TEORÍA DEL DELITO (resumen del libro de Zaffaroni y el de Roxin).

Condiciones para que haya delito y pasos de análisis:

1 – Conducta: si no hay conducta penalmente relevante, no se analiza nada más. Lo
primero del análisis es describir la conducta relevante, usando los mismos términos que
están en el texto del caso. No hay que confundirla con el resultado! P.ej. en el caso de la
manta, la acción relevante es el robo de la manta mas no los daños que le producen a la
viejita por sacársela con fuerza porque estos son el resultado de esa acción.
- Acción: Luego se pone que hay acción porque hubo un movimiento
voluntario y por lo tanto evitable, y que no concurren las causas de exclusión de la
acción del art. 34 (fuerza fisica irresistible, movimiento reflejo y estado de inconciencia
absoluta).
2 – Tipicidad objetiva: Hay que indicar a qué tipo penal se adecua el caso. Hay que
tener en cuenta que en un artículo se pueden contener varios tipos, así que, por ejemplo
en un homicidio lo que nos interesa es que se adecua al art. 79 que dice “el que matare a
otro”.
Después hay que describir los elementos del tipo objetivo:
Sujetos: Activo (P.ej. “el que mata”) y Pasivo (p.ej. “al que matan”).
Delito de resultado o mera actividad: Si es de resultado indicar si es de lesión o de
puesta en peligro.
Nexo causal: Hay que indicar qué teoría usamos para establecerlo. La mejor es la
“imputación objetiva”. Entonces, hay que indicar el riesgo creado y el resultado.
Deber de cuidado:
Tipicidad subjetiva: Si hay dolo hay que indicar de qué tipo es.
De Primer grado
De segundo grado
Dolo eventual
Tentativa: real, irreal, acabada, inacabada, inidónea, idónea.
Delitos imprudentes
3 – Antijuridicidad
4 – Culpabilidad
5 – Punibilidad

1 – ACCIÓN –
CONDUCTA_____________________________________________________
- La acción excluye los asuntos que no son importantes para la tipificación.
- Si hay acción, siempre hay que describir la conducta!
- Para el finalismo (Zaffaroni, Bacigalupo) lo que importa es fin que el autor se
propone. Por lo tanto consideran que hay conciencia del resultado y que se hace para un
fin determinado. Esto es contrario al causalismo.
El problema es que no se contemplan los actos imprudentes porque por ejemplo, en el
caso de que alguien dispare un arma y lastime a alguien, aunque no haya tenido
voluntad de hacerlo, para el finalismo el autor se propuso agarrar el arma y apretar el
gatillo, etc.
Los finalistas de hoy definen a la acción a través de la evitabilidad del movimiento. Por
ejemplo, si A dispara a B, ese disparo era evitable. Por lo tanto voluntario es igual
evitable, o sea que si no se pudo evitar no fue voluntario (Righi).
Si el actor no pudo evitar el movimiento (por ejemplo porque era epiléptico) es una
conducta dentro de la ley y no se la considera voluntaria. Esto está definido en el art. 34
inc.1,2 y 3 “no son punibles quienes actúan en estado de inconciencia o en estado de
amenaza”. Por ejemplo, a nadie se le puede imputar que no salvó a alguien si en ese
momento estaba inconciente, pero si estaba dormido o borracho se le puede imputar
porque no estaba cumpliendo con su trabajo.
Si una madre asfixia a su hijo durmiendo con él, no hay acción por el hecho porque no
tuvo voluntariedad de matarlo, pero sí se le imputa la voluntariedad el hecho de
acostarlo con ella.
- Roxin dice que la acción es una manifestación anímico-espiritual del ser, por lo tanto
se excluyen correctamente a las personas jurídicas. El profesor dice que es una posición
entendible pero vaga.
- No hay acción si concurre:
- Movimiento reflejo: Si un epiléptico destruye alguna cosa no hay acción pues no
controlaba sus acciones.
- Fuerza física irresistible: Lo mismo si alguien empujado por otra fuerza (de persona u
objeto) lesiona a alguien. No hay acción pues no hubo voluntariedad.
- Estado de inconciencia absoluta: No entran acá los casos de inconciencia por
alcoholismo o drogadicción, pues en estos no hay un completo estado de inconciencia.

2–
TIPICIDAD____________________________________________________________
____
- Si no hay acción no hay tipicidad porque no hay conducta.
- Para saber si hay tipicidad hay comparar la acción con los tipos penales del código.
Entonces la tipicidad es la coincidencia entre lo que hace el autor y lo que dice la ley.
Por lo tanto, si alguien mata a otro, se adecua al art. 79 que dice “ se le aplicarán de 8 a
25 años de prisión al que matare a otro”.
- Los tipos son descripciones de las conductas prohibidas, por ejemplo “el que matare a
otro”, de omisiones prohibidas, por ejemplo “el que no ayude a socorrer a otro”, son
deberes. En algunos se prohibe realizar movimientos y en otros se prohibe no
realizarlos.
- La norma no está expresada en el tipo, sino que se infiere de él (porque no dice lo que
está prohibido, sino que describe las consecuencias de actuar de determinada manera).
- En el tipo no aparece el bien jurídico, que es lo que exige el “principio de lesividad”.
- Teoría de la adecuación social: Dice que las acciones usuales, aprobadas por la
comunidad, no pueden ser típicas o antijurídicas. Su contracara es la “inadecuación
social” que sería ya el tipo delictivo. Las conductas socialmente adecuadas se pueden
dividir en dos tipos:
1) Riesgo jurídicamente irrelevante o permitido: son las lesiones que se pueden producir
en el tráfico aéreo, ferroviario o viario, o en plantas industriales o en competencias
deportivas, siempre y cuando se observen las reglas correspondientes.
2) Acciones insignificantes o socialmente toleradas: acá entran los juegos de azar con
apuestas muy pequeñas, como así tampoco son injurias las expresiones denigrantes en el
circulo familiar íntimo, etc. Esto es así porque se considera que no es lesionado el bien
jurídico protegido.
No entran en estos ejemplos, los hurtos bagatela, porque aunque sea mínimo, se ven
vulneradas la propiedad y la posesión.
- Los tipos pueden ser :
A) Abiertos (no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la
prohibición) o cerrados (son los que describen los elementos fundamentadores del
injusto, por lo tanto sólo dejan margen para examinar si hay causas de exclusión del
injusto).
B) Activos (describen acciones: “el que matare a otro”) u omisivos (describen
omisiones “el que no ayude a socorrer a otro”).

A) TIPICIDAD OBJETIVA: Fuera del ámbito volitivo y

cognitivo del sujeto.
- Hay tipos penales que aluden a las CIRCUNSTANCIAS y otros que no
(por ejemplo “el que matare a otro” no alude a ninguna circunstancia en especial).
- Hay tipos penales que aluden USO DE MEDIOS como armas, etc.
- Hay tipos penales que aluden al TIEMPO, como por ejemplo el que habla de
“matar a un recién nacido”.
- Los tipos penales aluden a RESULTADOS, por ejemplo que la cosa haya
sido destruida o desaparecida, o un daño al cuerpo, etc. En los delitos de resultado
siempre se alude a un objeto.

- CONTENIDO DEL TIPO OBJETIVO

A) SUJETO: todos los tipos penales tienen (no hay acción sin sujeto): la
mayoría de los tipos penales alude al sujeto activo usando pronombres: “el que matare a
otro”.
Entonces, los sujetos son Activos (P.ej. “el que mata”) y Pasivos (p.ej. “al que matan”).
B) OBJETO: es sobre el cual debe verificarse el resultado y la acción, por
ejemplo “el cuerpo de la víctima” o “un niño en la corrupción de menores”.
No hay que confundirlo con el “BIEN JURÍDICO”, por ejemplo en el hurto la tenencia
es el bien jurídico y la cosa el objeto. En el homicidio, la vida es el bien jurídico y el
objeto es el cuerpo de la víctima.
C) DELITOS DE MERA ACTIVIDA: Es cuando falta el resultado, como en el
“allanamiento de morada” o en el “falso testimonio”. La realización del tipo coincide
con el ultimo acto de la acción y por lo tanto no hay resultado. O sea que el hecho se
consuma sólo con la acción del autor, es decir que el resultado es la acción del autor..
Por lo tanto acá no interesa establecer la relación causal.
D) DELITOS DE RESULTADO: Son por ejemplo “el homicidio”. Acá
hay una distancia temporal y espacial entre la acción (disparar un revolver) y el
resultado (muerte de la víctima). También son delitos de resultado la estafa (porque el
perjuicio patrimonial viene después del engaño), las injurias y el escándalo público. Por
eso es muy importante la teoría de la imputación objetiva en los delitos de resultado
para establecer si hay relación entre la acción del sujeto y el resultado. Los delitos de
resultado se dividen en:
-Delitos de lesión: Son la mayor parte de los tipos. El objeto de la acción debe ser
realmente dañado, como pasa en el homicidio, las lesiones o los daños.
- Delitos de puesta en peligro: No requieren la lesión del objeto. Se dividen en: 1.
peligro concreto: El objeto de la acción tiene que haber estado realmente en peligro, y el
resultado no se tiene que haber producido sólo por casualidad. Por ejemplo cuando se
maneja imprudentemente y se pone en peligro la vida de otras personas.
2. peligro abstracto: Por ejemplo: ejercer ilegalmente la medicina, aunque no haya un
daño hay peligro abstracto puesto que está tipificado. Otro ejemplo de peligro abstracto
es la posesión de armas sin autorización.
E) EL NEXO DE CAUSALIDAD: es la relación entre resultado y conducta.
Todo lo que ocurre es el resultado de infinitas causas, es decir que si no hubiera
tales causas no habría tales resultados, pero lo que hay que probar es que tal acción fue
la causa de tal resultado. Para esto hay distintas teorías:
1.Teoría de la equivalencia o de la condición: dice
que si se puede suprimir mentalmente cierta acción y con eso no habría resultado,
entonces no hay causalidad. Sin embargo, acá ya se supone que dicha acción o causa
provocó tal resultado por lo tanto no sirve. O sea que, debe considerarse causa toda
condición sin la cual no se habría producido el resultado. así p.ej. son causales los
fabricantes del revolver con el que A mata a B.

2.Teoría de la adecuación y de la relevancia: dice que sólo es causal una conducta que
posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones
que solo por casualidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes.
Esta teoría elimina los nexos innecesarios de la teoría de la teoría de las equivalencias,
aceptando así que los antepasados del delincuente no son causa de los delitos de éste, y
también se niegan los cursos causales extravagantes como p.ej. el del causante de un
accidente cuya víctima muere pero por un incendio en el hospital, acá no sería
imputable.
Entonces, la teoría de la adecuación parte de que una condición es adecuada si aumentó
la posibilidad resultado, así p.ej. si A convence a B para que tome un vuelo, y B muere
por un atentado en el avión, A no habrá puesto una condición adecuada para la muerte
de B. Pero si A supiera del atentado de antemano, sí podría ser castigado por homicidio
doloso.
De todas maneras, esta teoría no es una teoría causal, sino una teoría de la imputación,
es decir que no dice cuando una circunstancia es causal respecto de un resultado sino
que intenta determinar qué circunstancias son jurídicamente relevantes y pueden ser
imputadas a un agente.
Entonces, se pude decir que es una teoría complementaria de la teoría de la
equivalencia.

