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 Manual de Derecho de Daños . Ed. 2015

MANUAL DE DERECHOS DE DAÑOS

2ª EDICIÓN

CELIA WEINGARTEN

DIRECTORA

AUTORES

ALEJANDRA ARANCET

CARLOS A. GHERSI

SEBASTIÁN RODRIGO GHERSI

MARÍA INÉS MARTINETTI

EDUARDO MOLINA QUIROGA

GRACIELA VÁZQUEZ

CELIA WEINGARTEN
1ra. Edición, 2011.
2da. Edición, 2015.

© Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, 2015 de esta edición,

La Ley S.A.E. e I., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Prólogo a la segunda edición
La promulgación del Código Civil y Comercial de la Nación nos ha presentado un
nuevo desafío, el de actualizar los contenidos de este Manual de Derecho de Daños
agradeciendo a La Ley por haber depositado nuevamente su confianza en nosotros.
El nuevo texto ha sido en muchos aspectos coincidentes con lo que venía opinando la
doctrina y la jurisprudencia, sin embargo en otros ha significado un retroceso tal como
ha sucedido en lo que atañe a la responsabilidad del Estado.
Esperamos como siempre ser leídos y criticados con el fin de generar un profundo
debate en temas de importancia para el derecho de daños.
CELIA WEINGARTEN
Prólogo a la primera edición
El derecho de daños ha superado a la responsabilidad civil haciéndose cargo de los
dañados y damnificados como centro de la temática y esta obra está encaminada a
fundamentar esa tendencia anunciada ya por la jurisprudencia.
La reforma de 1968 del Profesor Borda había iniciado esa tendencia con modificaciones
puntuales (arts. 907, 1113, 2618 del Cód. Civil, entre otros) pero profundas, que le
dieron al viejo Código Civil de Vélez Sarsfield un nueva impronta modernizante y una
ideología solidaria.
El libro atraviesa todas las materias, temas y sub temas que componen una moderna
obra del derecho de daños, donde estudiantes, abogados, investigadores y magistrados
podrán encontrar no sólo la tendencia jurisprudencial y doctrinaria vigente, sino nuevos
y enriquecedores puntos de vista sobre viejos problemas.
La doctora Celia Weingarten es una estudiosa de las nuevas temáticas en el derecho de
daños y contratos, generadora de obras que han sido hitos (como por ejemplo La
confianza en el Sistema Jurídico, editado en la Argentina y Chile y citado numerosas
veces en pronunciamientos judiciales), en esta oportunidad ha logrado unir a un grupo
de jóvenes y pujantes juristas (de los que por razones obvias me excluyo) que han
brindado con su participación nuevas ideas teóricas y pragmáticas que a poco de su
lectura el lector advertirá su importancia.
Los daños han sido recategorizados en esta obra dándoles un perfil desde la persona y
no desde la patrimonializacion como había hecho Vélez Sarsfield, lo que indica una
humanización importante del derecho.
Se añade a los temas vigentes (como los accidentes de circulación, mala praxis, etc.) la
nueva formulación desde la óptica del consumidor y usuario de bienes y servicios que
colocan a la obra y sus coautores en la formulación postmoderna de la temática.
La enseñanza del derecho debe ser dinámica y ésta es la propuesta de la obra por lo que
le auguramos éxito y un seguro reconocimiento de los lectores y estudiosos del derecho
de daños.
CARLOS A. GHERSI
Introducción
El derecho de daños es el último hito de la evolución actual, que se inició con la
responsabilidad civil, y produjo de este modo factores de atribución subjetivos y
objetivos.

El Código Civil de Vélez Sarsfield tiene un lugar histórico, donde el centro era el
patrimonio y la economía artesanal, especialmente los productos primarios de la tierra
(granos y ganado), en donde la protección giraba en torno a la propiedad de la tierra y su
modo de producción, de allí el desarrollo de los factores subjetivos, que generaron la
sanción y el reproche social al dañador.
La revolución industrial —tardía en nuestro país— creó la necesidad de avanzar hacia
los factores objetivos que fuera plasmado en la reforma de 1968 por el Profesor
Guillermo Borda, donde el centro del sistema pasó a ser el daño a las personas y sus
derechos, incluyendo embrionariamente la preservación del medio ambiente (art. 2618
del Cód. Civil).
La tercera etapa acaeció en los años cincuenta y sesenta, con el advenimiento de la
sociedad de consumo, en la que también, tardíamente, quedaron consagrados los
derechos del consumidor en la ley 24.240.
Es en la década de los noventa, con la reforma constitucional, cuando se incorporan los
tratados internacionales en que se preserva a la persona en toda su integridad, generando
el desarrollo del moderno derecho de daños.
Esta evolución fue acompañada por la doctrina y la jurisprudencia que, hacia fines del
siglo pasado y comienzos de este siglo XXI, estructuró la reparación integral dando
lugar a categorías autónomas en la lesión de los derechos económicos y extra
económicos de la persona humana, hoy en constante evolución.
Metodológicamente, es necesario conocer la historia —como en cualquier disciplina—
para entender el presente, para poder superarlo y generar un desarrollo hacia el futuro.
Esto es lo que expresamos en esta obra, investigar las mutaciones históricas y proponer
un derecho de daños dinámico que permita a los investigadores elaborar nuevos
aspectos, siempre con la mira puesta en la protección integral del ser humano.
Esperamos estar al nivel de nuestra propuesta y ser acreedores de la confianza que la
editorial La Ley depositó en nuestro trabajo, pues pretendemos generar un Manual con
un alto contenido científico, ya que en esta tarea nos han acompañado profesores con
sólidos conocimientos, dedicados a la investigación académica. Por esta razón, a ellos
va mi agradecimiento.
CELIA WEINGARTEN
Directora
 INDICE

Parte Primera
Los principios generales en el derecho de daños

CAPÍTULO I
LA EVOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA RESPONSABILIDAD
Y LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN. POR CELIA WEINGARTEN. Pag-1
CAPÍTULO II
LAS CONDICIONES DEL DAÑO PARA SU REPARABILIDAD. POR CARLOS A.
GHERSI.Pag-17
CAPÍTULO III
LOS RUBROS DEL DAÑO REPARABLE. POR CELIA WEINGARTEN. Pag-26
CAPÍTULO IV
LAS FORMAS DE COMPOSICIÓN DEL DAÑO: EN ESPECIE Y EN DINERO. POR
CELIA WEINGARTEN. Pag-36
CAPÍTULO V
LA REPARACIÓN DE DAÑOS A LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y
EXTRAECONÓMICOS DE LA PERSONA JURÍDICA DE EXISTENCIA FÍSICA.
Pag-41

SECCIÓN PRIMERA
DAÑO A LA PERSONA COMO GENERADORA DE RECURSOS ECONÓMICOS.
POR CELIA WEINGARTEN.Pag-41

SECCIÓN SEGUNDA
DAÑO A LA INTEGRIDAD Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. POR
CELIA WEINGARTEN.Pag-70

CAPÍTULO VI
EL SEGURO, LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LOS FIDEICOMISOS EN EL
DERECHO DE DAÑOS. POR CARLOS A. GHERSI.Pag-97

Parte Segunda
Responsabilidad por el daño ocasionado por las personas jurídicas de
existencia ideal

CAPÍTULO I
LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO OCASIONADO POR LAS PERSONAS
JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL PRIVADAS. POR ALEJANDRA
ARANCET.Pag-108
CAPÍTULO II
REPARACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES. POR CELIA
WEINGARTEN.Pag-124
CAPÍTULO III
LA REPARACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS POR EL ESTADO Y SUS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS. POR ALEJANDRA ARANCET. Pag-134
Parte Tercera
Daños producidos por empresas generadoras de bienes y servicios

CAPÍTULO I
DAÑOS PROVENIENTES DE LA FABRICACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE
BIENES Y SERVICIOS. POR CELIA WEINGARTEN. Pag-156
CAPÍTULO II
DAÑOS PRODUCIDOS POR LOS VICIOS REDHIBITORIOS. POR GRACIELA
VÁZQUEZ. Pag-174
CAPÍTULO III
DAÑOS DERIVADOS DE BANCOS DE DATOS. POR EDUARDO MOLINA
QUIROGA. Pag-195
CAPÍTULO IV
DAÑOS DERIVADOS DE EMPRESAS DE INFORMES CREDITICIOS. POR
EDUARDO MOLINA QUIROGA. Pag-212

Parte Cuarta
Daños derivados de la actividad profesional

CAPÍTULO I
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. POR
ALEJANDRA ARANCET. Pag-240
CAPÍTULO II
DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL ABOGADO. POR
ALEJANDRA ARANCET. Pag-259
CAPÍTULO III
DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS.
POR ALEJANDRA ARANCET. Pag-275

Parte Quinta
Daños derivados de las relaciones intra y extra familiares

CAPÍTULO I
DAÑOS DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA. POR CARLOS A. GHERSI.
Pag-289
CAPÍTULO II
DAÑOS DERIVADOS DE LOS MENORES Y RESPONSABILIDAD DE LOS
PADRES. POR GRACIELA VÁZQUEZ.Pag-311
CAPÍTULO III
DAÑOS CAUSADOS POR LAS PERSONAS SOMETIDAS A TUTELA Y
CURATELA. POR GRACIELA VÁZQUEZ.Pag-320
CAPÍTULO IV
DAÑOS CAUSADOS EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES. POR
GRACIELA VÁZQUEZ.Pag-325
Parte Sexta
Daños causados en la circulación

CAPÍTULO I
ACCIDENTES DE TRÁNSITO GENERADOS POR AUTOMOTORES. POR MARÍA
INÉS MARTINETTI.Pag-339
CAPÍTULO II
DAÑOS CAUSADOS POR ACCIDENTES EN AUTOPISTAS Y RUTAS.
RESPONSABILIDAD DE LAS CONCESIONARIAS. POR CELIA
WEINGARTEN.Pag-377

