Roj: STSJ GAL 5856/2012

Id Cendoj: 15030330012012100604
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 144/2012
Nº de Resolución: 958/2012
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JULIO CESAR DIAZ CASALES
Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA
SENTENCIA: 00958/2012
PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
RECURSO DE APELACION: 144/2012.
APELANTE : CONCELLO DE CULLEREDO (A CORUÑA).
APELADA : Ezequiel .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA , cuatro de Julio de dos mil doce .
En el RECURSO DE APELACION 144/2012 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
CONCELLO DE CULLEREDO (A CORUÑA), representada y dirigida por el/la letrado/a D./DÑA. MARIA DE
LAS NIEVES FUENTES BERMEJO, contra la SENTENCIA, de fecha 16 de noviembre de 2011 , dictada/o
en el procedimiento abreviado nº 48/2011 por el JUZGADODO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Núm. 4 de los de A CORUÑA, sobre provisión de puestos. Es parte apelada D. Ezequiel .
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte
dispositiva dice: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Concello de
Culleredo de 30 de Noviembre de 2010 por la que se tiene por renunciado al demandante del nombramiento de
funcionario de carrera de la escala de la administración especial revocando dicha resolución por ser contraria a
derecho y declarado el derecho del actor a tomar posesión de la plaza obtenida en el Concello de Culleredo ".
SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con
el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente
para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS

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 PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
SEGUNDO .- Por el Concello de Culleredo se interpuso recurso de apelación contra la St. de 16 de
noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de A Coruña,
en el procedimiento abreviado 48/2011, por la que, con estimación del recurso, se anuló el Acuerdo de 30
de noviembre de 2011 de la Concejalía de Economía, Hacienda, Régimen Interior y Seguridad del Concello,
por la que tenía por renunciado al recurrente, Ezequiel , del nombramiento como funcionario de carrera del
referido Ayuntamiento.
El Concello de Culleredo, después de advertir que la sentencia recurrida acoge los fundamentos de
la St. dictada en el P.A. 53/2011 por el Juzgado de lo Contencioso número 2 y reclamando una solución
unitaria, fundamenta el recurso en que la sentencia hace dejación de una de las funciones que corresponde a
la jurisprudencia, cual es la de colmar las lagunas del ordenamiento de modo análogo a la solución aplicada
en otras comunidades autónomas; en segundo lugar señala que la Ley 4/2007 de Coordinación de Policías
Locales al establecer que en los Ayuntamientos han de reservarse un 25% de las plazas para la movilidad
de los policías de otras administraciones, no prevé que participen en el concurso Policías sin verdadera
intención de cubrir las plazas, consiguiendo de este modo la acumulación de las plazas y un bloqueo de las
corporaciones locales que no pueden disponer de las mismas, por lo que termina señalando que la actuación
del recurrente constituye un abuso de derecho.
Después de referir que el sistema de movilidad no es un sistema de acceso sino de provisión y los
predendentes jurisprudenciales de las Sts. de los TSJ de Andalucia con sede en Sevilla (St. 21 de diciembre de
2009 ) y Murcia ( St. 23 de noviembre de 2009 ) reitera que la decisión adoptada por el Concello de Culleredo
es coherente con la finalidad de la ley e integradora de la normativa básica, cuenta con el informe favorable
de la Xunta de Galicia y por último se perjudican los intereses de terceros -ya que la administración procedió a
proveer los puestos con los siguientes de la lista-, por lo que termina interesando la revocación de la sentencia
recurrida y la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución
del Concello de Culleredo de 30 de noviembre de 2010, con imposición de costas al actor.
TERCERO .- Como bien dice el Concello de Culleredo en este recurso se plantean las mismas
cuestiones que ya se resolvieron en el Recurso de apelación 548/2011 -en relación con la St. dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de A Coruña en el P.A. 53/2011 respecto de la otra plaza
objeto del concurso por el sistema de movilidad-, por lo que, en atención a la unidad de criterio en relación a
dicho precedente, se impone reproducir los argumentos sentados en la sentencia recaída.
Dijimos entonces que conocida las posturas que mantienen las partes en esta alzada, y los antecedentes
sobre los cuales ha de resolverse el conflicto planteado, debe tenerse en cuenta en primer lugar que el
proceso selectivo superado por el recurrente, se trata de un proceso selectivo convocado por el Concello de
Culleredo para cubrir por el sistema de concurso dos plazas de policía de la Policía Local del Concello apelante,
tratándose de un concurso entre funcionarios de otros cuerpos de la policía local de Galicia al amparo de lo
dispuesto en el artículo 35 de la Ley 4/2007, de 20 de abril , de coordinación de las policías locales de Galicia.
