La determinación de la ley aplicable a la responsabilidad de las plataformas de

alojamiento vacacional atendiendo al principio del país de origen y a la libre

prestación de servicios

The determination of the law applicable to the responsibility of holiday

accommodation platforms taking into account the principle of the country of
origin and the freedom to provide services

JOSEP GUNNAR HORRACH ARMO

Profesor Ayudante en Derecho Internacional Privado

(Universidad de las Islas Baleares)

Resumen: En este trabajo se analiza la determinación de la ley aplicable a los

prestadores de servicios de la sociedad de la información (en especial, de las
plataformas de alojamiento vacacional) teniendo presente las particularidades del
principio del país de origen y el principio de libre prestación de servicios de los artículos
3.1 y 3.2 de la Directiva de comercio electrónico.

Palabras clave: Principio del país de origen; principio de libre prestación de servicios;
TJUE; Directiva de comercio electrónico.

Abstract: This paper analyzes the applicable law to information society service
providers (especially from holiday accommodation platforms), bearing in mind the
particularities of the country of origin principle and the principle of freedom to provide
services of articles 3.1 and 3.2 of the E-commerce directive.

Key Words: Country of Origin Principle, principle of freedom to provide services; ECJ,
Electronic Commerce Directive.

Sumario: I. Introducción II. Delimitación del ámbito coordinado III. El principio del país
de origen: interpretación y aplicación IV. Las consecuencias del principio de libre

1
prestación de servicios 1. La aplicación escalonada de los artículos 3.1 y 3.2 DCE 2.
La aplicación alternativa o simultánea de los arts. 3.1 y 3.2 DCE V. Conclusiones.

I. Introducción

En el presente trabajos intentamos explicar de forma sintética la relación entre el

principio del país de origen previsto en el artículo 3.1 de la Directiva de comercio
electrónico1 (DCE, en adelante) y el principio de libre prestación de servicios inserto
en el art. 3.2 DCE. Asimismo, analizamos la incidencia que tienen estos principios en
la determinación de la ley aplicable en casos de responsabilidad (contractual,
extracontractual y administrativa) respecto de los prestadores de servicios de la
sociedad de la información (PSSI, en adelante), en concreto, atendiendo a las
plataformas de alojamiento vacacional (PAV, en adelante).

Este estudio se realiza teniendo presente la sentencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea (TJUE) de 19 de diciembre de 2019, Airbnb Ireland, C-390/18,
EU:C:2019:1112, en cuyo pronunciamiento el alto tribunal dilucida, por vez primera,
cómo debe aplicarse el mecanismo previsto en los artículos 3.2 y 3.4 DCE y las
consecuencias de su incumplimiento. Ello permite encajar todas las piezas del
rompecabezas e indicar así cuándo los PSSI podrán alegar el principio del país de
origen previsto en el artículo 3.1 DCE y en qué ocasiones podrán alegar, directamente,
la aplicación del mecanismo previsto en los arts. 3.2 y 3.4 DCE. Ello permitirá a los
PSSI impedir la aplicación de la normativa que, en principio, debía resultar aplicable
con carácter general, ya sea porque esta es más restrictiva que la prevista en su
normativa de origen (art. 3.1 DCE) o porque resulta contraria a la libre prestación de
servicios de la sociedad de la información (arts. 3.2 y 3.4 DCE).

II. Delimitación del ámbito coordinado

Con carácter previo al análisis del principio del país de origen y el principio de libre
prestación de servicios, se hace necesario acotar las materias que se verán afectadas
por los referidos principios, cuestión que abordamos en este primer epígrafe. A tal
efecto, cabe traer a colación la Directiva de Comercio Electrónico, la cual tiene como
objetivo fundamental crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los

Fecha de recepción del original: 18 de noviembre de 2020. Fecha de aceptación de la versión final: 17
de diciembre de 2020.

1Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a
determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el
comercio electrónico en el mercado interior. DOUE núm. 178 de 17.07.2000.

2
servicios de la sociedad de la información (en adelante, SSI) entre Estados miembros.
Con ese objetivo, las medidas previstas en la DCE se limitan al mínimo necesario para
conseguir el correcto funcionamiento del mercado interior 2 . De entre todas estas
medidas insertas en la DCE, el análisis del presente trabajo se centrará en los artículos
3.1 y 3.2 DCE, el primero de los cuales recoge el llamado «principio del país de origen»
y el segundo el «principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la
información».

Tanto el art. 3.1 como el art. 3.2 DCE se refieren al ámbito coordinado, el cual viene
definido en el artículo 2.h) DCE, indicando que este se refiere a «los requisitos
exigibles a los prestadores de servicios en los regímenes jurídicos de los Estados
miembros aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información
[…]». En concreto «se refiere a los requisitos que debe cumplir el prestador de
servicios en relación con: - el inicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la
información, como los requisitos relativos a cualificaciones, autorizaciones o
notificaciones, -el ejercicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la
información […]». Entre estos últimos se encuentran los relativos al comportamiento
del PSSI, los requisitos de calidad o contenido del servicio o los relativos a la
responsabilidad del prestador del servicio [art. 2.h.i) DCE]3. Descrito de esta forma,
observamos que el ámbito coordinado tiene una gran amplitud y no se refiere a una
concreta rama jurídica, sino que afecta a todas aquellas normas que, con
independencia de su naturaleza jurídica, impongan requisitos al inicio o ejercicio de la
actividad desarrollada por los PSSI (estas puedan tener naturaleza civil, mercantil,
administrativa o, incluso, penal).

En este sentido, el TJUE ha interpretado que el Derecho civil en bloque queda

integrado en el ámbito coordinado de la DCE 4 . La doctrina ha criticado esta
desmesurada amplitud del ámbito coordinado en materias tan dispares y, sobre todo,
en relación con materias sobre las cuales la armonización se proyecta de forma muy
limitada5. En todo caso, por lo que aquí interesa, parece claro que los requisitos y

2 En este sentido se pronuncia el considerando 10º de la DCE. Asimismo, véase el ap. 57 de la STJUE
de 25 octubre de 2011, eDate Advertising y otros, C-509/09, EU:C:2011:685.
3 Asimismo, véase el considerando 21º de la DCE.
4 STJUE de 25 octubre de 2011, eDate Advertising y otros, C-509/09, EU:C:2011:685 (ap. 58).
5 Véase, a tal efecto: DE MIGUEL ASENSIO P.A. “Marco regulador de la actividad internacional de los

prestadores de servicios de la sociedad de la información”, en: PLAZA PENADES J. (coord.),

Cuestiones actuales de Derecho y tecnologías de la información y la comunicación, Navarra, Aranzadi,
2006, pp. 298-320, p. 311. Asimismo, vid.: SOMMA A. Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo
dei contratti, Giappichelli Editore, Torino, 2007, pp. 242 a 244. Finalmente, vid.: MONTEAGUDO
MONEDERO M. “El ámbito de aplicación de la ley de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico: en particular, acerca de la incidencia del principio de control de origen”, Actualidad
Jurídica Uría & Menéndez, núm. 4, 2003, p. 53.

3
exigencias impuestas a la actividad de intermediación realizada por las plataformas
de alojamiento vacacional entran dentro del ámbito coordinado, así como los distintos
regímenes de responsabilidad derivados de la prestación de los servicios de la
sociedad de la información [art. 2.h.i) DCE]. No obstante, los requisitos relativos a la
prestación del servicio de arrendamiento vacacional realizado por medios no
electrónicos no se subsumen dentro del ámbito coordinado (v.g. servicios de limpieza,
medidas de seguridad del inmueble, dimensiones mínimas, período máximo de
arrendamiento, etc.) [art. 2.h.iii) DCE].

