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LOS CONTRATOS Una de las clasificaciones de los actos jurdicos es aquella que distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales, atendindose para efectuar esta clasificacin al nmero de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho. Es acto jurdico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestacin de voluntad de una sola parte y, es acto jurdico bilateral, aquel que para su formacin requiere del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes. Los actos jurdicos bilaterales tambin se llaman convenciones. Por convencin debemos entender "el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones". A su vez, la nocin de contrato, entre nosotros, descansa esencialmente en el acuerdo de voluntades de las partes y, queda ello en claro por la circunstancia de ser el contrato un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin que crea obligaciones. Es decir, de acuerdo a la teora contractual, la voluntad de las partes tiene un poder soberano para engendrar obligaciones: es la fuente de las obligaciones contractuales. Esto significa que la voluntad o la intencin de las partes configura y domina la formacin o el nacimiento del contrato. Pero, esta voluntad no solamente est presente en la formacin o nacimiento del contrato, sino que tambin lo est en los efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en materia contractual la voluntad de las partes no slo interviene en la generacin del contrato, sino que es tambin la que genera los derechos y obligaciones que del contrato surgen. Esta concepcin del contrato no es otra cosa que una consecuencia de la doctrina de la autonoma de la voluntad y, es justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina niega al matrimonio el carcter de contrato, no obstante que el art.102 define al matrimonio precisamente como un contrato. Se le niega el carcter contractual porque la voluntad de las personas de los contrayentes solamente tiene intervencin en el acto inicial de la formacin del matrimonio. Pero todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio no emanan de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos por el legislador. Del mismo modo, se dice que este contrato contravendra la norma del art.1545, segn la cual los contratos pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes, situacin que no se da con el matrimonio. Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la voluntad de las partes la que puede crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de leasing. Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva voluntarista, en la formacin del contrato intervienen dos ideas bsicas, que constituyen los principios de la autonoma de la voluntad: son el consensualismo y la libertad

contractual. La teora de la autonoma de la voluntad que propugna el consensualismo en materia contractual no es partidaria de los contratos solemnes. Por otro lado, una vez creada la relacin jurdica, esto es, el contrato, como estructura jurdica y econmica, juegan en l dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato y el efecto relativo del mismo, principios stos que tambin corresponden a la doctrina de la autonoma de la voluntad. Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en caso de duda sobre el alcance de un contrato, sobre las consecuencias que ste produce o dudas sobre la extensin de sus efectos, el juez va a tener que buscar cul fue la intencin que las partes tuvieron al momento de celebrar el contrato, porque al buscar esa intencin, est tratando de buscar cul era la voluntad de stos la contratar (art.1560). Si comparamos la norma del art.1560 (norma esencial y bsica en materia de interpretacin de los contratos) con la del art.19 (norma fundamental de la interpretacin de la ley), veremos que son diametralmente opuestas. La razn del art.1560 es por la concepcin de la teora voluntarista. Esta norma y la del art.1545 son las dos normas que demuestran que el CC sigue esta teora.

Concepto de Contrato en el CC: El art.1437 parte sealando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del concurso real de voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones..." Por su parte, el art.1438 da una definicin de contrato, la cual es criticada por la doctrina desde dos puntos de vista: - Se dice que el legislador incurre en un error en la terminologa que emplea en el art.1438, error que tambin est presente en el art.1437 y en otras disposiciones del CC, en cuanto identifica o hace sinnimos los trminos contrato y convencin. La expresin convencin es mucho ms amplia que la expresin contrato, existiendo entre ambas una relacin de gnero a especie, siendo la convencin el gnero y el contrato la especie. La convencin "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el contrato es "un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones correlativas". La regla aqu es que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. As por ejemplo, el pago es una convencin, mas no un contrato, pues est destinado a extinguir obligaciones; la tradicin es una convencin, pero no un contrato. Pero, esta identificacin del contrato y la convencin no es slo un error de nuestra legislacin, sino que sucede tambin en el CC alemn y en el CC italiano.

2.- La crtica ms de fondo es la que se refiere a la redaccin misma del art.1438. La realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que l genera; pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o ms cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer (art.1460). De tal manera que cuando el legislador nos dice en el art.1438 que en el contrato "una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", se est saltando en realidad una parte de la figura, porque alude a la prestacin de dar, hacer o no hacer como objeto del contrato, no obstante que esa prestacin no es objeto del contrato, sino que es de la obligacin.

Funciones que cumple el Contrato: Como instrumento jurdico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones principales: 1.- Funciones econmicas. 2.- Funciones sociales.

1.- Funcin econmica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento jurdico sumamente simple, que sirve para canalizar jurdicamente necesidades de carcter elemental de los individuos, es especial las necesidades de intercambios entre ellos y es as que numerosos contratos dicen relacin con negocios menores, de trmite fcil y rpido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aqu el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones. Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la intervencin de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una mquina automtica. Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurdico que permite a las partes la satisfaccin de necesidades bastante ms complejas que las normales de la vida cotidiana. As, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la computacin, en materia de transferencia de tecnologa y en la actividad minera. En estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar despus de largos y difciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situacin sta que se presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y tambin cuando la especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.

Sea el contrato sumamente simple o complejo, ste cumple una funcin de carcter econmico, porque el principal vnculo de las relaciones econmicas entre las personas es el contrato. La circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efecta primordialmente a travs de la celebracin de contratos, hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la actividad econmica no puede concebirse sin la nocin o injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia econmica el contrato, que la vida de todas las personas est plena de contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello. La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del rgimen econmico que est vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del rgimen econmico que est vigente en un determinado momento, pero su esencia bsica subsiste como fenmeno social y econmico. As, en caso de mayor intervencin estatal se va a ver restringida la autonoma de la voluntad en relacin con un sistema que no contemple dicha intervencin.

2.- Funcin social del contrato: el contrato no slo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperacin o la colaboracin entre los individuos. En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educacin, en la recreacin, transporte urbano, existe una cooperacin entre diversas personas y en todas esas actividades est presente la relacin contractual. Esta funcin social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo, porque durante el siglo 19 la aplicacin irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonoma de la voluntad permita que el contratante ms fuerte impusiera sus condiciones al contratante ms dbil, lo cual motiv la intervencin del legislador, el que dict normas para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenan ms importancia. As, apareci el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las personas que no tenan poder negociador. Pero, no siempre esta cooperacin entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha cooperacin resulta espontneamente de los participantes en la relacin contractual. Desde otro punto de vista, la funcin social del contrato tambin se cumple por la aplicacin del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de correccin frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales. Segn esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se oblig.

Pero, as como hay una funcin social y econmica, partiendo de estas dos grandes funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato:

Funcin de cambio o circulacin de los bienes: se realiza a travs del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en sociedad. En Chile hay que tener presente que procedimiento para adquirir el dominio, considerado, no cumple por s mismo esta necesario que se agregue el modo de adquirir opera, no hay transferencia de dominio. por la naturaleza compleja del el solo contrato, aisladamente funcin de cambio, sino que es tradicin, porque mientras sta no

Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple solamente a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a travs de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing. B) Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs de los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones. La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato. C) Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y, aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligacin principal. D) Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc. E) Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que tambin a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil.

F) Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama. G) Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el contrato de hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour. Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y mandatario; tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan.

Requisitos del Contrato: Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Esto es lo nico que exige nuestra legislacin positiva (arts.1437 y 1438). De estos artculos se constata que el legislador no exige ms que el acuerdo de voluntades de dos o ms partes destinado a crear obligaciones. Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de voluntades creador de obligaciones, sino que los intereses de las partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se argumenta en contra que ello no es as, pues en la sociedad, que es un contrato, los intereses de los socios no son contrapuestos. Puede que sean intereses distintos, pero no contrapuestos, sino que por el contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan la utilidad que el negocio va a producir. Otros autores (franceses), le dan el carcter de contrato solamente a los actos jurdicos que crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como sucede con el contrato de compraventa y el de permuta. Estos autores le niegan el carcter de contrato a aquellos actos jurdicos que adems de crear obligaciones producen otros efectos y crean situaciones jurdicas permanentes: el matrimonio, la adopcin, la sociedad. Estos actos jurdicos, adems de crear obligaciones crean situaciones permanentes destinadas a perdurar en el tiempo. La expresin "contrato" comprende tanto a las convenciones que crean obligaciones patrimoniales como aquellas que crean obligaciones morales.

La obligatoriedad de los contratos Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente determinar cul es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es un problema que corresponde a la filosofa del derecho y respecto del cual hay una gran disparidad de opiniones.

As, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida social y consideran que sta es la razn de la obligatoriedad de los contratos, porque la contratacin es un imperativo de la vida social ya que a travs del contrato se realizan los diversos cambios de bienes que estn destinados a satisfacer las distintas necesidades de los seres humanos. En realidad, esta explicacin es bastante ambigua, porque en el fondo es en esta forma que se explican todas las normas jurdicas y, adems, porque no se determina en forma clara porqu se produce la obligatoriedad del contrato. Otros autores, como Bentham, recurren a la idea de inters o utilidad individual. Sostienen que lo que lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que promete es una razn de inters o utilidad individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados por el contrato y dan cumplimiento a las obligaciones emanadas de l porque es til para ellos realizar ese cumplimiento, ya que si una persona no cumple las obligaciones emanadas del contrato que celebra, corre el riesgo de que nadie quiera contratar con ella, quedando as marginada o excluida de la actividad econmica y jurdica. Posiblemente esta explicacin pudiera ser valedera en comunidades sociales pequeas, pero no tiene clara fundamentacin en sociedades complejas como la actual. Otros autores, como Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad en un pacto social tcito en virtud del cual cada individuo se ha comprometido con los dems a cumplir fielmente la palabra que ha empeado. Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres humanos estn obligados a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza cuando manifiestan su voluntad de obligarse. Otros buscan este fundamento en la limitacin que la persona que contrata impone a su propia voluntad. Sealan que al celebrar un contrato se van a originar derechos personales o crditos y que cada uno de los que resulte obligado est por este hecho renunciando o limitando su propia libertad y, en la parte que renuncia o limita su libertad, queda sometido al otro contratante. Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice relacin solamente con los determinados actos que celebre la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente en favor del otro contratante, de tal suerte que solamente l va a poder penetrar y accionar en la esfera no libre del deudor. Por ltimo, hay quienes sealan que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos hay que buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que es la de la unidad de la voluntad contractual. Sealan que las voluntades aisladas o individuales de las personas no generan esta obligatoriedad que produce el contrato, pero en el momento en que estas voluntades individuales se declaran y son coincidentes, pierden cada una de ellas su autonoma y se funden en una sola nueva voluntad, que es de carcter unitario y denominada "voluntad contractual", que es la que va a regir las relaciones que se originan entre las partes contratantes sin que stas puedan entrar a sustraerse de esa voluntad

contractual, porque sta es totalmente independiente individuales de las personas consideradas en forma aislada.

de

las

voluntades

El Consentimiento El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o ms partes sobre el objeto jurdico". Todo contrato, sin excepcin alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificacin, cualquiera que sea la obligacin u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes, supone siempre el consentimiento de stas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias: a) Los derechos y obligaciones que nacen del contrato slo afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la celebracin. En otras palabras, slo las partes contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de l (es lo que dice el art.1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la celebracin del contrato son terceros ajenos a l y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que l impone. Esta es la regla general, pero no tiene carcter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones de inters pblico o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebracin. Esta situacin excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad. El ejemplo ms clsico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociacin, an cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebracin. Esto es as, porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicacin del principio de que el contrato obliga slo a quienes han consentido, seran muy numerosos los casos en que no habra contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebracin y, lo que le interesa al legislador es que el inters de la mayora prime por sobre el de la minora. Esta no es la nica excepcin que se plantea al principio del art.1545, ya que tenemos lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad

de la mayora por sobre la de la minora, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures. Pero, la regla general sigue siendo que el contrato slo obliga a quienes concurrieron a su celebracin. b) Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho de familia. Hay tambin determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se seala lo siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes. Impera en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad, de tal suerte que las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente, para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extincin. La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y obligaciones de carcter patrimonial. Ello es as porque estos contratos dicen relacin con bienes. En materia de derecho de familia la situacin no es la misma, porque aqu quien seala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos distintos. La duracin del contrato est tambin determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una duracin distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condicin ni plazo en el matrimonio, ni en la adopcin que tambin presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el nico aspecto contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que seala la ley para su respectivo contrato. El principio de la autonoma de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones patrimoniales relativas a los derechos o crditos; porque, tratndose de derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. As, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, est organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cmo se adquiere el dominio, cules son los efectos de la adquisicin y cules son los derechos que l confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organizacin de la propiedad est regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes, porque stas son normas de orden pblico. En cambio, en los derechos personales la voluntad de las partes prcticamente no tiene limitacin alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones.

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Elementos de los Contratos: Son aquellos a los cuales se refiere el art.1444, distinguindose entre elementos esenciales, de la naturaleza del contrato y accidentales. - Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. - Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. - Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

El principio de la autonoma de la voluntad: Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre aplicacin, interpretacin, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, segn el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vnculo contractual. Pero, an ms, es la voluntad la que establece cules son esos vnculos y los efectos que ellos producen. El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensin, efectos y duracin del contrato. La voluntad est limitada por la ley slo en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden pblico o la moral. Esta facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonoma de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin". Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que ms convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si est o no reglamentado por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los sealados por la ley y, an ms, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurdica del contrato. As, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que est expresamente establecida por el legislador en los arts.1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).

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Es tambin en aplicacin de este principio que las partes pueden modificar las normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duracin o los derechos y obligaciones que l genera. Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse nica y exclusivamente cuando stas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica slo en silencio de las partes. Tambin en este mismo principio est inspirada la regla fundamental en materia de interpretacin de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misin que va a pesar sobre el juez en caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cul era la voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo dems, as lo dispone el art.1560. Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes: 1. - Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el art.1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley. 2. - La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que segn la ley no puede existir.
3. - Tambin hay limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden pblico o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podran celebrar un contrato que atiente contra el orden pblico y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohbe, ese contrato adolece de objeto ilcito conforme al art.1466 y, siendo as, tiene por sancin la nulidad absoluta conforme al art.1682.

Esta idea o principio de la autonoma de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que inspiraron a la revolucin francesa. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfaccin de sus necesidades, es lgico que stos tengan plena autonoma para desarrollar los actos que estiman ms convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones. Segn esto, la voluntad de las partes slo puede ser limitada por el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervencin tiene que reducirse al mnimo, porque en esta teora se parte de la base que el contrato es un acuerdo

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de voluntades entre dos o ms personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad. Hay autores que han extremado esta teora de la autonoma de la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretacin que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, as por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como rgimen matrimonial nace a falta de otra estipulacin, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los contribuyentes. Tambin dicen que al establecerse en materia de sucesin intestada los rdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cul habra sido la voluntad del causante. En realidad, esto que parece una verdadera exageracin del principio y la aplicacin irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones. Se seala, entre otras crticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista jurdico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estara desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta razn, que se ha producido la intervencin del legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, as, han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros. Pero, no obstante las crticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda la estructura contractual.

Clasificacin de los Contratos: El CC en los arts.1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de los contratos. A estas clasificaciones tienen que agregarse otras elaboradas por la doctrina.

1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art.1439): En esta clasificacin, el legislador atiende al nmero de partes que resultan obligadas al generarse el contrato y no al nmero de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurdico bilateral). En realidad, para hacer esta clasificacin se atiende al nmero de obligaciones que el contrato engendra y no al nmero de partes que al momento de la formacin del contrato quedan obligadas.

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Esta no es una clasificacin de orden pblico y las partes pueden darle libremente al contrato el carcter de uni o bilateral. En realidad, esta opinin de la doctrina parece factible en los contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque stos son bilaterales por su propia naturaleza. Luego, las partes no podran alterar este carcter, pero si podran darle a un contrato unilateral el carcter de bilateral. As por ejemplo, al contrato de mandato que normalmente es unilateral, podran darle el carcter de bilateral si lo hacen remunerado (si no se establece remuneracin, el contrato ser unilateral, as lo dispone el art.2117); lo mismo sucede en materia de donaciones entre vivos. El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una cuestin de hecho a determinar por los jueces de la instancia. El problema aqu es que existen contratos que al momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga slo al comodatario (a la restitucin de la especie entregada despus de terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservacin de cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligacin de reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede suceder en el contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el art.2158. Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del mismo hacen surgir obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos sinalagmticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario reciben el nombre de contratos analagmticos o bilaterales perfectos.

Importancia de la clasificacin en uni y bilaterales : Esta clasificacin presenta un inters prctico porque hay reglas distintas para ellos en muchos casos. As, segn la teora clsica, en los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte, lo cual no se presenta en los contratos unilaterales, por su misma naturaleza (en stos la causa tiene otra orientacin). De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas consecuencias que establecen diferencias entre los contratos uni y bilaterales; as por ejemplo: la norma del art.1552 es aplicable slo a los contratos bilaterales, norma que establece el principio de que "la mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, slo es aplicable a los contratos bilaterales; tambin tenemos a la condicin resolutoria tcita del art.1489, la que se entiende exclusiva de los contratos bilaterales.

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2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440): Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes. Si slo reporta utilidad a uno de los contratantes, el cual nada da a cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por el contrario, si ambos contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, ste ser oneroso. Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato cuando es remunerado y el mutuo con intereses. Son contratos gratuitos la donacin, el comodato, el depsito, el mandato cuando es gratuito y el mutuo sin intereses. En esta clasificacin a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. As, hay contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen slo obligaciones al mutuario, pero es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes. Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no ocurre igual con los unilaterales. Ello es as porque el carcter de oneroso no es de la esencia del contrato. Lo que sucede es que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden darle uno u otro carcter. Sin embargo, sta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos que por su esencia misma son gratuitos, razn por la cual las partes no pueden alterar su estructura, es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad, se transformara en un contrato diferente. Pero, la regla general, es que las partes pueden alterar el carcter del contrato, salvo situaciones excepcionales. Existe la tendencia a estimar que el contrato gratuito importa la disminucin del patrimonio de una de las partes (de aquella que soporta el gravamen); pero esto puede ser as como tambin puede no serlo. Importa una disminucin patrimonial para quien sufre el gravamen el ms tpico de los contratos gratuitos: la donacin. Pero, hay contratos que no importan una disminucin patrimonial y stos constituyen aquellos contratos que en doctrina se denominan "contratos desinteresados". Son contratos gratuitos porque una sola de las partes reporta utilidad, pero la contraparte no reporta una disminucin de su patrimonio, porque en esos contratos no hay una transferencia de bienes. As, por ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se produce una utilidad para el mandante y no existe disminucin patrimonial alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin intereses o en el comodato. El problema que nos plantea esta clasificacin es que en la prctica es difcil determinar si un contrato es gratuito u oneroso, porque para establecer si tiene una u otra calidad debe entrar a considerarse la operacin en su conjunto. Por consiguiente, va a ser necesario analizar no solamente la utilidad material que se

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produzca, sino que tambin la intencin de los contratantes. De ah que habr que atender a las relaciones preexistentes o futuras entre las partes; as, por ejemplo, tratndose de prendas e hipotecas, cuando es el propio deudor el que las constituye, estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de ambas partes. Pero, el problema se nos plantea cuando estas cauciones son constituidas por terceros: si no hay ninguna clase de remuneracin para ese tercero, la constitucin de la caucin va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar utilidad alguna de l, sino que solamente lo har la otra parte. Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestin de hecho, correspondiendo su calificacin a los jueces de fondo.

Importancia de esta clasificacin: El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia porque ambas clases de contratos estn sometidos a reglas diversas, por ejemplo: en materia de error en la persona, la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es perfectamente aplicable en los contratos onerosos, pero no en los gratuitos, porque stos no se celebran en consideracin a la persona y, si se produce un error, habr vicio del consentimiento. Tambin hay una diferencia para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de las obligaciones (art.1547). Se diferencian tambin en materia de saneamiento de la eviccin. Por regla general, hay responsabilidad de saneamiento en los contratos onerosos; en cambio, en principio, en los gratuitos no se responde de la eviccin (arts.1422, 1423 y 1435). Tambin se presentan diferencias en materia de accin pauliana (art.2468).

Los contratos onerosos admiten una clasificacin en: a) contratos onerosos conmutativos. b) contratos onerosos aleatorios. Esta subclasificacin se encuentra contemplada en el art.1441. En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o prdida debe existir para ambos contratantes; no pueden ser aleatorios slo para una de las partes. La caracterstica principal de estos contratos es que en ellos lo que es ganancia para una de las partes constituye una prdida para la otra parte. En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea conmutativo, siendo la excepcin el contrato aleatorio. El CC hace una

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enumeracin de los contratos aleatorios en el art.2258, la cual no tiene carcter taxativo. Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el carcter de aleatorio a un contrato que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad. Claro ejemplo de esta posibilidad la encontramos en el contrato de compraventa (art.1813).

3.- Contratos principales y contratos accesorios (art.1442): La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepcin la constituyen los accesorios. El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato principal, sin que tenga mayor importancia la naturaleza de la obligacin que garantiza. En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caucin". Importancia de esta clasificacin: radica solamente en la determinacin de la extincin de los contratos principales y accesorios, por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De tal modo que extinguida la obligacin principal, se extingue el contrato accesorio (arts.2381 N.3, 2434 y 2516). Pero, fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares al contrato accesorios, ya que se trata de contratos que para producir sus efectos necesitan de la existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se produce el efecto de este otro: tales son los llamados "contratos dependientes". Es los que sucede con las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse antes del matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones tienen existencia jurdica desde el momento mismo en que se celebran, pero sus efectos slo se van a producir desde el momento de la celebracin del matrimonio. Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no est destinado a asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos dependientes reciben esta denominacin porque ellos estn subordinados en cuanto a sus efectos a otro contrato, pero su existencia no depende de otro contrato.

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4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443): La regla general aqu es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes slo en los casos expresamente sealados por la ley. Si la ley no seala que el contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual. En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes se hayan puesto de acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato. Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no est diciendo que este se perfecciona por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato consensual basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningn otro elemento para el perfeccionamiento del mismo. Por su parte, contrato solemne es aquel que adems del consentimiento, requiere por disposicin de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no se da cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningn efecto civil. Lo que sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el consentimiento no se produce. Las solemnidades pueden ser de distinta ndole: - instrumento pblico o privado. - escrituracin. - la presencia de un funcionario. Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades, porque lo son solamente aquellas que la ley prescribe en consideracin a la naturaleza misma del acto o contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no es una solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de proteccin a ciertas personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato ser solemne, porque las formalidades pueden ser de distinta naturaleza: solemnidades propiamente tales. formalidades habilitantes. formalidades por va de prueba formalidades por va de publicidad. La que le da el carcter de solemne a un contrato es la ley. Como ejemplo podemos citar los arts.155 N.1 (contrato de promesa), art.1810 inc.2 (contrato de compraventa) y arts.2409 y 2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la que les da el carcter de solemne. Pero, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que legalmente no lo es: es lo que sucede en el

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contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato de arrendamiento cuando se pacta que se harn por escrito (arts.1802 y 1921). Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposicin de la ley que uno solemne por acuerdo de las partes, porque si la ley as lo dispone y se omiten las solemnidades, el contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos an cuando la solemnidad no se cumpla en la forma convenida (arts.1802 y 1921). El art.1443 dice que es solemne el contrato cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Este es, junto con el art.1701, uno de los artculos en los cuales se basa Claro Solar para sustentar la teora de la inexistencia. El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere. Se seala por la doctrina que aqu hay una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato real se perfecciona por la entrega, concepto ste que es ms amplio y genrico que el de tradicin, ya que la tradicin es solo una forma de entrega que sirve para transferir el dominio. En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes. Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hace excepcin a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradicin de la cosa (art.2197). Pero, los contratos de comodato, depsito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay entrega, el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no ha habido contrato. Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que ste responde a la naturaleza misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligacin del deudor la de restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacer solamente cuando ha habido tal entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligacin de restituir. Es justamente sta la gran crtica que se le hace a la concepcin del contrato real, pues es un absurdo el celebrar un contrato con el nico objeto de que la persona que reciba la cosa, tenga la obligacin de restituirla. La razn determinante por la cual se entrega la cosa no es la obligacin de restituirla, sino que es otra: - en el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie objeto del contrato, respectivamente. - en el depsito: que la persona cuida la especie depositada.

