Natalia Hernández González

Derecho Médico
Universidad El Bosque

EN COLOMBIA, ¿QUÉ TIPO RESPONSABILIDAD TIENEN LOS

PROFESIONALES EN SALUD ANTE DAÑOS GENERADOS POR EL CONSUMO

EXCESIVO DE CIGARRILLOS ELECTRÓNICOS Y/O VAPEADORES?

INTRODUCCIÓN

La tendencia del uso de cigarrillos electrónicos o vapeadores genera comportamientos

inocuos para la salud, los cuales, pueden ser la adicción creciente en niños, adolescentes y en

general, cualquier persona al tabaquismo, que conllevan a enfermedades bronquiales

(respiratorias), riesgos cardiovasculares y diversos tipos de cáncer. En la actualidad, es

común escuchar el mito de que estos artefactos son inofensivos para la salud y ayudan a las

personas a dejar de fumar, pero tal como lo indicó Alfonso Ávila1, estos suelen administrar

más nicotina que los cigarrillos tradicionales.

El desarrollo de actividad médica hospitalaria inescindiblemente acarrea determinados

riesgos que pueden suponer daños en los pacientes, específicamente, en algunas hipótesis

como consecuencia de una mala praxis, negligencia, imprudencia e impericia por parte del

médico o personal de salud, la presencia de algunos de estos supuestos generan una

afectación al deber objetivo de cuidado y a la lex artis entendida como aquellas reglas y

procedimientos que se deben observar en la práctica de la medicina compuesta por un

profesional idóneo, un análisis previo del paciente, el uso de técnicas convenientes con

aceptación universal y finalmente por el consentimiento informado.

En nuestro país, el debate que le comprende a las autoridades por adicciones al tabaco,

nicotina o psicoactivos involucra el entendimiento entre otras cosas de políticas públicas al

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Miembro de la Sociedad Colombiana de Medicina Familiar
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respecto y temas de salud pública. La responsabilidad médica por su parte, ha sido un tema

jurisprudencialmente debatido en múltiples momentos de la historia y además desde

diferentes puntos de vista, situación que a la luz de tratamientos por Enfermedad Pulmonar

Obstructiva Crónica (EPOC) o Enfermedades Pulmonares Graves ha generado que no exista

claridad sobre las patologías médicas ocasionadas por el consumo de dispositivos

electrónicos de vapeo en un concepto inequívoco sobre el tratamiento que desprende de la

responsabilidad médica aplicable al enfoque del derecho, temas como el nexo causal, las

cargas probatorias de determinadas dolencias y la naturaleza contractual o extracontractual de

la misma han sido de gran controversia en el contexto jurídico y legal colombiano. Al

respecto, se pretende hacer un análisis de dichos elementos de manera general con el fin de

abordar de forma específica la responsabilidad médica en patologías ex nunc y ex tunc de

enfermedades pulmonares derivadas por el consumo principal de cigarrillos electrónicos.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Se configuran una responsabilidad médica ante daños generados por el consumo excesivo de

cigarrillos electrónicos y/o vapeadores?

SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

En la Circular Externa 032 de 2019, el Ministerio de Salud indicó que los riesgos asociados

en salud que generan estos productos son: (i.) adicción a la nicotina, (ii.) un mayor riesgo

cardiovascular que puede culminar en un infarto agudo de miocardio, (iii.) daños celulares y

mutagénesis que exponen a largo plazo, el aumento en el riesgo de desarrollar cáncer e (iv.)

intoxicación aguda.
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La Corte Suprema de Justicia ha indicado que la responsabilidad médica puede ser

contractual y extracontractual, siendo la primera una relación jurídica preexistente cuyos

elementos parten de la existencia y validez del contrato, su incumplimientos, el daño y la

relación de causalidad; mientras la segunda se produce en el margen de cualquier vínculo

jurídico previo entre aquellos que se relacionan con ocasión del daño (Sala de Casación Civil,

C.S.J., 17/11/11). En igual sentido la Corte Constitucional en Sentencia T-158/18 indica que

esos tipos de responsabilidad “únicamente pueden deducirse de la culpa probada, de forma

tal, que no debe entenderse que los médicos asumen el compromiso de remediar o curar a un

paciente, sino que su obligación parte de hacer todo esfuerzo y lo que humanamente es

posible desde el conocimiento de la ciencia médica para lograr una correcta sanación. Ahora

bien, por regla general, sus obligaciones son de medio y no de resultado, salvo que, estemos

ante intervenciones estéticas’’.