3.Imputación objetiva (es la que hay que usar): (realización del

peligro) Para que haya imputación objetiva se tiene que dar la realización de un peligro
creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido.
Entonces, si bien se requiere que el autor haya causado el resultado, con eso solo no
basta para que se realice el tipo. Así, p.ej. si A convence a B para que viaje a Mallorca y
B muere en un accidente al estrellarse el avión, A causó la muerte de B por convencerlo,
pero no lo mató porque el accidente era incalculable, y por eso no se lo puede imputar a
A.
Por lo tanto, para la imputación objetiva hay 2 requisitos:
A. que el agente que causó un resultado haya creado un
peligro para el bien jurídico, y que ese peligro no esté cubierto por un riesgo permitido y
que además ese peligro se haya realizado en el resultado concreto. P.ej. si A dispara a B,
y B muere no por el disparo sino por un incendio en el hospital, el disparo de A creó un
riesgo no permitido de matar a la víctima, pero en el incendio del hospital no se realiza
el peligro que A creó, entonces no es imputable por el homicidio de B. Entonces si no
hay creación de peligro no hay imputación, pero si hay creación de peligro pero no hay
realización del mismo, sólo se puede imponer la pena de tentativa.
B. que si el resultado se da por la realización del peligro creado por el autor, en general
hay imputación porque se cumple el tipo objetivo. Pero, si la realización del peligro se
da por un riesgo permitido no hay imputación.
Así también hay otras causas que pueden excluir la imputación al tipo objetivo:
1. Por disminución del riesgo: Acá directamente no hay creación
de riesgo, y por lo tanto no hay imputación si modificando un curso causal se disminuye
el riesgo y se mejora la situación de la víctima. P.ej. si A viendo como una piedra vuela
a la cabeza de B la desvía a otra parte del cuerpo de manera que le hace menos daño, a
pesar de que hay causalidad no comete lesiones. Otra situación es la de cambiar un
peligro por otro pero que también es menos dañosa para el sujeto de lo que hubiera sido
la situación inicial. P.ej. para salvar a un niño de un incendio se lo tira por la ventana,
causándole lesiones pero salvándolo del incendio. Aunque hay acciones típicas de un
delito que le son imputables como realización del tipo, el autor pude estar justificado
por consentimiento presunto o por el estado de necesidad.
2. Por falta de creación del peligro: Acá el autor no disminuye el
riesgo pero tampoco lo aumenta de un modo jurídicamente relevante. O sea que no son
imputables las incitaciones a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes
(caminar por la ciudad, bañarse, subir escaleras, etc). Si en estas situaciones se produce
algún accidente, el derecho los toma como riesgos socialmente adecuados inherentes a
la realización de esas actividades. P.ej. no es imputable incitar a alguien a dar un paseo
por el parque, si en el mismo la persona muere porque le cae un rayo. Y también si un
peligro ya existente no es aumentado de modo mensurable, p.ej. si A vierte un balde de
agua en aguas turbulentas que están a punto de romper la represa. Acá se puede afirmar
que hay causalidad entre la acción y el resultado pero no se puede imputar a A por
delito de inundación, porque los requisitos para una inundación no son aumentados al
añadir tan poquita agua.
3. Por casos de riesgo permitido: Acá aunque el autor creó un
riesgo jurídicamente relevante, no hay imputación si es un riesgo permitido. El riesgo
permitido es una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante pero que está
aceptado y permitido de modo genera siempre y cuando se observen las reglas de
cuidado, como por ejemplo manejar un auto, todo el tráfico público, practicar deportes
riesgosos, etc. Entonces, a diferencia de las causas de justificación como el estado de
necesidad (que necesita ver cual interés pesa más), acá se excluye la imputación al tipo
objetivo. Entonces, si A con su coche, observando todas las reglas del tráfico, atropella
a B, habrá causado la muerte de éste pero no será culpable de homicidio. Sólo el hecho
de rebasar un riesgo permitido crea un peligro.
4. Por casos de riesgo NO permitido:
a. Si falta la realización del peligro: Se excluye la
imputación si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el
resultado se produce no por ese peligro sino sólo por relación causal con el mismo. Se
puede usar el ejemplo de la victima de tentativa de homicidio que muere no por el
atentado sino por un incendio en el hospital. Acá hay relación causal pero no hay una
realización del peligro causado por el autor ya que estar internado en un hospital no
fundamente el peligro de morir en un incendio en el mismo, por lo tanto no se lo puede
imputar por homicidio. Y también, a la inversa, si la acción de la tentativa aumenta el
peligro del curso causal y el resultado se produce como realización del peligro creado
por la tentativa. P.ej. si A quiere matar a B con un hacha, pero B no muere por los
hachazos sino por una infección en las heridas. En este caso de la muerte por infección
se realiza un peligro creado por los hachazos, y por lo tanto en resultado es imputable al
autor. También se le imputa al autor el resultado en el caso de que un herido
inconsciente sufre un vómito y se ahoga con su propia materia estomacal.
b. Si falta la realización del peligro No permitido: la
imputación no se da en caso de la realización del riesgo no permitido. P.ej. el director de
una fabrica de pinceles le da a sus trabajadores pelos de cabra sin estar desinfectados
para que trabajen, cuatro trabajadores contraen una infección y mueren. Luego se
descubre que aunque se hubieran desinfectado los pelos, hubiera sido inútil. En este
caso el dueño de la fábrica crea un peligro, pero al comprobarse que la desinfección
hubiera sido inútil, no hay realización de dicho peligro. Lo mismo rige para cuando P.ej.
ocurre un accidente porque durante un adelantamiento prohibido se rompe una rueda del
vehículo que adelantaba. Acá no se realizó el peligro causado por el adelantamiento,
sino que el accidente se debió a una circunstancia casual que podría haber ocurrido en
cualquier momento. También se aplica cuando P.ej. una persona muere de un ataque
cardíaco porque otro lo adelanta incorrectamente. Que alguien muera de un ataque
cardíaco por sustos no se incrementa de un modo considerable por una maniobra
incorrecta de conducir, por lo tanto no es imputable el autor. Además, el fin de las
normas de tráfico no es impedir daños anímicos sino daños directamente corporales, y
esos peligros no se han realizado, por lo que se puede castigar al autor por puesta en
peligro del tráfico viario o por daños pero no por homicidio.
c. Si se dan resultados que no están cubiertos por el fin
de protección de la norma de cuidado: Se supera el riesgo permitido y se aumenta el
peligro de un resultado que luego se produce, pero igual no se lo imputa al autor por
dicho resultado. P.ej. un dentista le saca dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y
ésta muere por una falla cardíaca. Aunque la mujer le había dicho al dentista que tenía
“algo del corazón”, él omitió hacer intervenir a un anestesista. Se supone que igual la
mujer hubiera muerto más tarde aunque hubiera intervenido el anestesista porque no se
sabía específicamente que dolencia cardíaca tenía aquélla. Acá no se imputaría al
dentista porque el deber de llamar al anestesista no tiene como fin aplazar la muerte de
un paciente, por lo tanto no se realizó el peligro que quería prevenir el precepto de
cuidado infringido. En este caso del dentista, si la mujer hubiera presentado los estudios
pertinentes a su falla cardíaca, por los cuales el dentista estaría obligado como
profesional a dar un cuidado distinto a la paciente, y éste no lo hubiera hecho omitiendo
la intervención de un anestesista, entonces sí tendría lugar la imputación puesto que la
mujer hubiera muerto directamente por la infracción al deber de cuidado del dentista.
d. Si se hubiera evitado el hecho con una conducta
conforme al derecho (teoría del incremento del riesgo): p.ej. El conductor de un camión
adelanta indebidamente a un ciclista ya que no guarda la distancia mínima permitida.
Durante el adelantamiento, el ciclista, además conducía ebrio, hace un giro inesperado y
cae bajo las ruedas del camión. Se comprueba que probablemente el accidente también
se hubiera producido aunque el adelantamiento se hubiera hecho guardando la distancia
según las normas del tráfico. Si bien, está claro que se excluye la imputación cuando por
una conducta alternativa conforme al derecho se hubiera producido con seguridad el
mismo resultado (caso de los pinceles), porque entonces la superación del riesgo no
estaría vinculada al resultado. Pero en el caso del camión, y según esta concepción,
habría imputación ya que el resultado no se hubiera producido si se hubiera mantenido
la distancia correcta en el adelantamiento. Por lo tanto la superación del riesgo no
permitido aumentó de modo jurídicamente relevante la posibilidad del accidente.
Entonces, la teoría del riesgo, creada por Roxin, llega a la siguiente conclusión: si a
pesar de guardar la distancia requerida en el adelantamiento el ciclista muera, entonces
el autor no es imputable puesto que realizó un riesgo permitido. Pero si el autor rebasa
el riesgo permitido y entonces se produce el resultado como consecuencia del riesgo del
adelantamiento prohibido, entonces es imputable porque realizó un peligro prohibido.
e. Acerca del fin de protección de las normas: En este caso, las normas establecen una
distancia mínima que hay que mantener en los adelantamientos con el fin de proteger a
todos, es decir, ciclistas viejos, jóvenes, e inclusive a los ebrios, por lo tanto, en el caso
del ciclista borracho, como la norma fue infringida por el conductor del camión, la
reacción del ciclista, aunque condicionada por su embriaguez, estaba protegida por el
fin de protección de la regulación.