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- en la prenda: que la especie sirva de garanta a la obligacin respectiva. Tampoco parece lgico sostener que la restitucin de la cosa es consecuencia de la entrega y que la restitucin no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha entregado. No es necesario, en realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la entrega es necesaria para que nazca la obligacin de restituir. Lo que sucede es que hoy en da todo el concepto de contrato real est en crisis y, se seala que perfectamente puede un contrato real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y en que la obligacin de devolver la cosa surge slo una vez que la cosa ha sido entregada, esto es as porque si el arrendador no cumple su obligacin no puede surgir la obligacin del arrendatario de restituir la cosa. Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la nocin de contrato real, pasando a ser stos contratos consensuales y, en los cuales la entrega no sera ms que el cumplimiento de una obligacin.

Clasificaciones de los contratos doctrinarias: 1.- Contratos tpicos o nominados y contratos atpicos o innominados : El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del art.1793. Pero, estos contratos que trata el CC no son los nicos que existen, pues tambin hay otros contratos reglamentados en el C de C y en leyes especiales dispersas. An ms, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonoma de la voluntad y en la cual no hay prcticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginacin humana sea capaz de crear. Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay: contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc. contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato ser innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que autoriza para la celebracin de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuntos son, porque ellos dependen de la imaginacin del ser humano. Por qu normas se van a regir los contratos innominados? - en primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.

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- tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del consentimiento, causa y objeto lcitos, etc. - si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos con un vaco, se recurre al contrato nominado ms semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado. En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el art.1545. Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y est, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo". En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o ms contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extincin de uno de estos contratos subsistiendo el otro. Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las caractersticas de varios contratos nominados. As, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo ste un contrato innominado que puede presentar las caractersticas de varios contratos nominados: - arrendamiento, por el uso de la habitacin. - depsito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje. - compraventa, por los alimentos, etc.

2.- Contratos de libre discusin y contratos de adhesin : Esta clasificacin atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades. El contrato de libre discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas clusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad. El contrato de adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes de las condiciones que seala otra. Mientras en el contrato de libre discusin hay una discusin efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesin no existe dicha discusin, sino que es una de las partes la que impone a la otra las condiciones del contrato y sta ltima slo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.

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3.- Los contratos individuales y los contratos colectivos : Aqu debe tenerse cuidado con la denominacin, porque: contrato individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento unnime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que l se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en l han dado su consentimiento. En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una colectividad, aunque no hayan consentido en l y los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato slo afectar a quienes han prestado su consentimiento. De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayora de los interesados. La regla general es el contrato individual y la excepcin el contrato colectivo.

4.- Contratos de ejecucin instantnea y contratos de tracto sucesivo : En los contratos de ejecucin instantnea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones peridicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecucin instantnea la obligacin se cumple en el momento preciso en que se realiza la prestacin. El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los "contratos de ejecucin escalonada o a plazo", que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como sera el caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligacin se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un momento determinado. Esta distincin tiene importancia en diversos aspectos: en materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se nos da en los contratos de ejecucin instantnea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos ltimos no hay efecto retroactivo de la resolucin, sino que sta opera hacia adelante.

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En materia de prdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en los contratos de ejecucin instantnea la prdida fortuita de la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin (entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a travs del tiempo y la obligacin de una de las partes supone la obligacin de la otra, la extincin de la obligacin de una de estas o la imposibilidad de su ejecucin produce la extincin del contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento, segn sea el caso. Por ltimo, existe en el derecho la llamada "teora de la imprevisin", la que sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocan al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificacin en las circunstancias, es posible entrar a la revisin del contrato para su modificacin. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los pases que aceptan esta teora, sostienen que ella slo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque slo en ellos es posible que las transformaciones econmicas hagan ms onerosa su ejecucin o cumplimiento; de tal suerte que la teora de la imprevisin no se admite en los contratos de ejecucin instantnea.

Los efectos de los contratos: Se debe distinguir entre los efectos que se producen en: 1.- Las partes. 2.- Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir: a) Terceros absolutos. Terceros relativos.

1.- Efectos de los contratos entre las partes : La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francs que contempla una norma expresa que seala que el contrato afecta slo a las partes que concurrieron a su celebracin. No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el CC chileno nos permite llegar a una conclusin distinta, estimando los autores que si el legislador no seala expresamente esto es porque lo consider totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue slo a las

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partes que lo celebraron es slo la aplicacin de un principio general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaracin de voluntad (en el contrato esa declaracin la hacen las partes y no los terceros). Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran sealados en el art.1545, el que consagra entre nosotros el principio de la autonoma de la voluntad y ha planteado un problema respecto de las expresiones que se usan por el legislador en esta disposicin, principalmente aquella parte que seala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos posiciones en la doctrina: Algunos estiman que aqu el legislador est sealando que la obligatoriedad del contrato constituye una verdadera asimilacin a la ley. Otra posicin es la que niega esa asimilacin total. Esta posicin sostiene que el contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado slo por la voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la voluntad de un individuo. Se afirma que slo en este aspecto el contrato sera una ley, pero que en su esencia no es tal. Otros sealan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que stas se dan a s mismas y que va a producir una limitacin de la libertad en que cada una de las partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la categora de la ley, de tal suerte que la violacin de la misma tiene que ser sancionada al igual que la infraccin de cualquier ley a que estn sometidos esos convenios de los contratantes. Se seala que hay una verdadera razn de orden pblico y de inters social en este aspecto, ya que a travs de l se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones y es justamente este aspecto el que ha motivado al legislador a sealar que los contratos son una ley para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. El art.1545 habla de "contratantes", entendindose por tales a las personas que han concurrido a la celebracin del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran personalmente o representadas. Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio ste que est consagrado en el art.1546 y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros : Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distincin entre ellos:

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Terceros absolutos, que son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes. Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato. A su vez, los terceros relativos pueden ser: b.1 Sucesores a ttulo universal. b.2 Sucesores a ttulo singular. b.1 Los sucesores a ttulo universal son los herederos (art.1907). Los herederos son los continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que ste tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus herederos". De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones: no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueran intransmisibles. tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo. tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente. b.2 Los sucesores a ttulo singular (art.1104): el legatario es un sucesor a ttulo singular. As, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la accin hipotecaria en contra del legatario. Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no concurri a la celebracin del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato. Tambin en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al cedente. A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y que con posterioridad no entran en relacin jurdica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato.

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Pero, a este respecto tambin hay excepciones: - este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia. - otra excepcin de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos colectivos. - La "estipulacin en favor del otro", art.1449. Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compaa de seguros en beneficio de un tercero (cnyuge). La situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se celebra entre la compaa y la persona que concurre a l, pero la prestacin que emana de ese contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendi beneficiar con el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato.

En la estipulacin en favor de otro intervienen tres partes : a) El estipulante (marido). b) El promitente (compaa). c) El tercero beneficiario (cnyuge). Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el art.1449 en una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro: Los requisitos se analizan aqu en relacin con las partes que intervienen en esta figura jurdica: 1.- Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulacin. Por consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habr que ver en cada caso cul es el contrato que ha sido objeto de la estipulacin y, en base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su celebracin. Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la estipulacin: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de otro, sino que vamos a estar en el mbito del mandato o de

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la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redaccin del art.1449, al sealar "...aunque no tenga derecho para representarla...". 2.- Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido y adems tiene que tener la intencin de crear el derecho en favor del tercero. 3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relacin con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situacin en que ste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervencin en la celebracin del contrato, ya que ste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial importancia en relacin con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que ste tenga capacidad para contratar, ya que, como sealbamos, l no interviene en la celebracin del contrato; entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ah que lo ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que ste se celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo impber, por ejemplo). Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar. Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulacin en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulacin en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona est determinada y exista. Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existan cuando se realiz la estipulacin.

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Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro: Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro es el de determinar cul es la naturaleza jurdica de esta institucin. Existen tres doctrinas o teoras principales que tratan de explicarlas, siendo stas: 1.- La doctrina de la oferta: que explica la estipulacin en favor de otro sealando que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio. El problema de esta teora es que deja entregado todo el sistema de la estipulacin en favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta: por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta. por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar tambin que queda sometido a todas las contingencias de ese patrimonio y, as, si el estipulante tiene muchos acreedores, stos podran hacer valer su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulacin. donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se producira la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.

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2.- La doctrina de la gestin de negocios: para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se refiere el art.1449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisicin del derecho) no sera otra cosa que la ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en su favor. Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulacin en favor de otro que la gestin de negocios: porque si ambas fueran los mismo, no habra razn alguna para que el legislador las hubiere tratado separadamente. porque ambas presentan importantes diferencias: en la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad. una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen vnculos jurdicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (arts.2286 y 2287). 3.- La doctrina de la creacin directa de derecho en favor del tercero beneficiario (teora de la accin): es la ms aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado. Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la ms beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulacin de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante. Sealan los autores que esta teora tiene plena aplicacin entre nosotros por lo dispuesto en el art.1449, que seala "...pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia de estipulacin en favor de otro la teora de la accin.

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Efectos de la estipulacin en favor de otro: Se deben hacer las siguientes distinciones: 1.- Efectos entre el estipulante y el promitente. 2.- Efectos entre el promitente y el tercero. 3.- Efectos entre el estipulante y el tercero

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente: tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebracin del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas caractersticas propias de la estipulacin en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonoma propia: La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es aqu donde nos encontramos con una excepcin a los principios generales del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a la celebracin del contrato. Pero, en la estipulacin en favor de otro esta regla se altera porque el art.1449 seala que solamente puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulacin. Pero, Significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulacin en favor de otro se hubiere establecido una clusula penal para el caso de que el promitente no d cumplimiento a lo convenido (art.1536 inc.3). Lo que sucede aqu es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el cumplimiento de lo convenido, establecindose una clusula penal podra a travs de ella el estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que se oblig. El art.1536 inc.3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin principal no tenga efecto. Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el

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promitente su obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al establecerse una clusula penal el estipulante que normalmente no tiene ningn derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento. Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio art.1449 y consiste ella en que mientras no se produzca la aceptacin del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptacin del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tcita. Esta facultad que confiere el art.1449 no es otra cosa que una aplicacin de la regla general que se nos da en el art.1567 inc.1, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la resciliacin. 2.- Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto que se produce es que slo el tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde tambin tiene importancia la aceptacin del tercero, porque mientras ste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo. Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que ste se cre con la celebracin del contrato entre el promitente y el estipulante, radicndose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la teora de la accin. Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptacin, no es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la aceptacin del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho y, como consecuencia de ello, impide la revocacin del promitente y del estipulante. El art.1449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede ser: a) expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos. b) tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

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Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato en caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinin generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolucin slo pueden demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del contrato. Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero beneficiario las mismas excepciones que podra haber hecho valer en contra del estipulante. 3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: entre ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

4.- La promesa de hecho ajeno (art.1450): En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as expresamente el art.1450. Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la celebracin del contrato (no prest su consentimiento en el contrato). De ah que el tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la obligacin para el tercero, pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de obligarse. Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el tercero dara, hara o no hara alguna cosa. El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte. Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas:

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- El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer. - El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligacin de hacer. - El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o ratificacin. Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representacin (art.1448). La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno: Aqu debemos distinguir entre: 1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante. 2.-la ratificacin del tercero. 1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie. 2.- En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las exigencias de la ratificacin. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a sealar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no seala las condiciones o requisitos que esa ratificacin debe reunir. Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

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La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relacin con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin tiene que hacerse por escritura pblica.

Efectos de la promesa de hecho ajeno: Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que intervienen aqu: Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin. Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligacin prometida: el art.1450 nos dice que esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificacin, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligacin procede en su contra la ejecucin forzada e, incluso, la indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento. Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del promitente. Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es una valuacin convencional y anticipada de los perjuicio, adems de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el art.1536 inc.2

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Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, producindose la situacin de que la redaccin de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo entiende la doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas: La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente vlida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin del promitente obliga a ste a la pena. En segundo trmino, se seala con razn que el art.1536 no tiene porque referirse a una situacin como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula penal. Lo que sucede es que la situacin que prev el art.1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligacin del tercero. Aqu, el promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el cumplimiento de la obligacin por el tercero. Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin principal (aquella que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra nacido exclusivamente con la ratificacin del tercero. Lo que sucede es que la redaccin del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece como una excepcin a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no alcanz a nacer por falta de ratificacin del tercero. En la situacin que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligacin por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratific la obligacin a la cual se refera, la clusula penal existe y no hay problema.

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La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la obligacin principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque" que emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo que aun cuando no haga ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber la pena si hay ratificacin y la obligacin no se cumple.

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La Inoponibilidad Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a ttulo singular, esto es, a aquellos terceros que despus de la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con las partes contratantes. Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a ttulo universal y los propios contratantes. La expresin inoponibilidad es contraria al CC, no obstante que el legislador usa trminos semejantes, como por ejemplo: "no podr oponerse". En relacin con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los efectos que ste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en s: el contrato inoponible es un acto jurdico plenamente vlido en s, esto es, al cual no le faltan los requisitos de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden oponerse a terceros y, sta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue entre las partes y tambin respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere celebrado jams; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la validez del contrato, produciendo ste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros. Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algn requisito exigido para la validez del contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato vlido, slo que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros.

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Definicin y clasificacin de la inoponibilidad: Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico". Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un acto o contrato o a su revocacin o nulidad, son muy variadas y, por esta razn, se hace la siguiente distincin: - inoponibilidad por causa de forma, - inoponibilidad por causa de fondo, - inoponibilidad derivada de la prdida de eficacia de un contrato.

1.- Inoponibilidad por causa de forma: Dentro de la clasificacin de las formalidades se distinguen las formalidades por va de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurdico, permitiendo que stos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las formalidades de publicidad. De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el CC: Art.1707 inc.2==> est referido a las contraescrituras pblicas, las cuales, para producir efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad: debe tomarse razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la contraescritura. debe tomarse razn del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero. Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pblica ser inoponible respecto de terceros.

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b) Art.2513 la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio u otro derecho real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce efectos respecto de terceros. La inscripcin aqu no juega el rol de tradicin del derecho, sino de formalidad de publicidad. c) Arts.1901 y 1902 cesin de crditos (vista a propsito de la cesin de derechos personales). La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no a sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por sta. En materia procesal tambin encontramos formalidades de publicidad: tratndose del embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, ste no produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones (esto es importante para los efectos del art.1464 N.3).

2.- La inoponibilidad por causas de fondo: Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las ms frecuentes, aquellas que derivan de:

inoponibilidad por falta de concurrencia. Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que la requera para producir sus efectos. Hay en el CC algunos casos muy representativos de esta inoponibilidad, siendo el ms claro de ellos el que contempla el art.1815: la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueo (el no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato). En este caso, el dueo podr intentar la accin reivindicatoria en contra del comprador. Tambin nos encontramos con esta clase de inoponibilidad a veces en el mandato. Si el mandatario acta dentro de los lmites del mandato no hay problema alguno: los actos que l ejecute van a afectar y obligar al mandante. Pero, si se extralimita o se excede en los poderes que se le han otorgado, estos actos que exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante, porque ste no concurri con su voluntad en este caso.

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inoponibilidad por fraude. Cuando dos personas celebran un contrato y este es inoponible a terceros, en los casos en que ello es procedente, se presenta el problema que las partes se pongan de acuerdo con el objeto de perjudicar a esos terceros. Es lo que se nos presenta en la simulacin, figura jurdica en la cual las partes celebran un contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo el primero de ellos para pblico conocimiento y, el segundo, para que produzca efectos entre las partes. En este caso, los terceros no estn obligados a reconocer el acto oculto, pues ste le es inoponible, ello slo reconocen el acto aparente. Justamente, el art.1707 tiene por objeto evitar esta situacin. Otra situacin de inoponibilidad por fraude se presenta en la llamada "accin pauliana", que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor en fraude de sus derechos (art.2468).

3.- La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocacin de un acto o contrato Puede suceder que se constituya una determinada situacin jurdica entre las partes, la cual afecte a terceros y que, con posterioridad, dicha situacin jurdica sea dejada sin efecto y, al ser as, se produzca un dao o perjuicio para un tercero. Es la situacin que nos plantea la nulidad judicialmente declarada, la cual opera con efecto retroactivo, volviendo las partes al estado anterior al de la celebracin del acto o contrato y da derecho en contra de terceros que hubieren estado en relacin jurdica con las partes despus del acto o contrato nulo. Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones establecidas por el legislador: El matrimonio putativo (art.122): declarada la nulidad de un matrimonio las partes vuelven al estado anterior al de su celebracin, con todas las consecuencias que ello implica. Una de las formas en que se trata de palear esta situacin es a travs del matrimonio putativo: no hay efecto retroactivo de la nulidad en este caso.

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Art.2508: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Efectos de la inoponibilidad: En esta materia debemos hacer una diferencia entre: - efectos respecto de las partes, - efectos respecto de los terceros. - Efectos respecto de las partes: el acto o contrato, aun cuando sea inoponible, produce todos sus efectos entre las partes. - Efectos respecto de terceros: aun cuando el acto sea perfectamente vlido, no va a alcanzar a afectar a estos terceros. Pero, a este respecto hay que tener en consideracin que cuando se priva de eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente en aquellos casos en que existe inters por poder hacerlo valer respecto de stos y, no cabe duda que al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir en las relaciones entre los contratantes. As, por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el dueo reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, ste va a poder hacer valer la "accin de garanta" que emana del contrato de compraventa y, entonces, podr citar de eviccin al vendedor para que ste comparezca en juicio y le indemnice de la eviccin, si sta se produjere. En este caso, evidentemente la inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a producir una consecuencia en las relaciones entre los contratantes. Por ltimo, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra establecida en inters del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de ste el hacer valer o no esta inoponibilidad. Si no tiene inters en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su inters y beneficio.

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Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas: - Como accin, reclamando del acto inoponible. As sucede, por ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueo hace valer la accin reivindicatoria. - Como excepcin, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podr defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepcin. Esto es lo que va a suceder cuando no se d cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como sucede, por ejemplo, en el caso del art.1707 si las partes del contrato a travs de una contraescritura pblica modifican lo contenido en l, sin tomar razn de esta contraescritura al margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero podr defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.

Extincin de la inoponibilidad: No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que abarquen todas las situaciones posibles en cuanto a la extincin de la inoponibilidad. Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de las formalidades que se omitieron en su oportunidad. Tambin se puede sealar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva renuncia de la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la situacin que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una persona no concurri con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, slo esa persona puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia el nombre de "ratificacin". La inoponibilidad tambin se sanea por prescripcin, al extinguirse la accin de inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la prescripcin extintiva.

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El Autocontrato. Es una figura jurdica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurdico invistiendo dos o ms calidades jurdicas distintas. Esta situacin puede darse en los siguientes casos: - Cuando una persona acta por s misma y, a la vez, como representante legal o convencional de otra. - Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o convencional de dos o ms personas naturales o jurdicas. El problema que plantea el autocontrato es que interviene en l una sola persona asumiendo dos o ms calidades jurdicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposicin de intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la autocontratacin, aceptndola solamente en determinadas condiciones: Que el autocontrato no est prohibido expresamente por la ley, as por ejemplo, se prohibe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan inters los mismos o ciertos parientes suyos (aqu se prohibe expresamente la autocontratacin). Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la autocontratacin; o bien, cuando no hay contraposicin de intereses en la gestin. Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que sucede en los casos previstos en los arts.2144 y 2145. Ahora bien, la doctrina nos seala que la situacin de la autocontratacin es discutible en los casos en que ella no est expresamente autorizada y que no hay duda de que no es procedente cuando est expresamente prohibida. Pero, la situacin de validez o no de la autocontratacin se plantea en aquellos casos en que dicha figura no est prohibida ni autorizada expresamente por el legislador y en que no hay contraposicin de intereses en la gestin. Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratacin una manifestacin de una regla general en esta materia para negar validez a la misma.

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Pero, la mayora se inclina por reconocer validez a la autocontratacin cuando no hay contraposicin de intereses y sta no est expresamente prohibida por el legislador, porque las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibicin de autocontratacin son precisamente aquellos en que hay una clara contraposicin de intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposicin de intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal que prohiba o permita la autocontratacin, ella es procedente siempre y cuando no haya contraposicin de intereses.

Naturaleza jurdica de la autocontratacin: Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratacin es ste, ya que el hecho que intervenga una sola persona produce cierta distorsin. Se ha llegado incluso a negar que estemos aqu en presencia de un contrato, sostenindose que se tratara de una acto jurdico unilateral, ya que concurre una sola voluntad. En realidad, esto no es as, porque en ella concurren dos o ms voluntades, slo que estn representadas por una persona. Donde est claro que no es posible la autocontratacin es en materia judicial, porque aqu hay una clara contraposicin de intereses.

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Interpretacin de los contratos. Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorizacin de la voluntad de dos o ms partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretacin contractual. En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad. La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aqu hay que partir sealando que toda declaracin de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.

Sistemas de interpretacin de los contratos: - Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas. - Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaracin de las partes, porque esa declaracin puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que est en el fuero interno de la persona. Ambos sistemas presentan inconvenientes: si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cul era al momento de contratar la voluntad real. si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que no corresponda al verdadero querer de las partes. En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislacin, tomndose elementos de una y otra teora, prevaleciendo eso s una sobre la otra.

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En el CC chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretacin del contrato es justamente la intencin que los contratantes tuvieron al celebrarlo (as lo consagra expresamente el art.1560).