Debido a su trascendencia, de entre todas las cuestiones contempladas en el ámbito

coordinado, en el presente trabajo centramos el foco de atención en los regímenes de
responsabilidad aplicables a las PAV (respecto de los SSI que puedan prestar)6, por
constituir, a nuestro parecer, la cuestión que suscita más interrogantes jurídicos desde
el plano del DIPr. En concreto, analizamos cómo deben aplicarse las normas de
conflicto respecto de los distintos regímenes de responsabilidad (administrativa,
contractual o extracontractual) y qué incidencia tienen, a este respecto, el principio del
país de origen (art. 3.1 DCE) y el principio de libre prestación de servicios (3.2 DCE).
Sin embargo, en este estudio no se analiza la posible aplicación del régimen de
exoneración previsto en la DCE respecto de los servicios de intermediación, el cual
será aplicable cuando se cumplan una serie de requisitos (v.g. ausencia de
conocimiento efectivo de la ilicitud de los datos almacenados) y, que, por lo que aquí
interesa, únicamente resulta aplicable respecto de los datos de terceros alojados en
la plataforma7.

6 La trascendencia del régimen de responsabilidad en el marco del ámbito coordinado se justifica desde
una doble perspectiva: a) En primer lugar, debemos tener presente que el incumplimiento de los
requisitos relativos al ejercicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información derivará
normalmente en algún tipo de responsabilidad para el infractor (aunque también es cierto que puede
derivar en la denegación de una autorización o permiso para iniciar o continuar ejerciendo una
determinada actividad). b) En segundo lugar, las cuestiones sobre responsabilidad se plantearán en el
seno de un proceso judicial o procedimiento administrativo, en cuyo momento será necesario plantearse
cuál es la ley aplicable (para determinar el régimen de responsabilidad aplicable) y qué incidencia
tienen, a estos efectos, los principios establecidos en los arts. 3.1 y 3.2 DCE.
7 En este sentido, vid.: FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR S. “Modelos colaborativos en plataformas

digitales: nuevos retos para los negocios internacionales y para el derecho internacional privado”,
Anuario de Derecho Internacional Privado, Tomo XVIII, 2018, pp. 399-424, p. 406. Como indica la citada
autora, «el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad de las plataformas digitales se determina
mediante las normas pertinentes sobre responsabilidad contractual y extracontractual que se
establecen en las legislaciones nacionales de los Estados miembros, eximiendo de responsabilidad
únicamente en lo que a alojamiento de datos de la plataforma digital se refiere, conforme el art. 14
DCE».

4
III. El principio del país de origen: interpretación y aplicación

El art. 3.1 DCE recoge lo que la doctrina califica como «principio del país de origen»
o «principio de control en origen»8. En los prolegómenos de la Directiva de comercio
electrónico, tras un intenso debate y reflexión sobre las repercusiones transfronterizas
de este principio, una parte de la doctrina entendió que el art. 3.1 DCE era una norma
de conflicto9, mientras que otra parte concluyó que este principio no tenía alcance
conflictual10. Tras varios años de incertidumbre, el TJUE disipó finalmente las dudas
al indicar que el art. 3.1 DCE no constituía una norma de conflicto 11 . En su

8 A tal efecto, vid.: FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR S. “Modelos colaborativos…”, op. cit., p. 410.
OFFERMANN K.H. Private International Law. Electronic Commerce- Country of Destination Principle,
Legal Affairs Series (European Parliament), Luxemburgo, 2001, p. 19. BOGDAN M. “Defamation on the
internet, Forum delicti and the E-commerce Directive: some comments on the ECJ Judgment in the
eDate Case”, en: BONOMI A. y PAOLO ROMANO G. Yearbook of private international law, Vol. XIII,
Lausanne, Sellier European law publishers, 2012, pp. 483-492, p. 486. HELLNER M. “The country of
origin principle in the E-commerce Directive: A Conflict with conflict of Laws?”, European Review of
Private Law, Issue 2, vol. 12, 2004, pp. 193-213, p. 205. MICHAEL R. “Eu Law as private International
Law? Re-conceptualising the Country-of-origin principle as vested Rights Theory”, Zentrum für
Europäische Rechtspolitik, núm. 5, 2006, pp. 1-48, p. 8. CACHARD O. “Le Domaine Coordonné par la
Directive sur le commerce électronique et le droit international privé”: LESGUILLONS H. De Droit des
affaires internationals, International Business law, París, Forum Europeen de la Communication, 2004,
p. 173.
9 BRENN C. “Der elektronische Geschäftsverkehr”, Österreichische Juristen-Zeitung (ÖJZ), 1999, pp.

481-490, p. 482. MANKOWSKI P. “Besondere Formen von Wettbewerbsverstößen im Internet und

Internationales Privatrecht”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1999, pp. 995-1003.
MANKOWSKI P. “Das Herkunftslandprinzip als Internationales Privatrech der e-commerce-Richtlinie”,
ZVglRWiss, vol. 100, 2001, pp. 137-181, p.141. JANSEN T. “Zivilrechtliche Aspekte des E-commerce
Die EU-Richtlinie für den elektronischen Geschäftswekehr”, Stichwortverzeichnis, 2000, pp. 125-126.
METZGER A. “E-Commerce-Richtlinie verabschiedet”, Computer und Recht, 2000, p. 409. DETHLOFF
N. “Europäisches Kollisionsrecht des unlauteren Wettbewerbs”, Juristenzeitung (JZ), 2000, pp. 179-
185, p. 181.
10 FEZER K.H. y KOOS S. “Das gemeinschaftsrechtliche Herkunftslandprinzip und die E-commerce

Richtlinie”, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, vol. 20, 2000, pp. 349-354, p. 352.
AHRENS H.J. “Das Herkunftslandprinzip in der E-Commerce-Richtlinie”, Computer und Recht, vol. 16,
2000, pp. 835-841, p. 838. GIERSCHMANN S. “Die E-Commerce-Richtlinie”, Deutsche Bauzeitung,
2000, pp. 1315-1319, p. 1316. HOEREN T. “Vorschlag für eine EU-Richtlinie über E-Commerce. Eine
erste kritische Analyse”, Multimedia und Recht, 1999, pp. 192-199, p. 195. OHLY A.
“Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht”, GRUR Int., vol. 50, 2001, pp. 899-908, p. 902. DE MIGUEL
ASENSIO P.A. “Marco regulador…”, op. cit., p. 313.
11 STJUE de 25 de octubre de 2011, eDate Advertising y otros, C-509/09, EU:C:2011:685. A tal efecto,

el TJUE recalcó que debía tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 1.4 DCE, según el cual la
DCE no establece normas adicionales de DIPr relativas a conflictos de leyes, por lo que la cláusula de
mercado interior del art. 3.1 DCE no determina su calificación como norma de Derecho internacional
privado (ap. 60 y 61).

5
interpretación conjunta de los arts. 3.1 y 3.2 DCE 12 , el TJUE concluyó que estos
preceptos no prohíben a los Estados miembros aplicar sus normas materiales
conforme a su derecho conflictual, sino que éstas no puedan suponer una restricción
de la libre prestación de los SSI13. De todo ello se infiere que, siempre que no se
impongan requisitos más severos que los recogidos en la normativa del EM de origen
del PSSI, los EM pueden aplicar sus propias normas materiales, incluso las relativas
al ámbito coordinado, en virtud de las normas de conflicto que resulten de aplicación14.
Teniendo presente esta interpretación, seguidamente analizamos cómo debe
aplicarse este principio respecto de un PSSI (y, en concreto, de una PAV) establecido
en un EM que dirija sus servicios hacia los destinatarios situados en España. A tal
efecto, seguimos el siguiente esquema: a) Primero, calificamos jurídicamente los
hechos. b) El primer paso es fundamental para determinar, en segundo lugar, cuál
será la norma de conflicto aplicable. c) En tercer lugar, aplicamos los principios
derivados de la DCE cuando proceda (arts. 3.1 y 3.2).

En cuanto a la calificación jurídica, aunque pueda parecer innecesaria, en ocasiones

no resulta sencillo determinar cuál es la cuestión de fondo que se está discutiendo y
cuál es su naturaleza jurídica. A tal efecto, basta fijarse en los hechos del caso Airbnb
Ireland, en cuyo proceso originario se ejercitó la acción penal mediante denuncia y,

12 Debemos advertir que al referirnos al principio del país de origen nos estamos refiriendo al art. 3.1
DCE, sin perjuicio de que, como hemos visto, el TJUE haya interpretado el art. 3.1 tomando en
consideración el art. 3.2 DCE. Y ello porque entendemos que el art. 3.1 DCE recoge el principio del
país de origen, mientras que el art. 3.2 DCE recoge un mecanismo diferenciado que permite a las partes
inaplicar la normativa que vulnere el principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la
información (el cual se completa con lo dispuesto en el art. 3.4 DCE).
13 STJUE de 25 de octubre 2011, eDate Advertising y otros, C-509/09, EU:C:2011:685 (ap. 62).