5. Otros casos en que no se da la imputación: Con la realización

de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da por regla general la imputación al
tipo objetivo. Sin embargo hay veces que la imputación puede fallar cuando el fin de
protección de la norma típica (o sea de la prohibición de matar, de lesionar, de dañar,
etc), no abarca ciertos resultados, pero porque la misma norma no está destinada a
impedirlos. En los hechos dolosos hay 3 casos importantes en que no habrá imputación:
A. la cooperación en una autopuesta en peligro: las
incitaciones o facilitaciones a una autopuesta en peligro no son imputables de lesión u
homicidio, cuando son realizadas por propia responsabilidad. P.ej. si yo incito a B a que
se drogue y él, conciente de los riesgos que esto puede ocasionar muere, yo no soy
imputable por homicidio. Entonces, sólo será inimputable el que incita a otro a una
autopuesta en peligro, siempre y cuando el que se pone en peligro sea igualmente
conciente del riesgo que el incitador. Pero, si el que se autopone en peligro tiene sus
facultades mentales alteradas (permanentemente y no por una inhibición) y por lo tanto
no puede ser conciente del riesgo, entonces el incitador sí es imputable.
Estas reglas también se aplican en los casos de rescates voluntarios, es decir, si alguien
tratando de rescatar a otro se lesiona, la victima no es imputable, porque el rescatista
sabe de los riesgos, aunque no obsta que pueda haber reparación en lo civil, mas no
imputación penal.
Otro caso de falta de imputación se da cuando la victima se niega a recibir auxilio, p.ej.
yo atropello a alguien dolosamente y esa persona, al ser religiosa, se niega a recibir una
transfusión y muere. Yo no sería imputable por homicidio, porque la persona se negó a
recibir ayuda, y murió por una decisión suya, por lo tanto yo sólo sería imputable por
tentativa.
B. puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: En
estos casos entran, p.ej los enfermos de HIV que contagian a otros pero con el
conocimiento del peligro de aquéllos. O los que sabiendo certeramente que el conductor
está borracho le piden expresamente que los lleve y causa de esto hay un accidente y el
acompañante muere. O el pasajero que incita a su taxista a que conduzca a velocidad
excesiva para llegar a tiempo a determinado lugar, y ocurre un accidente y el pasajero
muere. En todos estos casos los autores no son imputables porque los terceros eran
concientes, y además provocaron la autopuesta en peligro, por lo tanto el fin de
protección del tipo no abarca tales resultados como provocados por los autores. Sería
distinto, y en este caso sí habría imputación de los autores si éstos hubieran persuadido a
los terceros, por ejemplo, ocultar el hecho de ser portador de HIV, o persuadir de llevar
a alguien aun sabiéndose el conductor en estado de embriaguez, etc.
C. atribución de la esfera de responsabilidad ajena: El
fin de protección del tipo tampoco cubre aquellos resultados cuya evitación cae dentro
de la esfera de responsabilidad de otro, p.ej. la policía me para a un costado de la
carretera porque tengo mis luces de atrás rotas. Para que otros autos no nos choquen el
policía pone detrás del auto una baliza. Me dice que siga hasta la próxima estación de
servicio para que arregle las luces y para esto me van a escoltar desde atrás para que no
haya accidentes. Antes de que yo arranque, el policía saca la baliza, y acto seguido otro
coche me choca, con lo cual se produce la muerte del conductor del mismo. No se me
puede imputar a mi por homicidio imprudente ya que al haber asumido el policía el
control del tráfico, la seguridad del mismo entraba en la esfera de su responsabilidad y
no de la mía.
Delitos de peligro concreto: Son delitos de resultado, y requieren que se
haya producido un peligro real de resultado a la vida o a la integridad de otro o de cosas
ajenas de considerable valor, más no requieren que efectivamente haya lesión (sino ya
no sería un delito de resultado de puesta en peligro sino un delito de resultado de
lesión). Un ejemplo típico de esto son las puestas de peligro en el tránsito
automovilístico. O también por ejemplo si yo disparo un tiro al aire en medio de un sitio
poblado hay un peligro real de resultado, pero si lo hago en medio del campo donde
tengo la seguridad de que no hay nadie en varios km a la redonda, hay peligro, pero no
un peligro de resultado, porque no puedo lesionar a nadie.
Delitos de peligro abstracto: Se castiga una conducta típicamente peligrosa sin que se
haya producido un resultado de puesta en peligro concreta. El fin es la protección del
bien jurídico y evitar peligros concretos. Se puede volver a usar el ejemplo de los tiros
en el medio del campo, donde si bien creo un peligro pero no es concreto porque no hay
ninguna persona a los alrededores que yo pueda lastimar, por lo tanto el peligro es
abstracto.
O también, la posesión de drogas en la vía pública pero en cantidades para consumo
propio, es un delito de peligro abstracto.

F) DELITOS PERMANENTES O DE ESTADO (tienen importancia para

determinar la autoría y participación en los hechos. Así, en los delitos permanentes, aún
después de la consumación siguen siendo posibles la coautoría o la cooperación, p.ej. si
alguien participa posteriormente en la privación de la libertad. En cambio, en los delitos
de estado o instantáneos, tras la consumación sólo puede haber encubrimiento o
favorecimiento).
Permanentes: Son los de mera actividad. El delito no está
terminado con la realización del tipo sino que se mantiene por voluntad del autor. P. ej.
el “allanamiento de morada”, con la intromisión del autor ya se da un hecho consumado
pero dura tanto tiempo como el sujeto esté dentro del ámbito de manera ilegal. También
es permanente la “detención ilegal” o la “conducción en estado de embriaguez”.
De estado o instantáneos: Son los delitos de resultado. El hecho
está concluido con la provocación de un determinado estado. Por ejemplo el
“homicidio”, las “lesiones” y los “daños”, pero también se incluyen en delitos de estado
la “bigamia” porque aunque el autor se siga aprovechando del estado creado por su
hecho, no quiere decir que esté constantemente contrayendo matrimonio bígamo, por
eso no es de mera actividad.
G) BÁSICOS O CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
Cualificados: Son delitos dolosos con una consecuencia penal mas grave, como pasa en
la combinación de dolo-imprudencia, o cuando a la imprudencia se suma la temeridad.
H) ESPECIALES O COMUNES
Comunes: No exigen características especiales del autor. Son los
que en el código mayormente dicen “quien o el que”.
Especiales (o de “infracción de deber”): Por ejemplo en el
prevaricato donde se exige que el autor sea juez o abogado.
I) SIMPLES O COMPUESTOS
Simples: Protegen sólo un bien jurídico, como en el homicidio, los daños o las lesiones.
Compuestos: Protegen varios bienes jurídicos, como pasa en hurto
que se dirige contra la propiedad y contra la custodia, y el robo que se dirige también
contra la libertad de decisión y de actuación.
J) DE UNO O VARIOS ACTOS
Un acto: hay una sola acción en los hechos, como pasa en los daños.
Varios actos: Por ejemplo el robo, porque el primer acto es la violencia o la
intimidación, y el segundo acto es la sustracción.

- TENTATIVA (art. 42): Sólo en delitos dolosos comisitos u omisivos. El

art. 42 dice “el hecho no se consuma por cuestiones ajenas al autor”. (Esto quiere decir
que si no se produjo, no fue gracias al autor, puesto que se considera que éste tenía la
voluntad de lograr el resultado). Entonces hay 2 requerimientos:
A – Que no se consuma el hecho por cuestiones ajenas al autor.
B – Que haya comienzo de ejecución (Por lo tanto no
son punibles hechos anteriores como la ideación o preparación de los hechos).
- El tipo subjetivo del dolo es el mismo que en la tentativa, porque la intención
siempre estuvo.
- En la tentativa puede haber error de tipo, por ejemplo: A cree que dispara y
mata a B, pero en realidad dispara y mata a un perro. Entonces no se llega a consumar
totalmente el hecho, se cumple con el tipo subjetivo, pero no el objetivo.
- La tentativa puede ser:
A – Acabada: Coincide con el plan del autor pero el
hecho no se consuma, aunque el autor hizo todo lo posible para consumar el hecho, pero
no lo logra por circunstancias ajenas a él (primer requerimiento de la tentativa).
B – Inacabada: Hay comienzo e acción pero no se
realizan todos los hechos que el autor tenía en mente para la consumación, sino que sólo
comienza a realizar el hecho, o los primeros pasos.
C – Real e irreal: Por ejemplo cuando alguien hace un muñeco
vudú y lo pincha con la intención de dañar a alguien. Acá hay manifestación de
voluntad hostil al derecho. Según la mayor parte de la doctrina no se puede penar esta
tentativa irreal.
D – Inidónea o idónea (art.44): Estos sí son punibles a diferencia
de los irreales, aunque sean delitos imposibles. Por ejemplo cuando el autor no pudo
consumar el hecho porque era imposible. Ésta tentativa inidónea puede ser eximida de
pena, pero la idónea no. Por ejemplo, el autor dispara pero no advierte que la víctima
tiene un chaleco. Si el autor no lo pudo advertir, es una tentativa idónea ya que, aunque
tuvo voluntad de realizar el hecho, no pudo hacer por cuestiones ajenas a él. Si lo
advierte pero dispara igual, la tentativa es inidónea porque sabía que no iba a cometer el
hecho.
Si se dispara contra un muñeco, la tentativa es inidónea, porque nunca se llega a
consumar el hecho. O por ejemplo, si trato de herir con un destornillador a alguien que
tiene un chaleco antibalas, también es una tentativa inidónea.

- Criterio individual objetivo: dice que es un acto ejecutivo si el plan coincide

con la voluntad del autor. O sea si la persona planeaba disparar.
- El problema en la tentativa se da en cuanto a diferenciar los actos
preparatorios con los de comienzo de ejecución, porque los preparatorios no están
penados, porque no son considerados como tentativa.

B) TIPICIDAD SUBJETIVA (realización del plan): Hay conocimiento y voluntad de

provocar el resultado, es decir DOLO.
- Una vez que constaté la conducta relevante y la tipicidad objetiva, hay que ver
si se cumple con la tipicidad subjetiva, es decir si hay dolo.
- La mayoría de los delitos del código exigen la concurrencia del dolo, salvo
los delitos culposos. Si la ley no dice de qué tipo de delito se trata, se presume que es
doloso. Para saber si hay culpa, en el texto del artículo debe mencionar las palabras
negligencia, impericia o imprudencia.
- En el art. 79 (comienzo de la parte especial) está el homicidio doloso, y en
el art. 84 el homicidio culposo.
- Entonces, para saber si hay dolo habrá que ver si hubo conocimiento y
voluntad de producir el resultado.
- Para el hurto no hay culpa. Pero puede pasar que la persona se lleva algo sin
conocimiento o voluntad de hacerlo (ausencia de dolo) por lo tanto habrá atipicidad
subjetiva.