Normas sobre interpretacin de los contratos del CC: Estas normas estn contenidas en los arts.1560 a 1566. El legislador sigui el sistema de fijar las reglas sobre la interpretacin de los contratos. En otros pases, no es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la ms amplia libertad para la interpretacin contractual. Primera regla, el art.1560 contiene la regla bsica en materia de interpretacin contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro pas el principio de la autonoma de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretacin de la ley. Se dice por los autores que esto es as porque el CC parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en trminos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas que no tienen un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayora de los casos no guarda total relacin con su intencin. Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aqu tambin se hace prevalecer la intencin del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el testamento una manifestacin de voluntad. Segunda regla: es la llamada de la aplicacin de los trminos del contrato: art.1561. Nos dice el legislador aqu que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicacin tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicacin de esta idea la encontramos en el art.2462, en materia de transaccin. Tercera regla: dice relacin con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: art.1562. Aqu el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una clusula que es susceptible de dos interpretaciones:

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- una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y - otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto. Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite que la clusula produzca algn efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa clusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo as, es lgico interpretarla en tal sentido. Cuarta regla: est contenida en el art.1563 inc.1, segn el cual, salvo que aparezca la intencin contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de ste. Quinta regla: en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin, cual es que las clusulas de uso comn se presumen, aun cuando ellas no se expresen (art.1563 inc.2). As por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso comn la clusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligacin que comprende tanto al saneamiento de la eviccin como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en anlisis, an cuando en dicho contrato no se incorpore esta clusula, por ser de uso comn se presume. Sexta regla: art.1564 inc.1, segn el cual las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armona. Sptima regla: Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la regla de interpretacin por analoga, situacin que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el art,1564 inc.2 permite que las clusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia. Octava regla: art.1564 inc.final. Se contempla aqu la regla de interpretacin por la aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las clusulas contractuales. Novena regla: art.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a travs de los ejemplos que en l se contienen.

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Dcima regla: el art.1566 establece una norma para la interpretacin de las clusulas ambiguas, sealando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que debi darse por alguna de las partes que han extendido dicha clusula, sta se va a interpretar en su contra. La interpretacin y la calificacin jurdica de los contratos: Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una operacin que se realiza normalmente despus de la interpretacin del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carcter en alguna de las categoras de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato. En este anlisis no tiene relevancia la calificacin jurdica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificacin se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretacin de las distintas clusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificacin, puede el juez recurrir a la designacin o calificacin que las partes hayan dado a ese contrato. En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la calificacin del mismo es una cuestin de derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretacin contractual: En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carcter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones: Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el fallo por haberse dictado con infraccin de ley. En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intencin de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a sealar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.

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La contratacin entre cnyuges. Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131, 132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796. El problema que plantea la contratacin entre cnyuges es que en la legislacin chilena no hay ninguna norma de carcter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla. Nuestro CC sigue aqu el precedente del CC francs. Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratacin entre cnyuges, discusin que tambin se ha planteado en el derecho francs. Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen s normas de carcter particular, algunas de ellas referidas expresamente a contratos celebrados entre cnyuges permitindose su celebracin y, otras, que prohiben expresamente el contrato entre cnyuges. Entre las normas que permiten la contratacin entre cnyuges, podemos citar las siguientes: a) Arts.1751 y 162, referidos al mandato. b) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca. Entre las normas que prohiben expresamente la contratacin entre cnyuges podemos citar las siguientes: a) Art.1796, referido a la compraventa. b) Art.1889, referido a la permuta. c) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables. Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cnyuges no pueden contratar entre s, no habran sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados contratos entre ellos. Adems, hay contratos expresamente permitidos por el legislador. Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos entre cnyuges son vlidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador. La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la contratacin entre cnyuges.

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Al parecer, lo que corresponde aqu, es analizar la contratacin entre cnyuges atendiendo el rgimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, el rgimen de separacin total o parcial de bienes, participacin en los gananciales y, tambin, pueden encontrarse casados en otra situacin distinta, que es la de divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolucin de vnculo. Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones que cuando hay sociedad conyugal no procede la contratacin entre cnyuges; ello, porque la sociedad conyugal regla todas las relaciones que pueden plantearse entre cnyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1). Adems, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 n.5). O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayora de los cuales ingresan a ella. La administracin de esta sociedad conyugal corresponde al marido y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo l solamente como dueo de los bienes sociales. Adems, hay que considerar que el legislador prohibe expresamente todo contrato entre cnyuges que signifique el desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones irrevocables entre cnyuges. Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en que los cnyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y tambin regula las relaciones de los cnyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse por convencin de las partes. Quienes siguen esta opinin, estiman que la contratacin entre cnyuges es improcedente e innecesaria. Adems, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cnyuges se hace imposible o queda desnaturalizado. Otro argumento dado por quienes estiman que la contratacin entre cnyuges es improcedente est en el art.155. Se seala por algunos que aqu se est autorizando la celebracin de determinados contratos entre cnyuges: el marido puede oponerse a la separacin de bienes prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

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Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitucin de la hipoteca a travs del contrato, lo que en realidad sucede es que el marido est ejerciendo un derecho que la ley le confiere con el objeto de impedir la separacin judicial de bienes y que permite a la mujer mejorar su situacin, ya que en las normas de prelacin la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y, al constituirse la hipoteca, pasara a tener una de tercera clase. Por consiguiente, no se tratara de un contrato hipotecario normal, porque el fundamento del mismo no est en la voluntad de las propias partes sino en lo que la ley establece. No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundndose en las normas que permiten la celebracin de algunos contratos entre cnyuges y en aquellos que lo prohiben, concluyen que no obstante existir el rgimen de sociedad conyugal, en general, la contratacin entre cnyuges es posible. Ahora bien, si el rgimen matrimonial es el de separacin total de bienes, al igual que si encuentran bajo el rgimen de participacin en los gananciales la mujer casada administra sus bienes con plena independencia del marido. Aqu, hay prcticamente opiniones unnimes en la doctrina en orden a que es perfectamente posible la contratacin entre cnyuges, porque en este rgimen no se plantean los problemas que surgen en la sociedad conyugal. Si los cnyuges se encuentran divorciados a perpetuidad marido y mujer podrn celebrar toda clase de contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 seala como nica excepcin la de los cnyuges no divorciados perpetuamente (en este caso es nulo el contrato de compraventa). El contrato de sociedad celebrado entre cnyuges . La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se seala que si se celebra este contrato y el rgimen matrimonial entre los cnyuges es el de sociedad conyugal, a travs de ese contrato se estara alterando dicho rgimen. Incluso ms, algunos llegan a sostener que el contrato de sociedad no es posible entre cnyuges, aun cuando el rgimen matrimonial entre ellos sea el de separacin total de bienes. No obstante, en la prctica - especialmente la prctica bancaria -, lo que no se acepta es el contrato de sociedad entre cnyuges casados en sociedad conyugal, no hacindose cuestin del mismo si el rgimen es el de separacin total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho contrato son mayores problemas.

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Los contratos en particular.

1.- Contrato de promesa (art.1554): La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligacin alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos sealados en la ley. Naturaleza jurdica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema: La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano, La extensin con que puede aplicarse esta institucin, La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es as que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos. En el derecho romano no se conoci el contrato de promesa, existiendo s ciertos pactos que podran considerarse como el antecedente histrico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy da se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carcter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestacin futura. Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebracin. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes inters en comprometerse de inmediato para la conclusin futura del contrato prometido. As, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algn trmite legal que impide su celebracin inmediata, ello ocurre por ejemplo:

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cuando los herederos estn deseosos de vender un inmueble de la sucesin a una persona interesada en comprarlo y stos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido. de conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo. durante un tiempo se recurri a la celebracin de contratos de promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en da, la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, prohibe expresamente la celebracin de promesas sobre sitios no urbanizados. Los ejemplos relativos a la celebracin del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por el carcter de contrato preparatorio general que sta presenta, es decir, se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prcticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurdico una funcin especfica, cual es la de crear un vnculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusin de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar. La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohibe expresamente la celebracin de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, la cual prohibe la celebracin de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanizacin. La misma norma encontramos en el DL.3262, regula la enajenacin de las parcelas asignadas por la Corporacin de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a sta.

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Algunas definiciones: - Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro". - Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado". - Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulndose al mismo tiempo un plazo y/o una condicin, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecucin forzada". - La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).

Particularidades del contrato de promesa: El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurdico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes: - No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos es materia de discusin. La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato. La razn es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa. 2.- Es un contrato de carcter general. Por su intermedio puede prometerse la celebracin de un nmero ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebracin se prohibe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que est sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc.

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Se plantea en relacin a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del art.1554 n.4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos ms adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular. 3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554 n.1: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituracin, independientemente de si la promesa consta por instrumento pblico o privado. Sancin por la infraccin: la promesa no produce efecto alguno. Ahora, an cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el n.1 del art.1554. 4.- Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre s, no obstante su ntima relacin. Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir vlidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca. 5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a travs de ella se est preparando la celebracin del contrato prometido. 6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia est contemplada en el art.1554 n.3. 7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa est concebida como un contrato de aplicacin general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redaccin del art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconocindosele sta slo cuando rene los requisitos sealados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es vlida.

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Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral: Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones: 1.- No es vlida. Se dan los siguientes argumentos: El art.1554 n.4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sera determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus caractersticas. Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. As, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio art.1793. La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (tpico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el art.1554 n.2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligacin, como consecuencia trae su ineficacia. En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicacin del contrato, entonces, est subordinada a una condicin potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sera nula la obligacin contrada bajo esa condicin conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1. Pero este razonamiento, segn Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a una condicin que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el nico que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligacin alguna que dependa de su voluntad, sino que l se reserva el derecho de decidir si compra o no.

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En lo que dice relacin con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por ltimo, seala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido. d)El ltimo argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posicin contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepcin contemplados expresamente por el legislador. Finalmente, cabe sealar, que toda esta doctrina discurre en relacin con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral.

2.- Es vlida Se hacen cargo de la posicin que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposicin exige la "especificacin" del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser as, no sera posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebracin de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse. No existe disposicin legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recprocamente. Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez: El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligacin sobre ambas partes. Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.

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Adems hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonoma de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebracin de contratos no regulados por la ley. Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa establecindolo as. La interpretacin de esta norma debe ser restrictiva. d)Dicen que en el ordenamiento jurdico existen disposiciones que revelan que el espritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de retroventa". En l se establece una obligacin unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor. e)Otra razn est en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se bas el legislador chileno para la elaboracin del CC, se llega a la conclusin de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente ms importante, el CC francs, acepta tal figura. f)No hay razones morales, econmicas o polticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, sealando a va de ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autoriz al Presidente de la Repblica para adquirir un bien raz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma sealaba y que era unilateral. Contena solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligacin alguna. Si el legislador acept su validez para el caso especfico, se demuestra con ello que no hay razn alguna como para sostener la nulidad de la misma. g)La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Amrico Spedaletti y Luis Claro Solar.

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Requisitos del Contrato de Promesa : En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lcita). Pero, adems de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el art.1554, los que son tanto de forma como de fondo. Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisin de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligacin alguna. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios trminos del art.1554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultnea y copulativamente y que la omisin de uno cualquiera de ellos exigidos en consideracin a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682).

Anlisis particular: 1.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 n.1): El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituracin del contrato, ya en instrumento pblico ya en uno privado. Si se omite la escrituracin adolece de nulidad absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y, adems, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten ms medios de prueba que la respectiva solemnidad. En una poca se plante la duda en relacin a la exigencia de este requisito. Se deca que la solemnidad del contrato de promesa es que sta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raz?? En tiempos pasados se pens que cuando el contrato prometido deba constar por escritura pblica, tambin la promesa deba cumplir con dicha exigencia, situacin sta que se da especficamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinin son:

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El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposicin que para el efecto tendra carcter general. Tambin sostenan que haba una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitira el grado de solemnidad que se exija. Sealaban que la ejecucin forzada de la obligacin prometida no poda traducirse en venta si no se exiga la respectiva escritura pblica. En realidad, lo que aqu suceda, era que quienes as opinaban estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebracin del otro (el prometido). Hoy en da, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son: Por la separacin entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podran aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes races a la promesa de este. El art.1554 n.1 es claro en cuanto a lo nico que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro... Por ltimo, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos seala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 n.4).

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces (art.1554 n.2) Lo primero que debemos establecer aqu es qu debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que ste produzca efectos jurdicos, esto es, establezca un vnculo jurdico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. As, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sera ineficaz porque adolecera de objeto ilcito.

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Lo mismo ocurrira si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo fsicamente imposible. Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propsito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos vlidos en el futuro y no para llegar a la celebracin de contratos nulos e ineficaces. El problema que se plantea en este punto es el determinar en qu momento hay que considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido: - si al momento de celebrarse la promesa, - o al momento de celebrarse el contrato prometido. A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sancin va a ser la nulidad de la promesa por infraccin a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser vlido al tiempo de cumplirse sta. El contrato de promesa va a se vlido en esta situacin siempre que las partes sujeten este contrato a la condicin de que el contrato prometido sea vlido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situacin sera la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condicin de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo. La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse ste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa. Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relacin con un ejemplo es el siguiente: qu sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, Habra que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebracin del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones: el art.255 seala que "no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorizacin del juez o con conocimiento de causa".

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Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habr que obtener la autorizacin judicial al celebrarse la promesa o podr esperarse a la celebracin del contrato prometido para obtener dicha autorizacin?? El art.1749 inc.2 seala que el marido no podr enajenar voluntariamente ni gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raz social, Deber obtener la autorizacin de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo?? El art.1745 inc.1 seala que "no se podrn enajenar los bienes races de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el marido promete enajenar un bien raz de la mujer, Necesita contratar con la autorizacin referida al momento de celebrar la promesa o habr de obtener dicha autorizacin cuando celebra el contrato prometido?? El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebracin de la promesa y, llegado el momento, sta no se cumple, podra suceder que a travs del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohiba dejar de lado dichas autorizaciones. No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan adems, de manera especial, en el N4 del art.1554, cuando seala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto "...o las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razn podrn faltar estos otros requisitos que no son ms que formalidades. Distinta es la situacin en que un incapaz relativo celebra por s un contrato de promesa: en ese caso habr que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecera de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.

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3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato (art.1554 n.3): Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condicin que determine la poca en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido. La fijacin de la poca de la celebracin del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condicin en el contrato de promesa, no existiendo ningn impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condicin a la vez, para que en defecto de la condicin pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condicin puede fallar. Veamos cada una de estas formas de determinar la poca de celebracin del contrato prometido:

La condicin: se puede determinar la poca del contrato prometido mediante el establecimiento de una condicin. El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, Podr el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendr que sujetarse a una condicin determinada?? Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el n.3 del art.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrir. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin, no se fija poca o plazo, estaramos en presencia de una condicin indeterminada, y quienes participan de la opinin en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convencin celebrada bajo una condicin de esta especie. El problema de la determinacin o indeterminacin de una condicin se ha planteado en la prctica en relacin con una clusula bastante comn en los contratos de promesa: aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institucin financiera apruebe al promitente comprador una operacin de crdito hipotecario para el adquirir lo que se vende.

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Aqu, evidentemente hay una condicin, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cundo se va a producir. Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condicin indeterminada, sealan que la intencin del legislador en el art.1554 n.3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstculo para que aqu se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condicin, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebracin del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa slo es vlido cuando contiene una condicin determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cundo o en qu fecha el acreedor podr hacer efectiva la obligacin que emana de la promesa, o bien, cundo podr establecerse en forma cierta que no se verificar, ya por que venci el plazo estipulado, ya porque la condicin no se cumplir. Indican adems, que en lo que dice relacin especficamente con la condicin que se refiere a la aprobacin de un prstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podr requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio. Ahora, en la prctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relacin con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condicin indeterminada o que pueda configurarse como tal, a sealar adems un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condicin. El plazo: es la otra forma de determinar la poca de celebracin del contrato prometido. El problema que aqu se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habr de ser extintivo?? Opinin mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la poca en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligacin emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente sta la finalidad perseguida por el art.1554 n.3.

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Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relacin con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; as, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligacin slo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido ste, ya que ah se extingue el derecho. En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, segn algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; segn otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo. Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correr despus del vencimiento del primero y durante el cual se podr exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulacin expresa de que no ser exigible sta una vez vencido este plazo. En lo que respecta a la mora, en la prctica se acostumbra a sealar que las partes caern en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notara, el da tanto y a tal hora, y que bastar para acreditarlo un certificado del notario respectivo que as lo seale.

4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban (art.1554 n.4): Este requisito de la especificacin del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensin que debe drsele. El punto de discusin es qu debe entenderse por "especificacin" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres: - Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso sealan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.

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- Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificacin tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse. Sealan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas clusulas que ste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumplira con ello si slo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Segn esta opinin, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastara con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradicin, para que as quedara perfecto. 3.- Se especifica el contrato prometido sealndose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relacin con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Seala esta opinin que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de clusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresin de la autonoma de la voluntad y, por lo tanto, dependern exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacern slo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si stas nada dicen, dichos elementos no formarn parte del respectivo contrato. Siendo as, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carcter accidental, signifique que el contrato prometido no est debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonoma y stos son los elementos esenciales. Al menos, as piensan ellos.

Efectos del contrato de promesa : Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de l una obligacin de hacer, que consiste en la celebracin del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inc.final del art.1554.

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Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. As, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de sta es una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar. Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artculo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposicin que nos seala tambin qu actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligacin de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnizacin de la mora podr pedir el acreedor a eleccin suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposicin se seala. Pero de los tres nmeros que contempla el art.1553, slo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, especficamente con la del art.532, que seala que "si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seala el tribunal". Precisamente, aqu estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representacin del deudor, presta por l el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.

Accin de resolucin del contrato de promesa : El art.1489 es una disposicin de carcter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa. Pudiera no entenderse as por la remisin que el legislador hace en el art.1554 a las normas del art.1553, pero lo que sucede es que esta ltima norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligacin de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisin del art.1554 al artculo precedente slo tiene por objeto destacar el tipo de obligacin que genera el contrato de promesa, que como obligacin de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo sealado en el art.1553 (aplicndose en este caso slo los Ns.1 y 3).

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De manera que esta remisin no implica una alteracin de la regla general contenida en el art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es decir: - Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendr que recurrir a lo dispuesto en el art.1553. - Puede demandar la resolucin del contrato de promesa. En ambos casos podr hacerlo con indemnizacin de perjuicio. Mirando la situacin desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolucin del contrato de promesa, ste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepcin del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligacin de hacer que a l le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.

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2.- El contrato de compraventa:

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art.1793). El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador). El CC no las ha definido limitndose en el art.1793 a sealar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los trminos claros del art.1793 se desprende sin lugar a dudas quin es cada una de ellas en el contrato de compraventa.

Naturaleza o clasificacin: Segn sus caractersticas, se clasifica: - Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las nicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existiran si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia. As, el vendedor tiene sobre s la obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligacin no es otra cosa que una consecuencia de la obligacin del vendedor de dar la cosa. Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444).

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2.- Es un contrato conmutativo por regla general: es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carcter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carcter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto. Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o prdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio. 3.- Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del art.1801 inc.1, por excepcin es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artculo. 4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en beneficio de la otra. 5.- Es un contrato principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no est destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.

Aspectos a destacar: La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pblica. Esta solemnidad de acuerdo al art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pblica. Pero a este respecto hay que tener presente que tratndose del contrato de compraventa de bienes races celebrada por ciertas instituciones (especficamente el Serviu), la ley 14171 en su art. 67, suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a que se refiere y estableci un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68. As, las ventas que hace el Serviu, se efectan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta das, contado desde la fecha de su suscripcin, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa.

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Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y, an ms, es el tpico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio. En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradicin de la cosa. Esta se har por el art.684 (muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el sistema francs, ya que en ste el derecho de dominio se adquiere por la celebracin del solo contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradicin. Es por eso que disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero s en el francs, fuente del nuestro.

Problemas que derivan de la definicin (art.1793): Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligacin de esa parte, porque de acuerdo con el art.1548 la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber: - La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Es una obligacin que puede ser contrada solamente por el dueo de la cosa. 2.- La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contrada por quien no es dueo de la cosa.

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Es decir, en un sentido jurdico la obligacin de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligacin de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligacin de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligacin. Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de esta naturaleza lleva envuelta la obligacin de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as, ya que la obligacin del vendedor es slo la de entregar la cosa. Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas situacin de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la expresin "dar" en el art.1793 y que en realidad debi haber hablado de "entregar", trmino que habra expresado con mucha mayor propiedad el carcter que la obligacin del vendedor tiene en nuestra legislacin. Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslacin del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un ttulo que le sirve para adquirir el dominio. El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradicin o por la prescripcin segn sea la circunstancia.

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En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el ttulo y el modo de adquirir. Mientras no se d cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador. En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se requiere: - Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un ttulo que lo habilita para adquirir el dominio. - Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligacin nacida del contrato de compraventa.

Requisitos generales del contrato de compraventa : Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lcitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir tambin ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonoma a este contrato. Estos elementos esenciales son: 1.- La cosa vendida, 2.- El precio. Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.

1.- La cosa vendida Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que si falta no habra obligacin del vendedor, pues ella carecera de objeto y, siendo as, la obligacin del comprador carecera de causa, segn la Teora Clsica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte.

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Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habr contrato de compraventa, producindose la destruccin del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurdico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida. La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea vlido, sta debe reunir los siguientes requisitos: a) tiene que ser comerciable, b) tiene que ser real, c) tiene que ser determinada o determinable, la cosa vendida no debe ser del comprador.

La cosa vendida tiene que ser comerciable: slo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lcito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilcito. En relacin a este punto nos encontramos con el art.1810, segn el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohibe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilcito (art.1466) y, siendo as, su sancin va a ser la nulidad absoluta por el art.1682. Ejemplos de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley: Art.1464 N1: las cosas que no estn en el comercio. Art.1464 N2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.

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b)La cosa vendida tiene que ser real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho contrato carecera de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, segn la tesis aceptada mayoritariamente, adolecera de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814). Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden ser objeto de ste, sino que tambin aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podra formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepcin respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirn con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material. Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa ser nulo absolutamente (segn nuestro ordenamiento jurdico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es vlida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza. En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa. Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio. El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condicin de que la cosa llegue a existir.

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Pero el mismo artculo consagra la excepcin a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte. Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es ms coincidente con el carcter conmutativo del contrato de compraventa y, adems, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condicin de que la cosa exista. Establece aqu el art.1813 una presuncin a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sera: en primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que ste tiene un carcter aleatorio; en segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de ste. Slo existiendo esta prueba contra la presuncin el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple. De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir falla la condicin y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligacin del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla slo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligacin del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.

c)La cosa vendida debe ser determinada o determinable: que sea determinada nos est indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un gnero tambin determinado (art.1461). La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1907).

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Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurdica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohibe expresamente en el art. 1811. Lo que la ley prohibe es la venta de una universalidad jurdica, pero es posible segn el citado art. que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pblica, aunque sta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. De manera que en este caso la venta slo va a comprender aquellos bienes sealados en la escritura pblica y no otros, de suerte que cualquier estipulacin en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pblica se sealan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser vlida y las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta. Pero, la regla que prohibe la venta de una universalidad jurdica tiene una excepcin: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia an cuando sta tiene el carcter de universal y recae sobre una universalidad jurdica (art.1801 inc.2). La nica exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pblica.

D)La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: esto est expresamente dicho por el legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que sta carecera de causa, pues no se ve cul sera el motivo jurdico o sicolgico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

La venta de cosa ajena. Dentro del mbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea vlida es una consecuencia del carcter que nuestra legislacin le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor slo est obligado a proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa.