Este precepto dispone, en su apartado cuarto, que " Asimismo, para ser cubiertas mediante concurso,
se reservará como mínimo un veinticinco por ciento de las plazas convocadas para funcionarios de otros
cuerpos de la Policía local de la Comunidad Autónoma. Estos funcionarios deberán tener una categoría igual
a la de la convocatoria y una antigüedad mínima en ella de cinco años ".
Por su parte el artículo 43 (Garantía de la movilidad) del mismo texto legal establece que " Para
garantizar el derecho a la movilidad de los miembros de los cuerpos de Policía local de Galicia, reflejado en
los artículos 35 y 37 (Acceso a la categoría de oficial) a 42 (Acceso a la categoría de superintendente), cuando
no fuese posible cubrir las vacantes con los porcentajes señalados, las fracciones sobrantes se acumularán
a la siguiente o siguientes convocatorias ".
La movilidad voluntaria de los funcionarios se consigue a través de procesos selectivos cuya finalidad
no es la de adquirir la condición de funcionario de carrera sino la de garantizar el derecho de movilidad
horizontal desde otros cuerpos de quienes ya ostentan la condición de funcionario y pretenden con el ejercicio
de ese derecho pasar a desempeñar las funciones propias de su categoría en otra Administración Pública.
En palabras del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 29/2012, de 1 de Marzo , estamos ante un
proceso selectivo en el que los funcionarios de un cuerpo de Policía local acceden por el sistema de movilidad
a otro cuerpo de Policía local de distinto municipio.

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 El acceso al empleo público y la adquisición de la relación de servicio se regula en el Capítulo I, Título
IV del EBEP, y por tanto en un Título diferente al que ofrece una regulación de la movilidad, haciéndolo el
EBEP en un Título que lleva como rúbrica "Ordenación de la actividad profesional", por lo que los procesos
de movilidad representan un mecanismo de ordenación de los recursos humanos de los que disponen las
Administraciones Públicas, regulándose específicamente en el Capítulo III junto con la provisión de puestos
de trabajo.
En todo caso, en cuanto a la ordenación de los recursos humanos, hay que partir de los criterios de
ordenación general de la función pública y su expresión en la legislación sectorial de la policía local. Así, el
artículo 24.1 de la Ley 4/2007 de coordinación de las policías locales de Galicia, se ocupa de enumerar las
escalas y categorías, y el artículo 29 se ocupa de las Plantillas de personal en los siguientes términos: " 1.
Corresponde a cada ayuntamiento aprobar la plantilla de personal del respectivo cuerpo de Policía local, en
el cual se integrarán todos los puestos de trabajo correspondientes a cada escala y categorías previstas en
la presente Ley, con la determinación de los niveles respectivos ".
Por tanto existe una sustancial diferencia entre lo que son escalas (y categorías dentro de cada escala)
y lo que son puestos de trabajo. Para pertenecer a una escala es preciso ingresar mediante un procedimiento
de acceso. Para obtener un puesto de trabajo es preciso no solo contar con una categoría y escala, sino
su atribución expresa por los mecanismos de provisión (adscripción, comisión de servicios, concurso, etc).
Además hay que precisar que la pertenencia a una Escala de la policía local no supone la pertenencia a
una Escala interadministrativa sino que como consecuencia de la autonomía local, cada Ayuntamiento cuenta
con sus propios funcionarios de la policía local, disponiendo de autonomía para convocar el procedimiento
de ingreso, y tras el nombramiento se pasa a formar parte de la escala correspondiente de esa concreta
Administración local.
Pues bien, en el caso analizado el demandante participó en un proceso selectivo de ingreso, por el turno
especial encaminado a facilitar la movilidad, al amparo del artículo 35 Ley 4/2007 . El artículo 36 del Decreto
243/2008, de 16 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 4/2007, afirma que " El procedimiento de selección
en el sistema de movilidad será el de concurso de méritos, de acuerdo con el baremo que se determine por
orden de la Consellería competente en materia de seguridad, que deberá efectuarse de la forma que se dice
en el apartado 1 a del artículo 32 de este título ".
Por tanto, una vez superado el proceso selectivo, bien por el sistema de oposición libre (artículo 35.1) o
bien por el sistema de movilidad por concurso ( artículo 35.4), la consecuencia es la misma, ya que el aspirante
que lo supere tendrá derecho a ser nombrado y a tomar posesión, y añadimos ahora, también el derecho a
ejercer la opción que le reconoce el artículo 10 de la Ley 53/1984 .
El artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio
de las Administraciones Públicas establece que " Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto
del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán
de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se
entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran
desempeñando ".