- CATEGORÍAS DEL DOLO (ROXIN): se contraponen a las dos formas de

imprudencia (conciente e inconciente). Roxin parte de la “realización del plan”, o sea
que considera “doloso” al cuando el resultado se corresponde con el plan del sujeto.
Esto es evidente en el dolo de º1 y º2, pero también sirve para delimitar la diferencia
entre dolo eventual” e “imprudencia consciente”. P.ej. si alguien atropella a otro
intencionalmente con su coche, y se da cuente de que posiblemente lesionará a un
tercero, entonces admitió en su plan que eventualmente podría lesionar a otra persona,
aunque no era precisamente ese resultado el que buscaba pero le fue indiferente y por lo
tanto actuó dolosamente. Por el contrario, si p.ej. si alguien sigue fumando en la cama a
pesar de las advertencias de su novia y provoca así un incendio, sólo es culpable del
incendio por imprudencia consciente (porque sabía lo que hacía) y no de un incendio
doloso, porque aunque actuó a sabiendas (por eso es conciente) no se puede decir que el
resultado es la realización de un “plan de incendio.
1- Intención o dolo directo de 1º grado: Se habla del
conocimiento, el propósito y la intención (lo que le importa al sujeto es el resultado que
persigue sin importar si la producción de ese resultado se presente como segura) del
autor, lo que tiene en mente para provocar determinado resultado, su deseo final. Acá la
intención es el móvil primario. Entonces, lo importante es si la persona tiene un plan
(propósito o intención) y si el resultado es la realización de ese plan. P.ej. Si me colo en
el tren porque llego tarde a clase y no tengo tiempo para volver a mi casa a buscar plata,
no se puede decir que cometí una “estafa”, porque mi plan no era el enriquecimiento
sino llegar a clase puntualmente.
2 – Dolo directo de 2º grado: También hay conocimiento del
resultado que se va a provocar pero no hay propósito de hacerlo, pero si sucede lo
asume como voluntario. P.ej., si alguien quiere cobrar un seguro y para lograrlo genera
un accidente en el cual sabe con seguridad que morirá gente, aunque el autor no tenía
intención de que muera nadie, sabía que esto iba a ocurrir y no hizo nada
concientemente para evitarlo, así que asume las consecuencias. Entonces, se considera
que el sujeto quiso las muertes que ocasionó aunque las haya lamentado y hubiera
preferido evitarlas, pero se considera que eran parte del plan realizado, por lo tanto es
suficiente para que concurra el dolo.
La diferencia entre el dolo directo de 2º con el dolo eventual es que en el dolo eventual
no habrá intención y el además el sujeto no estará seguro de si se producirá el hecho,
por lo tanto el dolo directo es más grave.
3 – Dolo eventual: Hay dolo eventual cuando: hay conocimiento
del resultado pero no se sabe ciertamente si sucederá; y si bien no hay intención de
producirlo, sabe que se puede producir el resultado pero no hace nada para evitarlo y si
sucede lo asume como voluntario. En cuanto a la “realización del plan” se dice que
tendrá un plan siempre y cuando en sus cálculos se haya encontrado el resultado que
luego se produce.
Por ejemplo, el caso “Cromañón”. La contradicción es que el dolo eventual se produce
cuando se produce el resultado, entonces, si el resultado no ocurriera debería ser una
tentativa.
Otro problema sería, por ejemplo, si hay dos amigos que están jugando a la “ruleta
rusa”. ¿Esto sería dolo eventual o tentativa de homicidio?, porque de por sí, el riesgo
está creado.
Diferencia con imprudencia: En el dolo eventual siempre habrá realización de un plan,
porque el sujeto incluye en sus cálculos la posible realización de un tipo, es decir
lesionar un bien jurídico protegido, y aunque sólo sea eventual y en contra de sus
verdaderas intenciones, la posibilidad de lesión no lo hace desistir de su plan, aunque
mantiene la esperanza de que no ocurra, por lo tanto se decide concientemente.
Por su parte, en la imprudencia conciente no habrá ningún plan, aunque sí conocimiento
del riesgo, pero el autor estará plenamente confiado en sus habilidades para evitar el
resultado. P.ej. si A con su coche, y a pesar de las advertencias de su acompañante,
adelanta a B y provoca un accidente en el cual éste muere. A no habrá actuado
dolosamente, porque si bien sabía del riesgo que estaba creando, no tenía un plan de
matar a nadie, y además confiaba en su habilidad al volante para no provocar un
accidente.
Es importante destacar que en el dolo eventual el autor sólo tiene la esperanza de que el
resultado no se produzca, en tanto que en la imprudencia conciente el autor confía
ciegamente en evitar el resultado, y por lo tanto no se decide previamente por lesionar
un bien jurídico.
Entonces será más dura la pena para el que actúa con dolo eventual porque sigue
actuando a pesar de haber calculado serenamente las consecuencias, es decir, lo opuesto
al imprudente quien no calcula la posible lesión del bien jurídico porque confía en sus
habilidades para ello.

Dimensión temporal del dolo: El dolo, como base de la realización de un plan, tiene que
concurrir en la fase ejecutiva de la acción, o sea que no basta que haya dolo en la fase
preparativa, porque nunca se podría saber si el sujeto habría pasado a la fase ejecutiva,
entonces, sería una contradicción hacerlo responsable por un resultado que todavía no se
ha producido. Además, no es necesario que el dolo esté presente en toda la fase
ejecutiva, sino que basta con que concurra en el momento en que el sujeto se dispone a
la producción del resultado, sin importar si acto seguido abandona el control del curso
causa. P.ej. quien pone una bomba en un avión, actúa dolosamente sin importar que
luego se haya arrepentido o ya no piense en el asunto, o mismo si luego se arrepiente e
intenta avisar por radio para salvar a los pasajeros, pero su intento no tiene éxito, es
responsable por homicidio consumado.
Lo mismo rige para el dolo subsiguiente. Así, quien mata a un amigo imprudentemente,
pero luego se alegra de haberlo hecho y asume el hecho concientemente en su voluntad,
a pesar de ello responde sólo por homicidio imprudente porque sólo se puede hablar de
la realización de un plan cuando el plan existía antes de realizar la acción ejecutiva.

ERROR DE TIPO: Es cuando alguien, en la comisión de un hecho, no conoce una

circunstancia que pertenece al tipo legal y por lo tanto no actúa dolosamente. O sea que
falta conocimiento cuando quien actúa no incluyó en su plan el elemento o circunstancia
del tipo. Entonces, la persona no es que duda o tiene alguna falsa suposición de si el
elemento pertenece o no al tipo, sino que realmente lo desconoce y no se lo representa.
P.ej. Alguien roba un banco creyendo que lo hace con una pistola de utilería (art. 166,
inc 2º), pero en realidad lo hace con un arma de fuego. Acá, el sujeto no actúa
dolosamente puesto que desconocía una circunstancia del tipo, es decir, que en realidad
llevaba un arma de fuego.
- imputación del dolo en las desviaciones del curso causal: P.ej. A dispara con dolo de
matar a B, pero éste sólo resulta herido de manera poco peligrosa y luego, durante el
tratamiento de las heridas muere en el hospital pero víctima de un incendio. Acá el
resultado no fue la concreción del plan de A, por lo tanto el curso causal que fue
abarcado por el dolo se quedó a medio camino, entonces A sólo puede ser imputado por
Tentativa de homicidio.
También puede haber casos en que el curso causal sea adecuado pero haya que negar el
dolo por desviaciones del curso, mientras que en los cursos causales inadecuados falta
ya el tipo objetivo por falta de nexo y por falla de la imputación objetiva.
a. Aberratio ictus (desviación de la trayectoria): es cuando hay
una desviación del curso causal involuntariamente por parte del autor, y por lo tanto el
resultado tiene lugar en un objeto de la acción diferente a aquel que el sujeto tenía en su
plan para alcanzar. P.ej. A quiere matar de un disparo a B, pero en vez de alcanzarlo a B
lo alcanza a C que estaba al lado. Según la teoría de la concreción (opinión dominante y
en contra de la teoría de la equivalencia) acá faltaría el dolo con relación al objeto
perseguido, y por lo tanto sólo habría una tentativa de homicidio respecto a B y un
homicidio imprudente con respecto a C.
b. El cambio de dolo (cambio de objeto del hecho): Es lo
contrario al Aberratio ictus, o sea que acá sí hay un cambio voluntario del curso de la
agresión por parte del autor hacia otro objeto y por lo tanto se realiza el plan del autor,
es decir que hay dolo.
c. El error in obiecto (error in persona): Acá hay una confusión
del objeto del hecho. P.ej. A quiere matar de un disparo a B, pero al individualizar a su
objeto pensando que es B, mata a C pensando que era B. Acá, según la op.dom. lo
importante no es la representación errónea que se hace el autor acerca de la identidad de
la víctima, sino que su plan se realiza puesto que alcanza a la víctima a la que había
apuntado en el momento de la acción, por lo tanto actúa dolosamente.

ERROR DE PROHIBICIÓN (actúa dolosamente pero cree que su conducta está

permitida): Acá el sujeto conoce todas las circunstancias del hecho y por lo tanto actúa
dolosamente y, sin embargo el sujeto considera que su hecho es permitido o no es
antijurídico. P.ej: quien graba voluntariamente la llamada telefónica de otra persona sin
consultarle. Actúa dolosamente, es decir a voluntad, pero si cree que su comportamiento
está permitido, habrá error de prohibición que seguirá manteniendo el dolo en su actuar,
y en todo caso podrá excluir la culpabilidad.
Otros ejemplos: seducir a una menor de edad sabiendo que es menor de edad; quien
exige a otro el pago de un préstamo mediante la amenaza de descubrir un delito
sexual… etc.

- DELITOS OMISIVOS: Se pena cualquier comportamiento distinto mandado. Sólo el

comportamiento mandado no es punible.
- Si dice “el que causare la muerte a otro por no prestar auxilio” no alude a una omisión
sino a una acción.
- Requisitos de la omisión:
A – que haya un bien jurídico en peligro que genere el deber de actuar (por ejemplo, la
vida).
B – debe haber capacidad de realizar la acción
mandada. Si se dice que “alguien omitió el salvataje” es porque esa persona tenía la
capacidad de realizarlo. No se puede exigir un salvataje de alguien que, por ejemplo, es
discapacitado o está inconciente (no por drogas o alcoholismo).
Quien no cuenta con los medios para actuar, no omite nada.
C – no se debe realizar la acción mandada, es
decir, no realizar el salvataje, no avisar a la policía, etc.

COMPRENSIÓN DE LOS TIPOS:

- Se llama garante al que puede hacer algo para evitar el resultado.
- Hay tipos que comprenden a todas las personas o a quienes tienen
deberes especiales, el art. 108 habla de “cualquier persona que si encuentra a un niño y
no avisa a la policía”.
En otros casos, como el del “policía” que sabe que se ha cometido un delito y no lo
denuncia; o el “médico” que no denuncia a un baleado. Acá el delito consiste en omitir
hacer las denuncias pertinentes, porque el policía y el médico estaban especialmente
obligados. Pero, si es una persona común la que omite estos hechos, no pasa nada
porque no están obligados especialmente. La posición del médico o del policía se llama
posición fundamentadota del deber de garante, que está en el art. 106, omisión
especialmente penada.
También son omisiones especiales las que surgen de: lazos familiares (el deber del
padre de alimentar al hijo), contratos (el que celebra el guardavidas con la pileta).
- Hay omisiones que están sujetas a acontecimientos (art. 106).
- En los delitos omisivos no habría nexo causal porque no hay acción (como sí la hay en
la comisión). Entonces el nexo se establece por perspectiva jurídica. Así, en los casos de
homicidios se le debe atribuir la muerte a alguien que no la causó efectivamente, sino
que la causó una omisión de su parte.
De todas maneras, nunca se puede afirmar con certeza lo que hubiera pasado si la
persona hubiera actuado de otra manera, entonces hay que manejarse con las
probabilidades.
Lo difícil establecer que la realización de la acción mandada hubiese evitado el
resultado. Por ejemplo, una madre que mata de hambre a su hijo no es culpable por
omitir alimentarlo, sino que es homicidio calificado.