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No est obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual ser vlido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es as porque en nuestro sistema jurdico la venta no es un acto de enajenacin, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no est la de transferir el dominio. La enajenacin es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio quien es dueo de la cosa que ha de transferirse. Es justamente por este carcter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es vlida, siendo un justo ttulo que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripcin. Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo y buena fe, y habiendo existido la tradicin, podr tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripcin ordinaria. Esto, salvo que se desvirte alguno de los elementos de la posesin regular.

Efectos de la venta de cosa ajena : Para estudiar esta materia debemos distinguir: 1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador. 2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.

- Si el vendedor entreg la cosa vendida al comprador> en este caso, el verdadero dueo tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.

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Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente vlido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueo, ya que ste no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato. Es precisamente en mrito de esa inoponibilidad que el verdadero dueo puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible: A)Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser as, la ratificacin va a producir plenos efectos. An ms, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificacin (art.1818). B)Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la que se refiere el art.1815 parte final (en relacin con el art.2517).

2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador aqu tambin pueden verse diversas situaciones: a) Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, producindose sus efectos naturales. b) Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueo reivindica la cosa y el vendedor es desposedo de ella, el comprador va a poder demandar la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (art.1489). Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (art.1819): "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin". La disposicin concuerda con el art.682: si el tradente adquiere despus el dominio, se entender transferido desde el momento de la tradicin.

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El inc.2 del art.1819 seala una consecuencia lgica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2.- El precio Es el objeto de la obligacin del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio". El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habra contrato por carecer ste de objeto (faltara el objeto de la obligacin del vendedor).

Requisitos del precio en el contrato de compraventa : 1.- Tiene que ser real, 2.- Tiene que ser determinado, 3.- Tiene que ser pactado en dinero.

1.- Tiene que ser real: esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligacin de pagarlo. Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo, entendindose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propsito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.

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Debe considerarse tambin que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurdica solamente cuando da origen a la lesin enorme en materia de compraventa de bienes races (arts.1889 y 1891).

2.- El precio tiene que ser determinado: lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2). As por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del art.1808. Luego, la determinacin del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretacin del contrato. En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En caso contrario, se estara yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1. Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin del precio quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1).

3.- El precio tiene que ser pactado en dinero: lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que despus de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relacin con el precio una novacin o una dacin en pago. En estos casos, si bien el precio se estipul en dinero, no se va a pagar en dinero. Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa ,no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta (art.1897).

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Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solucin al problema, sealando en el art.1794 que dice que "se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario".

Las solemnidades en el contrato de compraventa: En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Slo por excepcin el contrato de compraventa se convierte en solemne. Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atencin a la importancia de la cosa que es objeto de la compraventa o en atencin a la voluntad de las partes, hace que este contrato que es consensual, pase a ser solemne. Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jams en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son para que adopte forma jurdica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen indispensables para la existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurdicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes. Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, adems del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias. El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.

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1.- Solemnidades legales : Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en: Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente sealados por el legislador. Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia del contrato. Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carcter muy particular. La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, sino en atencin al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que ms que estar frente a solemnidades, estamos aqu ante formalidades especiales.

Solemnidades legales ordinarias : La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa: 1.- Contrato de compraventa de bienes races. 2.- Contrato de compraventa de censos. 3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre. 4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia. En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pblica. La posterior inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races es la tradicin del derecho real y no tiene carcter de solemnidad. En relacin con esto, es menester considerar la situacin que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efecta separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por anticipacin.

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Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinacin, estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles. La importancia de esta distincin radica en que si se venden separadamente los inmuebles por adherencia o destinacin del predio a que acceden, se tratara de una venta de bienes muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna escrituracin se requiere, es slo para los efectos probatorios (art.1708 y 1709). En lo que dice relacin con la compraventa de bienes races, hay una excepcin, en virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pblica, conservando no obstante el carcter de solemne, pues la escritura pblica es reemplazada por otra solemnidad. Esta situacin es aquella a que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60, que establece que en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pblica. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo ste protocolizar de oficio esa escritura a ms tardar al da siguiente hbil al de su otorgamiento. Mientras no se efecte esa protocolizacin, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley seala que la no protocolizacin oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial.

Solemnidades legales especiales : Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende. Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces requiere adems de la escritura pblica, la autorizacin judicial con conocimiento de causa. A esta situacin se refiere, por ejemplo, los arts.255 y 1754.

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En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede en la venta de bienes races de una persona sujeta a guarda (art.393 y 394). Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carcter, sino que son formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado del dueo del bien que se vende. Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la omisin de la escritura pblica --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes races-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisin de la formalidad legal tiene como sancin la nulidad relativa del contrato de compraventa.

2.- Solemnidades voluntarias : Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o privada. Se contempla esta situacin, en relacin con la compraventa, en el art.1802. El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la celebracin del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendindose que si se efecta la entrega sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad. Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual.

Situacin de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo: Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye tambin un contrato de compraventa. As lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el art.1891.

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Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias: - En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor. - En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situacin es distinta, porque esta venta se realiza en pblica subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados.

El contrato de compraventa y las arras: Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los arts.1803 a 1805.

Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa: En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma fundamental en nuestro CC es el art.1446. De acuerdo con esta disposicin, la regla general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepcin el que las personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este principio del art.1446 est reiterado por el legislador en el art.1795. En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin aquella clasificacin de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (art.1447).

Incapacidades especiales o particulares en la compraventa: Estn reglamentada en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las siguientes:

- Incapacidad para comprar y vender: el art.1796 seala que "es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo de familia".

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En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si estn casados en rgimen de separacin conyugal o en rgimen de separacin de bienes. Slo es vlido el contrato entre ellos cuando estn divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (art.20 Ley de Matrimonio Civil). La razn de la nulidad absoluta de este contrato est en que, an cuando los cnyuges estn casados en rgimen de separacin de bienes y, con mayor razn, si lo estn en el de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo as, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presin sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable. Fuera de ste, existe otro riesgo, que en realidad habra sido el que el legislador trat de evitar a juicio del profesor, cual es que los cnyuges celebrarn contratos de compraventa entre s en perjuicio de terceros. En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a los cnyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa. En segundo trmino, el art.1796 prohibe la celebracin de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendindose por este ltimo al que est sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (art.240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente vlido. Se refieren a la emancipacin los arts.264 y sgtes. Una forma de emancipacin legal es por haber llegado el hijo a la mayora de edad (art.266 n.5). Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesin o industria, pues de conformidad al art.246, se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que dispone el art.255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado.

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Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio profesional es vlido en relacin con ese peculio profesional.

Infraccin a lo dispuesto en el art.1796: Si se celebra una compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sancin ser la nulidad absoluta de ese contrato por aplicacin de los arts.10, 1466 y 1682.

2.- Incapacidad para vender: se prohibe a los administradores de establecimiento pblicos vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente (art.1797). De manera entonces que si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta que no est comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por al autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aqu no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carcter imperativo.

3.- Incapacidad para comprar El art.1798 prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendra como sancin la nulidad absoluta. Por otro lado, se prohibe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art.1798 inc.2). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta. El COT ha ampliado considerablemente el campo de aplicacin de esta prohibicin, hacindola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los dems auxiliares de la administracin de justicia (art.481 COT en relacin con el 321 COT).

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Cabe aqu hacer referencia a la situacin de la venta realizada por un partidor dentro del juicio de particin y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema que se plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la prohibicin del art.1798. Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el art.1798 a esta situacin, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente vlida y lo han hecho sobre la base de que la particin no es un juicio. Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores este pacto, esto es, aqul en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo nico que se exige aqu es que la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente. c)El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposicin nos est remitiendo al ttulo denominado "De la administracin de los tutores y curadores", en el cual hay una norma fundamental, el art.412, que se refiere tanto a la enajenacin de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso: tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero con la autorizacin de los dems guardadores o del juez en subsidio. Esta autorizacin es un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la sancin va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (art.412 inc.2). Tratndose de bienes races del pupilo, el art.412 inc.2 establece una prohibicin absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y dems personas all designadas, no pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sancin ser la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infraccin a una norma prohibitiva.

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d)Por ltimo, el CC da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, sndicos y albaceas en el art.1800. En relacin con los albaceas (art.1270), se plantea un problema. Hay una remisin que hace el art.1800 al art.2144; por su parte, nos encontramos con otra disposicin que es el art.1294, se seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se extender a los albaceas". A la luz del art.2144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos, requirindose para estos efectos autorizacin expresa del causante. Pero si le aplicamos el art.412, no podra comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningn respecto. Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la remisin del art.1800, tendramos que concluir que de la autorizacin respectiva el albacea podra vlidamente comprar bienes races del causante; en cambio, si nos atenemos al art.1294 y a la remisin que este artculo hace al art.412, el albacea no podra adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sancin sera la nulidad absoluta del respectivo contrato. Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica legal para su solucin y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre la general", concluyndose que la norma a aplicar en este caso es la del art.412, que es una norma de carcter especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de carcter general.

Efectos del Contrato de Compraventa : En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. As, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes. De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.

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Son obligaciones esenciales del vendedor: 1.- La entrega de la cosa vendida al comprador, 2.- Sanear la cosa vendida al comprador. Son obligaciones esenciales del comprador: 1.- Pagar el precio, 2.- Recibir la cosa comprada. Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos: * la obligacin del vendedor de entregar la cosa, * la obligacin del comprador de pagar el precio. Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa. No hay obstculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

1.- Obligaciones del vendedor : La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebracin y sin necesidad de estipulacin de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos: a) obligacin de entregar la cosa, b) obligacin de saneamiento de la cosa. Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones sealadas, debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor slo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensin que a ellas corresponde (art.1824).

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A) Obligacin de entregar la cosa vendida : Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas a propsito de la venta de cosa ajena. De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la obligacin de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre l la obligacin de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir, tratndose de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones: la obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega. la obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa.

La obligacin de conservacin de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: para que esta situacin se presente, es menester que no se trate de un contrato de ejecucin instantnea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebracin del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor. El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que ste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la prdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547). En caso que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya despus que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra. Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situacin, se extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del

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comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condicin, el riesgo es del vendedor (deudor) (arts.1550 y 1820).

b)Obligacin de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa vendida: es precisamente en esto en lo que consiste la obligacin de entregar que recae sobre el vendedor. En relacin con ella hay que distinguir: El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesin al vendedor al comprador es mediante la correspondiente tradicin, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y segn la naturaleza de la cosa (art.684 y 686). Es por eso que el art.1824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradicin, ello porque si el vendedor es el dueo debe transferirse el dominio que hasta ese momento tena, es decir, en cuanto dueo recae sobre l una obligacin de dar (art.1548) y, como tal comprende la de transferir el dominio. Pero, en los casos en que la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradicin, porque al efectuarse sta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesin legal de la cosa y sobre l tambin recae la obligacin de conferir la posesin material de la misma. Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: tambin en este caso el vendedor va a conferir la posesin al comprador mediante la tradicin, pero como no es el dueo de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesin de la cosa vendida (arts.682 y 683). El vendedor al efectuar la tradicin de la cosa, an cuando no sea dueo de ella, va a haber cumplido su obligacin y ello es tan importante que si despus el vendedor dueo de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente accin reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolucin del contrato, porque la obligacin del vendedor ya est cumplida y, por ello es que el

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comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de eviccin al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente. En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de eviccin al vendedor, va a poder exigir a ste la restitucin del precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea parcial, ms las indemnizaciones que establezca la ley.

Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa: El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que deba hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada: - En el lugar que han estipulado las partes, - Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebracin del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto. - Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega: Hay que distinguir algunas situaciones: - Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es as porque desde ese momento se hace exigible la obligacin de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y simple (art.1826 inc.1). - Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condicin.

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Tanto cuando hay plazo como cuando hay condicin suspensiva, la exigibilidad de la obligacin queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condicin, en su caso (art.1826).

Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega : Para el caso en que el vendedor ha vendido personas distintas, porque el establecer el tiempo cul de los contratos va a prevalecer. De acuerdo que el vendedor haya vendido una misma cosa a para determinar cul es el contrato que prevalece, reglas: una misma cosa a dos o ms de la entrega va a determinar con el art.1817, en el caso de dos o ms personas distintas, hay que aplicar las siguientes

Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa persona la que prevalece. Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le entreg primero la cosa. Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer el ttulo ms antiguo. Cuando el art.1817 dice "ttulo ms antiguo", se est refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, as lo ha resuelto la jurisprudencia. Tratndose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el art.1817 es la posesin legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripcin. En este caso, cabe considerar como ttulo preferente a aquel que se incluy primero. Tratndose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el art.1817 es la posesin material.

Qu debe comprender la entrega Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato. Tratndose de bienes inmuebles, el art.1830 seala que la venta de un inmueble por naturaleza va a comprender tambin la de los inmuebles por adherencia o por destinacin. Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.

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La entrega en materia de venta de predios rsticos: La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificacin en: predios urbanos y rsticos. En esta clasificacin, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicacin del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos sern aquellos que estn destinados a la habitacin o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rsticos, son aquellos que estn destinados al cultivo agrcola, esto es, a la explotacin de la tierra. El CC en sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rsticos, la cual vara segn la forma en que se venda el predio. Los predios rsticos pueden venderse de dos formas (inc.1 art.1831): a) Como especie o cuerpo cierto, b) Con relacin a su cabida. La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepcin la venta de los mismos con relacin a su cabida. El legislador ha sealado que la venta se entiende hecha con relacin a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensin, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse sealado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distincin entre la cabida real y la cabida declarada (art.1831 inc.2). La determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. As, podr hacerse indicndose la superficie total del predio, o bien, sealndose la de cada una de las partes que la forman o componen. La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin a la cabida, no es suficiente que sta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine en relacin a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando en la forma que corresponde al art.1831.

Problemas que se pueden presentar con relacin a la cabida Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.

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El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aqu dos alternativas:

A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832 inc.2). Hay que distinguir: Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por ciento. En este caso, el vendedor est obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensin menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectreas, valor de cada hectrea= $1000; valor total= $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectreas (cabida declarada), el vendedor slo entrega 95 hectreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensin que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del valor de sta: extensin faltante==> 5 hectreas a $1000 c/u= $5000. 10 por ciento de la cabida declarada= $10.000 En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de sta.

2.En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada excede en un 10 por ciento el valor de sta, el comprador tiene un derecho alternativo: a) aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor, b) demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la obligacin del vendedor. Ejemplo: cabida declarada= 100 hectreas==> $1.000 c/u. Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor slo entrega 50. La extensin faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.

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B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832 inc.1). En este caso, lo que se entrega es una superficie ms grande que aquella que se seal en el contrato de compraventa y, de conformidad al art.1832 inc.1, tambin tenemos que hacer una distincin: - Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real. - Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real. En este ltimo caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hcts. a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real); extensin sobrante==> 3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $10.300. En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio proporcionalmente a las 3 hcts que recibi en exceso. En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de la cabida real, el comprador tiene un derecho de opcin: aumentar proporcionalmente el precio, desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn los perjuicio segn las reglas generales, ejemplo: se venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 hcts (cabida real). En consecuencia, la extensin sobrante de 30 hcts por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es superior al 10 por ciento del precio de la cabida real (que es de $130.000). En sntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distincin entre la cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opcin, demandar la resolucin del contrato.

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Venta como especie o cuerpo cierto. La otra forma en que puede venderse un predio rstico y que constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresndose sta se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (art.1831 inc.final). La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas: 1.- Sin sealamiento de linderos, Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la extensin o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligacin del vendedor (art.1833 inc.1). 2.- Con sealamiento de linderos. Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor est obligado a entregar toda la extensin o superficie comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del art.1833 inc.2, es decir, habr que ver si el precio de la extensin que falta excede o no de un 10 por ciento del precio de la superficie comprendida en los linderos. Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inc.2 del art.1833.

Plazo de prescripcin de estas acciones : Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en los arts,1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 ao, contado desde la entrega (art.1834). Se ha discutido a qu entrega se refiere el art.1834: a la entrega material o a la entrega legal (que se efecta mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio)

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Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente all el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado. Esta prescripcin, por tener un carcter especial, no se suspende.

Aplicacin de los arts.1832 y 1833 a las ventas de las universalidades de derecho : De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artculos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas". As por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los arts.1832 y 1833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales. Los arts.1832 y 1833 y la lesin enorme: Tratndose de inmuebles la aplicacin de esta regla sobre la venta en relacin a la cabida de los artculos referido, no excluye la aplicacin de las normas sobre la lesin enorme, cuando ella fuere procedente.

Gastos de la entrega: Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y 1805). Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligacin de entregar: Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustndose a lo estrictamente estipulado. Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por s solo la extincin del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa subsiste plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo subsistir o ponerle fin.

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En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos: - Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligacin del vendedor. - Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de compraventa. Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826 inc.2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en el art.1489. Pero, aqu se nos plantea el problema de establecer cundo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa vendida. Hemos sealado que la obligacin del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligacin, adems de la entrega propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligacin de entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826 inc.2 y 1489 establecen que l podr ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligacin de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Adems, reafirma esta opinin el hecho de que el art.1489 establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en s misma como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas. Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos: - Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.

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- Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago. Si no concurre este ltimo requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podr oponer la excepcin contemplada en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora). Derecho de retencin. La ley le confiere al vendedor un derecho de retencin, porque puede suceder que se celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una disminucin de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio. En este caso, el vendedor no est obligado a entregar la cosa, aun cuando se haya estipulado un plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le asegure convenientemente su pago (art.1826 inc.final).

B.- Obligacin del vendedor de saneamiento de la cosa vendida : Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra una cosa es para que sta le sea til, esto es, para poder usarla segn su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesin. En el fondo, esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica y tranquila de la cosa que se vende y una posesin til. Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesin con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa. Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador. Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el art.1837, al establecer que la obligacin de saneamiento comprende dos objetos: - Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la eviccin". - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

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El saneamiento de la eviccin : Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica de la cosa, esto es, una posesin que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razn es que se denomina tambin "obligacin de garanta". Cundo entra a jugar esta obligacin: cuando el comprador es perturbado en su posesin por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida. El art.1838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin : Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (art.1444 y 1839). Lo es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una clusula especial. El vendedor no puede ejercer las acciones que se traduciran en una perturbacin o extincin de la posesin pacfica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el CC, como el art.1837, 1845 y 1849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligacin de garanta con el ejercicio de la accin reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en su posesin pacfica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la obligacin de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razn el propio vendedor est obligado a no atacarlo en su dominio y posesin pacfica de la cosa. La misma obligacin pesara sobre los herederos del vendedor. La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligacin se transmite a los herederos del vendedor y la accin a los herederos del comprador. Pero, para que haya eviccin deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los arts.1838 y 1839: - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. - Que la eviccin provenga de un hecho anterior a la venta. - Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

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1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entender que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que tambin cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. As, habr privacin total cuando se vende una cosa y despus el verdadero dueo de ella ejerce la accin reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitucin de la cosa a su verdadero dueo. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la accin de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que l compr. Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria. 2.- La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito est contemplado en el art.1839 y se ajusta claramente a la lgica y equidad, pues no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha cabido participacin alguna. El vendedor solamente podr responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales l tuvo participacin. 3.- Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es precisamente lo que caracteriza a la eviccin. Si la privacin del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay eviccin, es decir, si alguien arrebata o quita materialmente la cosa al comprador, ste va a poder ejercer la acciones que la ley le confiere a ese respecto: accin posesoria o reivindicatoria segn sea procedente. Pero no va a haber lugar a la eviccin, porque sta requiere de sentencia judicial.

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Es decir, para que haya eviccin es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, an ms, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del dominio.

Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin : Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas: - Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra. - Una vez producida la eviccin, es decir, despus que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan. Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la eviccin son diferentes en cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucedindose en el tiempo en el mismo orden indicado. La primera de ellas, esto es, la obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer, entendindose por tal aquella que consiste en la ejecucin de un hecho, que en este caso sera: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razn que el art.1840 nos seala que la obligacin de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligacin de hacer a cualquiera de sus herederos. La segunda obligacin que comprende el saneamiento de la eviccin, esto es, la de indemnizar, es una obligacin de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de ste, puede exigirse dicha obligacin a prorrata de las cuotas que correspondan a los herederos (art.1840 inc.2).

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Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin: - La obligacin de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una accin en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente as ser, que el vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de eviccin al vendedor por medio de un procedimiento especial establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.). Esta obligacin de citar al vendedor est contemplada en el art.1843. La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta citacin es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la eviccin. Por lo dems, es lgico que as sea, porque si el vendedor no es citado de eviccin no toma conocimiento de las pretensiones del tercero. Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes: No comparece al juicio, Comparece al juicio.

Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos: Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado al saneamiento de la eviccin. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (art.1843 inc.3). Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, ste no va a responder de la eviccin en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepcin que le favoreca (art.1843 inc.3). Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes: Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la eviccin, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnizacin (art.1845).

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Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art.1845). Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusin que las pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En este evento, la relacin procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso s, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (art.1844). Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos situaciones: - El vendedor gana el litigio: esto significa que la accin intentada por el tercero no prosper. En tal caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor). - El vendedor pierde el litigio: termina aqu la primera etapa de la obligacin de saneamiento de la eviccin, es decir, finaliza la obligacin de defender al comprador y surge la obligacin que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligacin nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

Qu comprende esta obligacin de indemnizar (art.1847): Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la eviccin y que son las siguientes:

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- La restitucin del precio: el vendedor tiene que devolver ntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la eviccin (art.1847 N.1). Pero, como esto podra traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (art.1848). 2.- La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador: esta indemnizacin entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales. 3.- La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo (al tercero que obtuvo en el juicio). Pero esta obligacin tiene una limitacin: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (art.1845). Es lgico que en este caso no se responda porque el juicio se sigui en contra de su opinin. 4.- Indemnizacin de las costas del juicio: esta obligacin tambin tiene una limitacin, que es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidi seguir adelante con el litigio. 5.- La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Es lgico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un inters econmico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, adems, por que la eviccin priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnizacin se rige por reglas distintas, segn cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglament minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en los arts.1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones:

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Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa indemnizacin hay que distinguir: Si estaba de buena fe, esto es, si desconoca las causas de la eviccin al momento de la venta, est obligado a indemnizar las mejoras necesarias o tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intent la accin, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (art.1849). Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse la compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (art.1849 inc.2). Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, tambin debemos distinguir para los efectos de su indemnizacin: si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitacin: no se abonar en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (art.1850). si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitacin alguna (art.1850). Todo lo sealado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratndose de las ventas forzosas, de acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestacin: el precio. Ello es as porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebracin del contrato y, por ello, no puede imputarse la eviccin a su culpa (art.1851).

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Eviccin parcial: Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa que compr en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.

Consecuencias de la eviccin parcial: Hay que establecer: - La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebracin del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habra celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, ste tiene un derecho de opcin: puede pedir la resolucin del contrato de compraventa con indemnizacin de perjuicio (art.1852 inc.final y 1853). puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (art.1854). Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habra celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, ste slo tiene derecho a pedir el saneamiento de la eviccin parcial y nada ms (art.1854). El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebracin de la compraventa, es una situacin de hecho. 2.- Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: es importante establecerlo porque ste no es solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que tambin los antecesores de l en el dominio (art.1841).

Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin: - Prescripcin: la obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La prescripcin que el legislador establece en esta materia se refiere a la obligacin de saneamiento de la eviccin, pero slo despus que sta se ha producido, es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.

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En otras palabras, la prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y las indemnizaciones a que se refiere el art.1847. Prescripcin de la obligacin de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 o 5 aos, segn se trate de accin ejecutiva u ordinaria (art.2515). Para ver desde cundo se cuenta el plazo, hay que distinguir: - si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de esta sentencia que produce la eviccin (art.1856 inc.2). - si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por haberse allanado el vendedor a la demanda de ste, el plazo corre desde la restitucin de la cosa (art.1856 inc.2). Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 aos contados en la misma forma sealada anteriormente.

2.- Renuncia. El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin porque ella mira a su solo inters y sta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Esta renuncia tiene los siguientes alcances: el vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la accin de saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no fuere as, habra un enriquecimiento sin causa (art.1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligacin de restituir el precio: Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (art.1852 inc.3). Cuando el comprador tom sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (art.1852 inc.3). La razn de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el carcter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los riesgos que presenta la eviccin, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habra convenido de no presentarse dicha situacin.

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3.- Extincin por otras causas legales: cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el rbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante (art.1846 n1). El fundamento de esto radica en que se est procurando por este medio evitar la colisin entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligacin de saneamiento. b)Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin (art.1846 n.2). c)Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (art.1843 inc.3). d)Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer una excepcin o defensa que la perteneca (art.1843 inc.3).

Saneamiento de los vicios redhibitorios : Este es el otro aspecto que comprende la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesin til de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algn vicio oculto o redhibitorio. El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa" . Vicios redhibitorios y error sustancial : No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este ltimo, hay un defecto o una imperfeccin inherente a la cosa en s misma y que tiene como consecuencia el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situacin objetiva).

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En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situacin de carcter subjetivo).

Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (art.1858): 1.- que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato. 2.- que el vicio sea grave, 3.- que el vicio sea oculto. - Que el vicio haya existido a la celebracin del contrato: es un requisito totalmente lgico, porque slo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que despus del contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido de su cuidado. Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensin magnitud o gravedad al momento de la celebracin del contrato, sino que basta que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad. 2.- Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa. Se trata aqu de una cuestin de hecho que el juez va a tener que resolver en cada caso. El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, segn si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor. 3.- Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el vendedor. Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes: cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (art.1858 n.3). cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el vicio (art.1858 n.3), ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.

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Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son : El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carcter de redhibitorio, aun cuando ste no lo sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes pueden por el contrato...", luego el carcter redhibitorio que pueda atribursele a un vicio se hace slo en el contrato, no en una convencin posterior.

Efectos de los vicios redhibitorios : Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor: 1.- La accin redhibitoria, 2.- La accin estimatoria o cuanti minoris. El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (art.1860). - La accin redhibitoria: es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la venta (art.1857). - La accin estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (art.1857). La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador est privado de este derecho de opcin, pudiendo solamente ejercer la accin estimatoria. Estos casos son los siguientes: Cuando los vicios no son graves (art.1868). Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa, encontrndose en poder del comprador y por culpa de ste (art.1862 inc.1). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opcin para el comprador (art.1862 inc.2).

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El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio redhibitorio y guard silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino que tambin debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (art.1861). Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el art.1865, sealando que la accin redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a peticin del comprador.

Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios : - Por renuncia: esta accin puede renunciarse porque la obligacin saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y l no se lo manifest comprador (art.1859). de de de al

- Por prescripcin: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles. Respecto de los bienes muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses. Respecto de los inmuebles, en un ao. En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aqu una distincin con el plazo de prescripcin del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo mximo de prescripcin y las partes slo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripcin de la accin redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa". Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el plazo de un ao para los muebles y 18 meses para los inmuebles (art.1869). Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El art.1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratndose de la accin estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta accin las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra darse la situacin que la accin estimatoria prescribira antes de la accin redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripcin de esta ltima.

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El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin de la accin estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (art.1870).

2.- Obligaciones del Comprador: - Recibir la cosa comprada, - Pagar el precio. Estas obligaciones estn establecidas en los arts.1793, 1827 y 1871. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio, sealndolo as expresamente el legislador en el art.1871.

1.- Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada : Est establecida en el art.1827, que seala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiles de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Adems, establece el legislador que cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave. Esta obligacin del comprador de recibir la cosa que el compr no es ms que la lgica consecuencia de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. Qu sucede si el vendedor se niega a recibir la cosa comprada por l: El vendedor puede pagar por consignacin (arts.1598 y sgtes.). El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la obligacin del vendedor de recibir la cosa comprada (art.1489).

2.- Obligacin de pagar el precio: Esta es la principal obligacin del comprador (art.1871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa. En lo que dice relacin con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes.

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De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condicin, habra que atenerse a ese plazo o condicin. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede hacerse por parcialidades (art.1591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignacin. La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio, que se traduce en que la obligacin de pagar el precio por el comprador se suspende cuando ste deposita el precio en el tribunal con la aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su posesin de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aqu no de un pago por consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo que es una retencin judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (art.1872 inc.2). As por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibicin de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibicin de hacer la tradicin del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retencin. Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar a su arbitrio el pago del precio o la resolucin del contrato, en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios. Es decir, va a poder poner en accin la condicin resolutoria tcita contemplada en el art.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el art.1873.

Consecuencia de la resolucin de la compraventa : En esta materia hay algunas reglas especiales: - La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebracin del contrato y su resolucin art.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin se produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporcin a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (art.1875).

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- La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de l ha sufrido un deterioro tan grande que le impide pagar el precio (art.1875 inc.3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si ste no puede comprobar lo contrario en los trminos del art.1875 inc.3, se le van a reembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las tiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, s llevarse las materiales, siempre que concurran los requisitos de los arts.910 y 911. - Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (art.1875). - En el art.1876 inc.1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a los efectos que produce en relacin con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490 y 1491. Este inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso, porque an cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artculos sealados. Pero, tiene importancia el art.1876 por lo dispuesto en su inc.2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pag el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario: la de la nulidad de la escritura, la de la falsificacin de la escritura. Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podr probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las nicas limitaciones que pudieran existir aqu son las de la testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (art.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolucin del contrato o que se declare simulado.

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Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa. Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar. 1.- El Pacto Comisorio (art. 1877 y sgtes.). 2.- El Pacto de Retroventa (art. 1881 y sgtes.). 3.- El Pacto de Retracto (art. 1886). 4.- Otros Pactos (art.1887).

Pacto Comisorio : Es necesario hacer distinciones entre: a) Doctrina b) Derecho positivo. En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen las partes de que el contrato se resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita. El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que la condicin resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales. b)En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio est definido y tratado en el contrato de compraventa en relacin con la obligacin del comprador de pagar el precio (art.1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. De no ser as, no podra hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos as lo han entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condicin resolutoria tcita expresada". No obstante que sta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.

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Para el anlisis del pacto comisorio se debe distinguir : - Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio. Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulacin de que si no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple. Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda. 2.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra obligacin. Puede ser simple o calificado.

Pacto de retroventa . Art.1881. y sgtes. Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que haya costado la compra". Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es vlida. En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

Requisitos del Pacto de Retroventa. - Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art.1881, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebracin del contrato y no con posterioridad.

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- Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo de la compraventa. - Debe sealarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (art.1885). Las partes tienen una relativa libertad para pueden estipular el plazo que deseen siempre Encontramos aqu una situacin similar a la que se por incumplimiento de la obligacin de pagar el parte del comprador, en el cual las partes pueden siempre que no exceda de 4 aos. fijar este plazo, porque ellas que no exceda de 4 aos. presenta en el pacto comisorio precio de la compraventa por fijar el plazo de prescripcin,

El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de prescripcin o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

Efectos del pacto de retroventa. Aqu hay que distinguir algunas situaciones: - Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad. En tal situacin se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tena la calidad de dueo condicional pasa en virtud de esta situacin, a ser dueo puro y simple. b.- Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber ejercitar una accin judicial en contra del comprador pidiendo la restitucin de la cosa que vendi, debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daos que se hubieren originado por su hecho o culpa. (Art.1883.). c.- Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los terceros que pudiera haber obtenido algn derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Arts.1490 y 1491.(1882).

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Pacto de retracto. Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un ao, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipul en la compraventa, se va a producir la resolucin de sta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos trminos". Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.

Otros pactos accesorios . De conformidad a lo dispuesto en el Art.1887, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lcitos. Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

La rescisin de la venta por lesin enorme. . La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos. Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes races. (Arts.1888 y 1891). La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida". En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo esta ltima un perjuicio por la diferencia de valores. Es justamente para proteger a las partes de esta situacin, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la compraventa la lesin enorme. An ms, le da el carcter de irrenunciable.

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Requisitos para que opere. 1.- Que la lesin sea enorme en los trminos del Art.1889. La lesin debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de prdida, pero ese margen necesariamente debe tener un lmite. Es por esto que cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carcter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesin puede ser invocada por ambas partes, a saber: Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida. Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por ella. La regla del Art.1889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesin resulta de la comparacin del verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga por ella. El problema es aqu establecer Cul es el Justo Precio? El Art.1889 inc.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo as, en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa CS. 2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme. No toda compraventa puede rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando as nuevamente el trato ms preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre los muebles. El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratndose de Inmuebles, hay que tener presente que la lesin enorme no se aplica a la venta de stos cuando ella se hace por el Ministerio de la Justicia (art.1891). La razn es que en esas ventas hay una intervencin del poder judicial y adems porque el precio se determina en pblica subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesin o abuso por parte del comprador.

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Efectos que produce la lesin enorme. La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisin de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad. En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete ste (segn sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la lesin. Y an ms, este derecho puede ejercitarlo slo una vez que se ha dictado la sentencia que declara la rescisin. (art.1890 inc.1). Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesin (culpable), tiene un derecho opcional: - Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir A quin es imputable la lesin? Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuanto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deduccin de la dcima parte. Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de slo $1400. b.- Aceptar la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando as extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisin del mismo. Pero esta rescisin no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos, presentndose las siguientes diferencias:

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El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se notific la demanda (art.1890 inc.2). Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebracin del contrato (art.1890 inc.2). El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de ellos (art.1894). Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisin, no caducan de pleno derecho por la sola declaracin de rescisin, sino que el comprador va a tener que cancelar esos gravmenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (art.1895).

Extincin de la Accin Rescisoria. - Por la destruccin de la cosa (art.1893). Esto es as, porque producida la extincin de la cosa, ya no es posible su restitucin, y la restitucin es el efecto propio de la rescisin del contrato. - Por la enajenacin de la cosa (art.1893 inc.2). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador, no hay accin rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art.1689). Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba pagado por la cosa, procede en su contra una accin indemnizatoria, pero que no es accin rescisoria por lesin enorme, Esta accin indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un lmite, que es el justo precio de la cosa con deduccin de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lcitamente al comprador (art.1893 inc.2). 3.- Prescripcin. Art.1896. La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos contados desde la fecha del contrato.

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3.- Contrato de permuta.

El legislador regla este contrato bajo el ttulo " De La Permutacin", inmediatamente luego de la compraventa. Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (art.1897). En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque prcticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa: - El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla general ser consensual, salvo que la cosa permutada o ambas sean bienes races o derechos hereditarios, en cuyo caso se requiere escritura pblica. - Del Art.1899,se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse. - Del Art.1899.inc.2.se desprende que son hbiles para celebrar el contrato de permuta las mismas personas que son hbiles para celebrar el contrato de compraventa. - El Art.1900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da.

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De las cauciones. Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traduca en que el deudor responde de su obligacin con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aqu puede plantearse es que puede producirse una disminucin del patrimonio del deudor, originando un dao a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la accin pauliana justamente para situaciones como sta, hay que recordar que esta accin no siempre es procedente, ya que si no se renen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y adems presenta el problema que tiene un plazo de prescripcin muy breve (un ao contado desde la fecha del acto o contrato). Haba entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la accin pauliana. As el legislador, para asegurarse de todos estos riesgos, estableci que el acreedor podra recurrir a las cauciones las que se encuentran definidas en el Art.46.

Las cauciones admiten la siguiente clasificacin : - Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligacin principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero. Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razn, se dice que su eficacia como caucin es superior a la de las cauciones personales. Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca. 2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crdito en un patrimonio distinto al del deudor principal. Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.

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4.- Contrato de hipoteca :

Concepto: (2407) La definicin es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca, sino que el legislador nos est dando una idea de lo que se entiende por tal. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. - Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta". La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre, estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor. En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destruccin).

Caractersticas como derecho real: - Es un derecho real (577). Pero, presenta una caracterstica muy especial, que hace que ella se diferencia de los dems: en los dems derechos reales es una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa).

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Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).

2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418). Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son: la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro. las que recaen sobre aeronaves. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (686). Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos: Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter mueble. Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca. En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la hipoteca tambin tendra carcter mueble.

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Pero, esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.

3.- Es un derecho accesorio. Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, importa por diversos aspectos: la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo ser. con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso ms, se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos: la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente". A contrario sensu, esa disposicin lleva a la conclusin de se acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de mximo". Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una obligacin indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos saber cmo va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no resulte ninguna obligacin para el guardador, o bien, que efectivamente surjan obligaciones para l como resultado de su gestin.

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Siendo incierta la existencia de obligaciones, ms incierto an ser saber su monto. En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir hipoteca para garantizar una obligacin posible. Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad". Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada. No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y 455. Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta a otro problema cual es el siguiente:

Validez de las clusulas de garanta general hipotecaria. Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez.

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1.- No son vlidas (Fernando Alessandri): Hay que aplicar los principios generales del derechos por los cuales el objeto de los actos jurdicos tiene que ser determinado, y sucede que tratndose de estas clusulas ello no ocurre, por lo tanto, seran nulas. Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su gnero", cosa que tampoco sucede. Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae. b)El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva. c)De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su improcedencia. Este razonamiento es ms aparente que real, porque el 2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros). La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede.

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Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento. Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol. El primero que hizo uso de esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era vlido aquello. Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.

Problema del art.2431: "Hipoteca de mxima". Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin). Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones: Para Somarriva: esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitacin, es decir, puede hacerse por: - como un acuerdo, - a falta de acuerdo, interviene el juez competente. En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario. En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.

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El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin. 2.Jos Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya que est vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del... Seala que el duplo del importe de la obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garanta superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal. Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos. Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor. El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la segunda. Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones indeterminadas.

4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio. Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el art.2427.

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5.- Constituye principio de enajenacin. Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripcin.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1). Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por ella. Esta indivisibilidad genera consecuencias: Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda. Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ejecuta su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos. Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporcin a la obligacin principal. Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada. Art.1526 N1. La CS seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse contra todos ellos.

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La accin es indivisible, la hipotecaria, pero la obligacin principal es perfectamente divisible. Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligacin sea solidaria. Art.2519. Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa. Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda. Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

Clases de hipoteca En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC, sino que en el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances. Agrega dicho art., que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. Es la situacin que se plantea en una particin en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas: - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

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- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal. - Que en un juicio particional se adjudique un inmueble. - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. - Que el exceso no se pague de contado. - Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca . Esta puede tener su origen en: a) Voluntad de las partes. b) Sentencia Judicial. c) La Ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin contemplado en el CPC. Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolucin judicial, de donde arranca la obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolucin judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca. En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial. Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin unilateral de voluntad.

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La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones: - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaracin bilateral de voluntad. - Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a servir de antecedente de ella.

Caractersticas del contrato de Hipoteca . - Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero. Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor. b) Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral. Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.

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3.- Es un contrato accesorio. La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso. Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el anlisis del problema. Es as, porque una u otra calificacin es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemne. No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pblica.(art.2409). Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: La inscripcin, es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel (solemnidad y tradicin) Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real. Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin. Alessandri es quien sustenta esta posicin, en mrito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410. Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha opinin no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayora de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca. No tiene, segn ellos, la inscripcin el carcter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pblica.

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Los fundamentos de esta segunda opinin son: Es claro que el art.2410 deber ser adems inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se est refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio. La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello, est fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca). b)Argumentan tambin con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro. c)Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca. d)Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria. e)Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradicin del derecho real de hipoteca (el contrato no estara perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin).

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En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al deudor.

Elementos del contrato de hipoteca: - El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. En relacin con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deber ser tambin solemne o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato encargado era solemne, el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta teora, sino que la de la representacin modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123.

2..- El objeto. En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicacin del art.1464, especialmente el N.3, pero en realidad no habra tal conflicto porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa tradicin, lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca.

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3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414. Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales: - art.255 para el hijo de familia. - art.393 para las personas sometidas a guarda. - art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Bienes que pueden hipotecarse: - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420). Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipacin. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.

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3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse la naves de ms de 50 toneladas de registro. 4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; est reglamentada en el DL.1286 de 1975. 5.- Los bienes futuros (art.2419). 6.- De acuerdo al art.2416 tambin pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho. Esta disposicin es clara aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto significa que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica. 7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn. 8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

Hipoteca de cosa ajena : No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida, fundando la negativa en los siguientes argumentos: El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados. El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo. Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida. Argumentos:

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la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por quien no es el verdadero, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en que estaba el tradente. No se da razn alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos. En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca. No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin se la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria. Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sera un ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del art.2502. Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta. Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son: - Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin. - Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la cancelacin de la misma.

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La hipoteca de cuota : El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

La hipoteca de pisos y departamentos : Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de propiedad horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda y, producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El art.53 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripcin y, al piso o departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin. Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres caractersticas de la diferencia de la hipoteca comn: Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y, en aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios.

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Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.

Adquisicin del derecho real de hipoteca: El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1.- Tradicin, 2.- Prescripcin, 3.- Sucesin por causa de muerte, 4.- Cesin, 5.- Subrogacin en el crdito hipotecario. - Por tradicin: se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento). Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento. Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas. es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. Individualizacin del bien raz hipotecado. Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado indicndose la cantidad a que fue limitada. Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial, su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador.

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La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin. 2.- Por prescripcin: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento). 3.- Por sucesin por causa de muerte: la hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro. 4.- Cesin del crdito hipotecario: la cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca, tambin la va a comprender (art.1906). Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo, Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la tradicin del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su tradicin. Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos en la cesin del derecho real de hipoteca.

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5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario: traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tena el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca : Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble. En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se veran afectados por la hipoteca. Los inmuebles por destinacin (570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes. En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipacin(art.571), y quedan liberados de la hipoteca. Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421). Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.

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En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogacin entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.

Efectos de la hipoteca .

- Respecto del dueo de la cosa hipotecada : Se distinguen dos situaciones: A)Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario. As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble. Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario ?? La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los posteriores. Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:

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Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica. Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2. Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurdicamente. La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del acreedor despus de ejercer la accin hipotecaria. El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el art.1964 n.3. La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales: - Derecho de venta. - Derecho de persecucin. - Derecho de preferencia.

Derecho de venta (art.2424). El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario. En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones: Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.

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Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la accin personal. Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el procedimiento ejecutivo. - Ejecutivo: Cuando la obligacin consta en un ttulo ejecutivo. art.434.CPC. - La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real. - Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles. - Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal. Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor. Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasacin es: Avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte por peritos. El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior.

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Derecho de Persecucin . Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no pudo la accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (art.2428). As, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda: A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecucin. B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor principal

Fiador Hipotecario. No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del tercer poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica.

Accin de Desposeimiento: Es la accin hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado.

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Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial,art.758 a 763. Esta accin es inmueble.art.580. El procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento es que el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. De ah, ste tiene un plazo de 3 das para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada. - Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.art.2429. - Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda. Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposicin del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. - No hace nada. Aqu es donde opera la accin de desposeimiento. Se tramitar segn el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel. El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya personalmente obligado a ello. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de ella.Art.2429.inc.final.

Derecho de preferencia. La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el dficit va como valista. (quinta clase).art.2490.

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Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.

Extincin de la hipoteca . - Por va consecuencial o de consecuencia. - Por va principal. - Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca , por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de las hipotecas. Art.1964. - Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567.

Renuncia de la hipoteca : El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligacin principal. La renuncia debe hacerse por escritura pblica. Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

Purga de la Hipoteca. Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el remate.

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Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Ac, se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin principal. Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una accin personal.(subsiste). La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga. - Pblica subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la hipoteca. Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al CPC, ya que el Art.499, se pone en la situacin de que no se presenten postores al remate, sealando que si se produce tal situacin, puede suceder una de las dos siguientes cosas: - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasacin. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y que no puede ser ms que 1/3 de la tasacin. En la situacin a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicacin, no sea el primer acreedor hipotecario sino, uno de grado posterior. La pregunta es Qu sucede con las hipotecas de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca ?? Hay que distinguir:

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Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga, esta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicacin no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen. Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

2.- Notificacin de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crdito. Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).

3.- Transcurso del trmino de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificacin de los acreedores y el da del remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

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Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.

Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.art.1610, de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el inmueble pero no el precio pagado por l.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas. Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:

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Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelacin de la hipoteca . Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede producirse en 3 formas : Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el deudor pag. Resolucin judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin. Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposicin de la hipoteca: Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin marginal).

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El contrato de fianza

El art.2335 seala que la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligacin como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aqu no tiene participacin). Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligacin principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebracin del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal. La fianza es una garanta personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantas reales. En virtud de esta garanta personal el acreedor puede perseguir su crdito en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligacin: - en los bienes del deudor, - en los bienes del fiador. La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho artculo prescribe es que la obligacin de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolucin judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a travs de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligacin de rendir fianza.

Caractersticas de la fianza: - Es consensual: Excepcionalmente adquiere carcter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por

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escritura pblica (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados.

2.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte. Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligacin que consiste en que el fiador va a cumplir la obligacin principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal.

3.- Es un contrato naturalmente gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen. En caso de pactarse una remuneracin entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro. Tambin podra pactarse una remuneracin entre el deudor y el fiador. En este caso no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.

4.- Es un contrato accesorio. Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la caracterstica que el fiador no puede obligarse a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor (art.2343). Que el fiador no se obligue a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni se obligue en trminos ms gravosos que ste, no significa que no pueda obligarse en forma ms eficaz que el deudor principal. As, an cuando la obligacin principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza como hipoteca (art.2344 inc.2).

5.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352).

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6.- No es condicional. Seria condicional si se obligara el fiador slo si el deudor principal no cumple. La obligacin del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal este constituido en mora.

7.- No se presume. Art.2347. La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La redaccin no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere sealar es que no hay fianza tcita, se requiere una manifestacin expresa de voluntad del fiador.

Requisitos del contrato de fianza : Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a stos, requiriendo s una obligacin principal por su carcter de accesorio: Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Pero aqu se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de ste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tcita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al sealar que la fianza no se presume se est refiriendo a la persona que se obliga como fiador. Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El art.2342 da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores. Con la ltima modificacin en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorizacin judicial; en caso contrario, dicha fianza afectar a los bienes del marido. c)Objeto de la fianza: la obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin que emana de la fianza es siempre una obligacin de dar y, an ms, de dar una suma de dinero (art,2343 incs.2 y 4).

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As, si la obligacin principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestacin, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor. d)Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligacin queda fuera del contrato de fianza.