Asimismo, el TJUE indicó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 DCE, no se garantizaría

plenamente la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información si los prestadores
debieran cumplir, en el Estado miembro de destino, requisitos más estrictos que los que les son
aplicables en su Estado miembro de establecimiento (ap. 66 y 67). En este sentido, el TJUE indica
expresamente que «el artículo 3 se opone, sin perjuicio de las excepciones permitidas con arreglo a los
requisitos establecidos en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva, a que el prestador de un servicio de
comercio electrónico esté sujeto a requisitos más estrictos que los previstos por el Derecho material en
vigor en el Estado miembro de establecimiento de dicho prestador».
14 En este sentido, vid.: FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR S. “Perspectiva internacional: requisitos

de acceso al mercado de las plataformas en el sector del alquiler vacacional”, en FELIU ÁLVAREZ DE
SOTOMAYOR S. (coord.), Plataformas digitales en los alquileres vacacionales, Reus editorial, Madrid,
2020, pp. 169-191, en especial, p. 185. Como indica la referida autora, «cuando un servicio sea
prestado desde un Estado miembro a un destinatario situado en otro Estado miembro, este último se
abstendrá de intervenir en dicha relación, que se regirá en todos sus aspectos por la Ley designada
por las normas de conflicto, si bien las disposiciones de ese ordenamiento pueden ser desplazadas por
las del Estado miembro de establecimiento del prestador de servicios de la sociedad de la información,
en la medida en que impongan mayores restricciones en el ámbito coordinado».

6
asimismo, la acción civil correspondiente15. Tras calificar jurídicamente los hechos, se
deberán aplicar las correspondientes normas de conflicto para determinar la ley
aplicable al concreto supuesto de hecho. Si las acciones del caso Airbnb se hubieran
presentado ante los tribunales españoles (aunque la solución resulta idéntica en
Francia), para determinar la ley aplicable a la acción de responsabilidad civil resultaría
aplicable el Reglamento Roma II (RRII)16, el cual declara aplicable la ley española (art.
4), y la ley aplicable a la acción penal sería igualmente la ley española en virtud del
principio de territorialidad recogido en el art. 8 del Código Civil (CC). En el ámbito de
la prestación de los SSI, cuando se exija responsabilidad extracontractual,
administrativa o penal se aplicará con carácter general la ley española17, ya sea en
virtud de la lex loci damni impuesta por el RRII (ámbito civil) o por el principio de
territorialidad recogido en el art. 8 CC (ámbito administrativo y penal). Por su parte,
para determinar la ley aplicable a responsabilidad contractual regirá el Reglamento
Roma I (RRI)18. Finalmente, tras la determinación de la ley aplicable, se procederá a
aplicar el principio del país de origen cuando resulte necesario19, si bien es cierto que
en el ámbito contractual resultará inusual que se planteen interrogantes jurídicos
relacionados con este principio20.

15 STJUE de 19 de diciembre 2019, Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112, ap. 98.

16 Reglamento núm. 864/2007, de Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, relativo a
las obligaciones extracontractuales (Roma II). DOUE núm. 199 de 31.07.2007.
17 En cuanto a la responsabilidad administrativa, esta aparecerá normalmente en forma de sanción

(expediente sancionador y posterior sanción), por lo que se aplicará el ordenamiento español por el
principio de territorialidad cuando el PSSI dirija sus servicios a los destinatarios situados en España
(art. 8 CC). En cuanto a la posible responsabilidad extracontractual, se deberá acudir al RRII para
determinar la ley aplicable, si bien normalmente será la española por cuanto se reclamará por el daño
producido en España (art. 4 RRII).
18 Reglamento núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la

ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). DOUE núm. 177 de 04.07.2008.
19 Este proceder lo explica FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, indicando que «cuando un servicio sea

prestado (por una PAV) desde un Estado miembro a un destinatario situado en otro Estado miembro,
la actividad se regirá en todos sus aspectos por la ley designada por las normas de conflicto». Acto
seguido, una vez designada la ley aplicable, podría aplicarse el principio del país en origen «en la
medida en que el ordenamiento jurídico designado por la norma de conflicto imponga mayores
restricciones en cuestiones comprendidas en el ámbito coordinado». Por consiguiente, como podemos
observar, la aplicación de este principio se realizará, en todo caso, una vez determinada la ley aplicable
según las normas de conflicto correspondientes. Vid.: FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR S.
“Perspectiva internacional…”, op. cit. pp. 185, 190 y 191.
20 Y ello por tres razones fundamentales: a) En primer lugar, porque en defecto de pacto resultará

aplicable la ley de la residencia habitual del prestador del servicio [art. 4.1.b) RRI], coincidiendo con la
ley del país de origen. b) En segundo lugar, porque los contratos celebrados con consumidores están
excluidos del ámbito coordinado. c) Finalmente, porque las partes pueden concertar la ley aplicable al
contrato, por lo que no parece razonable que el PSSI pueda alegar su normativa de origen para inaplicar
la ley que ha pactado libremente, salvo cuando la ley aplicable vulnere de forma evidente la libre

7
 I. Calificación jurídica (plano de la responsabilidad):

A) Responsabilidad B) Responsabilidad C) Responsabilidad

civil/extracontractual contractual administrativa o penal

II. Determinación de la norma de conflicto aplicable:

A) Reglamento Roma II B) Reglamento Roma I

(864/2007): Regla general
(art. 4): lex loci damni. Ley
española cuando el daño
se produzca en España.
(593/2008): Distintas
reglas: Ley pactada por
las partes, en atención
al tipo contractual, etc.
C) Principio de territoriali-
dad (art. 8 CC): aplicación
del Derecho público
sancionador a todos los
que actúen en España.

III. Filtro de la DCE: Una vez determinada la ley aplicable, el PSSI puede optar por:

1. Alegar la aplicación del principio 2. Alegar la inaplicación de la

3. No realizar
del país de origen (art. 3.1 DCE) normativa contraria a la libre
alegaciones.
Se aplica la ley designada por las prestación de servicios (arts.
Se aplicará la ley
normas de conflicto, salvo que esta sea 3.2 y 3.4 DCE).
designada según
más restrictiva que la normativa del EM Podrán inaplicar directamente los
las normas de
de origen del PSSI, en cuyo caso cabe: preceptos que vulneren los
conflicto
a) inaplicar la normativa de destino o b) principios esenciales de la DCE
aplicables.
aplicarla de forma atenuada. sin realizar el juicio comparativo.

Dicho lo anterior, vamos a concretar la aplicación práctica de este principio. Para

empezar, los PSSI que presten servicios en España quedarán sometidos a la
normativa material española que proceda cuando así lo estipulen las normas de
conflicto aplicables (RRI, RRII, etc.). Sin embargo, cuando el PSSI alegue que la
aplicación de esta normativa resulta más restrictiva que la prevista en su EM de origen
y ésta forme parte del ámbito coordinado, se deberá realizar el oportuno juicio
comparativo entre ambas (en el seno del proceso judicial o procedimiento
administrativo) para determinar si la normativa de destino resulta más restrictiva que

prestación de SSI, en cuyo caso el mecanismo aplicable sería el previsto en los arts. 3.2 y 3.4 DCE
(vid. infra, epígrafe IV).

8
la de origen21. Cabe recalcar que esta alegación será a instancia de parte22. Cuando
la normativa de destino (o, mejor, la norma que resulte de aplicación según las normas
de conflicto aplicables) no sea más restrictiva que la de origen podrá aplicarse en su
integridad, dado que no contravendrá la doctrina sentada por el TJUE. De esta forma,
puede ocurrir que la normativa de destino resulte igual de restrictiva o, incluso, más
favorable que la de origen, en cuyo caso no resultaría razonable su inaplicación.