DELITOS IMPRUDENTES:
- Art. 84 homicidio culposo, art. 94 lesiones culposas.
- Se utiliza la formula de la “imputación objetiva” que es la del nexo causal: si no hay
nexo causal no hay imputación objetiva.
- En las “creaciones de riesgos” puede haber violación de las leyes de seguridad pero sin
que haya comportamiento inadecuado, por ejemplo: el que maneja borracho viola una
ley pero si maneja bien y cumple con todas las reglas no está creando un riesgo ni viola
el estándar de seguridad. De acá se deriva el:
Principio de confianza: Se confía en que las personas respetan los estándares de
seguridad. Por ejemplo: el cirujano confía en su instrumentista.
Se puede decir que es la autorización que cada uno tiene para confiar en los demás, es
decir que si uno cumple debidamente las normas de circulación puede confiar en que los
otros también lo hagan si es que no hay indicios de que no lo hagan, p.ej. quien tiene
prioridad de paso en los cruces no precisa reducir su velocidad por si acaso otros
conductores cometen una infracción de las reglas de tráfico, sino que por regla puede
partir de la base de que se respetará su preferencia de paso. Si esto no pasa y hay un
choque, sólo existe imprudencia por parte del que desatendió la preferencia de paso e
infringió la norma de tráfico.
Este principio no es aplicable en casos en que no se puede confiar en que los otros
respetarán las normas de tráfico, por ejemplo esto rige para los niños pequeños o niños
mayores, para los adultos o ancianos frágiles y manifiestamente desorientados, y
también en cualquier otro caso en que el interviniente en el tráfico permite advertir que
no se atiene a las reglas. Entonces, cuando un conductor se da cuenta de que otro no
observa la prioridad de paso, debe parar y no puede pasar confiando en su “derecho”.
También, quien se comporta antijurídicamente puede igualmente invocar el principio de
confianza, así quien maneja borracho puede quedar exento de responsabilidad penal
invocando el principio de confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el
accidente tampoco hubiera sido evitable si el conductor hubiera estado sobrio. Sin
embargo, quien ha tenido una conducta incorrecta y ha puesto con esta en peligro a
otros intervinientes en la circulación y ha contribuido así a un accidente no puede
invocar el principio de confianza.
El principio de confianza también rige en cuanto que por regla general se puede confiar
en que los demás no cometerá delitos dolosos, porque de lo contrario no sería posible la
venta de armas de fuego, de cuchillos, hachas, etc. En este caso se trata riesgos
permitidos.
Cuando no hay estándares de seguridad en una determinada actividad, el sujeto se debe
informar de cómo debe subsanar el defecto, si no lo hace no debe emprender la
actividad. Entonces, quien no sabe algo, debe informarse, quien no puede hacer algo,
debe abstenerse o dejarlo. P.ej. actúa imprudentemente el que maneja sabiendo que no
ve bien o que está cansado.
Ponderación de la utilidad del riesgo: Un cazador no es socialmente útil y, por lo tanto,
si comete un delito en su actividad, puede ser castigado con más severidad de lo que lo
sería un ambulanciero por ejemplo, porque este último sí es socialmente útil.
Estándar objetivo de competencia: Por ejemplo, si un mecánico avezado sabe de un
desperfecto en un auto con sólo escucharlo (cosa que no es exigible para el común de la
gente como estándar de seguridad), en el caso de que haya un accidente la mayoría de la
doctrina dice que no le es imputable el mismo, porque tampoco es exigible para él que
sepa del desperfecto con solo escuchar el motor. La mayoría de la doctrina resuelve en
el plano de la culpabilidad.
- La minoría de la doctrina dice que si la persona tenía capacidades especiales, hay que
imputarla por violar el deber de cuidado.
- Roxin dice que el que tiene conocimientos especiales debe ser imputado según el
estándar de quienes tienen conocimientos especiales, p.ej. a un campeón del mundo de
natación que además trabaja de socorrista y puede nadar al doble de rápido que el resto,
no puede dejar ahogarse a un accidentado por ir sólo a la velocidad estandar o de los
demás. Pero para el que tiene capacidades inferiores se aplica lo que dice la doctrina
mayoritaria: lo que importa para saber si la acción es típica, es si se creó algún riesgo.
Roxín también resuelve en el plano de la culpabilidad.

Imprudencia conciente: La persona SABE que crea un riesgo pero viola el deber de
cuidado porque confía en sus acciones. Acá sí hay tipo subjetivo porque la persona sabe
que crea un riesgo. Entonces, a diferencia del dolo eventual, no es que no le importe el
riesgo que crea, sino que confía ciegamente en sus acciones para evitar el resultado.
Roxin sostiene la “in dubio pro reo”, pero dice que en los comportamientos imprudentes
es importante la “temeridad” del que actúa imprudentemente, es decir si su conducta es
desconsiderada, cruel, sin importancia por los demás, es más grave que una simple
imprudencia conciente.

Imprudencia inconciente: La persona NO SABE que está creando un riesgo. Por lo

tanto, acá no hay tipo subjetivo porque el autor no se da cuenta del peligro de sus actos.
La minoría de la doctrina dice que esta imprudencia no debería ser imputable. Roxin,
por su parte, dice que SÍ debe ser imputable porque todos asumimos responsabilidades y
debemos cumplir los deberes de cuidado.

Casos en que se rebasa el ámbito de protección del tipo: Acá entran los casos de daños
por shock y los daños consecuencia de otros.
- daños por shock: son perjuicios o menoscabos físicos que
sufren terceros cuando se enteran de la muerte o de la grave lesión de una persona
allegada o de otra desgracia que les afecta. Acá puede haber a lo sumo una
compensación civil, pero no puede haber imputación penal ya que el fin de protección
de la prohibición de penal de matar o lesionar no consiste en preservar a personas
distintas del afectado física o psíquicamente.
- Daños consecuencia de otros: son los que se derivan sólo
posteriormente de un primer daño, así cuando un daño evoluciona continuadamente
hasta la muerte (sin importar si es poco o mucho tiempo) habrá un homicidio
imprudente si concurren los demás requisitos. Pero cuando una enfermedad se detiene
sin que sea posible un restablecimiento pleno, las consecuencias que se deriven
posteriormente de la reducción de capacidad o de rendimiento, no se consideran
abarcadas por el fin de protección del tipo (homicidio o lesiones imprudentes). P.ej. si
alguien es dado del alta del hospital tras amputársele una pierna y después de muchos
años muere o se lesiona por una caída debida a su impedimento para andar, no se puede
hacer penalmente responsable por estos segundos accidentes al que provocó
culpablemente el primero.

3–
ANTIJURIDICIDAD_____________________________________________________
___
Son permisos para realizar comportamientos típicos. Es decir que, aunque estén
tipificados no son ilícitos. A esta altura ya se sabe que hay conducta típica.
Las causas están en el art. 34 y son: Estado de necesidad (inc.3), cumplimiento de un
deber (inc.4) y legítima defensa (in. 6 y 7).
Efectos de las causas:
a. La realización de una acción típica pero justificada excluye la
culpabilidad y toda responsabilidad jurídica, ya sea civil, administrativa, etc (p.ej. la
legítima defensa).

b. Hay deber general de tolerar a quien actúa justificadamente. P.ej.

quien tapa un incendio con el abrigo de otra persona. Esta persona se la tiene que bancar
porque la otra actuó justificadamente por estado de necesidad. Sin embargo, si una
persona para salvarle la vida a su hijo pretende sacarle a otra un riñón en contra de su
voluntad, no sería legítimo puesto que el bien lesionado en este caso no sería de un
valor muy inferior al que se va a salvar, lo cual es un requisito esencial: que haya
diferencia notable entre el bien lesionado y el salvado.
c. No es antijurídica la conducta de quien actúa adicionalmente en la
circunstancia justificada. Para que sea punible el acto accesorio el acto principal debe
ser típico y antijurídico (es decir para que haya complicidad). Entonces, la causa de
justificación que ampara al autor también ampara al los participes. Igual, puede pasar
que el principal sea impune y el accesorio culpable, p.ej. quien instiga a un menor a
cometer un delito.
d. La causa de justificación excluye el injusto penal. Porque cuando hay una conducta
típica antijurídica hay injusto penal, por eso, al haber una causa de justificación la
conducta típica ya no es antijurídica. Sus consecuencias son:
- no habrá delito
- no se puede exigir reparación en el plano civil.
Criterios para identificar la causa de justificación:
a. En todas las causas de justificación la realización de la acción
justificada genera más beneficio que daño, o el daño causable es inferior al evitable. O
sea que hay una ponderación de bienes (el bien que se sacrifica debe ser de menor valor
o jerarquía que el que se salva, p.ej. dañar una manta para apagar un incendio porque
peligraba una vida).
b. Righi propone hacer una valoración del punto de vista criminal, es
decir, ver si a determinado hecho se le puede asignar que sea justificable, tolerable e
impune para los que participan en él. Sin embargo la mayoría de estos puntos quedan en
duda. Muchos dicen que habría que resarcir civilmente el daño causado, otros que no
todas las cusas de justificación son tolerables o que no siempre son impunes los
accesorios.
Requisitos para afirmar que hay cusas de justificación:
a. Postura clásica (causalismo): Dice que para que una acción típicia
esté justificada deben darse los supuestos objetivos (externos), p.ej. si una mujer le pega
con un sartén a alguien que abre la puerta de su casa porque piensa que es el marido que
viene de juerga, pero en realidad es un ladrón. Acá objetivamente hay supuesto de
justificación por legítima defensa (agresión no provocada, repelida proporcionalmente,
etc).
b. Postura finalista: Exige, además de la concurrencia de los supuestos
objetivos, los supuestos subjetivos (dolo), es decir, saber qué es lo que se está haciendo,
que sea voluntario. Entonces, el autor debe saber que repele una agresión que es
ilegítima, pero no es necesario que conozca que hay una ley de justificación, sino sólo
basta que conozca la situación (que repele una agresión ilegítima). En el caso del sartén,
la mujer para estar justificada debería saber que era un ladrón y no el marido, entonces
ahí sí se darían además de los supuestos objetivos (la agresión ilegítima) los supuestos
subjetivos (el conocimiento de que la agresión es ilegítima).

A) Legítima Defensa: Es una defensa ante una agresión ilegítima, no provocada,

repelida de manera proporcional.
Según Righi: es una reacción necesaria y racional contra una agresión inminente y no
suficientemente provocada.
- Características:
- En la legítima defensa se puede defender todo bien jurídico (la propiedad, la vida, etc.)
- No debe haber desproporción entre el bien defendido y el que se afecta por la defensa,
(no puedo provocar un choque de autos para que no me rompan la pelota de fútbol).
- El autor de la conducta debe usar el medio menos lesivo para defenderse (si me roban
la billetera y no hubo una amenaza real de muerte, no puedo responder pegándole un
tiro al ladrón).
- Requisitos:
- Que exista una agresión: debe ser actual e ilegítima. La agresión debe venir de una
persona y ese acto debe ser una amenaza para un bien jurídico.
- Que sea actual: si yo respondo la agresión tiempo después, ya no sería legítima
defensa sino venganza.
- Que sea inminente: se debe saber que el delincuente sí o sí va a realizar la acción.
- Que no haya provocación: el que se defiende no debe haber provocado la agresión de
la cual se defiende (p.ej. si yo me acuesto con una señorita y viene el marido y cuando
nos encuentra me quiere matar, si yo me defiendo no hay legítima defensa porque yo
provoqué la agresión. Acá habría una causa de exclusión de la culpabilidad, porque si
yo lo mato defendiéndome estoy dañando un bien de la misma jerarquía que el que
defiendo, y en la causa de justificación el bien sacrificado debe ser de menor valor o
jerarquía).
- Concurrencia de causas subjetivas: la mayoría de la doctrina exige que concurran no
sólo las causas objetivas sino las subjetivas, es decir que el sujeto sepa que actúa en
legítima defensa ante una agresión ilegítima.
- Concurrencia de causas objetivas: puede haber casos en que si bien parece que hay una
agresión, en realidad no lo es. P.ej. si un amigo me hace una broma y yo, pensando que
me va a agredir, lo mato. Acá no habría legítima defensa pues falta la causal objetiva de
agresión ilegítima.
- Agresión contra otros: la agresión no siempre tiene que ser contra uno mismo sino que
uno puede intervenir para defender a terceros, siempre y cuando se observen todos los
requisitos.