Parte Septima
Daños derivados de la contaminación ambiental
CAPÍTULO ÚNICO
DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. POR ALEJANDRA
ARANCET.Pag-392

Parte Octava
Vías del proceso de reparación del daño

CAPÍTULO I
LA INTERRELACIÓN DE LAS ACCIONES PENALES Y CIVILES. POR
SEBASTIÁN RODRIGO GHERSI.Pag-415
CAPÍTULO II
ACCESO A LAS VÍAS DE REPARACIÓN DE DAÑOS. POR CARLOS A.
GHERSI.Pag-431
Parte Primera
Los principios generales en el derecho de daños
CAPÍTULO I
LA EVOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA RESPONSABILIDAD Y
LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO:
1. Introducción.
2. El esquema sancionatorio de la responsabilidad subjetiva del Código Civil.
3. La reformulación solidarista de 1968 y la introducción de los factores objetivos de
atribución.
4. La sanción de la Ley de Defensa del Consumidor como continuación teleológica de la
reforma de Borda. Su relación con la reparación de daños.
5. La reforma constitucional de 1994. El rol de Estado.
1. INTRODUCCIÓN
El esquema clásico de responsabilidad se consolidó para el derecho argentino y
latinoamericano con base en el Código de Napoleón, y permanece hasta nuestros días.
Sin embargo, desde principios de siglo pasado, el modelo instalado ha sido cuestionado
y en nuestro país sufre los primeros embates con los accidentes de trabajo, que generan
la ley 9688 en 1915 y luego con el fenómeno de la industrialización masiva, desde
mediados de los años cuarenta, donde comienza su desarticulación definitiva.
La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad que se registra en la sociedad
desde mediados del siglo XX, constituyó un dato de la realidad, resultado de la
transformación del mundo y de nuestro país, en donde el esquema clásico del libre
albedrío base y fundamento de la responsabilidad subjetiva del Código Civil de Vélez
pasó a ser objeto de cuestionamiento.
Los nuevos fenómenos de la dañosidad por máquinas hicieron que poco a poco con el
correr de la segunda parte del siglo, fuera necesario ir delineando otra estructura
sistemática para dar respuesta por el derecho a los problemas del daño.
La reformulación filosófica e ideológica de 1968 recoge la primera corriente de
pensamiento progresista que ponía el vértice en el daño y en la necesidad de no dejar
supuesto sin respuesta, sea desde el ámbito individual o social. La tendencia se
conexionaba con los movimientos sociales y terminó por consolidarse con la sanción de
la Ley de Defensa del Consumidor y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
2. EL ESQUEMA SANCIONATORIO DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
DEL CÓDIGO CIVIL

1
La concepción de Vélez Sarsfield en materia de reparación de daños, respondían a la
doctrina que informaba a todo su Código Civil: el individualismo filosófico y el
liberalismo económico.
Para el individualismo el hombre es dueño de su voluntad, lo que involucra ser dueño
de sus acciones y omisiones. Por eso, la libertad como prolongación del ser humano,
hace a su propia esencia y las únicas limitaciones concebibles son aquellas impuestas
por el poder constituido a través de la ley.
En el campo de la reparación de daños causados por el hecho propio, de notable
preponderancia cuantitativa en la época preindustrial, el pensamiento penal de la
estructura del delito se refleja en el ámbito civil, sancionando a aquel que causa un daño
con su obrar antijurídico y culpable.
El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el daño causado a otro, pues ha violado
el deber general y fundamental de no dañar (deber implícitamente establecido en los
arts. 14 y 19 de la C.N.) la obligación contractual voluntariamente convenida como
norma específica derivada de la potestad acordada a las partes por el ordenamiento
jurídico). No debe extrañar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetiva
fundada en la voluntariedad de la conducta humana.
Esta forma de razonar implica establecer el vértice en el dañador y en su conducta
antijurídica y reprochable, tanto en la órbita contractual, como en la extracontractual.
La responsabilidad civil subjetiva contiene como elementos estructurales básicos la
ilicitud y la culpabilidad; obviamente también requiere de un hecho humano, el daño y
la relación de causalidad.
La conducta voluntaria del dañador es abstraída por la normativa legal, configurando
una cierta forma de tipicidad, de tal manera que la calificación de la misma como ilícita
y culpable son determinantes para hacer nacer la responsabilidad y marcar la extensión
de la indemnización.
El ilícito que da lugar a la reparación es siempre el quebrantamiento al orden jurídico,
por eso, el art. 1066 del Cód. Civil establece: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter
de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de policía". Consecuentemente, a ninguna conducta lícita podrá aplicarse
pena o sanción si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
Insistimos en que la valorización del ilícito bajo la concepción subjetiva parte
necesariamente del libre albedrío, para que exista verdadera ilicitud el hombre debe
aparecer quebrando el ordenamiento legal con voluntariedad, tanto en la concepción
como en la ejecución del acto, configurándose los elementos internos (discernimiento,
intención y libertad), con el externo (manifestación de la voluntad).
La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reproche de la conducta antijurídica
y admite dos vertientes; la culpa propiamente dicha (definida por los arts. 512 y
1109Cód. Civil como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligación y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y el
dolo, con configuración estructural-conceptual diferenciada para el ámbito contractual
(art. 521 del Cód. Civil) y extracontractual (art. 1072 del Cód. Civil).

2
La culpa propiamente dicha aparece como un concepto intermedio entre el obrar doloso
y el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 513, Cód. Civil) mantiene unidad conceptual
(es decir, es siempre una omisión de diligencias) pero las consecuencias reparativas son
diferentes según se entre en la órbita contractual o extracontractual.
El alcance de las consecuencias como parámetro de indemnización enmarcado en los
arts. 901 a 906 del Cód. Civil, va creciendo en uno y otro ámbito en la medida de la
mayor intensidad en la culpabilidad de la conducta del agente dañador.
De esta forma, el Código Civil de Vélez conformaba una estructura sólida, fundada en
la responsabilidad subjetiva; las excepciones o caminos alternativos eran sumamente
limitados (por ejemplo, el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos
involuntarios pero sólo en la medida del enriquecimiento del autor; el art. 1133
insinuaba una responsabilidad por las cosas sin necesidad de probar la culpa del autor,
etc.).
3. LA REFORMULACIÓN SOLIDARISTA DE 1968 Y LA INTRODUCCIÓN DE
LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN
El esquema de la responsabilidad subjetiva se mantiene hasta 1900, época en que se
contempló el daño proveniente de un accidente laboral; esto inicia la aplicación del
factor objetivo de atribución ampliando la responsabilidad del empleador por los
accidentes ocurridos a los trabajadores por el hecho o en ocasión del trabajo con
eximentes muy restrictivas: culpa grave o dolo del trabajador, pero acotando la
indemnización en virtud de la tarifación, es decir, no permitiendo la valoración integral
del daño sufrido sino limitándolo a la de los daños corporales.
La creciente irrupción de nuevos riesgos, a partir de la introducción de la máquina en la
revolución industrial, sobre todo con la llegada del automotor, repercutió
profundamente en todos los órdenes de actividades al producir un aumento de los
supuestos de dañosidad, y que puso al desnudo la obsolescencia del sistema clásico de
responsabilidad fundado en la culpa que ya no se adecuaba a este nuevo escenario.
Mutaron los roles, el dañador era la empresa con sus máquinas hacia el trabajador y
quienes disponían de las mismas fuera de ellas (el automotor), frente a las personas —
peatones— (los dañados)(1).
La ley 17.711 de 1968 reformuló este sistema que podríamos llamar de tipicidad
cerrada; dejó de lado la vía única para conformar una suerte de caminos alternativos,
todas de igual envergadura jurídica; aparecen así perfectamente delineados nuevos
factores de atribución, como por ejemplo el riesgo creado (art. 1113, 2ª parte, párr. 2º),
la equidad (art. 907, párr. 2º), la buena fe (art. 1198, párr. 1º), el ejercicio abusivo de los
derechos (art. 1071), daños ambientales (art. 2618, etc.).
El viraje de la problemática fue de 180 grados; se comenzó a estudiar el fenómeno
desde el dañado y el daño y no exclusivamente desde el dañador; se advirtió que
también algunos daños en los que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la
culpabilidad y que merecen ser reparados. Todo ello motivó la apertura del espectro de
posibilidades reparativas ampliándose notoriamente las fronteras de la reparación.