El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales : - La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc. final). Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligacin, no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una clusula penal. 2.- Se requiere una obligacin principal a la que acceda la fianza. Esta obligacin principal puede ser de distinta naturaleza: art.2338 (civil o natural). art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura). la obligacin afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer. Puede afianzarse la obligacin de un fiador. Art.2335 (subfianza) Pueden afianzarse obligaciones contradas por personas naturales o jurdicas. Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables. Puede afianzarse una obligacin futura. El fiador podr retractarse mientras la obligacin principal no exista. El fiador es responsable slo hasta el monto de la obligacin que se haya contrado hasta ese momento. Art.2339.

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Clasificacin de la fianza: - En cuanto a su origen (art.2336): a) Convencional. b) Judicial (arts.932, 1292, 1313). c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777). Se atiende aqu al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligacin del fiador que es siempre convencional. Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336). No obstante lo que dice este artculo, se presentan entre ellas ciertas diferencias: de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor. en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusin (art.2358 N.4).

2.- Fianza simple y fianza solidaria: Fianza simple: sta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza). Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos: con respecto del deudor. con respecto a los otros fiadores, si hay dos o ms. Si es solidaria con relacin a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de excusin (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga slo por su cuota). Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusin.

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Segn vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este ltimo caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene inters en la obligacin (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.

3.- Fianza civil y fianza comercial: Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la obligacin a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues: la fianza civil es consensual. la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).

4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria: En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben: una accin contra el deudor principal, otra accin contra el fiador. En las otras dos fianzas, adems de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligacin. En estos casos, el acreedor, adems de la accin personal emanada de la fianza, va a disponer de la accin real que emana de la prenda hipoteca, segn sea.

5.- Fianza limitada y fianza ilimitada: Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre s.

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Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuanta de su responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde slo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a ms de la obligacin principal. Tratndose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensin de sta en el art.2437, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligacin principal, intereses y costas.

Obligacin de rendir fianza: Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor est obligado a constituir fianza a peticin del acreedor en los casos siguientes: - Cuando as se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1). - Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad econmica) ha disminuido en trminos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligacin (art.2438 N.2). - Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del pas con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.2348 N.3). - Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).

Calidades del fiador (art.2350): Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342). Debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones. Debe tener bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza. El art.2350 seala cules son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es mdica.

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Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran: - Los inmuebles embargados. - Los inmuebles litigiosos. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. - Los inmuebles sujetos s condicin resolutoria. - Si el fiador est recargado de deudas que ponen en peligro no slo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarn sus otros inmuebles.

Efectos de la Fianza.

1.- Efectos entre fiador y acreedor. 2.- Efectos entre fiador y deudor. 3.- Efectos entre los cofiadores.

1.- Efectos entre fiador y acreedor : Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos: aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador. aquellos que se producen despus de haber entablado dicha demanda.

a)Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar la deuda en los mismos trminos que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligacin (art.2373).

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Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no ser responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.

b)Efectos que se producen despus que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligacin sea exigible. La accin que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del ttulo (si tiene ttulo ejecutivo, accin ejecutiva). Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son: I.- El beneficio de excusin. II.- El beneficio de divisin. III.- La excepcin de subrogacin. IV.- Las excepciones reales y las personales.

I.- El beneficio de excusin : Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligacin se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligacin (art.2357). Tambin se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y despus la del fiador. Este beneficio de excusin es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor est obligado a practicar la excusin an cuando el fiador no la haga valer.

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Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusin: Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360). Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2). Cuando la obligacin afianzada es una obligacin natural. Ello, porque el objeto del beneficio de excusin es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligacin es natural, el acreedor no tiene accin contra el deudor principal. Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 N4). Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin no obstante que el fiador no haga valer el beneficio: Cuando as se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor. Cuando el fiador inequvocamente lo que principal (art.2365 inc.2). ser responsable de la circunstancias siguientes: se oblig a pagar en forma expresa e el acreedor no pudiere obtener del deudor Obligndose de esta manera el fiador, no va a insolvencia del deudor concurriendo las

- que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar. - que haya sido negligente en servirse de ellos.

Requisitos del beneficio de excusin: Que el fiador no est privado del beneficio. Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusin: en el juicio ordinario: como excepcin dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda.

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en el juicio ejecutivo: en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts.464 N.5 y 465 CPC). C)Que el fiador le seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. Al respecto, hay que considerar que: no se tomarn en cuenta para la excusin los bienes a que se refiere el art.2359. Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligacin (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable.

Costos de la excusin: Por su parte, el art.2361 seala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin. El beneficio de la excusin no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende, el fiador debe sealar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder sealar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusin no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2363 inc.2). El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias: se plantea una situacin especial aqu con la obligacin solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligacin principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendr derecho para que se ejerza no slo en los bienes de aqul que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).

Beneficio de excusin del subfiador : Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusin tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2336).

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Efectos del beneficio de excusin: 1. - Como excepcin dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.

2. - Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal. 3. - Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligacin, sta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364). 4. - Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extincin de la obligacin y la fianza.

II.- Beneficio de divisin : En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deber pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligacin sea solidaria o indivisible (art.1511). La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno est obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367). La divisin de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.

Requisitos para oponer el beneficio de divisin: A) Deben concurrir varios fiadores.

B) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio. C) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligacin. El beneficio de divisin no sino una consecuencia del carcter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores. Formas de la divisin: en cuanto a la divisin de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones:

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aquella en que el fiador ha cado en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los dems fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha cado en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque ste va a responder por l (art.2380). cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367).

III.- Excepcin de subrogacin : Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de ste (art.1610 N.3). Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogacin legal (art.2355). Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor. Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).

IV.- Excepciones reales y personales (art.2354): El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligacin, y tambin las personales suyas, no las personales del deudor.

2.- Efectos entre el fiador y el deudor : Hay que distinguir la situacin antes y despus que el fiador haya hecho el pago. a) Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligacin (art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos sealados en el art.2369 (son 5 casos).

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El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor. Otro aspecto a destacar aqu es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda: 1. - Si el deudor pag sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, por ignorar que la obligacin estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor). 2. - Si el fiador pag sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377): en caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art.2377 inc.2). el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1). - excepciones reales: son las inherentes a la obligacin principal. - excepciones personales: son las que provienen de circunstancias particulares del obligado.

b)Derecho del fiador despus de haber realizado el pago: el fiador tiene en contra del deudor dos acciones: 1.- La accin del reembolso que emana de la fianza (art.2370). 2.- La accin subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.

1. - Accin de reembolso: esta es una accin propia del fiador, llamada tambin accin personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar.

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Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, ms intereses y gastos, pudiendo tambin comprender el reembolso la indemnizacin de perjuicios que se le hubiere causado al fiador. Los requisitos para poder ejercer la accin de reembolso son: a) Que el fiador haya extinguido la obligacin por un medio oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique una disminucin patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene accin de reembolso (art.2374). b) Que el pago del fiador sea un pago til, es decir, que produzca la extincin de la deuda (art.2375 n.3). c) de ella: Que el fiador no est privado de esta accin. Se encuentra privado Cuando ha afianzado una obligacin natural (art.2375 n.1). Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este caso, tiene accin de reembolso cuando el pago ha producido la extincin de la obligacin. Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y ste pago a su vez (art.2377 inc.2). d)Que la accin se ejerza en tiempo oportuno, es decir, despus de haber pagado el fiador la deuda: en general podr ejercerla inmediatamente despus de haberlo verificado. Encontramos una excepcin en el art.2373. Contra quin se dirige esta accin de reembolso?? 1. deudor. - Si hay un solo deudor y un solo fiador, la accin se dirige contra el

2. - Si hay varios deudores de una obligacin mancomunada y un solo fiador, la accin se dirige contra cada deudor por su cuota. 3. - Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total. Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado slo a uno de ello, slo contra l puede dirigirse (art.2372).

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2.- La accin subrogatoria (arts.1610 N3 y 2429): Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta accin: A) cuando la obligacin principal es natural.

B) cuando el fiador pag y no dio aviso al deudor y ste, ignorando la extincin de la obligacin, pag de nuevo (art.2377).

Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso : 1. - La accin de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la accin subrogatoria el fiador est ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. 2. - La accin de reembolso comprende todo los que el fiador pag al acreedor, ms intereses y gastos, y tambin los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la accin subrogatoria comprende slo lo que efectivamente se pag al acreedor. 3. - La accin de reembolso es una accin sin garantas. En cambio, la accin subrogatoria tendr las garantas y privilegios de que gozaba la obligacin principal.

3.- Efectos entre los cofiadores : Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales. La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar: A) En caso de insolvencia de un cofiador.

a) Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada. derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El art.22378 dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".

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Supngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. En cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros cofiadores".

Extincin de la Fianza. A) - Por va consecuencial: cuando se extingue la obligacin principal.

B) - Por va principal: la fianza se extingue por va directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, adems: por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse.

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El contrato de mandato. El art.2116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el matrimonio (art.103).

Elementos del mandato. 1. Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante. 2. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato. Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia. Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la afectio societatis es a la sociedad. 3. Se confa la gestin de uno o mas negocios. Gestin de negocios implica que pueden ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de ndole econmico, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a actuaciones de carcter econmico. Pueden ser objeto del mandato: Arts.2132 y 2143. Conservacin de un patrimonio. Administracin de una industria o empresa. Ejecucin de un negocio econmico o de inters. Ejecucin de un negocio jurdico. 4. El negocio encargado se ejecuta por cuanta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del art.2151).

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Temas relacionados con el mandato. Mandato y representacin . Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario. Sin embargo, esta caracterstica de llevar envuelta la representacin no es de su esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (art.2151). En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello. Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que el mandato solamente dice relacin con actos jurdicos. El mandato no se refiere a actos de carcter material. Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representacin (art.2151) y representacin sin mandato (art.1448).

Mandato y contrato de trabajo . Si bien en manos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias: 1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vinculo de subordinacin o dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de ordenes, horarios, etc. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica. 2. En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin. 3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamas ser gratuito.

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Mandato y agencia oficiosa . La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga. En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as la obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley, riguindose por el art.1445. No ocurre as en la agencia oficiosa. El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneracin. El art.2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa.. Art.2122.

Caractersticas del mandato: 1. - Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro carcter radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser mayor cuando el mandato sea remunerado. Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusin del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El pago de la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneracin, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.

2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser bilateral. Art.2158. Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede pedir rendicin de cuentas. El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se haba realizado el acto encargado, ste no se ve influido.

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3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona. En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestacin de voluntad (art.2125). El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de solemne?? La doctrina est dividida en esta materia: A) .- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no vale, en tal evento, la escritura privada. B) - Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carcter consensual. Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (art.103).

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4.Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito del encargo. 5.Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

6.Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derecho y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 N5.

7.Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura. Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin. a) La comisin no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom.

b) La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 CCom. c) d) e) El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario. La comisin no puede delegarse. El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.

f) En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa. Diferencias entre el mandato civil y el judicial. 1.- El mandato judicial es solemne. 2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial. 3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

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Personas que intervienen en el mandato. 1.- Mandante . Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas por mandatarios. Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley as no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Art.2116. El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no slo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo . Art.2119. Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay agencia oficiosa. Art.2120. El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El juez decidir, segn las circunstancias, si es mandato o recomendacin, y en caso de duda ser recomendacin. En general, la recomendacin de negocios de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual segn el art.2119 inc.2.

Capacidad del mandante . Debe considerarse en un doble aspecto: Para celebrar el contrato de mandato: El CC no seala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. As se aplica el art.1445. Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin. Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga. No lo dice la ley, pero as resulta a la lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

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Efecto de los actos con mandante incapaz . La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones: Entre mandante y mandatario. Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior. Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe: 1. Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127.

2. Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el art.1688 sobre actos o contratos celebrados por incapaces.

Entre mandante y terceros. Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Art.2151. Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn a el mandante, pudiendo oponer la excepcin de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes . Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Arts.1438 y 2126. En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Art.299 CCom.

2.- Mandatario . Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica. El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones segn a quien interesa el negocio:

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Art.2119.

Si interesa solo al mandante, hay mandato. Arts.2126 y 2120. Si interesa slo a terceros, hay mandato. Art.2120. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Art.2120. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Art.2120. Si interesa a todos, hay mandato. Art.2120. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Art.2120. Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato.

Capacidad del mandatario. De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante. Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que ste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad. Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (art.2128). Este artculo slo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera incluirse aqu tambin a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyndose al disipador, porque ste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin se le excluye en el art.1470 en materia de obligaciones naturales.

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Lo anterior debe entenderse en relacin a tres situaciones diferentes: En las relaciones mandante mandatario: Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas. En las relaciones mandatario terceros. Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo. Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de la representacin modalidad. En las relaciones mandante terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios. El art.2126 lo permite, y el art.2127 seala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestin, o bien que no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohiba. Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestin ante el mandante. Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen errneamente, son responsables solidariamente. Art.2317.

Prohibicin de dividir el mandato. El art.2127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohibe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es nulo. Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos, pues hay que distinguir:

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1. 2. mandante.

Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al

Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante.

Obligaciones del mandatario. 1. 2. Efectuar el encargo como un buen padre de familia. Debe rendir cuentas del negocio.

Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a otra persona. Art.2167. El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin del principio excepcin del contrato no cumplido. El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Art.2150: Esto porque el mandatario tiene obligacin de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer. Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Art.2149. Por ende el mandato debe ser moral, fsica y lcitamente posible.

Clasificacin del mandato

1. El

mandato puede ser general o especial .

Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario sern distintas segn la especie de mandato de que se trate: 1. - El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o ms excepciones (art.2130). Las facultades del mandatario general estn indicadas en el art.2132, disposicin que seala que el mandatario general puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no taxativa de los actos de administracin.

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No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que an cuando en el mandato se seale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc. 2. - Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados (art.2130).

2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Art.2131. Mandato de simple administracin. Mandato para actuar como mejor le parezca. Mandato de libre administracin. Mandato especial. Las regla general es el art.2131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El art.268 CCom aplica el mismo principio. As, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine. Art.2134. La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretacin del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo. Esta regla general del art.2131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos del mandato tiene excepciones: A) Art.2134 inc.2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato. B) Art.2147 inc.1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas beneficioso o menos gravoso al mandante. C) Art.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no est en condicin de consultar al mandante.

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D) Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones. E) Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es manifiestamente perniciosa al mandante F) Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.

1.- Mandato de libre administracin . El art.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades. Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato. Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administracin de los negocios del mandante No es taxativo (como son) Este mandatario tiene dos limitaciones: A) B) mandato. Solo pueden realizarse actos de administracin. Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del

Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre que ellos estn dentro del giro del mandato. Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del negocio. El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2: Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario.

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Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro. Contratar las reparaciones de las cosas que administra. Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley. A) Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones. B) Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7 tambin lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir. Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible. El art.2141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas. C) El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es inoponible. El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripcin ordinaria. Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para vender tambin lo est para hacer la tradicin. D)Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta. E)La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender. F)La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Art.2143. G)En relacin con los intereses hay reglas especiales en el art.2146.

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2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Art.2133. No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o clusula especial. Deber el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

3.- Mandato con clusula de libre administracin . Art.2133 inc.2. Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta clusula. Por ejemplo arts.1629 y 1580.

Delegacin del mandato. 1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohibe . Art.2135 Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato. Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista: Entre el mandante y el mandatario. El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios. Entre mandante y delegado. Estas relaciones no estn claras en el CC, por eso se distinguen: A) Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegacin, y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse. B) Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante.

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Entre el mandatario y el delegado. A)Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato. B)Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante Entre mandante y terceros. Se dice que el art.2136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar. Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si puede delegar, los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando art.2136 dice no autorizada es que la delegacin prohibida no afecta mandante a menos que se ratifique. No habra que entender el art.2136 en tenor literal. se el al su

2.- El mandante autoriza la delegacin . Art.2137 Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega cumpli su encargo. Entonces tenia una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As, si delega cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado. Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Art.2135 inc.2. En este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohibe la delegacin . Art.2136. Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin de perjuicios por los actos que le afectan a l mismo. Tambin se subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.

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Prohibiciones a que est sujeto el mandatario. 1. - Art.2127.

2. - Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa. 3. - Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artculos. 4. - Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habr que estarse a los trminos del mandato: Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede. Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones: - Cuando la ley lo prohibe. - Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante. Si el mandato prohibe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.

Extralimitacin de las facultades del mandatario. Este punto se debe estudiar relacionado con: El mandante. Art.2154. El mandatario slo responde ante el mandante. Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del contrato. Los efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato a nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Art.2160. Responsabilidad del mandatario frente a terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con l, y ello no es as debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros tienen accin de indemnizacin de perjuicios. Art.2154 Ns1 y 2.

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Ratificacin del mandato. Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante. Art.2160 inc.final. Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o tcitamente, obligaciones contradas a su nombre. Art.2160 inc.2. La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente. Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.

Mandato aparente . El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el art.2173, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extincin. Este art.2173 regula tres situaciones: Mandatario y terceros de buena fe. Solo el tercero de buena fe. Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario. 1. Cumplimiento del encargo.

2. Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (art.2131). Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto del mandato (art.2134 inc.2).

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Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias conservativas que requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio (art.2150 inc.2). 3.Rendir cuenta: Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (art.2155) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en ste el arrendatario no tiene la obligacin de rendir cuenta. Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o en representacin del mandante. Es mas importante esta obligacin si el mandante acta a nombre propio. En este ultimo caso, a travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado. La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendicin de cuentas ser judicial. Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un arbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Art.227 N3 COT. Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de rbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligacin de rendir cuenta. Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligacin porque est establecida en su inters. Pero, si lo exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (art.2155). La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus herederos.

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La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos como ejecutiva, segn el art.2515, contado desde que la obligacin se hizo exigible. Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar accin reivindicatoria para que se le restituya la cosa, segn el art.915. El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario : Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Segn esta disposicin, el mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondera tambin de la culpa levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el CC no dice que vaya a responder de culpa grave. El CC se refiere en el art.2153 a la situacin de las especies metlicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del art.2153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictacin del CC. El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el art.2152, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de carcter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que ms bien ante un contrato innominado que tendra aspectos propios del mandato, como tambin del contrato de seguro y de fianza.

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Obligacin del mandante . Las obligaciones estn establecidas en el art.2158. No son de la esencia, pueden faltar. La nica obligacin esencial, que no est en el art.2158, el mandante debe tomar sobre si los efectos jurdicos y econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Art.2160. El art.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a titulo propio. Art.2116.

Efectos del mandato respecto de terceros. Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante. A su propio nombre. El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebracin. No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Art.2151. En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de crditos. A nombre del mandante. Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Art.2158 y 1448.

Extincin del mandato. El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especificas en el art.2163: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido.

2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condicin.

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3.

Por la revocacin del mandante.

Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar. Art.2165. El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Art.2173. A los terceros no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no los afecta la revocacin. Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el art.2173 inc.final. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, est bien recibido el pago. La revocacin puede ser expresa o tcita. Art.2164. En la tcita se encarga del mismo negocio a distinta persona. Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos. Art.2165. 4. 5. 6. 7. Por la renuncia del mandatario. Por la muerte del mandante o del mandatario. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario. Por interdiccin del mandante o mandatario.

8. Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas. En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que ste hizo despus de terminado el mandato ser valido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente. Art.2173. El inc.2 del 2173 seala que si el mandatario sabia que termin el contrato es responsable frente a terceros y al mandante.

Pacto de irrevocabilidad. Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohibe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administracin de bienes.

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Los efectos del pacto son: 1. Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocacin. 2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo negocio, porque no estara cumpliendo el pacto. Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en inters del mandatario y terceros. Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total.

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Contrato de Arrendamiento.

El art.1915 define este contrato, sealando que el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento: a). b). c). La concesin de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas. la confeccin de obra. la prestacin de un servicio o arrendamiento de servicios.

Las disposiciones que el Cdigo Civil establece en relacin a los empleados domsticos se encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo.

Caractersticas generales del arrendamiento. 1)Es un contrato consensual, porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de l derivan. Sin embargo, es de gran importancia su escrituracin porque: La actual legislacin, en materia de arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Esta presuncin simplemente legal admite prueba en contrario. Art.20 Ley 18.101. Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias, que es plenamente aplicable a este contrato. Art.1709.

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Por la norma del art.1962 es importante que el contrato conste en escritura pblica si se refiere a bienes races, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Adems, si se inscribe en el registro de Hipotecas y Gravmenes, es oponible al acreedor hipotecario, siempre que dicha inscripcin sea anterior a la inscripcin hipotecaria. Tratndose de predios rsticos, el contrato debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 aos. Art.5 DL 993. En materia de administracin de bienes races y segn veremos, si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos dependiendo de si el predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere autorizacin judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso. En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne. Si se convino escritura pblica, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada. Art.1921. Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa. Es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en los cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se encuentran reguladas por los arts.99 y siguientes del C. de Com. El arrendador tendr libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carcter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podra el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato mas beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo arrendatario tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnizacin de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ah la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptacin por escrito de la calidad de arrendatario.

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2)- Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de l nacen ligan a ambas partes recprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condicin resolutoria tcita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. 3)- Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ende al aplicarle el art.1489, en vez de resolucin proceder el trmino del contrato. No seria valido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con clusula de ipso facto, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el trmino del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador. 4)Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carcter conmutativo y equivalentes. No existe la lesin enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesin establecidas en el art.1544 en materia de clusula penal, precepto que dispone en su inc.1 que cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyndose sta en l. 5)Es un contrato nominado porque se encuentra reglamentado en la ley, y adems esta normativa es de carcter exhaustivo, dejando muy poco a la creacin de los particulares. 6)Es un contrato entre vivos, porque est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos aun despus de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecucin de una obra.

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7)Es un contrato personal, porque subsiste por si mismo, sin requerir de otra convencin, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo esta cauciones naturalmente accesorias. 8)Constituye un titulo de mera tenencia. Art.714.

Partes del contrato de arrendamiento. En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario. Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979. En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en ciertos casos, empresario. En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado. En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el transporte acarreador.

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo. 1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa arrendada. 2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto sucesivo.

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3. El usufructo esta cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales. 4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario. 5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley. 6. El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena. 7. El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degenerara en otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso.

Elementos esenciales del arrendamiento . 1. El consentimiento:

Es el acuerdo de voluntades recado en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio. No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por tratarse de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no admite la testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un principio de sta. Tambin puede ser conveniente celebrarlo por escritura publica e inscribirlo en el Conservador de Bienes Races entre los ttulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y, adems, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se encuentra inscrito con antelacin a la inscripcin hipotecaria, por disponerlo as el art.1962.

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El consentimiento y el arrendamiento como acto de administracin. Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podra cuestionares esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa. Es por ello que en Francia, segn expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La jurisprudencia considera como perpetuos los arrendamientos de duracin superior a 99 aos. En caso de que el contrato se celebre a travs de intermediarios, se aplica la norma del art.106 del C. de Com., que seala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entender por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. Los intermediarios no tiene facultades de administracin sino que tan slo contactan a las partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones. Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del arrendamiento de predios rsticos regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 aos. Los artculos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

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A)El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni de los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido. B)Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad. Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que tambin se aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin del art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podr extenderse por mas nmeros de aos que los que falten al pupilo para cumplir 18 aos. La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y 1761. Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el cual establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que, como el arrendamiento, slo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La sancin si se celebre un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del cnyuge no propietario es la nulidad relativa.