El reflejo autonómico de dicho precepto estatal básico viene dado por el artículo 57.1 del Decreto 1/2008,
de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, que en
la redacción dada por la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, regula la
"Excedencia por prestación de servicios en el sector público", estableciendo que " Sin perjuicio de lo dispuesto
en la normativa sobre incompatibilidades, procede declarar, de oficio o a solicitud de la persona interesada, en
la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público: a) Al personal funcionario de carrera
que acceda, por promoción interna o por otros sistemas de acceso a otros cuerpos o escalas en cualquier
administración pública y no le corresponda quedar en otra situación administrativa ".
Muy distinta es la situación regulada en el artículo 84.3 del EBEP (movilidad voluntaria entre
Administraciones Públicas), según el cual " Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra
Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de
origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de cese
o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un
puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración
". Y decimos que es distinta pues este precepto se incardina en el Capítulo III del Título V del EBEP referido

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a "Provisión de Puestos de Trabajo", instituto distinto de la "Adquisición de la relación de servicio" que está
regulada en el Capítulo I del Título IV.
Pues bien, quienes como consecuencia de " procedimientos de provisión de puestos de trabajo,
obtengan destino en una Administración Pública distinta, serán declarados en situación de servicio en otras
Administraciones Públicas " ( artículo 88 EBEP ). Pero esa situación no es la procedente para quienes, como
el recurrente en la instancia, han obtenido el ingreso en una escala por un "procedimiento de acceso", a los
que les corresponderá ejercer la opción que les brinda el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades , y si
optan por la nueva plaza quedarán en la misma en situación de "servicio activo" ( artículo 86 EBEP ) respecto
de la escala propia del Ayuntamiento cuya convocatoria de ingreso por movilidad han superado, y en situación
de "excedencia voluntaria por incompatibilidad" respecto de la escala propia del Ayuntamiento de origen y
cuya posesión se alzaba en mero requisito de participación para la obtención de la segunda plaza.
TERCERO .- Entiende el Concello de Culleredo, y así lo hace constar en el acto impugnado, que si bien
el artículo 10 de la Ley 53/1984 no contempla expresamente la renuncia al nombramiento del nuevo cargo
como efecto de la opción por permanecer en el puesto de origen, esta conclusión se alcanza en el caso de
movilidad horizontal de la policía local, de una interpretación sistemática, lógica y teleológica de la normativa
de aplicación, pues el artículo 57 del Decreto legislativo 1/2008 solo se puede aplicar en caso de adquisición
de un nuevo cargo a través de acceso inicial o promoción interna que implique un cambio de escala, pero no
en el supuesto de movilidad horizontal.
Y frente a ello cabe decir en primer lugar que el artículo 57 de la ley de función pública gallega sí es
aplicable a los procesos de movilidad horizontal como el presente en el que se accede "a otro cuerpo de la
policía local", perteneciente a otra Administración Pública, a otro Ayuntamiento.
En el informe emitido por el Director Xeral de emerxencias de la Consellería de Presidencia,
Administraciones Publicas e Xustiza de fecha 13 de mayo de 2011, se dice que como resultado de un
proceso selectivo por movilidad, el personal funcionario de los cuerpos de policía local de Galicia accede a
un puesto de trabajo vacante, según la correspondiente convocatoria del proceso selectivo, "en el que deberá
de posesionarse en el plazo que al efecto se señale".
Nuevamente debe recordarse que en este caso la voluntad del apelado es la de permanecer en la
Administración de origen, y no por ello la Administración a la que accede podrá tenerle por renunciado al
nombramiento como funcionario en esa Administración, pues no concurre causa para ello, y como ya se
desprende de lo informado por el Director Xeral de Emerxencias, lo que tenía que hacer el Concello de
Culleredo era darle posesión en el nuevo destino.
No puede imponerse por la Administración que ha convocado el procedimiento de acceso, la
obligatoria incorporación del aspirante aprobado so pena de perder los derechos propios a la nueva plaza
(sustancialmente la excedencia voluntaria sin reserva de puesto). Y no puede hacerlo por las siguientes
razones:
A) La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades, es normativa básica con alcance general,
y cuando fija la obligación de opción entre plazas o puestos incompatibles lo hace como técnica para resolver
una situación de incompatibilidad para el desempeño simultáneo de los mismos. En cuanto norma prohibitiva,
que afecta al derecho al desempeño de trabajo o empleo, ha de ser objeto de interpretación restrictiva,
especialmente cuando la incompatibilidad material se salva con el deber del afectado de optar libremente entre
ambas plazas o puestos sin necesidad de imponer la medida más amplia y desproporcionada de imponer la
renuncia irreversible a la plaza obtenida.