Pues bien, ¿cómo se deberá proceder cuando la normativa de destino resulte más
restrictiva que la de origen? Nuestra propuesta inicial pasaba por realizar un juicio
comparativo entre ambas normativas y aplicar la que resultara menos restrictiva para
el PSSI 23 , pero debemos superar esta teoría, dado que presenta algunas
incongruencias. La tesis que proponemos en este trabajo intenta ser respetuosa no
sólo con la doctrina del TJUE y las disposiciones de la DCE, sino coherente con la
aplicación de las normas de conflicto correspondientes. En este sentido, cuando la
normativa de destino resulte más restrictiva que la normativa de origen, a nuestro
parecer no se deberá proceder, sin más, a la aplicación de la normativa de origen,
pues ello iría en contra de lo dispuesto en las normas de conflicto aplicables (las
cuales, como hemos visto, normalmente determinan como aplicable la normativa de
destino). Resulta más coherente que el tribunal competente determine cómo debe y
puede aplicarse -en caso de que sea posible- la normativa de destino, para que ésta
no resulte más restrictiva que la normativa de origen. Es decir, el derecho extranjero
de origen no deberá aplicarse por el tribunal competente, pero podrá tomarse en
consideración para determinar cómo aplicar el derecho de destino (ya sea para
realizar una aplicación ponderada o para, directamente, inaplicar el derecho de
destino)24.

Veamos la aplicación de esta tesis diferenciando entre el derecho público y el derecho

privado. En primer lugar, esta tesis es coherente con el hecho de que los Estados

21 De esta forma, Sánchez Lorenzo indica que el principio del país de origen «enfrenta evidentemente
a dos leyes nacionales distintas, la de origen y la de destino, y debe dilucidar su juego e incidencia en
un supuesto concreto atendiendo no a criterios conflictuales sino a criterios materiales». SÁNCHEZ
LORENZO S.A. Derecho privado europeo, Granada, Comares, 2002.
22 A nuestro parecer, este juicio comparativo deberá realizarse a instancia de parte, esto es, la alegación

y prueba del derecho extranjero aplicable corresponderá a la parte interesada.

23 Nuestra propuesta inicial pasaba por la alegación y prueba del derecho del EM de origen por parte

del PSSI, en cuyo momento el Juez competente debía comparar ambas normativas y decidir si la
normativa del EM de destino era más restrictiva, en cuyo caso la debía inaplicar en favor de aquella.
En otras palabras, se debía aplicar la normativa española en todo aquello que no fuera más restrictivo
que la normativa del EM de origen del PSSI, aplicándose la normativa de origen respecto de las
instituciones jurídicas más favorables para sus intereses.
24 Aplicar la normativa de origen equivaldría a afirmar que el art. 3.1 DCE constituye una especie de

norma de conflicto encubierta, lo cual descarta el art. 1.4 DCE.

9
únicamente aplican su propio derecho público, si bien ello no impide que los jueces
tomen en consideración el derecho público de origen para aplicar su propia
normativa 25 . De esta forma, por ejemplo, si en España se imponen unos ciertos
requisitos administrativos adicionales a la prestación de los SSI a las PAV (unidos a
la correspondiente sanción en caso de incumplimiento) y éstos no están contemplados
en su normativa de origen, directamente se inaplicará la normativa española, pero no
se procederá a aplicar la de origen. En cambio, si los requisitos adicionales previstos
en la normativa de destino también están previstos en la normativa de origen,
diferenciándose únicamente en el importe de la sanción adscrita a dicha infracción
(por ejemplo), el tribunal de destino podrá aplicar la normativa de destino tomando en
consideración el importe de la sanción establecido en el EM de origen (v.g.
aminorando la cuantía para igualarla a la prevista en el EM de la PAV). Este proceder
tiene la ventaja de someter a una única normativa a todos los sujetos actuantes en un
concreto mercado, respetándose el principio de la par conditio concurrentium.
Además, respeta el tenor literal del art. 3.1 DCE en el sentido de que cada EM deberá
velar por la correcta aplicación de su normativa de origen, por lo que serán dichas
autoridades las únicas que aplicarán su derecho público de origen.

Por su parte, en el ámbito del derecho privado, cuando la normativa de destino resulte
más restrictiva que la de origen no tiene sentido inaplicar, sin más, la normativa de
destino, dado que ello podría provocar un vacío legal26. En este contexto, imaginemos
que las instituciones jurídicas previstas en el EM de destino relacionadas con el
régimen de responsabilidad en materia de competencia desleal son más restrictivas
que las previstas en el EM de origen del PSSI (v.g. plazos de prescripción y caducidad;
causas de exoneración; acciones pertinentes; etc.), cuestión que corresponderá
probar al PSSI y que puede resultar discutible en la práctica 27 . Cuando el juez

25 A tal efecto, el derecho público tiene una vocación unilateral, es decir, cada Estado fija
unilateralmente el ámbito de su Derecho público y los tribunales y autoridades únicamente aplican el
derecho público del foro (F. Garau Sobrino). Si bien es cierto que se puede tomar en consideración el
derecho público extranjero, este no se puede aplicar directamente (L. Garau Juaneda). A tal efecto,
vid.: GARAU SOBRINO F. Tema 4. La determinación de la ley aplicable a las relaciones jurídicas:
Técnicas de reglamentación. Zona DIPr estudiantes, 2020. Disponible en:
https://zonadiprestudiantes.blogspot.com/p/apuntes-de-derecho-procinternacional.html
26 A tal efecto, recordemos que forman parte del ámbito coordinado el derecho civil en bloque (se

incluyen materias destacables como la competencia desleal), y, a los efectos que aquí interesan, el
régimen de responsabilidad extracontractual en su integridad. Tomando como referencia el art. 15 RRII,
podemos afirmar que se engloban el fundamento y el alcance de la responsabilidad; la determinación
de los sujetos responsables; las causas de exoneración; la evaluación de los daños y la indemnización
solicitada; las personas que tienen derecho a la reparación del daño; el modo de extinguir las
obligaciones y las normas sobre prescripción y caducidad.
27 A este respecto, entendemos que una cosa es que la normativa de destino establezca restricciones

más severas que las previstas en el EM de origen (lo cual justifica la aplicación del principio del país de

10
competente determine que el régimen de destino es más restrictivo, no resultará
razonable inaplicar dicha normativa sin más. En su lugar, caben dos posibilidades: a)
aplicar la normativa de origen, cuestión que hemos descartado; b) aplicar la normativa
de destino tomando en consideración la de origen. Esta segunda opción parece más
lógica, pero se tiene que proceder de tal forma que no se produzca una situación de
inseguridad jurídica. Por ello, proponemos la aplicación del principio de origen en dos
fases: a) Primero, la aplicación de la normativa de destino en sus justos términos
respecto a todas las instituciones jurídicas que no sean más restrictivas que las
previstas en origen. b) Segundo, respecto de aquellas instituciones que sean más
restrictivas, proponemos que se puedan aminorar los requisitos previstos en ellas para
que se asemejan a las previstas en la normativa de origen. Si bien es cierto que las
consecuencias jurídicas de aplicar el derecho de origen o sólo tomarlo en
consideración serán parecidas en la práctica, seguir esta tesis permitirá aplicar un
único régimen de responsabilidad en su integridad y los principios que inspiran el
ordenamiento jurídico de destino (el español en nuestro caso) y, asimismo, respetar
lo preceptuado por las normas de conflicto aplicables. Con todo, en última instancia,
esta labor de comparación y aplicación corresponderá al juez competente en atención
a las circunstancias concurrentes.

Supuesto práctico 1. La plataforma virtual Airbnb, dedicada a la prestación de

servicios en línea para favorecer el arrendamiento vacacional entre sus usuarios,
dirige sus servicios hacia diversos EM, entre ellos España, mientras que su
establecimiento radica en Irlanda. En este contexto, la normativa de las Illes Balears
(competente en materia de turismo) impone varias obligaciones a este tipo de PAV
con el fin de mejorar la calidad del servicio prestado y la experiencia de los usuarios
del servicio, consistente en: a) varias obligaciones formales relativas a la presentación
del contenido de las ofertas y de las valoraciones de los usuarios, b) la obligatoriedad
de ostentar un seguro de responsabilidad civil y una garantía adicional para asegurar
el pago de los arrendamientos. A este respecto, el Govern de las Illes Balears impone
una sanción administrativa a Airbnb por incumplir con los requisitos anteriormente
descritos. Pues bien, en este contexto, tras agotar la vía administrativa, la plataforma
Airbnb pretende interponer un recurso contra la sanción impuesta, pues entiende que
estos requisitos no le son exigibles, pues en la normativa de su país de origen no se
recogen estas exigencias. ¿Cómo podría proceder Airbnb en el presente caso?

origen) y otra es que el régimen jurídico previsto en destino no beneficie tanto al PSSI en comparación
con el régimen de origen (lo cual no justifica su aplicación).