2.

La cosa arrendada.

Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser licito, determinado, existir o esperar que exista, y no debe ser consumible dada la naturaleza del contrato.

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El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. Esta norma es muy similar a la de la compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello, sin perjuicio de los derechos del dueo, el que podr reclamar la cosa. El arrendador deber indemnizar por la privacin total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada. En consecuencia, y de conformidad al art.1916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo: 1. 2. 3. Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe. Los derechos personalsimos. Las cosas consumibles

3.

El precio o renta en el contrato de arrendamiento.

Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha. Esta ltima forma de pago recibe el nombre de aparcera, siendo comn en el arrendamiento de predios rsticos. El art.1917 se refiere al precio, y seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga peridicamente. Agrega el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el contrato de vente, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En ningn caso podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

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El contrato de arrendamiento de cosas. De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV del CC, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.

Efectos del arrendamiento de cosas para el arrendador. 1. Entrega de la cosa arrendada.

En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. La disposicin es atinada tratndose de bienes muebles, pero no de los bienes races, en que para efectuar la tradicin se requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Siendo este contrato un titulo de mera tenencia, y tratndose de la propiedad raz bastara con la entrega de las llaves; sin embargo, como afirmamos anteriormente es importante la inscripcin para que se respete el arriendo en los trminos dispuestos en el art.1962.

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada. El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la siguiente manera: A) Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el arrendatario puede pedir el termino del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932. B) Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es solo en parte, el juez decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, segn lo seala el art.1932 inc.2. Esta disposicin es especial, ya que todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, solo procede responder por el dao efectivo. Es lgico que el legislador de esa poca lo estableciera as, porque no se adverta la perdida de una ganancia legtimamente esperada para el arrendatario.

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Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitacin y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe, sera justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante. C) Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende solo el dao emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por su profesin conocerlo. Art.1933 inc.2. El arrendatario no tiene derecho a indemnizacin en los siguientes casos: I.Si el contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo. II. parte. III. Art.1934. Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo.

En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento anlogo a los de la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferencindose principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Sin embargo, el arrendamiento de cosas se superpone a la venta, porque los beneficios jurdicos que buscan las partes son anlogos; por lo tanto, muchos elementos de sta se trasladan al arrendamiento: la eviccin, los vicios redhibitorios, la condicin resolutoria tcita, etc.

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por varios arrendatarios. En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdr; si a ninguno, el titulo anterior prevalecer. Art.1922.

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Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada. A.Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar y solo podr solicitar el termino del contrato. B.En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener indemnizacin de perjuicios, a menos que con ocasin del retardo disminuya notablemente para este la utilidad del contrato; en este caso, adems de la indemnizacin, podr desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Arts. 1925 y 1926.

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada. Se aplican las normas generales. El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a falta de estipulacin, inmediatamente despus de su celebracin. En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artculos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convencin y a falta de designacin en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligacin. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.

2. Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada . No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el termino del arriendo. Art.1927.

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En razn de esta obligacin, tiene a su cargo las reparaciones que sean del caso, a excepcin de las locativas, que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada. Art.1927 inc.2. En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato. Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles.

Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento. Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que seala el art.1935, esto es: A.Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

B.Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a tiempo. C.D.se trata. Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente. Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que

En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen: 1. - Las mejoras tiles, que se encuentran definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la accin reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deber reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten, con la expresa condicin de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerados separadamente.

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2. Las mejoras voluptuarias, definidas en el art.911 inc.2, son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamas se indemnizan. El arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas generales.

3.

Librar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa .

El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de toda perturbacin de que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse l mismo de perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligacin: A.B.No turbar el mismo el derecho del arrendatario. Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada. En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no solo de su propia conducta sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dar origen a la correspondiente indemnizacin de perjuicios. La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden ser indispensables la reparaciones, el inc.2 agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.

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Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. El arrendatario tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios en los siguientes casos: A.Si las reparaciones proviene de una causa que ya exista al tiempo del contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesin debiese conocerla. Art.1928 inc.4. B.Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. Art.1928 inc.5.

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada. Pueden ser de hecho o de derecho: A.Son de hecho aquellas que importan ejecucin de actos materiales que no implican pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, art.1930 inc.1, y es el arrendatario el que deber preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparacin del dao. B.Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una accin reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se ve afectado el derecho del arrendador, este debe necesariamente intervenir. En conformidad al art.1931, esta accin debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligacin de notificarle a ste toda turbacin o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador. Art.1931 inc.2. Esta obligacin del arrendatario est en relacin con el art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declara el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la eviccin aplicada al contrato de arrendamiento.

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Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada. A.Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene derecho a una rebaja en el precio o canon de arrendamiento. Art.1932 in.2. B.Si la perturbacin es considerable podr pedir la terminacin del contrato. Art.1930 inc.3. Adems tiene derecho a obtener indemnizacin de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste intervino estipulacin especial de saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante. Art.1930 Incs.4 y 5.

Derecho legal de retencin del arrendador. Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este derecho, en los siguientes casos: 1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de contrato. 2. 3. 4. 5. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario. Por la mora de restituir la cosa arrendada. Por termino del contrato por culpa del arrendatario. Para responder por las rentas y servicios adeudados.

El art.1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entender que le pertenecen a menos de prueba contraria.

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Por su parte el art.598 del CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retencin sean extrados de la propiedad arrendada. Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por cuerda separada.

Efectos del contrato de arrendamiento para el arrendatario.

1. El

pago de la renta .

El art. 1942 seala en su inc.1 que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Segn sealamos, la fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo despus de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estar al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirn entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales. Art.1943. Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad.

Epoca del pago del precio. En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944, esto es: 1. Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o diez primeros das. 2. Predios rsticos, por aos.

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3. Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de aos, meses das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo da, mes o ao. 4. Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al termino del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la renta. El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489. En caso de que se ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, deber ste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio. Sin embargo, el art.1945 dispone que podr eximirse de este pago proporcionando bajo se responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogacin personal, que importara una suerte de novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de contrato, pero con la particularidad que habra una obligacin legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2.

El uso de la cosa segn los testimonios o espritu del contrato.

La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulacin, el goce debe ajustarse a la intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa, segn lo dispone el art.1938, el cual seala que el arrendatario es obligado a usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.

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Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideracin las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.

3.

El cuidado de la cosa como un buen padre de familia .

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios y aun tendr el derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Es decir, todo depender de la magnitud de la infraccin, acarreando solo la infraccin grave el termino del contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemnizacin de perjuicios. El arrendatario, adems, no solo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de su familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relacin con el 2320, el que seala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

La cesin y subarriendo. En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la cesin del contrato y del subarriendo. De acuerdo al art.1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo. En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con un tercero pasando l a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario.

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En cambio, en la cesin se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ultimo todas las cauciones que tendra el contrato cedido. El art.5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso este podr poner termino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un ao no se subentiende la facultad de subarrendar, y deber mencionarse ella expresamente.

4. Las reparaciones locativas. Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinndose por la costumbre del lugar. Arts.1927 y 1940. El art.1940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc. Excepcionalmente el arrendatario no est obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

5. Restitucin de la cosa arrendada. El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la cosa al termino del arriendo. As lo dispone el art.1947 al sealar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

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Forma de restitucin de la cosa arrendada. La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideracin el deterioro propio del uso y goce legtimos. Art.1947. Si las partes han dejado constancia de como se entreg la cosa no habr problema, pero si no lo han sealado la ley establece una presuncin en el sentido de que se entender haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitindose, en todo caso, prueba en contrario. Art.1947 inc.3. Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a disposicin del arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupar la propiedad enteramente, ponindola a disposicin del arrendador a travs de la entrega de las llaves.

El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario. La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle termino. Es un caso de excepcin al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. As lo dispone el art.1949 dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l completa como injusto detentador.

Derecho legal de retencin del arrendatario. Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que dan origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago.

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Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del DL 964 por el limite legal de renta. Las partes, en muchos casos, se excedan del limite legal pactando rentas superiores a la permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por rentas impagas, el arrendatario se excepcionaba interponiendo la compensacin por rentas pagadas en exceso, solicitando adems la retencin del inmueble arrendado. El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede cuando el arrendador adeuda: 1. Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa arrendada. Art.1928. 2. Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Art.1930 inc.4. 3. Mal estado de la cosa arrendada. Art.1928 inc.4.

4. Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condicin de abonarlas. Art.1936 inc.1.
5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Art.12 DL 964, art.2 transitorio ley 18.101.

El arrendatario deber hacer valer se derecho de retencin en la audiencia de contestacin y avenimiento en la cual ser necesario que se reconvenga y solicita segn se explica en el capitulo relativo al procedimiento, obviamente, la retencin slo procede si aun detenta la propiedad. Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, segn lo establece el art.1937 inc.2. Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o la expropiacin.

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Instituciones de importancia.
1. La

tcita reconduccin .

Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races por el consentimiento tcito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario contina detentando el inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por ello, el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato. El CC admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la trata en el art.1956, el que establece que si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los predios rsticos. De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester: 1. 2. Que el arrendamiento recaiga en bienes races. Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.

3. Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta correspondiente a un periodo posterior del a la extincin del contrato. 4. Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de perseverar en el contrato. La tcita reconduccin constituye una excepcin, siendo la regla general la no renovacin del contrato por la llegada del plazo. La tcita reconduccin supone un nuevo contrato, es por ello que se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento. As lo dispone el art.1957, el que seala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin.

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En este sentido, la tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce la extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642.

2.La inoponibilidad del arriendo. Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de familiar como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cnyuge, si exceden los plazos de duracin dispuestos por la ley, son inoponibles para el representado, y se podr solicitar el trmino del mismo y la restitucin de la cosa arrendada.(Arts.1969, 407, 1749, 1756 y 1761 del CC).

3.La clusula de no enajenar la cosa arrendada. Segn el art.1964 del CC, la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual del Cdigo que, adems busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulacin de los bienes. Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo. El legislador la permite en la donacin, en razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposicin del nudo propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria cumplida. As, el propietario fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de disposicin porque, o bien deber entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta se encuentra fallida. En este ltimo caso, el modo, expresado en la clusula de no enajenar, caduca.

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4.El embargo de la cosa arrendada. La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El art.1965 del CC as lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el art.1962 del CC. De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el arriendo que conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

5.El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos. El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos puede celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raz, la ley ha restringido las facultades del administrador, en relacin a este contrato. En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales tambin se rige la patria potestad por disponerlo as el art.256 del CC, existen limitaciones en cuanto a la duracin de este contrato. el art.407 del CC dispone que no podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18 aos. Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos aqu indicados no es otra que la inoponibilidad. Es interesante destacar que, segn lo estableci la Ley N 19.221, la mayora de edad qued fijada a los 18 aos. Esta ley recin comenz a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta entonces la mayora de edad a los 21 aos.

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De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos celebrados por representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que tenamos que entender que el tope en el perodo de duracin del arriendo no poda sobrepasar la mayora de edad del pupilo. Habindose rebajado esta mayora a los 18 aos, automticamente se debera producir una disminucin en los plazos de los contratos celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede dar esta interpretacin, ya que en conformidad al art.22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en todo contrato deben entenderse incorporadas las leyes vigentes a la poca de su celebracin, de manera que deben respetarse los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 aos, a pesar de haber ste alcanzado ya su mayora de edad. Esta interpretacin tambin se ajusta al art.1946 del CC, que incorpora la buena fe como una obligacin para las partes. En lo que se refiere a la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer, tambin hay limitaciones en cuanto a los perodos de duracin del arrendamiento establecindose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrn exceder de 5 aos si son bienes urbanos y de 8 si son rsticos. En conformidad a la reforma introducida por la Ley N 18.802 al art.1756 del CC, en estos plazos tambin se comprenden las prrrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos lmites no pueden ser vulnerados a travs de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial para el representado.

6.El pacto comisorio en el arrendamiento. No habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este ltimo y tratndose de bienes regidos por la Ley N 18.101, a nuestro juicio no sera posible porque el legislador establece que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables, y lgicamente dentro de estos derechos est el de que la restitucin de la propiedad debe solicitarse jurdicamente, lo que no se condice con los efectos inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un contrato distinto a la compraventa. Estimamos que la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.

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La expiracin o trmino del contrato de arrendamiento de cosas. El art.1950 del CC seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 1. 2. Por la destruccin total de la cosa arrendada; Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;

3. Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn. 4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1. La destruccin total de la cosa arrendada Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa y objeto. Si la destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste llama al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destruccin no es total el juez decidir atendidas las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc. 2 del CC).

2. La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duracin determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del mismo est determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien su trmino est determinado por la costumbre del pas. En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo dispone el artculo 1954 del C. Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley N 18.101, artculo 3 y 4, hoy en da toda restitucin de un bien raz urbano necesariamente debe hacerse por la va judicial, es decir, habr que notificar el trmino del contrato y conjuntamente pedir la devolucin del inmueble arrendado.

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El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio. El artculo 1951 del CC seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. El artculo 1953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art. 588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles. El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin. El art. 588 del CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art. 1951 del CC. El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As lo seala el artculo 1952 del C. Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

La anticipacin del desahucio La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin. Se entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos.

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Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una antelacin de una da, de una semana, de un mes (1951, inc.2 del CC). El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo (1951, inc.3 del mismo Cdigo). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1976 del CC dispone que el desahucio debe darse con una anticipacin de un perodo entero de los designados por la convencin o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el art.1985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse el desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar. El ao se entender del modo siguiente: El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da inicial de todos los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde ese da inicial, aunque el desahucio se haya dado algn tiempo antes. Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente. Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de restitucin de la propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad

3. La extincin del derecho del arrendador Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de perjuicios.

La extincin involuntaria del derecho del arrendador. Lo reglamenta el art.1958 del CC, que dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento an antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado. El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su derecho, por ejemplo aquel que conoce la

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existencia de un fideicomiso o una condicin resolutoria que lo afecta. El art.1959 del CC prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. El art.1960 del CC se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador sea una expropiacin. En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la parcial slo autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habra contratado. Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. S i la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de perjuicio por el Estado o la corporacin expropiada (art. 1960 CC).

La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos. El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi de ttulo para su adquisicin. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a respetar el arriendo:

1.

Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo.

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961 del CC, el cual establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los

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casos en que la persona que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarn los que sufra el subarrendatario, y as lo seala el art.1963 del CC al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extincin del derecho de su autor, y que, segn los artculos precedentes, deban resarcirle, se contarn los que el subarrendatario sufriere por su parte. El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o ceder su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas: Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra el arrendador, pero puede obtener la indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le ceda sus acciones. Adems la ley ordena la devolucin de las rentas que se hubieren anticipado.

2. Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo. El que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente debe respetarlo. A ellos se refiere el art. 1962 del C. Civil, el cual seala tres casos, estando obligados a respetar el arriendo: A.lucrativo. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo Ttulo lucrativo es sinnimo de ttulo gratuito, y por ello en este nmero se comprende al heredero, al legatario y al donatario. El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn los que emanan del arriendo (art.1097 del CC). El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene. El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante, lo que no se concilia con el carcter gratuito de su acto.

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Adems, si fuera de un modo diferente, en la prctica se podra prestar para burlar los derechos de terceros. B.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios(Ver DFL N 252, texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en el DO del 4 de abril de 1960, art. 101). Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad. C.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura. En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situacin contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada. En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deber pagar indemnizacin

4. Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento. A.La sentencia judicial de trmino de contrato, (art.1950 N 4 del CC). Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el trmino del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas. B.La insolvencia del arrendatario, conforme lo seala el art.1968 del CC y slo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene accin de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.

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Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo. Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra. El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin del acreedor. Mas esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la junto de planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin del giro C.- Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo o en parte, segn lo establece el art.1928 del CC, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el art.1962 del mismo cuerpo legal.

5. Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario. Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de perjuicios al arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945 CC).

Restitucin anticipada de la cosa arrendada. Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del contrato. El art.1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario estar obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.

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1.- Arrendamiento de bienes races urbanos. El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo XXVI, denominado Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios. Rige adems la Ley N 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982, que derog el DL N 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Ttulos y dos artculos de disposiciones transitorias que analizaremos. El Ttulo I trata del mbito de aplicacin de la ley; el II el desahucio y restitucin, el III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones Varias. Al contrato de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los arts. 1915 y siguientes del CC, en lo no reglado por la ley N 18.101, por aplicacin del principio de supletoriedad contenido en el art. 4 del CC.

La ley N 18.101 mbito de aplicacin. A.Los bienes races ubicados dentro del radio urbano;

B.Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo.

Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su art.2, los siguientes bienes races: Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal o que estn destinados a este tipo de explotacin; Inmuebles fiscales; Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.

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Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y Estacionamientos de automviles o vehculos; No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento establecido en el Ttulo III de la ley en comento.

1.- Presuncin en el monto de la renta. Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario. El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Como explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin simplemente legal.

2.- La mora en el pago de la renta de arrendamiento. La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el art.1977 del CC. Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato est regido por la ley N 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularn sobre la suma adeudada ms el reajuste.

3.- Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios. El art.12 del CC establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

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Por lo antedicho, el art.19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la aprobacin de un avenimiento ante el Juzgado que est conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho. As queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley N 18.101.

4.- Reajuste de las devoluciones de dinero. Los pagos o devoluciones de dinero s harn reajustados en la misma proporcin que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. El art.21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan. Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste de que trata el inciso anterior.

5.- Consignacin de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago. Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble. Se le comunicar al arrendador por carta certificada la existencia del depsito, conforme lo seala el art.23, el cual seala que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7, del Ttulo XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la Unidad de Servicio de Tesorera que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.

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El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del art.1956 del CC, esto es la tcita reconduccin. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por consignacin. Adems, tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el art.1601 inc.5 del CC, que dispone que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarn en Tesorera, como lo establece la ley N 18.101, y no ser necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado. No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente har el arrendador a travs del procedimiento correspondiente.

6.- Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador. La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variacin del Indice de Precios al Consumidor.

7.- Desahucio y restitucin en la ley 18.101. En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio: A.B.No tiene que ser fundado, y tiene que ser judicial. Art.3.

Plazos de desahucio. 1. Contratos mes a mes y de duracin indefinida.

El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en dos meses por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no puede durar mas de 12 meses. Art.3. 2. Contratos a plazo fijo que no exceden de un ao.

El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda. Art.4.

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En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento solo hasta el da en que ella se efecte. 3. Contratos aplazo fijo por mas de un ao.

En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el art.1976 CC, que establece la regla general remitindose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propsito del arrendamiento de cosas.

La ley N 18.101 y su articulado transitorio. Esta ley derog la renta mxima legal contemplada en DL N 964 de 1975, que era el 11% del avalo fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene ninguna limitacin al monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el art. 2 transitorio de la ley N 18.101, que reproduce las limitaciones contenidas en el DL N 964, todos los contratos que se celebraron durante los 4 aos subsiguientes al 29 de enero de 1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente, modificado los avalos, automticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y servicios de suministros no se comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL N 964, respecto de los cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta mxima legal.

1.- Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento. Art.2 transitorio de la ley N 18.101. Estas limitaciones tienen el carcter de transitorias, es decir, se aplican en un perodo intermedio o transitorio de una legislacin a otra, con el fin de matizar el cambio tan profundo en la liberalizacin de las rentas y estn referidas a los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos que se celebren durante los 4 aos subsiguientes al 29 de enero de 1982, fecha de la publicacin de la ley, las que se regirn por las siguientes normas, en materia de renta: La renta anual mxima no podr exceder el 11% del avalo fiscal para el pago del impuesto territorial. Si se modificaren los avalos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento se reajustar automticamente en la misma proporcin en que se hubieren modificado los avalos respectivos, pudiendo el arrendador cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convencin modificatoria especial (art.2 transitorio de la ley N 18.101).

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En la misma disposicin se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligacin de establecer de oficio en el Rol General de Avalos y en los recibos de contribuciones la renta anual mxima de arrendamiento aplicable a los inmuebles en general. La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinar separadamente para cada una de ellas y no podr exceder, en conjunto, de la renta mxima total de todo el inmueble (art.2 transitorio, N 2, ley N 18,101). Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podr solicitar al Servicio de Impuestos Internos la fijacin de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble. El subarrendador slo podr cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta mxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se subarriendo todo el inmueble se vuelve a la regla anterior (art.2 transitorio, N 3, ley N 18.101). Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos ltimos se fijar separadamente del inmueble y no podr exceder de un 30% de la renta mxima. Sin embargo, si la renta mxima no excediere de una unidad de fomento, no podr cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes muebles (art.2 transitorio, N 4, ley N 18.101). El arrendador no podr, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con ste, ni percibir una renta superior a la mxima legal, ni el pago anticipado de ms de un mes de dicha renta (art.2 transitorio, N 5, ley N 18.101). Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o peridicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerar como tal (art.2 transitorio, N 6, ley N 18.101). Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente sealadas son nulas absolutamente y el arrendador ser obligado a restituir lo percibido, con el inters corriente, desde la fecha de su percepcin (art.2 transitorio, N 8, ley N 18.101).

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El propietario que haya adquirido un bien raz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y Prstamo o a travs de cualquier institucin o entidad que financie la compra de bienes races mediante la concesin de mutuos hipotecarios reembolsables peridicamente, que no posea otro dentro del mismo departamento, tendr derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la respectiva asociacin u organismo (art.2 transitorio N 10, ley N 18.101). La renta no comprende los gastos por los servicios de calefaccin, agua potable, agua caliente, gas, energa elctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyndose en ellos los correspondientes a la administracin de los bienes comunes. El precio de estos servicios y gastos deber determinarse independientemente de la renta, no podr significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por ste, deber expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento. Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este nmero, devolver el exceso al arrendatario, con ms inters corriente desde la fecha de su percepcin y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Indice de Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadsticas (art.2 transitorio, N 9; ley N 18.101).

Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de arrendamiento del art.2 transitorio de la ley N 18.101: 1. Las edificaciones cuyo certificado de recepcin final se haya otorgado por la Municipalidad respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975; 2. Los construidos conforme al DFL N 2, de 1959, o a la ley N 9.135;

3. Todas las viviendas cuyos avalos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean superiores a cuatrocientas seis unidades de fomento; 4. Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a actividades lucrativas. Esta norma transitoria es una repeticin de la contenida en el DL N 964.

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2.- Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador. El art.2 transitorio de la ley N 18.101, en su N 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una caucin de sus obligaciones mediante una garanta, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta. Estas normas si bien estn dentro de la normativa transitoria, son de aplicacin actual y permanente. La citada disposicin es del tenor siguiente. El arrendador podr exigir al arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garanta que deber ser en dinero y, en tal caso, sta no podr exceder de un mes de renta. Concluido el arriendo, si procede la devolucin de la garanta, el arrendador debe restituirla reajustada en la misma proporcin o variacin que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anteprecedente a la entrega de ella y el mes anteprecedente a su devolucin. Si las partes estipularen una garanta o pago que excede lo sealado anteriormente, se sanciona dicha convencin con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con infraccin de la ley, deber devolverlas con el inters corriente desde la fecha de su respectiva percepcin. Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garanta no puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el ltimo mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garanta responder a esa renta. Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la garanta para su fin, y devolvindola slo una vez constatado el buen estado de la propiedad.