3
El punto de partida es que todo daño debe ser reparado, de allí que la base del sistema
sea la reparación y no la responsabilidad. La idea de "reparar" es más amplia que la de
"responsabilidad", pues ésta denota una orientación punitiva propia del Código de Vélez
Sarsfield, mientras que hoy lo trascendente es su función reparadora.
El esquema reparativo objetivo prescinde de los elementos distintivos de la
responsabilidad subjetiva: imputabilidad, culpabilidad y antijuricidad, para establecer
los propios: riesgo, equidad, garantía, buena fe, abuso de derecho, etcétera.
En cuanto a la culpa, la víctima ve facilitada el acceso a la reparación pues la
reprochabilidad de la conducta del agente dañador, dejó de ser requisito.
Respecto de la antijuricidad, existen actos lícitos dañosos que se desarrollan dentro del
marco del derecho (v.gr., daños producidos por una fábrica que cumple con las
normativas administrativas, o por el Estado ante el cambio de políticas económicas,
etc.) que causan daño y sin embargo, también deben ser reparados (art. 2618Cód. Civil).
Se logra, de tal modo, el desplazamiento de las consecuencias económicas desde la
víctima hacia el agente dañador, priorizando las valoraciones sociales, económicas,
políticas, culturales etc. que el legislador ha tenido en cuenta al legislar.
En consecuencia, los factores comunes a cualquier tipo de reparación son
exclusivamente tres: el hecho humano (directo o indirecto, a través de dependientes
incluidas las empresas por tercerización) o las máquinas o tecnología de que se sirve
para la producción de bienes o servicios, el daño reparable (individual, grupal o
colectivo) y la relación de causalidad.
Algunos de los aportes más importantes de la reforma al derecho de daños se han visto
reflejadas en:
El art. 1113 del Cód. Civil, en lo concerniente a la responsabilidad por riesgo y vicio de
la cosa al imponer la responsabilidad objetiva del dueño y el guardián, con minoración
de los eximentes o atenuantes cuya aplicación fue luego extendida por la doctrina y
jurisprudencia a las actividades riesgosas realizadas sin intervención de cosas.
El art. 2618, del Cód. Civil como instrumento de protección frente a nuevos daños que
excedía lo individual y que se transformaba en grupal y hasta colectivo, incluso
estableció una intensidad menor del daño reparable, las "molestias", otorgando a los
jueces la facultad de indemnizar los daños o a cesar en éstas, contemporizando las
"exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad". Se trata
de una norma progresista que introduce principios y soluciones del moderno derecho
ambiental como el principio de desarrollo sustentable, es decir, la necesidad de
armonizar el desarrollo económico, con el medio ambiente y la calidad de vida
(incorporado luego en la reforma constitucional de 1994).
La visión adelantada del art. 2499 del Cód. Civil, como antecedente del hoy principio
precautorio de la Ley Nacional de Medio Ambiente 25.675 y los Tratados
Internacionales incorporados a la Constitución Nacional de 1994 dieron preeminencia a
la prevención al daño.

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El art. 954 es un modelo teleológico de equidad económica y fuente de la reparación del
daño patrimonial causado por el desequilibrio contractual de las prestaciones. Si bien la
obtención de la tasa de beneficio hace a la lógica del sistema capitalista, al mismo
tiempo debe establecerse un límite tratando de evitar su maximización abusiva, que
también atenta contra el sistema.
El art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los derechos subjetivos, cuyo límite es
la funcionalidad teleológica con que el mismo está reconocido, estableciendo como
causa autónoma de reparación de daños el ejercicio abusivo del derecho(2).
Se trata de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al ejercer sus
derechos, ya sea no utilizándolos, o eligiendo la vía más dañosa para el deudor,
agraviando intereses ajenos dignos de tutela jurídica, a pesar de la no existencia de una
expresa norma que determine tal protección(3).
El art. 1198 impide el daño producido por causas externas al contrato que afecten sus
bases económicas durante su ejecución.
En otro sentido, y como un desprendimiento del deber de buena fe, nace la noción tacita
de seguridad en los bienes y servicios y cuya idea central es la inocuidad de las personas
y sus patrimonios.
Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la equidad como nueva medida de la reparación de
daños, al facultar al Juez a fijar una indemnización equitativa conforme la capacidad
económica de las partes, aun en los actos involuntarios.
La reparación del daño moral se vio mejorada con la reforma de los arts. 522 y 1078 del
Cód. Civil, que ha significado un avance notable en la protección de la persona y no
únicamente del patrimonio.
El nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación establece en materia de responsabilidad:
CAPÍTULO 1 - Responsabilidad civil
SECCIÓN 1ª - Disposiciones generales
Art. 1708. - Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación.
Art. 1709. - Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de
este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables,
en el siguiente orden de prelación:
A) Las normas indisponibles de este Código y de la ley especial.
B) La autonomía de la voluntad.
C) Las normas supletorias de la ley especial.
D) Las normas supletorias de este Código.
La prelación de normas en el ámbito de la prevención del daño y responsabilidad es
sumamente importante para el juzgamiento de situaciones jurídicas concretas y queda
claro que el legislador ha querido privilegiar las normas indisponibles tanto del Cód.

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Civ. y Com. de la Nación como de las diversas leyes especiales y dejar en segundo lugar
un espacio a la autonomía de la voluntad, por ejemplo para consensuar sobre aspectos
supletorios del código y las leyes especiales, v.gr. los seguros voluntarios, etc.
SECCIÓN 2ª - Función preventiva y punición excesiva
Art. 1710. - Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
A) Evitar causar un daño no justificado.
B) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho
a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa.
C) No agravar el daño, si ya se produjo.
Art. 1711. - Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Art. 1712. - Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño.
Art. 1713. - Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer
o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible
y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Art. 1714. - Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición
irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su
monto.
Art. 1715. - Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
Se da preeminencia a las situaciones de anticipación, prevención del daño antes que a la
reparación de este último, para lo cual ha consagrado no solo el principio, sino las
acciones pertinentes para su ejecución y en este aspecto debe combinarse con las
sanciones pecuniarias disuasivas del art. 804 de este Código.
En cuanto a sanciones que se impongan a los presuntos dañadores se establece la
posibilidad de que el Magistrado actuante las reduzca o deje sin efecto, sin perjuicio que
entendemos siempre que en otros fueros (administrativo o penal) no exista sobre la
sanción cosa juzgada; en este caso solo podrá reducir la de su competencia.
SECCIÓN 3ª - Función resarcitoria

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Art. 1716. - Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme
con las disposiciones de este Código.
Art. 1717. - Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
Art. 1718. - Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho.
Está justificado el hecho que causa un daño:
A) En ejercicio regular de un derecho.
B) En legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
C) Para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso,
el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
Art. 1719. - Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos
que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del
damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien
creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este
último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él
obtenido.
Art. 1720. - Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales,
el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya
una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión
de bienes disponibles.
Art. 1721. - Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede
basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribución es la culpa.
Art. 1722. - Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario.
Art. 1723. - Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o
de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva.

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Art. 1724. - Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo.
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura
por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos.
Art. 1725. - Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y
las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente.
Art. 1726. - Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Art. 1727. - Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código
"consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
Art. 1728. - Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
Art. 1729. - Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada
por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la
ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.
Art. 1730. - Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición
en contrario.
Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos.
Art. 1731. - Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente,
el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del
caso fortuito.
Art. 1732. - Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido
del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por

8
imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La
existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la
buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.
Art. 1733. - Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es
responsable en los siguientes casos:
A) Si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad.
B) Si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento.
C) Si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito
o de la imposibilidad de cumplimiento.
D) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa.
E) Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.
F) Si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Art. 1734. - Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición
legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.
Art. 1735. - Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.
Art. 1736. - Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de
causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La
carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre
quien la invoca.
Esta sección abarca varios tópicos, en primer lugar lo atinente a la obligación de no
dañar a otro, que tiene su fuente constitucional y que de ser violada obliga a su
reparación.
En segundo lugar en la caracterización del daño —que adolece de una mala técnica
legislativa y consiguiente método— se clasifica a los daños en antijurídicos y jurídicos
o con juridicidad (estado de necesidad, legítima defensa) cuando en realidad el daño es
en sí mismo la situación jurídica que determina el incumplimiento de la obligación de
no dañar y luego se produce la adjetivación (antijurídico o jurídico o con juridicidad).
Una tercer parte alude a los factores de atribución. Aquí instala el factor subjetivo como
columna vertebral del derecho de daños, cuando en la actualidad la responsabilidad
objetiva es el factor preponderante. Estas disposiciones deben ser combinadas con la

9
Ley de Derechos del Consumidor, 24.240 (art. 40) y sus modificaciones por la ley
26.361.
Los factores objetivos tienen su fundamento en el riesgo del bien o servicio, la actividad
riesgosa e incluso la propia actividad económica (considerando que ha cambiado el
modo de fabricación por el ensamble y hoy resulta complejo determinar de dónde
proviene la causa del daño). El factor subjetivo, fundado en la culpabilidad a título de
culpa y dolo, es arcaico y solo es de excepción, sin embargo, este Código le atribuye
demasiada importancia produciendo un retroceso de doscientos años.
Se establece que cuando el deudor deba obtener un resultado determinado, la
responsabilidad es objetiva. Sin embargo, la obtención de un resultado no hace que el
factor de responsabilidad sea objetivo, sino que el incumplimiento sea absoluto y en
consecuencia se deba reparar vía contractual porque prometió un resultado y vía
extracontractual —las circunstancias de la obligación— hacia necesario un resultado,
por ejemplo, prestar un servicio de salud al accidentado en la vía pública. El resultado
es prestar el servicio de salud y no el resultado de la prestación del servicio de salud.
En cuanto a los factores de eximición de la responsabilidad, además de los tradicionales
de caso fortuito y fuerza mayor, culpa de la víctima y rompimiento causal por terceros
por los que no se debe responder, se agregan el riesgo de la propia víctima y el
consentimiento informado. Debe tenerse en cuenta que si por vía de la autonomía de la
voluntad se pretende hacer asumir un riesgo u obtener su consentimiento respecto del
daño probable, en los contratos de adhesión y los de consumo pueden resultar cláusulas
abusivas y no tenerse en cuenta como eximentes o atenuantes de la responsabilidad de
las empresas.
En cuanto a la norma que alude a la igualdad entre el caso fortuito y fuerza mayor es
claramente un error porque el caso fortuito exime o atenúa la responsabilidad y en el
caso de la fuerza mayor la relación de causalidad se traslada al Estado (hecho del
príncipe), en cuyo caso puede ser relación de causalidad exclusiva del Estado o co-
causalidad con el presunto dañador (un accidente de automotores que se produce porque
no funcionan los semáforos y simultáneamente un conductor excede la velocidad, etc.).
En lo atinente a las facultades judiciales para adjudicar la carga de la prueba
especialmente en lo atinente a la relación de causalidad, es una consecuencia del
derecho procesal en materia de las cargas probatorias dinámicas, es decir debe probar
quien este en mejor situación para hacerlo (así un medico o medicina prepaga, por ser
quienes tienen en su poder la historia clínica deben entregarla al expediente, etc.).
SECCIÓN 7ª - Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades
Art. 1757. - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.