B) Estado de Necesidad justificante (no es el estado de necesidad disculpante):

- Características:
- El que actúa realiza una conducta típica (es decir, destruye algo, daña algo, etc)
- Tiende a salvar un bien jurídico (la propiedad, la vida, etc).
- Sólo puede salvarse un bien cuya jerarquía sea superior al bien que se afecta.
- El peligro no debe venir de una agresión humana e inmediata sino sería legítima
defensa.
- El peligro debe ser inminente.
- El peligro no debe venir de una acción del autor.
- La persona debe saber lo que está ocurriendo y debe actuar motivada por ello.

C) Consentimiento de la víctima: Por ejemplo la eutanasia.

D) Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho: Actúa típica pero

justificadamente quien no hizo otra cosa que cumplir con un deber art.34, inc.4. Acá, el
orden jurídico no sólo permite la conducta sino que obliga al sujeto a infringir una
prohibición.
- Cumplimiento de un deber: P.ej. los deberes que tienen los agentes de fuerzas de
seguridad de realizar un registro domiciliario (el cual está tipificado como “violación de
domicilio” art. 150) o los casos en que la ley prevé por orden de un juez competente la
intercepción de la correspondencia (“desvío de correspondencia”, art. 153)
- Autorizaciones garantizadas constitucionalmente: P.ej. no es antijurídica una coacción
típica producida en una manifestación puesto que está garantizado constitucionalmente
el derecho a reunión. Tampoco habrá lesión al honor puesto que la libre expresión esta
garantizada constitucionalmente.
Sin embargo, no habrá derecho a la propiedad legitimo si uno pone en su casa un
sistema de defensa que cuando el ladrón quiere entrar lo mata.
- Autorizaciones previstas en normas no penales: Es cuando se comete un hecho típico
pero dentro del orden jurídico hay una norma que autoriza al autor a realizarlo, p.ej. la
negativa a restituir una cosa mueble entregada en depósito es un supuesto de
defraudación, art. 173, inc 2. pero esto no es antijurídico si el autor tiene derecho de
retención, porque en este caso está autorizado a conservar la posesión de la cosa ajena
hasta el pago de lo que le es debido, art. 3939 c.c.

3 – b- ANTIJURIDICIDAD (ampliado)
Los clásicos sostenían que para que una causa de justificación produzca el efecto de
excluir la antijuridicidad del comportamiento, era suficiente con la concurrencia de los
presupuestos objetivos, sin la necesidad de que el autor tuviera conocimiento de la
situación.

La exigencia de aspectos subjetivos

No basta con la mera concurrencia de las circunstancias externas que exige el orden
jurídico para justificar el comportamiento típico, si no que además es preciso que el
autor obre con conocimiento de la situación. EJEMPLOS: el caso del medico que
interrumpe un embarazo desconociendo que en la embarazada concurren los
presupuestos objetivos de un aborto por indicación medica, si bien objetivamente no
existe disvalor de resultado, si hay disvalor de la acción porque el medico no conocía la
situación. Desde ese punto de vista, SI LA SITUACIÓN JUSTIFICANTE SE
PRESENTO DE CASUALIDAD DEBE NEGARSE LA JUSTIFICACIÓN POR
ESTADO DE NECESIDAD
Actúa justificadamente quien en adecuada legitima defensa de terceros, lesiona al
agresor, aun cuando lo que le haya importado no haya sido la protección de la victima si
no castigar al agresor.
EL AUTOR DEBE OBRAR OBJETIVAMENTE EN EL MARCO DE LO
JUSTIFICADO Y SUBJETIVAMENTE CON CONOCIMIENTO DE LA
SITUACIÓN

La imputación ante la ausencia del aspecto subjetivo.

Habiéndose causado una lesión se puede interpretar que el hecho esta consumado,
mientras que la ausenta de lesión de un objeto permite deducir una tentativa.
Dos puntos importantes:
A- cuando el autor obra en situación objetivamente justificada cuya existencia ignora
( falta el elemento subjetivo, el caso debe ser apreciado como TENTATIVA.
B- Cuando el autor cree obrar al amparo de una causa de justificación que en la realidad
no concurre ( falta el elemento objetivo), lo que se presenta es un error de prohibición,
cuyo alcance y efectos deben ser considerados en la teoría de la culpabilidad.

Causas de justificación segunda doctrina dominante

Las causas de justificación concebidas como especiales autorizaciones para realizar una
acción típica exigen: 1 que la acción del sujeto haya sido estrictamente necesaria para
salvaguardar el bien jurídico que se encontraba en situación de peligro.
2- que sea el único medio para preservar el bien jurídico.
3 – requiere además que el sujeto además de obrar en una situación
objetiva de justificación, conozca dicha situación.
4 –la crearon intencional de una causa de justificación, inhibe al autor de
ampararse en la misma
ADEMÁS COMO PROVIENEN DE TODO EL ORDEN JURÍDICO SON
CONDUCTAS ADECUADAS A DERECHO, POR LO QUE NO SOLO
NEUTRALIZAN LA IMPUTACIÓN PENAL SI NO ADEMÁS EXCLUYEN TODO
GENERO DE RESPONSABILIDAD.
ADEMÁS BENEFICIAN A LOS PARTICIPES.

Deber de tolerancia: Las causas de justificación generan un deber de tolerancia, la

persona agredida debe soportar su ejercicio. EJEMPLO el ladrón no puede defenderse
legítimamente frente al policía que lo priva de la libertad en cumplimiento de su deber.
La consecuencia de esto es que no se puede oponer legitima defensa contra una persona
que obra justificadamente.

1- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO

El deber jurídico como causa de justificación
Actúa típica pero justificadamente quien al realizar la acción no hizo otra cosa que
cumplir con un deber ( Art. 34 inc 4), el orden jurídico no solo permite si no obliga al
sujeto a infringir una prohibición. El cumplimiento de un deber remite a conductas
expresamente ordenadas por el orden jurídico, con lo que se trata de acciones de
ejecución obligatoria. EJEMPLO LA causa de justificación aplicable al padre que causa
daños patrimoniales para evitar que su hijo muera ahogado, no es el estado de necesidad
si no el cumplimiento de un deber.

2- LA TIPICIDAD CONGLOBANTE.

Procura obtener una reducción del poder punitivo mediante la incorporación dogmática
de la tipicidad conglobante, categoría a la que adjudica la función de verificar la
existencia de un conflicto definido como una lesividad objetivamente imputable a un
agente respecto de una constelación de casos que incluye:
1- la ausencia de afectación del bien jurídico o os supuestos en la que no es significativa
2- los casos de sujetos que obraron en cumplimiento de un deber
3- Los comportamientos que encuadran objetivamente en el modelo de acciones que el
derecho fomenta.
4- Los presupuestos en que existe acuerdo o Asunción del riesgo por parte del sujeto
pasivo.
5- Los resultados que no exceden el marco de realización de un riesgo no prohibido.

3- EL CONSENTIMIENTO

Lo que se tutela no es la integridad del objeto sino el dominio autónomo de su titular,

por lo que el efecto del consentimiento seria siempre excluir la tipicidad del hecho.
El momento del consentimiento: debe ser prestado antes de la comisión de hecho y una
ves otorgado debe poder ser revocado en cualquier momento. El consentimiento ex post,
actuaría como una renuncia de la parte agraviada que solo tendría eficacia si el delito es
de acción privada.

4- DEFENSA NECESARIA O LEGITIMA DEFENSA.

La norma prevé la impunidad del que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurran las siguientes circunstancias:
1- agresión ilegitima
2- necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3- falta de provocación suficiente por parte del que se defiende ( Art. 34 inc 6)
Fundamento: Reconoce un fundamento bidimensional, pues ni la persona agredida, ni el
orden jurídico , deben ceder frente a lo ilícito. Quien obra amparado por esta causa de
justificación no solo protege sus propios bienes jurídicos, sino que además cumple una
función de reafirmación del derecho.

Bienes defendibles: no hay ninguna limitación, todo bien jurídico es susceptible de ser
defendido, siempre que se respeten las exigencias de NECESIDAD Y
PROPORCIONALIDAD. No es admisible la defensa de bienes jurídicos de la
comunidad, pues ellos deben ser defendidos por los medios institucionales.

EJEMPLOS : Solo se puede actuar en legitima defensa ante infracciones al deber de

cuidado en el trafico , si con ello se ha puesto en peligro a otra persona. Quien
acompaña al que conduce peligrosamente violando normas de transito, lo amenaza con
un arma de fuego para que detenga el vehiculo y le permita bajarse.