2.- El arrendamiento de predios rsticos Al contrato de arrendamiento de predios rsticos se le aplican las normas del Cdigo Civil contenidas en el Ttulo XXVI, prrafo 6, en su calidad de supletorias al DL 993 del 24 de Abril de 1975, modificado por el DL. N 2.567, del 22 de mayo de 1979. El DL N 993 derog el DFL N 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que regulaba el arrendamiento de predios rsticos.

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Ambito de aplicacin del DL 993 El DL N 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rsticos y cualquiera otra convencin que tenga por objeto su explotacin por terceros, as como tambin las medieras o aparceras (art.1 del DL 993 y art. 1 del DFL N 9; el artculo 12 del DL 993 seal que debe entenderse por mediera a aparcera). Para estos efectos se entender por predios rsticos el definido como tal en la Ley 16.640, esto es, todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est comprendido en zonas rurales o urbanas (art.1, Ttulo preliminar). El DL N 993 no tiene aplicacin al arrendamiento de: 1. Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectrea fsica (predios urbanos); 2. Arrendamiento de terrenos fiscales, y

3. Contrato de arrendamiento, aparcera o mediera a que se refiere el art.8 de la Ley 17.729. Adems, su articulado nico transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento, de mediera o de cualquiera otra forma de explotacin por terceros vigilantes a la fecha de publicacin del presente decreto ley, continuarn rigindose por las disposiciones del DFL N 9, de 26 de enero de 1968, o por las disposiciones anteriores al mismo, segn el caso, salvo en lo que dice relacin con los derechos eventuales de prrroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del arrendatario, los que se entendern extinguidos.

Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rsticos. El contrato de arrendamiento de predios rsticos se celebra por escritura pblica o privada; siendo necesario en este ltimo caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 aos. Adems, el DL 993 impone la obligacin al arrendador de declarar en la misma escritura si est afecto al impuesto de primera categora sobre la base efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al rgimen de renta presunta para efectos tributarios (inc.2, art.5, DL 993).

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Si el arrendador no cumple con esta obligacin se lo sanciona con la imposibilidad de que el documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas, y, no tendr mrito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la declaracin referida (inc.3, art.5, DL 993).

La renta en el DL N 993 En relacin a la renta, el DL 993 no contiene normas especiales, aplicndose supletoriamente a lo que establezcan las partes, lo prescrito en los arts. 1978 y siguientes del CC. Sin embargo, el DL 993 en su art.11, dispone que la mora en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta das, para cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de 30 das. Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acin aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda, la que se celebrar el 31 da hbil siguiente a la ltima notificacin. Demandando el pago de las rentas, se entendern siempre comprendidas en la accin, las de igual naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitacin del juicio, hasta que la restitucin se efecte. En lo dems, el procedimiento se seguir en conformidad con lo dispuesto en el art.611 del Cdigo de Procedimiento Civil. (Estos ltimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de abril de 1979). Como puede apreciarse la norma es idntica a la contenida en el art.1978 del Cdigo Civil diferencindose slo en el plazo, que es ms largo por la naturaleza del negocio agrcola.

Duracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos. El DL 993 no establece un trmino mnimo de duracin. El contrato tendr la duracin que las partes hayan acordado, y en defecto de estipulacin, el tiempo podr ser determinado por el servicio especial a que se destine la cosa o por la costumbre.

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Es destacable que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la costumbre, como fuente formal del derecho y, en este caso su aplicacin es ajustada a la lgica, porque de otro modo el contrato durara indefinidamente.

Incapacidad especial establecida en el DL 993 El art.3 del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que constituye una prohibicin en atencin a la seguridad nacional. En efecto, la citada disposicin prescribe que en las zonas fronterizas, no podrn celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurdicas extranjeras. Esta disposicin constituye una excepcin al art.57 del CC, relativo a la igualdad de las personas, que seala que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. El art.6 del DL 993 tambin contena una serie de limitantes, disposicin que fue derogada por el DL 2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1979.

Efectos del contrato de arrendamiento de predios rsticos. Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurdico crea derechos y obligaciones recprocas para las partes que lo celebran.

Las obligaciones del arrendador. A. Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el art.1978 del CC sobre aumento o disminucin del precio o renta, o la rescisin del contrato, el que dispone que el arrendador es obligado a entregar el predio rstico en los trminos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habr lugar al aumento o disminucin del precio o la renta, o la rescisin del contrato, segn lo dispuesto en el Ttulo de la compraventa. Se puede pactar que se arriende como cuerpo cierto y as se salva este problema. B. Asegurar al arrendatario el uso y goce pacfico de la cosa arrendada.

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Las obligaciones del arrendatario 1. Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar la renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y obtener una cosecha y con su comercializacin para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el art.1983 del CC que el colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razn es absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los xitos o fracasos del negocio emprendido por el arrendatario. En este sentido, el legislador se apart del contrato de arrendamiento de predios rsticos, romanos, donde se aplicaba una especie de teora de la imprevisin, permitiendo al arrendatario o colono diferir el pago de la renta, si el ao agrcola haba sido malo Ahora bien, distinta es la situacin cuando entre arrendatario y arrendador ha mediado un contrato como el de sociedad o la aparcera. En este caso la misma disposicin dispone, en su inc.2, que se excepta el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendatario y l, toca al primero una parte proporcional de la prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despus de percibirse los frutos, salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos. 2. El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teora del deber de cuidado que informa nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de familia, y si as no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro del fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y an, hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves (art.1979 CC). El caso grave tendr que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho. El art.8 del DL 993 agrega que el arrendatario estar obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotacin. Esta norma es de gran importancia, destacndose en ella la preocupacin que el legislador tiene por la ecologa, lo que no es extrao a nuestra normativa civil. Adems, el art.9, del mismo cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere esta norma.

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Por su parte, el art.1982 del CC vela tambin por el derecho del arrendador al disponer que el colono cuidar de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y ser responsable de su omisin en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensin y linderos de la heredad. Esta norma atribuye responsabilidad al arrendatario por la omisin, consistente en no noticiar al arrendador de la usurpacin del predio. 3. Restituir el predio arrendado al trmino del contrato. Si el arrendamiento inclua ganado, se debe restituir el mismo nmero de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran en el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagar la diferencia en dinero. Adems, el arrendador no estar obligado a recibir animales que no estn aquerenciados en el predio, conforme lo establece el art.1984 del CC. En este tipo de arrendamiento se produce una figura anloga a la del cuasiusufructo, porque el arrendatario se hace dueo de los animales y asume el riesgo. En relacin al ganado, este arrendamiento es un ttulo traslaticio de dominio, por lo que procede aplicarse en este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice :las cosas perecen para su dueo.

Subarriendo y cesin del arrendamiento de predios rsticos El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente autorizado pero, en este caso, no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo (art. 1946 CC). Esta disposicin es reiterada en el artculo 7 del DL 993, la que dispone que queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorizacin previa y por escrito del propietario. Si el arrendatario infringiere esta prohibicin del art. 7 del DL 993, el arrendador estar expresamente facultado para solicitar la terminacin anticipada del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 9 del mismo cuerpo legal. El legislador no hace sino aplicar el art.1489 del CC esto es, la condicin resolutoria tcita, ante un incumplimiento en un contrato bilateral.

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Proteccin forestal en los arrendamientos de predios rsticos El legislador del ao 1855 manifest ya su preocupacin por la mantencin de los rboles y bosques, no sindole ajena la problemtica ecolgica que hoy se plantea como novedad. Es por ello que, al tratar las obligaciones del arrendatario, dispone en el art.1980 del CC que el colono es particularmente obligado a la conservacin de los rboles y bosques, limitando el goce de ellos a los trminos estipulados. Agrega en el inc.2 que no habiendo estipulacin, el colono debe limitarse a usar el bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podr cortarlo para la venta de madera, lea o carbn. Por su parte, el art.1981 del mismo cuerpo legal reglamenta que la facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los rboles para aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo que as se haya expresado en el contrato. El art.8 del DL 993, ya sealado, tambin se preocupa de esta problemtica, en trminos muy amplios. El arrendatario estar siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotacin. El art.9 del DL N 993 reafirma la importancia de esta obligacin facultando al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la misma, en cuyo caso, se deber acompaar a la demanda el informe tcnico en que se funda, el que deber ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo.

Expiracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos. Si no hubiere fijado un trmino de restitucin, el arrendamiento de predios rsticos expira conforme a las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes desahuciarlo. A falta de estipulacin en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del art.1985 del CC que impone la obligacin de desahuciar con la anticipacin de un ao, entendindose el ao del modo siguiente: El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da inicial de todos los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde este da inicial, aunque el desahucio se haya dado algn tiempo antes.

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Extincin del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rsticos. Esta causal de extincin propia de este tipo de contratos, est reglada en el art.10 DL 993. Seala que si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el predio arrendado, el nuevo propietario estar obligado a mantener los trminos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de ste con el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la extincin del derecho fue a ttulo gratuito u oneroso y no seala ningn requisito para que el adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenacin.

El contrato para la ejecucin de una obra material De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una obra, de ah que el contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se puede definir como Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado. La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice. En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un arrendamiento, puesto que puede ocurrir que el artfice no slo realice la obra sino que adems proporcione los materiales necesarios para la ejecucin de la misma, es por ello que el art.1996 del CC nos aclara que si el artfice suministra la materia para la confeccin, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condicin de que se apruebe la obra. El contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene importancia para la teora de riesgo, esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprob la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando el que encarg la obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sera un arrendamiento. En conclusin, cuando ambos suministran la materia, el contrato ser venta o arrendamiento, segn cual de ellos suministre lo principal. Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas particularidades:

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La prdida de la materia recae sobre su dueo, esto es, sobre quien orden la obra, pero el artfice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven. Art.2000 incs.1 y 2 CC: La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Al perecer la obra el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encarg la obra. El riesgo es ntegramente del que encarg la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado en los siguientes casos: * Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada; * Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y * Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3 CC).

El precio en el contrato de ejecucin de obra material. El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar esta determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El art.1997 del CC seala que si no se ha fijado precio se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se someta a la decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicacin tratndose de arrendamiento.

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Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio. es por ello que, el art.1998 del CC expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que all lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimacin adecuada.

Efectos del contrato de arrendamiento de obra material La parte que encarga la obra est obligada a: 1. Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la encarg deber declarar si la aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, segn se explicara anteriormente. Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes, art.2001 del CC. 2. Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulacin, ser exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

El artfice est obligado a: 1. Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (art.2002 del CC). Si el que encarg la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarn por las partes dos peritos que decidan. Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

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El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material. Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin. 1. Si el incumplimiento es del artfice, deber hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin. Los materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero. 2. Si el incumplimiento es del que encarg la obra, debe resarcir al artfice todos los costos, dndole adems lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999 del CC).

La extincin del contrato de arrendamiento de obra material Se aplican las reglas generales. Existen dos causales especficas: 1. Manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra, caso en el cual deber pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artfice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno. art.1999, inc.2 del CC. Por consiguiente, el que encarg la obra, an en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra. 2. Muerte del artfice. En conformidad al art.2005 del CC, todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es intuito personae slo para una de las partes, el artfice o empresario, porque su prestacin no es fungible, en cambio, quin encarg la obra contrae una obligacin de dar una cosa genrica: el precio en dinero.

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Contratos para la construccin de edificios En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construccin, en este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material, cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio nico y prefijado se aplica una normativa especial y que, segn Alessandri constituyen la reglamentacin de lo que en el derecho se llama contrato de empresa y que se define como: aqul por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construccin de un edificio, por un precio prefijado

Normas especiales del contrato para construccin de edificios El precio no variar, segn el art.2003 del CC, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha sealado en el N 2 del art2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preveerse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. En relacin a esta disposicin se discute si es un caso excepcional de reconocimiento de la teora de la imprevisin o bien de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podr intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijar, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato. La responsabilidad del artfice, por regla general, cesa cuando termina la obra y sta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construccin adolece de desperfectos que ataen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 aos contados desde la entrega y que se refieran a:

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1.

- Vicios o defectos de la construccin;

2. - Vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas hayan debido conocer en razn de su oficio; y 3. - Vicio de los materiales

El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construccin de edificios. El art.2004 del CC dispone que las reglas de los Ns 3, 4 y 5 del art.2003 del mismo cuerpo legal, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos. Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construccin. Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y aade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirn en cinco aos contados desde la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.

El arrendamiento de servicios Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria. El arriendo de servicio puede consistir en: - arrendamiento de servicios inmateriales; - arrendamiento de criados domsticos, y - arrendamiento de transporte.

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1.- El arrendamiento de servicios inmateriales Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual. En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnologa en los artculos 2006 al 2012 del CC.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales. 1. Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: El legislador, en el art.2006 del CC, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los arts.1997, 1998, 1999 y2002 del CC, referida a la confeccin de una obra material, y que ya han sido analizadas. Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso. 2. Servicios que consisten en una larga serie de actos: El art.2007 del CC expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinacin. 3. Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al art.2012 del CC los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que est unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato, pero slo el abogado tiene la representacin de su cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial. Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de servicios. El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

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2.- El arrendamiento de criados domsticos. Se aplican las normas de la legislacin laboral.

3.- El arrendamiento de transporte. El art.2013 del CC lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro. El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte. El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de transportes. La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se enva, consignatario. Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que en su art.171 seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos, canales o ros navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo Civil slo son subsidiarias o supletorias.

Efectos del arrendamiento de transporte. Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el que se encarga de hacer el transporte: 1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.

2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016 del CC), y 3. - Velar por la persona o cosa que transporta.

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Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin expresa, se ha dicho que debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar seguridad, en los trminos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta obligacin de seguridad aunque el texto positivo nada diga. El art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su parte, el art.2015 del CC agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.

Las obligaciones para el cargador o consignantes son: 1. Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (art.2019 del CC), 2. 3. Pagar el precio o flete del transporte (art.2018 del CC), y Reparar los daos ocasionados (art.2018 del CC).

Trmino del contrato. Normalmente terminar una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido. Pero la ley prev el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El art.2020 del CC seala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.

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Cesin de Derechos .

La cesin de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Trata el titulo XXV del libro IV de tres materias diferentes: Cesin de crditos personales. Cesin del derecho de herencia. Cesin de derechos litigiosos. De este modo, la denominacin del titulo no es exacta; sugiere que se tratar de un modo general la cesin de todo tipo de derechos. En verdad, se ocupa de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de los derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

Cesin de crditos personales. Concepto de crditos personales. La expresin crditos personales es redundante. Los crditos son necesariamente personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa. Art. 578. Con esta expresin el legislador ha querido significar cierto tipo de crditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, nominativos.

Tipos de crditos. En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter personalsimo. Pero la manera de efectuar la cesin varia segn la forma del titulo en que consta el crdito. Desde este punto de vista los crditos pueden ser:

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Nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisin la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crdito del vendedor contra el comprador por el precio. A la orden: son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresin a la orden u otra equivalente. Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma. Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresin al portador. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han borrado las expresiones al portador.

Que cesin rige el Cdigo Civil. El Cdigo reglamenta solo la cesin de crditos nominativos. El art.1908 prescribe que las disposiciones de este titulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales. La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art.164 C. de Com.)que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del crdito de que da constancia (art.655 del C. de Com.). Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual. Art.164 del C. de Com.

Naturaleza jurdica de la cesin. La ubicacin en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesin de derechos es un contrato. Pero un atento examen conduce a una conclusin diversa. En suma, la cesin es la tradicin de los derechos personales o crditos. Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se perfecciona la cesin, entre cedente y cesionario a cualquier titulo que se haga.

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La disposicin deja en claro que la cesin requiere de un titulo y que este puede adoptar diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a titulo de compraventa, de permuta, de donacin, de aporte en sociedad. El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesin a titulo oneroso. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un titulo, que tambin puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de la obligaciones que seala la disposicin citada. En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del art.699: la tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario.

Formalidades de la cesin. Las formas requeridas para la eficacia de la cesin deben ser enfocadas desde un doble ngulo: entre las partes y respecto de terceros. Perfecta la cesin entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros.

1.- Perfeccionamiento de la cesin entre las partes. El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesin. Como no se concibe la entra del crdito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del titulo. Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesin de un crdito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del titulo. En virtud de este entrega del titulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crdito. Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designacin del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903.

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Situacin de los crditos que no constan por escrito. La entrega del titulo supone que el crdito cedido conste por escrito La imposibilidad de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito? Una respuesta afirmativa dejar sustrados del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espritu general de la legislacin. En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito servir de titulo que habr de entregarse al cesionario.

2.- Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros. La entrega del titulo deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y cesionario. Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique al deudor o este acepte la cesin. Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el titular del crdito continua siendo el cedente. El art.1905 establece que, en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio general: 1. El deudor podr paga validamente al cedente;

2. Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle. En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al deudor y a terceros.

Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor cedido y terceros. El art.1902 dispone que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.

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Importa destacar que los requisitos que seala el art.1902 no son copulativos. Basta la notificacin del deudor o la aceptacin del mismo. Notificacin del deudor. La cesin se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer termino, por la notificacin de ste: 1. La notificacin del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa resolucin judicial. El art.47 del CPC previene que esta forma de notificacin se utilizar siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos. 2. La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El cesionario est primordialmente interesado en que la notificacin se practique y, adems, tiene el titulo del crdito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputar como un representante del cesionario. 3. La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificacin personal; adems deber cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo hacerse con exhibicin del titulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.

Aceptacin del deudor. La cesin se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptacin del primero. Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. La primera consistir en una explcita declaracin del deudor de que aprueba la cesin; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestacion con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Art.1904. La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del deudor y de terceros. El Cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma.

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Prestada la aceptacin verbalmente surgir el problema de probarla. Para este efecto regirn las limitaciones de la prueba testimonial de los arts.1708 y 1709. Si la aceptacin consta en instrumento privado, quedar plenamente probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el art.1703. La aceptacin no puede hacerse valer respecto de terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto. De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente. Nuestro Cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Cdigo Francs, el que si exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autentico.

Efectos de la cesin. Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos. Primero ser menester examinar el alcance o extensin de la cesin. En seguida ser preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesin contrae el cedente.

1.

- Extensin de la cesin.

El art.1906 establece que la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. En suma, el cesionario gozara del crdito en los mismos trminos que el cedente. Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se excepta la nulidad relativa que, de acuerdo con el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.

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Situacin de la excepcin de compensacin. De ordinario es indiferente que la cesin se perfeccione por la notificacin o aceptacin. La distincin solo ofrece inters para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponer al cedente. El art.1659 inc.1 dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podido oponer al cedente. Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los crditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptacin. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas. Pero tampoco puede compensar al deudor los crditos que adquiri antes de la aceptacin y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas importa una renuncia de la compensacin. Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin la situacin es distinta, el deudor podra oponer al cesionario todos los crditos que antes de la notificacin haya adquirido en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. Art..1659 inc.2.

2.- Responsabilidad del cedente. La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesin depende de si el titulo es gratuito u oneroso. El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a titulo gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente. Dispone el art.1907 que el cesionario de un crdito a titulo oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera. De este modo, por el solo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial estipulacin, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.

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Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido. La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesin. Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.

Cesin del derecho de herencia. La cesin de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesin. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.1463). Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.

Maneras de efectuar la cesin. La cesin puede hacerse de dos maneras: 1. 2. Especificando los bienes comprendidos en la cesin. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del prrafo 2 del titulo De la cesin de derechos son aplicables slo cuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado. No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a titulo de heredero o legatario.

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Efectos de la cesin. Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente. El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesin. 1. El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzg necesario sealarlo. 2. Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. El art.1910 inc.2 dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. 3. El cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. Art. 1910 inc.2. 4. El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art.1910 inc.3 establece que cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Las mismas reglas se aplican al legatario.

Responsabilidad del cedente. La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a titulo gratuito u oneroso. El cedente a titulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos, no debe ninguna garanta al cesionario. En cuanto a la cesin onerosa, el art.1909 dispone que el que ceda a titulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

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No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

Responsabilidad del cesionario ante terceros. El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero, ante terceros, el cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin. El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran como deudor y se estara en presencia de una delegacin perfecta novatoria.

Como se efecta la tradicin del derecho de herencia. La cuestin se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al hacerse la tradicin del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races. Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado de la sucesin, la tradicin de efecta por la inscripcin del titulo. La discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo del Cdigo Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones.

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Doctrina de Leopoldo Urrutia. Segn este autor, la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun cuando comprenda bienes races. Siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el art.686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y aunque la herencia comprenda estos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis. Quienes siguen esta teora agregan que el art.686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio. Art.577 y 1268. Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del titulo De la tradicin. En conformidad con estas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del art.670 incs.1 y 2. En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el titulo, medi otra forma de tradicin suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del titulo traslaticio constituido por el contrato.

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Doctrina de Jos Ramn Gutirrez. Segn esta teora la tradicin de la herencia exige conservatoria cuando aquella comprende bienes races. Segn derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero sobre cada una de las especies singulares que la componen. la inscripcin esta doctrina el cosas singulares un derecho real

La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen. Si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el art.684 indica para la tradicin de las cosas corporales muebles. Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art.686 por la inscripcin del titulo en el Registro del Conservador. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art.686. La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende segn sea mueble o inmueble la cosa en que recae. Art.580. La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo. Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el registro conservador.

Cesin de derechos litigiosos. Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio. El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carcter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2.

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De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones: 1. Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin, sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse. 2. Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se pronuncie una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

Cuando hay cesin de derecho litigiosos. La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio. La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio. En otros trminos. La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito. El art.1911 inc.1 no deja dudas al respecto al sealar que se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestacin que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o perdida. Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distincin.

Quien puede ceder el derecho litigioso . Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran. 1. El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aqu que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.

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2. El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.

Forma de hacer la cesin. No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos. No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del titulo. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta en ningn titulo. Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompaando al titulo de la cesin. Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin, y el art.1913 se refiere a esta notificacin.

Titulo de la cesin. La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos. El art.1912 establece que es indiferente que la cesin hay sido a titulo de venta o permutacin. La cesin puede igualmente efectuarse a titulo gratuito. El art.1913 prev que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.

Efectos de la cesin. Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.

1.

- Efectos de la cesin entre el cedente y cesionario.

El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

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No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario. No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone expresamente el art.1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.

2.- Efectos de la cesin respecto del demandado. Aqu surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin. La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los adquirentes de litigios y de disminuir el numero de pleitos. Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos: La cesin se haya efectuado a titulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Art.1913 inc.1. Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a un titulo que importe un sacrificio para el cesionario. Hecha la cesin a titulo de vente, el deudor abonar el precio pagado al cedente; verificada a titulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a cambio de los derechos litigiosos. El demandado deber, adems, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al deudor. Art.1913 inc.1. El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve das que seala el art.1914. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

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Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho: a). En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin. Art.1913 inc.2. b). En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2. c). En las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin. Art.1913 inc.2. d). En la cesin que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es comn a los dos. La cesin en este caso pone fin a un estado de indivisin, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 N1. e). En la cesin que se hace a un acreedor de pago de lo que le debe el cedente. El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. Art.1913 N2. f). En la cesin que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 N3.