10
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.
Art. 1758. - Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de
su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Art. 1759. - Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea
su especie, queda comprendido en el artículo 1757.
Se trata de la sustitución del art. 1113 del Cód. Civil en donde se añade la corriente
jurisprudencial de la actividad riesgosa (actividad económica o provecho) además de la
cosa y del servicio riesgosos; sin embargo la redacción es deficiente y consideramos que
retrocede, pues la responsabilidad el dueño y guardián debe ser solidaria (no
concurrente) y además se omitió a las fábricas, como sujetos responsables, por lo cual
hay que acudir complementariamente al art. 40 de la ley 26.361.
SECCIÓN 8ª - Responsabilidad colectiva y anónima
Art. 1760. - Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el
daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción.
Art. 1761. - Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su producción.
Art. 1762. - Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por
uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
Se trata de dos situaciones diferentes, la primera, de los daños ocasionados desde
inmuebles por desprendimiento o cosas arrojadas en los cuales no se puede
individualizar al autor y en este caso responden todos los copropietarios. Debemos
hacer alguna salvedad, en cuanto a los responsables, pues aquí se trata de los
propietarios del frente desde donde se arrojó la cosa (ya que los del contrafrente no
pueden estar en relación de causalidad y viceversa), pero en caso de desprendimientos
de mampostería, son todos los consorcistas responsables por ser dueños del edificio.
Existe en el primer caso (cosa arrojada) la posibilidad de eximirse probando la
exclusión de relación de causalidad (por ejemplo estaba de vacaciones en otro lugar
geográfico y el departamento no tenía en ese momentos habitantes).
La segunda parte de la norma, está referida a los daños causados por "conjunto de
personas" (ejemplo, barras bravas, etc.) como actividad peligrosa por su número de

11
integrantes y responden solidariamente, salvo que probaran que no integran el grupo
(v.gr. se encontraban en otro lugar geográfico y no eran encubridores).
4. LA SANCIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR COMO
CONTINUACIÓN TELEOLÓGICA DE LA REFORMA DE BORDA. SU RELACIÓN
CON LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La sanción de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, que instaló un orden
público económico de protección, continuó precisamente con aquellos lineamientos del
Profesor Borda mejorando los principios generales e incorporando otros. Dicha
normativa ha enriquecido el derecho de daños para insertarse dentro de una nueva
realidad socioeconómica que es la sociedad de consumo.
El consumo es una estructura —entendida ésta como la ubicación de cada actor o agente
social en relación con los recursos y las restricciones socio-económicas y jurídicas,
propia del sistema capitalista e imprescindible para su existencia y reproducción—.
Así objetivado, el consumo es el resultado de la generación de un sistema de producción
de bienes que las empresas no pueden dejar de elaborar, creando con ello
condicionamientos sociales que se presentan como una situación de dominación que
debe ser regulada cuidadosamente por el derecho.
La expansión industrial coincidió con un aumento muy importante del poder económico
de las empresas, con la sofisticación de los productos y con la cada vez más influencia
de la publicidad en la generación del consumo, todo lo cual ha terminado por instaurar
en el mercado una desigualdad estructural entre empresas y consumidores.
La vulnerabilidad del consumidor lo coloca en situación de inseguridad jurídica y
económica siendo aprovechado, defraudado, víctima de bienes o servicios defectuosos,
mal diseñados, nocivos, y siendo víctima también, de contrataciones con contenido
abusivo.
Resultaba así necesario proteger al consumidor de los efectos de la economía del libre
mercado y de la sociedad de consumo, del mismo modo que en otras épocas se concibió
el derecho del trabajo.
En razón de su finalidad protectora, se establece como regla hermenéutica que en la
interpretación de la ley, en caso de duda se estará siempre a lo que resulte más favorable
para el consumidor. Es además correctora, complementaria e integradora de todo el
ordenamiento jurídico, modificando sustancialmente a los Códigos de fondo.
Sin perjuicio de que más adelante serán materia de tratamiento específico, puede
mencionarse como líneas fundamentales de la reforma los siguientes:
A) Retomó y mejoró el riesgo como fundamento de la responsabilidad previsto en el art.
1113Cód. Civil y el beneficio económico obtenido a través del desarrollo de distintas
actividades, es decir, a la actividad económica en sí misma como factor objetivo de
atribución, plasmada en el art. 40 de la LDC, ampliando los legitimados pasivos (dueño
y/o guardián) a todos los intervinientes en la cadena de fabricación y comercialización
de los bienes y servicios(4).

12
B) El principio de información (art. 4º leyes 24.240 y 26.361), que luego tuviera
recepción constitucional, como expresión de la buena fe del art. 1198Cód. Civil, que
involucra la idea de cooperación, información y cuidado para con el patrimonio y la
persona, dentro y fuera del contrato.
Se trata de una herramienta esencial para el comportamiento que debe asumir el
consumidor para la evitación de riesgos. Tal es su importancia actual que en el ámbito
de la reparación de daños, su incumplimiento constituye un nuevo factor objetivo de
atribución autónomo de responsabilidad.
C) El principio de seguridad, como continuación de la obligación tácita de indemnidad
elaborada por la doctrina y la jurisprudencia" (art. 1198Cód. Civil), convertida hoy en
una obligación expresa (art. 5º LDC).
La seguridad es trascendente en la comercialización del bien o servicio (es una
extensión de los mismos y la asunción del riesgo empresario).
D) El principio de confianza, es otro desprendimiento del principio de la buena fe, y es
un nuevo centro de atribución objetiva de responsabilidad, tanto en el plano contractual
como extracontractual.
Una publicidad (art. 8º LDC)(5), del mismo modo que una información (art. 4º LDC) o
una marca (art. 40 LDC, que introduce la responsabilidad de quien aporta una marca)
(6), forma parte de la constelación de hechos que desencadena la confianza y en ella el
individuo apoya su comportamiento, es el eje central de toda decisión. Es una aplicación
de la responsabilidad por la apariencia a la que el ordenamiento jurídico otorga
primacía, al proteger las legítimas y objetivas expectativas jurídicas generadas, cuyo
quebrantamiento funda la reparación del daño(7).
e) Los daños punitivos en el art. 52 bis se incorpora como novedad en la reforma del
año 2007 a la Ley de Defensa del Consumidor mediante ley 26.367 como forma de
disuadir el incumplimiento eficiente de las empresas, para evitar que ciertas conductas
empresariales se sigan repitiendo. Si una empresa incumple un contrato o transgrede la
norma legal, se verá incentivada a seguir haciéndolo, porque ello le resultará más
ventajoso, es decir, la falta de sanciones vuelve el incumplimiento más rentable que el
cumplimiento.
El monto de la multa civil es graduado por el Magistrado en "función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso", y en favor del consumidor(8).
E) La gratuidad del proceso (art. 53), reintegra la normativa vetada por el gobierno, sin
perjuicio de que la empresa pueda probar que tal beneficio para el consumidor es un
abuso, pues posee nivel económico para soportar los costos del proceso(9).
5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. EL ROL DE ESTADO
En el año 1994 se incorporó a la Constitución una serie de derechos, como el derecho de
los consumidores, la preservación de la seguridad económica y extraeconómica del
consumidor, que tienen el rango de principios generales del derecho —especialmente en
materia de derecho de daños— el derecho a una información adecuada y veraz, lo
atinente a la publicidad, entre otros.

13
Se han acentuado también los principios constitucionales procesales, plasmados en
instituciones concretas como el amparo, el hábeas data, la legitimación activa en los
procesos colectivos, etc. En el art. 75 se incorporan los Tratados Internacionales, que
resultan ser directamente operativos, y que pone en cabeza del Estado funciones
adicionales destinadas a satisfacer las necesidades de la población en temas como la
vivienda, salud, educación y seguridad social.
Se fue marcando así pautas positivas para la construcción de un nuevo derecho aun
cuando resulta paradójico que estos principios hayan sido incluidos en plena política de
ajuste del proceso de privatización de las empresas y de desregulación económica, que
fueron consolidando un modelo de Estado neoliberal, evidenciando una dicotomía
propia del discurso posmoderno pues, por un lado, se proclama aumentar la protección
al ser humano en todos sus aspectos y por el otro la realidad nos muestra la prevalencia
del mercado por sobre estos valores, subvirtiendo el orden axiológico constitucional.
Desde aquel derecho solidarista plasmado en la Reforma de Borda que ponía énfasis en
el ser humano, se giró luego hacia otras normas recesivas e involutivas, y es así que
durante estas dos últimas décadas se han venido produciendo sucesivos avances del
poder del Estado sobre los derechos de las personas y, en gran medida, sobre los
sectores más débiles. Así sucedió con la ley del leasing (25.348) que eliminó la
responsabilidad objetiva del art. 1113Cód. Civil, y con desafortunadas decisiones
judiciales, algunos emanados de la Corte, como el caso "Pepsi Cola" respecto de la
solidaridad en materia laboral de empresas ligadas en contratos de colaboración, hoy
superadas por la ley 26.361 (10).
Por otro lado, existe un vacío del Estado ya sea por omisión legislativa como por su
omisión en el control, claro ejemplo de ello lo constituyen las actividades industriales
que resultan altamente contaminantes, y cuyos efectos se extenderán por generaciones
enteras. Situaciones como éstas se repiten constantemente en todos los órdenes, e
implica mayores daños económicos y extraeconómicos a las personas. Si quien tiene a
su cargo la obligación de proporcionar seguridad (el Estado) no lo hace, porque no
controla la eficiencia y seguridad de las empresas que producen bienes y servicios, no
monitorea el cumplimiento de las normas por parte de éstas o no aplica las sanciones
que corresponda, estamos frente a una situación de traslado de riesgos hacia toda la
sociedad(11) consumidores y no consumidores.
En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partir del avance neoliberal en
las últimas décadas del siglo XX, se contrapone a la idea solidarista del derecho y la
reparación del daño. La categoría de daño reparable formalmente consigue ampliar sus
fronteras, sin embargo, la realidad socioeconómica nos demuestra como esa categoría
va sufriendo los embates de normas y jurisprudencia que la vacían de contenido.
(1) POSADA, MARCELO y colaboradores, Sociología rural argentina. Estudio en torno
al campesinado, p. 7, Centro Editor de América Latina, 1993.
(2) Art. 1071Cód. Civil: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

