es-
critas en lengua extraña para el pueblo, sin tener la libertad de que su
misma lengua exprese el verdadero contenido de la ley. Cuanto mayor
es el número de las personas que entendieren y tuvieren las leyes, se-
rian menos los delitos, puesto que la ignorancia ayuda a la razón de las
pasiones. La sociedad sin leyes escritas jamás tomará una forma fija de
gobernó. En donde la fuerza sea un efecto del todo y no de las partes y
en donde las leyes no se alteren bajo la voluntad de intereses particula-
res. (pp. 38-39).
PROPORCIÓN ENTRE LOS DELITOS Y LAS PENAS
No solamente es interés común que no se comenta delitos,

sino que sean menos frecuentes proporcionalmente al daño que cau-
san en la sociedad. Es imposible prevenir todos los desórdenes en la
contienda universal de las pasiones. Cada persona tiene un interés en
sus desordenes, hacia un impulso a cometer delitos, por esto es necesa-
rio cada vez, gravar las penas. La necesidad de organización social de
las personas opuestas a intereses privados, se encuentra una escala de
desórdenes, en donde su primer grado está en los que quieren destruir
inmediatamente la sociedad; y el último en la más pequeña injusti-
cia posible cometida contra los miembros particulares de la sociedad.
En estos extremos están comprendidas todas las acciones opuestas al
bien público, que se llaman delitos y todas tienen un grado de mayor a
menor.
Cualquier acción no comprendida entre los límites señalados
no puede ser llamada delito, o castigada como tal, sino por aquellos que
encuentran su interés en darle este nombre. Existe una incertidumbre
en las naciones referente a la moral que contradice a la legislación, en
[ Volumen 25 ] [ 395 ]
donde los vicios y las virtudes han sido vagos y fluctuantes, exponien-
do a hombres de bien a penas muy rigurosas. El tiempo hace que las
nociones de virtud y honor cambien. Si el placer y el dolor son los mo-
tores de los entes sensibles, existen sublimes circunstancias invisibles
que conducen al legislador a manifestar el premio y la pena, y nace la
contradicción en el entendido de que las penas castiguen los delitos de
que han sido causa. La pena de los delitos no necesariamente es igual a
los delitos, ya que la sociedad desigual comete diversos tipos de delitos
y su sanción no es igualitaria. (pp. 39-42).
ANALISIS Y COMENTARIOS DEL TEXTO
COMENTARIO DE VOLTARIRE
Comentario sobre el libro “De Los Delitos y De Las Penas”
Por un abogado de provincias (1766)
RESUMEN ANALITICO DE LOS CAPITULOS 1, 2, 3, 4, 5,
9 Y 10
CAPITULO 1. MOTIVO DE ESTE COMENTARIO
Era un halago la lectura del libro De los Delitos y las Penas, ya

que dicha obra dulcificaría la barbarie que perdura en las legislaciones
de muchas naciones, esperando así para el autor que la especie humana
llegaría a reformarse, se entera de un caso en donde una hermosa joven
de dieciocho años, de familia muy honrada se acababa de ahorcar, su
delito fue quedar embarazada y después de dar a luz dejar a su hijo
abandonado, aquella mujer huyendo de la casa de su padre, dio a luz
sola y sin ayuda a lado de una fuente, regresando vergonzosa a casa de
su padre ocultando su estado, claro está que la criatura fue descubier-
ta al día siguiente muerta, posteriormente la madre fue descubierta y
condenada a la horca, dícese que hay dos faltas en esta joven, la pri-
mera su embarazo conocido por todos, es una mancha indeleble sobre
su reputación y que la dificultad de criar su criatura es una desgracia

más; y la segunda falta es más criminal, abandonar a la criatura y le

exponerle a morir. Pero lo que asombra es que por que una criatura
haya muerto, la madre también deba morir? La joven no la mato, in-
cluso pensó que alguna persona que pasase por ahí, tendría piedad de
la criatura y la recogiese, e incluso también podría haber regresado la
joven y socorrerle.
La ley contra la hija es positiva en aquella provincia, pero esa
ley no es injusta, inhumana y perniciosa?, injusta porque no sabe dis-
tinguir entre aquella que mata a su criatura y la que la abandona; inhu-
mana por ocultar su desgracia; perniciosa porque arrebata a la socie-
dad una ciudadana que debía dar otros ciudadanos al Estado, en una
provincia que se queja de su poca población.
No existen casa de socorro para auxiliar a los desamparados,
faltando la caridad, la ley siempre será cruel, sería más importante im-
pedir estas desgracias que son bastante comunes, que castigarlas. La
verdadera jurisprudencia es la de impedir los delitos y no la de dar
muerte a un sexo débil, ya que la culpa no ha sido acompañada por
ningún tipo de malicia (pp. 127-128).
CAPITULO 2. DE LOS SUPLICIOS
Al observar la desgracia y la ley tan cruel, le han conducido a

observar al autor el código criminal de las naciones. Dice que el hu-
mano autor De los delitos y las penas, tiene demasiada razón en lamen-
tarse de que el castigo comúnmente es superior al crimen.
Los suplicios refinados que la razón humana ha creado para
hacer la muerte horrible, más bien son inventados por la tiranía que
por la justicia.
En Inglaterra a los que eran acusados de traición de lesa ma-
jestad, se le abría el vientre, se le arrancaba el corazón y se le azotaban
las mejillas con el corazón y luego se le echaba al fuego y en ocasiones
este crimen no era más que cualquier cosa trivial, como por ejemplo el
[ Volumen 25 ] [ 397 ]
explicar al rey con claridad sobre el derecho dudoso del vencedor en

las guerras civiles (p. 129).
CAPITULO 3. DE LAS PENAS CONTRA LOS HEREJES
La tiranía promulgó la pena de muerte contra aquellos que di-

ferían de la iglesia en algunos dogmas.
Antes del tirano Máximo (General al mando de las tropas de
Bretaña, fue emperador de Galia y España del 383 al 388), ningún otro
emperador había imaginado condenar a un hombre al suplicio por
unos puntos de controversia. Para él la barbarie y la justicia le eran
indiferentes, dos obispos españoles instigaron para que Máximo per-
siguiera a muerte a los priscilianistas, Máximo quería agradar al par-
tido dominante derramando la sangre de los herejes. Muchos herejes
fueron muertos a espada, a la cuerda y a lapidación. Se dijo que Dios
exigía que los herejes fueran quemados a fuego lento. Y se tenía que
todo príncipe, vice príncipe, magistrado eran la imagen de Dios en la
tierra. Este principio fue el que hizo que se quemasen en varias partes
los hechiceros que estaban bajo dominio del diablo y los heterodoxos
que eran considerados perores que los hechiceros. Durante un largo
tiempo se quemaron personas que han sido o que han parecido culpa-
bles de crimen de una opinión errónea (pp. 130 – 132).
CAPITULO 4. DE LA EXTIRPACIÓN DE LAS HEREJÍAS
Desde los primeros tiempos del cristianismo existieron opi-

niones divididas ente los cristianos de Alejandría y de Antioquía.
Todas estas sectas, fueron toleradas por los emperadores, no podían
perseguirse ni proscribirse unas a otras, pues todas estas estaban so-
metidas a los magistrados romanos, lo único que podían hacer era dis-
putarse. Decían dejadnos a dorar a Dios en paz, no nos arrebatéis la
libertad que dais a los judíos. Nuestra opinión no hace más daño a

vuestro –estado de lo que hace el judaísmo. Pues si toleran a los ene-

migos de Jesucristo pues toleradnos a nosotros también que adoramos
a Jesucristo y que no diferimos de vosotros sino en algunas sutilezas
teológicas; no os privéis de unos ciudadanos útiles. Una secta perse-
guida degenera en facción.
Ninguna secta ha cambiado el gobierno hasta tanto que la des-
esperación no le ha dado armas (pp. 132 – 134).
CAPITULO 5. DE LAS PROFANACIONES
Luis IX de Francia, que por sus virtudes mereció el ser coloca-

do en el rango de los santos, profirió una ley en contra de los profana-
dores, condenándolos a un nuevo suplicio, se les atravesaba la lengua
con un hierro ardiendo, esto era una especie de talión, la persona que
pecaba sufría el castigo. Pero era difícil saber que era una blasfemia.
Puesto que se escapaban en un momento de enojo, de alegría o en una
simple dialogo palabras que escapaban de lo centrado y rayaban en lo
que aparentemente era blasfemia.
Las palabras que se denominan juramentos y blasfemias, son
términos vagos que se interpretan arbitrariamente. La ley que los cas-
tiga parece emanada de los judíos, que dice: “no tomarás el nombre
de Dios en vano” (Éxodo 20, 7), algunos interpretes creen que esta ley
prohíbe el perjurio, ya que la palabra shavé, que han traducido por en
vano, significa propiamente el perjurio.
San Luis, llevado por su celo, mandó que se atravesase la len-
gua o se cortará el labio superior, indiferentemente a personas que pro-
nunciasen términos indecentes, es decir palabras que expresen sorpre-
sas e indignación. Esto costo la lengua a un ciudadano rico en Paris,
que se quejó de ello al papa Inocente IV. Este pontífice de expreso al
rey que la pena era demasiado fuerte para el delito. Cuan dichoso hu-
biera sido para la sociedad el que los papas no hubiesen nunca afectado
otra superioridad sobre los reyes.
[ Volumen 25 ] [ 399 ]
Luis XIV del año 1666 dijo que los que juraren y blasfemaren
el santo nombre de dios, de su santísima Madre o de sus Santos, serían
condenados por primera vez, a una multa; la segunda, tercera y cuarta
a una multa duplicada, triplicada y cuatriplicada; por la quinta, a la
argolla; por la sexta a la picota, y tener el labio superior cortado; y a
la séptima vez a tener la lengua cortada. (El hombre es un constante
reincidente), esta ley parece sabía y humana: no impone una pena cruel
más que después de seis recaídas, que no es de presumir puedan acon-
tecer. (Jueces castigando según la prudencia mental).
Se toman como ejemplos las profanaciones sacrílegas que son
cometidas por jóvenes disolutos, pero que no se les debe castigar tan
severamente por ser hombres, ya que a la mujer se la castigaba más
severamente, se toma la ofensa como grave el haber ofendido a Dios
y que se debe actuar como Dios lo haría, se dice en este capítulo que
Montesquieu dijo: “es preciso honrar a la divinidad y no vengarla”.
Estas palabras indica que no significan que se deba abandonar el man-
tenimiento del orden público; sólo significan, como dice el juicioso au-
tor De los delitos y las penas, que es absurdo el que un insecto crea
vengar al Ser Supremo. Ni el juez de un lugarcillo ni el de una ciudad
son Moisés o Josué (pp. 135 – 138).
CAPITULO 9. DE LOS HECHICEROS
Se quemó a una mujer convicta de hechicería. ¿Pero cómo es

posible que unos pueblos que presumían de reformados y de hollar la
superstición a sus pies, que creían, en fin haber perfeccionado su razón,
hayan creído en los maleficios?
En 1652 una aldeana de Ginebra , llamada Micaela Chaudron,
se encontró con el diablo y este le dio un beso y mandó a Micaela que
hechizase a dos mozas, las parientes de las dos jóvenes la acusaron ju-
rídicamente de tener pacto con el diablo, fue atormentada aplicándole
aguja sobre el sello que supuestamente había dejado Satanás en ella,

pero salió sangre luego la aguja perforó un lunar, el crimen fue pro-
bado, pero como las costumbres comenzaban a humanizarse, no fue
quemada sino después de haber sido ahorcada. Las hogueras estaban
encendidas en todas partes para los hechiceros y los herejes (pp. 144
– 146).
CAPITULO 10. DE LA PENA DE MUERTE
Existieron hombres que eran jueces y magistrados pero que

no habían nacido para estas funciones, sino más bien para ser verdu-
gos, por la severidad de sus sentencias. La espada de la Justicia está en
nuestras manos, pero debemos a menudo quitarle el filo que afilarla
(pp. 146 – 148).
ANALISIS Y COMENTARIOS
Para abordar el tema objeto del presente análisis, para Nodier

Agudelo, destaca que “el estudio del derecho penal tiene que trascen-
der la mera normatividad e indagar por sus presupuestos filosóficos
y políticos; esto es lo que hace la obra de Beccaria; y lo hace en una
perspectiva garantista de límites al poder, anclada en el respeto a la
dignidad de la persona humana”1. Si bien es cierto en toda legislación
existen principios que regulan la administración judicial, en aquel en-
tonces cuando Becaria desarrollo una serie de fundamentos en base
a los punibles y los castigos que se aplicaban de manera desmesura-
da y sin ningún tipo de control legal, es como se debe ponderar os-
tensiblemente los derechos que le asisten a las personas y que por su-
puestos son inherentes a ellas y que están garantizados por políticas
estatales sin que rayen la delgada línea de la democracia, puesto que
1 Agudelo N, Agudelo Nodier, ibídem. Pág. 15., pág. 14.
[ Volumen 25 ] [ 401 ]
toda democracia se rige bajo un control de legalidad garantista para los

asociados y sobre todo para las personas que cuando han infringido la
ley penal se les de la sanción que merecen conforme a una ponderación
legal y justa sometida a los principios constitucionales. Así lo indica
Nodier cuando expone que “Los problemas del derecho penal no solo
son de ciencia sino también de conciencia”2.
Podríamos decir que los fundamentos de una sociedad legal-
mente establecida se erigen por las normas creadas con un fin, la nor-
ma penal cumple un cometido, siempre y cuando el legislador la haya
creado con ese fin sin que exceda el mismo.
En diferentes países las normas penales se han creado para
proteger bienes jurídicos tutelados por el estado y sancionar a las per-
sonas que la infringen o atentan con lo aquellos bienes legales, es decir
que es un reproche que se hacer a las personas que infringen la norma
y que se les aplica una sanción.
El estado es el que crea las normas a través del aparato legis-
lativo desplegado hacia el aparato judicial, normas estas que cumplan
un fin sin que sobrepasen el campo legal, de lo que realmente es justo
y no excedan dichas cánones en atentar contra la dignidad humana.
Juan Jacobo Rosseau en su libro el Contrato social en el capítulo VIII
Del Pueblo expresó “Lo mismo que un arquitecto antes de levantar un
gran edificio observa y sondea el terreno para ver si puede soportar el
peso de aquél, así el sabio legislador no comienza por redactar buenas
leyes en sí mismas, sino que antes examina si el pueblo al cual las des-
tina es adecuado para recibirlas”3. El hacedor de las leyes debe ponde-
rar los presupuestos filosóficos y políticos de una sociedad, para crear
dichas normas conforme a la necesidad de esta, su grado cultural, su
contexto cultural, religioso, étnico, etc., verbigracia, en Colombia exis-
ten normas que son creadas por el legislador con un fin, de proteger
2 Agudelo N, Agudelo Nodier, ibídem. Pág. 15.

3 J.J. Rousseau, El Contrato Social, Editorial Espasa Calpe, S.A., Duodécima Edición, 2007, pág. 73.

ciertos fines en donde existe un interés particular por parte del legis-
lador como en el área laboral en temas de pensiones, pero en materia
penal, se crean tipos penales con sanciones acordes a una realidad so-
cial que se ejemplarice sin ser execrables. El hombre por naturaleza
ha propendido vivir en comunidad, y no regido bajo un determinismo
de anarquía o caos, por el contrario aunque su esfera interna pueda
que sus pasiones tengan esa concupiscente ansiedad de una pretensión
libertina, la misma sociedad ha conducido a orientar al hombre en su
albur de organizarse, y en todo este escenario teniendo como escena-
rio las leyes que son bases para la organización de convivir bajo unos
principios rectores que prohíban acciones sumergidas en el albedrio de
dañar a otros, es cierto que las leyes son las bases para mantener un
orden social, contrario a esto sería un libre albedrío, ajustado a una
constante voluntad de poder que conduce al hombre a circunscribir-
se a un dominio social, evitando así una alteración, xx afirma que “lo
que ya existe aparece como un desorden inicuo, una violencia hecha
a los hombres y una injusticia, un mundo falso y perverso; lo que se
anuncia se presenta como un mundo verdadero, un orden en el cual es
necesario crear la institucionalización, sin mantener por eso la ilusión
de un retorno al pasado que permitiría restaurar algún estado ideal.”4
Para aquella época, el pensamiento Becariano desarrolla su postulado,
por supuesto está vigente hasta nuestros días, dando a entender que
una sociedad debe estar regida por las instituciones regladas en donde
su espíritu sea manifiesto en la aplicación de las leyes observadas para
evitar cualquier substracción ideal humana, privada de autoritarismo.
Es muy lejana la idea de que se establezca una verdadera y legitima
soberanía de la ley imperante y noble como cimiento de la soñada ne-
cesidad de orden social, sujeta a la razón de los sentidos.
4 Balandier Georges, El Desorden, La Teoría del Caos y las Ciencias Sociales, Elogio de la Fecundi-
dad del Movimiento, Editorial Gedisa S.A., Tercera Edición, Barcelona España 1993, pág. 25.
[ Volumen 25 ] [ 403 ]
El estado tiene la facultad inherente a el de castigar, pero no

con una incondicionada tiranía, G. Cabanellas dice” Ya sólo se lucha
por sobrevivir frente a la injusticia y la arbitrariedad, tal como si fué-
ramos aprisionados por nuevas tinieblas que nos impiden ver la luz de
la razón”.5 Un estado aprisionado por hombres con mentes sujetas a
un impulso ideológico de que la injusticia se atempera con el castigo
degradando la dignidad humana, ya que no importa qué tipo de pena
se conmina al infractor, lo que importa es que reciba su castigo sin im-
portar si se exagere el mismo.
Hoy en día el castigo es un reflejo del poder punitivo que tiene
un estado y no difiere de las infamias en la época de Beccaria, puesto
que en la actualidad están maquilladas de una cauterización mental, en
donde este letargo ha hecho que la arbitrariedad del estado sea más ca-
tegórica, degradando la dignidad humana cuando a una persona que
infringe la ley, verbigracia, en el más leve delito es privada de su liber-
tad y de todos sus derechos cuando observamos en las cárceles el ha-
cinamiento y más aun lo que se vive dentro de una cárcel, cuando son
violados todos sus derechos objetivos inherentes y sustantivos cuando
son transgredidos físicamente y humillados y el estado atemperando
un delito, nace otro aún más lesivo, invadiendo y humillando la dig-
nidad de un varón. Esto se refleja claramente en Latinoamérica y sin
ir más allá en nuestros países sur americanos, el pensamiento de los
delitos y las penas se sumerge no solo en Europa, García Ramírez S.
expone que “la actualidad Becariana, ampliamente reconocida, incluso
en países ajenos a la tradición jurídica continental europea”6, lo que
conlleva a comprender que son universales los principios de las leyes,
siendo el legislador quien representa los intereses de los asociados, pero
5 Cabanellas de Torres Guillermo, Tratado de los Delitos y las Penas, Beccaria y su Obra, Editorial
Heliasta S.R.L., 13ª edición, Buenos Aires, Argentina, 2007, pág. 12.
6 García Ramírez Sergio, De los Delitos y las Penas Estudio Introductorio, Fondo de Cultura Eco-
nómico México, 2000. Pág. 25.

no los intereses manifestados en derechos que son ingénitos a toda

persona.
La facultad del legislador de interpretar las normas no sola-
mente se abroga a una facultad legítima personal y sesgada a la razón
sino que debe ser acorde a un examen crítico y razonable y no bajo
fueros internos que se apartan del fin social, equitativo y justo, por su-
puesto que es el legislador quien crea las normas y en ellas su implícito
rigor de someter al delito a través de una pena, creada, apropiada y ple-
namente justa, no obstante el juez únicamente es quien aplica lo ema-
nado por el legislador y no con su ímpetu de poder como funcionario
fallador, incluso aún creada por el legislador con una desproporción
cimentada en interese de algunos y beneficios de otros, sometiendo la
norma a pasiones legislativas de pocos, en la mano del legislador esta la
necesidad de velar por una sociedad cuidando sus intereses legítimos
que por regla el estado debe garantizar, sin desmedro de sus intereses
legítimos muy personales, y se vela para que otros no puedan invadir
esa tutela estatal deteriorando sus bienes personalísimos, y por ende
el derecho a castigar con una medida justa que no superponga en la
mano del juez la atribución legal de castigar excediendo la voluntad
bajo la arbitrariedad en el entendido de que la sanción en vez de ser
un castigo sea una venganza del estado atribuida por un funcionario
judicial lleno de capricho para someter la ley bajo su premisa de una
sanción ejemplar, en el entendido de cumplir su función prolífica. Es
interesante como M. Foucault alude que “el castigo es también una
manera de procurar una venganza que es a la vez personal y pública,
ya que en la ley se encuentra presente en cierto modo la fuerza físi-
co política del soberano”7, si el interés público del estado a través de
un ente legítimo como lo es el legislador de crear sanciones punitivas
bajo el cristal de la dignidad, no estaría en las manos del juez de su
7 Foucault Michel, Vigilar y Castigar, trad. Aurelio Garzón del Camino, Siglo Veintiuno Editores
Argentina, 2003. Pág. 46.
[ Volumen 25 ] [ 405 ]
aplicación con la ilegitimidad de que esa mano se exceda a participar

del arbitrio y tiranía de su voluntad, la fuerza que puede ejercer el so-
berano es discrecional a sus intereses comunes, si examinamos lo con-
templado por Foucault en el entendido de la fuerza físico política del
soberano, hallaríamos, verbigracia aun país hermano como Venezuela
anegado en esta proposición, y por supuesto también sentada por el
autor que estamos desarrollando, es interesante entender como la in-
vestigadora M. Kornblith, hace un desarrollo sobre la crisis del sistema
político venezolano y expone que “el poder Judicial constituye el ámbi-
to institucional natural para la resolución del conflicto y para el arbi-
traje en todo Estado de derecho. No obstante, en Venezuela esa rama se
encuentra en una situación de minusvalía. Se halla sometido a la me-
diatización e influencia de los otros poderes públicos y de los llamados
factores reales de poder (partidos, grupos económicos, medios de co-
municación, individualidades poderosas), al tiempo que se encuentra
recorrido por vicios y limitaciones endógenas”8, entonces el poder está
concentrado en una sola rama y en cabeza del soberano, para el caso
el dirigente de este país que en sus manos está la facultad de dirimir
quien es culpable y quien no, y la rama judicial se encontraría en silla
de ruedas, paralizada; la necesidad de organización social se limita y el
soberano también estaría incurriendo en un simultaneo grupo de de-
litos que antagónicamente no serían expiados por la la ley promulgada
por este, toda vez que no son las personas que están sometidas a una
sanción cuando cometieren una infracción penal como el pensamien-
to frente a una ideología no acorde a un mandatario, una especie de
parricidio o un delito de lesa majestad pero ideológica, hiriendo con
dagas punzantes de pensamiento en favor de la dignidad humana, y el
poder coercitivo del estado imprimiría un tipo de delito como la muer-
te ideológica, suprimir, callar todo tipo de pensamiento que reponga
8 Kornblith Miriam, Crisis y transformación del sistema político venezolano: nuevas y viejas reglas
de juego. Tomado de la página de internet file:///C:/Users/HP%20U003%20LA/Downloads/korn-
blith%20venezuela.pdf. Pág. 21.

y reevalúe los pensamientos del soberano. Cuando Beccaria habla de

todo tipo de delito en contra del soberano se observa plenamente la
vulnerabilidad de toda forma legal de gobierno, excediendo un campo
vital como es la unicidad del poder y cercenando la división del poder,
en un orden social bien conformado y desarrollado por una confección
de organización como lo es una constitución, la hegemonía es pros-
crita, puesto que la división de poderes como lo expone Montesquieu,
es un paso a sana organización estatal y evitando la obscuridad en las
leyes interpretadas por un solo poder como lo es el del gobernante, es
interesante destacar como R. Ferreyra, señala que la conservación de
la constitución radica en la división de poderes como una garantía de
conservación “el paso del Estado absolutista al Estado burgués liberal
marca la división de las funciones estatales, las que otrora estaba con-
centradas en el monarca”9, es claro en desarrollo de los estados en el
paso del tiempo se marcan las divisiones de poderes, desconcentrando
del poder absolutista y centrando a través de este deslinde y amojo-
namiento el paradigma de constitución donde su frente es la demo-
cracia y garantizar los derechos fundamentales sostenidos en la digni-
dad humana, idea bien desarrollada por R. Alexis cuando afirma que
“el fin último de los derechos fundamentales es asegurar la dignidad
humana”10 desarrollando una excepción a las teorías unipuntuales.
Agregando a lo anterior, sea, a modo de ejemplo el caso “Damiens, un
desequilibrado mental fue sentenciado el 27 de marzo de 1757, por ha-
ber herido levemente a Luis XV11. Acusado de parricidio, fue expuesto
a las más horrendas torturas y vejámenes en su humanidad y además
de su muerte física, se aprecia como la guadaña de la parca, asesina la
dignidad humana de aquel individuo. Avanzando en el tiempo hasta
9 Gustavo Ferreyra Raúl, La Constitución vulnerable, Crisis argentina y tensión interpretativa 1ª

edición, Buenos Aires, 2002. Pág. 57.
10 Alexix Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, Pág. 37.
11 Agudelo Nodier, ibídem, pág. 17.
[ Volumen 25 ] [ 407 ]
nuestros días, esta ignominiosa escena, no es sórdida en el contex-

to colombiano, un vivo ejemplo de esto es la organización terrorista
FARC, que tratando a través de un esquema de delito político como
celestino de sus maquiavélicas intenciones, así mismo en un informe
de carácter público, se habla de la “diferencia entre delito político y
delito común, y de una clara permisividad jurídica y social respecto
al delito político”12, supuestamente de derrocar un régimen legalmente
constituido y sustentado en la norma, desplazándolo por otra forma
de gobierno con intereses sociales e igualitarios, antes de llegar a ese
fin, creen tener una razón política ejecutando los más ruines ideales
maquillados en búsqueda de igualdad social, entendiendo que si lle-
garen a detentar el poder, sería un gobierno dictatorial y hegemónico
basado no en la idea de norma de normas como indica Kelsen, siendo
la Constitución una brazada de artículos utópicos y dimisionarios, de
modo que la constitución sería ineficaz en dicha forma de gobierno. El
delito político conlleva como lo expone Zafaronni “el criterio subjeti-
vo”13, desarrollando una interdiciplinariedad entre el derecho penal y
el derecho constitucional. El motivo del delito político siempre tendrá
un fin subjetivo, es decir algunas causas nobles o con fines altruistas,
que al tenor se convierten en guerreristas.
Es claro que la obra de Beccaria expone en aquella época su-
cesos que a la par, están sujetos a nuestra actualidad, obteniendo de
suerte en un símil entre el pasado y el presente un reflejo pálido de la
dignidad humana, en donde los delitos y las penas no han pasado de
moda, antes por el contrario se aferran a la idea de que seguirán cada
día vigentes y cobrando crecidamente vigor en el ausentismo de la apli-
cación veraz de la norma.
12 Centro Nacional de Memoria Histórica, Guerrilla y población civil, Trayectoria de las FARC
1949 – 2013. Tercera edición. Bogotá: CNMH, 2004. Pág. 90.
13 Zafaronni Eugenio Raúl, Skolan Alejandro, Alagia Alejandro, Derecho Penal Parte General, Se-
gunda Edición, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires Argentina, 2002. Pág. 37.

1. Agudelo Nodier, De los Delitos y las Penas Edición 250 años, Estudio
Preliminar y Notas, Ediciones Nuevo Foro, Primera Edición, 2010,
pág. 14.
2. Agudelo N, Agudelo Nodier, ibídem. Pág. 15.
3. Centro Nacional de Memoria Histórica, Guerrilla y población ci-

vil, Trayectoria de las FARC 1949 – 2013. Tercera edición. Bogotá:
CNMH, 2004. Pág. 90.
4. J.J. Rousseau, El Contrato Social, Editorial Espasa Calpe, S.A.,

Duodécima Edición, 2007, pág. 73.
5. Balandier Georges, El Desorden, La Teroría del Caos y las Ciencias

Sociales, Elogio de la Fecundidad del Movimiento, Editorial Gedisa
S.A., Tercera Edición, Barcelona España 1993, pág. 25.
6. Cabanellas de Torres Guillermo, Tratado de los Delitos y las Penas,

Beccaria y su Obra, Editorial Heliasta S.R.L., 13ª edición, Buenos
Aires, Argentina, 2007.
7. García Ramírez Sergio, De los Delitos y las Penas Estudio

Introductorio, Fondo de Cultura Económico México, 2000. Pág. 25.
8. Foucault Michel, Vigilar y Castigar, trad. Aurelio Garzón del Camino,

Siglo Veintiuno Editores Argentina, 2003. Pág. 46.
9. Miriam Kornblith, Crisis y transformación del sistema político ve-

nezolano: nuevas y viejas reglas de juego. Tomado de internet, fi-
le:///C:/Users/HP%20U003%20LA/Downloads/kornblith%20vene-
zuela. pdf Pág. 21
[ Volumen 25 ] [ 409 ]
10. Gustavo Ferreyra Raúl, La Cosntitución vulnerable, Crisis argentina

y tensión interpretativa 1ª edición, Buenos Aires, 2002. Pág. 57.
11. Alexix Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, Pág. 37.
12. Agudelo N, Agudelo Nodier, ibídem. Pág. 17.
13. Zafaronni Eugenio Raúl, Skolan Alejandro, Alagia Alejandro,

Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Ediar Sociedad
Anónima Editora, Buenos Aires Argentina, 2002. Pág. 37.

Mércia Pereira
1. INTRODUCCIÓN
Aunque la técnica se utiliza desde el año 1800 a. C., la palabra

“biotecnología” apareció en el siglo XX, cuando el científico Herbert
Boyer inserta el gen responsable de la fabricación de la insulina huma-
na en una bacteria, para que ella iniciara la producción de la sustancia.
A partir de entonces tuvo inicio la biotecnología moderna. La produc-
ción de insulina humana fue una de las principales conquistas de la
biotecnología, considerada esencial para los portadores de diabetes.1
Rescatando lo que dice la Convención sobre la Diversidad
Biológica de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), biotec-
nología significa “cualquier aplicación tecnológica que utilice sistemas
biológicos, organismos vivos o derivados de éstos, para hacer o modifi-
car productos o procesos para usos específicos.”
En el siglo XXI, el Poder Judicial, debido al avance de la bio-
tecnología, ha debatido el trasplante de células madre, pre-embrión,
embrión, reproducción artificial, clonación, manipulación del genoma
humano, organismos modificados genéticamente, entre otros temas.
1 Brasil. Inovação. Disponible en: <http://www.brasil.gov.br/sobre/ciencia-e-tecnologia/tecno-

logia-de-ponta> acceso en: 15 de ago. de 2013.
[ Volumen 25 ] [ 411 ]
MÉRCIA PEREIRA
Aunque el desarrollo del conocimiento de estas técnicas puede

traer beneficios para la humanidad, mucho se viene discutiendo sobre
la forma como se están utilizando. Por ejemplo, el uso de fertilización
in vitro con el único objetivo de elegir el color de los ojos del hijo, o
en la producción de alimentos transgénicos, Organismos Modificados
Genéticamente (OMG), que según sus defensores tiene como objetivo
un aumento en la reducción del uso de agrotóxicos, en la calidad de los
alimentos y en su producción. Sin embargo,
vinculado al desarrollo y a la introducción en el mercado de nuevas

tecnologías, nacen nuevos riesgos, generando dudas e inseguridad en la
sociedad en general, ya que estudios de evaluación del riesgo del uso de
estas biotecnologías a largo plazo, todavía son incipientes y controver-
tidos, en relación al impacto en la salud humana y en el medio ambien-
te. Esta incertidumbre científica provoca polémicas y conflictos entre
los grupos de la sociedad que son favorables y aquellos que son contra
la aplicación en práctica de estas nuevas tecnologías.2
Esto se debe a que los organismos que componen el alimen-

to son manipulados genéticamente, favoreciendo así las características
deseadas, como por ejemplo, tamaño y color, entre otras. Utilizando
la tecnología del ADN recombinante o de la ingeniería genética para
alcanzar este objetivo. O sea, todo transgénico es un organismo modi-
ficado genéticamente, pero no todo OMG es un transgénico. Un trans-
génico es un organismo que posee una secuencia o una parte de ADN
de otro organismo, incluso puede ser de una especie diferente, mien-
tras que un OMG es un organismo que ha sido modificado genética-
mente, pero que no ha recibido ninguna parte de otro organismo.3
Según la Ley Federal brasilera nº 11.105, de 24 de marzo de
2005, art. 3º, inciso V, OMG es: organismo cuyo material genético
2 RIBEIRO, Isabelle Geoffroy e MARIN, Victor Augustus. A falta de informação sobre

os Organismos Geneticamente Modificados no Brasil. Ciênc. saúde coletiva [online].
2012, vol.17, n.2, p. 360.
3 WIIPEDIA. OGM. Disponible en: <http://pt.wikipedia.org/wiki/OGM> Acceso en 15 ago.
de 2013.