B) El derecho a conservar la plaza obtenida por procedimiento de movilidad determinante de acceso
a la misma (y no mero concurso de provisión por méritos de un puesto singular de trabajo), está vinculado
al derecho de acceso y permanencia en los cargos públicos como afirmó el Tribunal Constitucional en la
sentencia 5/1983 , razonando que "el derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho
de permanencia en los mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido" (en
idéntico sentido las SSTC 75/983 y 80/1994 ), habiendo precisado el mismo Tribunal en la sentencia 60/1982
que "cabe inferir del art. 23.2 de la CE que, si todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder a cualquier
cargo público, también tienen el derecho de dimitir de ellos, decisión que se inserta en la esfera de la libre
disposición individual y que, no estando prohibida está permitida", de manera que bajo dicho criterio, podemos
afirmar que el titular del derecho de renuncia es el funcionario pero no la Administración, que ni puede
imponerla ni mucho menos coaccionarla.

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 C) Las renuncias a los derechos no se presumen. Tal y como precisó el Tribunal Supremo en sentencia
de 29 de abril del 1997 "Para que la renuncia de derechos pueda considerarse tal es necesario que sea hecha
por el titular del derecho que se renuncia y que sea voluntaria, explícita, clara e incondicional". Y aunque es
posible el acto unilateral expreso o tácito, no hay espacio para la interpretación favorable a la renuncia si media
un acto expreso en contrario del titular del derecho, máxime cuando tampoco podría la Administración eludir la
ley aplicable al "perjudicar a terceros", por vedarlo el artículo 6.2 del Código Civil . Es más, ese precepto legal
ante el silencio del afectado no anuda la renuncia, sino que opta por la ficción de optar por el nuevo puesto.
Y, D) El derecho subjetivo del recurrente a optar por una u otra plaza deriva del artículo 10 de la
Ley de Incompatibilidades , normativa legal que, como queda dicho, tiene carácter básico, y como tal no
admitiría medida en contrario por ninguna otra disposición estatal o autonómica, al no haberse establecido
excepción o condicionante al ejercicio de este derecho de opción. Pues bien, esta previsión legal no puede
ser vaciada por la Administración en la esfera aplicativa, con la imposición de la privación de la plaza obtenida
por procedimiento de acceso si no se incorpora a la misma.
En consecuencia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la
opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o
categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición
de funcionario de carrera (y subrayamos, de esa concreta Administración local que la convocó) se ultima
por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP con la "Toma de posesión dentro del plazo que se
establezca", diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de
opción por la plaza o puesto de origen, pese que resulta obligada para la Administración respecto del aspirante
aprobado, en este caso, para el Ayuntamiento de Culleredo, pues caso contrario perdería su condición de
funcionario de esta última Administración, condición obtenida por procedimiento objetivo de concurrencia para
el acceso a la plaza y que no se pierde por estar en excedencia voluntaria (cosa distinta es que el excedente
no mantenga relación de servicios con la Administración ni reserva de plaza o puesto concreto alguno hasta
que se produzca el reingreso con arreglo a los requisitos legales).
Por último, reiterando igualmente lo resuelto en la precedente sentencia, tampoco puede acogerse el
argumento relativo a que con la revocación del Acuerdo por el que se tenía por renunciado al recurrente
se perjudican los derecho de los que fueron efectivamente designados porque, como dijimos entonces y
repetimos ahora, la situación del funcionario que fue llamado para ocupar el puesto litigioso una vez que
se tuvo por renunciado al apelado, deberá ser valorada por la Administración cuando se trate de ejecutar la
sentencia de instancia, sin que dicha situación -provocada no por el recurrente sino por la Administración que
no ha querido darle posesión del puesto litigioso- pueda convalidar el vicio del que adolece el acto impugnado.
Además es necesario tener presente que si optar por la excedencia voluntaria por incompatibilidad es un
derecho subjetivo de rango legal, su ejercicio debe ser soportado por la Administración y por los terceros, sin
que deban primar ni las consideraciones de economía de aquélla, ni las expectativas de éstos.
CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación
las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso
procede imponérsela a los recurrentes si bien limitadas a la cantidad máxima de 800 # por lo que respecta
a los honorarios de Letrado.
Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
FALLAMOS:
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el
AYUNTAMIENTO DE CULLEREDO contra la St. de 16 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-administrativo número 4 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 48/2011, con expresa
imposición de costas a parte recurrente limitadas hasta la cantidad máxima de 800 por lo que se refiere a
los honorarios de Letrado.
La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.
Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es
firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio ,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés
de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán
interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir
a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este

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Tribunal (1570-0000-85-0144-12-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de
la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el
expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.
La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ
CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo
que yo Secretario certifico.