11
a) Calificación jurídica: Estamos ante un supuesto de responsabilidad
administrativa, dado que estamos ante una infracción administrativa impuesta por un
organismo público (Govern) siguiendo un procedimiento administrativo.

b) Ley aplicable: Aplicando la norma de conflicto unilateral recogida en el art. 8 CC

(la cual recoge el principio de territorialidad), resultará aplicable la normativa española
respecto de este supuesto de hecho y, por tanto, la normativa administrativa (régimen
de responsabilidad incluido) dictada por Balears28.

c) Aplicación del principio del país de origen. Aunque las normas de conflicto
aplicables determinen la aplicación de la normativa española, Airbnb podrá alegar en
el seno del proceso que dicha normativa es más restrictiva que su normativa de origen
(la irlandesa). En dicho caso, el tribunal competente, previo análisis de ambas
normativas atendiendo a las alegaciones y pruebas aportadas, así como a las demás
circunstancias concurrentes, determinará si la normativa de destino es más restrictiva,
en cuyo caso procederá de la siguiente manera: a) si la ley de origen no prevé
requisitos similares a los impuestos por la normativa balear, inaplicará dicha normativa
y, por tanto, revocará la sanción impuesta por el Govern balear. b) En cambio, si la ley
irlandesa prevé requisitos similares, pero menos restrictivos (v.g. impone una sanción
menor a la estipulada en la normativa española), podrá aplicar la ley española
tomando en consideración lo dispuesto en la normativa irlandesa (v.g. aminorando el
importe de la sanción impuesta). Ello permitirá aplicar un único régimen de
responsabilidad en su integridad y respetar lo dispuesto por las normas de conflicto
aplicables, las cuales determinan la aplicación de la ley española en el presente caso.
Naturalmente, si el régimen balear no fuera más restrictivo que el previsto en la
normativa de origen se aplicaría en su integridad, si bien esta cuestión resultará
infrecuente porque la PAV, en dicho caso, no alegará la ley de su EM de origen.

Supuesto práctico 2. Imaginemos que la PAV Hollidays domiciliada en España

decide interponer una demanda contra Airbnb por supuesta competencia desleal por
vulneración de normas concurrenciales (art. 15.2 LCD 29 ), al considerar que ésta
infringe ciertas disposiciones de la ley balear que le reportan una ventaja concurrencial
en el mercado (exigencias del supuesto 1). En concreto, Hollidays demanda a Airbnb

28 La aplicación de la normativa española no queda desvirtuado por lo dispuesto en los arts. 3.3 y 3.4
LSSI. A tal efecto, vid.: MONTEAGUDO MONEDERO M. “El ámbito de aplicación…”, op. cit., p. 54.
CASTELLANOS RUIZ E. “Las normas de Derecho Internacional Privado sobre consumidores en la Ley
34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico”, Cuadernos de
Derechos Transnacional, Vol. 1, núm. 2, 2009, pp. 134-159, p. 139.
DE MIGUEL ASENSIO P.A. “Marco regulador…”, op. cit., p. 314.
29 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. BOE núm. 10 de 11.01.1991.

12
exigiendo la cesación de la actividad desleal y reclamando una compensación por los
daños y perjuicios causados.

a) Calificación jurídica: Estamos ante un supuesto de responsabilidad

extracontractual derivada de un posible acto de competencia desleal30.

b) Ley aplicable. Regirá el Reglamento Roma II, el cual resulta de aplicación para
determinar la ley aplicable en materia de competencia desleal (arts. 6 y 15).

c) Aplicación del principio del país de origen. Partiendo de la premisa de que la ley
de origen (irlandesa) no impone las exigencias recogidas en la ley balear, Airbnb podrá
alegar que no le resulta aplicable la normativa balear por resultar más restrictiva que
la irlandesa (al igual que en el supuesto 1), lo cual deberá valorar el juez atendiendo
a las circunstancias concurrentes. Si el Juez decide inaplicar la normativa balear,
Airbnb tampoco incurrirá incurriendo en vulneración de normas concurrenciales (art.
15.2 LCD), por lo que decaerá la acción de cesación y la reclamación por daños y
perjuicios. Además, existe otra vía para hacer decaer la acción, consistente en
demostrar que la ley irlandesa no recoge un tipo desleal relativo a la infracción de
normas concurrenciales, en cuyo caso se debería inaplicar la normativa española, si
bien esta opción nos parece muy discutible porque esta materia no está armonizada
en el seno de la UE31.

Imaginemos ahora que la normativa irlandesa prevé requisitos idénticos a los exigidos
por la normativa balear y existe un precepto análogo al art. 15.2 LCD, por lo que se
podrá aplicar este tipo desleal en su integridad. Sin embargo, en este contexto, Airbnb
alega que el régimen de responsabilidad en materia de competencia desleal resulta
más restrictivo que el previsto en su EM de origen. En concreto, alega que la acción
no puede prosperar porque el plazo de prescripción previsto en Irlanda es de seis
meses, habiéndose presentado ésta a los ocho meses, mientras que en España es
de 1 año (ex art. 35 LCD), que la legitimación activa para este tipo de acciones
únicamente corresponde a las autoridades competentes (mientras que en España
puede interponer la acción cualquier persona perjudicada, ex art. 33 LCD); y que la
acción de daños y perjuicios sólo se puede pedir tras haber incumplido la acción de
cesación (en España se pueden acumular y pedir ab initio, ex art. 32 LCD). En este

30 En este caso no tiene relevancia que la normativa presuntamente infringida tenga naturaleza
administrativa, pues lo que se reclama es la responsabilidad civil derivada de dicha infracción.
31 En principio, como decimos, si en la ley irlandesa no se prevé como supuesto de deslealtad la

infracción de normas concurrenciales, tampoco podrá aplicarse el tipo desleal previsto en el art. 15.2
LCD. Sin embargo, esta solución resulta discutible en materia de competencia desleal porque no existe
una normativa armonizada ni coordinada en el seno de la UE que regule esta materia, pudiéndose
comprometer, en dicho caso, el principio de la par conditio concurrentium.

13
caso, el tribunal competente deberá determinar si, en relación con la responsabilidad
derivada de los SSI prestados por Airbnb (materia que forma parte del ámbito
coordinado), la normativa española es más restrictiva que la prevista en su país de
origen, lo cual puede resultar dudoso respecto de ciertas cuestiones apuntadas en
este ejemplo, y, en dicho caso, cómo aplicar la normativa española tomando en
consideración la normativa irlandesa (v.g. aminorando el plazo de prescripción;
únicamente reconociendo la acción de cesación; reduciendo la cuantía
indemnizatoria; limitando la legitimación activa, etc.). Sea como fuere, la última
palabra sobre este proceder corresponderá al juez competente.

IV. Las consecuencias del principio de libre prestación de servicios

En el presente epígrafe, tomando como punto de partida la sentencia del TJUE del
caso Airbnb, analizaremos el principio de libre prestación de servicios (art. 3.2) junto
al mecanismo previsto en el art. 3.4 DCE, el cual permite inaplicar la normativa que
sea contraria a la libre prestación de SSI, e indicaremos como se relaciona este
mecanismo con el principio del país de origen (art. 3.1 DCE).