- ADN/ARN ha sido modificado por cualquier técnica de ingeniería

genética.
La polémica sobre el tema y en relación a sus efectos a largo
plazo se centra en sus efectos en el hombre, en los animales y en la tie-
rra. Uno de los problemas más destacados sería la contaminación ge-
nética de la vida, otro sería la cuestión económica llevando en conside-
ración que la concentración de los alimentos del mundo entero estaría
en manos de algunas multinacionales. Lo que nos lleva a pensar sobre
la segregación que esas prácticas pueden ocasionar en la sociedad, o
sea, ¿tendrían las personas, en general, condiciones económicas de ac-
ceso a esas nuevas tecnologías?
En 2007, un reportaje publicado en la revista Valor Económico
el 23 de abril de 2007 bajo el tema “Avance de la soja transgénica am-
plía uso de glifosato”, reveló que el uso de transgénico en Brasil está
ampliando el uso de glifosato. Veamos:
La diseminación de la plantación de la soja transgénica en Brasil ha

provocado un fuerte aumento en el uso de agrotóxicos en los últimos
años. Datos del Instituto Brasileño del Medio Ambiente (IBAMA), de
2000 a 2005, apuntan que el consumo de los 15 principales ingredientes
activos contenidos en herbicidas utilizados en la soja aumentó un 60%.
El volumen pasó de 59,5 a 95,2 mil toneladas. En 2004, el consumo ha-
bía llegado a 102,3 mil toneladas, pero la crisis en el segmento de granos
interrumpió la evolución. En el mismo período de cinco años, el área de
soja plantada avanzó, en el país, un 59%. El aumento fue provocado por
el mayor uso de herbicidas a base de glifosato, un principio activo reco-
mendado para la soja transgénica “Roundup Ready”, producida por la
multinacional Monsanto.4
Estas incertidumbres científicas correspondientes a las prác-

ticas biotecnológicas nos remiten a un deber o ley moral. Que el ape-
go a la deontología en Kant fundamentada con la razón práctica y la
libertad, expresan el actuar por deber como el modo de conferir a la
4 VALOR ECONÔMICO. Disponible en:<http://www.seagri.ba.gov.br/noticias.asp?qact=-

view&exibir=clipping&notid=9931> Acceso en 15 de ago 2013.
[ Volumen 25 ] [ 413 ]
MÉRCIA PEREIRA
acción de estas prácticas el valor moral que sólo será alcanzada por
libre voluntad. Denota que por el imperativo categórico de Kant en el
dominio de la moralidad, la forma racional del “deber-ser”, determina
la voluntad sometida a la obligación. Así, el predicado “obligatorio” de
la perspectiva deontológica, designa en la visión moral el “respeto de
sí”. En este sentido lo que es correcto debe ser superior a lo que sólo se
considera de bueno para la sociedad.
Pero en una visión utilitarista, el ser humano persiguió lo
que considera útil en la búsqueda de su felicidad, no viendo límites
morales, considerando que el fin justifica los medios, o sea, producir
transgénicos en la búsqueda por lo que se considera bueno, aunque sus
consecuencias para la humanidad sean desconocidas. Entonces ¿cómo
adecuar a estas prácticas de la biotecnología su debido valor moral?
Esta incertidumbre, como preconiza el profesor Tinant (2010)
en sus enseñanzas, nos lleva a creer que ninguna sociedad puede fun-
cionar si sus miembros no mantienen una actitud ética. O sea:
Esta época nos depara muchos ejemplos de las consecuencias de la falta

de ética en las conductas de personas con responsabilidades políticas
y sociales. Y es preciso recordar que la ética “sirve”, entre otras cosas,
para aprender que es más prudente cooperar que buscar el máximo
beneficio individual caiga quien caiga. Ninguna sociedad puede fun-
cionar si sus miembros no mantienen una actitud ética. Ni ningún país
puede salir de la crisis si las conductas antiéticas de sus ciudadanos y
políticos siguen proliferando con toda impunidad.5
Veamos el genoma humano. Con su descubrimiento la posibi-

lidad de entender su composición se ha vuelto muy valiosa para diag-
nósticos y posibles curas de varias enfermedades (obesidad, diabetes e
hipertensión, entre otras). Los críticos de estas técnicas destacan el pe-
ligro del uso indebido de estas informaciones genéticas. Imaginemos,
5 TINANT, Eduardo Luis: Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos huma-

nos, esp. caps. XI, ¿Pueden, deben, la ética y el derecho detener el avance biotecnológico?,
Dunken, 2da. edición, Buenos Aires, 2010.

por ejemplo, si las corporaciones pasaran a tener acceso al mapa gené-

tico de los candidatos a una vacante de empleo. Tendríamos, casi con
seguridad, algunos candidatos rechazados con base en pruebas capaces
de revelar la predisposición genética para ciertas enfermedades como
depresión, alcoholismo, etc. ¿Y cómo serían los planos de salud con el
descubrimiento de que una persona podría desarrollar una enferme-
dad en el futuro? ¿Habría discriminación por parte de las compañías
aseguradoras responsables? Son algunas reflexiones.
Para Tinant (2010) en lo que se refiere al genoma humano, re-
salta que según la Declaración Bioética de Gijón, del 2000, se trata de
patrimonio de la humanidad, por lo que sería, entonces, función del
Derecho orientar, regular, controlar e incluso prohibir prácticas que
sean contrarias a la dignidad humana, a las libertades fundamenta-
les y a los derechos humanos. Según la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de
1948 y de la UNESCO genoma6, si el genoma humano es patrimonio
de la humanidad, entonces no es posible patentarlos. Tampoco en su
estado natural debe dar lugar a beneficios pecuniarios.
Lamark nos dice en sus memorias: “nada es tan incierto como
la eficacia moral de los progresos científicos”.
La indeterminación de la eficacia moral de los progresos cien-
tíficos nos lleva a decir que es necesario un cambio de paradigmas. Es
decir, avanzar de una ciencia éticamente libre a otra éticamente respon-
sable; de una tecnocracia que domine el hombre hacia una tecnología al
servicio de la humanidad y del propio hombre [...] de una democracia
jurídico-formal a una democracia real, que concilie libertad y justicia.7
Quiere decir que el límite de los avances tecnológicos son las prác-
ticas inhumanas que no priorizan la vida en relación a los intereses
económicos.
6 TINANT, Eduardo Luis. Op. cit. p.211.

7 KUNG, H. Projeto de uma ética mundial. São Paulo: Paulinas, 1994.
[ Volumen 25 ] [ 415 ]
MÉRCIA PEREIRA
2. LA BIOÉTICA Y EL BIODERECHO
En 1971 el biólogo estadounidense Van Rensselaer Petterem

propagó por primera vez el neologismo bioético para resaltar la im-
portancia de las ciencias biológicas como garante de la calidad de vida
y la supervivencia del planeta.8
Al profundizar el tema, la bioética se entiende como el estudio
sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida
y de los cuidados de la salud, en la medida en que ésta conducta se exa-
mina a la luz de los valores y principios morales. 9
Según el entendimiento de Hubert Lepargneur (1996) Apud
Ferreira (1998/1999):
la bioética es la respuesta de la ética a los nuevos casos y situaciones

originadas de la ciencia en el campo de la salud. Se podría definir la
bioética como la expresión crítica de nuestro interés en usar, convenien-
temente, los poderes de la medicina para lograr una atención eficaz a los
problemas de la vida, salud y muerte del ser humano.10
Así la bioética está ligada intrínsecamente a la calidad de vida,

supervivencia del planeta, conducta humana, ciencias de la vida, salud
o la falta de ella, muerte del ser humano y sus dimensiones éticas, valo-
res y principios morales. Involucra diversas áreas como: medicina, an-
tropología, sociología, filosofía, ingeniería genética y derecho. Siendo
que las biotecnologías aceleraron la explosión de la bioética en este si-
glo XXI.11
8 FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Bioética e o Biodireito. Scientia Iuris.
v.2/3 (1998/1999) p.46 Disponible em:<http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/
article/view/11274/10040> acceso en 15 de ago de 2013.
9 LEPARGNEUR, Hubert. Força e Franqueza dos Princípios da Bioética. V.4 n2 – Brasília.
Conselho Federal de Medicina, 1996, fls. 138 Apud FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges
Nasser. Op. Cit. p 46.
10 LEPARGNEUR, Hubert. Op cit. p. 16 Apud FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser.
p. 47
11 FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Op. Cit. p. 47

En el siguiente cuadro podemos ver algunos descubrimientos

que involucran nuevos métodos de fecundación, selección de sexo, in-
geniería genética, trasplante de órganos y eutanasia, ocasionados por
los avances de la biotecnología y la biomedicina.
Cuadro: Avances de la Biotecnología y de la Biomedicina
Técnicas Avances
Nuevos métodos de fecundación Clonaje de seres
Selección de sexo Adaptación de sexo
Planos finitos
Ingeniería genética (DNA)
Trasplante de órganos Clonaje de órganos para trasplante de órganos

Congelamiento de seres humanos enfermos y sin cura,
Eutanasia condicionando el descongelamiento a partir de la descu-
bierta de la cura
Fonte: Adaptado FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Op. Cit. p 48.
A partir de este contexto FERREIRA (1988/1999) concibe un

nuevo concepto para la bioética que sería:
bioética como la ética de las biociencias y biotecnologías que pretende

preservar la dignidad, los principios y valores morales de las conductas
humanas, medios y fines defensivos y protectores de la vida, en sus diver-
sas formas, especialmente la vida humana y la del planeta.
Por supuesto, esto se debe a que, siendo la ética de las biocien-

cias y de las biotecnologías su concepto es mucho más amplio, ya que
no sólo trata de la vida humana, sino del planeta como un todo.
También existe el entendimiento que la bioética trata de un
conocimiento complejo de naturaleza pragmática, aplicado a los cues-
tionamientos morales suscitados por las decisiones clínicas y por los
avances científicos y tecnológicos.12
12 REICH, W.T. (org) Encyclopedia of bioethics, vol. I. New York: MacMillan, 1995, p.21.
Apud SOARES, André Marcelo M. Bioética e Biodireito. Uma Introdução. 2º Edição. Edições
Loyola, São Paulo, Brasil, 2002. p. 28
[ Volumen 25 ] [ 417 ]
MÉRCIA PEREIRA
Naturaleza pragmática que según Soares (2002) se apoya en

cuatro principios: autonomía; beneficencia; justicia y no maleficencia.
esta naturaleza implica en la capacidad de tomar decisiones, moral y

legalmente aceptadas, en casos que involucran conflictos de valores y
en situaciones en que los avances terapéuticos y científicos excluyen de
sus beneficios determinados grupos humanos. No evalúan cuidadosa-
mente la relación costo/beneficio o no consideran la autonomía de los
sujetos pasivos. Para tomar tales decisiones la bioética procede anali-
zando, en una determinada realidad, la complejidad micro y macroso-
cial, micro y macroeconómica y la repercusión de sus decisiones dentro
de una sociedad con su sistema de valores. 13
El principio de autonomía puede ser absoluto o relativo.

Cuando se cita autonomía absoluta, estamos hablando de autonomía
soberana, sin ninguna moderación que pueda limitar la acción de
quien la posee, por ejemplo, el paciente durante una cirugía o terapia.
Siendo así, sinónimo de la propia soberanía de liberar o no la acción
del profesional de la salud o realización científica, aquella que poseen
los Estados independientes y constituidos, según la voluntad soberana
de sus componentes. En Brasil, la autonomía de la Unión, es decir, del
Gobierno Federal, es soberana, pues en ella reposa todo el poder polí-
tico de la federación. Toda autonomía relativa está subordinada a las
limitaciones derivadas de la voluntad o de las determinaciones emana-
das de la entidad que mantiene en sus manos la autonomía absoluta o
soberana.14
La beneficencia determina que los procedimientos médicos
deben ser realizados solamente para el bien del paciente, es decir, no es
permitido causarle ningún daño intencional, o sea, se deben maximi-
zar los beneficios, aliviar sufrimientos, siendo el objetivo final el bien
de las personas. La no maleficencia, según este principio, consiste en
13 SOARES, André Marcelo M. Bioética e Biodireito. Uma Introdução. 2º Edição. Edições

Loyola, São Paulo, Brasil, 2002. p. 28
14 WIKI/BIODIREITO. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Biodireito> Acceso en:
15 de ago de 2013.

tratar a los demás de forma justa, no causando daños sin una razón
poderosa.15
Actualmente los principios de la bioética se denominan, doc-
trinariamente, de personalistas, basándose en el Informe Belmont de
1978.16 Consideradas racionalizaciones abstractas de valores que deri-
van de la interpretación de la naturaleza humana y de las necesidades
individuales.17
Colaborando con la capacidad de tomar decisiones, moral y
legalmente aceptadas, en casos que involucran conflicto de valores, el
estudio del derecho y de la bioética trajeron el bioderecho, éste sería un
microsistema del derecho.
El bioderecho sería, entonces, un conjunto de escasas normas
que tienen como objetivo regular las actividades y relaciones desarro-
lladas por las biociencias y las biotecnologías, con la finalidad de man-
tener la integridad y la dignidad humana frente al progreso, beneficio o
no, de las conquistas científicas a favor de la vida.18
Siendo el Derecho, en la sociedad, “un orden normativo de la
conducta humana, es decir, un sistema de normas que regulan el com-
portamiento humano”19, no siempre consigue adaptarse de forma rá-
pida, es decir, normalizando y regulando la conducta de las personas
frente a las nuevas relaciones sociales que surgen.
El Bioderecho se relaciona, de una forma general, con cinco
materias: bioética, derecho civil, penal, ambiental y constitucional.
En este sentido los avances de la biotecnología y su impacto en
las personas se remiten a cuestiones no adecuadamente aclaradas, pa-
cificadas o reguladas. Así el Poder Judicial se ve frente a situaciones de
gran complejidad y relevancia para la sociedad, muchas veces causando
15 WIKI/BIODIREITO, Op. Cit.

16 SILVA, Reinaldo Pereira e. Introdução ao biodireito: investigações político-jurídicas sobre o
estatuto da concepção humana. São Paulo: LTr, 2002, p. 172.
17 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
18 FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Op. Cit. p. 52
19 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 5.
[ Volumen 25 ] [ 419 ]
MÉRCIA PEREIRA
perplejidad entre las personas. Al fin y al cabo, él debe servir como una
herramienta para ayudar a las personas, es decir, hacer justicia.
Las respuestas a estas cuestiones de la bioética en el Derecho
se encuentran en el ámbito del Derecho Constitucional, cuando, por
ejemplo, involucra los principios de la dignidad humana. En el área ci-
vil, cuando trata de la tutela de la vida humana, la personalidad civil
de la persona comienza del nacimiento con vida, pero la ley lo pone a
salvo desde la concepción, los derechos del niño nonato. En este punto
la discusión ocurre porque no se llega a un consenso sobre cuál es el
momento de la concepción de la vida. En la tutela civil, más allá del
niño nonato, está prevista la existencia de los efectos “post mortem”. De
esta forma, se trata de cuestiones de familia, como reproducción arti-
ficial, nuevos métodos de fecundación, congelamiento de seres huma-
nos. En el área penal vemos que no hay crimen sin ley anterior que lo
defina, y no hay penalización sin previa sentencia legal. En esta tutela
están previstos el homicidio, el suicidio, infanticidio, fratricidio, lesión
corporal, y el aborto.
Una curiosidad para considerar es que en Brasil existe un
proyecto de ley para la despenalización de la eutanasia. El proyecto nº
125/96 fue el único sobre el tema de la legalización de la eutanasia en
Brasil, tramitado en el Congreso, y que nunca fue puesto en votación,
siendo de la autoría del senador Gilvas Borges, integrante del Partido
del Movimiento Democrático Brasileño (PMDB) Amapá. Él propuso
que la eutanasia fuera permitida, siempre y cuando una junta de cinco
médicos atestigüe la inutilidad del sufrimiento físico o psíquico del en-
fermo. El propio paciente tendría que pedir la eutanasia. Si no estuvie-
ra consciente, la decisión cabría a sus parientes más cercanos.
En el Derecho penal también tenemos la polémica surgida a
partir de la técnica de la fertilización in vitro, sobre todo cuando se
trata del sobrante de óvulos fecundados que no fueron aprovechados,
¿cuál es su destino? Al ser descartados, ¿podría existir el crimen de

aborto? Y en el caso en que el espermatozoide es del marido y el óvulo

no es de la esposa, este hijo ¿de quién sería?
Si el derecho no debe frenar el desarrollo de la ciencia, puede,
por lo menos, ponerle límite, razonablemente, como en toda actividad
humana.20
3. EL AVANCE DE LA BIOTECNOLOGÍA: LÍMITES IMPUESTOS

POR LA ÉTICA
El actual sistema ideológico que justifica el proceso de globa-

lización, en realidad, impone cierta visión de la crisis económica que
nos lleva a aceptar las soluciones propuestas por el sistema. La actual
globalización tiende al tecnicismo y a la mecanización, lo que viene a
colaborar para el dominio del capital ante la vida de las personas. Así
surgió la necesidad de un nuevo concepto de mundo globalizado, pau-
tado en la realidad social en que se vive, o sea, en la búsqueda de una
sociedad más humana. 21
En este contexto, el creciente proceso de globalización con-
vierte a la biotecnología en un vehículo de importantes transforma-
ciones económicas y sociales, creando foros internacionales de debate
para discutir las políticas relacionadas a la agricultura y a la industria
de los transgénicos.22
En el caso de la producción de Organismos Modificados
Genéticamente, los llamados transgénicos, como ya se ha menciona-
do, siguen sin conocerse los efectos de estos alimentos sobre el medio
ambiente y para la salud humana, ya que esta técnica viene siendo uti-
lizada hace poco tiempo, no siendo posible conocer sus reacciones. Así
20 TINANT, Ediardo Luis, Ä cerca del derecho como control social”, citado en notas al pie 25
y 173. Apud TINANT, Eduardo Luis. Op. cit.p.219.
21 SANTOS, Milton. Por outra globalização: do pensamento único à consciência universal.
São Paulo: Record, 2000, p.169.
22 SOARES, Bernardo Elias Correa. Aspectos éticos del entendimiento público de la biotecno-
logía. .Acta Bioethica. 2003; año IX, nº 1.p. 64
[ Volumen 25 ] [ 421 ]
MÉRCIA PEREIRA
sus efectos son imprevisibles, pues todavía existen muchas variables

desconocidas.23
Por el principio de precaución se espera la no producción de
los alimentos por la falta de certeza y la posibilidad de causar perjui-
cios para las personas.
Como consecuencia, seguir adelante sin tomar las debidas
precauciones muestra un alto grado de irresponsabilidad, sobre todo
por los efectos irreversibles, después de todo son organismos vivos que
pueden dejar secuelas para las generaciones futuras.24
Tomen como ejemplo el argumento utilizado en Argentina
para seguir con las investigaciones sobre transgénicos, y consecuente-
mente quemar etapas importantes del proceso para darle continuidad,
lo más rápido posible, a las plantaciones a cielo abierto. Tal procedi-
miento se basa en el hecho de que ésta técnica podrá beneficiar a la hu-
manidad y que será un medio importante para disminuir el hambre en
el mundo. En la comprensión de Pfeiffer (2011) el único beneficio que
se destaca es el aumento en el rendimiento económico de las empresas
que producen estos transgénicos.25 Veamos los datos a seguir.
23 En el seminario científico “Impactos de la biotecnología agrícola en el ambiente y la

seguridad alimentaria”, realizado del28 al 31 de mayo 2002 en la ciudad de México, con-
vocado por la asociación internacional Pugwash (asociación fundada por A. Einstein y
Bertrand Russell para defender la ética en la ciencia), participaron científicos de varios
países, tanto críticos como defensores de la ingeniería genética, y se consensuaron algunos
puntos. El primero de ellos afirma que “el conocimiento actual es insuficiente para evaluar
los riesgos y beneficios de los organismos modificados genéticamente, particularmente a
la luz de las consecuencias de corto y largo plazo que estas tecnologías pueden implicar
para la biosfera y las generaciones futuras”. Apud PFEIFFER, María Luisa “Progreso” bio-
tecnológico y pobreza. Una reflexión ética Persona y Bioética .Julio. Diciembre. Vol. 1 5
• Número 2.2011.121-122
24 Las mismas prevenciones que tenemos respecto de la ingeniería genética con semillas
podríamos trasladarlas a la investigación genética clínica. Todo este conocimiento está
en vías experimentales, y el nivel de desconocimiento de las posibilidades y consecuen-
cias en vez de disminuir aumenta a cada paso a medida que se conocen nuevas variables
que complican los sistemas. Apud PFEIFFER, María Luisa “Progreso” biotecnológico y
pobreza. Una reflexión ética Persona y Bioética .Julio. Diciembre. Vol. 15 • Número
2.2011p.121-122
25 PFEIFFER, María Luisa “Progreso” biotecnológico y pobreza. Una reflexión ética Persona y

Rhone-Poulenc, Bayer,
Grandes Corporaciones que producen
DuPont, Ciba-Geigy, Dow/Elanco, Hoescht,
transgénicos*
Monsanto e ICI.
Monsanto (productor Elevó sus ventas de glifosato2 de 60 para más de
de la soja RR (Round Up)1 120 millones de dólares de 1997 a 1999.
*también mayores corporaciones productoras de pesticidas del mundo
Fuente: adaptado PFEIFFER, María Luisa “Progreso” biotecnológico y pobreza.
Una reflexión ética Persona y Bioética .Julio. Diciembre. Vol. 15 • Número 2.
2011 .p.122
________________________________
1 Monsanto tiene el 80% del mercado de las plantas transgénicas. Para esta empresa, la semilla
de soja, por ejemplo, representa solo el 10% de su negocio en el país, contra el 90% de la venta
de agroquímicos y de híbridos de maíz y girasol).(17)
2 El glifosato (herbicida que resisten todos los transgénicos denominados RR) es un biosida:
deja el campo yermo, matando todo elemento vivo. Se consume en Argentina a razón de 100.
millones de litros al año representando un negocio de 300 millones de dólares.(17)
El cuadro nos muestra, en la visión de la autora, que las gran-

des corporaciones que producen transgénicos, son las mismas que
tienen interés, no sólo en vender las semillas modificadas, sino tam-
bién los agroquímicos que éstas pasan a necesitar para su producción.
Mismo que
también el algodón transgénico argentino es RR y ha sido producido

por Monsanto en vistas a aumentar su venta de glifosato. Este defo-
liador con el que se está rociando la selva colombiana y formaba parte
del napalm con que defoliaron la selva en Vietnam26 es probadamente
cancerígeno y genera daño e incluso la muerte de animales y vegetales
vecinos a los campos rociados con él.
Es en este punto que llegamos a los límites impuestos por la

ética a los avances de la biotecnología, o sea, el apego a la racionalidad
nos está alejando de concepciones éticas de mundo.
Bioética .Julio. Diciembre. Vol. 1 5 • Número 2.2011 .p.122

26 Monsanto fue el creador y proveedor de Napalm para el gobierno de los EE.UU.(17)
[ Volumen 25 ] [ 423 ]
MÉRCIA PEREIRA
Retornemos a los principios de la bioética: autonomía; bene-

ficencia; justicia y no maleficencia. El principio de la beneficencia se
resume en lo ético de no hacer mal - vale decir - la no maleficencia. La
obligación en este vértice, está orientada en el sentido de maximizar
beneficios y minimizar daños y pérdidas. 27
Se rescata la necesidad de la conciencia de que la vida es el ma-
yor bien de la humanidad.
Cuestiones como estas que vimos en este estudio están en con-
tra de la ética. Según lo preconizado por las enseñanzas del profesor
Tinant, sirven para demostrar la importancia de la cooperación. Esto
porque una sociedad sólo funcionará adecuadamente cuando esté libre
de conductas antiéticas. Estas, jamás inmunes a la impunidad.
4. CONCLUSIONES
La discusión sobre la forma en que se están utilizando las nue-

vas técnicas originadas por el avance de la biotecnología ha provoca-
do la necesidad de darle una respuesta a la sociedad en cuanto a estas
cuestiones. Es esencial el papel de la ética y del Derecho para ponerle
límites a estas técnicas.
La ética en el desarrollo de la ciencia está siendo, ocasional-
mente, ignorada, muchas veces impulsada por el lucro a ser obtenido
por los grandes centros de biotecnologías y para los productores rura-
les. Así se prescinde de la ética mediante los avances tecnológicos jus-
tificados por los resultados imprescindibles a ser obtenidos para la so-
ciedad. Parece que la vida no vale por sí misma, sino por lo que puede
producir económicamente.
Es en este punto que surge el Derecho. A través de las leyes
se busca evitar la relativización de la vida justificada en nombre de
la ciencia, del avance, y del progreso. Pseudo progreso que no valo-
ra la vida humana, pues a favor de la ciencia expone a las personas a
27 FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Op. cit.52

diversos riesgos. Es necesario entender que la ética no flexibiliza el de-

recho del otro, por el contrario, la falta de perspectiva de la ética es el
mayor riesgo que la sociedad puede sufrir.
Es innegable que el desarrollo de este conocimiento, el de las
técnicas derivadas de la biotecnología, representa un avance para la so-
ciedad como un todo, por ejemplo, en del diagnóstico y cura de enfer-
medades antes consideradas incurables, de los nuevos medicamentos
y trasplante de órganos, perdidos trágicamente en accidentes, y que ha
mejorado la calidad de vida del ser humano o incluso dado la posibi-
lidad de la continuación de su propia vida. La polémica, sin embargo,
está en la manera en que este conocimiento está siendo utilizado. La
ética, la cautela y el sentido de responsabilidad son los límites para esta
cuestión. El Poder Judicial a menudo acaba actuando de forma peda-
gógica, pues no hay como separar la ciencia, la vida y la ética.
El Derecho debe trazar fronteras rígidas entre la línea del de-
sarrollo económico y la preservación de la vida y del medio ambiente,
pues en la discusión sobre bioética y el bioderecho, hay muchas pre-
guntas sin respuesta. La falta de conocimiento en relación a las con-
secuencias del avance de la tecnología no permite sacar conclusiones
precipitadas. Proporcionar que las personas reflexionen sobre el tema a
través de cuestionamientos, transparencia e información, puede ser el
primer paso.
En la discusión sobre temas como alimentos transgénicos es
preciso reafirmar los valores sociales para que la ciencia se desarrolle
con base en la ética. No es justificativa acabar con la miseria humana
si la evaluación del riesgo de consumo de estos productos no se realiza,
así como también deben analizarse las normas de bioseguridad, para
que, de ese modo, esos alimentos se consumen de forma segura. 28
¿Pueden y/o deben, la ética y el derecho detener el avance bio-
tecnológico? ¿Cuáles son los límites de este avance? Pautado en la ética
28 RIBEIRO, Isabelle Geoffroy e MARIN, Victor Augustus. Op. cit. 52
[ Volumen 25 ] [ 425 ]
MÉRCIA PEREIRA
y la responsabilidad lo que se espera es el progreso moral. ¿Quién se

responsabilizará, en algunas décadas, por todas estas técnicas y sus
resultados? La primera acción para asumir esta responsabilidad sería
colocar las relaciones científicas en su lugar, pues la ciencia y la técnica
deben estar al servicio del hombre, y no lo contrario.29
La bioética y el bioderecho conectados a favor de la dignidad
humana, es decir, a los derechos humanos.
A través de este estudio fue posible percibir que el apego a la
racionalidad nos está alejando de nuestras concepciones morales y éti-
cas de mundo. Entonces nos queda la pregunta: ¿El racionalismo, el
avance de la tecnología y de la ciencia moderna estarían siendo devas-
tadores? Tal vez sea el momento de reflexionar: ¿Será que estamos sin
referencial?
1. Brasil. Inovação. Disponible en: <http://www.brasil.gov.br/sobre/

ciencia-e-tecnologia/tecnologia-de-ponta>acceso en: 15 de ago de
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2. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3 ed. São Paulo:

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138 Apud FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Op. Cit. p. 46.
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Brasil, 2002. p. 28
8. RIBEIRO, Isabelle Geoffroy e MARIN, Victor Augustus. A falta de

informação sobre os Organismos Geneticamente Modificados no
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11. SOARES, André Marcelo M. Bioética e Biodireito. Uma Introdução.

2º Edição. Edições Loyola, São Paulo, Brasil, 2002. p. 28
12. SOARES, Bernardo Elias Correa. Aspectos éticos del entendimiento

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cho detener el avance biotecnológico?, Dunken, 2da. edición, Buenos
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[ Volumen 25 ] [ 427 ]
MÉRCIA PEREIRA
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LEY DEL FEMENICIDIO EN EL CÓDIGO PENAL
BRASILEÑO: UNA LAGUNA DE RECONOCIMIENTO
Mônica Carvalho
1. INTRODUCCIÓN
Brasil, así como la mayoría de los países de América Latina,

enfrenta una verdadera cruzada para combatir la violencia contra la
mujer. Los datos del Instituto de Investigación Económica Aplicada
(Ipea)1 muestran que en el año 2014, Brasil registró 4.757 homicidios
de mujeres, un aumento del 11,6% con relación al año 2004, cuando
3.830 mujeres murieron en el país. En ese mismo período, entre 2004 y
2014, 18 estados brasileños tuvieron tasas de mortalidad por homicidio
de mujeres por encima del promedio nacional. Mientras que en Brasil
el promedio de asesinatos por cada 100 mil mujeres es de 4,6, estados
como Roraima, en la región norte del país, presentan el doble del pro-
medio nacional, con 9,5 mujeres muertas por cada 100 mil. El estudio
muestra, además, que la mayoría de los homicidios se produjeron en el
ambiente de violencia doméstica y familiar. Tales datos de homicidios
de mujeres, colocan a Brasil en la posición 5° en un ranking de 84 na-
ciones, según datos del Mapa de la Violencia de 20152.
1 Atlas de la Violencia 2016.Forum Brasileño de Seguridad Pública (FBSP) e Instituto de In-

vestigación Económica Aplicada (Ipea). http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=-
com_content&view=article&id=30253. Acceso em 01/09/2017.
2 Mapa de la Violencia contra la Mujer. http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2015/Mapa-
[ Volumen 25 ] [ 429 ]
MÔNICA CARVALHO
Con el objetivo de combatir ese tipo de crimen y prever penas

más severas para quien comete tales delitos, se creó en el país la Ley
del Feminicidio. La Ley 13.104 / 2015, que se constituye, en realidad,
en una calificadora del crimen de homicidio, previsto en el art. 121 del
Código Penal Brasileño el castigo con pena más severa el homicidio
practicado contra mujeres en casos específicos, transforma tal conduc-
ta en crimen hediondo3, lo que genera consecuencias más severas aún,
a ejemplo del régimen más rígido de cumplimiento de pena y condicio-
nes igualmente severas para la progresión del régimen del delincuente.
La complejidad de las causas que conducen al crecimiento
del feminicidio en Brasil, y en el mundo, son objeto de preocupación
de juristas y movimientos vinculados a la defensa de los Derechos
Humanos, ya que la muerte continua de mujeres víctimas de violen-
cia se muestra como un fenómeno grave, cuyas consecuencias afectan
desde las familias de las víctimas, a las comunidades en que éstas se
encuentran, hasta la sociedad como un todo. En su Estudio Mundial
sobre Homicidios de 20114, la Oficina de las Naciones Unidas sobre
Drogas y Crímenes (UNODC) muestra que las muertes violentas de
mujeres fueron predominantemente provocadas por sus compañeros,
o en el marco de las relaciones familiares. El estudio muestra, además,
que las mujeres tienen más probabilidades de morir dentro de casa, que
fuera de ella. La Organización Mundial de la Salud (OMS) ratificó este
estudio en 2013, indicando que en el mundo, más del 38%5 de todas las
muertes violentas de mujeres son cometidas por un compañero íntimo.
Violencia_2015_mulheres.pdf. Acceso en 01/09/2017.