14
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
(3) BORDA, ALEJANDRO, "La revisión del contrato. A cuarenta años de la ley
17.711", LA LEY, 2008-C, 988.
(4) LOVECE, GRACIELA, "La reparación de daños, ¿derecho o economía?",
Microjuris 20/9/2007.
(5) "Para que la búsqueda de la plenitud no ceje y las nuevas expectativas sean
convincentes y tentadoras, las promesas ya hechas deben quedar sistemáticamente
incumplidas y la esperanza de plenitud debe quedar frustrada. Cada promesa en
particular debe ser engañosa en sí, o al menos exagerada, no sea cosa que la noria de la
búsqueda se detenga o que su velocidad (así como su intensidad) esté por debajo de los
niveles necesarios para asegurar el circuito de los bienes de la fábrica al comercio y del
comercio a la basura. Sin una continua frustración de los deseos, la demanda se secaría
rápidamente y a la máquina de la economía orientada al consumo le faltaría presión de
vapor. Es el exceso de la suma total de promesas el que neutraliza la frustración causada
por las imperfecciones y las falencias de cada una de ellas y evita que la acumulación de
las experiencias frustrantes siembre dudas sobre la efectividad última de la búsqueda").
BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Centro de Cultura Económica, p. 71,
Buenos Aires, 2007.
(6) La estrategia de marketing que enfatiza la confiabilidad de la marca es uno de los
elementos deliberadamente pretendidos por las empresas que permiten el
mantenimiento de relaciones contractuales de largo plazo. Por otra parte, es cierto que
en la medida que el consumidor no dispone de información suficiente, o no la utiliza
racionalmente (por su "racionalidad limitada", bounded rationality), termina por
involucrarse en una relación desequilibrada tanto económicamente (visto que no es
capaz de hacer la mejor elección del punto de vista del costo y beneficio), como del
punto de vista de las relaciones de poder una vez que su confianza en la marca termina
por inducirlo al mantenimiento de una relación continuada que limita aún más su
espectro de información, su racionalidad e inhibe sus opciones de salida, voz y lealtad,
incentivando la configuración de un consumidor inerte y pasivo. RAMSEY, IAIN,
Consumer Protection Text and Materials, London, Weidenfeld and Nicolson, 1989, p.
44.
(7) "Las informaciones suministradas por los proveedores, vendedores o las contenidas
en los mensajes publicitarios crean en el receptor legítimas expectativas porque ha
creído en la veracidad de esa información y compromete y vincula a quien lo emite en
esa misma medida. La omisión o tergiversación de datos relevantes implica la ruptura
del valor confiabilidad, defrauda la expectativa de que la prestación se cumplirá del
modo prometido o sugerido, de igual manera en que lo hace una publicidad engañosa,
deficiente, incompleta o ambigua". Conf. WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el
sistema jurídico, Ed. Cuyo, 2ª edición, Santiago de Chile, 2003.
(8) En cuanto a la forma de cuantificación creemos que es preferible establecer un
método para evitar arbitrariedades y ello se podía haber relacionado con elementos

15
objetivables: la envergadura de la empresa, el precio del bien o servicio y la cantidad de
incumplimientos o reiteración de los mismos.
(9) Sin duda es preferible la normativa de la Provincia de Buenos Aires, Nº 13.133, que
no establece tal condicionamiento.
(10) CS, "Rodríguez, Juan Ramón c. Embotelladora Argentina S.A. y otro".
(11) "Ámbitos cada vez más extensos de la conducta humana han sido exonerados del
ordenamiento, la supervisión y la vigilancia no sólo estrictamente sociales, sino también
de toda autoridad que pueda refrendarlos y sancionar oficialmente las transgresiones.
Así, una cantidad cada vez mayor de responsabilidades que antes se socializaban, ahora
recaen sobre los individuos. En un entorno desregulado y privatizado, que se centra en
las preocupaciones y los objetivos de los consumidores, la responsabilidad de las
elecciones y sus consecuencias descansan pura y exclusivamente en los hombros de los
actores individuales". BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Ed. Centro de
Cultura Económica, p. 124, Buenos Aires, 2007.

16
CAPÍTULO II
LAS CONDICIONES DEL DAÑO PARA SU REPARABILIDAD. POR CARLOS A.
GHERSI

SUMARIO
1. Introducción.
2. Condiciones para la reparación o resarcimiento.
Que no se trata de un autodaño, que la "causa" esté en la conducta de otro, sus
dependientes, por máquinas, tecnología.
Que se manifieste externamente para ser asumido por el derecho.
Cierto y relevante jurídicamente.
La lesión a un derecho o interés jurídicamente protegido.
Legitimación activa.
Legitimación pasiva.
Daño determinado o determinable, presente o futuro.
Existencia del daño y su extensión: necesidad de su prueba.
1. INTRODUCCIÓN
El daño o perjuicio o menoscabo o molestias es toda lesión a los derechos de las
personas que impactan en el ámbito económico (valor vida humana o incapacidad
sobreviviente de la persona en su rol de producir recursos económicos o en su
patrimonio, así por ejemplo, autos, inmuebles, etc.) o ámbito extraeconómico (daño
moral o psicológico, a los derechos personalísimos, etc.) (arts. 519, 520, 1078, 1084,
2499, 2618 y complementarios del Cód. Civil; leyes especiales, así como la Ley de
Defensa de los Derechos del Consumidor y Tratados Internacionales)(1).
No todos los daños, perjuicios y las molestias, que acaecen en el mundo real, son
resarcibles o reparables, de allí entonces que debamos subdividir los mismos en: los
denominados daños universales (afectan a toda la sociedad en su conjunto, así por
ejemplo: la tardanza en arribar un colectivo o subte; ruidos urbanos de automotores,
etc.) deberán ser absorbidas por las personas como conjunto social ya que constituyen
daños necesarios de la convivencia y el desarrollo en la construcción de la sociedad
moderna(2) y por otro lado, los daños que se constituyen en individuales, grupales o
colectivos y que reúnen ciertos requisitos serán reparables.
2. CONDICIONES PARA LA REPARACIÓN O RESARCIMIENTO
Como señalamos precedentemente no todos los daños son resarcibles o reparables, sino
aquellos que cumplen con determinadas condiciones, de tal forma que lo primero que
debemos corroborar antes de hacer un reclamo o demanda judicial es determinar y
probar estos condicionamientos, luego de lo cual debemos analizar lo atinente a la
relación de causalidad(3) y el factor de atribución(4).

17
 Que no se trata de un autodaño, que la "causa" esté en la conducta de otro, sus
dependientes, por máquinas, tecnología
Así la jurisprudencia ha dicho: "Se confirma la sentencia en todo lo que fue materia de
agravios. La víctima del accidente que provocó su muerte, asumió un riesgo extremo al
transitar —no obstante conocimiento del lugar y su gran experiencia— por encima de la
cubierta del techo de fibrocemento, que además se encontraba en deficiente estado de
conservación, lo que provocó su caída al vacío con lamentable desenlace"(5).
La causa del daño o molestia, es de un hecho o acto en los términos del arts. 17 y 19 de
la C.N.; Tratados Internacionales y los arts. 896/897, 944/945, del Cód. Civil y leyes
especiales (Ley de Medio Ambiente o Riesgos de Trabajo).
Este hecho o acto puede constituirse en la causa del daño en forma exclusiva (dar un
golpe a otra persona con intención de dañarla) o generarse en forma conjunta: con un
hecho de la naturaleza (inundación) o fuerza mayor (hecho del Estado o príncipe) o el
hecho de varios sujetos (barras bravas) hecho del propio sujeto dañado (culpa o riesgo
de la víctima al cruzar una avenida contrariamente a lo indicado por las normas)(6).
En cuanto a la conducta como causa, puede ser tanto lícita(7) (art. 14, C.N.) o ilícita(8),
propia o de dependientes o de las cosas que se sirve (máquinas, tecnología), arts. 1109 y
1113, primera parte del Cód. Civil.
Que se manifieste externamente para ser asumido por el derecho
Las acciones privadas que de ningún modo ofendan el orden público y la moral social,
ni perjudiquen a otras personas (...) están exentas de la autoridad de los Magistrados
(art. 19 de la C.N. y arts. 910 y 953 del Cód. Civil), de allí que todo hecho o acto
jurídico para ser asumido debe exteriorizarse en los términos del art. 913 y ss. del Cód.
Civil(9).
La causa, hecho o acto, que genera la consecuencia o daño o molestias, debe
materializarse en un hecho exterior, necesitan mostrarse en el mundo real y probarse
para que el derecho los capte y los convierta en hechos y actos jurídicos (arts. 897 y ss.
del Cód. Civil).
En este sentido la jurisprudencia ha dicho: "Para que el daño patrimonial fuere
procedente los accionantes debieron haber acreditado que la víctima —padre y abuelo
de ellos— contribuía con el sustento económico del núcleo familiar, prueba que no se ha
realizado"(10).
"Corresponde hacer lugar al recurso de apelación y rechazar la demanda de daños y
perjuicios por pérdida de chance por no participar del sorteo los cupones de la actora en
concurso organizado por la demandada atento a la insignificante probabilidad con que
contaban los actores de obtener el premio"(11).
Cierto y relevante jurídicamente
La característica central del daño es que es verdadero, seguro, indubitable, y no
meramente una idealización de quien la reclama(12), que esté en el mundo real, que
aparezca ante los sentidos en forma ostensible, es lo que se denomina jurídicamente
relevante(13).