La STJUE de 19 de diciembre 2019, Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112

resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal de grande instance de
Paris. En primer lugar, dilucida la cuestión sobre la naturaleza de los servicios
prestados por Airbnb, indicando que estos deben calificarse como «servicios de la
sociedad de la información». La segunda cuestión que resuelve el TJUE es la de
determinar si las normas restrictivas relativas al ejercicio de la profesión de agente
inmobiliario en Francia, establecidas por la Ley Hoguet, son oponibles a Airbnb
Ireland, teniendo presente que los servicios prestados por esta plataforma virtual son
«servicios de la sociedad de la información» y que la exigencia impuesta por la Ley
Hoguet forma parte del «ámbito coordinado»32. En concreto, el TJUE indica que la
exigencia relativa al ejercicio de la profesión de agente inmobiliario que contempla la
Ley Hoguet, consistente en estar en posesión de una tarjeta profesional, forma parte
del ámbito coordinado33. Asimismo, parte de la premisa de que dicha exigencia tiene
un carácter restrictivo respecto de la libre prestación de servicios de la sociedad de la
información (ap. 71, 81 y 82).

32 Para un análisis más completo sobre las materias subsumibles en el ámbito coordinado desde el
punto de vista de las PAV y su relación con el asunto Airbnb Ireland, vid.: FELIU ÁLVAREZ DE
SOTOMAYOR S. “Perspectiva internacional…”, op. cit. pp. 188 y 189.
33 En concreto, el TJUE indica que «las exigencias de la Ley Hoguet mencionadas por el órgano

jurisdiccional remitente, a saber, esencialmente la obligación de estar en posesión de una tarjeta

profesional, se refieren al inicio de la actividad del servicio de intermediación entre personas que
disponen de alojamientos y de personas que buscan ese tipo de alojamiento, conforme al artículo 2,
letra h), inciso i), de la Directiva 2000/31». A tal efecto, vid. el ap. 82 de la citada sentencia.

14
El TJUE resuelve la cuestión indicando que Francia no ha cumplido con las
condiciones establecidas en el art. 3.4 DCE, las cuales permiten adoptar medidas que
limiten la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información bajo ciertas
condiciones (ap. 83 a 87). Por esa razón, concluye que las medidas establecidas en
la Ley Hoguet no pueden oponerse a Airbnb Ireland (ap. 80 y 94), dado que el Estado
francés ha incumplido la obligación de notificar a la Comisión y al Estado miembro en
cuyo territorio está establecido Airbnb su intención de adoptar las medidas restrictivas
a la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información incorporadas en
la Ley Hoguet (ap. 89 y 90)34.

Este pronunciamiento sienta un precedente a la hora de establecer limitaciones a la

prestación de servicios de la sociedad de la información, dado que esclarece las
consecuencias del incumplimiento del procedimiento establecido en el art. 3.4 DCE
en relación con el art. 3.2 DCE. Hasta ahora no existía un pronunciamiento expreso
sobre esta cuestión, razón por la cual el TJUE se ha apoyado en un supuesto análogo,
pero basado en otra Directiva, para resolver esta cuestión 35 . Según esta tesis, la
cuestión fundamental en estos casos se centra en determinar cuándo una norma
impone restricciones a la libre circulación de los servicios de la sociedad de la
información, lo cual deberá valorar el tribunal competente atendiendo a las
circunstancias concurrentes, en cuyo caso dicha norma no será oponible frente a
dichos PSSI si no ha sido dictada conforme al procedimiento estipulado en el art. 3.4
DCE.

La cuestión resuelta por el TJUE en el caso Airbnb Ireland está muy relacionada con
el principio del país de origen y permite comprender la relación existente entre los
artículos 3.1, 3.2 y 3.4 de la DCE. Si bien compartimos la interpretación del TJUE
sobre los artículos 3.2 y 3.4 DCE, el caso objeto de enjuiciamiento hubiera sido una
buena opción para explicar por qué, en casos similares, no se procede a aplicar el
principio del país de origen y se aplica directamente el mecanismo del art. 3.4 (en
conjunto con el art. 3.2 DCE). Sin embargo, no podemos obviar que el TJUE se debe
ceñir a las cuestiones que se le formulan. Sea como fuere, esta resolución nos sirve
como punto de partida para poder explicar cómo se relacionan los dos mecanismos
que conviven en el artículo 3 DCE. Con carácter previo, podemos afirmar que los
artículos 3.1 y 3.2 DCE no se excluyen mutuamente, dado que ambos tienen su propio

34 Según el TJUE, esta obligación constituye «una exigencia procesal de carácter sustantivo que
justifica la imposibilidad de oponer a los particulares medidas no notificadas que limiten la libre
circulación de los servicios de la sociedad de la información» (ap. 94). En este mismo sentido, vid.
apartados 96 y 99 de la referida sentencia.
35 A tal efecto, vid. el ap. 95 de la STJUE de 19 de diciembre 2019, Airbnb Ireland, C-390/18,

EU:C:2019:1112, la cual trae a colación, por analogía, la sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security
International, C-194/94, EU:C:1996:172, apartados 49 y 50.

15
ámbito de actuación. A tal efecto, el art. 3.2 DCE puede aplicarse sin acudir
previamente al principio del país de origen y, además, tiene un ámbito de aplicación
distinto, reservado a las violaciones más intensas de la DCE que permitan inaplicar
directamente la normativa contraria a la libre prestación de SSI. Dicho esto, veamos
las dos posibles interpretaciones sobre la relación de los artículos 3.1 y 3.2 DCE.

1. La aplicación escalonada de los artículos 3.1 y 3.2 DCE

Para conjugar una correcta aplicación de los arts. 3.1 y 3.2 DCE, una primera solución
pasaría por interpretar que estos principios deben aplicarse de forma escalonada, es
decir, primero se debería aplicar el principio del país de origen y luego, en un segundo
escalón y sólo cuando fuera necesario, se procedería a aplicar el mecanismo derivado
de los arts. 3.2 y 3.4 DCE. De esta forma, cuando la normativa de destino resulte de
aplicación por no ser más restrictiva que la de origen, el mecanismo previsto en los
arts. 3.2 y 3.4 DDCE permitirá inaplicar aquellas disposiciones que restrinjan de forma
injustificada la libre prestación de SSI. Estas limitaciones tendrán que ser valoradas
por el juez competente atendiendo a las circunstancias concurrentes, si bien
entendemos que podrían formar parte de estas restricciones injustificadas las
siguientes limitaciones: la existencia de normas más restrictivas para los PSSI
establecidos en el extranjero respecto de los nacionales; las disposiciones que
infrinjan las normas y principios básicos de la DCE (v.g. el estableciendo
autorizaciones previas; regímenes de responsabilidad más gravosos que los
establecidos en la DCE respecto de los servicios de intermediación, etc.); aquellas
disposiciones que supongan para el PSSI una barrera de entrada en el mercado de
destino; y cualesquiera otras de análoga naturaleza o entidad. Cuando la normativa
de destino prevea alguna de estas limitaciones, el juez competente inaplicaría la
disposición que afecte negativamente al PSSI en virtud de los arts. 3.2 y 3.4 DCE.
Esta posición escalonada es la que, en síntesis, defendía Spindler36, si bien la hemos
descartado porque entendemos que la aplicación de los art. 3.1 y 3.2 DCE no tiene
por qué ser escalonada (vid. infra, apartado 2).

36 Según este autor, primero se determina cuál es la legislación aplicable a los SSI (atendiendo a la
legislación menos restrictiva) y, acto seguido, se eliminan todas las restricciones que sean contrarias
al espíritu y finalidad de la DCE que limiten la libre prestación de servicios al PSSI. Véase: SPINDLER
G. “Internet, Kapitalmarkt und Kollisionsrecht unter besonderer Berücksichtigung der E-Commerce-
Richtlinie”, ZHR, vol. 165, 2001, pp. 324-361, p. 335.

16
 1. Aplicación del principio de origen
Se analiza y determina si la normativa de
destino es más restrictiva que la de origen
del PSSI. Acto seguido, según el resultado,
se procede a la inaplicación de la
normativa de destino, a su aplicación
íntegra o atenuada (vid. epígrafe III).
2. Aplicación del mecanismo derivado de
los artículos 3.2 y 3.4 DCE
Una vez aplicado el principio de origen, este
mecanismo permite inaplicar toda restricción
injustificada que vulnere el principio de libre
prestación de servicios recogido en la DCE
(v.g. la exigencia de autorización previa).