3 Brasil, Ley 8.072 de 25 de junio de 1990. Ley de los Crímenes Hediondos., Inciso I. http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm. Acceso en 28/08/2017.
4 UNODC, Estudio mundial sobre homicidios, 2011, p. 57-58. https://www.unodc.org/gsh/
Acceso en 01/09/2017.
5 OMS, Estimaciones mundiales y regionales de la violencia contra las mujeres: prevalencia
y efectos sobre la salud de la violencia doméstica y sexual, versión completa en inglês, p. 26.
http://www.compromissoeatitude.org.br/estimativas-globais-e-regionais-de-violencia-contra-
-mulheres-prevalencia-e-efeitos-da-violencia-domestica-e-da-violencia-sexual-nao-conjugal-
-na-saude-oms-2013/. Acceso en 02/09/2017.

LEY DEL FEMENICIDIO EN EL CÓDIGO PENAL BRASILEÑO: UNA LAGUNA DE RECONOCIMIENTO
Sin embargo, para que la Ley del Feminicidio fuera incluida

en el Código Penal Brasileño, extensa fue la discusión sobre qué tér-
minos serían adecuados para definir precisamente las conductas que
delimitarían la clasificación de feminicidio. La discusión fue en torno a
la delimitación y diferenciación entre lo que sería un homicidio simple,
cuya víctima era una mujer, y lo que debería ser encuadrado como fe-
minicidio, muerte de mujer por el hecho de ser una mujer, consideran-
do la cuestión de género como predominante, como señala Cabrera:
“El femicidio puede ser definido, de manera general, como el asesinato

de las mujeres por el sólo hecho de ser mujeres, que va desde la ame-
naza verbal, los insultos y gestos corporales violentos hasta la violencia
física, violencia psicológica, violencia sexual y violación, hasta llegar a
la muerte de la víctima” (CABRERA, 2008)6.
Después de un largo debate, la redacción de la ley quedó de la

siguiente manera7:
LEY Nº 13.104, DE 9 DE MARZO DE 2015.

Cambia el art. De la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. 1 de la Ley no 8.072, de 25 de julio de 1990, para in-
cluir el feminicidio en el rol de los crímenes hediondos.
LA PRESIDENTA DE LA REPÚBLICA Hago saber que el Congreso

Nacional decreta y yo sanciono la siguiente Ley:
Artículo 1
El art. 121 del Decreto-Ley no 2.848, de 7 de diciembre de 1940 - Código

Penal, pasa a vigilar con la siguiente redacción:
Homicidio simple
Art. 121. .............................................. ...........................
................................................... ............................................
6 CABRERA, Patrícia Muñoz. Violência Interseccionales: debates feministas y Marcos teóri-

cos em el tema de pobreza e violência contra las mujeres. Central America Women’s Network
(CAWN) . https://www.oie-miseal.ifch.unicamp.br/pf-oiemiseal/public-files/violencias_inter-
seccionales.pdf. Acceso en 01/09/2017.
7 Brasil, Ley 13.104 de marzo de 2015. Lei do Feminicídio: http://www.planalto.gov.br/cciv-
il_03/_Ato2015-2018/2015/lei/L13104.htm. Acceso en 01/09/2017.
[ Volumen 25 ] [ 431 ]
MÔNICA CARVALHO
Homicidio calificado
§ 2o ................................................ .................................
................................................... ............................................
El feminicidio
VI - contra la mujer por razones de la condición femenina:
................................................... ............................................
§ 2 bis Se considera que hay razones de condición de sexo femenino
cuando el crimen implica:
I - violencia doméstica y familiar;
II - menosprecio o discriminación a la condición de mujer.
................................................... .............................................
Aumento de la pena
................................................... .............................................
§ 7 La pena del feminicidio se incrementa de 1/3 (un tercio) hasta la
mitad si el crimen se practica:
- durante la gestación o en los 3 (tres) meses posteriores al parto;
II - contra persona menor de 14 (catorce) años, mayor de 60 (sesenta)
años o con discapacidad;
III - en presencia de descendiente o ascendente de la víctima. “(NR)
Artículo 2 El art. 1 de la Ley no 8.072, de 25 de julio de 1990, pasa a
vigor con la siguiente modificación:
“Art. 1o .................................................. .........................
(Artículo 121), cuando se practica en actividad típica de grupo de ex-
terminio, aunque cometido por un solo agente, y homicidio calificado
(artículo 121, § 2, I, II, III, IV, V y VI) ;
................................................... .................................. (NR)
Sin embargo, incluso después de su edición y vigencia en el

Código Penal Brasileño, la Ley del Feminicidio aún enfrenta obstácu-
los para ser aplicada. El país no tiene datos oficiales sobre las muertes
de mujeres con las razones detalladas de los crímenes, como ocurre en
la mayoría de los países latinoamericanos. Entre las dificultades seña-
ladas para la caracterización de los homicidios contra mujeres como
siendo feminicidios, está la dificultad de encuadrar casos concretos por
su calidad de naturaleza subjetiva, que presuponen el entendimiento
de la cuestión de género como punto de partida para tal interpretación.
En Pernambuco, en el nordeste de Brasil, donde 280 mujeres murieron
en el año 20168, sólo 23 de esos asesinatos se transformaron en proce-
8 Datos de la Secretaría de la Mujer del Estado de Pernambuco. http://www2.secmulher.pe.

sos judiciales, siendo dos de ellos llevados a juicio y sólo una condena
por feminicidio.
Para Márcia Teixeira, coordinadora del Centro de Apoyo
Operacional de los Derechos Humanos (CAODH), del Ministerio
Público de Bahía, la desinformación y el sistema patriarcal son el ma-
yor problema en la aplicación de la Ley del Feminicidio en el país. Para
la promotora, ese fenómeno comienza en la identificación y el detalle
de los crímenes, “pues no permiten que los profesionales de la policía
reflexionen sobre el asunto en el contexto de la ley”9.
El presente artículo se propone, pues, a analizar los facto-
res que llevan a la no aplicación de la Ley del Feminicidio en Brasil,
a partir del estudio de la citada ley bajo la perspectiva de la filosofía
del derecho y del concepto de vaguedad, y consecuentemente una la-
guna de reconocimiento. Para esto, se examinaron textos de autores
que tratan de las cuestiones de género, del concepto de norma jurídica
y de la efectividad de una norma jurídica, contenidos de convenciones
y tratados internacionales, que versan sobre la preservación y defensa
de los derechos humanos, estadísticas de organismos oficiales sobre la
violencia contra la mujer y, sobre todo, textos que apuntan a qué he-
rramientas pueden ser utilizadas para solucionar los problemas de la
vaguedad de una ley.

2. FEMINICIDIO X FEMICIDIO
En las palabras de Mirabete y Fabbrini, “el Derecho Penal es

valorativo, finalista y sancionador.”10 (MIRABETE, FABRINI, 2009)
Valorativo porque, cuanto más grave el crimen, mayor sanción defi-
nida a ser aplicada. Finalista, desde el punto de vista de que con una
gov.br/web/secretaria-da-mulher. Acceso en 29/08/2017

9 Artículo Publicado en Huffspost: http://www.huffpostbrasil.com/2017/07/14/bahia-conde-
na-2-caso-de-feminicidio-mas-estatisticas-nacionais_a_23030050/. Acceso en 28/08/2017
10 MIRABETE, Julio Fabrini. MANUAL DE DIREITO PENAL, volume 1: parte geral, arts. 1°
a 120 do CP- 25 ed.- São Paulo: Atlas, 2009. p. 4.
[ Volumen 25 ] [ 433 ]
MÔNICA CARVALHO
tutela jurídica más eficiente, los bienes jurídicos pueden ser protegidos
de manera más eficaz, y eso resaltando el carácter preventivo de la ley
penal. El carácter sancionador tiene relación con el hecho de que el
Derecho Penal es constitutivo, ya que posee ilícito propio, que viene de
la tipicidad (tipo penal) y una sanción peculiar, que es la pena.
Al analizar la introducción de la clasificación de feminicidio
en el Código Penal Brasileño, se observa una nítida intención del legis-
lador en dejar más severo el castigo para los crímenes cometidos con-
tra mujeres y, sobre todo, que esta aplicación más severa de la ley pueda
llevar a una reducción en ese tipo de crimen en Brasil. Sin embargo,
para llegar a ese raciocinio es primordial diferenciar el femicidio del
feminicidio, como propone la ley.
La expresión femicidio- o femicide- es, históricamente, atri-
buida a Diana Russel11 y habría sido usada por primera vez durante un
testimonio ante el Tribunal Internacional de Crímenes contra la Mujer
en Bruselas. La expresión surgió para “designar asesinatos de mujeres
que habrían sido provocados por el hecho de ser mujeres”12. Las muer-
tes basadas en el género, que significan un acto continuo de agresiones
que incluyen los más variados abusos, violencias y privaciones experi-
mentadas por las mujeres, que se configuran como crímenes de odio
contra las mujeres por el simple hecho de ser mujeres.
En el año 2000, la expresión femicidio resurge en América
Latina, en Ciudad Juárez, México, en la frontera con Estados Unidos.
La ciudad, que sufrió las consecuencias de la crisis experimentada por
11 Según la información difundida en la página electrónica del Center for Women Global
Leadership de la Universidad de Nueva Jersey, el Tribunal Internacional de los crímenes contra
las mujeres se celebró en Bruselas en 1976, organizado por militantes feministas. La sesión del
Tribunal reunió a unas dos mil mujeres de cuarenta países que compartieron testimonios y ex-
periencias sobre la opresión femenina y la violencia contra las mujeres, denunciando los abu-
sos cometidos contra las mujeres de forma general. En http://www.cwgl.rutgers.edu/16days/
kit03/timelineport.pdf. Acceso en 28/08/2017
12 PASINATO, Wânia. Feminicídios e mortes de mulheres no Brasil (2011). Em Cadernos Pagu,
Unicamp. https://periodicos.sbu.unicamp.br/ojs/index.php/cadpagu/article/view/8645012.
Acceso en 01/09/2017.

Estados Unidos, pasó a ser un lugar de extrema violencia, sobre todo

contra las mujeres, con asesinatos en serie y de manera cruel, cuyas
víctimas eran en su mayoría jóvenes, inmigrantes y obreras. En las pa-
labras de Wania Pasinato:
“Las muertes en Ciudad Juárez son siempre descritas con un aura de

misterio, sea por las características de los crímenes, cuyas prácticas se
describen como rituales, sea por la omisión del Estado y la existencia
de un poder mayor que protege a los responsables de los crímenes”
(PASINATO, 2011, p. 226)13.
La feminista y diputada federal mexicana Marcela Lagarde, a

la luz del debate sobre la necesidad de ampliar tal concepto, propuso
el uso de la palabra feminicidio, en lugar de femicidio, como forma de
caracterizar el conjunto de delitos de lesa humanidad contenidos en los
asesinatos de mujeres. Según la autora:
“Hay feminicidio cuando el Estado no da garantías para las mujeres y

no crea condiciones de seguridad para sus vidas en comunidad, en sus
casas, trabajo y ocio. Más aún, cuando las autoridades no realizan con
eficacia sus funciones. Por eso el feminicidio es un crimen de Estado “14.
(LAGARDE apud PASINATO, ob.cit, p.232 )
El feminicidio, por lo tanto, va más allá de la misoginia, que

como classifica el sociólogo Allan Johnson, es:
“una actitud cultural de odio a las mujeres porque ellas son femeninas
... La [misoginia] es un aspecto central del prejuicio sexista e ideoló-
gico, y, como tal, es una base importante para la opresión de mujeres
en sociedades dominadas por el hombre. La misoginia se manifiesta
en varias formas diferentes, de chistes, pornografía, violencia o au-
to-desprecio que las mujeres son enseñadas a sentir por sus cuerpos.
“(JOHNSON, 1997, p. 149)15.
13 PASINATO, Wânia. Op. Cit. p.226

14 PASINATO, Wânia. Op. Cit. P.232
15 JOHNSON, Allan G. Dicionário de Sociologia, São Paulo, Zaar, 1997, p. 149.
[ Volumen 25 ] [ 435 ]
MÔNICA CARVALHO
En Brasil, con el advenimiento de la Ley María de La Penha, en

2006, que castiga de manera más severa la violencia doméstica y sexual
contra las mujeres en el ambiente familiar, la discusión sobre la califi-
cación para el crimen de homicidio contra mujeres, por su condición
de género, se reforzó. En la Convención Interamericana para prevenir,
castigar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de Belém
do Pará”, en 1994, la violencia contra la mujer ya había sido definida
como “violación de los derechos humanos y libertades fundamentales
y limita total o parcialmente la violación, la observancia, el goce y el
ejercicio de tales derechos y libertades16. Se trata de una ofensa contra
la dignidad humana y se muestra como una manifestación de las re-
laciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres.
Después de numerosos debates, la Ley 13/104/2015 fue san-
cionada en Brasil distinguiéndose femicidio (muerte de mujer) de
feminicidio (muerte de mujer por la condición de género). En esta
clasificación, por lo tanto, el feminicidio exige condiciones para ser ca-
racterizado, no bastando que la víctima sea mujer. La muerte tiene que
ocurrir por “razones de la condición de sexo femenino” en dos situa-
ciones: violencia doméstica y familiar contra la mujer o menosprecio
a la condición de mujer. Por tratarse de clasificadores del tipo subjeti-
vo, tal encuadramiento debe ocurrir después de un análisis detallado
de las circunstancias del crimen, teniendo en cuenta los elementos que
propician tal interpretación legal.
2.1. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y LA LAGUNA DE

RECONOCIMIENTO
Una norma jurídica nace en una determinada sociedad para

consagrar valores dentro de un sistema jurídico-normativo, cuyo
16 Convención de Belém del Pará. En http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/a-61.

htm . Acceso en 28/08/2017.

encadenamiento lógico y sistemático es una premisa, para lo cual se

entiende como sistema normativo a :
“un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias haya

enunciados que correlacionan casos con soluciones. Todo conjunto
normativo que contiene todas sus consecuencias es, pues, un sistema
normativo”17, (BYLGIN, ALCHOURRÓN, p.82).
En el caso de la Ley del Feminicidio en el Código Penal

Brasileño, su inclusión es el resultado de una política de valorizar la
protección al derecho de las mujeres, como consecuencia de una mayor
protección de los derechos humanos. Sin embargo, para que la ley sea
aplicada concretamente, ésta necesita de una interpretación subjetiva
por parte de los actores involucrados: agentes públicos, policías, fisca-
les y jueces. Esto porque, en su redacción, la Ley utiliza términos am-
plios, imprecisos, que dependen de una serie de conceptos anteriores
para que sean encuadrados a los casos concretos. La Ley define que la
clasificación ocurre cuando la muerte de la mujer se da por razones de
condición del sexo femenino, definiendo tales razones cuando el cri-
men involucra violencia doméstica y familiar o menosprecio o discri-
minación a la condición de mujer. En el caso de la violencia doméstica
y familiar, en función de la existencia de la Ley María de La Penha en
vigor desde 200618, la identificación de este elemento de la clasificación
sugiere contornos más delimitados, ya que la propia redacción de la
Ley María da Peña explicita lo que significa la violencia en el ambiente
doméstico y familiar, como se transcribe a continuación:
Ley 11.340 / 2006
Art. 50. A los efectos de esta Ley, configura violencia doméstica y fami-
liar contra la mujer cualquier acción u omisión basada en el género que
17 ALCHOURRÓN, Carlos Eduardo y BULYGIN, Eugenio. Sistemas Normativos: Introduc-

ción a la metodologia de las ciencias juridicas. 2 ed, Buenos Aires, Astrea, 2012. P.82.
18 Brasil, Ley 11.340 de 07 de agosto de 2006. Ley Maria la Penha. https://presrepublica.jusbra-
sil.com.br/legislacao/95552/lei-maria-da-penha-lei-11340-06 Acceso en 01/09/2017.
[ Volumen 25 ] [ 437 ]
MÔNICA CARVALHO
le cause muerte, lesión, sufrimiento físico, sexual o psicológico y daño

moral o patrimonial:
- en el ámbito de la unidad doméstica, comprendida como el espacio de
convivencia permanente de personas, con o sin vínculo familiar, inclu-
so las esporádicamente agregadas;
II - en el ámbito de la familia, comprendida como la comunidad for-
mada por individuos que son o se consideran aparentados, unidos por
lazos naturales, por afinidad o por voluntad expresa;
III - en cualquier relación íntima de afecto, en la cual el agresor con-
viva o haya convivido con la ofendida, independientemente de la
cohabitación.
Párrafo único. Las relaciones personales enunciadas en este artículo
son independientes de la orientación sexual.
El problema de interpretación se da, de manera más evidente,

en el segundo elemento de condición para que se pueda clasificar como
feminicidio, que puede ocurrir independientemente de lo anterior, que es
el menosprecio o discriminación a la condición de mujer. Por la Ley del
Feminicidio, habiendo una condición (violencia doméstica o familiar) o
la otra condición (menosprecio o discriminación), se tiene la aplicación
de la clasificación. Pero, ¿cómo definir que la muerte de una mujer se dio
por el “menosprecio o discriminación a la condición de mujer”?
De acuerdo con el diccionario online de portugués menospre-
cio es :
19
“Desdén; la completa indiferencia en relación a; falta de consideración

por ejemplo: hablaba con exceso de menosprecio. Depreciación; deva-
luación de: criticaba con menosprecio. Desprecio; sentimiento de aver-
sión, de repugnancia demostrada por algo o alguien: trataba al hijo con
gran menosprecio.
Ya la discriminación es:
“Segregación; de segregar a alguien, tratando a esa persona de manera

diferente y parcial, por motivos de diferencias sexuales, raciales, reli-
giosas; de tratar de forma injusta: discriminación racial.”20
19 Dicionário Online de Português. https://www.dicio.com.br/menosprezo/. Acceso en

28/08/2017.
20 Diccionario Online de Portugués. https://www.dicio.com.br/discriminacao/ Acceso en

De naturaleza claramente subjetiva, para identificar el me-

nosprecio y la discriminación al que se refiere la ley, se hace necesario
valerse de un conjunto de conceptos, anteriormente definidos. Se tra-
ta, pues, de lo que Hospers, citado por Juan Pablo Alonso, caracteriza
como palabra vaga. Según él:
“la palabra es vaga en lo que se refiere al porcentaje que ha de estar

presente para que la palabra sea aplicable. A ello se suma la dificultad
de determinar cuál es el conjunto de condiciones totales que determi-
nan el uso de la palabra, conjunto del cual se extrae el “quórum” que
determina la aplicabilidad.” (HOSPERS apud ALONSO, 2016, p.88)21.
A partir de esta definición de vaguedad, se identifica que las

palabras menosprecio y discriminación asumen un carácter subjetivo,
de amplia significación, que exige determinadas condiciones para que
asuma este o aquel significado. Para Alston,
“La regularidad de la correlación entre expresiones y referencia, y la

regularidad del uso de una expresión en el marco de ciertas situaciones,
refuerzan el significado atribuido a esas expresiones. Todo significado
es convencional, al punto que existe un acuerdo estable en la comuni-
dad lingüística sobre la relación entre expresión y referencia: los símbo-
los lingüísticos “tienen el significado que tienen en virtud de que, en
una cierta comunidad, hay reglas vigentes que gobiernan el uso de cada
uno de ellos.” (ALSTON,1974 apud ALONSO, 2016, p. 72)22
Ante la vaguedad de las palabras que componen una determi-

nada ley, surge lo que se conceptúa a partir de la laguna de recono-
cimiento que, en las palabras de Juan Pablo Alonso “se vinculan con
los problemas de subsunción de un caso individual en caso genérico.”
02/09/2017.
21 HOSPERS,J. Introducción al análisis filosófico, Madrid, Alianza Universidad _ apud ALON-
SO, Juan Pablo. Interpretación de las normas y derecho penal. 1° ed. – Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Didot, 2016. P.83.
22 ALSTON, W. Filosofía del Leguaje, Madrid, Alianza Universidad, 1974. _apud ALONSO,
Juan Pablo. Interpretación de las normas y derecho penal. 1° ed. – Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires: Didot, 2016. P.72.
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MÔNICA CARVALHO
(ALONSO, 2016, p.160)23. Es decir, la vaguedad que ocasiona la laguna

de reconocimiento surge de la dificultad de encuadrar un caso concre-
to, individual, en un concepto genérico.
Por lo tanto, al analizar si determinado homicidio contra una
mujer se encuadra o no dentro de la clasificación de feminicidio es
necesario un análisis mucho más profundo y subjetivo de los factores
a ser considerados, a partir de la visión y de los valores individuales de
los agentes que harán este análisis pues, en si se trata de una norma
vaga, hay una dificultad de aplicarla en el caso concreto.
3. ESTRATEGIAS DE INTERPRETACIÓN
Son varias las estrategias para eliminar los problemas de va-

guedad o indeterminación semántica de una ley. Para Juan Pablo
Alonso, frente a esa zona de penumbra, una herramienta importante
puede ser la adecuación de la ley a los principios jurídicos.
“Si puede determinarse que ciertos principios rigen en los subsistemas

jurídicos que contienen las normas problemáticas, podría concluirse
que la solución más adecuada para un cierto caso dudoso (pen umbral)
es aquella que resulte más coherente con los principios involucrados”24
(ALONSO, 2106, p. 93).
De este modo, cabría interpretar la ley a la luz de los princi-

pios que rigen el sistema jurídico en el que está inserta, lo que se puede
llevar a cabo por medio de una interpretación subjetiva, en contrapo-
sición a una interpretación objetiva o literal de la ley, ya que para el
autor:
“La legislación es un acto comunicativo que posee las características

básicas de cualquier otro acto lingüístico, características que permiten
la satisfacción de ciertas necesidades comunicativas de la legislación:
23 ALONSO, Juan Pablo. Interpretación de las normas y derecho penal. 1° ed. – Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires: Didot, 2016. P.160.
24 Op. cit. p.93.

las normas se dictan con el propósito de que determinadas personas

se comporte de determinada manera, y un presupuesto básico de este
propósito es que los destinatarios comprendan qué es lo que de ellos se
desea”.25 (idem, p.69)
Al citar a Parelman, Alonso demuestra que la interpretación

subjetiva está basada en la Escuela Histórica del Derecho, de Savigny.
Parelman ilustra este fenómeno a partir de la concepción de que el
Derecho “es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos
fines y para promover unos determinados valores. “ Según él:
“El juez no puede contentarse con una simple deducción a partir de los
textos legales. Debe remontarse desde el texto a la intención que guio su
redacción, a la voluntad del legislador, e interpretar el texto conforme a
aquella voluntad. Pues lo que cuenta, ante todo, es el fin perseguido, el
espíritu más que la letra de la ley”. (PARELMAN, 1979 apud ALONSO,
2016, p. 94)26.
Desde esta óptica, sería posible resolver un problema de inde-

terminación de una ley tomando como parámetro los principios ge-
nerales que rigen el sistema jurídico y que la originaron. En el caso de
la Ley del Feminicidio del Código Penal Brasileño, se puede afirmar
que la ley surgió de la necesidad de implantar una política de preserva-
ción de los derechos humanos, ya que de la muerte violenta de mujeres
se revela una violación de varios derechos fundamentales, que se en-
cuentran consagrados en la Constitución Brasileña y en los principales
instrumentos internacionales de garantía de los derechos humanos, en
especial, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y sexual y
el derecho a la libertad personal27.
25 Op. cit. P.69.

26 PARELMAN, C. La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979_ apud ALON-
SO, op.cit. p. 94.
27 Modelo de protocolo Latinoamericano de muertes violentas contra mujeres por razones de
género, feminicidio. http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2015/05/protoco-
lo_feminicidio_publicacao.pdf . Acceso en 01/09/2017.
[ Volumen 25 ] [ 441 ]
MÔNICA CARVALHO
Una solución apuntada para intentar resolver tal laguna de

reconocimiento, identificada en la Ley del Feminicidio, que impide su
aplicación y, consecuentemente, su eficacia, estaría en el análisis de los
casos concretos a partir de la idea de que las muertes violentas de mu-
jeres en Brasil son precedidas de una relación desigual, en la cual muje-
res son vistas como objetos y son muertas por este motivo, siendo víc-
timas de sus verdugos (asesinos) y del Estado, por medio de la omisión.
Según Lagarde, citada en la obra de Pasinato:
“Para que se dé el feminicidio suceden de manera criminal el silencio, la

omisión, la negligencia y la conveniencia de autoridades encargadas de
prevenir y erradicar esos crímenes. Hay feminicidio cuando el Estado
no da garantías para las mujeres y no crea condiciones de seguridad
para sus vidas en la comunidad, en sus casas, en los espacios de trabajo
y de ocio. Más aún, cuando las autoridades no realizan con eficacia sus
funciones. Por eso el feminicidio es un crimen de Estado”. (LAGARDE
apud PASINATO, p.232)28
Tratar las muertes violentas de mujeres bajo la lente del géne-

ro, entendiendo éste como una construcción de papeles sociales, donde
el género masculino se encuentra en el polo del poder y el femenino
en el polo de la sumisión, parece ser el punto de partida para el análisis
de los casos concretos. Sin embargo, para llegar a esa interpretación,
son necesarios ciertos instrumentos. Como señala Juan Pablo Alonso,
para esta interpretación subjetiva de la ley es necesario recurrir a tres
fuentes, de forma conjunta o alternada. Son ellas: la exposición de mo-
tivos de una ley, las intenciones del legislador y los principios jurídicos.
(ALONSO, 2016, p. 96).
Con el objetivo de auxiliar a los agentes públicos en la inter-
pretación y aplicación de la Ley del Feminicidio en los casos concre-
tos, se creó en 2014 el Modelo de Protocolo Latinoamericano para la
28 LAGARDE y DE LOS RIOS, Marcela. Por La vida y la Liberdad de las mujeres. Fin al femi-
cidio. El Dia, V. , fevereiro, 2004_ apud PASINATO, Wânia. Op. Cit. p. 232.

Investigación de Muertes Violentas de Mujeres de la ONU Mujeres29.

En este Protocolo se describen diversas acciones que los Estados de-
ben desarrollar para capacitar desde los policías que se enfrentaron a
las escenas de crímenes, hasta promotores y jueces, para una correcta
identificación del feminicidio. En el documento se sugieren, entre otras
cosas, cambios en los boletines de ocurrencia policiales o denuncias,
con la exclusión de la denominación “crimen pasional”, cuando se trata
de muerte violenta de mujer, y la inclusión del término “feminicidio”.
Aliado a esta acción concreta, el Protocolo prevé acciones educativas
además de directrices, para que todos los agentes involucrados en la
investigación y el juicio de los crímenes vean a las muertes violentas
de mujeres bajo el lente del género. Sin embargo, de los 27 Estados
Brasileños, sólo 5 se adhirieron al Protocolo, dos años después de la
Ley del Feminicidio entrar en vigor.
El protocolo de la ONU Mujeres, aliado al análisis de la ex-
posición de motivos de la ley, de las intenciones del legislador y del
análisis de los principios jurídicos que rigen el sistema jurídico-penal
brasileño, puede configurarse como una importante fuente para que
las zonas de penumbra, que se encuentran en la Ley del Feminicidio,
sean sanadas. Pero para que se llegue a una interpretación más precisa
de la ley, y su aplicación en el caso concreto, hay un largo camino por
recorrer. Camino que se hace necesario, ya que, como se ha declarado
en la Asamblea General de las Naciones Unidas y reproducido en el
Protocolo de la ONU Mujeres:
“La impunidad por la violencia contra la mujer agrava los efectos de

dicha violencia, como mecanismo de control de los hombres sobre las
mujeres. Cuando el Estado no responsabiliza a los autores de actos de
violencia y la sociedad tolera, expresa o tácitamente, tal violencia, la
impunidad no sólo estimula nuevos abusos, sino que también transmi-
te el mensaje de que la violencia masculina contra la mujer es aceptable,
29 Modelo de protocolo Latinoamericano de muertes violentas contra mujeres por razones de

género, feminicidio. http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2015/05/protoco-
lo_feminicidio_publicacao.pdf . Acceso en 01/09/2017.
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MÔNICA CARVALHO
o normal. El resultado de esa impunidad no consiste únicamente en la

denegación de justicia a las diferentes víctimas / sobrevivientes, sino
también en el fortalecimiento de las relaciones de género reinantes, y
reproduce además las desigualdades que afectan a las demás mujeres y
niñas”. 30
1. ALCHOURRÓN, Carlos Eduardo y BULYGIN, Eugenio. Sistemas

Normativos: Introducción a la metodología de las ciencias jurídi-
cas. 2 ed, Buenos Aires, Astrea, 2012. P.82.
2. ALONSO, Juan Pablo. Interpretación de las normas y derecho pe-

nal. 1° ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Didot, 2016. P.160.
3. Atlas de la Violencia 2016. Forum Brasileiro de Segurança Pública

(FBSP) e Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). http://
www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=ar-
ticle&id=30253. Acceso en 01/09/2017.
4. Bahia condena 2º caso de feminicidio, mas estatísticas nacionais

sobre a Lei ainda são escassas. Artigo Publicado em Huffpost Brasil:
http://www.huffpostbrasil.com/2017/07/14/bahia-condena-2-ca-
so-de-feminicidio-mas-estatisticas-nacionais_a_23030050/.
5. Brasil, Ley 8.072 de 25 de junio de 1990, Inciso I. Ley de los Crímenes

Horrendos. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm.
Acceso en 28/08/2017.
30 Asamblea General de las Naciones Unidas, informe del Secretario General, Estudio a fondo
sobre todas las formas de violencia contra la mujer, A / 61/122 Add.1, 6 de julio de 2006, § 368.
Véase también: Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, 2009, §
164. _ apud Modelo de protocolo Latinoamericano de muertes violentas contra mujeres por ra-
zones de género, feminicidio. http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2015/05/
protocolo_feminicidio_publicacao.pdf . Acceso en 01/09/2017.

6. Brasil, Ley 13.104 de 09 de marzo de 2015. Ley del Feminicidio:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/lei/
L13104.htm. Acceso en 01/09/2017.
7. Brasil, Ley 11.340 de 07 de agosto de 2006. Ley María de la Penha.

https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/95552/lei-maria-
da-penha-lei-11340-06. Acceso en 01/09/2017.
8. CABRERA, Patricia Muñoz. Violencia Interseccionales: debates

feministas y Marcos teóricos en el tema de pobreza e violencia
contra las mujeres. Central America Women’s Network (CAWN)
. https://www.oie-miseal.ifch.unicamp.br/pf-oiemiseal/public-files/
violencias_interseccionales.pdf. Acesso em 01/09/2017.
9. Convención de Belém de Pará. http://www.oas.org/juridico/portu-

guese/treaties/a-61.htm. . Acceso en 28/08/2017.
10. Diccionario On line de Portugués. https://www.dicio.com.br/me-

nosprezo/. Acceso en 28/08/2017.
11. JOHNSON, Allan G. Dicionário de Sociologia, São Paulo: Zaar,

1997.
12. Mapa de la Violencia contra a Mujer. http://www.mapadaviolen-

cia.org.br/pdf2015/MapaViolencia_2015_mulheres.pdfAcceso en
01/09/2017.
13. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, volume 1: par-

te geral, arts. 1° a 120 do CP- 25 ed.- São Paulo: Atlas, 2009.
14. Modelo del protocolo Latino-Americano de muertes violentas

contra mujeres por razones de género, feminicidio. http://www.
onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2015/05/protocolo_femi-
nicidio_publicacao.pdf . Acceso en 01/09/2017.
[ Volumen 25 ] [ 445 ]
MÔNICA CARVALHO
15. OMS, Estimativas mundiales e regionales de la violencia contra

mujeres: prevalencia e efectos en la salud da violencia doméstica
y sexual, versión integral en inglés, p. 26. http://www.compromis-
soeatitude.org.br/estimativas-globais-e-regionais-de-violencia-con-
tra-mulheres-prevalencia-e-efeitos-da-violencia-domesti-
ca-e-da-violencia-sexual-nao-conjugal-na-saude-oms-2013/.
Acceso en 02/09/2017.
16. PASINATO, Wânia. Feminicídios e mortes de mulheres no Brasil

(2011). Em Cadernos Pagu, Unicamp. https://periodicos.sbu.uni-
camp.br/ojs/index.php/cadpagu/article/view/8645012.
17. UNODC, Estudio mundial sobre homicidios, 2011, p. 57-58. https://

www.unodc.org/gsh/ Acceso en 01/09/2017.