18
Entonces el daño debe ser real (material o culturalmente) como el ruido u olores del art.
2618 del Cód. Civil que perturba la vida normal y tolerable (es entonces cierto) y
jurídicamente relevante para el ámbito de la reparación.
Asimismo, la categoría de daño o molestia cierta y jurídicamente relevante es mutable y
fluyente, conforme a los procesos socioeconómicos y culturales que se generan en el
desarrollo de la humanidad(14).
La lesión a un derecho o interés jurídicamente protegido
Los sujetos son portadores de derechos e intereses jurídicamente relevantes y dignos de
protección, desde su misma existencia como humanidad y reconocidos desde la
construcción del Estado (restringidos por la necesidad de la convivencia y control
social) a partir de los cuales, se genera un daño individual, grupal o colectivo, por lo
cual se inicia el proceso de la reparación(15).
Los derechos y los intereses jurídicamente protegidos constituyen un valor que tiene un
sujeto hacia su propia persona y su patrimonio (bien o servicio) que puede estar tutelado
por el derecho vigente y normativo, pero también por los avances, de la jurisprudencia
en su interpretación teleológica.
Así ha sucedido con el daño psicológico; el neurológico; el biológico, etc.;
desprendimientos de la interpretación "de valores" plasmados en la Constitución
Nacional y Tratados Internacionales incorporados en 1994(16).
El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en el artículo 1737:
Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva.
Luego se termina de completar en el artículo 1738:
La indemnización comprende [a] la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima,
[b] el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y
[c] la pérdida de chances.
[d] Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida.
Se establece el concepto premisa en el artículo 1740:
La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.
La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el

19
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.
Consideramos que se viola el principio de progresividad ya que el concepto de pleno no
es idéntico al concepto de reparación integral. Existe un retroceso respecto de la
evolución jurisprudencial especialmente fallo "Aquino" de la CSJN.
Incluso, al volver al concepto de indemnización (art. 1741) se vuelve al sistema de
Vélez Sarsfield en función de consecuencias y se atiende el daño desde el dañador; en
cambio, en la reparación integral se mira el daño y se lo repara en función del daño y
del dañado.
En el art. 1739 se establecen los requisitos del daño:
Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida
en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con
el hecho generador.
Se trata de desconocimiento de la realidad económica, pues si al momento del acto
existía un daño que le privaba de un capital al dañado por la lesión, ese capital conforme
a las reglas del capitalismo (SECAP art. 17 de CN) debió incorporarse s su patrimonio e
incluso obtener una ganancia y sin embargo, en términos de depreciación monetaria o
apreciación monetaria, puede al momento de la demanda haberse licuado, pero el capital
debió como señalamos haberse incorporado al patrimonio en aquel momento histórico.
Incluso si existen pruebas podría reclamar no solo el lucro cesante —al menos como
intereses— sino el derecho de chance que se frustró (se descapitalizó). Esta norma es
inconstitucional y así debe solicitarse.
En el art. 1742 establece situaciones donde se debe atenuar la reparación integral:
El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho.
Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
Legitimación activa
El sujeto dañado o molestado en un derecho o interés jurídicamente protegido, se
encuentre legitimado (directo) para iniciar el proceso de reparación y en el supuesto de
muerte o estado vegetativo, pueden los damnificados (indirectos) constituirse en
legitimados.
Aun en el supuesto de que la víctima o dañado directo no fallezca o permanezca en
estado vegetativo, pueden existir damnificados o legitimados indirectos, así por ejemplo
cuando se daña el honor del padre de familia (legitimado directo) puede afectarse a los
hijos que portan el mismo apellido (legitimados indirectos).
En el supuesto de las personas jurídicas de existencia física, demandarán a nombre
propio, y en el caso incapaces (menores; dementes, etc.) o inhabilitados los respectivos
representantes instituidos por ley(17).

20
Cuando se trata de personas jurídicas de existencia ficta (sociedades civiles;
comerciales; fideicomisos, etc.) habrá que estar al modo en que cada uno de sus
estatutos o en su defecto a las normas legales correspondientes (leyes 19.550, 24.441,
etc.) que determinan su forma de representación(18).
Legitimación pasiva
Quien/es asumió/eron la causa del daño o molestia, se constituye/n en el legitimado o
los legitimados pasivos (dañadores directos —art. 1109Cód. Civil— o indirectos,
personal en relación de dependencia, etc., bienes y/o servicios que se sirven o se
producen, art. 1113Cód. Civil).
La legitimación pasiva puede derivar del ámbito de los negocios o ámbito contractual,
(incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato) o del ámbito extracontractual
incumplimiento de la obligación de no dañar, hoy unificados por la Ley de Defensa de
los Derechos del Consumidor (leyes 24.240, 24.999 y 26.361)(19).
La legitimación pasiva puede estar constituida por varios sujetos y en dos categorías:
simplemente mancomunados, donde responde cada cual por su cuota parte o de
mancomunación solidaria, el art. 40 de la ley 24.240, la 24.999 y la 26.361 de Defensa
de los Derechos del Consumidor (todos aquellos que integran la cadena de producción,
distribución, comercialización, etc.).
Establece el Cód. Civil y Com. de la Nación respecto de los sujetos responsables:
Artículo 1749. - Es responsable directo:
A) Quien incumple una obligación.
B) Ocasiona un daño injustificado por acción u omisión. (El daño no es justificado o
injustificado, es daño, la justificación o injustificación es una adjetivación, es realmente
inconcebible que no se haya advertido esta diferencia lingüística que hace al contenido
jurídico).
En un mal reemplazo del art. 907 del Código Civil se establece en el art. 1750:
El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad.
Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su
autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza. (Se
trata de autoría inmediata y autoría mediata).
En cuanto a la pluralidad de responsables determina el artículo 1751: Si varias personas
participan en la producción del daño:
A) Si tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
B) Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.
El art. 1752 establece que "el encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado
un daño". El art. 1081 del Código Civil era más amplio pues incluía al autor, consejero
y cómplice.

21
 Daño determinado o determinable, presente o futuro
La determinación fija límites de aquella manifestación externa del hecho, acto o
actividad, etc., de tal forma que se puedan establecer los daños o molestias reparables de
los daños universales y no reparables, como parte de de la convivencia, desde la
existencia del Estado.
El derecho, de características ideológicas, económicos, sociológicos, etc., necesita
establecer los límites al daño o molestia reparable y en determinados supuestos
derivarlo al ámbito de la seguridad social (pensiones por invalidez, jubilación, etc.).
La determinación tiene que establecerse sobre la base de posibilidades materiales e
intelectuales y está en relación con los efectos, es decir la relación de causalidad entre el
hecho y el daño y hasta donde el derecho pretende reconocer esos efectos dañosos o
dicho en otros términos, donde se pretende establecer desde el poder un límite jurídico a
la "cadena de daños" (en la Argentina no se repara el daño por la destrucción del
cadáver en un accidente aéreo o el luto sin cadáver, que sí se repara en los EE.UU.).
También es necesario distinguir entre: el daño al momento del acaecimiento del hecho,
lo que constituiría el daño presente e instantáneo (pérdida de un miembro en una mala
praxis médica); o que prolonga en el tiempo, o daño continuo pero que finalizará
indefectiblemente (inundación provocada por acto del Estado en la desviación del cauce
de un río para evitar el anegamiento de rutas necesarias para el tránsito vehicular, etc.);
el que se prolonga en el tiempo y que en términos de plazo puede ser indefinido o
incierta su definición (por un accidente de tránsito un estado de inconciencia) y aquel
que indefectiblemente acaecerá, pero será determinable en un momento posterior (daño
futuro, un acto quirúrgico que por razones operativas y científicas, deba realizarse
después de un tiempo, una cirugía reconstructiva)(20).
Existencia del daño y su extensión: necesidad de su prueba
La prueba es la justificación y certeza del hecho generador y daño o molestia para que
queden acreditados(21) (acaecido en el mundo jurídicamente real y no hipotético)(22).
Por otra parte debe acreditarse la extensión del daño, la medida y límites de las
consecuencias y respecto de esta cuestión hay una diferencia entre las consecuencias
dañosas que el derecho de daños acoge como reparables y no reparables.
En cuanto a los daños resarcibles, la tendencia jurisprudencial es la reparación integral.
El paso siguiente es la cuantificación económica del daño, que puede concluir en una
suma de dinero única (indemnización en forma de capital) o en sumas de dinero
periódicas (indemnización en forma de renta).
Respecto de la prueba establece en el art. 1744:
El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o
presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
Debemos aclarar que se trata de dos pruebas diferentes: una es la prueba del daño y otra
es la intensidad o medida de expansión del daño.