En esta misma línea conductora, cabe traer a colación la teoría de imputación objetiva, la cual

‘‘exige la creación de un riesgo típicamente relevante, pero con interpretaciones restrictivas,

ergo, se trata de un juicio de valoración de un hecho previamente imputado’’ (Sala de

Casación Civil, C.S.J., 30/09/16), aunado a ello, el Consejo de Estado en Sentencia

2006-01328 ha indicado que esta teoría ‘‘parte de los límites de lo previsible por una persona

prudente a la hora de adoptar las decisiones’’.

Así las cosas, es dable destacar que la responsabilidad médica en nuestro país se suele

apreciar desde la teoría de la imputación objetiva, ésta es fuente para determinar la presencia

de responsabilidad del agente en la comisión de, por ejemplo, una conducta delictiva. Respeto

del análisis estricto del caso, adapta términos propiamente dichos de la premisa mencionada

anteriormente, tal como lo es el deber objetivo de cuidado, aquel entendido como “el deber

legal y ético que le asiste al profesional de la salud para ceñirse en marco de procedimientos

médicos con la única finalidad de que el profesional de la salud ponga al alcance de los
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pacientes todo el conocimiento adquirido en el devenir de la práctica clínica y así ejecutar

dichos procedimientos con la mayor prudencia y eficacia posible” (Pedraza, 2020).

Paralelamente el riesgo permitido, entendido como el límite de una interacción normal

avalado por el ordenamiento jurídico, lo cual implica que la conducta de un médico en

ejercicio de sus funciones es jurídicamente relevante para el derecho en la medida en que

dicha imprudencia, impericia o negligencia sobrepasa el límite del riesgo permitido,

conllevando por parte del personal de salud “un resultado típico que había previsto pero

confió poder evitar o que no lo previó siendo previsible y como consecuencia será

responsable por la conducta culposa cuando esta se contemplé como tal en el ordenamiento

jurídico” (Amaya, s,f. p,5).

Esto sugiere que en la imputación de la responsabilidad penal médica, la conducta debe ser

típica, antijurídica y culpable, como consecuencia de la inobservancia al deber objetivo de

cuidado, herramienta jurídica que propende reducir los riesgos a los que se someten los

pacientes en virtud de los procedimientos médicos, es decir que para su configuración no

basta simplemente el contexto en el que se desenvuelve la profesión de los agentes

encargados de la salud, sino en función de la posición de garante que asumen médicos,

enfermeros y profesionales especializados para con los usuarios del sistema público o privado

de salud, buscando la imposición de una obligación que remedie evitar un resultado lesivo al

ordenamiento jurídico, ya sea por acción u por omisión como lo establece la normatividad

penal y sobre lo cual se ha manifestado que:

“La incidencia de la Imputación Objetiva en las conductas médicas debe propiciar un

análisis jurídico más amplio, recordando que no todas las conductas dadas bajo el

ejercicio médico en las que se vulnere un bien jurídico son atribuibles, pero así como

se constituyen espacios de protección para su ejercicio, deben cumplir correctamente

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con las posiciones de garante que incluye el rol de eliminar y vigilar las fuentes de

peligro dirigidos a los bienes jurídicos de las personas, llevando a cabo una atención y

tratamiento médico adecuados para evitar así la atribución de la responsabilidad penal

médica.” (Peña Amézquita & Muñoz López, 2021)

A modo de conclusión, la creación de dicho riesgo debe materializarse en un resultado lesivo

para el paciente, atendiendo a una infracción a la lex-artis pues aquella le impone al

profesional tratante la obligación de “actuar con la diligencia debida para luchar por el

bienestar del paciente y de la humanidad, evitando el dolor y el sufrimiento” (Corte Suprema

de Justicia, Sentencia SC7110-2017). Cabe resaltar que no debe traslaparse a la figura del

riesgo legítimamente permitido en el desarrollo de la intervención médica, ya que dicho

procedimiento no es jurídicamente relevante para el derecho, precisamente por el componente

de riesgo para la integridad física del paciente, convalidado por el marco jurídico y legal,

destacando además que de determinado procedimiento médico puede resultar una afectación

o una consecuencia negativa sin que necesariamente configure una falta a la lex artis por

situaciones de caso fortuito, fuerza mayor o circunstancias ajenas al dominio del personal de

salud. En síntesis, Amaya (s,f) ha establecido que:

“El incumplimiento de las determinaciones de la lex artis conlleva a la infracción del

deber objetivo de cuidado al crearse un riesgo jurídicamente desaprobado o al haberse

elevado un riesgo permitido como consecuencia de una acción imprudente o

negligente que se concretiza en un resultado lesivo para el paciente.”