Distinción con el estado de necesidad

Tienen en común ambos institutos , en que en ambos casos el autor obra en situación de
necesidad . Pero quien obra en estado de necesidad justificante debe lesionar un bien
jurídico de menor valor que el que protege, en la defensa necesaria no rige este
principio.
No debe sobrepasar lo tolerable, ejemplo: decae la justificación de la muerte del
agresor, cuando fue causada para defender la posesión de un bien jurídico de escasa
importancia ACÁ SE APLICA LA REGLA AL EXCESO ( Art. 35 CP)

1- La agresión ilegítima
La legitima defensa se origina por una agresión, es decir una amenaza de lesión de un
bien jurídico, por una conducta humana.
No se puede invocar legitima defensa ante ataques de animales, si no estado de
necesidad, aplicando las mismas reglas que corresponden a situaciones de peligro que
son consecuencia de fuerzas naturales. La situación es distinta cuando un hombre se
sirve de un animal para una agresión, si mato al animal en esos casos hay daño ( art
183 ) justificado por legitima defensa.

a- Inimputables y menores de edad

Cuando el agresor es un niño o un inimputable, el reconocimiento del derecho de
legitima defensa carece de fundamento social. Solo ante acciones de adultos imputables,
es correcto aplicar el principio básico de que el derecho no tiene porque ceder ante el
injusto.

b- Ilegitimidad
No es necesario que se trate de un delito, ni siquiera de un acto típico, como tampoco la
conducta del agresor debe ser dolosa, ya que se puede aplicar legitima defensa contra
comportamientos culposos.. Ej si el conductor da marcha atrás y esta a punto de
atropellar a un niño que juega y al que no puede ver … Acá hay una acción de quien sin
poder evitarlo y pese a observar la diligencia debida, crea una situación de peligro, no
parece que deba ser neutralizada mediante legitima defensa, si no por el instituto de
estado de necesidad.
c- Actualidad
No se requiere que la agresión haya comenzado a ejecutarse, pero es necesario que sea
actual, sea porque es inmediatamente inminente , esta teniendo lugar o todavía prosigue.
Decae el derecho de defensa necesaria , cuando la agresión esta ya consumada. Quienes
ponen el ejemplo de quien ejerce actos defensivos contra el ladrón que huye con el
botín, no tienen en cuenta que en ese caso el hurto no esta consumado, pues debe haber
apoderamiento, lo que recién ocurre cuando la cosa ha salido de la esfera de custodia de
la victima.
TODO ACTO POSTERIOR A LA CONSUMACIÓN NO ES EJERCICIO DEL
DERECHO DE DEFENSA NECESARIA SI NO VENGANZA, SOLO CABE
ADMITIR UNA DEFENSA POSTERIOR A LA CONSUMACIÓN, SI SE
MANTIENE LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO, COMO SUCEDE EN LOS
DELITOS PERMANENTES. EJEMPLO SECUESTRO.

d- La defensa
1- La defensa debe ser idónea, es decir adecuada para impedir o repeler la agresión.
2- el agredido debe usar el medio menos lesivo posible. Ejemplo quien mata a un
anciano que intenta saltar por el portón de entrada de su casa, no puede invocar legitima
defensa porque pudo excluirlo de su propiedad utilizando un medio menos lesivo.
El derecho autoriza a realizar una acción lesiva en la medida en que haya sido la menos
perjudicial para preservar bienes propios o ajenos, no se justifica repeler la agresión
utilizando un arma de fuego si el agredido pudo repeler la agresión con sus puños.
3- el agredido no tiene porque correr ningún riesgo, no es exigible que se arriesgue a
luchar con los puños, si no esta seguro de salir sin heridas, como tampoco a efectuar un
disparo de advertencia, cuando sea posible q no tenga éxito y ello motive que sea
victima de la agresión.

e- Defensa necesaria y putativa

Un comportamiento que pudo ser apreciado como necesario en un momento del hecho
( ex ante), puede dejar de serlo en un análisis posterior ( ex post). Ejemplo: Decae la
justificación si a ante la agresión de b le dispara causándole la muerte y luego se
descubre que B portaba un arma descargada. En estos casos, dado que la circunstancia
no era conocida por A en el momento del hecho, corresponde aplicar las reglas relativas
al error sobre la concurrencia de una causa de justificación, lo que supone considerar la
concurrencia de una eximente putativa en el ámbito de la culpabilidad

2- Necesidad racional del medio empleado

Debe haber proporcionalidad entre la conducta del agredido con relación a la del
agresor., debe considerarse que el medio empleado por el agredido ha sido raciona,
siempre que haya sido proporcional a la potencialidad defensiva desplegada por el
agresor.
IMPORTANTE: Hay situaciones en la cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo
ha sido necesario, pero en su ejecución el autor utilizo medios desproporcionados y
también es posible la situación inversa.
En el primer caso, como la defensa era necesaria el autor no utilizo medios
proporcionados, se considera que el acto fue inicialmente justificado pero finalizo
excedido, lo que haría aplicable la regla del exceso que remite a la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia ( Art. 35 cp)
En el segundo caso, como la defensa no era necesaria, con lo que desde el principio alta
uno de los presupuestos de la justificación, se considera que ni siquiera puede
entenderse que hubo exceso, no resultando aplicable dicha regla.

3- Falta de provocación suficiente

Decae la justificación si hubo provocación por parte del que se defiende.
1- Se entiende por provocación el acto que ha sido causa eficiente de la agresión, se
debe exigir que el “provocado-agresor” haya tenido conocimiento de su existencia, pues
si actuó ignorando la provocación, no puede afirmarse que esta fue la circunstancia que
dio lugar a la agresión.
2- No es necesario que la provocación haya sido intencional pudiendo deberse a
negligencia del agredido, pero para excluir la legitima defensa, la provocación debe
haber sido causa exclusiva de la agresión.
3- Además la provocación debe haber sido suficiente, por lo que si fue insignificante no
decae el derecho de defensa legitima.

5- ESTADO DE NECESIDAD
Excluye la punibilidad del que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extraño ( Art. 34 inc 3 C.P) La persona realiza un comportamiento típico que
lesiona o afecta a otro bien jurídico, considerado menos valioso por el orden jurídico.
La misma norma corresponde aplicar, cuando se presenta un estado de necesidad no
solamente por colisión de bienes si no también de deberes, supuesto en el que se le
imponen a una misma persona comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma
que el cumplimiento de un deber determina la infracción de otro.

Teorías objetivas.
El fundamento del estado de necesidad no esta dado por el estado de animo del autor,
sino por un conflicto en el que prevalece el interés preponderante que para el orden
jurídico tiene la conservación del bien preservado por el autor.

IMPORTANTE: La teoría de la diferencia, en cuya virtud no toda situación de

necesidad da lugar a una causa de justificación, la doctrina distingue entre:
A- estado de necesidad justificante, causa de justificación que determina la exclusión de
la antijuridicidad por el menor valor del bien sacrificado respecto del salvado
B- El estado de necesidad disculpante, causa de inculpabilidad que concurre cuando no
es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurídicos en
conflicto.

DIFERENCIA CON LA LEGITIMA DEFENSA

1- la defensa necesaria presupone siempre una agresión antijurídica, mientras que el
estado de necesidad pueden entrar en colisión intereses legítimos, como cuando la
situación proviene de fuerzas naturales.
2- mientras en la defensa el mal causado al agresor puede ser de mayor valor que el
protegido, en el estado de necesidad debe ser de valor inferior al que se evito.
3- como el estado de necesidad se rige por pautas de proporcionalidad, resulta menos
drástico que la legitima defensa.

DIFERENCIAS CON LA COACCIÓN.

Ante amenazas de origen humano, se consideraba aplicable la eximente de coacción (art
34 Inc. 2)- Ante situaciones de peligro de origen natural, se consideraba de aplicación la
eximente de estado de necesidad.
La doctrina contemporánea abandono esta interpretación, entendiendo que la distinción
no depende de la naturaleza ( humana o natural) de la fuente creadora de la situación de
necesidad, si no el valor de los bienes jurídicos involucrados. Así, debe entenderse 1
que la regla de Art. 34 Inc. 3 consagra una causa de justificación para aquellos casos en
los cuales el bien que se preserva es de mayor valor que el sacrificado. 2- que en cambio
la regla del Art. 34 Inc. 2 in fine prevé una causa de inculpabilidad en la que se
encuentran solución los casos en los que los bienes jurídicos en conflicto son de similar
importancia. 3 – que tanto en una como en otra manera la situación de necesidad puede
reconocer origen humano o natural.
EJEMPLOS. Decae la culpabilidad por toda acción realizada en un marco de necesidad,
de origen humano o natural, que haya lesionado o disminuido un bien jurídico de
similar importancia al que se encontraba amenazado. Ejemplo de los náufragos en el
mar con una madera.

a- Necesidad ( requisito)
El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario, por lo que se exige que el
mas valioso no pueda ser salvado por otros medios.

b- Ponderación de los bienes en conflicto

El criterio para la ponderación de los bienes en conflicto debe ser OBJETIVO, significa
que lo determinante no es la importancia que cada individuo le asigne, si no la que le
adjudica el orden jurídico.

c- La provocación de la situación de peligro.

Se requiere que el autor no haya creado la situación de peligro. No puede ampararse en
la situación de necesidad, quien intencionalmente causo la situación de peligro, sea que
haya obrado con dolo directo o eventual.
También impide invocar el estado de necesidad, una acusación meramente culposa de la
situación de peligro.
CUANDO SE TRATA DE TERCEROS, la justificación no encuentra impedimento en
el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situación de peligro.

IMPORTANTISIMO. EL ELEMENTO SUBJETIVO.

El autor debe obrar con conocimiento de la situación justificante y de que esta
preservando el interés preponderante.
Quedan excluidas las situaciones en las que objetivamente el agente actuó en un marco
de necesidad que no conocía, como sucede con quien con el propósito de causar un daño
rompe una vidriera, sin advertir que con ella salva una vida de una criatura que de otro
modo habría muerto por asfixia. En este caso, si bien la ausencia de disvalor de
resultado impide considerar que hubo una consumación, la existencia de disvalor de
acción hace procedente imputar tentativa ( ART 42 y 183)

4–
CULPABILIDAD________________________________________________________
___
- A esta altura ya hay una conducta típica y no justificada, es decir que para que haya
culpabilidad debe haber un injusto penal (conducta típica y antijurídica).
- Se encuentra en el art. 34. inc. 1, que habla de los que al momento del acto no hayan
podido comprender la criminalidad de sus actos por alteración morbosa de sus
facultades (enfermedad), por inconciencia (si ésta fuera absoluta directamente no habría
acción), error o ignorancia.

Reproche por el injusto cometido: No se reprocha la personalidad del autor sino sus
actos, así a quien se embriaga y mata a otro, no se le puede imputar por homicidio
doloso, sino por homicidio imprudente por la falta al deber de cuidado porque no se le
puede exigir que en ese momento comprendiera sus actos.

Entonces, para reprocharle una conducta tipica y antijurídica (injusto penal) a un autor
es necesario que en ese momento haya tenido cierto grado de capacidad psíquica que le
haya permitido disponer de un ámbito de autodeterminación.
Así, los supuestos de inculpabilidad son 2:
A) Incomprensión de la antijuridicidad de sus actos por incapacidad psíquica:
La incapacidad de la conciencia no se refiere a la perturbación de la misma para percibir
los elementos del tipo objetivo porque se trataría de una atipicdad de la conducta.
Entonces, para determinar si la conciencia estaba perturbada como para conocer la
criminalidad de sus actos lo importante no es si estaba enfermo o no, sino el esfuerzo
que realizó o que le era exigible realizar para comprender la antijuridicidad de su
conducta. Esto es lo que toma en cuenta el perito, así cuanto mayor sea la perturbación
de la conciencia, mayor debió ser el esfuerzo que el sujeto tuvo que hacer para
comprender la antijuridicidad, y por lo tanto menor será la reprochabilidad (la
imposibilidad de ubicación en el tiempo y espacio psíquicos indican las perturbaciones
mas severas). Entonces, puede haber personas que son enfermas mentales pero que al
momento del acto comprenden sus acciones, por lo tanto serán culpables.
Por lo tanto, según el art. 34 se puede decir que:
Insuficiencia de las facultades: La ley en cuanto a la perturbación de la conciencia se
refiere a la insuficiencia mental, es decir al IQ muy bajo. P.ej. la oligofrenia que supone
debilidad mental, será inculpable sólo en delitos que requieran un gran esfuerzo de
pensamiento abstracto, pero será culpable cuando haya delitos donde sólo basta el
pensamiento concreto , así si una persona de 30 años tiene una edad madurativa de 14
años, no se le puede exigir que comprenda ciertos actos como el contrabando de drogas.
También entra la neurosis que provoca una alteración de la personalidad.
Fuera del ámbito patológico (enfermedad), hay circunstancias que también pueden
generar una incapacidad de comprensión de la antijuridicidad por insuficiencia de las
facultades, como p.ej. actuar bajo amenazas que provocan miedo no patológico. Así, el
miedo no es imputable.