22
(1) La producción del conocimiento metodológicamente requiere deducir conceptos,
situaciones, estados a partir de una premisa que se denomina marco referencial, así por
ejemplo, se establece una premisa (el daño reparable) y luego se utilizan diversas
variables para establecer una clasificación (daño físico; estético, etc.).
(2) El sistema jurídico funciona a partir de limitaciones, así por ejemplo, no se es libre,
sino restringidamente libre, de igual forma no todo daño se repara, sino que se
caracteriza alguna parte del mismo para acotar su reparación.
(3) "La relación causal que gobierna a la obligación de reparar se determina por la
previsibilidad en abstracto, es decir según la habitualidad de las consecuencias
apreciadas en sí mismas (art. 901 del Cód. Civil) se infiere que el patrón resarcitorio
está dado por la causalidad adecuada de los efectos de un hecho, con independencia de
la noción de culpa que supone un juicio de valor en concreto, conforme a la situación
personal del autor respecto del acto que la juzga. Por ello no hay impedimento legal
alguno para la aplicación al sistema de responsabilidad objetiva de las normas
contenidas en los arts. 901; 903 y 904 del Cód. Civil, que atribuyen el alcance del nexo
causal". CNCiv., sala F, 9/5/07, "Montenegro, Juan C. c. Feijó, Alejandro s/ daños y
perjuicios". MJJ18604.
(4) El factor de atribución es la decisión del ordenamiento jurídico de "cómo" fundar la
reparación de daños, de tal forma que al establecerlos en sí mismo comportan un
elemento restrictivo del derecho a ser reparado.
(5) CNCiv., sala E, 26/5/08, "Vallejo, Margarita c. Mamone, Graciela Rogelio y otros s/
daños y perjuicios". MJJ36234.
(6) "La obligación de hacer o realizar determinadas obras en miras a eliminar o atenuar
la dañosidad del establecimiento. La pretensión incoada tiene por objeto la
recomposición del patrimonio ambiental afectado por las actividades hidrocarburíferas".
CCiv. de Neuquén, sala III, 14/6/07, "Hobert, Néstor Fabián c. Pluspetrol S.A. s/ daños
y perjuicios". MJJ15427.
(7) "Guarda analogía la cuestión con el problema del deber resarcitorio del Estado por
actos legítimos. Superados hace mucho tiempo los criterios negatorios, la Corte
Suprema ha admitido con amplitud la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos
que origina perjuicios a particulares". "Komaratorre S.A. c. Edesur. S. A. s/ cobro de
sumas de dinero-ordinario", 13/9/07, Rev. Nova Tesis Doctrina y Jurisprudencia, marzo
2008, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2008.
(8) "El Estado nacional debe responder por la muerte de un integrante de la Armada que
se asfixió con monóxido de carbono a raíz de una defectuosa instalación de gas en el
inmueble que habita, propiedad de la demandada conforme a los arts. 1113, 2ª parte y
1109 del Cód. Civil". CFed. Civ. y Com., sala III, 9/10/08, "Tironi, Luis c. Estado
nacional s/ daños y perjuicios", MJJ40110.
(9) "A fin de obtener una indemnización por las incapacidades psíquicas padecidas a
raíz de un accidente, debe consignarse con toda claridad el método utilizado en la
pericia y que tal lesión se hubiera exteriorizado concretamente en alguna forma". CCiv.

23
y Com. de Quilmes, "Buttarelli M. del V. c. Veloso, Marcos A.", LLBA, 2007 (julio)
697.
(10) CNCiv., sala F, 6/5/08, "Antonini, Mario Daniel y otro c. Alzaga, José Antonio y
otro s/ daños y perjuicios", MJJ36089.
(11) CCiv., y Com. San Isidro, sala II, "Díaz, Claudia c. Massalin Particulares S.A. s/
daños y perjuicios".
(12) "Ante la utilización del verbo en modo potencial en un contexto de información
conjetural unido al ejercicio oportuno del derecho de rectificación, que produjo la
neutralización del daño causado, sin que el actor haya probado que, pese a ello sufrió un
daño cierto y efectivo, evaluado según las circunstancias del caso, lleva a revocar la
sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios". CCiv. y Com. de
Mercedes, sala I, 19/6/07, "I., José Bernardo c. Bisemanario El Civismo y otro s/ daños
y perjuicios", MJJ12135.
(13) "Corresponde hacer lugar al recurso de apelación y rechazar la demanda de daños y
perjuicios por pérdida de chance por no participar del sorteo los cupones de la actora en
el concurso organizado por la demandada atento a la insignificante probabilidad con que
contaban los actores de obtener un premio y no advertirse una actitud maliciosa de la
demandada. Cuando el análisis formulado por el perito consiste en un estudio prolijo y
sus conclusiones surgen como consecuencias lógicas debe estarse a ellas a falta de
pruebas que la destruyan". CCiv. y Com. de San Isidro, sala II, 20/4/07, "Díaz, Claudia
c. Massalin Particulares S. A. s/ daños y perjuicios", MJJ12055.
(14) VILA CORO, MARÍA DOLORES, Introducción a la biojurídica, p. 171,
Universidad Complutense, Madrid, 1995.
(15) "No corresponde en el caso hacer lugar al reclamo en el que se solicita se
indemnice el lucro cesante causado por la circunstancia de haberse sometido a
reparación al colectivo de propiedad del actor durante un lapso de 15 días. Si bien el
perito contador calculó el lucro cesante calculando el promedio de recaudación diaria
por unidad multiplicado por el número de días de inactividad del vehículo a lo que le
restó el promedio de gastos diarios, debe tenerse en cuenta que existe un porcentaje del
parque móvil con templado como material de reserva para supuestas reparaciones. A
partir de ello, debe determinarse que las constancias de autos no surge prueba idónea
alguna que permita aseverar que el actor dio cumplimiento con lo dispuesto por el art.
377 del CPPCN en orden a demostrar los extremos de su pretensión". CNCiv., sala E,
30/3/07, "Línea 17 S.A. c. Fernández, Hugo R. s/ daños y perjuicios", MJJ12172.
(16) PINESE, GRACIELA y CORBALAN, PABLO, Constitución de la Nación
Argentina. Comentada, Ed. La Ley, 2007.
(17) "Debe confirmarse la sentencia que hizo lugar a la demanda promovida por los
daños ocasionados a la menor —hija de los accionantes— quien nació en forma
prematura, debió de ser sometido a oxigenación por un tiempo prolongado, se le detectó
tardíamente una rinopatía ocular que derivó en una ceguera total e irreversible". CNCiv.,
sala M, 18/12/07, "D. D. O. c. Sanatorio Modelo Quilmes S.A. s/ daños y perjuicios",
MJJ19669.

24
(18) GHERSI, CARLOS A. y colaboradores, Fideicomiso, p. 53, Universidad, Buenos
Aires, 2006.
(19) GHERSI - WEINGARTEN, Ley del Consumidor. Comentada y anotada con
jurisprudencia, Nova Tesis, Rosario, 2007.
(20) LOVECE, GRACIELA, "Cirugía estética", en GHERSI - WEINGARTEN
(directores), Derecho Médico, vol. VI, Nova Tesis, Rosario, 2007.
(21) "Debe confirmarse la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios
promovida por el propietario de un inmueble que alegó la imposibilidad de realizar una
construcción en la planta superior de su vivienda debido a los cables —supuestamente
de propiedad de la demandada— que allí pasaban. El fundamento del rechazo es la
inexistencia del daño que conforme al art. 1067 del Cód. Civil no genera
responsabilidad. En este caso, aun cuando se considere probado que existió por parte de
la demandada una violación del espacio aéreo del inmueble del actor, no se encuentra
acreditada la existencia de los daños que se dijeron sufrir en el escrito de demanda -
imposibilidad de edificación". CNCiv., sala H, 10/10/07, "Fleitas, Jaime c. Telecom
Argentina S. A. s/daños y perjuicios", MJJ17330.
(22) "Resulta procedente hacer lugar a la acción resarcitoria que pretende el valor de las
pasturas que consumen diariamente los animales indebidamente introducidos en los
campos vendidos. Así todo daño para generar la obligación de repararlo debe ser cierto
y no puramente eventual o hipotético lo que significa que debe haber certidumbre en lo
que hace a su propia existencia, presente o futura, siendo que además, la carga de la
prueba de la efectiva realización del perjuicio le incumbe, como hecho constitutivo de la
pretensión, a quien lo alega. CNCiv., sala E, 3/8/07, "Patagonia Franca S.A. c. Cochico
S. A. y otro s/ rescisión de contrato", MJJ15324.

25
CAPÍTULO III
LOS RUBROS DEL DAÑO REPARABLE. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introducción.
2. Daños económicos.
Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
3. Daños extraeconómicos a la persona.
4. La interrelación de los daños, su relación con el ámbito probatorio y el de la
reparación.
5. Daño al patrimonio como resultado de la acumulación económica.
6. Bienes intangibles. La confianza y la marca.
1. INTRODUCCIÓN
La persona, como sujeto de derecho, asume en la sociedad distintos roles y funciones
que dan lugar a una diversidad de situaciones que, a los efectos de la configuración del
daño y su reparación, puede ser dividido en dos tipologías o subcategorías de daños: la
económica y la extraeconómica (antes denominada patrimonial o extrapatrimonial).
Esta clasificación es simplemente a los efectos didácticos y nos permite conocer las
diferentes expresiones en que el daño se presenta, muchos de los cuales han sido el
resultado del aporte doctrinario y de la evolución jurisprudencial, que, nutriéndose de
otras disciplinas han ampliado el horizonte de los daños para dar una respuesta
adecuada en orden a la reparación, estableciendo incluso procedimientos más eficientes
de evitación de daños y de reparación.
El art. 1738 del Cód. Civil y Com. de la Nación se refiere a la extensión de la
indemnización:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
Consideramos que este artículo debió establecer simplemente "reparación integral"
conforme a la doctrina del fallo "Aquino" de la CSJN.
2. DAÑOS ECONÓMICOS
El fenómeno de la reparación de daños debe ser enfocado dentro del sistema de
economía capitalista de acumulación privada (SECAP), lo cual implica para el sujeto
poseer, a partir del trabajo, ciertos derechos en el ámbito económico (art. 14CN) y que
como resultado de la acumulación de excedentes económicos, le permite construir un