DE LA CONFIGURACIÓN PARA LA RESPONSABILIDAD MÉDICA (ELEMENTOS)

Jurisprudencialmente, podemos decir que existen tres elementos clásicos de la

responsabilidad civil, los cuales son: la culpa, el daño y la relación de causa o efecto entre
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aquellas2 (Artículo 2341 del Código Civil & Corte Suprema de Justicia, 8 de junio de 1999),

no obstante, la doctrina ha establecido unos elementos adicionales como Gaviria C., A

(2018), que ha indicado que los elementos de la responsabilidad jurídico civil son el hecho, la

culpa, el nexo causal y el daño, siendo el primero un ‘‘acontecimiento de la naturaleza o de

carácter humano que es susceptible de producir efectos jurídicos, el cual, se materializa en

una conducta tanto por acción como por omisión’’. Adicionalmente, la doctrina trajo consigo

una combinación de estos elementos y los redujo en dos, que aterrizandolos en el ámbito

médico, se dice que: i. El hecho ilícito o antijurídico, y ii. El daño que afecta un interés ajeno,

donde ambos, concluyen que es antijurídico el daño que sufra un paciente cuando este no

tiene la obligación jurídica de soportar, salvo sea inherente a una patología, tal como sería, la

adicción a la nicotina proporcionada por un cigarrillo electrónico o vapeador.

SOBRE EL DAÑO

El artículo 1494 del Código Civil, indica que este es una fuente de las obligaciones, el cual

debe ser cierto, determinado (o determinable) y que sea probado, cuya carga recae en quien lo

padece, donde se debe no solo afirmar de la existencia del mismo sino acreditar la certeza,

demostrando entonces la existencia de una afectación a un proyecto de vida o lesión a la

libertad de decisión (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 05/09/11).

Por otra parte, se entiende que el daño es antijurídico, desde la dogmática de la

responsabilidad civil, cuando acaece en situaciones cotidianas e inexcusables, donde los

profesionales de la salud actúan por culpa, donde:

“Cuando de las pruebas se deduzca que un médico especialmente prudente y diligente

probablemente habría incurrido en el mismo error que cometió el demandado, no

2
Entiéndase como Nexo causal
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habrá lugar a endilgarle culpa a éste; puesto que ella sólo se deduce cuando,

comparado el comportamiento del responsable con la conducta abstracta que habría

tenido una persona diligente, el proceder del primero pueda ser susceptible de juicio

de reproche” (Consejo de Estado, 1997 citado por Deik 2010)

En relación de lo anterior, se debe aclarar que cuando estamos ante una falla del servicio, es

posible que se presente una una responsabilidad de medios donde se debe evaluar el

desarrollo del área profesional, la complejidad del caso, la disponibilidad de los elementos, el

contexto económico del momento y toda circunstancia que derive de la enfermedad de cada

paciente, teniendo en cuenta tanto el comportamiento del médico, como el de la entidad

prestadora de salud, buscando entonces que se pruebe la ‘‘culpa’’ (Consejo de Estado,

03/04/1997)

ACERCA DEL NEXO CAUSAL

El nexo causal es cuando más el elemento más relevante en la responsabilidad médica civil o

penal, pues establece un vínculo entre la conducta del galeno y el daño que sufre el paciente,

puesto que la existencia del daño por sí solo no acredita la responsabilidad por parte del

médico tratante, por lo tanto cobra relevancia la prueba que demuestre dicha relación de

causa-efecto, al respecto, Tamayo (2019) ha establecido lo siguiente:

Si el enfermo sufre un daño durante el acto médico, pero no se prueba que fue el

médico el que causó dicho daño, o se prueba que la causa fue otra, el médico no

asume ese riesgo, siempre y cuando, desde luego, que el acto médico realizado fuera

necesario.
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De lo anterior se ha manifestado que tratándose de patologías con enfermedades pulmonares

asociadas al consumo de tabaco, cigarrillos electrónicos o psicoactivos, la prueba debe partir

de un vínculo causal por medio de las reglas de la experiencia científica, objetiva y

estadística, por lo tanto, si se configura dicha causalidad el galeno sólo podrá alegar la

intervención de un elemento o fuerza exterior con el fin de romper dicha causalidad, esto es,

acreditando caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima,

al respecto, la prueba tiene un papel fundamental, por ello, es importante analizar quién tiene

la carga de probar la responsabilidad, en consecuencia la normatividad civil indica que quien

tiene la carga de probar es el demandante, a quien se le ha ocasionado el daño tiene el deber

de probar la obligación de reparar.