Paulo José Angelo Andrade
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar y reflexionar sobre

temas discutidos en la disciplina Derecho y sociedad, teniendo como
parámetros algunos aspectos de la realidad social de Brasil, así como
una visión general de América Latina para, después de todo, presentar
conclusiones.
El análisis abordó, en especial, la inevitabilidad de la fraterni-
dad en las relaciones familiares, trazando un comparativo con las so-
ciales, y enfocando este análisis con el poder y el deseo, así como en los
conflictos derivados de estas relaciones y sus consecuencias sociopolíti-
cas, que afectan la realidad del cotidiano de los ciudadanos, en muchos
aspectos de su existencia en una sociedad mundializada, en qué nece-
sario se hace la estabilidad de la coexistencia de dichas relaciones.
No es adecuado pensar en las relaciones sociales disociándolas
de las familiares. Ellas coexisten; hay una compleja interrelación en-
tre lo familiar y social, en que podemos observar el reflejo de ambas,
recíprocamente.
En esta exposición, se abstrae la contribución académica a la
evolución del pensamiento filosófico, buscando el perfeccionamiento
de las relaciones sociales para buscar la convivencia social armoniosa,
[ Volumen 25 ] [ 447 ]
PAULO JOSÉ ANGELO ANDRADE
frente a la realidad vivenciada por las sociedades latinoamericanas,

fuertemente marcadas por los aspectos divergentes que se observan
entre sí, pero que, al mismo tiempo, se entrelazan, formando un solo
eslabón.
Bajo la perspectiva expuesta, se encaminará el presente trabajo
para un enfoque con énfasis en estos paradigmas de poder y deseo, sus
reflejos en la fraternidad en el ámbito social y las relaciones de poder.
Vivimos en un momento específico de cuestionamientos y
ansias de evoluciones estructurales, tanto en el ámbito interno, Brasil,
como en diversos países latinoamericanos, con énfasis en los cambios
de paradigmas. Estaban las sociedades latinoamericanas, casi que ab-
ducidas en un proyecto de asistencialismo estatal, bajo la égida de dis-
tribución de riqueza para alcanzar una sociedad más justa e igualitaria.
Ocurre que, sin embargo, tales bases se están deslizando, y los ciuda-
danos anhelan por su reconstrucción fundada en base más sólidas.
La creciente globalización trajo para dentro de los hogares,
de las diversas culturas, una mayor conciencia y conocimiento de los
acontecimientos que los rodean, de modo que, más que informar, for-
mar opiniones y conceptos.
La sociedad es dinámica, nunca estática, y vivimos un mo-
mento de claros cuestionamientos, de donde se parte para los sensibles
cambios que ella exige.
Presentados serán algunos principios y hechos para correla-
cionarlos con la fraternidad, bajo nueva perspectiva derivada de este
análisis, del clamor social emergente, frente a los principios de igual-
dad, libertad y justicia.
2. LA DISCIPLINA DERECHO Y SOCIEDAD
La exposición académica encuentra, también, guarida en la

obra Ineludible Fraternidad: conflicto, poder y deseo1. Obra producida
por el Dr. Enrique Del Percio.
1 DEL PERCIO, Enrique. Ineludible Fraternidad: conflicto, pode y deseo. 1ª Ed. Buenos Aires:

Esta obra se divide en tres partes tres.

La primera parte trata de los enfoques conceptuales sobre her-
mandad y fraternidad. Tiene el foco en los análisis conceptuales y en
perspectiva de las personas involucradas en esta relación.
En la segunda parte hace una confrontación entre fraternidad
y barbarie, pasando por los conflictos sociales como forma de conse-
cuencia e influencias en las relaciones fraternales.
Por último, cierra su pensamiento en un contexto histórico
social para concluir: “A nadie llamarás padre “; como consecuencia de
los análisis y fundamentos presentados, y que las relaciones deberán
darse de forma horizontal.
El curso se inició con un análisis de la obligación del derecho
dentro de la sociedad actual analizando la evolución en el tiempo y en
el espacio.
Fundamental es decir que la evolución es característica de to-
dos los pueblos, y una forma o de otra la raza humana está siempre en
un movimiento de rotación, y nunca de inercia. Al estudiar todos los
períodos de la historia de la evolución de la humanidad, podemos con-
firmar la presencia de esta búsqueda de evolución.
La evolución de la humanidad es un proceso constante, y
siempre fruto de observaciones y acontecimientos que desencadenan
cambios, regidos por las ideas y conceptos de cada época, pero tam-
bién por las condiciones y necesidades que cada uno de ellos presenta
y propicia.
Sin duda que el derecho no es más que las propias regulacio-
nes de las relaciones sociales que vienen con el paso de los años; estas
relaciones de las personas en sociedad se modificaron, siguen un curso
constante y siempre estarán regidas por esta característica humana de
evolución.
CICCUS, 2014.
[ Volumen 25 ] [ 449 ]
Hoy, tenemos una sociedad más enfocada en familias con me-

nor número de miembros - menos hijos, a diferencia de lo que ocurría
en el pasado, en que casi como imposición social, y derivada del alto
índice de mortalidad, las familias deberían ser numerosas. Por otro
lado, se percibe también que las nuevas demandas de la sociedad, y
mismo el agotamiento de los recursos naturales y económicos, aliado
a las mayores perspectivas de vida media, es natural que la población
pase a crecer en número menor, para que sea cabal la propia continua-
ción de la especie.
Si, en el pasado, la cantidad de la prole era la garantía de su
continuación y mismo de la subsistencia de la familia, lo que vemos
en la actualidad es el inverso. Es la calidad que se superpone. Y, por
consiguiente, para el alcance de la mejor calidad, está la disminución
de la prole. Con un número reducido de hijos, se hace posible la oferta
general de mejores condiciones: alimentación, salud, educación, ocio,
entre otros, hecho determinante para la obtención de la formación de
una sociedad mejor preparada y productiva.
Es la presencia inseparable de la eterna coalición entre lo so-
cial y lo personal, lo individual y lo colectivo.
Las relaciones paternales también se alteraron a lo largo de los
años. Siendo hoy menos impositiva y autoritaria, pero aún se verifi-
ca el poder regulatorio y decisorio de los padres frente a los hijos. Sin
embargo, este poder y esta jerarquía son hoy observados de otro pris-
ma, aún más si tomamos en consideración las nuevas composiciones
familiares que se fueron formando y solidificándose en las sociedades
actuales.
Ante estos nuevos modelos de familias, nuevos parámetros se
van formando, con la creación de valores y conceptos que tienden a
solidificarse y fundamentar la sociedad actual y aún, las bases para los
tiempos que vendrán.
Sin embargo, la relación de los hijos frente a los padres den-
tro del ámbito familiar trasciende a las relaciones sociales, de donde,

aún, verificamos la búsqueda por el padre gobernante, esto es perso-

nificación del gobernante como siendo el padre del ambiente familiar,
el proveedor, el señor. Aquel que decidirá y pacificará los inevitables
conflictos derivados de esta convivencia.
Pasaron las relaciones, hoy, a ser más complejas y más narci-
sistas. Vivimos en una sociedad consumista en la que la apariencia y
la ostentación son los nuevos valores, casi siempre en detrimento de
la justicia, de la igualdad. Este poder económico ostensivo corroe las
relaciones fraternales.
Tenemos una sociedad que objetiva el consumo de la aparien-
cia, para la ostentación como forma de demostración de éxito profesio-
nal, social y demostración de capacidad económica, es decir, de poder.
El poder es anhelado casi como indispensable al ser humano,
y muchas veces el anhelo de alcanzarlo genera situaciones de profunda
desigualdad y sufrimiento, tanto individual como social.
Se analiza que las relaciones se pueden dar tanto de forma ver-
ticalizada como horizontalizada.
Las relaciones horizontales, las de hermandad, se dan de for-
ma igualitaria. Estas relaciones son más propensas a conflictos y com-
peticiones entre sí, con el propósito de sobresalir, tales como la relación
entre hermanos en el ámbito familiar.
En contrapartida las relaciones verticales tienden a ser no con-
flictivas, pues proceden de la jerarquía, de la relación de poder. Estas
serían las relaciones paternales en el ámbito familiar.
Este conflicto casi ordinario es traspasado del ámbito familiar
a las relaciones sociales, que, de cierta forma, reflejan en sus todos las
relaciones familiares que cada uno trae para la convivencia social.
Sin embargo, en el ambiente social necesitamos “padres” para
regular, ordenar, decidir y dirimir eventuales conflictos.
El conflicto, en esta perspectiva, es recepcionado constan-
temente por el derecho. Sin embargo, para tener justicia, necesario
se hace la existencia del tercero en esta relación, in casu el órgano
jurisdiccional.
[ Volumen 25 ] [ 451 ]
En el cierre, analizada fue la estructura de dominación y de-

sarrollo involucrando cultura, política y economía, demostrando la
evolución de estas relaciones hasta el momento actual, en que las per-
sonas están narcisistas y “consume para ser consumidas”. Es casi una
relación reflejada: se busca lo que no se necesita, con lo que no se tiene,
para impresionar a quien no se conoce. Pero, en lo íntimo, esa búsque-
da constante es para el propio reflejo en el espejo, para la propia reali-
zación personal, que tiene con valor fundamental y autoafirmativo el
anhelo del consumismo.
Y, en tal conexión, hay casi una similitud procedimental social
en los diversos países latinoamericanos.
3. ANÁLISIS
Se observa que la intención de la disciplina Derecho y sociedad

tiene como objetivo la transmisión de la realidad de las políticas neoli-
berales, en especial en América Latina, y la verificación de la capacidad
o no de respuestas eficaces de la democracia a los problemas derivados
de las políticas adoptadas. Propiciando una carga de paradigmas para
que se desarrollara un análisis crítico.
La fraternidad fue abordada como categoría política, donde se
vislumbran las consecuencias de las relaciones entre las personas, sean
de forma verticalizada o horizontalizada.
Las relaciones horizontales estimulan los conflictos, princi-
palmente, por la equidad en que se encuentran los participantes de
ésta. Cabe destacar, aquí, sin embargo, que los conflictos no pueden
ser analizados sólo como punto negativo, pero aún en su aspecto po-
sitivo, pues son los conflictos que generan la búsqueda por los cam-
bios, por la excelencia y, consecuentemente, la evolución sistemática y
continua de los pueblos. Esto la evolución como proceso continuo y
gradual de transformación de características y despertando y modifi-
cando potencialidades.

Se puede observar, a lo largo del estudio de la historia de la

humanidad, que fue a través de la existencia de los conflictos, sean
ideológicos, económicos o culturales, que la sociedad fue impulsada a
moverse, a reinventarse y sedimentar sus nuevas bases.
En contraposición a las relaciones verticalizadas por regla ge-
neral no tienden a ser conflictivas. Esto se da por la superposición je-
rárquica de los partícipes, por esa razón generan menos cambios.
Conflicto genera fricción, embate, consecuentemente hay en-
tre los implicados sentimientos negativos, hay tristeza. Pero traen tam-
bién el punto de partida para la evolución. E a evolução é da gênese do
ser humano!
Y, por consiguiente, si pudiéramos evitar los conflictos todos
seríamos más felices, más realizados, y, también, menos evolutivos y
propensos a cambios.
En el ambiente familiar los padres normalmente ejercen ade-
cuadamente esta función, la cuestión es proceder a esta transforma-
ción de los conflictos sociales, de donde no hay la misma eficiencia del
Estado mientras en su función de “padre” - conciliador, ordenador y
regulador del conflicto.
Así, se hace necesaria la definición de fraternidad, que pue-
de definirse como el parentesco entre hermanos, hermandad, unión o
convivencia como de hermanos, amor al prójimo o armonía entre las
personas de la misma comunidad y que luchan por un mismo ideal;
confraternización. “(Michaelis, 2018)
Cierto es que el término fraternidad tiene su raíz en el latín,
frater - hermano. Y, la palabra transmite la idea de una buena relación
entre los hombres, como afecto entre hermanos consanguíneos.
Desde los tiempos bíblicos tal ideal es perpetuado, veamos:
1ª Carta de Pedro, 2:17 “Respete a todas las personas, amad a
sus hermanos en la fe,”. (Biblia Sagrada, 2012, p.1239)
[ Volumen 25 ] [ 453 ]
Mateo 23: 8. “Pero ustedes no deben ser llamados” Maestro

“, pues todos ustedes son miembros de una misma familia ...” (Biblia
Sagrada, 2012, p.987)
Con el advenimiento de la revolución francesa el término pasa
a incorporar el contexto social y político, en especial con las manifes-
taciones de Rousseau, en síntesis, fuera el hombre liberado de los males
sociales tendríamos una fraternidad universal o de Montesquieu, en su
fraternidad republicana.
Así, la unión entre la igualdad entre todos y el respeto a la
dignidad humana generará la fraternidad, lo que puede extraerse de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Ciudadano de
1789.
En comparación con el ámbito familiar trata las relaciones en-
tre hermano - relaciones horizontales - en las que se disuelven los con-
flictos por la imposición de la relación vertical por los padres.
Ocurre que, en el ámbito público, no hay ocurrencia de la rela-
ción paternal. La vida en común depende de cada uno, que buscan una
coexistencia sin banalizaciones o ingenuidades.
“La fraternidad universal nos advierte que la vida en común es una

construcción que depende de nosotros, una realidad originaria e ideal
a alcanzar: en la tensión entre esos dos extremos se vive la existencia
colectiva, existencia que no deja lugar a ingenuidades o banalizaciones”
(DEL PERCIO, 2015, p.152)
En este aspecto de la fraternidad en el ámbito colectivo tene-

mos como consecuencia inevitable el conflicto, por antagónico que sea.
“No hay un padre que imponga su ley, pues la vida en común es una
construcción colectiva. Tampoco hay una madre útero que contenga
armónicamente todos en su seno. ” (DEL PERCIO, 2015, p.152)
Cuando las personas conviven más cercanas, en consecuencia,

muchas veces los mejores sentimientos, cariño, amistad, entre otros no

pocas veces se transforman en sentimientos negativos, como celos, en-

vidia como otros.
Así dicho la relación fraternal en el ámbito familiar siempre
ocurre en una relación verticalizada, por regla general, siendo los geni-
tores el parámetro de poder limitador y coercitivo de conflictos.
Ocurre que, ante los principios de libertad, igualdad y justicia,
la fraternidad tiende a ser banalizada. Y, al banalizarla, surgen los con-
flictos negativos y retrocesos, perdiéndose la grandeza de la evolución
generada por el embate sano y positivo.
En la perspectiva de la fraternidad, debemos entender que
siempre seremos responsables y que debemos actuar, jamás podemos
ser omisos o esperar que otros lo hagan. No podemos cerrarnos, pues
siempre otros estarán a nuestro alrededor.
Las personas no son islas y, partiendo de esa condición huma-
na, se percibe que, directa o indirectamente, sus acciones reflejan en la
sociedad.
Bajo esta égida de fraternidad tenemos las siguientes concep-
ciones de sociedad: la individualista, la colectivista y la sociedad y in-
dividuo como relación. Siendo ésta la unión y perfeccionamiento de
aquellas.
Definimos:
Libertad: “Nivel de total y legítima autonomía que representa
el ideal mayor de un ciudadano, de un pueblo o de un país” (Michaelis,
2018);
Igualdad: “Identidad de condiciones entre los miembros de la
misma sociedad.” (Michaelis, 2018);
Justicia: “Calidad o carácter de lo que es justo y derecho.
Aplicación del derecho y de las leyes; poder de hacer justicia, poder de
decidir sobre los derechos de cada uno.” (Michaelis, 2018).
Estos principios son orientadores de todos los sistemas legales
democráticos actuales. Sin embargo, el enfoque que debe darse hoy a
[ Volumen 25 ] [ 455 ]
estos principios ya no puede ser ilimitado en la perspectiva del indivi-

duo, sin considerarse a sus reflejos en la sociedad.
Así, los principios de libertad, igualdad y justicia deben ser
resignificados.
En la libertad, siempre habrá el tercero a limitarnos y el resul-
tado será consecuencia de este proceso constructivo. En el caso contra-
rio, pasaremos al libertinaje en detrimento de la colectividad.
La igualdad deberá buscar la justicia social, la justicia dis-
tributiva, el reconocimiento y la justicia contributiva. Un proceso de
construcción
La efectivación de la justicia ocurrirá cuando de la disemi-
nación de la igualdad, lastreada en la libertad, esta siempre teniendo
como fin la colectividad.
De esta efectivación de la justicia tengamos el derecho en su
plenitud anhelada. Y, “derecho es una palabra con significado emotivo
favorable. Nombrar con esta palabra una orden social implica conde-
corarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes
de adhesión de la gente. ” (SANTIAGO NINO, 2015, p.16)
4. REALIDAD LATINO AMERICANA
Vivimos un momento sociopolítico y económico en América

Latina sui generis. Es como si estuviéramos en un proceso de ebulli-
ción, y que involucra a todas las capas de las sociedades, donde la per-
plejidad y los excesos cometidos están generando el punto de partida
de una reflexión y cambio general cuyos efectos serán colectivos y muy
amplios.
Los pueblos de América Latina se vuelven, en la actualidad,
hacia sus realidades, consecuencias y secuelas de su pasado como ya
explicitado, y buscan su enfrentamiento, ya que no hay más espacio
en la sociedad actual para lo que fue aplicado y vivido por tan largos
lapsos de tiempo.

Hemos tenido períodos en que efectivamente ocurrieron de-

bates ideológicos entre el intervencionismo y el liberalismo estatal; pú-
blico y privado; capitalismo y comunismo; derecha e izquierda
En la última década, la mayoría de los países sudamericanos
tuvieron una tendencia política populista aprovechándose de un con-
texto económico internacional favorable de recursos en caja, propicia-
dos por gobiernos anteriores.
En este sentido, se toma por populista el gobierno destinado a
las masas, de donde se tiene un gobernante influyente y que explora los
lazos emocionales, en detrimento de la racionalidad.
La propuesta en sí parece justa, reducción de la desigualdad
social a partir del asistencialismo Estatal.
Ocurre que en realidad lo que verificamos en Argentina,
Bolivia, Perú, Venezuela y Brasil, fue un completo desvío de ruta. En
algunos, un efectivo fracaso y otros criminales, se ve la semejanza
procedimental.
El desvirtuamiento de lo que se pregaba y de lo que efectiva-
mente se realizaba es flagrante.
Las ideologías proponían una sociedad que, en realidad, no
aplicaron y sí desviaron el foco de los ciudadanos. (SANTIAGO NINO,
2015, p.16)
En este contexto vale la siguiente asertiva de Elías Neuman al
comentar al Estado delincuente.
“Cierto es que el Estado procedió por medio de funcionários que deten-

tan importantes cargas públicas, involucrando al presidente en la ac-
ción delictiva; y cierto es también que el abuso de poder no constituye
per se delito en nuestra normativa, pero igualmente existió una masiva
estafa de la que el Estado resultó autor. ” (NEUMAN, 2006, p107)
En este diapasón, para alcanzar la fraternidad se debe pensar a

partir de las víctimas, con el fin de evitar conflictos.
[ Volumen 25 ] [ 457 ]
Así, hay que evolucionar en las relaciones sociales para cons-

truir una eficaz relación social fraternal.
Y en esta percepción verificamos que el fracaso de estas obras
mucho tiene que ver con el ansia de concentración ilimitada de po-
der, formas de perpetuación en el poder y acumulación de poder
económico.
Se puede afirmar que esta consecuencia se ha dado por el en-
foque de tratar el conflicto como oposición de fuerzas es:
“El problema de pensar el conflicto de este modo es que no tiene en

cuenta tres aspectos importantes:
1. Nadie sabe claramente lo que quiere.
2. Nadie puede expresar realmente lo que quiere.
3. Nadie puede entender exactamente lo que el otro demanda.” (DEL

PERCIO, 2015, p.166).
No hay la hipótesis de reducción de las desigualdades sociales

si no hay producción de riqueza. La producción no está en los concep-
tos primordiales, sino en el concepto actual de riqueza no sólo como
valor económico o bien material, sino también como principios inhe-
rentes al ser humano y su dignidad; salud, educación, acceso al poder
judicial, ocio, alimentación, entre otros.
Extendiendo la concepción de fraternidad que “nos dice que
no hay un padre donante de sentido, sino que el sentido es resultado
de los conflictos, de las luchas y de acuerdos entre hermanos, o sea, es
el resultado de una construcción hegemónica, no de un fundamento
preexistente.”(DEL PERCIO, 2015, p.170)
Se observa que la realidad presentada genera como consecuen-
cia, también, la movilidad forzada de personas generando la migración
forzada. Grandes leves de personas se ven forzadas a desplazarse de sus
hogares para buscar condiciones de sostenerse o su propia familia.

El Estado que debería ser el baluarte de la garantía de la paz

en las relaciones sociales entre todos, manteniéndolas fraternalmente,
se omite.
En esta perspectiva hay casi una comunión de acciones entre
el Estado exportador de personas y el o los Estados receptores de mi-
grantes, rompiendo las relaciones que deberían ser fraternales entre los
pueblos, para mantener una actividad económica sostenible, que man-
tendría esta fraternidad, apenas, entre sus ciudadanos.
5. REALIDAD BRASILEÑA
En Brasil, bajo la égida populista y el argumento de igualdad

socioeconómica, se creó el mayor esquema de corrupción ya visto en el
mundo civilizado.
Se instituyó un sistema asistencialista sólo para la perpetua-
ción de la miseria como forma de mantenimiento del entonces grupo
político dominante, garantizándose votos, a través del llamado progra-
ma beca familiar. Este programa, que, aunque traía en su justificación
de creación la reducción de la miseria, su aplicación fue la puerta de
partida para la desnaturalización de los valores que predicaba y la sedi-
mentación de un modelo cruel de opresión y corrupción.
“Con el Bolsa Familia, generalizado, quieren un modelo de fidelización

que puede llevar a la eternización en el poder. La compra de voto ahora
es institucionalizada (con el programa)” (ESTADÃO, 2016).
Este sistema asistencialista fue la desnaturalización del mo-

delo creado por la antropóloga Ruth Cardoso uniendo programas de
transferencia de renta y sociales, creado en la década de los noventa.
En el momento actual, la transferencia de renta se hace nece-
saria, aún más en este país de abisales desigualdades socioeconómicas,
sin embargo el dar sin la debida contrapartida es deseducativo y social-
mente destructivo, como se ha demostrado.
[ Volumen 25 ] [ 459 ]
No bastaba esto, como notoriamente publicado, fue montado

por el y en el partido, entonces gobernante, bajo la batuta de su presi-
dente de honor, repito, como dicen, el mayor robo a las arcas públicas
de la historia de Brasil y, por qué no, del mundo moderno.
El modelo de corrupción que se formó a partir de ahí es de ex-
presión cada día más vultamente, en lo que la sociedad, asiste, aterrori-
zada y fragilizada, la altísima magnitud de sus nefastas consecuencias.
Varios miembros de este grupo político y otro de corrompidos
se encuentran presos, cumpliendo pena, ya cumplieron o están investi-
gados o procesados.
De hecho, se utiliza un ascenso económico ficticio de las cla-
ses sociales más pobres, pero no se cuidó de preparar, educar, formar,
para la continuidad del propalado círculo virtuoso. Se ve claramente,
de manera premeditada, como forma de perpetuación en el poder y
apropiación del público por el privado.
En el campo educativo:
“De aquí a 50 años, Brasil de 2016 será estudiado de esta forma: una
avasalladora operación policial y judicial desenmascaró una banda que
estaba usando las banderas sociales y humanitarias para robar el país
sin perder la ternura. El estudiante de 2066 costará a creer que, después
de flagrada la cuadrilla, los mandrakes de la bondad continuaron de-
fendiéndola bravamente - en un esfuerzo épico para salvar sus lemas.
Todo, menos rasgar la fantasía. ” (FIUZA, 2016)
En este campo se verifica la trágica perpetuación de la filosofía

del manutención de la ignorancia. La masificación del adoctrinamiento
en detrimento del pensamiento crítico.
Se mantiene en Brasil desde hace tiempo un sistema deficita-
rio de enseñanza que sólo garantiza el mantenimiento en el poder de
los mismos, hace tiempo. Se creó un sistema de acceso universalizado
a la enseñanza superior, sin preocuparse de lo fundamental, que sería
la base inicial de la vida estudiantil, cuando en un superficial análisis
se verifica que nada de benéfico se añade al Estado oa la población.

Sólo beneficiando a grupos económicos y manteniendo un nivel infe-

rior de enseñanza.
Hoy cuando la farsa perpetrada fue desenmascarada la pobla-
ción que más sufrirá las consecuencias de este esquema criminal de
saqueo del patrimonio público será la que habría sido beneficiada por
el asistencialismo.
El precio a ser pagado por este segmento social será el más
penoso, ya que durante años vivieron del asistencialismo puro. Nada
produciendo, no evolucionando o preparándose profesionalmente, lue-
go fuera del mercado de trabajo sin perspectivas de inserción, por la
descalificación. No volvieron a la situación a quo, retrocedieron de este
punto.
Y en la perspectiva de la migración se verifica que el Estado
Brasileño se omite en relación a varias situaciones.
En el caso de los migrantes haitianos, bajo el argumento de
migrantes derivados de catástrofe, concediendo “visa humanitaria”
(Gobierno de Brasil, 2015). Sin embargo, no les propicia condiciones
igualitarias a los ciudadanos brasileños.
Hay también los migrantes bolivianos que, notoriamente, la-
boran en fábricas clandestinas en São Paulo, en subempleos. De la mis-
ma forma, el Estado se hace de desconocedor.
Verificamos que la cuestión de la fraternidad no es efectiva e
igualitariamente aplicada.
Sin embargo, como en todo exceso, una hora ese exceso des-
borda, y el Brasil actual vive de ese desbordamiento, cuando la socie-
dad, ya no soportando más el peso de todo lo que fue explicitado, viene
emergiendo de su burbuja de indignación, rompiendo las cáscaras la
inversión estatal y sus falacias, y pasando, gradualmente, a entrelazarse
y anhelar una sociedad más justa, menos corrupta.
[ Volumen 25 ] [ 461 ]
6. CONCLUSIÓN
En una síntesis del contexto analizado, estamos ante una rea-

lidad fáctica e incuestionable, es decir, el constante movimentación de
los pueblos en general, formando una sociedad evolutiva a lo largo de
toda su historia.
Intrínseco es del ser humano la necesidad de cuestionamien-
tos, de modo a buscar la progresión, aunque sean llevados a caminos
dañinos, y se dejan influenciar y manipular por el poder de la casta do-
minante, sea ella económica, política o ideológica. Este es el núcleo de
la ansiedad por el poder, y de los medios para alcanzarlo, muchas veces
sobrepujando a la sociedad en favor del acceso al poder. ¡Es el poder
por el poder!
La eterna búsqueda de las personas para la coexistencia en una
sociedad que se muestra comprometida con la justicia social, y al mis-
mo tiempo la justicia individual, es la base maestra para el nacimiento
de los conflictos.
Sin embargo, los conflictos derivados del proceso para alzar la
justicia social, necesariamente generan conflictos y deseos de los más
diversos. Deseos éstos que pueden ser positivos o negativos, tanto para
la colectividad y para el universo individual de cada ciudadano.
En esta hipótesis, la forma de control de deseos en el proceso
para alzar la justicia social es el uso del poder. Cuando en el ámbito fa-
miliar la responsabilidad parental; en el ámbito social el poder estatal.
Se verifica, así, que la función social del Estado jamás existió
como política social, en la reciente historia latinoamericana, en es-
pecial en Brasil. La distribución de la renta no tenía por objeto la re-
distribución de ingresos, sólo una forma velada de compra de votos
y perpetuación de la dependencia económica de los asistidos por los
poseedores del poder. Y, a lo largo de las pasadas décadas, lo que se vio
fue un abuso del poder, garantizado por medidas crueles e injustas, ta-
les como el manutención de la miseria, la falta de acceso a la educación

y la salud, y la degradante dependencia de la sociedad, en particular la

más carente, de la manipulación de la clase que poseía el poder estatal.
Se percibe una política educativa enfocada en la perpetuación
de la imposibilidad de ascenso profesional de los menos ricos económi-
camente, incluso a éstos propiciando hasta diplomación superior, sin
embargo sin efectiva adquisición de conocimiento real y crítico.
Por fin, se verifica una política social a la base de la propina,
mazela esta lastreada en toda América Latina y que genera quiebra en
las relaciones sociales, las cuales deberían ser fraternales.
Así, inevitable es la fraternidad como fundamento para alzar
la justicia social.
No sólo como utopía ideológica, sino con actitudes concretas
y enfocadas en el ciudadano como individuo, para interconectarlo a la
ciudadanía colectiva. Actitudes éstas que, urgentemente, necesitan al-
zar a la sociedad hacia el camino de las conquistas básicas que le lleven
a cuestionar y buscar la evolución hacia el bien común.
Sólo con el despertar para la realidad de todas las esferas so-
ciales, y su clamor por la justicia social, es que el objetivo común anhe-
lado podrá ser alcanzado.
1. Bíblia Sagrada: Nova tradução na linguagem de hoje. 1ª Ed..