Trastorno mental transitorio: Son supuestos de inculpabilidad. Pero los casos que más
importan son los de intoxicación aguda, como en la embriaguez.
Para determinar el grado de perturbación de la conciencia es importante saber cual era el
grado de embriaguez. También hay que diferenciar dos supuestos en el caso de
embriaguez voluntaria:
- Tipicidad culposa: el que bebe antes de conducir
- Tipicidad dolosa: el cirujano que una vez abierta la herida, se embriaga para no suturar
y así matar al paciente.
Y también está el caso del que se embriaga pero por toxicodependencia, al cual no se
considera que se embriaga voluntariamente sino que lo hace porque padece una
enfermedad psicotóxica dependiente y no puede hacer nada para evitarlo.
En fin, lo importante según Zaffaroni es lo que exige la ley que es la capacidad al
momento del hecho, cuestión que no sigue la jurisprudencia nacional que dice que si
bien el sujeto ebrio no es libre en el momento del hecho, sí lo es en su causa, o sea que
la culpabilidad está en ese momento previo. Zaffaroni cuestiona esto porque dice que en
ese momento previo no habría tipicidad objetiva, porque p.ej. si dos sujetos están
bebiendo y uno lo hace para olvidar y otro para ir a buscar y matar al amante de su
mujer, los dos hacen lo mismo, y por esto no se puede afirmar que haya dolo porque no
hay tipo objetivo, ni comienzo de ejecución.
Esta teoría sólo funcionaría en los casos omisivos, en los que el sujeto que sabe que va a
hacer un acto riesgoso pero sin embargo bebe igual (el caso del cirujano), entonces acá
sí cuando bebe hay un comienzo de incapacitación por lo cual se configura una
tentativa.
Disminución de la culpabilidad: Por ejemplo:
- Emoción violenta (art.81, inc.1)
- Parricidio (art.80)

B) Imposibilidad de adecuar la conducta a la comprensión de la antijuridicidad:

Alteración morbosa de las facultades: no hace referencia al coeficiente intelectual bajo o
la facultad mental insuficiente, sino a alguna enfermedad, p.ej. el brote esquizofrénico o
el delirio, siempre son inculpables porque no es que hay disminución del nivel de
conciencia sino que directamente no hay relación con el mundo objetivo. A estos
estados también se pude llegar por una abstinencia a las drogas sin embargo lo que
importa es si en el momento del hecho se le fue exigible comprender sus actos.

ERRORES DE PROHIBICIÓN
Los errores pueden ser vencibles o invencibles.
- Error vencible: al sujeto le es imputable el hecho porque quiere decir que en el
momento del hecho se le podía exigir otro comportamiento. Es decir que hay delito.
- Error invencible: al sujeto no se le podía exigir otro comportamiento al momento del
hecho puesto que hizo todo lo posible para evitarlo, por lo tanto no hay delito.
Los errores de prohibición se dividen en 1) Errores de prohibición y estos a su vez en A)
Directos y B) Indirectos, y 2) Errores especiales exculpantes.

1) Errores de Prohibición:
A) Directos:

1 - Desconocimiento de la norma prohibitiva: El sujeto no sabe que hay una norma que
prohibe sus actos.
2 – Error de conocimiento de la prohibición: El sujeto supone falsamente que su
conducta no viola ninguna norma prohibitiva, p.ej. alguien que recién llega al país e
ignora ciertas prohibiciones. Se trata de errores de conocimiento del carácter
antijurídico en si mismo. Como la comprensión presupone el conocimiento, cuando
falta este la comprensión es imposible. Un error de conocimiento lo padece el turista
que compra divisas en la calle en un país que esta penado por la ley. Un error de
comprensión lo sufre el indio que entierra sus muertos en su casa porque lo hacían
desde siempre, y pese a que sabe que esta prohibido no puede internalizarlo, por efecto
de su carga cultural.
3 – Errores directos del alcance de la prohibición que son FALSAS suposiciones de:
a - Cumplimiento del deber jurídico: Se trata de los supuestos en los cuales hay
conflicto de normas o intereses por ejemplo la obligación del medico de denunciar un
aborto o el secreto medico profesional.

b - Creer que hay consentimiento de la víctima: La falsa suposición de un

consentimiento inexistente. Se trata de supuestos en los que el agente supone que el
sujeto pasivo ha aceptado, por ejemplo conductas de riesgo que en realidad no había
consentido porque desconocía el peligro o quien supone que el sujeto pasivo ha
consentido un tatuaje que en realidad no ha admitido.
c - Creer que la acción está fomentada por el derecho: El que esta realizando una
conducta que cree estar fomentada por el derecho, como puede ser la practica de una
cirugía con finalidad terapéutica, pero en realidad se ignora que no es necesaria.
El sujeto cree que está realizando una buena acción pero en realidad es riesgosa, p.ej. el
actuar de un médico.
4 – Error de comprensión de la prohibición y conciencia disidente: El sujeto conoce la
norma de prohibición pero no se le puede exigir su asimilación valorativa.
P.ej. cuando el sujeto pertenece a una cultura diferente o a una tribu diferenciada donde
internalizó valores diferentes e incompatibles con los legales. En este caso de
conciencia disidente siempre habrá al menos disminución de la culpabilidad.
Sin embargo, puede haber casos en que se excluya totalmente la culpabilidad como
cuando el esfuerzo que hubiese realizado el autor fuese tan grande que claramente es
irreprochable penalmente, y por lo tanto habrá un error invencible de prohibición. Esto
pasa cuando la dificultad para asimilar la norma está condicionada culturalmente, como
cuando el sujeto conoce la norma prohibitiva pero no la puede internalizar por razones
culturales, acá por regla general no se le puede reprochar esa falta de internalización y
comprensión, y por lo tanto hay un error invencible. P.ej. el matrimonio indígena a
temprana edad no es delito porque no pueden comprender que lo sea, y no por
inexigibilidad o estado de necesidad.
En la Constitución se prescribe conocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos y garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural (art. 75 inc 17). Por lo tanto, cuando los mismos miembros
hayan aplicado una sanción a un ilícito cometido por uno de ellos, si el Estado impone
una pena estará violando el principio de prohibición de la doble punición.
B) Indirectos:
1 – El sujeto falsamente supone una causa de justificación: P.ej. alguien me agrede y yo
respondo la agresión correctamente pero en realidad yo la había provocado, o en
realidad era un amigo que me venía a saludar, etc.

2) Errores especiales exculpantes:

1 – Excusa absolutoria: P.ej. yo le robo algo a mi hermano. Esto no es
punible aunque sí se considere delito, ya que el legislador pondera la paz entre los
hermanos.
2 – Excusa cancelatoria: Son posteriores al delito, p.ej.: cuando el
violador se casa con su víctima.
3 – Estado de necesidad exculpante: No justifica la conducta (como lo
hace el estado de necesidad justificante) pero elimina la culpabilidad. Acá el bien que se
lesiona y el que se salva, tienen el mismo valor, p.ej. el caso de la balsa que sólo puede
soportar a un náufrago, y uno mata al otro y entonces se salva (en este caso, si luego se
comprueba que la balsa sí aguantaba a los dos náufragos, habrá error, y si se comprueba
que en ese momento se le pudo exigir otro comportamiento será culpable pero con una
pena más reducida, y si no se le pudo exigir otro comportamiento no será culpable
puesto que el error será invencible), o también el caso de los alpinistas en el cual uno de
ellos corta una cuerda matando a un compañero y de esa manera salva a todo el resto y a
sí mismo. Matar a otro para salvar la propia vida no es una causa de justificación porque
no cumple con los requisitos de la misma, ya que los bienes en juego tienen el mismo
valor, sin embargo amén de que sea una conducta típica y antijurídica, no será culpable
pues el estado de necesidad exculpante la elimina.
En estos ejemplos, el que está del otro lado, es decir el que se defiende, estaría actuando
en legítima defensa.
4 – Coacción: Art. 34, “el que obra bajo amenaza” no es punible. P.ej. si me obligan a
entregar la plata de la caja amenazándome con matar a mi hijo o a mí. Acá hay acción
típica y antijurídica, pero no culpabilidad.
5 – Obediencia debida: La orden siempre será ilegítima por eso siempre hay un ilícito.
Si la orden fuera legítima sólo habría cumplimiento de un deber. Entonces para que
haya exclusión el sujeto no debe poder verificar la legitimidad de la orden por las
circunstancias del hecho, entonces habrá un error de prohibición porque el sujeto no
sabrá de la legitimidad de la orden. Si el sujeto supiera que la acción es ilegítima habría
coacción.

5–
PUNIBILIDAD_________________________________________________________
____
Hay casos en que aunque la conducta sea típica antijurídica y culpable, no es punible (se
excluye la pena). Hay 2 grupos:
1 – Causas concomitantes (la causa es al momento del hecho, por ejemplo ser
hermanos):
A – Relación de parentesco en ciertos delitos contra la propiedad, art. 185 que dice
“Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro;
3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que
participen del delito.
B – Encubrimiento, art. 279 “Están exentos de pena los que hubieren ejecutado un
hecho de los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 277 a favor del cónyuge, de un
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un
amigo intimo o de una persona a la que debiesen especial gratitud.
La exención de pena a que se refiere el párrafo anterior no se aplicara al que haya
ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito o al que haya obrado por
precio”.
C – Injurias recíprocas o retractación, art. 116 “Cuando las injurias fueren recíprocas, el
tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a
algunas de ellas”.
Y el art. 117 que dice “El culpable de injuria o calumnia contra un particular o
asociación, quedará exento de pena, si se retractare públicamente, antes de contestar la
querella o en el acto de hacerlo”.

2 – Causas posteriores:
A – Avenimiento, art. 132 “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto
de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida,
prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro
lugar seguro”.
B – Indulto, art. 68 “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción
de las indemnizaciones debidas a particulares”.
C – Perdón de la parte ofendida, en delitos de acción privada, art. 69, que dice “El
perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en
e artículo 73”. Y el art. 73 habla de los delitos de acción privada “Son acciones privadas
las que nacen de los siguientes delitos:
1) calumnias e injurias;
2) violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3) concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.
D – El desistimiento voluntario en las tentativas, art. 43 que dice “El autor de tentativa
no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. O sea que en este
caso habría tentativa inacabada porque desiste de consumar el hecho voluntariamente y
no por circunstancias ajenas a él.
E – Tentativa acabada: Por ejemplo, si se envenena a alguien pero luego se lo lleva al
hospital y con esto la persona salva su vida.