No obstante, es importante tener en cuenta la naturaleza del procedimiento médico, pues de

su categorización dependerá si la obligación es considerada de medio o de resultado y por

consiguiente la carga probatoria dependerá del caso particular. La Corte Suprema de Justicia

ha manifestado que tratándose de obligaciones de resultado el demandado (quien tendría la

carga de probar) únicamente podrá exonerarse alegando fuerza mayor, caso fortuito, hecho de

un tercero o culpa exclusiva de la víctima, paralelamente en el caso de las obligaciones de

medio, el demandante tendrá que demostrar la ausencia de culpa, no obstante, gran parte de

las intervenciones y procedimientos médicos suponen la presencia de una obligación de

medio por los múltiples factores que rodean e influyen en el desarrollo del actuar del personal

de salud cualquiera que sea , al respecto, el Consejo de Estado plantea:

“Acerca del alcance esta obligación de medios, que consiste en otorgar al paciente

atención oportuna y eficaz, la sala ha dicho que ella “obliga al profesional de la

medicina y a los centros de atención a proporcionar al enfermo todos aquellos

cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica del arte de curar
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son conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no

se puede ni debe asegurar la obtención del mismo.” (Sentencia Número 7973 del 18

de abril de 1994. Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta).

CONCLUSIÓN

La patología de una adicción tan tremebunda como lo es a la nicotina, nunca podrá ser

imputada a un médico, toda vez que en principio, son los mismos pacientes quienes se

someten a los riesgos que trae consigo el ‘‘vapear’’ o fumar un cigarrillo electrónico, bien se

mencionó en este trabajo que dicha actividad genera riesgos cardiovasculares que pueden

generar un infarto agudo de miocardio, el aumento en el riesgo de desarrollar cáncer o una

intoxicación aguda. Considera esta estudiante, que es una cuestión de salud pública que en la

actualidad, no cuenta con una política pública efectiva, puesto que esta actividad trae consigo

una cantidad de mitos que está en labor del Estado desmentir.

Ahora bien, cuando acaece la enfermedad o urgencia, es cuando inicia su responsabilidad y es

deber del médico, tratar con todo su conocimiento, a fin de salvaguardar a toda costa el

derecho a la vida de la persona previniendo nuevos episodios que puedan desencadenar en

dolencias principales y derivadas del paciente. Aunado esto, los médicos están atados a un

deber de información, que lleva consigo la obligación profesional de advertir y señalar, los

riesgos que implica esta actividad, puesto que toda información brindada permite que el

paciente acepte iniciar con un tratamiento que ayude a mejorar su condición de vida y salud

o, por otra parte, que desfavorablemente desista y no consienta tomar un camino hacia la

cura, ya que bien puede, si es plenamente capaz, abogar por el derecho a una muerte digna

(Corte Suprema de Justicia, SC. 7110-2017, 24/05/2017).

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Con todo lo anterior, es recomendable la consagración de factores de atribución objetivos de

la responsabilidad médica, sobre la base de la doble naturaleza de las prestaciones asociadas a

la salud: como actividad riesgosa y como actividad cotidiana, fortaleciendo la responsabilidad

civil médica objetiva en determinados supuestos, a sabiendas que en procura de la salud del

usuario y su decisión propia e impropia sobre consumo o ejecución de conductas voluntarias

que ponen en menoscabo su salud, el derecho deba responder avalando que en virtud del

principio de solidaridad social deben asumirse aquellas problemáticas públicas de salud que

se están en condición de soportar, por ejemplo, los procedimientos médicos cuando su causa

principal no dependa de un agente de la salud, sino en los hechos ajenos al desarrollo de una

enfermedad o dolencia del paciente que agraven su condición como infecciones intra

hospitalarias, transfusiones sanguíneas y productos o prácticas médicas defectuosas.

 Natalia Hernández González
Derecho Médico
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REFERENCIAS

● Peña Amézquita, D. y Muñoz López, J. (2021). Responsabilidad Penal Dentro de la

Profesión Médica: Errores Jurisdiccionales. Verba Iuris, 17(46), pp. 129-147.ña

Amézquita & Muñoz López. (2021). “Responsabilidad Penal Dentro de la Profesión

Médica: Errores Jurisdiccionales”.

● Gaviria C., A. (2018). La Jurisprudencia como fuente de derecho: análisis a partir de

la responsabilidad civil extracontractual. Medellín: Ediciones UNAULA.

● Acosta-Madiedo, Carolina Deik (2010). RESPONSABILIDAD MÉDICA:

ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA. Revista de Derecho

Privado, (43),3-26.[fecha de Consulta 14 de Mayo de 2022]. ISSN: . Disponible en:

https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033192001

● Amaya, Juan. (s,f.) Responsabilidad penal por el ejercicio de la profesión médica en

Colombia.

https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/15899/1/Responsabilidad%20m%

C3%A9dica.pdf

● Tamayo, Javier (2019) Nexo causal en la responsabilidad médica por ausencia de

consentimiento. Ámbito Jurídico. Disponible en:

https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/civil-y-familia/nexo-cau

sal-en-la-responsabilidad-medica-por-ausencia

● Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera. Sentencia del 18 de abril de 1.994. Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe

Acosta. (Sentencia Número 7973). Copia tomada directamente de la Corporación.