Barueri: Sociedade Bíblica do Brasil, 2012.
2. DEL PERCIO, Enrique. Ineludible Fraternidade: conflicto, poder y

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3. MONTESQUIEU. Os Pensadores Montesquieu, Do Espirito das

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5. ROUSSEAU, Jean-Jaques. Os Pensadores Rousseau, Discurso so-

bre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens,
Tradução de Lourdes Santos Machado, Editora Nova Cultural Ltda,
São Paulo, 2000, vol. I e II.
6. SANTIAGO NINO, Carlos. Introdución al análisis del derecho. 2ª

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FUENTES ELECTRÓNICAS
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mocracia radical, Contemporânea – Revista de Ética e Filosofia
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nitário para haitianos é prorrogada. Em http://
w w w. b r a s i l . g o v. b r / c i d a d a n i a - e - j u s t i c a / 2 0 1 5 / 0 8 /

concessao-de-visto-humanitario-para-haitianos-e-prorrogada.
Acesso em 13.11/2018.
12. Michaelis - Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. Em http://

michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/. Acesso em 13.11/2018.
[ Volumen 25 ] [ 465 ]
RELEVANCIA DEL DERECHO Y TRATAMIENTO DADO A
LOS ASPECTOS LEGALES EN LA OBRA CINEMATÓGRAFICA
“MATAR A UN RUISEÑOR” - ENFOQUE IDEOLÓGICO
Sidney Rocha Peixoto
1. DESCRIPCIÓN Y FICHA TÉCNICA
El libro Matar a un ruiseñor (To Kill a Mockingbird) y su pe-

lícula homónima fueron creados y conocidos por el público a inicios
de los años ’60. La obra retrata la realidad social del sur de los Estados
Unidos de América a mediados de 1932.
Aunque el libro fue escrito en la época en que Estados Unidos
retomaba su gran poderío económico (período de posguerra); éste re-
trata la sociedad estadounidense expuesta a las consecuencias de la
“Gran Crisis de 1929”.
En el aspecto sociológico, la pequeña ciudad del interior del
país Maycomb se compone de cuatro grandes y estancadas “clases so-
ciales”, de acuerdo con las palabras de uno de los personajes (Jem - hijo
del abogado Aticcus), éstas son:
a. “Común” – población de color blanco, con acceso a la es-
cuela y religiosa;
b. “Personas del interior como los Cunningham” – pequeños
productores rurales endeudados;
c. “Los Ewell del vertedero de basura” – pobres y sin acceso
al estudio;
d. “Los negros”.
[ Volumen 25 ] [ 467 ]
SIDNEY ROCHA PEIXOTO
En la obra “Matar a un ruiseñor” se aborda el prejuicio racial,

el papel social de la mujer, la religiosidad, el derecho y la justicia.
La película fue muy bien recomendada por la crítica cinema-
tográfica especializada, recibiendo importantes premios, entre ellos:
Oscar al Mejor Actor (Gregory Peck), Oscar al Mejor guion adapta-
do (Horton Foote) y Oscar a la mejor dirección artística (Diseño de
Producción: Alexander Golitzen , Henry Bumstead, Oliver Emert)
por la Academia de Artes Cinematográficas de Hollywood - USA;
Premio Gary Cooper (Robert Mulligan) en el Festival Internacional
de Cannes - Francia; David a Mejor Actor Extranjero (Gregory Peck)
Premio David de Donatello – Italia; Premio al Mejor Drama escrito
directamente para cine (Horton Foote) concedido por el Gremio de
Escritores de América; Premio Laurel de Oro al Mejor Espectáculo; y
Premio PGA del Salón de la Fama - Cine (Alan J. Pakula)1.
Tanto el libro como la película aparecen en los listados so-
bre producciones cinematográficas y literarias que, de alguna manera,
han contribuido al debate de temas áridos con importante contenido
sociológico-jurídico.
En lo que respecta, propiamente a la película, el título origi-
nal es To kill a Mockingbird, aunque recibe otros títulos, de acuerdo
con las traducciones propias de cada país, tales como: A la sombra y
el silencio (Portugal); O sol é para todos (Brasil) Du silence et des om-
bres (Francia, Bélgica, Canadá); Il buio oltre la siepe (Italia); Matar a un
ruiseñor (España, Argentina, Perú, México); Wer die Nachtigall stört
(Austria, Alemania); Skuggor över södern (Suecia); Dræb ikke en sang-
fugl (Dinamarca) y Убить пересмешника (Unión Soviética)2.
1 ARAUJO, C. A. (2009). O SOL É PARA TODOS (1962). 75 Anos de Cinema. Disponible:

<http://www.75anosdecinema.pro.br/1802-O_SOL_E_PARA_TODOS_(1962)>. Acesso em:
05 abr. 2017
2 ARAUJO, C. A. (2009). Ob, cit.

RELEVANCIA DEL DERECHO Y TRATAMIENTO DADO A LOS ASPECTOS LEGALES EN LA OBRA
CINEMATÓGRAFICA “MATAR A UN RUISEÑOR” - ENFOQUE IDEOLÓGICO
La ficha técnica de la película exhibe la siguiente información:
FICHA TÉCNICA
País: Estados Unidos

Género: Drama
Dirección: Robert Mulligan
Guion: Horton Foote
Producción: Alan J. Pakula
Música Original: Elmer Bernstein
Fotografía: Russell Harlan
Edición: Aaron Stell
Dirección de Arte: Henry Bumstead, Alexander Golitzen
Vestuario: Rosemary Odell
Guardarropa: Seth Banks
Maquillaje: Bud Westmore
Efectos Sonoros: Waldon O. Watson, Corson Jowett
Efectos Especiales: Don Wolz
Efectos Visuales: Carole Cowley
ELENCO
Gregory Peck Atticus Finch

John Megna Dill Harris
Frank Overton Xerife Heck Tate
Rosemary Murphy Maudie Atkinson
Ruth White Sra. Dubose
Brock Peters Tom Robinson
Estelle Evans Calpurnia
Paul Fix Juiz Taylor
Collin Wilcox Paxton Mayella Violet Ewell
James Anderson Bob Ewell
Alice Ghostley Tia Stéphanie Crawford
Robert Duvall Boo Radley
William Windom Sr. Gilmer, Promotor
Crahan Denton Walter Cunningham Sr.
[ Volumen 25 ] [ 469 ]
Richard Hale Nathan Radley

Mary Badham Jean Louise ‘Scout’ Finch
Phillip Alford Jeremy ‘Jem’ Finch
Hugh Sanders Dr. Reynolds
Bill Walker Rev. Sykes
David Crawford David Robinson
Kim Hamilton Helen Robinson, esposa de Tom
Jester Hairston Spence Robinson, pai de Tom
Nancy Marshall Professora
Kim Hector Cecil Jacobs. 1
1 ARAUJO, C. A. (2009). Ob, cit.
El libro, por su parte, fue escrito por Harper Lee; escritora na-
cida en Alabama en 1926, hija de abogados e integrante de una familia
de clase media alta, que de adulta se trasladó a Nueva York. La novela
recibió el Premio Pulitzer; para muchos, el mayor y más importante
título literario del mundo, aunque sin duda alguna, el premio más res-
petado de los Estados Unidos.
2. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PELÍCULA – ENFOQUE SOCIOLÓGICO-

JURÍDICO
La película comienza con la imagen de una caja con objetos

antiguos, muñecos y juguetes, inmediatamente después, aparecen di-
bujos infantiles.
Al inicio, la narradora presenta la ciudad donde se desarrolla-
rá toda la trama de la película. Se trata de una pequeña ciudad llama-
da Maycomb, caracterizada por un clima seco y árido, aparentemente
tranquila, pacífica, aunque con un comercio bastante limitado.
De acuerdo con lo narrado, nos ubicamos al sur de los Estados
Unidos, a mediados de 1932 y, desde ese momento, se percibe que la
narradora es una mujer que, para la época de los hechos e inicio de la
trama, cuenta con 6 (seis) años de edad.

Desde la primera escena, con la aparición de los personajes y

sin demoras, se presenta la clara realidad económica y social de la épo-
ca, haciendo referencia a la gran crisis que atravesó Estados Unidos en
la década de los ’20, y que culminó con la quiebra de la bolsa de valores
de Nueva York ocurrida en 1929 y sus consecuencias posteriores.
De manera ilustrativa, un granjero va a la casa del Sr. Atticus
Finch –renombrado y respetado abogado de la ciudad– para amortizar
la deuda que tenía con dicho operador del derecho, con una bolsa de
nueces.
Al explicarlo, la hija quien todo lo presencia, relata que el cita-
do hacendado carecía de los recursos financieros para pagar su deuda
en metálico, debido a que había sido abatido fuertemente por la misma
crisis económica, pero, subliminalmente, se presenta la honradez de un
hombre simple y pobre que, de alguna forma, intenta pagar las obliga-
ciones adquiridas con su acreedor.
A través de varios pasajes, se va moldeando el carácter del
Sr. Atticus y su inserción dentro de los conceptos sociales y jurídicos
característicos de la época. Se trata de un padre dedicado, cariñoso
y afectuoso, que construye las relaciones con sus hijos basado en una
conversación franca, directa, con una impresionante capacidad de diá-
logo y convencimiento.
No hay como no percibir que el guion y su desarrollo presen-
tan una serie de temas tortuosos para la época, retratando entre ellos:
personajes huérfanos de padre o madre, una empleada doméstica ne-
gra pero con la autonomía para interferir en la educación de los niños,
sin ser amonestada por parte del “jefe de la casa”, y diferentes tipos de
prejuicios asociados a la raza, el color, el género, la estratificación social
y las limitaciones físicas y discapacidades.
Sin embargo, debe registrarse que todo eso es presentado de
forma clara, concisa, sorprendente y, muchas veces, hasta pueril, pues
se trata del relato construido por una niña, es decir, la historia se nos
[ Volumen 25 ] [ 471 ]
muestra, con la dulzura, dudas e incomprensiones propias de la tierna

edad que tiene la narradora.
Uno de los momentos nodales de la historia es cuando la tra-
ma retrata a un personaje que vive, supuestamente, encadenado; es-
condido y segregado en su propia casa. Al principio, el personaje, es
caracterizado con un aspecto físico animalesco y costumbres extrañas.
Tratado de “maníaco”, atenta contra la integridad física de su propio
padre, por lo que recibe como diagnóstico clínico la necesidad de ser
internado en un “hospicio”.
La reacción del padre del personaje es no aceptar que su hijo
reciba ningún tipo de tratamiento, y encerrarlo, alejándolo de la convi-
vencia social.
Se trata, indudablemente, de la primera demostración de lo
que será la gran crítica a los prejuicios, capaces de generar situaciones
drásticas. A través del miedo que los niños sienten hacia este personaje
y los rumores que surgen en torno a él, se representa la provocación
que la autora quiere generar con respecto a la necesidad de ver y cuidar
de aquello que no es conocido hasta entonces.
La narradora, en varias ocasiones, exhibe una personalidad
fuerte, explosiva, intrépida, de educación rígida, a pesar de las dificul-
tades que tiene para obedecer una orden que no venga acompañada
de una explicación razonable. Se trata de un personaje altamente cues-
tionador, aun cuando también se muestra extremadamente dócil con
familiares y extraños.
Alternando las temáticas abordadas con inteligencia, la pelícu-
la atrapa la atención con ritmo adecuado, calidad de imágenes, planos
perfectos, fotografía revolucionaria y una excelente banda sonora.
Avanzando, llegamos al punto de enfrentar el universo del
prejuicio racial, que es tratado desde el momento en que el Sr. Atticus
es informado, por el juez local, que será llamado a defender al Sr. Tom
Robinson; un negro acusado de haber violado a una mujer “blanca”.

Al aceptar el caso, aparecen otras características del padre de

la narradora de la historia, pero desde un ámbito más profesional. El
abogado es descrito como un hombre serio, digno y de conducta recta,
incluso ante las amenazas intimidantes del padre de la supuesta vícti-
ma (cuando éstos se encuentran) y los malvados comentarios con los
que llega a ser atacado.
Es en este momento, cuando la historia se orienta hacia la te-
mática del prejuicio de los blancos en relación con los negros, y tam-
bién los prejuicios de los padres y de la sociedad hacia aquellas perso-
nas que presentan alguna limitación o discapacidad.
La idea que se quiere transmitir es muy clara. Se le teme a lo
que no se conoce, y no se acepta aquello que no encuadra dentro de los
patrones considerados como “normales”.
No es por casualidad que la escena consecutiva se convierte
en uno de los momentos más importantes de la trama. En una conver-
sación con sus hijos y uno de sus compañeros de escuela –criado en
un ambiente desprovisto de riqueza y no acostumbrado a las sofistica-
das reglas de etiqueta– el Sr. Atticus manifiesta, con serenidad, la ne-
cesidad de romper con algunos paradigmas existentes hasta entonces,
enfatizando que solo así la humanidad podría evolucionar sin repetir,
automáticamente, lo que suele ser etiquetado como “correcto”, simple-
mente porque siempre fue hecho de esa forma.
Atticus incluso reconoce que posee un arma desde que era
niño, pero a diferencia de sus pares de la misma edad, nunca la ha usa-
do en contra de los animales por simple placer. Demuestra, a través de
una feliz parábola, la importancia de analizar la necesidad y utilidad
de sus acciones. Refleja y advierte que saber de un arte, oficio o tener
cualificación, debe servir o ser usado en caso de necesidad real.
Luego, al conversar con su hija sobre un incidente ocurrido
en su escuela que despierta en ella la intención de no volver, y recla-
mar la postura y acciones de su profesora, Atticus le enseña: “usted no
[ Volumen 25 ] [ 473 ]
entiende a otra persona hasta que considere las cosas desde el punto de
vista de ella; hasta que se ponga en su lugar y trate de entenderla”3.
Continúa explicando que el compromiso es “un acuerdo al-
canzado por consentimiento mutuo” 4 y, de esa forma, convence a Scott
de reconocer la necesidad de seguir asistiendo a la escuela y a cambio,
se compromete a continuar leyendo juntos durante las noches, como lo
hacen siempre.
Los comentarios malvados y las represalias continúan su-
cediendo de las más diversas formas, especialmente de parte del Sr.
Robert Eweel –padre de la presunta víctima de violación– y entre
los compañeros de la escuela de los hijos del abogado. Sin embargo,
Atticus se mantiene transmitiendo una impresión de seguridad e in-
quebrantable determinación, aconsejando firmemente a su hija de no
reaccionar agresivamente ante las provocaciones que le sean dirigidas.
Como es de esperar, el escenario que se muestra en torno a la
residencia del supuesto autor del crimen sexual se presenta con extre-
mas carencias de recursos básicos, totalmente diferente al resto de do-
micilios expuestos en la película. La familia es de muy baja renta y vive
en situación de pobreza extrema.
Entonces, llega la hora de la elocuente pregunta: ¿Por qué
Atticus acepta actuar en defensa de Tom Robinson? ¡Convicción de
quien está con la verdad, compromiso con sus principios y con la bús-
queda constante de justicia! Resulta absolutamente claro que no es por
vanidad, intento de proyección mediática o cualquier otra intención
menos noble.
De acuerdo con las palabras de Atticus, él “no podía ir a la
iglesia y rezar si no intentaba ayudarlo”5. Creía que “todo abogado
se enfrentaría al menos una vez en la vida a un caso que lo afectaría
3 Lee, H. (1960). O SOL É PARAT TODOS. (M. A. Rego, Trad.) São Paulo: Círculo do Livro.
4 Cf. Lee, H. Obra citada.

personalmente”6 y que ese momento había llegado para él cuando

aceptó la defensa de Tom Robinson, por lo que persistiría. Atticus tenía
como principio la idea: “el haber sido derrotados la última vez no debe
ser un motivo para no intentarlo nuevamente”7.
A medida que se avanza en la historia, se vuelve a la temática
preferida de los niños y comienzan a encontrarse algunos objetos en
el tronco de un frondoso árbol ubicado al frente de la casa de “Boo”
Radley. Los objetos son variados y van siendo guardados por el herma-
no de Scott en una caja (la misma presentada en las imágenes iniciales
de la película). Poco a poco, se va despejando la personalidad del tan
temido “Boo” y las consecuencias derivadas de su enclaustramiento.
De entre los varios objetos dejados en el árbol, se destaca: un
reloj quebrado –clara representación del efecto deletéreo del tiempo
que no parece pasar para quien vive en la deplorable situación de una
cárcel privada–; una antigua medalla, que era conquistada al participar
en campeonatos de deletreo –demostrando que el “desconocido” no
había sido desprovisto de su capacidad cognitiva–; muñecos con carac-
terísticas similares al par de hijos del abogado Atticus –representando
la habilidad manual y el afecto hacia las personas con discapacidad
cognitiva–.
Se parte así, hacia un proceso de humanización del personaje,
hasta entonces desconocido por los hijos de Atticus.
Mientras tanto, al momento de ser informado por el Sheriff
que Tom Robinson estaría en la comisaría local, para poder hacerse
presente en el juicio que ocurriría al día siguiente – información que
ya era de conocimiento de toda la población– el Sr. Atticus demuestra
características marcadas de abogado experimentado, diligente y preo-
cupado por su cliente.

[ Volumen 25 ] [ 475 ]
De hecho, la capacidad de visualizar anticipadamente los ries-

gos de daños irreparables y la proactividad, son cualidades demostra-
das sólo por aquellos profesionales experimentados con real vocación
al derecho.
En la escena en que Atticus se enfrenta con parte de la pobla-
ción que se dirige hacia la puerta de la comisaría local, una vez más, de
forma pueril y lúdica, los niños asumen un papel fundamental al redi-
rigir una situación que parecía trágica, evitando la práctica de un acto
de barbarie anunciado, dado que la población “blanca” quería segar la
vida del acusado, con la nítida intención de aplicar la “justicia” con sus
propias manos.
La lección de Atticus fue eficaz. Scott no reaccionó agresiva-
mente. Utilizando argumentos lógicos, emotivos y emocionales, ade-
más de sentido común, convence a los adultos –conducidos por el Sr.
Cunnigham– de regresar a sus hogares. La población se aleja y el acu-
sado mantiene incólume su integridad física.
El juicio termina convirtiéndose en un gran acontecimiento
local. Toda la ciudad se hace presente: blancos y negros, ricos y pobres,
adultos y niños. Todos asisten y acompañan atentamente los actos se-
cuenciales del Tribunal del Jurado.
En la primera audiencia, el Sheriff de la ciudad declara lo
que dice haber oído directamente de la supuesta víctima (una mujer
blanca), que el agresor había sido el acusado (un hombre negro). Sin
embargo, el declarante no presenta o busca una evidencia médica que
compruebe el crimen de violación; aun cuando, de la visualización de
las marcas de las agresiones, se puede inferir que las mismas son in-
compatibles con un agresor con limitaciones en el miembro superior
izquierdo.
En lo que respecta al testimonio del padre de la presunta víc-
tima, se percibe que el citado Sr. Robert Ewell es una persona agresi-
va, prejuiciosa, ignorante, alcohólica. Éste no llamó a ningún médico

luego de la agresión y además es zurdo –característica compatible con

la descripción de las agresiones, visualizadas por el primer declarante–.
Al escuchar el testimonio de la señorita Mayela, se constata
que las declaraciones son contradictorias, las palabras inseguras y la
lectura corporal obtusa.
Por otro lado, Tom Robinson relata convincentemente que
conocía a la víctima y que, en varias ocasiones, le había ayudado vo-
luntariamente con algunos servicios domésticos; negó claramente los
sucesos de los hechos alegados por la parte acusadora; y afirmó categó-
ricamente que había oído cuando el padre de la víctima gritaba que iba
a acabar con la vida de Mayela, después llegó hasta la casa y se encon-
tró con los dos.
No hay cómo no percibir que los acusadores públicos, durante
toda la sesión del juicio, de forma irónica, adoptan posturas displicen-
tes e irrespetuosas, en nítida demostración de que son conocedores del
veredicto.
La certeza de que el Jurado tomaría en consideración la ver-
sión de los blancos en detrimento de la palabra de Tom Robinson no
era exclusiva de los testigos que presenciaban el juicio. La parte acusa-
dora también se mostraba tranquila con respecto a este asunto.
En su discurso de consideraciones finales, Atticus resalta la
ausencia de un marco probatorio mínimo que sostenga la acusación,
alegando que las marcas dejadas por las agresiones demuestran que los
golpes habían sido proferidos por alguien con el miembro superior iz-
quierdo intacto.
Reflexiona también sobre la injusta acusación presentada en
contra de su cliente; recordándonos la célebre frase de Viktor Frankl
(elaborada mucho tiempo después de la obra analizada) la cual expre-
sa: “nadie tiene el derecho de practicar la injusticia, ni siquiera aquel
que ha sufrido una injusticia” (FRANKL, 1994. p.87).
Las palabras de Atticus –quien se compadece de Mayela al
considerarla también una víctima– demuestran compasión respecto al
[ Volumen 25 ] [ 477 ]
estado miserable y de desajuste familiar en el que vive la acusadora. Sin

embargo, considera injustificable la falsa acusación presentada en con-
tra de un hombre inocente. Se transcribe parte del texto para su mejor
entendimiento:
Yo hablo de culpa, señores, porque fue la culpa lo que la motivó. Ella no

practicó ningún crimen, apenas infringió un código rígido y antiguo
de nuestra sociedad, un código tan severo que quien lo infringe es ale-
jado de nuestro medio como persona no apta para la convivencia social.
Ella es una víctima de la pobreza y la ignorancia8.
Igualmente, asegura que la presunta víctima y su padre actúan

con la indiscutible certeza de que el reo, tan solo por ser negro está
desacreditado. Los Ewell conducen sus acciones basándose en la “teo-
ría, errada y cruel, de que todos los negros mienten, de que todos los
negros son básicamente inmorales, y que ningún hombre negro mere-
ce confianza cuando se trata de nuestras mujeres”.
Finalizando su discurso, concluye:
Sin embargo, hay un lugar en este país en que todos los hombres son
considerados iguales. Esa institución, señores, es el tribunal de justicia,
sea la Corte Suprema de los Estados Unidos o el más humilde tribunal
de nuestro país, o sea este honrado tribunal al cual sirven9.
Enseguida le pide al jurado “en el nombre de Dios”, que haga

justicia y absuelva al acusado.
Después de un lapso de tiempo, más largo que lo habitual en
casos similares, como es de esperarse en virtud de la época retratada,
el reo es condenado, a pesar de la completa inconsistencia del expe-
diente probatorio presentado por la parte acusadora.
Mostrando clara reverencia al trabajo realizado por el Sr.
Atticus, todos los negros que acompañaron el juicio, además de sus


hijos, se quedan de pie para acompañarlo a la salida del recinto. El abo-

gado, visiblemente sacudido con el resultado, ni siquiera percibe la de-
mostración de respeto que está recibiendo por su brillante desempeño.
Casi inmediatamente después, le llega a Atticus la información
de que Tom Robinson ha sido apuntado con un arma y que ha fallecido
tras un intento fallido de fuga. Tom Robinson ya no creía en la posibi-
lidad de obtener justicia en un posible juicio de apelación; mientras que
Aticcus todavía creía que tendrían grandes oportunidades de éxito.
Cuando éste se dirige hacia la casa de la familia de Tom
Robinsom, para informarles sobre la noticia que ha recibido, Atticus
es agredido por el Sr. Ewell, quien le escupe en el rostro. Sin embargo,
éste no responde, de manera alguna, a la humillante grosería.
Ya hacia el final de la trama se presenta el real y más impac-
tante mensaje que la autora quería dejar como legado.
Al narrar el ataque del Sr. Ewell hacia los hijos de Atticus, y los
sucesos que a partir de entonces se suceden, se llega al ápice del guion.
Y aunque ya se trataba de una excelente obra que abordaba, valiente-
mente, cuestiones tan arraigadas de la sociedad americana en la déca-
da de 1930, la autora va mucho más allá.
3. ANÁLISIS Y APUNTES SOBRE EL LIBRO CUYO GUION FUE

ADAPTADO
El análisis del libro fue realizado, cuidando de no incurrir

en groseras incoherencias o pleonasmos, por la mera presentación de
cuestiones, hechos o situaciones no retratadas en la película o que aun
siendo presentadas, mostrasen distintos enfoques o adaptaciones rele-
vantes, de acuerdo con mi óptica.
Solo a título informativo, debo decir que opté por ver inicial-
mente la película y, únicamente después de tomar los apuntes respec-
tivos, hice la lectura de la edición integral del libro citado, cuyo título
original es “To Kill a Mockingbird”, de 1960, traducido al portugués
[ Volumen 25 ] [ 479 ]
por Maria Aparecida Moraes Rego, y reproducido por la editorial

Círculo do Livro S.A, São Paulo, Brasil.
El libro se divide en dos partes, que se comunican sin ninguna
dificultad o pérdida de “ritmo”, por lo que no presenta problemas de
discontinuidad.
En la primera parte, la preocupación de la autora se centra en
la descripción territorial y temporal de la trama; la presentación de los
personajes y de sus historias personales; la explicación de costumbres,
religión y otras reglas de convivencia social; observaciones claras y de-
talladas sobre la estratificación de los estratos sociales locales; y la de-
lineación de la situación económico-financiera en los Estados Unidos
durante la época retratada.
En la última parte, los conflictos éticos, religiosos, morales y
jurídicos, así como sus repercusiones en las vidas de los personajes son
brillantemente desarrollados.
El libro aborda mucho más que un supuesto juicio de alguien
acusado y condenado injustamente, lo que no es poco, teniendo en
cuenta el enfoque utilizado y la época en que fue escrito.
Aclarado el punto, paso a comentar algunas cuestiones que
me parecen, como mínimo, instigadoras.
Desde las líneas iniciales, la narradora –ya presentada en el
análisis de la película– explica, detalladamente, el linaje, la historia y
la composición de su familia. Al entrar en detalles, como quien pinta
un cuadro, va describiendo a los personajes que forman parte del clan
Finch.
Al principio, nos encontramos con una familia respetada y
considerada como tradicional –no muy diferente a las realidades de
otras pequeñas ciudades similares a Maycomb–, salvo por la personali-
dad del Sr. Atticus Finch y la forma como conduce su vida y la educa-
ción de sus hijos.

Por lo tanto, desde las primeras líneas, se percibe que la elec-

ción del director de la película fue retratar a la familia Finch, un poco
diferente de cómo es abordado en el libro.
En la película, el Sr. Atticus y sus hijos se encuentran única y
exclusivamente acompañados –en lo que se refiere al ambiente domés-
tico– por la Sra. Calpúrnia; empleada del hogar, negra y con impre-
sionante voz activa en la educación familiar, sin ningún otro tipo de
contacto o referencia a parentescos.
Por el contrario, en el libro aparecen tíos, tías, primos y la her-
mana de Atticus, quien tiene una efectiva participación dentro de la
trama.
Eso es una constante. En la trama del libro, los “Finch” no se
restringen únicamente a los residentes de la vivienda, en la pequeña
ciudad de Maycomb. Esto inicialmente parece perturbador e inquie-
tante, pero con la evolución de la lectura es fácilmente entendido.
Atticus Finch forja su carácter y personalidad, de acuerdo a su
propia forma de ver el mundo y las personas que lo rodean. Su familia
no es “más noble” que las otras, ni tampoco se dice que hubiera reci-
bido una educación distinta a la de sus pares de igual posición social.
En resumen, su familia, en lo que respecta a sus padres y her-
manos, es más de lo mismo, es decir, tan tradicionales como las otras
de la época; personas que creían en la superioridad de la “especie hu-
mana de piel blanca”; en la servidumbre de la mujer; la incapacidad
masculina de proveer una buena educación a los hijos sin tener espo-
sas; y en la necesidad de mantener una imagen de conducta irrepro-
chable, aun cuando no se practicase.
Después de introducir asertivamente el ambiente familiar del
Sr. Atticus, se presenta el personaje más enigmático de la trama, el cual
estará presente, exhaustiva, directa o indirectamente, a lo largo de toda
la trama.
“Boo” Radley, quien a pesar de ser objeto de las más variadas
elucubraciones brotadas de las fértiles imaginaciones de Scott y Jem
[ Volumen 25 ] [ 481 ]
(apodos de los hijos del Sr. Atticus en el libro), desde el inicio es des-
crito de una manera más humanizada. Se trata de un joven rebelde,
transgresor que, debido a su indisciplina y otras faltas, recibe de su pa-
dre, el Sr. Radley, un trato degradante, humillante. Éste lo mantiene
siempre preso en una cárcel privada, a la cual lo somete después de no
“aceptar” que su hijo se internase para recibir tratamiento psiquiátrico.
Con un enfoque distinto al de la película, el “Boo” Radley del
libro no es un ser absolutamente desconocido de la sociedad local, ni de
aspecto físico animalesco; es más bien retratado como un niño amable
y afable. Se trata de otra situación de prejuicio, de falta de conocimien-
to e instrucción. “Boo” Radley se muestra como una gran víctima de la
intolerancia y la ignorancia.
En esa misma temática de intolerancia, la trama resalta los
prejuicios y problemas que el Sr. Atticus y sus hijos deben enfrentar,
luego de aceptar actuar como abogado defensor del Sr. Tom Robinson.
Y aunque este tema fue bien presentado por la película, no hay como
negar que el libro trata estas mismas cuestiones, desde mi punto de
vista, en una dimensión mucho mayor.
Aunque no lo aborda la película y tampoco es que sea como
para causar espanto (incluso por lo comentado en líneas pretéritas), la
reacción de la familia de Atticus, ante la posibilidad de defender a Tom
Robinson, también es de reprobación moral y social.
A través del libro conocemos un poco más sobre el Sr. Atticus.
Sus cualidades y su brillante historia profesional tienen un mayor re-
alce. Hombre de principios, de conducta moral irreprochable, aboga-
do y político actuante; de credibilidad reconocida por todos y quien
conduce su vida de forma que es bien recibida por los habitantes de
Maycomb, independientemente de la clase social de las personas.
Por lo menos, así es, hasta el momento en que decide actuar
en defensa del hombre negro acusado de “violar” a una joven mujer
blanca.

En una sociedad marcada por la intolerancia, el Sr. Atticus

emerge como un clásico, pero humano, “héroe”; hombre desprovisto
de vanidades, que practica lo que predica. En pocas palabras, en la vida
del Sr. Atticus no hay espacio para hipocresías.
Las represalias no son solo orientadas hacia Atticus y sus
familiares. De acuerdo con lo narrado en el libro, la esposa de Tom
Robisson también con frecuencia es maltratada, perseguida, e incluso
se le niega empleo por la acusación que recae sobre su marido.
Pese al brillante trabajo de la autora, me atrevo a afirmar que
las adaptaciones realizadas, por el director de la película (para el guion
de cine), se presentan de forma más creíble, incluso la edad de la na-
rradora sería más próxima a la informada. Particularmente, me parece
que Jem y Scott, aun cuando muestran devaneos, creatividad e ima-
ginación propia de niños de su edad –por ejemplo, cuando hacen sus
bromas o cuando elucubran sobre “Boo” Radley– también exhiben,
al abordarse temas más complejos, perspicacia, madurez y sagacidad;
cualidades no tan comunes para personas en esa tierna edad.
Sin embargo, reconozco que a excepción de Dill y las pocas ci-
tas a hechos ocurridos en el ámbito escolar, no se puede dejar de obser-
var que Jem y Scott conviven cotidianamente con adultos y la forma de
educarlos elegida y practicada por Atticus, de siempre responder a las
preguntas de sus hijos; de exigir y participar en la práctica diaria de la
lectura; y de orientarlos a resolver sus propios conflictos conversando y
explicando sus puntos de vista, en vez de responder violentamente; sin
lugar a dudas, estimula la formación intelectual y social de los niños.
Otro aspecto tocado por el libro, y no presentado por la pelí-
cula es la relación parental entre negros y blancos. En la película, “las
vidas” de los personajes con diferentes colores de piel no se cruzan,
están estancadas.
Excepto por el caso de Calpúrnia, empleado del hogar de
Atticus, prácticamente no se hace mención al contacto o la conviven-
cia común entre blancos y negros. No existe durante toda la película,
[ Volumen 25 ] [ 483 ]
alguna referencia con respecto a tales relaciones, salvo el supuesto cri-

men atribuido a Tom Robinson.
De acuerdo con el libro, aunque también sufren constantes
ofensas, ni siempre públicas, algunos personajes “se adentran” en un
mundo inadmisible para la mayoría. Algunos blancos se relacionan
con negros, sin necesidad de haber un vínculo laboral involucrado.
De esas situaciones, surgen personajes aún más desprotegidos
y marginados. Los hijos procedentes de relaciones sexuales entre ne-
gros y blancos son abandonados a su suerte, y no son bienvenidos o
bien recibidos por nadie.
Para los negros son “casi blancos” y para los blancos son “ne-
gros”, pues un blanco si no es “puro” no es blanco. Los frutos del mes-
tizaje parecen estar condenados, al menos en Maycomb, al completo
ostracismo y desamparo.
La trama se dirige hacia el inicio del juicio de Tom Robinson y,
muy sutilmente, se percibe lo que más inquieta a los que despreciaron
la opción de que Atticus aceptara el caso. La gran mayoría de la gente
es consciente de que Atticus había sido nombrado por el magistrado,
Dr. Taylor. Es decir, no se trata de una mera facultad, sino de una obli-
gación legal para llegar a una condena.
Siendo así, la “población blanca” es consciente de que alguien
tiene que actuar formalmente en defensa de Tom Robinson, pero no
acepta la determinación y la voluntad de Atticus en su búsqueda tan
efectiva de justicia. Esperaban una defensa técnica deficiente, protoco-
lar, desprovista de un contenido mínimamente serio.
Sin embargo, Atticus ni siquiera se permite pensar en esa po-
sibilidad. Se trata de un abogado brillante, serio, comprometido que
cree en lo que está haciendo. Aun siendo consciente de la derrota que
estaba por venir, nunca dejó de hacer su trabajo dignamente, ni dejó de
luchar por lo que creía era justo y cierto, a pesar de la desaprobación
masiva de quienes le rodeaban.