Tesis escalonada de los artículos 3.1 y 3.2 DCE. Esquema de elaboración propia .

2. La aplicación alternativa o simultánea de los arts. 3.1 y 3.2 DCE

El problema principal de la tesis anterior reside en la presunción de que se ha aplicado

con carácter previo el principio del país de origen (art. 3.1 DCE), cuando esto no tiene
que suceder necesariamente si el PSSI afectado no alega que la normativa de destino
es más restrictiva que la de origen. A tal efecto, el correctivo establecido en el art. 3.2
DCE se puede aplicar sin que previamente se haya aplicado el principio del país de
origen, dado que ambos preceptos tienen, en realidad, un ámbito de actuación distinto.
De esta forma, el principio del país de origen se limita al análisis y comparación de las
normativas de destino y origen en relación con las exigencias, condiciones y requisitos
del ámbito coordinado que todo EM puede establecer (art. 2.h DCE)37. Estos requisitos
y exigencias, aunque puedan ser más restrictivas en el EM de destino, no
necesariamente tienen que vulnerar el principio de libre prestación de SSI. Por su
parte, el mecanismo derivado de los arts. 3.2 y 3.4 DCE está previsto, como hemos
comentado, para inaplicar las disposiciones que vulneren el principio de libre
prestación de los SSI, objetivo fundamental de la DCE38. Por consiguiente, el PSSI
podrá invocar directamente este mecanismo para intentar la inaplicación de la
normativa de destino que vulnere los principios y disposiciones de la DCE,

37 Entre estos requisitos y condiciones pueden enumerarse todos aquellos relativos a la calidad o el
contenido del servicio de la sociedad de la información, aquellos relativos al comportamiento que debe
adoptar el PSSI (como excepción, la vulneración del régimen de responsabilidad de los servicios de
intermediación previsto en la DCE se debe considerar una vulneración contraria a los principios
fundamentales de la DCE) y, en general, todos los demás requisitos y exigencias que no vulneren, per
se, los principios fundamentales y disposiciones de la DCE tendentes a mantener la libre prestación de
los servicios de la sociedad de la información. En puridad, los requisitos mencionados son los recogidos
en el art. 2.h.i) DCE relativos al ámbito coordinado, si bien sólo los del guión segundo, dado que los
requisitos relativos al inicio de la actividad recogidos en el guión primero son fundamentales para el
libre desarrollo de los SSI, por lo que deben estar sujetos a los arts. 3.2 y 3.4 DCE.
38 Véase, en este sentido, el considerando 8º de la DCE.

17
ahorrándose los oportunos costes procesales derivados del estudio comparado y
mejorando así la celeridad procesal. Asimismo, esta tesis está en consonancia con
los últimos pronunciamientos del TJUE sobre el principio del país de origen y la
aplicación de los arts. 3.2 y 3.4 DCE, otorgando un contenido delimitado y diferenciado
a cada precepto, permitiendo aplicarlos de forma conjunta o individualmente
dependiendo de las circunstancias concurrentes. Y, finalmente, deja a salvo el
principio de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información, piedra
angular sobre la que se proyecta la DCE.

Tras determinar la ley aplicable, cabe aplicar uno de estos principios o ambos de forma simultánea

Mecanismo de los arts. 3.2 y 3.4 DCE

Principio del país de origen
Permite inaplicar aquellas normas que
Reservado para las restricciones
vulneran la libre prestación de servicios:
menores que NO implican la vulneración
autorizaciones previas, restricciones
del principio de libre prestación de SSI:
discriminatorias en relación con los
requisitos de calidad, requisitos relativos
nacionales del EM donde se presta el
al contenido del servicio de la sociedad
servicio, régimen de responsabilidad
de la información, relativos al
más gravoso que el previsto en la DCE,
comportamiento del PSSI, etc.
etc.

Tesis de la aplicación simultánea de los arts. 3.1 y 3.2 DCE. Esquema de elaboración propia.

Para ejemplificar esta tesis seguidamente planteamos algunos casos prácticos:

Supuesto 1. La PAV Homeaway, establecida en Francia, presta SSI en España. En

este escenario, la normativa balear (aplicable en virtud de las normas de conflicto
correspondientes) exige a las PAV publicar el número de registro de las viviendas
vacacionales publicitadas en sus plataformas y Apps. Por su parte, la normativa
francesa no exige ningún requisito similar a estas plataformas. Pues bien, cabe
preguntarse: ¿La exigencia de publicar el número de registro es un requisito contrario
al principio de libre prestación de SSI? En el caso planteado la respuesta a esta
cuestión no tendrá incidencia en el resultado final, dado que se llegará a idéntico
resultado ya sea alegando el principio del país de origen (art. 3.1 DCE) o el mecanismo
de los arts. 3.2 y 3.4 DCE, esto es, inaplicar la normativa española en relación con la
exigencia de publicar el número de registro.

Sin embargo, ¿qué ocurriría si en Francia también se exigiera publicar el número de

registro? En este caso, alegar el principio del país de origen no tendría ningún efecto,

18
por lo que únicamente cabría anular este requisito si se pudiera probar que éste
restringe la libre prestación de SSI en virtud de los arts. 3.2 y 3.4 DCE. En este último
caso resultaría necesario determinar si esta exigencia vulnera los principios de la
DCE. Para resolver esta cuestión, debemos precisar que, siguiendo a Feliu Álvarez
de Sotomayor, la exigencia relativa a la necesidad de publicar el número de registro
por parte de las PAV forma parte del ámbito coordinado39. En consecuencia, cabe
preguntarse si esta exigencia podría inaplicarse por el mecanismo previsto en los arts.
3.2 y 3.4 DCE por ir en contra de los principios fundamentales de la Directiva. Aunque
existen argumentos en ambos sentidos, entendemos que esta exigencia impone una
obligación de supervisión general a las PAV incompatible con el principio recogido en
el art. 15 DCE40. Por consiguiente, cabe argumentar que este requisito supone una
limitación a la libre prestación de servicios de la sociedad de la información41, por lo
que puede ser inaplicado en virtud del mecanismo previsto en los arts. 3.2 y 3.4 DCE.
En caso de que se entendiera que este requisito no vulnera los principios de la DCE,
no podría inaplicarse en virtud de los arts. 3.2 y 3.4 DCE, sino únicamente en virtud
del principio del país de origen, en cuyo caso la PAV debería alegar y probar que la
normativa de su Estado de origen es menos restrictiva que la de destino al no imponer
dicha obligación.

Supuesto 2. La PAV Airbnb, establecida en Irlanda, presta SSI en España.

Imaginemos que la normativa española impone requisitos de calidad en relación con
los servicios digitales prestados por las PAV más exigentes que los previstos en su

39 Si bien la declaración responsable de inicio de actividad que precede al oportuno número de registro
es un requisito relativo al servicio no prestado por medios electrónicos, la exigencia de publicidad del
número de registro por parte de la plataforma de alojamiento vacacional forma parte del ámbito
coordinado. A tal efecto, vid.: FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR S. “Perspectiva internacional…”, op.
cit. p. 189. Como indica la citada autora, «la aplicación del criterio del país de origen no resultaría
aplicable a los requisitos exigibles para el arrendamiento de un bien inmueble, como podría ser la
exigencia de una licencia de arrendamiento, que quedaría sometida a los requisitos exigibles conforme
determina el ordenamiento jurídico donde esté sito el bien inmueble». Sin embargo, «cuestión distinta
es que, a la plataforma virtual […] le sea exigible la adopción de medidas de retirar contenidos que no
se adecúan a la legislación del Estado donde se halla sito el bien inmueble. Las plataformas digitales
alojan datos y, por tanto, quedan sometidas a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad
administrativa les puedan exigir poner fin a una infracción e incluso les pueda exigir la retirada de
datos». A este respecto, la referida autora trae a colación varias sentencias en las que se discute
precisamente la responsabilidad de las PAV por publicitar pisos turísticos sin licencia (o, más en
concreto, por no publicitar el número de registro de la declaración responsable de inicio de actividad
turística), por lo que se confirma que este requisito forma parte del ámbito coordinado. Finalmente,
sobre esta cuestión, vid.: STSJIB de 29 de abril de 2020, ES:TSJBAL:2020:220, F.J. 7º.
40 En este mismo sentido, vid.: STSJIB de 29 de abril de 2020, ES:TSJBAL:2020:220, F.J. 6º.
41 Además, este requisito supeditaría la prestación de los servicios de la PAV a la previa obtención de

la declaración responsable y número de registro de los arrendadores, lo cual podría asimilarse a una
suerte de autorización previa prohibida en el art. 4 DCE.