Entre las idas y venidas de la trama, se abordan diversas cues-

tiones jurídicas y sociales. A través de las ponderaciones de Jem, se
demuestra una clara preocupación por la aplicación de la pena capi-
tal, incluyendo profundos cuestionamientos sobre si teóricamente “es
correcto o no” su uso, y de ser justificada, si ésta debería ser aplica-
da. Lo que más se discute es si, sobrepasando las cuestiones morales,
religiosas, sociales y políticas, no sería más prudente reservar el aná-
lisis exclusivamente al magistrado togado, considerando incluso cues-
tiones procesales, como la necesidad o no de un marco probatorio
incuestionable.
El día del juicio de Tom Robinson, el Tribunal retrata total-
mente la sociedad de la época descrita en el libro. Negros y blancos en
pisos distintos. El jurado integrado exclusivamente por hombres de piel
blanca. Las mujeres no pueden formar parte del consejo de sentencia.
Próximos a los negros, solo los niños; indudable mensaje subliminal de
que éstos no ven colores, sino solo personas.
Al momento de iniciar el juicio de Tom Robinson, Scott pre-
senta las características del magistrado que preside la sesión. MM
Taylor es un juez amable, profundo conocedor del derecho. Al afirmar
que se trata de un no fumador que permite que las personas fumen
ante el Tribunal, claramente, se transmite la idea de que no se trata de
un juez arbitrario.
Con respecto al transcurrir del juicio, pese a la narración de
algunos hechos e impresiones adicionales encontradas en el libro, me
parece que la película exhibe lo más relevante que Harper Lee intenta
transmitir.
Los testimonios del Sr. Heck Tate, el Sr. Robert Ewell, la Sra.
Mayela y Tom Robinson son bien retratados en la película. En la ver-
sión cinematográfica se opta, indiscutiblemente, por un lenguaje más
pulido y una narración menos descriptiva de los actos sexuales su-
puestamente practicados por el demandado. En mi opinión, la versión
[ Volumen 25 ] [ 485 ]
adaptada, nuevamente, se presenta más creíble y sobre todo si se re-

cuerda que la narradora es solo una niña de 6 años.
A partir de este punto, aparecen algunos detalles no consi-
derados en la película, pero que, desde mi punto de vista, ayudan a
entender la trama y demuestran el esmero enorme de la autora por es-
tablecer eslabones lógicos y consecuentes, de algunas de las acciones
de los personajes involucrados en el juicio, especialmente el Sr. Robert
Ewell.
Es nítida la preocupación de la autora en demostrar el esta-
do miserable en el que vive la familia de la presunta víctima de abuso
sexual. No solo se trata de un hombre blanco que, de vez en cuando,
ingiere bebidas alcohólicas; el Sr. Ewell es un alcohólico empedernido,
extremadamente grosero sin ninguna intención de tener una vida dig-
na y sostener a su familia con esfuerzo y trabajo. Viven a costa de un
beneficio concedido a los desempleados y utiliza tal recurso, casi total-
mente, para sostener su vicio.
Además, como hombre blanco que es, comparte las opinio-
nes sobre los negros, propias la época en la que vive. Se siente “hu-
manamente superior”, y atribuye el problema de la desvalorización de
su propiedad al hecho de que una gran cantidad de negros habita las
casas próximas a la suya.
En suma, su animadversión a los negros proviene, dentro de
su distorsionada visión del mundo, de un conjunto de causas.
Atticus siempre se conduce de una forma muy astuta y respe-
tuosa. Sin embargo, en el libro se muestra un poco más incisivo con
respecto al Sr. Ewell, dejando claro que él, es el real agresor de Mayela.
Después del juicio y la proclamación de la sentencia, la autora
todavía reserva muchas páginas para abordar las repercusiones socia-
les y jurídicas de todo lo ocurrido y sus consecuencias, directa o indi-
rectas, sobre los personajes involucrados.

Una vez más, a través de un diálogo entre Jem y Scott, pensa-

mientos de naturaleza muy profundas salen a relucir. Observemos las
siguientes reflexiones:
— ¿Sabes una cosa, Scott? Ahora ya lo tengo resuelto. Últimamente he

pensado mucho en ello y lo tengo resuelto. Hay cuatro clases de per-
sonas en el mundo. Existen las personas corrientes como nosotros y
nuestros vecinos, las personas de la especie de los Cunningham, que
viven allá, en el campo; la especie parecida a los Ewell, del vaciadero; y
los negros.
— ¿Qué me dices de los chinos y de los cajuns del Condado de Baldwin?
— Me refiero al Condado de Maycomb. Y lo que ocurre en este proble-

ma es que nosotros no apreciamos a los Cunningham, los Cunningham
no aprecian a los Ewell desprecian a la gente de color10.
(...)
—No, todo el mundo tiene que aprender, nadie nace sabiendo. Walter
es tan listo como le permiten las circunstancias; a veces se retrasa por-
que tiene que quedarse en casa a ayudar a su papá. No tiene ningún
defecto. No, Jem, yo creo que sólo hay una clase de personas. Personas
—Esto pensaba yo también —dijo por fin— cuando tenía tu edad. Si

sólo hay una clase de personas, ¿por qué no pueden tolerarse unas a
otras? Si todos son semejantes, ¿cómo salen de su camino para despre-
ciarse unos a otros? Scout, creo que empiezo a comprender una cosa.
Creo que empiezo a comprender por qué Boo Radley ha estado ence-
rrado en su casa todo este tiempo... Ha sido porque quiere estar dentro”
11
(sic).
Con respecto a Atticus, varios párrafos son destinados al

enaltecimiento de su integridad moral, rectitud de carácter, valentía
y ética profesional irreprochable. El abogado realmente cree que tie-
ne la oportunidad de revertir la decisión con un juicio de apelación,

[ Volumen 25 ] [ 487 ]
pero es imposible garantizarlo. Él es la representación humana de la

esperanza en una evolución social, tanto que acaba siendo reelecto por
unanimidad.
De acuerdo con la versión oficial presentada, Tom Robinson
es asesinado mientras intenta desesperadamente huir. Para la mayoría
blanca, esto es otra prueba de su culpa. En cuanto a las excelentes refe-
rencias dadas por quienes conocían a Tom Robinson, la mayoría blan-
ca pensaba que: “el barniz era muy fino, el color siempre aparecía en
algún momento”12. Por ser negro, nunca sería confiable. Mientras que,
para el lector, el intento de fuga demuestra que el reo había perdido la
esperanza de un juicio justo.
La sociedad local permanece viviendo en su más completa hi-
pocresía, inteligentemente retratada en varios pasajes del relato, a tra-
vés de la imagen de la profesora de escuela de los hijos de Atticus. En el
aula, ésta siempre se manifiesta enfática y fervorosamente en contra de
las actitudes del jefe de Estado alemán Adolfo Hitler hacia los judíos,
enaltece la democracia y condena el prejuicio, pero durante el juicio
de Tom Robinson, declara que algo debía suceder para que los negros,
“que estaban creyendo que podían acercarse demasiado, reaprendieran
cuál es su debido lugar” (osamos emplear aquí una traducción más li-
bre que la utilizada en el libro consultado).
El Sr. Ewell, por su parte, continúa sus incursiones en el mun-
do del crimen; invade la casa del magistrado que presidió el juicio,
pues asume que fue ridiculizado por el mismo; persigue y agrede ver-
balmente a la esposa de Tom Robinson; y lanza constantes amenazas al
abogado Atticus.
4. CONCLUSIÓN
La elección de una narrativa realizada por un niño que, al prin-

cipio de la historia tendría seis años, trae un enfoque absolutamente

revolucionario y auténtico, pues se entiende que viene desprovisto de

vicios, prejuicios y preocupaciones, a la hora de adoptar un discurso
políticamente correcto.
La temática del prejuicio racial es brillantemente abordada en
un juicio, cuyo final es previsible y conocido, gracias a los motivos cla-
ramente expuestos a lo largo de la historia por la narradora.
De igual manera, se puede visualizar la situación a la cual es-
taban sometidas las mujeres –sin siquiera poder participar del juicio
en calidad de jurados– mientras que los hombres que se negaban a
contraer matrimonio eran considerados como no aptos para darle una
buena educación a sus hijos.
La gran desigualdad social que impera en la ciudad de
Maycomb, que segrega blancos y negros, pobres y ricos, es agravada
por la gran crisis económica financiera por la que atraviesa los Estados
Unidos en la época en la que se enmarca la historia.
Sin embargo, el final en el que “Boo” Radley se convierte en
la persona que salva la vida de los hijos de Atticus del ataque del señor
Ewell es sorprendentemente genial.
Al final, se encuentran Atticus, Boo Radley y el Sr. Ewell; tres
hombres blancos que poseen educación, principios, visiones de mundo
y formación distintas; vidas sociales y profesionales distintas, que su-
fren diversos prejuicios y que, como no podía dejar de ser, se enfrentan
a los problemas que le depara la vida, de manera diferente.
Boo Radley vive, prácticamente toda su existencia, encarcela-
do en su propia casa, sin convivencia social alguna, expuesto a cual-
quier cantidad de prejuicios, que van desde su comportamiento posi-
blemente transgresor en una determinada época de su vida hasta las
suposiciones sobre tener o no un aspecto físico animalesco.
Las virtudes y características de Atticus, enaltecidas a lo largo
de la historia, no son suficientes para liberarlo de todas las dificultades
que debe enfrentar para alcanzar el respeto social, proteger a sus hijos
y mantener la serenidad. ¡Luchó incansablemente por la justicia!
[ Volumen 25 ] [ 489 ]
La situación del Sr. Eweel también es varias veces explicada y

su forma de actuar queda ampliamente demostrada; hombre blanco,
grosero, ignorante, prejuicioso, perezoso y alcohólico.
Boo Radley al salvar la vida de los hijos de Atticus defendién-
dolos del ataque del Sr. Ewell, sin olvidar todos los pasajes que hacen
referencia a “sus apariciones”, es mostrado como un ser humano ca-
paz de expresar demostraciones de afecto, cariño y cuidado hacia sus
semejantes.
Su acción heroica desencadena otra gran reflexión que siempre
ha inquietado a juristas, sociólogos y filósofos. ¿Sería justo someter a
Boo Radley a los procedimientos legales previstos para quien segó la
vida de alguien, aunque haya sido en flagrante estado de legítima de-
fensa de otro? Ante el cuadro que se presenta, ¿deberían los operadores
del derecho (Atticus y Tate) respetar la legalidad estricta y someter a
Boo Radley a los procedimientos previstos legalmente para este tipo de
caso u optar, frente a la clara constatación de una excluyente de antiju-
ridicidad por cuenta propia, “absolver o perdonar”?
De hecho, no imaginamos un lugar donde sea posible la efec-
tividad, al menos no en la actual etapa de la evolución humana; en el
que el derecho y la justicia sean, en la práctica, tan próximos, que el
derecho se presente como mera positivación de la justicia.
No hay como negar que, hasta los preceptos apuntados por
los más conceptuados filósofos, considerados la base del ordenamien-
to jurídico actual, han sido modificados con el tiempo. Así fue con
Aristóteles, Platón, Montesquieu, Rousseau, Kelsen, Kant, entre tantos
otros que, de alguna forma, vislumbraron un “Estado Ideal”.
En los momentos finales de la obra, Atticus es instado a deci-
dir si insistirá en aplicar el derecho positivo e informar a las autorida-
des competentes sobre los hechos relacionados con las agresiones en
contra de sus hijos y la reacción de “Boo Radley” o si concordará con la
opción presentada por el Sr. Tate de hacer creer que lo que ha ocurrido
ha sido producto de un accidente.

Atticus una vez dijo: “nunca conocemos a un hombre hasta

que nos ponemos en su lugar e intentamos ver las cosas desde su punto
de vista”. Alertado por el Sr. Tate, se coloca en lugar de “Boo Radley” y
permite que el sheriff conduzca el caso como éste cree que es justo.
Atticus, una vez más, está en lo cierto: “La mayoría de la gente
es buena, cuando finalmente la conocemos”13.
[ Volumen 25 ] [ 491 ]
MEDIDAS PROVISÓRIAS E A USURPAÇÃO
DA FUNÇÃO LEGISLATIVA
Valdirene das Graças Ribeiro
1. INTRODUÇÃO
Adotado por diversos países, o modelo tripartite de Poder

também o foi para o Brasil, por expressa disposição constitucional.
Todavia, aproximamo-nos de uma falência deste modelo.
Atualmente, é comum decisões emanadas do Poder Judiciário que de-
terminam a implantação de políticas públicas, muitas vezes ingerin-
do no âmbito do Poder Executivo. Ao argumento de dar interpretação
à Constituição, muitas vezes nos deparamos com o Poder Judiciário
atuando como legislador positivo.
Certo é que os Poderes pré-concebidos vem usurpando fun-
ções um do outro, colocando em risco a premissa da independência e
harmonia que deveria coexistir entre eles.
Outra não é a atuação do Poder Executivo que, ao editar as
denominadas Medidas Provisórias, muitas vezes vem excedendo no
exercício de sua função, adentrando em matérias que deveriam ser
atribuídas exclusivamente ao Poder Legislativo, eleito para representar
a vontade popular.
Este o cerne do trabalho. Mostrar como o Poder Executivo
vem usurpando a função legislativa, utilizando a medida provisória,
[ Volumen 25 ] [ 493 ]
VALDIRENE DAS GRAÇAS RIBEIRO
instrumento que a Constituição lhe permitiu apenas para casos de re-

levância e urgência, de modo totalmente inadequado.
2. O MODELO TRIPARTITE DE PODER ADOTADO PELA

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Embora uno e indivisível o poder do Estado, a clássica ex-

pressão separação de poderes é empregada com o intuito de garantir
as liberdades individuais, posto que quanto mais concentrado o poder,
maior será o risco de um governo ditatorial.
Alguns doutrinadores entendem equivocado o uso da expres-
são separação de poderes, quando para eles, na verdade o que existe é
uma distribuição de funções. Leroy-Beaulieu1 adota esta posição. Para
ele, as diferentes funções do Estado, atribuídas a diversos órgãos, resul-
tam do princípio da divisão do trabalho.
A ideia de separação de Poderes, dividindo-se as funções es-
tatais em três - legislativa, administrativa e jurisdicional - foi esboçada
pela primeira vez por Aristóteles, na obra Política e detalhada poste-
riormente por John Locke, no Segundo tratado do governo civil. No en-
tanto, sua consagração se deu na obra de Montesquieu, O espírito das
leis.
Aristóteles considerava injusto e perigoso atribuir-se a um só
indivíduo o exercício do poder, a quem entendia ser impossível prever
tudo o que nem a lei podia especificar.
A concepção moderna da separação de poderes foi construída
gradativamente, de acordo com a evolução do Estado e em função dos
conflitos político-sociais.
No século XIV, no ano de 1.324, Marsílio de Pádua, em
sua obra Defensor Pacis, estabelece uma distinção entre os poderes
1 LEROY-BEAULIEU, Paul. LÉtat Moderne et son Droit. Libr. Guillaumin, Paris,

1891, págs. 44 e segs.

executivo e legislativo. Afirma uma oposição entre o povo, que chama

de primeiro legislador e o príncipe, a quem atribui a função executiva.
Segundo Maquiavel, em sua obra O Príncipe, no começo do
século XVI, na França, já era possível vislumbrar três poderes dis-
tintos: o legislativo (parlamento), o executivo (o rei) e um judiciário
independente.
Locke, baseado no estado inglês de seu tempo, apontava a
existência de quatro funções fundamentais, exercidas por dois órgãos
do poder. A função legislativa caberia ao Parlamento e a executiva ao
rei. Esta última, contudo, possuía dois desdobramentos: 1) função fe-
derativa, quando se tratasse do poder de guerra e de paz, ligas e alian-
ças ou outras questões que devessem ser tratadas fora do Estado e; 2)
prerrogativa, conceituada por Locke como sendo “o poder de fazer o
bem público sem se subordinar a regras”.
E finalmente, com Montesquieu, a teoria da separação de po-
deres é concebida como um sistema, adotado em diversas constituições
atuais, conjugando a existência de um executivo, um legislativo e um
judiciário independentes e harmônicos entre si, com funções incon-
fundíveis e intrinsecamente diversas.
Para Montesquieu há, em cada Estado, três espécies de pode-
res: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do
direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil.
Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tem-
po ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo se-
gundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a
segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga
as querelas dos indivíduos. Chama este último o poder de julgar e, o
outro, simplesmente o poder executivo do Estado.
Quanto à divisão orgânica dos poderes, ressalta Montesquieu
ser imprescindível para a manutenção das liberdades civis dos indiví-
duos. Esclarece que:
[ Volumen 25 ] [ 495 ]
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder

legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois
pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabe-
leçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado
do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislati-
vo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o
juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia
ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos prin-
cipais, o dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer
leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as
divergências dos indivíduos2.
Assim é que já na Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776,

constava em seu parágrafo quinto, que os poderes executivo e legislati-
vo deveriam ser separados e distintos do judiciário.
O modelo da separação dos Poderes tornou-se princípio fun-
damental da organização política liberal, transformando-se em dogma
pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem de 1789
que assim estabeleceu: “A sociedade em que não esteja assegurada a ga-
rantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem
Constituição”.
Quando da elaboração da constituição norte-americana,
Madison, em um dos artigos de O Federalista, escreveu que: “A acumu-
lação de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas
mãos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditárias, autono-
meadas, ou eletivas, pode-se dizer com exatidão que constitui a própria
definição da tirania”3. Este pensamento restou claramente refletido na
Constituição norte-americana, que não admite interferências recípro-
cas, nem a transferência de poderes, ainda que parcial e temporária.
2 MONTESQUIEU. O espírito das leis. Brasília: Universidade de Brasília, 1982, p. 187.

3 MADISON, Alexander Hamilton, John Jay e James. O Federalista. Ed. Nacional
de Direito. Rio de Janeiro, 1959.

Neste mesmo diapasão, a Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988, estabeleceu em seu art. 2º que são Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário. Estabeleceu, ainda, controles recíprocos com o intuito de
garantir, como menciona Alexandre de Morais4, a perpetuidade do
Estado democrático de Direito.
Para este doutrinador, a instituição do Ministério Público
também se assemelharia aos demais Poderes, em virtude de sua auto-
nomia, independência e finalidades constitucionais.
O sistema de separação de poderes, presente em quase todas
as constituições mundiais, associou-se à ideia de Estado Democrático,
dando origem à uma construção doutrinária conhecida como siste-
ma de freios e contrapesos (checks and balances). Para essa teoria, os
atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: gerais ou espe-
ciais. Os atos gerais consistem na emissão de regras gerais e abstratas
e só podem ser exercidos pelo poder legislativo. Só depois de emitida
a norma geral é que ocorre a atuação do poder executivo, por meio
dos atos especiais, que por sua vez estaria limitado à norma, não po-
dendo agir discricionariamente. Havendo exorbitância na atuação de
quaisquer dos dois poderes, surgiria então a ação fiscalizadora do po-
der judiciário.
José Horácio Meirelles Teixeira5 assim se refere a esta doutrina:
[...] a doutrina dos “ freios e contrapesos” exige que, depois de atribuir a

uma pessoa ou órgão o exercício principal de um de tais poderes, tenha-
-se o cuidado de estabelecer uma participação de menor importância de
outras pessoas ou órgãos.
Também no que tange à teoria de freios e contrapesos, Maison

assim caracteriza a separação de poderes:
4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo : Atlas, 2005.
5 TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 582.
[ Volumen 25 ] [ 497 ]
“[...] reconhece-se, geralmente, que os poderes (atribuições) pertencentes

como próprios a um dos departamentos não devem ser exercidos direta
e completamente por outro. É também evidente que nenhum deles deve
possuir de modo direto ou indireto, uma influência preponderante sobre
os demais no exercício das respectivas atribuições. Nem há como contes-
tar-se que, por natureza, todo poder tende a ser “invasor” e, em conse-
qüência, deva ser posto em condições de não exceder os limites que lhe
são traçados. Assim, depois da classificação teórica das diferentes espé-
cies de poderes segundo sua natureza legislativa, executiva ou judiciária,
o mais importante é garanti-los contra as suas recíprocas usurpações.” 6
A Proposta de Emenda Constitucional nº 33/2011, por exem-

plo, visa uma modificação considerável no sistema de freios e con-
trapesos e, por consequência, na independência e harmonia entre os
Poderes. Dentre seus objetivos estão: alterar a quantidade mínima de
votos de membros de Tribunais para declaração de inconstituciona-
lidade de leis; condicionar o efeito vinculante de Súmulas do STF à
aprovação do Legislativo; e submeter ao Congresso Nacional a decisão
sobre a inconstitucionalidade de emendas constitucionais.
Insta-nos ressaltar que vem crescendo o número de críticos ao
controle constitucional por parte do Poder Judiciário, entendendo que
o Legislativo, na qualidade de representante do povo, teria mais auto-
nomia para exercê-lo.
Como destaca o Professor Doutor Jorge Bercholc:
Ello no deja de resultar paradójico, entre otras cuestiones, por el polé-

mico, largo y nunca agotado debate respecto al déficit de legitimación
democrática del Poder Judicial que, sin embargo, ejerce un control aún
más activo, dentro del sistema político, sobre el Ejecutivo que el propio
Parlamento.7
6 RÁO, Vicente. As delegações legislativas no parlamentarismo e no presidencialismo.

São Paulo: Max Limonad, 1966. v.1, p. 28 apud Madison.
7 BERCHOLC, Jorge O. La emergencia permanente del Estado democrático y el
control parlamentario. El Parlamento frente a la crisis de la representación política,
el decisionismo y la delegación legislativa permanente. In www.derecho.uba.ar/
investigacion/investigadores/bercholc.php

3. A USURPAÇÃO DE FUNÇÕES ENTRE OS PODERES
A repartição de competências e atribuições entre os Poderes é

comumente assim definida: ao Poder Legislativo cabe a função legis-
lativa, ao Poder Executivo a função executiva e ao Poder Judiciário a
jurisdicional.
Todavia, é comum vermos o Poder Executivo legislando, de-
mandando quase sempre intervenção judicial para controle dos abusos
cometidos.
Ensina o Professor Doutor Jorge Bercholc que:
Este proceso de mayor imbricación entre el Ejecutivo y el Judicial, en una

acción de doble vía entre ambos poderes del Estado, es lo que genera la
mencionada “ judicialización de la política” y su reverso la “politización
de la justicia”. Hablamos de doble vía pues tal tendencia es impulsada,
o al menos no soslayada, por ambos poderes. El Ejecutivo por requerir la
legitimación judicial para el proceso delegativo de facultades legislativas
en detrimento del Legislativo, y el Judicial por su tendencia a restringir
su conducta de “self restraint (autolimitación) y a adoptar un tempera-
mento de activismo judicial, en muchos casos alentado por cierta doctri-
na “ judicialista”, y erigiéndose, en los hechos, en la institución que más
activamente ejerce el control estatal del Ejecutivo.8
Para Canotilho, “o princípio da separação exige, a título princi-

pal, a correspondência entre o órgão e função e só exige exceções quando
não for sacrificado o seu núcleo essencial.”9
Atualmente, o princípio da separação dos poderes não possui
mais a rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado con-
temporâneo trouxe novas formas de relacionamento entre os órgãos
dos poderes legislativo, executivo e judiciário.
Paulo Bonavides10 sintetiza essa evolução do princípio da
separação dos Poderes:
8 BERCHOLC, Jorge O. ob. cit.

9 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 1998. p. 502.
10 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo:
[ Volumen 25 ] [ 499 ]
Ontem a separação de Poderes se movia no campo da organização e

distribuição de competências, enquanto seu fim era precisamente o de
limitar o poder do Estado; hoje, ela se move no âmbito dos direitos fun-
damentais e os abalos ao princípio partem de obstáculos levantados à
concretização desses direitos, mas também da controvérsia de legitimi-
dade acerca de quem dirime em derradeira instância as eventuais coli-
sões de princípios da constituição.
Mesmo diante da evolução do conceito de separação de po-

deres e embora sejam instituições independentes entre si, como reza
a Constituição, é comum assistirmos à intromissão de um Poder em
outro, usurpando as suas funções.
Não raro, vimos o Poder Judiciário atuar como legislador po-
sitivo, sustentando que o faz na qualidade de intérprete constitucional.
Outras vezes, é o Executivo que excede no exercício de suas funções
editando atos que infringem a legislação pátria, ao alvedrio de que é sua
competência “legislar” por meio de medidas provisórias. Estas serão,
inclusive, objeto de estudo mais aprofundado adiante.
José Afonso da Silva11 ressalta a necessidade da independência
e harmonia entre os poderes para sobrevivência do princípio da sepa-
ração entre eles. Vejamos:
[...] Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo,

especialmente, mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom
termo se esses órgãos se subornarem ao princípio da harmonia, que não
significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribui-
ções, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colabo-
ração e controle recíproco [...].
É certo que a própria Constituição estabelece funções atípi-

cas aos poderes instituídos, que são exceções aos aspectos da divisão e
especialização decorrentes do princípio da separação dos Poderes. No
Malheiros Editores, 2007, p. 587.

11 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 111.

entanto, como dito alhures, não raro vimos o cometimento de excessos

praticados pelos exercentes dos órgãos de poder.
Com muita propriedade isso vem ocorrendo na edição das
medidas provisórias, que como veremos adiante, vem sendo utilizadas
como instrumento pelo Poder Executivo para usurpar as funções do
Legislativo.
4. DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS E DA USURPAÇÃO DAS

FUNÇÕES DO PODER LEGISLATIVO
Na legislação brasileira, antecederam as medidas provisórias

o decreto-lei, um instrumento utilizado exaustivamente pelo Poder
Executivo no exercício de sua “função legislativa”.
No entanto, a inspiração para o surgimento das medidas pro-
visórias na Constituição de 1988 decorre da legislação italiana.
No sistema parlamentarista italiano, o primeiro-ministro de-
tém competência para editar medidas provisórias. A sua rejeição pelo
Parlamento implica na queda do Ministro, o que por si só inibe o uso
geral e abusivo deste instrumento.
Como aponta o Professor Doutor Jorge Bercholc:
El Parlamento cede y delega facultades propias, generalmente con la jus-

tificación del estado de emergencia, a manos del Ejecutivo. La delegación
legislativa al Poder Ejecutivo, la proliferación de los decretos de necesi-
dad y urgencia, la expansión de las facultades decisorias del Ejecutivo y
sus agencias, son justificadas por la emergencia que requiere respuestas
rápidas y eficaces.
Indubitável que o sistema de medidas provisórias funciona

melhor em um sistema parlamentarista. Como sustenta Celso Ribeiro
Bastos, o parlamentarismo tem caráter altamente democrático:
“(...) um governo não tem condições de manter-se no poder quando não

contar mais com a maioria dos representantes do povo. Como veremos
mais adiante, tal não ocorre no presidencialismo, em que o governo se
[ Volumen 25 ] [ 501 ]
sustem até o fim do mandato ainda que não detenha a maioria parla-
mentar. O que se pode dizer é que esse procedimento enfraquece a pos-
sibilidade de controle do Legislativo sobre o Executivo. Em parte, essa
afirmação é verdadeira, dado que ambos apresentam-se unificados pelo
mesmo vínculo partidário. Ocorre, entretanto, que as funções fiscaliza-
tórias acabam por ser exercidas pela oposição, que procura, a todo tem-
po, criticar o governo para que o povo, quando chamado a votar, lhe dê
razão, e assim fazendo, alce a antiga oposição à situação de governo. As
eleições ganham, sem dúvida, um caráter plebiscitário, em que o que se
põe em jogo são os êxitos e malogros do governo findo.”12
Diferentemente do que ocorre no parlamentarismo italiano,

no sistema brasileiro não está prevista a responsabilidade política do
Presidente da República nos casos em que suas medidas provisórias
são rejeitadas pelo Congresso Nacional, o que vem permitindo um uso
abusivo de tal instrumento.
O saudoso jurista Rui Barbosa já dizia que:
“Ninguém aqui se importa com as ditaduras presidenciais. [...] Ninguém

se acautela, se defende, se bate contra as ditaduras do Poder Executivo.
Embora o poder executivo, no regime presidencial, já seja, de natureza,
uma semiditadura, coibida e limitada muito menos pelo corpo legislati-
vo, seu cúmplice habitual, do que pelos diques e freios constitucionais da
Justiça [...]. Deste feitio, o presidencialismo brasileiro não é senão a dita-
dura em estado crônico, a irresponsabilidade geral, a irresponsabilidade
consolidada, a irresponsabilidade sistemática do Poder Executivo.”13
A Medida Provisória é um instrumento criado com a finalida-

de de facultar ao Presidente da República uma dinâmica político-ad-
ministrativa típica dos modernos Estados Democráticos de Direito.
Assim é que prevê a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 que, em caso de relevância e urgência, o Presidente da
12 MARTINS, Ives Gandra da Silva e BASTOS, Celso Ribeiro. Parlamentarismo

ou Presidencialismo? Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993.
13 Apud COMPARATO, Fábio Konder. A questão política nas medidas provisórias:
um estudo de caso. Boletim dos Procuradores da República, v.3, n. 36, p. 8, abril
de 2001.

República poderá adotar medidas provisórias, tendo força de lei, de-

vendo ser submetidas imediatamente ao Congresso Nacional (artigo
62, caput, da Constituição Federal).
Após editada, a Medida Provisória entrará em vigor e per-
manecerá assim por sessenta dias, sendo submetida à apreciação do
Poder Legislativo. Poderá ser reeditada por igual prazo. Nesse perío-
do, o Congresso Nacional deve formar uma comissão mista de sete de-
putados e senadores para analisar a Medida, que deverá votar sobre a
sua admissibilidade, ou seja, se ela atende os requisitos de relevância
e urgência. Depois disso a Medida segue para votação no plenário do
Congresso.
Caso não seja convertida em lei no prazo mencionado, perderá
sua eficácia, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar as relações ju-
rídicas delas decorrentes.
Ainda no prazo acima, poderão ocorrer outras três hipóte-
ses: aprovação com alterações, rejeição expressa e rejeição tácita.
O Legislativo pode apresentar emenda às Medidas Provisórias,
ampliando ou restringindo o seu conteúdo. Tais emendas poderão ser
supressivas ou aditivas, devendo ser apresentadas no prazo de 05 dias
após a publicação da medida provisória e não poderão tratar de maté-
ria diferente daquela constante no texto encaminhado pelo Executivo.
Caso o Congresso aprove a medida provisória emendada, ela se trans-
formará em projeto de lei de conversão, que será remetido ao Presidente
da República que poderá vetá-lo ou sancioná-lo.
Caso seja rejeitada pelo Poder Legislativo, a medida provi-
sória perderá seus efeitos de forma retroativa, devendo o Congresso
Nacional, em sessenta dias, regular as relações jurídicas dela decorren-
tes. Nesse caso, não poderá ser reeditada, sob pena de configurar crime
de responsabilidade pelo Chefe do Poder Executivo.
A rejeição tácita ocorre quando o Congresso Nacional não se
manifesta no prazo legal. Neste caso, a medida provisória perderá sua
eficácia e será vedada a sua reedição.
[ Volumen 25 ] [ 503 ]
É importante ressaltar que a Medida Provisória, caso não seja

apreciada até o 45º dia de sua publicação, deve ser prioritariamente vo-
tada pelo Congresso Nacional, que fica com sua pauta ou ordem do dia
obstruída, até que se realize a votação.
Entre 2003 e 2006, por exemplo, de cada dez sessões de vota-
ção do Congresso, seis não puderam ter nenhuma matéria legislativa
própria votada, já que a pauta estava obstruída por MPs não votadas. O
ápice ocorreu em 2005, quando 76% das sessões foram “trancadas” em
razão das medidas provisórias.
Como anteriormente mencionado, o artigo 62 da Constituição
da República, em seu texto original, atribuía competência ao Poder
Executivo para editar medidas provisórias em caso de urgência e re-
levância. O texto original permitia que qualquer matéria, desde que
urgente e relevante, fosse objeto de medidas provisórias. No entanto,
diante dos constantes abusos cometidos, emendas à Constituição fo-
ram propostas com tal fim.
O artigo 246 da Constituição, por exemplo, vedava à adoção de
medida provisória para regulamentar artigo constitucional alterado por
emenda promulgada após 1995. Entretanto, tal situação foi posterior-
mente modificada pela Emenda Constitucional 32/01 que, determinou
que o prazo final para a vedação à adoção de medidas provisórias seja
datado de sua própria promulgação, ou seja, 11 de setembro de 2001.
São vedadas, ainda, a edição de medida provisória que versem
sobre matéria de nacionalidade, cidadania, direitos políticos e eleito-
rais, organização do Poder Judiciário e do Ministério Público (a carrei-
ra e a garantia de seus membros), planos plurianuais, diretrizes orça-
mentárias, orçamentos, créditos adicionais e suplementares.
A Emenda 32/2001 regulou também a possibilidade de edi-
ção de medidas provisórias penais, tributárias e nos casos em que o
legislador reservou à edição de lei complementar. Contudo, Celso Melo
Filho e Alberto Silva Franco se posicionam contra a possibilidade de
edição de medida provisória sobre matéria penal, sustentando seu

entendimento no artigo 5º, XXXIX, da própria Constituição, que im-

põe a necessidade de lei formal para a previsão de crimes e penas.
Em matéria tributária, o STF já se manifestou no sentido de
que poderão ser instituídos impostos ou aumentados por meio de
Medida Provisória, desde que observado o princípio da anterioridade.
De acordo com o Ministro-relator Octávio Gallotti, tendo força de lei,
é meio hábil, a medida provisória, para instituir tributos, e contribui-
ções sociais, a exemplo do que já sucedia com os decretos-lei do regi-
me ultrapassado, ressaltando que este foi o entendimento adotado por
aquela Corte.
É vedada, ainda, a edição de medidas provisórias que abordem
matérias constantes de projetos de Lei já aprovados pelo Congresso e
pendentes de sanção ou veto presidencial.
Muitos aduzem que a Emenda 32/2001 seria inconstitucional
ao retirar do Poder Executivo competência que o constituinte origi-
nário lhe outorgou, desrespeitando assim aspectos inerentes à separa-
ção dos poderes. Todavia, vem prevalecendo o entendimento de que tal
inserção tornou-se necessária diante dos abusos cometidos pelo Poder
Executivo, como forma de freio e contrapeso à separação dos poderes.
5. COMPARATIVO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS PROPOSTAS

PELOS DOIS ÚLTIMOS GOVERNANTES
Adiante, segue um comparativo do número de Medidas

Provisórias propostas pelos dois últimos Presidentes da República
Federativa do Brasil, em seu primeiro mandato. Vejamos:
Número de medidas Total de Medidas Provisórias
Presidente Exercício
provisórias propostas no primeiro mandato
2003 58
Luis Inácio Lula 2004 73
240
da Silva 2005 42
2006 67
[ Volumen 25 ] [ 505 ]
2011 36
2012 45
Dilma Rousseff 145
2013 35
2014 29
Fonte: www.planalto.gov.br/legislacao
Como se observa do quadro acima, o primeiro mandato do
Presidente Luis Inácio Lula da Silva foi marcado pela edição de duzen-
tas e quarenta medidas provisórias, número este reduzido para cento e
quarenta e cinco no primeiro mandato da Presidente Dilma Rousseff.
Ambos os Presidentes integram a mesma sigla partidária, qual
seja, o PT – Partido dos Trabalhadores.
Considerando que o Presidente Lula sucedeu Fernando
Henrique Cardoso, que integrava um partido de oposição, fica eviden-
te que em seu primeiro mandato houve uma certa “imposição” de seu
projeto de Governo, caindo a demanda no decorrer dos mandatos sub-
sequentes, exercidos por membros do mesmo partido.
Causa estranheza que o Congresso Nacional não venha rea-
gindo na defesa de suas prerrogativas, utilizando do instrumento que
dispõem, qual seja, o arquivo das medidas provisórias consideradas
abusivas, por ausência dos requisitos de urgência e relevância.
6. AS MEDIDAS PROVISÓRIAS QUE SURPREENDERAM O

CONGRESSO NACIONAL
Mesmo depois de prometer durante à sua campanha à reelei-

ção que não tomaria medidas tendentes a suprimir direitos dos traba-
lhadores, finalizadas as eleições de 2015 a Presidente Dilma, após ser
reeleita, surpreendeu o Congresso Nacional e o povo brasileiro, com a
edição das Medidas Provisórias 664 e 665, ambas publicadas em edi-
ção extra do Diário Oficial da União em 30 de dezembro de 2014.

A Medida Provisória nº 664 altera leis federais relacionadas à

previdência social. Já a de nº 665, dispõe sobre alterações na legislação
que regula o Seguro-Desemprego.
Abaixo, um demonstrativo acerca das mudanças propostas:
Benefício Como era Como ficou
Requisitos: Ter trabalhado
ao menos um mês no ano Carência de seis meses de tra-
anterior e ter percebido até balho ininterruptos e benefí-
Abono Salarial
dois salários mínimos. O cio passa a ser proporcional ao
Benefício correspondia a um tempo trabalhado.
salário mínimo.
Carência de 18 meses na pri-
Carência de 6 meses de meira solicitação, 12 meses na
Seguro-Desemprego
trabalho. segunda e 6 meses a partir da
terceira solicitação.
É necessário exercer a atividade
de forma exclusiva e ter regis-
Seguro-Desemprego para Benefício não possuía as res- tro de pescador há pelo menos
pescador artesanal trições que passou a ter. três anos. Deve comprovar que
comercializa a produção de
peixes.
Falecido deve ter pelo menos
24 meses de contribuição previ-
dência-ria. Será exigido tempo
mínimo de casamento ou união
Não há prazo mínimo de
Pensão por morte estável de 24 meses. Valor do
casamento.
benefício varia de acordo com o
número de dependentes. Prazo
de pagamento varia de acordo
com a idade.
Benefício é de 91% do salário O teto será a média das últimas
do segurado, limitado ao teto 12 contribuições. Empresas
do INSS.Empresas arcam arcam com o custo dos pri-
Auxílio doença
com o custo dos primeiros 15 meiros 30 dias de afastamento,
dias de afastamento. assumindo o INSS após este
período.
[ Volumen 25 ] [ 507 ]
7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS MEDIDAS

PROVISÓRIAS
É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimen-

to acerca da possibilidade de controle jurisdicional das medidas pro-
visórias pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de
Inconstitucionalidade.
Como ensina o ilustre Professor Doutor, Jorge Bercholc:
En el marco de la clásica división de poderes, los procesos delegativos

tienden a que, dicha delegación de poderes, fluya al Ejecutivo, cuyo con-
trol queda en manos del Poder Judicial vía el ejercicio de la facultad
de control de constitucionalidad (judicial review). Es al Poder Judicial a
quien le corresponde el control de los actos normativos de los otros pode-
res políticos del Estado democrático.14
Clèmerson Merlin Clève aponta que o controle jurisdicional

da constitucionalidade das medidas provisórias pode ocorrer em três
níveis:
I - Cabe, primeiro, um controle dos pressupostos de habilitação (se afi-

nal estão ou não presentes); (II) Cabe, depois, um controle da maté-
ria objeto de disciplina pela medida provisória (se suporta regramento
legislativo provisório ou não); (III) Cabe, finalmente, um controle da
constitucionalidade da matéria propriamente dita (se atende, não sob a
ótica formal, mas sim substancial, as normas e princípios adotados pelo
Constituinte).15
No que tange ao primeiro item, qual seja, o controle dos re-

quisitos de relevância e urgência, havia divergência quanto à possibili-
dade de seu controle pelo Judiciário.
Na vigência da Constituição de 1967, o Supremo Tribunal
Federal entendia que os pressupostos para a edição do decreto-lei
14 BERCHOLC, Jorge O. ob. cit.

15 CLÉVE, Clémerson Merlin. As Medidas Provisórias e a Constituição Federal de 1988.
Curitiba: Juruá Editora, 1991. Pg. 86/87.

fugiam do controle do Poder Judiciário por serem de cunho exclusiva-

mente político.
Todavia, no julgamento da ADI 162-1/DF, julgada em 14 de
dezembro de 1989, o Supremo mudou seu posicionamento, passando a
entender o aferimento, pelo Presidente da República, dos requisitos de
relevância e urgência como limitadamente discricionário. Considerou-
se, portanto, legítimo aquele Tribunal, para controlar os pressupostos
constitucionais da medida provisória quando se deparar com manifes-
to excesso do poder de legislar por parte do Executivo.
Assim se pronunciou a relatora Ministra Ellen Gracie no jul-
gamento da ADI 2.527-9/DF, julgada em 2007: “Esta Corte somente
admite o exame jurisdicional dos méritos dos requisitos de relevância
e urgência na edição de medida provisória em casos excepcionalíssi-
mos, em que a improcedência da alegação de presença seja evidente,
como sedimentado no julgamento das medidas cautelares na ADIn n.
1.753/DF (Min. Sepúlveda Pertence) e na ADIn n. 1.397/DF (Min.
Carlos Velloso), e na ADIn n. 162/DF (Min. Moreira Alves).
Caso interessante foi o julgamento pela Suprema Corte da
ADI 2213/DF, ocorrido em 04 de abril de 2002. Trata-se de ADI ajuiza-
da pelo Partido dos Trabalhadores para declarar a inconstitucionalida-
de da medida provisória 2.027/2000. A medida provisória tinha como
objetivo “neutralizar abusos e atos de violação possessória, praticados
contra proprietários de imóveis rurais”. O Partido dos Trabalhadores
defendeu que a medida provisória era formalmente inconstitucional,
visto que não observou os pressupostos constitucionais de relevância
e urgência. O Plenário do STF, por unanimidade, indeferiu o pedido
de liminar feito pelo requerente, mantendo a medida provisória vá-
lida, por entenderem presentes os requisitos constitucionais no caso
concreto.
O relator, Ministro Celso de Mello, entendeu ser indiscutível a
presença da relevância da matéria, ressaltando:
[ Volumen 25 ] [ 509 ]
Na verdade, a relevância da questão fundiária, que assume indisputável

caráter histórico, evidencia-se por si própria, em virtude, até mesmo, das
múltiplas implicações que lhe são inerentes. [...] Indiscutível, pois, a rele-
vância da matéria objeto de regulação normativa na medida provisória
ora questionada na presente sede processual.
No que tange à presença do requisito da urgência, assim se

posicionou:
Note-se, neste ponto, que um dos motivos justificadores do caráter emer-

gencial da medida provisória em questão prende-se ao declarado obje-
tivo de neutralizar, de modo eficaz, os alegados excessos cometidos por
movimentos de trabalhadores rurais que transformaram, o esbulho pos-
sessório, praticado contra bens públicos ou contra a propriedade priva-
da, em instrumento de pressão - nem sempre legítima - sobre o Poder
Público, com grave ofensa a postulados e a valores essenciais resguarda-
dos pela ordem constitucional vigente em nosso país. Daí o outro funda-
mento - igualmente revelador da urgência da prestação legislativa ora
questionada - consistente na necessidade inadiável de aperfeiçoar, em
sede normativa primária, os instrumentos de defesa do patrimônio pú-
blico federal, em relação a situações de injusta agressão e de arbitrária
invasão da propriedade imobiliária da União.
No julgamento da ADI 1753/DF, pela primeira vez, o STF foi

além da análise dos pressupostos de urgência e relevância, avaliando
também o abuso do poder de legislar pelo Presidente da República.
Tratava-se da Medida Provisória 1577-6/97 que aumentava o
prazo da ação rescisória proposta pelas entidades de Direito Público de
dois para cinco anos. O Plenário do STF deferiu, por unanimidade, o
pedido de medida cautelar, suspendendo os efeitos do artigo que disci-
plinava a matéria, por entender ausente o pressuposto da urgência.
O relator, Ministro Sepúlveda Pertence, assim se posicionou:
Se, ao contrário, já se formou a coisa julgada - além de casuística, o que

lhe pode custar a irrogação de outros vícios - a medida provisória já não
pode alegar urgência, porque terá chegado tarde demais.

Também o Ministro Marco Aurélio, destacou:
A medida provisória objetivou alterar o Código de Processo Civil. Penso

que a alteração de normas instrumentais não se faz em regime de urgên-
cia, principalmente sabendo-se que são normas que vigoram desde 1973.
Indubitável, portanto, que o STF tem se mantido firme no en-

tendimento esposado quanto à possibilidade de avaliação da constitu-
cionalidade das medidas provisórias quanto aos aspectos de relevân-
cia e urgência, visando assim, coibir o abuso do poder de legislar pelo
Executivo.
No campo doutrinário, divergências ainda persistem.
Os contrários ao controle jurisdicional das Medidas
Provisórias sustentam que a apreciação dos requisitos para edição das
medidas provisórias cabe exclusivamente ao Poder Executivo, no uso
de seu poder discricionário. Assim, por ser ato de natureza eminente-
mente política, não cabe ao Judiciário intervir, sob pena de afronta ao
Princípio da Separação dos Poderes.
Marco Aurélio Sampaio, simpático a este entendimento, expõe
que:
Tarefa de controle que cabe ao Congresso Nacional descabe ao Judiciário.

Se a medida provisória é editada mediante relevância e urgência e, por
isso, dispensa inicial processo ordinário legislativo, submetendo-se, po-
rém, ao Parlamento, é certo que o Judiciário não lhe pode fazer as ve-
zes no exercício de tal função, sob pena de, aí sim, haver usurpação de
poderes parlamentares e legislativos de controle de medida provisória.
Governar é ato que não se permite ao Judiciário, que nem é representan-
te popular eleito.16
Em sentido oposto, manifesta-se o ilustre doutrinador, Celso

Antônio Bandeira de Mello:
16 SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro.

São Paulo: Malheiros Editores, 2007. Pg. 198
[ Volumen 25 ] [ 511 ]
[...] o Judiciário não sai de seu campo próprio nem invade discri-
ção administrativa quando verifica se pressupostos normativamente
estabelecidos para delimitar uma dada competência existem ou não
existem [...] se “relevância e urgência” fossem noções só aferíveis con-
cretamente pelo Presidente da República, em juízo discricionário seu,
o delineamento e a extensão da competência para produzir tais medidas
não decorreria da Constituição, pois teria o âmbito que o Chefe do
Executivo lhes quisesse dar.17
Apesar da controvérsia doutrinária, como vimos, o Supremo

Tribunal Federal vem adotando este último posicionamento.
8. CONCLUSÃO
O presente trabalho adere à corrente adotada pela Suprema

Corte que defende a possibilidade de apreciação dos pressupostos de
urgência e relevância pelo Poder Judiciário, condenando o uso exorbi-
tante deste instrumento por parte do Chefe do Executivo.
Como salientado, os pressupostos de urgência e relevância
tendem a ser indevidamente justificados, face à ausência de limites le-
gais impostos a ele, permitindo que o Executivo, muitas vezes, os fun-
damentem de forma equivocada, usurpando, assim, função que seria
inerente exclusivamente ao Poder Legislativo.
Isso ocorre principalmente em um sistema de governo como o
presidencialismo, onde o Chefe do Executivo abusa de seu poder dis-
cricionário, posto que não é responsabilizado pelos seus atos de gover-
no pelo Poder Legislativo.
Assim, inadmissível que se vede ao Judiciário o controle de
constitucionalidade das Medidas Provisórias, no que tange aos seus
pressupostos.
Tal controle não afronta, a nosso ver, a separação dos Poderes,
e sim a resguarda, pois como dito, é necessário o controle de um Poder
pelo outro para que se tenha um legítimo Estado Democrático de
Direito.
17 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São

Paulo : Malheiros Editores, 2001. Pg. 100.

1. BERCHOLC, Jorge O. La emergencia permanente del Estado demo-

crático y el control parlamentario. El Parlamento frente a la crisis de
la representación política, el decisionismo y la delegación legislativa
permanente. In www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/
bercholc.php
2. BERCHOLC, Jorge O. La independência de la Corte Suprema a traves

del control de constitucionalidad: respecto de los otros poderes políticos
del Estado. 1. ed. Buenos Aires: Ediar, 2004.
3. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. São

Paulo: Malheiros Editores, 2007.
4. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da

Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.
5. CLÉVE, Clémerson Merlin. As Medidas Provisórias e a Constituição

Federal de 1988. Curitiba: Juruá Editora, 1991.
6. COMPARATO, Fábio Konder. A questão política nas medidas provi-

sórias: um estudo de caso. Boletim dos Procuradores da República,
v.3, n. 36, abril de 2001.
7. DALLARI, Dalmo de Abreu. Da atualização do Estado. São Paulo,

1963.
8. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado.

25. ed. São Paulo : Saraiva, 2005.
9. JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Buenos Aires :

Albatroz, 1954.
[ Volumen 25 ] [ 513 ]
10. LEROY-BEAULIEU, Paul. LÉtat Moderne et son Droit. Libr.

Guillaumin, Paris, 1891.
11. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. São Paulo : Ibrasa,
1963.
12. MADISON, Alexander Hamilton, John Jay e James. O Federalista.

Ed. Nacional de Direito. Rio de Janeiro, 1959.
13. MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. 2. ed. tradução: Roberto Grassi.

Rio de Janeiro: Civilização Brrasileira, 1972.
14. MARTINS, Ives Gandra da Silva e BASTOS, Celso Ribeiro.

Parlamentarismo ou Presidencialismo? Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1993.
15. MONTESQUIEU. O espírito das leis. Brasília: Universidade de

Brasília, 1982.
16. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo :
Atlas, 2005.
17. RÁO, Vicente. As delegações legislativas no parlamentarismo e no

presidencialismo. São Paulo: Max Limonad, 1966. v.1.
18. SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo

Brasileiro. São Paulo : Malheiros Editores, 2007.

ANÁLISIS HUMANIZACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
DE LA JUSTICIA ECUATORIANA: UNA MIRADA
DESDE SUS FALLOS JUDICIALES
Víctor Coronel Ortiz
En el presente trabajo se pretende analizar la sentencia 0439-

2010, donde intervienen 3 actores: Primero: un trabajador enfermo
con VHI-SIDA quien al ser separado de la institución, interpuso una
Acción de Protección por la vulneración de sus derechos; Segundo:
Los representantes de la Municipalidad que optaron por la separación
del trabajador; y Tercero: el Juez que resolvió la causa. Por lo tanto, es
necesario poder examinar el accionar del último actor en la sentencia
que se colige, con la finalidad de poder hacer un acercamiento a una
de las teorías del derecho como es el Realismo Jurídico. Este trabajo no
constituye una investigación, o critica a los múltiples autores de esta
teoría del derecho, sin embargo, este estudio permitirá contribuir al
lector, elementos importantes que se ponen de manifiesto en el accio-
nar de un juez, y que en ocasiones son desconocidos.
ANTECEDENTES
Análisis de la sentencia 0439-2010, dictada por un Juez ecuatoriano,

misma que está relacionada con la discriminación directa por parte
[ Volumen 25 ] [ 515 ]
VÍCTOR CORONEL ORTIZ
de una autoridad de elección popular en contra de un trabajador

portador del VIH-SIDA.
Es necesario indicar que se consideró analizar el presente caso,
por ser un tema real, que trajo mucho debate por estar relacionado es-
pecíficamente con la discriminación y afectación de los derechos hu-
manos, y laborales en contra de un trabajador radicado en el cantón La
Libertad, Provincia de Santa Elena. El ciudadano en mención, es por-
tador del virus del VIH-SIDA y trabajador de una institución pública.
El accionante laboraba en el Municipio del cantón la Libertad,
hasta el 30 de octubre del año 2009, fecha en el que fue despedido por
el Alcalde municipal, mediante notificación que no contenía ningún
tipo de motivación. Sin embargo, las razones de su separación serían
presuntamente por el hecho de ser portador del virus de VIH-SIDA,
violando de esta manera, principios fundamentales garantizados en
la Constitución de la República del Ecuador. La decisión de separarlo
de su lugar de trabajo se encontró en el oficio Nº 238-GMLL/DRH-
2009, firmado por el Jefe del Departamento de Talento Humano del
Municipio.
Por lo que, se procederá a analizar el contenido de la deman-
da, los alegatos presentados por las partes, así como la sentencia dicta-
da por el Juez competente. Esta última permitirá estudiar con mayor
profundidad, que motivó al Juez constitucional fallar a favor del ciuda-
dano, y no a favor del Estado, como habitualmente lo hacen la mayoría
de los administradores de justicia en el Ecuador.
BREVE RESUMEN DEL FALLO DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA
La Constitución de la República del Ecuador en el Artículo

4267 dispone, que todas las personas, autoridades e instituciones es-
tán sujetas a la Constitución de la República, los Jueces, autoridades
administrativas y servidores públicos, deben aplicar de manera directa
las normas constitucionales. De los elementos de prueba que constan

ANÁLISIS HUMANIZACIÒN DE LOS ADMINISTRADORES DE LA JUSTICIA ECUATORIANA:
UNA MIRADA DESDE SUS FALLOS JUDICIALES
dentro del proceso, se encuentra la certificación de la relación laboral

existente entre el demandante y el demandado, así como el oficio don-
de se encuentra la disposición del cese de sus funciones laborales en
el Municipio de la Libertad, a pesar de que el demandante sufría a esa
fecha del síndrome de inmune deficiencia adquirida (SIDA). De acuer-
do a la certificación que obra en autos se conoce que el demandante, a
pesar de la enfermedad, se encontraba en condiciones de trabajar.
El Juez que conoció la causa, expone en su sentencia que: en
vigente acuerdo Nº 398 del entonces Ministerio de Trabajo y Empleo,
publicado en el Registro Oficial Nº 322 del 27 de Julio del 2006, se pro-
híbe la terminación de relaciones laborales por petición de visto bue-
no del empleador, por desahucio, o por despido de trabajadores por su
estado de salud que estén viviendo con VIH-SIDA, en virtud de que
violenta el principio de no discriminación consagrado en el Art. 23 de
la Constitución de la República del Ecuador y organizaciones interna-
cionales del trabajo sobre la no discriminación en la ocupación en el
empleo.
En asocio con lo expresado, bien vale resaltar que la Corte
Constitucional en la sentencia interpretativa Nº 001-08-SI-CC, ha deja-
do establecido que “…Es jurídicamente obligatorio y políticamente ne-
cesario, interpretar todo el ordenamiento jurídico, desde el prisma de
la Constitución de acuerdo con las normas que la desarrollan”.
En consecuencia, por las consideraciones que anteceden,
el suscrito Juez Segundo de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
de la Corte Provincial de Justicia de Santa Elena, en calidad de Juez
Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo sobe-
rano del Ecuador y por autoridad de la Constitución y las Leyes de la
República, declaró la vulneración de derechos constitucionales del ac-
cionante, y la violación de los artículos 11.2, 32, 33, 35, 66.2.3.4, 83.5.9,
85.1, 230.3, 238, 325, 329 y 341 de la Constitución de la República del
Ecuador, y por lo tanto admite la acción de protección presentada por
el accionante en contra de los representantes del Municipio del Cantón
[ Volumen 25 ] [ 517 ]
la Libertad, y en consecuencia se ordena que se reintegre inmediata-

mente a su puesto de trabajo a L. A. P. L., disponiéndose el pago de los
valores no percibidos desde la fecha de su separación hasta el reinte-
gro efectivo a su lugar de trabajo, que no podrá exceder el plazo de 72
horas, prohibiéndose a los accionados incurrir en los mismos hechos
que generaron en la vulneración de los derechos constitucionales del
accionante.
OBSERVACIONES
El Juez que conoció la causa, es quien realmente tiene la potes-

tad de llegar a determinar no sólo la aplicabilidad de la normativa ju-
rídica existente, sino también, ver la “viabilidad” en la aplicación de
conceptos que no se encuentren dentro de las normas relacionadas.
El fallo N° 439-20010 estudia específicamente la afectación de
carácter constitucional y social realizada al demandante en el presente
caso, donde se violentaron derechos fundamentales, en lo concerniente
con la protección que tiene todo ser humano al derecho al trabajo y al
no ser discriminado por su condición de salud, como lo fue en el pre-
sente caso (potador del VIH-SIDA).
La normativa ecuatoriana que regula la relación laboral entre
estado y ciudadanos, está basada en la Constitución, Ley Orgánica del
Servidor Público, Código de Trabajo e instrumentos internacionales,
debiendo entenderse que dichas normas, no tienen como objetivo otor-
garle derechos al Estado, ya que los derechos son ciudadanos, y por tal
motivo el principio fundamental y social es la es protección directa del
ciudadano afectado.
En la presente causa, el ciudadano afectado expuso la vulne-
ración de su derecho al trabajo, al ser separado de la institución donde
presentaba sus servicios, por el único “delito” de poseer una enferme-
dad de carácter catastrófica, y se dio sin considerar el daño de índole
psicológico y económico para él como afectado directo, su esposa y sus

dos pequeños hijos, dicho accionar configuró la conducta de las auto-

ridades municipales en una evidente discriminación laboral.
Ante dichas circunstancias y con la finalidad de realizar un
correcto y humano análisis al fallo dictado por el Juez de primera ins-
tancia, desde el punto de vista de la teoría del Realismo Jurídico, es
oportuno remitirnos a la Obra del Interaccionismo Jurídico y Realismo
Jurídico en la versión Norteamericana: Relacionar el derecho con todo
lo que está fuera de él, esto es, con los demás fenómenos sociales “Las
leyes y los juicios tienen consecuencia en la vida social”1.
El Juez competente que conoce el caso, bajo la premisa de este
pensamiento, debe atender el llamado en el que se deben analizar los
elementos y circunstancias que motivaron la judicialización de la de-
manda, debiendo aplicar en este caso, el método de la hermenéutica
jurídica, con la única finalidad de poder determinar los daños psicoló-
gicos, económicos y sociales ocasionados al trabajador y sus familiares
que quedaron en aparente indefensión, y que la afectación existente sea
subsana disponiendo fin al conflicto laboral y cesar la afectación.
El presente análisis, tiene como finalidad primordial, no
sólo realizar un profundo estudio del derecho como norma, sino
también poder efectuar un amplio razonamiento del alcance del
derecho, la realidad social y sus efectos, tal como lo dispone la
Obra del Interaccionismo Jurídico y Realismo Jurídico en la versión
Norteamericana, misma que permite, no solo conocer los derechos y
obligaciones descritas en una ley, sino también, la importancia de ob-
servar los fenómenos y la realidad social fuera de ellas.
Es el Juez, por ser quien goza de una privilegiada investidura,
quien podrá resolver el litigio, y quien a priori deberá considerar los
elementos entes descritos, sabiendo que su autoridad le da la facultad
para aplicar la ley con el método que le permita ser más justo con la
1 Obra del Interaccionismo Jurídico y Realismo Jurídico en la versión norteamericana (Socio-

logía del Derecho) Pág. 199.
[ Volumen 25 ] [ 519 ]
realidad.“… Claro está que, como dice Cueto Rúa, para saber si con la
norma basta, hay que hacer una tarea interpretativa y valorativa pre-
via, de la que surge que por lógica, historia, o tradición, inmediatamen-
te queda claro que se puede resolver el caso de un modo concordante…”2
La obra de Julio César Cueto Rúa enseña: “… El Juez, en ra-
zón de su conocimiento del Derecho, se encuentra en condiciones de for-
mular un juicio normativo respecto de los actos humanos traídos a su
conocimiento…”3
Dentro del análisis a la sentencia dictada por el Juez de prime-
ra instancia, se colige que los métodos considerados por la autoridad, le
permitió tener un conocimiento real sobre el conflicto de intereses que
existiría entre las partes, unos pidiendo se subsane un derecho vulne-
rado (derecho al trabajo) y otros defendiendo la decisión de dar por
terminada la relación laboral entre empleado y empleador, esto a pesar
de tener conocimientos plenos de la enfermedad que el trabajador te-
nía, así como las cargas familiares que estaban bajo su responsabilidad,
en consonancia con lo expuesto por Julio César Cueto Rúa, quien en-
seña: “… el deber ser de la norma frente al ser de la realidad social…”4.
El Juez5 tuvo en sus manos, la oportunidad de analizar el
caso específico, así como las consecuencias o efectos de carácter social
que su resolución conllevaría. En el caso puntual, es importante con-
cebir que el derecho al trabajo es un derecho de carácter social, que
no discrimina a ningún tipo de personas, independientemente de su
2 Obra del Interaccionismo Jurídico y Realismo Jurídico en la versión norteamericana (Socio-

logía del Derecho) Pág. 212
3 Julio César Cueto Rúa-UNA VISIÓN REALISTA DEL DERECHO- LOS JUECES Y LOS
ABOGADOS: Abeledo-Perrot –Buenos Aires.Pág.64.
ABOGADOS: “La tarea propia del Juez y del abogado consiste en examinar actos humanos
y predicar su significación jurídica como potestad o prestación o entuerto o sanción. Para
formular este juicio tanto del Juez como el abogado se apoyan en las valoraciones de justicia
prevalecientes en la comunidad y en las normaciones vigentes, sean ellas de origen legislativo,
consuetudinario, jurisprudencial o doctrinario. Abeledo-Perrot –Buenos Aires.Pág.20

inclinación religiosa, política, sexual o de enfermedad, todas las per-

sonas están íntegramente protegidos por las disposiciones establecidas
en la Constitución, Organizaciones internacionales del trabajo y por la
Declaración Universal de los Derecho Humanos.
Para la solución definitiva del presente conflicto, donde se en-
cuentran en litigio dos personas, una en calidad de persona natural (el
demandante) y la otra en calidad de persona jurídica (la Municipalidad)
es importante y oportuno analizar el valioso aporte de Julio César
Cueto Rúa que señala: “… el Derecho visto como experiencia humana
(social e intersubjetiva) requiere la valoración de los “hechos acaeci-
dos”, de las normas jurídicas aplicables y de los valores jurídicos que
habrán de prevalecer en el caso”6.
Julio César Cueto Rúa en su obra (Una visión realista del
Derecho, los jueces y los abogados: Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
pág.65) señala que “…La comprensión del significado de un acto hu-
mano se encuentra ligada al conocimiento de la realidad social
circundante…”7.
Bajo esta premisa, es menester señalar que, el Juez que cono-
ce la conducta de las partes intervinientes, debe de saber que el espí-
ritu real del derecho está vinculado estrictamente con la sociedad. El
Juez es la autoridad que pone fin al conflicto entre una persona natu-
ral y los representantes de una persona jurídica, por lo que dicha re-
solución podrá ser considerada por otros juristas como un precedente
jurisprudencial.8
Cardozo toma un importante punto de partida que se encuen-
tra descrito dentro de la Obra del Common Law de Julio César Cueto
ABOGADOS: Abeledo-Perrot –Buenos Aires.Pág.65
8 Julio César Cueto Rúa en su obra UNA VISIÓN REALISTA DEL DERECHO- LOS JUECES
Y LOS ABOGADOS: Abeledo-Perrot –Buenos Aires.Pág.68-69:
[ Volumen 25 ] [ 521 ]
Rúa, definido como: “realidades existentes de la vida”9, principio en el

que se ponen de manifiesto los diferentes factores que intervienen den-
tro de un proceso ya judicializado por las partes, dichos elementos son
determinantes en el momento de resolver un conflicto litigioso.
En virtud de la cita antes descrita, y a pesar de que el deman-
dado mantenía suscrito un contrato de trabajo bajo las disposiciones
del Código de Trabajo ecuatoriano, se entendería que este se encon-
traba en calidad de “contrato indefinido”. La decisión de los represen-
tantes de la Municipalidad, se centra en dar por terminado el contrato
laboral existente, sin que la resolución se encuentre legal y debidamen-
te motivada como señala la Constitución de la República del Ecuador,
y ante lo cual me formulo la siguiente interrogante ¿y la seguridad
jurídica?. Dentro de la línea del Realismo Jurídico, se concibe que la
Seguridad Jurídica no se puede lograr mediante los factores normati-
vos existentes, sino más bien esto se concibe mediante las diferentes
realidades sociales y exigencias ciudadanas.
Julio César Cueto Rúa, en su Obra cita a Frank, quien realiza
los siguientes aportes: “… Para él, la cuestión fundamental del Derecho
es la prueba de los hechos que le pueden llevar a ganar el juicio, tenien-
do en cuenta los hábitos, las modalidades y los rasgos peculiares de los
Jueces, y la relación que ellos guardan con el medio ambiente en el que
actúan…”10 . Del análisis del caso, queda expuesta, la ilegal conducta
de los representantes de la municipalidad, por la errónea aplicación de
la ley, normas o reglamentos orgánicos aplicados en el momento de se-
pararlo de su lugar de trabajo, dicha resolución no les permitió obser-
var las consecuencias sociales que esta decisión acarrearía. El Juez, des-
de el punto de vista sociológico jurídico, emitió su resolución, misma
que dentro del análisis se logra determinar que, no solo se atentó con-
9 Julio César Cueto Rúa-COMMON LAW- Modernas tendencias- La Tesis eclética de Cardozo.
Pág.102.
10 Julio César Cueto Rúa-COMMON LAW- Modernas tendencias- La Tesis eclética de Car-
dozo.Pág.70.