19
normativa de origen y, asimismo, recoge un régimen de responsabilidad por la
prestación de servicios de intermediación algo más restrictivo que el irlandés, pero
ajustado a lo dispuesto en la DCE. En concreto, imaginemos que la normativa
española obliga a presentar la página web o APP de estas PAV en un determinado
formato (si bien será competencia de cada CCAA aprobar esta normativa) y, además,
realiza una interpretación amplia sobre el «conocimiento efectivo» del art. 14 DCE,
indicando la LSSI que el «conocimiento efectivo» sobre la ilicitud de los datos
almacenados no deberá declararse necesariamente por la autoridad judicial, sino que
podrá desprenderse de las circunstancias concurrentes. Por su parte, en virtud de la
normativa irlandesa únicamente se podrá declarar la existencia del «conocimiento
efectivo» por la autoridad judicial competente y, asimismo, no existe ningún requisito
de calidad adicional exigible a las PAV. Pues bien, en este escenario, Airbnb podrá
invocar el principio del país de origen (art. 3.1 DCE) para intentar inaplicar, previo
análisis comparado de ambas normativas, los requisitos más restrictivos previstos en
la normativa de destino. La última palabra sobre este proceder corresponde al juez
competente, el cual podrá optar por inaplicar la normativa de destino o aplicarla
tomando en consideración lo dispuesto en la normativa de origen. Así, por ejemplo,
en este caso concreto tendrá sentido inaplicar los requisitos de calidad de la normativa
española (v.g. formato concreto de presentación de la web o App) y aplicar de forma
ponderada el régimen de exoneración previsto en la LSSI, esto es, tomando en
consideración el concepto de «conocimiento efectivo» de la normativa irlandesa, pues
su inaplicación conllevaría un vacío legal que podría perjudicar a la propia PAV.
Finalmente, en el presente caso no resulta de aplicación el mecanismo derivado de
los arts. 3.2 y 3.4 DCE, pues ninguna de estas normas vulnera el principio de libre
prestación de SSI.

Supuesto 3. Partiendo del supuesto 2, imaginemos que la normativa española no

impone ningún requisito adicional a la prestación de SSI a las PAV, mientras que la
normativa irlandesa impone requisitos de calidad más restrictivos para estas PAV.
Naturalmente, en este caso no tiene sentido aplicar el principio del país de origen ni
el mecanismo previsto en los arts. 3.2 y 3.4 DCE, pues la normativa española es más
favorable a sus intereses y no contradice la DCE.

Supuesto 4. Partiendo del supuesto 2, imaginemos que tanto la normativa española

como la irlandesa exigen una autorización previa para actuar en el sector del
arrendamiento vacacional. En este caso, Airbnb podrá alegar que dicha exigencia es
contraria al principio de libre prestación de SSI y contraviene claramente el espíritu y
finalidad de la DCE, por lo que dicho requisito deberá ser inaplicado en el EM de
destino (lugar donde presta sus servicios la PAV) en virtud del mecanismo derivado
de los arts. 3.2 y 3.4 DCE. En este caso no tiene sentido invocar el principio de origen
porque la normativa irlandesa impone las mismas exigencias y porque estamos ante

20
una clara vulneración de los principios básicos de la DCE que puede solventarse
aplicando los arts. 3.2 y 3.4 DCE.

V. Conclusiones

En este epígrafe vamos a enumerar las principales conclusiones alcanzadas de forma

ordenada y sistematizada. En primer lugar, podemos afirmar que los requisitos y
exigencias impuestas a la actividad de intermediación realizada por las plataformas
de alojamiento vacacional entran dentro del ámbito coordinado, así como los distintos
regímenes de responsabilidad derivados de la prestación de los servicios de la
sociedad de la información. Determinar si estas cuestiones se subsumen en el ámbito
coordinado resulta fundamental para poder acotar el ámbito de actuación del principio
del país de origen y el principio de libre prestación de servicios, sobre todo en relación
con los regímenes de responsabilidad aplicables a las plataformas de alojamiento
vacacional, tema central sobre el que versa el presente trabajo.

En segundo lugar, el principio del país de origen derivado del art. 3.1 DCE no prohíbe
a los Estados miembros aplicar sus normas materiales conforme a su derecho
conflictual, sino que éstas no puedan suponer una restricción de la libre prestación de
los servicios de la sociedad de la información. Por consiguiente, podemos concluir que
los EM pueden aplicar sus propias normas materiales (conforme a lo dispuesto en las
correspondientes normas de conflicto), incluso las relativas al ámbito coordinado,
siempre que estas no impongan requisitos más severos que los recogidos en la
normativa interna del Estado miembro de origen del PSSI.

En tercer lugar, en el presente estudio hemos detallado cómo se deberá proceder

cuando la normativa del EM de destino resulte más restrictiva que la normativa del EM
de origen de la PAV. A nuestro parecer, cuando la normativa de destino resulte más
restrictiva que la normativa de origen, no se deberá aplicar, sin más, la normativa del
EM de origen, dado que ello contravendría lo preceptuado por las normas de conflicto
aplicables. En estos casos, el tribunal o la autoridad competente deberá determinar
cómo debe y puede aplicarse -en caso de que sea posible- la normativa de destino,
para que ésta no resulte más restrictiva que la normativa de origen. En otras palabras,
en estos casos el derecho extranjero de origen no deberá aplicarse por el tribunal
competente, pero podrá tomarse en consideración para aplicar el derecho de destino,
ya sea para realizar una aplicación ponderada o para inaplicarlo, tal como hemos visto
en los distintos supuestos prácticos planteados.

En cuarto lugar, cabe recalcar que tras el pronunciamiento del TJUE sobre el caso
Airbnb Ireland han quedado esclarecidas cuáles son las consecuencias de incumplir
con el procedimiento previsto en el art. 3.4 DCE en aquellos supuestos en los que los

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EM dictan normas que restringen la libre prestación de servicios. En concreto, cuando
una norma imponga restricciones a la libre circulación de los servicios de la sociedad
de la información, dicha norma no será oponible frente a dichos PSSI si no ha sido
dictada conforme al procedimiento estipulado en el art. 3.4 DCE.

Este pronunciamiento, además, nos ha servido para comprender cómo se relacionan

los dos mecanismos que conviven en el artículo 3. En concreto, hemos llegado a la
conclusión de que el principio del país de origen del art. 3.1 y el principio de libre
prestación de servicios del art. 3.2 DCE no se excluyen mutuamente, sino que tienen
su propio ámbito de actuación. De esta forma, el principio del país de origen se limita
a comparar las normativas de destino y origen en relación con las exigencias,
condiciones y requisitos del ámbito coordinado que los Estados miembros pueden
establecer a los servicios de la sociedad de la información; todo ello para terminar
aplicando la normativa de destino tomando en consideración la de origen. Por su parte,
el mecanismo previsto en los arts. 3.2 y 3.4 DCE permite inaplicar las disposiciones
que vulneren el principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la
información, objetivo fundamental de la DCE, sin tener que realizar previamente un
análisis comparado entre la normativa de origen y de destino.

Cabe finalizar indicando que la tesis planteada en este trabajo intenta ser coherente
con los últimos pronunciamientos del TJUE sobre el principio del país de origen y la
aplicación de los arts. 3.2 y 3.4 DCE. Asimismo, intenta tomar en consideración las
últimas aportaciones doctrinales sobre el principio del país de origen, otorgando un
contenido delimitado a los arts. 3.1 y 3.2 DCE y permitiendo su aplicación conjunta o
individual dependiendo de las circunstancias concurrentes. Finalmente, deja a salvo
el principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información, piedra
angular sobre la que se proyecta la Directiva de comercio electrónico.

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