tra el trabajador que demanda la afectación, también se atentó contra

el derecho a la salud que tiene todo ciudadano y a la no discrimina-
ción por razones de enfermedad, afectando de manera directa contra
toda una familia que depende de él, como cabeza del hogar, y como
la única fuente de ingreso económico, encuadrando dicha conducta a
la señalado en la magistral obra de Julio César Cueto Rúa, quien cita
a Cardozo.- “…La finalidad específica del Derecho, el bienestar social,
domina a los demás métodos. Por lo tanto, cuando se recurre a dichos
métodos con el objeto de determinar hasta donde una norma preexis-
te debe ser extendida o restringida, es necesario que el bienestar de la
sociedad sea el que marque el rumbo…”11, entendiéndose que bajo la
línea del pensamiento del Realismo Jurídico, el concepto de derecho es
menos normativista, por considerar que el derecho está en la vida coti-
diana y social de cada individuo.
Bajo el pensamiento de Benjamín Cardozo, se entiende que
el fin del Derecho es encontrar una verdadera justicia social12, en este
caso, es oportuno destacar la competencia que tiene el Juez, en poder
realizar un profundo análisis de las fuerzas y de los procedimientos
que se esgrimen, con la finalidad de que le permitan tomar una reso-
lución más justa. Para el Realismo Jurídico, la selección del método
adecuado es importante, considerando que, en muchos de los casos,
existen precedentes o jurisprudencias13que van en contra de las reali-
dades sociales. En nuestra actual legislación, el Juez competente que
conozca la causa, tiene el poder y la facultad de valorar todos los ele-
mentos proporcionados por las partes y determinar cuándo un interés
pesa más que el otro14, debiendo enmarcar su accionar en lo dispuesto
dozo.Pág.108
dozo.Pág.108
13 Julio César Cueto Rúa en su obra UNA VISIÓN REALISTA DEL DERECHO- LOS JUECES
Y LOS ABOGADOS: Abeledo-Perrot –Buenos Aires.Pág.68-69:
[ Volumen 25 ] [ 523 ]
por las normativas vigentes del país. El Juez, podrá hacer una interpre-
tación de las exposiciones realizadas, y en uso de la sana critica emitir
una resolución debidamente motivada.
ANÁLISIS DEL CASO
La percepción de una verdadera justicia, busca un efectivo

análisis de los hechos, es por esto que, señalo en el presente trabajo, la
necesidad de conocer y analizar el auténtico concepto del derecho al
trabajo en el Ecuador, el derecho laboral y la no discriminación por ser
portador del VIH-SIDA, mismo que se encuentra íntimamente ligado
a las seguridades descritas en los preceptos constitucionales, siendo ne-
cesario ver el derecho al trabajo como un derecho que protege princi-
palmente al trabajador, considerando que este se encuentra en desven-
taja frente al empleador de la empresa, o institución pública o privada
en la que preste sus servicios.
En virtud de lo ya expuesto, se debe analizar la relación labo-
ral entre trabajador y empleador, con la finalidad de poder comprender
desde el punto de vista sociológico jurídico las relaciones existentes en-
tre las partes, considerando el alcance de las normas pertinentes, los
efectos sociales y las posibles afectaciones que se llegaron a ocurrir.
Jurídicamente se considera que el derecho al trabajo, busca la
protección integral no solo del trabajador si no de las partes intervi-
nientes, regulando permanentemente las relaciones sociales y las di-
ferentes conductas humanas. Se debe entender que desde el punto de
vista del realismo jurídico, el derecho no sólo la integran las leyes o
normas existentes en el medio para este tema, para esta esta línea re-
alista, el derecho básicamente observa los comportamientos sociales,
debiendo considerar los intereses y obligaciones que deben ser observa-
dos por las partes.
dozo.Pág.111

El Juez que conoció la causa, pudo haber fallado en contra

del trabajador (enfermo de VIH-SIDA) y proponente de la Acción de
Protección, porque si bien los demandados nunca desvirtuaron las
acusaciones formuladas por el trabajador, de la misma manera el de-
mandante, quien fuera intempestivamente despedido de su lugar de
trabajo, en el libelo de la demanda interpuesta, señala que sufrió dis-
criminación laboral por parte del Alcalde del Municipio, a causa de
su enfermedad, dichas aseveraciones fueron netamente subjetivas, ya
que si bien es cierto, existen los certificados médicos que acreditan la
enfermedad que padece, fue durante el proceso interpuesto por el tra-
bajador, donde este no pudo probar la discriminación, sencillamente
porque en la notificación no se describe que el actor fuera separado por
la enfermedad que posee, se entendería que simplemente fue cesado en
funciones, por disposición de la autoridad municipal. Ante lo descrito
se entiende que, para la verídica defensa de un derecho vulnerado, se
debe probar los hechos que la sustentan, sabiendo que las leyes no se
pueden impeler de manera automática, más aun conociendo los hechos
que pueden hacer o no aplicable las normativas y leyes vigente, lo que
el autor sí pudo probar es la relación laboral existente con su emplea-
dor, probando también su buen desempeño laboral y la enfermad ca-
tastrófica que padece.
Se debe entender que el contrato suscrito entre las partes, es
un contrato de carácter indefinido, llamado bajo esa denominación
por la normativa de la época en que se interpuso la demanda, mismo
que era considerado como estable. Sin embargo, el contrato suscrito se
dio por terminado de manera unilateral, sin ningún tipo de motiva-
ción; lógicamente, el trabajador alegaba la enfermedad que posee y el
gran perjuicio causado de carácter social, psicológico y económico, que
no sólo le afectaría a él, sino a toda su familia.
Ante lo señalado se formulan las siguientes interrogantes:
[ Volumen 25 ] [ 525 ]
¿Por qué el Juez falló a favor del trabajador y no a favor de

los empleadores?
¿Qué motivó al Juez para que fallara a favor del trabajador a
pesar de no haberse probado la discriminación alegada por
enfermedad?
¿En el accionar del Juez, se consideró que el derecho no está
en la norma sino en la vida social?
En el Ecuador, este tipo de casos son muy comunes, vemos que

las grandes Instituciones del Estado y/o empresas privadas, por el des-
conocimiento o ignorancia jurídica que poseen, cometen asiduamente
este tipo de errores al querer aplicar normativas que, aparentemente
les benefician a ellos como institución o como empresas, y perjudican-
do a sus trabajadores, la parte más débil de la relación laboral. De ahí
tenemos que la Acción de Protección tiene como finalidad exclusiva
el brindar un amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en
la carta constitucional, y tratados internacionales relativos a derechos
humanos, convirtiéndose en el vehículo que permita hacer cesar o re-
parar los daños, producto de las violaciones.
La Corte Constitucional ecuatoriana, en múltiples ocasio-
nes ha establecido que mientras existan las causas que dieron origen
al contrato de trabajo, la expiración del plazo pactado en el contrato,
no puede ser considerado como una excusa para dar por terminada
una relación laboral entre empleado y empleador, mientras que los tra-
bajadores hayan cumplido satisfactoriamente sus funciones laborales
encomendadas (como el caso que nos ocupa, el trabajador a pesar de
padecer una enfermedad, siempre dio cumplimiento a sus labores en-
comendadas). Así entendemos, que al arribo de una fecha de termina-
ción del contrato no siempre constituye terminación con justa causa la
relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las
causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus
obligaciones, al “trabajador” se le deberá garantizar su renovación.

Se debe entender que previo a dar por terminada la relación

laboral, debe existir conocimiento pleno por parte del empleador, de
la enfermedad que tiene el trabajador, y que éste a pesar de su pade-
cimiento cumplía eficazmente con sus obligaciones encomendadas. Es
necesario analizar también que, si las causas que originaron la contra-
tación aún permanecen, no es correcto que se dé por terminado el con-
trato laboral con el empleado, más aún cuando la Constitución obliga
al Estado y a la sociedad, brindar una protección integral y especial a
las personas que padecen enfermedades de carácter catastrófica. Estos
principios deben ser aplicados con una mayor rigurosidad, tratándose
de un obrero portador de VIH-SIDA.
En el presente trabajo, existen importantes aportes de carácter
sociológicos jurídicos, que servirán como aporte al lector, es necesa-
rio deducir que el derecho puede entenderse desde un punto de vista
netamente social, más aún en casos como este qué, está relacionado
con el derecho al trabajo, mismo que tiene como objetivo fundamental,
instituir las circunstancias y los fenómenos necesarios con la finalidad
de que el ambiente laboral sea propicio para las partes intervinientes.
Debiéndose entender que, los compromisos y responsabilidad
sociales, son del trabajador con la empresa que le da la oportunidad de
laborar, y poder generar recursos económicos necesarios para su hogar,
de la misma manera, existen responsabilidades y compromisos sociales
de la empresa o institución con el trabajador que, como parte funda-
mental trabaja de manera eficaz entregando sus conocimientos, esfuer-
zos, y tiempo para sacar adelante el trabajo.
Una situación es diferente a otra, el presente trabajo nos per-
mite poder evidenciar lo importante que es gozar de derechos ciuda-
danos protegidos por la ley suprema, derechos que en muchos de los
casos son inobservados, dando como resultado la violación flagrante
de derechos laborales, o como abundantemente se señaló en este traba-
jo, la transgresión de derechos sociales.
[ Volumen 25 ] [ 527 ]
La acción de amparo interpuesta por el afectado, se configura

como un medio de protección del goce y ejercicio de todos los dere-
chos y garantías que la Constitución establece. En el presente análisis,
el obrero al que le fueron violentados sus derechos, fue un trabajador
bajo el régimen del Código del Trabajo, que independientemente de
dejarlo sin trabajo a él, se estaba perjudicando además su salud por la
enfermedad que padece y la situación del entorno familiar. Este tipo de
precedentes nos permite realizar una reflexión sociológica de las con-
ductas empleadas en la acción cometida, preguntándonos ¿qué motivó
al empleador separarlo de la Institución aun conociendo el padecimien-
to que tenía?
Bajo este concepto, se debe conocer que el espíritu real del
derecho, está vinculado estrictamente con la sociedad, con el ámbito
en él se vive, por lo que la resolución dictada por el Juez, podrá ser
considerado por otros juristas (abogados y jueces) como un precedente
jurisprudencial, considerando que es el Juez, es quien debe establecer
una verdadera justicia para todo aquel que este sediento y hambriento
de tenerla, porque la práctica diaria y el amplio conocimiento alcan-
zado por el magistrado le podrán permitir comprender, cuáles son la
mejores posibilidades normativas a su mano.
Los principios, conductas, valores y normativas tratadas y
analizadas en el presente trabajo, permiten realizar una profunda re-
flexión sobre las diferentes reglas que aparentemente brindan una
protección integral al obrero, servidor o trabajador, (denominacio-
nes dadas en las diferentes leyes dependiendo el trabajo que reali-
cen) y que en el momento de la aplicación nos encontramos con am-
bigüedades que concluyen vulnerando derechos garantizados en la
Constitución y tratados internacionales, siendo importante remitirnos
a la Obra del Interaccionismo Jurídico y Realismo Jurídico en la ver-
sión Norteamericana (Sociología del Derecho) que cita: “… Cuando las
necesidades sociales requieren ciertas respuestas, es menester ignorar la
historia y la tradición y atender a esos fines actuales. En ese caso, el

método sociológico (por el que atiende el estudio de los valores necesa-

rios para realizar el bienestar social)…”15
CONCLUSIÓN
Bajo el pensamiento de Benjamín Cardozo y de los diferentes

autores citados en este trabajo, entendemos que, el fin del Derecho es
encontrar una verdadera justicia social, el contar con un marco nor-
mativo, no siempre es una garantía de la inexistencia de afectación la-
boral contra el trabajador, mismo que es conocido como el sujeto más
débil del acuerdo o relación laboral suscrita entre las partes.
Dentro de nuestra conclusión, logramos determinar que, en el
fallo dictado por el Juez que conoció y resolvió el conflicto laboral, no
se resolvió en base a sus preferencias subjetivas, el magistrado adop-
tó una postura que podría ser considerada y compartida por otros
profesionales y estudiosos del derecho, como el camino hacia el rea-
lismo jurídico, ya que esta autoridad dejo claro que, la lógica no es
el único motivo del fallo, considerando que previo a resolver, el Juez
analizo no solamente las pruebas presentadas sino también las dife-
rentes realidades sociales y conductas humanas presentadas en sala,
permitiéndome hacer la siguiente interrogante: ¿Estamos ante un
Juez humanizado con la realidad social?. Desde los diferentes pun-
tos de vista citados en este trabajo, el accionar del Juez, está íntima-
mente ligado con el realismo jurídico, considerando que el derecho no
solo la integran las leyes o normas existentes, ya que el derecho es más
que eso, es la oportunidad que tiene la autoridad de poder observar los
comportamientos sociales, los intereses y obligaciones de las partes. De
qué sirve vivir en un País normativizado, si no le importa en los más
mínimo la realidad social. Al final lo que le queda al Juez es, adminis-
trar justicia, enmarcado en la Ley, y en las diferentes realidades socia-
les en la que cada uno de los seres humanos vivimos.
15 Obra del Interaccionismo Jurídico y Realismo Jurídico en la versión Norteamericana (So-

ciología del Derecho) Pág. 211
[ Volumen 25 ] [ 529 ]
1. Constitución de la República del Ecuador (2008).
2. Declaración Universal de los Derechos Humanos.
3. Código de Trabajo ecuatoriano.
4. Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP).
5. Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y

Descentralización (COOTAD).
6. Sentencia 0439-2010.
7. Obra del interaccionismo jurídico y realismo jurídico en la versión

norteamericana (Sociología del Derecho). Pág. 199; 211; 212.
8. Julio César Cueto Rúa. Una visión realista del derecho, los jueces y
los abogados: Abeledo -Perrot –Buenos Aires. Pág. 19; 20; 22; 64; 65;
68; 69.
9. Julio César Cueto Rúa-COMMON LAW- modernas tendencias- la

tesis eclética de Cardozo. Pág. 70; 102; 108; 109 111.
10. Julio César Cueto Rúa, en su obra una visión realista del derecho- los
Jueces y los Abogados: Abeledo-Perrot –Buenos Aires. Pág.68-69.
11. THE COMMON LAW: Tea. Tipografia editora Argentina 1964 –

Coppyright, 1881 By Oliver Weldell Holmes Jr. Coppyright. 1909,
1923, by traducciòn de la 45ª ediciòn little, brown and company.
12. https://www.teoriadelderecho.es/2012/10/el-realismo-juridico.html

13. https://www.teoriadelderecho.es/2012/10/el-concepto-de-dere-
cho-humano.html
14. https://derechopublicomd.blogspot.com/2015/07/sobre-el-realis-
mo-juridico.html
15. http://hermeneutica303.blogspot.com/2012/08/realismo-juridi-
co-escandinavo.html
[ Volumen 25 ] [ 531 ]
12
Volumen
Volumen 12
Estudios en homenaje al Profesor
Raúl Gustavo Ferreyra
Prólogo de
Ricardo D. Rabinovich-Berkman
Reflexiones Sobre
Derecho Latinoamericano
Estudios en Homenaje al Profesor Daniel Eduardo Rafecas
DERECHO LATINOAMERICANO
Estudios en Homenaje al Profesor

Daniel Eduardo Rafecas
REFLEXIONES SOBRE
Coordinadores | José Marco Tayah | Letícia Danielle Romano | Paulo Aragão

Prólogo de Ignacio F. Tedesco
Presentación de Ricardo D. Rabinovich-Berkman
Álvaro Fuentealba Hernández Maria das Graças Hossaine de Souza Lima | Antônio Ederval de Lima
Ariane Silva Barbosa | José de Arimatéia Barbosa Marta Helena Mendes de Queiroz
Célia Gascho Cassuli Matilde de Paula Soares
Daniele Christofari Alonso Milte Helena Barbariol
Enrique Javier Morales Nehemias Domingos de Melo | Luis Fernando Domingos de Melo
Francilei Maria Contente Pinheiro Paulo Aragão | Thiago Brito de Farias
Gloria Isabel Osorio Giammaria Paulo César da Silva
Hernán Adrián Gómez Samuel Malamud Herrera
Humberto Zechlinski Xavier de Freitas Tania Maria Cardoso Silva Amâncio
Jaqueline Sampaio de Oliveira | Peter Vieira de Siqueira Tânia Mota de Oliveira
José Eduardo Schuh Thiago Anselmo Guimarães
José Marco Tayah | Letícia Danielle Romano Ulisses Castro Tavares Neto
Luciana Freitas Pereira Weser Francisco Ferreira Neto
Volumen 13 Volumen 14 Volumen 15

Estudios en homenaje al Profesor Edición Especial Estudios en homenaje al Profesor
Daniel Eduardo Rafecas Prólogo de Enrique Del Percio
Prólogo de Eduardo Stordeur Prólogo de
Ignacio F. Tedesco Andrea Gastron
[...]
[...]
EnEnesteestedécimo
décimosétimo
sétimolibro librodedelalacolec-
colec-
Peroeste
Pero estevolumen
volumentienetieneademás
ademásotra otraca-
ca- ción Reflexiones
ción Reflexiones SobreSobre elel Derecho
Derecho Latinoa-
Latinoa-
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significativa:estáestádedicado
dedicadoa alala
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Esta Colecciónno notiene
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LATINOAMERICANO
DERECHO LATINOAMERICANO
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REFLEXIONES SOBRE DERECHO LATINOAMERICANO
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Estudios en Homenaje a la Profesora Andrea Gastron
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Reflexiones Sobre
Reflexiones Sobre
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mo año seDiplomó de
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Superior
Curso Superior en cióndel
ción deldemorado
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amanecerque queseseimpone,
impone,yyque, que,aaDios
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sangregra-
gra- a aser
servencido!
vencido!
Bioética,Presentación
Bioética, dictadopor
dictado porlalaFacultad
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Presentación deRicardo
RicardoD.D.Rabinovich-Berkman
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Homenaje a
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llegando. EsEsenenesteesteviaje
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REFLEXIONES SOBRE
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contamos recontamos,enenuna unarepresenta-
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artículosacadémicos;
académicos;do- do- ProfesorDr.
Profesor Dr.Ricardo
RicardoD. D.Rabinovich-Berkman
Rabinovich-Berkman ADRIANOBARRETO
ADRIANO BARRETOESPÍNDOLA
ESPÍNDOLASANTOS
SANTOS JOSÉROBERTO
JOSÉ ROBERTOBECHIR
BECHIRMAUÉS
MAUÉSFILHO
FILHO ciónactual
ción actualdeldeldilema
dilemasheaksperiano,
sheaksperiano,a alalavez vez
centededeAUGUSTUS
cente MARINHO
grado,postgrado
grado, postgradoBILAC
y ydoctorado,
doctorado,sese MARTA HELENA MENDES DE QUEIROZ Directordel
Director delDepartamento
DepartamentodedeCiencias
CienciasSociales
Sociales quesomos
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contradictorios
ANAMARIA
ANA MARIAAPARECIDA
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FREITAS MARCELOMIRANDA
MARCELO MIRANDACAETANO
CAETANO| ANA
| ANAIALIS
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desempeña
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Responsable
Responsable dedelaslasÁreas
Áreas NEIVA BUAIZ dedelalaFacultad
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nuestrascertezas.
certezas.
AUGUSTUSMARINHO
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CARMENSARMIENTO
SARMIENTOORTIZ
ORTIZ
REFLEXIONES
DENISE VIEIRA GONÇALVES PABLO AGUSTÍN ZAMBRANO ALBUJA DerechodedelalaUniversidad
Derecho UniversidaddedeBuenos
BuenosAires
Aires AUGUSTUS MILAGROS
dedeBioética
Bioética y yDerecho
DerechodedelalaSaludSaluddedeNiños,
Niños, Esperamos,a acontinuación
Esperamos, continuaciónalalpresente presente
EDUARDO RIBEIRO MOREIRA PAULO ARAGÃO | MARIANA TOMAZ DA CUNHA CÉLIAGASCHO
CÉLIA GASCHOCASSULI
CASSULI PAULOARAGÃO
PAULO ARAGÃO| DANIEL
| DANIELRIBEIRO
RIBEIROSALES
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volumen, encontrareco ecoparaparanuevas
nuevasinda-
inda-
Niñasy yAdolescentes
Niñas Adolescentesdel del“Observatorio
“Observatoriodede
Estudios en
JOSÉ DE ARIMATÉIA BARBOSA | TALITA DE ALMEIDA BARBOSA TÂNIA MOTA DE OLIVEIRA DÉBORAELISA
DÉBORA ELISALIMA
LIMARIBEIRO
RIBEIRO RAIMUNDAIRLANDA
RAIMUNDA IRLANDACABRAL
CABRALSANTOS
SANTOSREZENDE
REZENDE gaciones,propuestas,
gaciones, propuestas,sugerencias
sugerenciasy,y,enenfin, fin,
Salud”dedelalaFacultad
Salud” FacultaddedeDerecho
DerechodedelalaUni-
Uni-
JOSÉ MARCO TAYAH | LETÍCIA DANIELLE ROMANO THIAGO ANSELMO GUIMARÃES nuevas contribuciones,
nuevas contribuciones, nuevas nuevas reconstruc-
reconstruc-
Estudios
versidadde
versidad deBuenos
Buenos Aires.
Aires. Tambiénhahadesa-
También desa- FERNANDAAPARECIDA
FERNANDA APARECIDAPEREIRA
PEREIRASILVA
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RONNY ALEXANDERRODRÍGUEZ
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MARÍA tareas
tareas
DE LOURDES dedeinvestigación
SOLÓRZANO investigación
VERA ZELMA TOMAZ TOLENTINO | LIZIANE PAIXÃO SILVA OLIVEIRA FREDERICOANTÔNIO
FREDERICO ANTÔNIOAZEVEDO
AZEVEDOLUDWIG
LUDWIG SIMONEGALLI
SIMONE GALLI| ANAI
| ANAIMARIANI
MARIANI
dedenuestra
nuestracomunidad
comunidadacadémica.
académica.
enenderecho,
derecho,formando
formandoparte partedeldelSeminario
Seminario JOSÉDEDEARIMATÉIA
JOSÉ ARIMATÉIABARBOSA
BARBOSA TÂNIAMOTA
TÂNIA MOTADEDEOLIVEIRA
OLIVEIRA [...].
[...].
dedeInvestigación
InvestigaciónenenSalud
Saludy yDerecho
Derechodel delIns-
Ins- JOSÉMARCO
JOSÉ MARCOTAYAH
TAYAH| LETÍCIA
| LETÍCIADANIELLE
DANIELLEROMANO
ROMANO VINICIUSSILVA
VINICIUS SILVALEMOS
LEMOS Estaesesnuestra
Esta nuestracontribución
contribución
tituto“Ambrosio
tituto “AmbrosioGioja”
Gioja”dedeesaesaFacultad.
Facultad. Buena lectura,
Buena lectura, señores
señores lectores,
lectores, eses lolo
[...]
[...] quelos
que losCoordinadores
Coordinadoresdeseamos. deseamos.
MarisaAizenberg
Marisa Aizenberg
PauloAragão
Paulo Aragão
DirectoraAcadémica
Directora Académica CÓDIGO
CÓDIGO
delObservatorio
del ObservatoriodedeSalud
Salud
JoséMarco
José MarcoTayah
Tayah
FacultaddedeDerecho
Facultad Derecho––Universidad
Universidad DEBARRAS
DE BARRAS LetíciaDanielle
Letícia DanielleRomano
Romano
dedeBuenos
BuenosAires
Aires Coordinadores
Coordinadores

Estudios en homenaje a la Profesora Estudios en homenaje a la Profesora Estudios en homenaje al Profesor
Andrea Gastron María Susana Ciruzzi Jorge Omar Bercholc
Prólogo de Prólogo de Edición de Aniversario - 4 anos
Marta Biagi Marisa Aizenberg

Estudios en homenaje a la Profesora Estudios en homenaje al Profesor Estudios en homenaje al Profesor
Silvia Nona Leandro Vergara Carlos Ramos Nuñez
Prólogo de
Isabel Cristina González Nieves
Volumen
Volumen
El este vigésimo segundo li- El este vigésimo segundo li-
ón.Grita el mundo secesión.
do anuncia
esde
El llamadoque
. A su vez,
Escocia,
Reinoha
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quizás
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desde
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Escocia, quizás
desdetambién
Irlanda
comunidad eu-
desde Irlanda
22
22 bro de la colección Reflexiones Sobre
el Derecho Latinoamericano, home-
najeamos a la Profesora Dra. Nancy
bro de la colección Reflexiones Sobre
el Derecho Latinoamericano, home-
najeamos a la Profesora Dra. Nancy
Gales,
orte, y hasta
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entonces
desde Gales,
se saldrán
que entonces
de ese
se saldrán
reino,de ese reino, Cardinaux y somos privilegiadosCardinaux– y somos privilegiados –
ndo que no es tan unido. como suele pasar - con la siempre bri-
como suele pasar - con la siempre bri-
Estudios en Homenaje a la Profesora Dra Nancy Cardinaux
Dra Nancy Cardinaux
r másCataluña
parte añoradenoEspaña,
ser más parte
y lo deproclama
España, y locon proclama con llante presentación de nuestro amigo llante presentación de nuestro amigo
cando
res de banderas,
al infinito multiplicando
los supuestos
al infinito dedos
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san-dedos san- y Consejero el Prof. Doctor Ricardo y Consejero el Prof. Doctor Ricardo
tos
o (que
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incluso (que alflamean
sur de incluso
Francia).
al sur de Francia). Rabinovich. Rabinovich.
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separarse
el cansancio
de Canadá.
con separarse LadeBretaña
Canadá. La Bretaña El principal objetivo de esta El principal objetivo de esta
gala.
con remover
Y así… la bandera gala. Y así… recopilación sigue siendo el mismo: recopilación sigue siendo el mismo:
terremoto
Pero en mediode divorcios,
de ese terremoto declarados
de divorcios,endeclarados
clave en clave el abordaje de temas distribuidos el en abordaje de temas distribuidos en
aquí,
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en la anheladas,
Américaaquí, Ibérica,
en la América
insistimos,
Ibérica,tes-
insistimos, tes- varias esferas del conocimiento inhe-varias esferas del conocimiento inhe-
amino
os, en otradifícil
senda.yEnauspicioso
el camino difícilde lay auspicioso
integración.de la integración. rentes al derecho para que se pueda, rentes al derecho para que se pueda,
detrás
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la historia
páginasdetrásquede estas
tú,páginas
ahora,queciñestú, ahora, ciñes por la apreciación de ellos, compren-por la apreciación de ellos, compren-
siga
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lectora...
amigo lector, amiga lectora... der y evaluar el legado socioculturaldery y evaluar el legado sociocultural y
ntegran
...Los artículos
esta Colección
que integranestán esta Colección
escritosestán porescritos por científico que la comunidad de los es-
científico que la comunidad de los es-
ficos
todos provenientes
los países de casi
de todos
Iberoamérica
los países de Iberoamérica
(con pre- (con pre- tudiantes de los cursos para el docto-
tudiantes de los cursos para el docto-
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(Angola africanas
y Cabo(Angola y Cabo rado viene construyendo dentro derado la viene construyendo dentro de la
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con Sonmucho
obras queelexceden
terreno conacadémico
mucho el terreno (enacadémico
el que, (en el que, historia de esta magnífica bicentenaria
historia de esta magnífica bicentenaria
pasar
r sí, yaadescuellan)
forjar elpara futuro
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fra- y fra- Universidad de Buenos Aires. Universidad de Buenos Aires.
Estudios en Homenaje a la Profesora
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este volumen,Brasil,
se hallanEcuador
presentes Brasil,
y Argentina.
Ecuador y Argentina. Entonces, esperamos, a con- Entonces, esperamos, a con-
iónLahaidea sido
de esta
genial.
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No ha retaceo
sido genial.
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No retaceo felicitaciones tinuación al presente volumen, en- tinuación al presente volumen, en-
autores.
ntenga,Espero que quesiga, se mantenga,
que continúe que siga,surcando
que continúelos surcando los contrar eco para nuevas indagaciones,contrar eco para nuevas indagaciones,
uelo.
que gane cada vez más vuelo. propuestas, sugerencias y, en fin, nue-
propuestas, sugerencias y, en fin, nue-
y Que
que sehaga comprometa,
comprometerse,
y que haga comprometerse,
con la lucha con la lucha vas contribuciones, nuevas recons- vas contribuciones, nuevas recons-
os
ca yporsagrada
un de mañana
los pueblos sinporexplotación,
un mañana sin sin explotación,
im- sin im- trucciones acerca del pensamientotrucciones
y acerca del pensamiento y
hegemónicas,
ismos, sin prepotencias sin delirios
hegemónicas, de sin
supremacía
delirios de supremacía
o o de la cultura de nuestra comunidad de la cultura de nuestra comunidad
ioridad. académica. académica.
raternidad,
Por un amanecerde justicia,
de fraternidad,
de igualdad.
de justicia, de igualdad. Estudios
Estudios
en Homenaje
en Homenaje
a la Profesora a la Profesora No nos queda más, al fin, No nos queda más, al fin,
ea causa
Que estayColección
efecto, sea bandera
causa y yefecto,
arcabuz,
banderade y arcabuz,
la de la Dra.Dra.
NancyNancy
Cardinaux
Cardinaux que darle gracias a Argentina, este país
hermano que tanto y tan bien nos aco-
que darle gracias a Argentina, este país
hermano que tanto y tan bien nos aco-
rucción
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se impone,
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seguiremos esperando ansiosamente. ge y a la Universidad de Buenos Aires,
ge y a la Universidad de Buenos Aires,
- Claudia
- Claudia
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Spinassi - Luiz Renato Telles
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Otaviano esta casa donde tanto aprendemosesta
Renato Telles Otaviano y casa donde tanto aprendemos y
que ya se ha convertido en una parte que ya se ha convertido en una parte
Profesor
Dr. Ricardo Dr. Ricardo D. Rabinovich-Berkman
D. Rabinovich-Berkman - Daniel
- Daniel
Chagas
Chagas
Torres Torres - Marcelo Miranda
- Marcelo
Caetano Miranda Caetano
inseparable de la historia de vida inseparable
de de la historia de vida de
Director de
Director del Departamento del Departamento de Ciencias Sociales
Ciencias Sociales cada uno de los que pasaron por allí.cada uno de los que pasaron por allí.
de la Facultad
de la Facultad de Derecho y del de Derecho y delen
Doctorado Doctorado en - Germán
- Germán
Luis Noguera
Luis Noguera - Paula Verdugo-Ferretti
Paula Verdugo Ferretti
Esta es nuestra contribución Esta es nuestra contribución
Derecho de
Derecho de la Universidad delaBuenos
Universidad de Buenos Aires
Aires
- Jaiza
- Jaiza
Sâmmara
Sâmmara
de Araújo
deAlves - Rafaela Azevedo
Araújo Alves Dourado Azevedo Dourado Buena lectura, señores y se-
- Rafaela Buena lectura, señores y se-
ñoras, es lo que deseamos. ñoras, es lo que deseamos.
Coordinadores Coordinadores
CÓDIGO CÓDIGO Volumen Volumen Paulo Paulo
22 22
DE BARRAS
DE BARRAS
José Marco José Marco
Letícia Letícia

Estudios en homenaje a la Profesora Estudios en homenaje a la Profesora Estudios en homenaje al Profesor
Dra. Nancy Cardinaux Dra. Laura Noemi Lora Dr. José Maria Pérez Collados
Esta obra foi composta em
fonte Minion Pro, impressa
em offset sobre papel pólen
80g, em Janeiro de 2019.
Rua João Cordeiro, 1285

(85) 3464.2222 • Fortaleza-CE
www.expressaografica.com.br

25 Edição - MIOLO

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