26
patrimonio como de propiedad privada (arts. 17CN y 2311/12 Cód. Civil), que resulta
inviolable.
Dentro de este sistema, cada sujeto constituye una Unidad Productiva (UP), que, como
recurso económico obtiene una remuneración (en relación de dependencia o como
trabajador autónomo), destinada al consumo o al ahorro, que puede abarcar desde las
unidades más simples (jefe de familia, unidad familiar, etc.) hasta las más complejas
(empresas que producen o comercializan bienes y servicios por un precio).
De tal forma, el daño puede producirse en la misma UP, cuyo resultado puede ser la
extinción (denominada valor vida) o la incapacidad total, parcial, transitoria o definitiva
de la obtención de aquellos recursos económicos (incapacidad sobreviviente), o acaecer
también en el patrimonio como conjunto de bienes y servicios (arts. 2311/12 Cód. Civil)
generado a partir del proceso de acumulación de los ahorros (acumulación capitalista de
excedentes, v.gr., un inmueble).
De modo que, desde el ámbito económico, el daño puede subdividirse en:
A) Daño a la Unidad Productiva, como recurso económico (individuo, familia,
empresa).
B) Daño al patrimonio como resultado de la acumulación económica (dinero, muebles,
inmuebles, etc.).
2.1. Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance
El daño emergente implica la pérdida o disminución de valores económicos (dinero,
bienes, servicios), que pueden haber ya salido (actual) o se sabe que saldrán del
patrimonio (futuro) (arts. 519 y 1068Cód. Civil).
Comprende todos los egresos patrimoniales —pasados o futuros— que tengan relación
directa con el daño sufrido, v.gr., los gastos que la muerte de una persona ha causado o,
si la víctima sobrevive, los necesarios para el restablecimiento de la salud, o para que
quede en situación lo menos alterado posible (silla de ruedas, personas que colaboren
con el lesionado, adaptar el hábitat para los minusválidos, etc.)(1).
Cuando la persona fallece, el daño emergente coincide con el tradicional concepto del
valor vida, esto es, el daño sufrido por una persona a causa de la pérdida del aporte
económico que el difunto aportaba en vida a quienes de él dependían económicamente.
La muerte produce la extinción de la unidad productiva y da derecho a reparación por
parte de quienes eran los beneficiarios de esos recursos económicos (esposa, hijos,
padres, concubinos, etc.) (arts. 1079, 1084 y 1085Cód. Civil).
El hecho dañoso puede generar también la frustración o la privación de la utilidad
esperada o no obtenida —lucro cesante—, es decir un valor económico que en el curso
normal de los acontecimientos debía ingresar pero que nunca ingresó ni ingresará en el
patrimonio (v.gr., privación de ganancias por la disminución de la capacidad laborativa
del sujeto lesionado):
"El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado a raíz
del hecho dañoso, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento
patrimonial, que razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el

27
hecho, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una
pérdida probable o hipotética"(2).
Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser actuales o futuros.
El daño actual no genera dificultades desde la certeza, pues como ya se ha producido,
resulta fácilmente verificable.
El daño futuro es el que aun no se ha materializado pero que se sabe con alto grado de
probabilidad que sobrevendrá luego del tiempo o instante que marca el momento de la
sentencia(3); así por ejemplo, un acto quirúrgico que debe realizarse indefectiblemente
pero luego de un lapso de tiempo de espera del último acto quirúrgico.
A su vez, existen consecuencias dañosas que no dejan de manifestarse y que, de acuerdo
al curso normal y ordinario de las cosas, se habrán de continuar o agravar (daño
continuado o sucesivo), y otros que no son la mera prolongación o agravamiento de un
daño actual, sino consecuencias dañosas que directamente se habrán de manifestar luego
de la sentencia judicial. Se trata de daños distintos aunque causados por el mismo hecho
dañoso, v.gr.: daños producidos por la contaminación ambiental(4) que se manifiestan
luego de largos períodos e incluso en la descendencia de la víctima(5).
Por último, la pérdida de chance importa la frustración de una probabilidad; lo que se
repara es la pérdida o frustración de una expectativa o probabilidad suficiente de
ganancias futuras. A diferencia del lucro cesante en que existe certeza del detrimento
económico, en la pérdida de chance, hay un álea que hace que no pueda determinarse
con exactitud que, de no mediar el hecho dañoso, tales beneficios económicos hubieran
podido ser obtenidos o haber evitado las pérdidas(6).
La privación de esa probabilidad, conlleva un daño, y esto es lo que debe ser reparado,
la pérdida de un beneficio (v.gr., pérdida de chance de los padres por la privación futura
de ingresos a causa del fallecimiento del menor, pérdida de posibilidad para insertarse
en el mercado laboral y/o obtener futuros ascensos, etc.).
"Cabe otorgar una indemnización en concepto de pérdida de la chance, al jockey
aprendiz que sufrió graves lesiones irreversibles durante una rodada en un
entrenamiento —en el caso, el jinete fue aplastado por el caballo—, ya que las
posibilidades de progreso de la víctima han sido frustradas por el accidente, en la
medida en que se ha convertido en una persona absolutamente impedida de procurarse a
sí misma un sustento digno, debiendo contar con asistencia médica de por vida"(7).
"Para que proceda el reclamo fundado en la pérdida de chance de volver a peticionar a
los tribunales, incoado por quien dedujo una acción de daños y perjuicios contra los
abogados que lo patrocinaron en un juicio en el cual se decretó la caducidad de
instancia, no basta con acreditar que la finalización prematura del proceso impidió de
manera definitiva un pronunciamiento de la magistratura acerca del derecho reclamado,
sino que resultaba necesario lograr la convicción del juzgador acerca de que aquel
pronunciamiento hubiera sido favorable al accionante"(8).
El Cód. Civil y Com. de la Nación reconoce expresamente el rubro derecho de chance,
que hasta ahora solo había tenido reconocimiento jurisprudencial.

28
Dice el art. 1738:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
3. DAÑOS EXTRAECONÓMICOS A LA PERSONA
El ser humano es un todo integral e indivisible, pero, a los efectos de categorizar y
reparar el daño deben considerarse los distintos impactos que se producen en esa
integralidad.
Un mismo hecho puede afectar sus derechos económicos (relacionado con la aptitud
para generar recursos y con la riqueza generada, como acumulación y capitalización), o
a los valores extraeconómicos que afectan valores trascendentes del individuo como ser
humano.
A su vez, dentro de esta última categoría debe considerarse las distintas incidencias en
el rol o función que el daño produce en el sujeto dañado o en sus damnificados: el daño
moral reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 522 y
1078Cód. Civil, psicológico y espiritual, etc., que son un aporte de la doctrina y de la
jurisprudencia, y de la inclusión de los Tratados Internacionales a la Constitución en
1994.
Cada una de estas subcategorías son autónomas(9) porque dañan aspectos distintos, y
producen impactos diferenciados en el individuo; por lo tanto deben ser reparados en sí
mismos y en todas las esferas que repercutan.
En ocasiones, el daño puede conjugar simultáneamente más de uno de ellos; un
accidente puede producir un daño moral y/o psicológico, y tener a la vez incidencia en
el ámbito del derecho económico si lo afecta como unidad productiva, pues una merma
en sus aptitudes psíquicas seguramente le significará menores posibilidades de generar
recursos económicos, lo cual es determinante para la cuantificación de la incapacidad
sobreviniente.
Debe señalarse que, como el daño sólo puede producirse en la personalidad jurídica
física (art. 30Cód. Civil) en su rol de ser humano, el daño extraeconómico no podría
afectar a las personas jurídicas de existencia ficta o patrimonios de afectación (v.gr.,
sociedades, fideicomisos, consorcios, etc.) (art. 31Cód. Civil), sin perjuicio de que
puedan ser indemnizados el valor clientela, la marca, la imagen comercial, pero éstos y
otros rubros integran el derecho económico de la persona jurídica ficta o patrimonio de
afectación, según se desarrollará en el capítulo pertinente.
4. LA INTERRELACIÓN DE LOS DAÑOS, SU RELACIÓN CON EL ÁMBITO
PROBATORIO Y EL DE LA REPARACIÓN

29
Cada uno de los daños posee características distintas, pues se relaciona con las distintas
esferas de actuación de cada sujeto, de allí que cada daño requiera de pruebas
específicas.
La prueba científica constituye una de las pruebas más importantes, producido por
peritos de las distintas especialidades del saber científico, tales como psiquiatras,
traumatólogos, etc., que permitirán establecer la disfunción del aspecto dañado (físico,
estético, etc.), no sólo abstracto (en relación a la integridad del ser humano) sino,
fundamentalmente en concreto en el sujeto dañado en particular, tomando en
consideración las reales repercusiones que en cada caso haya tenido.
Esa interrelación es sumamente importante pues puede suceder que una incapacidad
severa tenga escasa incidencia en el desempeño laboral de la víctima:
"De las constancias de autos surge que la accionante vivía con su familia en una casa de
barrio, que sólo trabaja en relación de dependencia con su marido y que antes del
accidente, realizaba tareas de panadería en su casa y con la ayuda de su familia. De ello
se extrae que no existe ninguna constancia que acredite la imposibilidad de seguir
desarrollando tal actividad desde que la misma no implica mayor desplazamiento (la
actora presentaba como secuelas de la fractura del pie cojera, con movilidad y flexión
plantar limitada entre otras, dictaminándose un incapacidad del 25%)"(10).
Por el contrario, un mínimo grado de incapacidad puede hacerle perder toda posibilidad
de desempeño laboral dentro de su profesión, por ejemplo, una dificultad de
movimiento de un dedo de pianista. Como el órgano que sufre la lesión es el que
determina su aptitud laboral, en este caso concreto, es como si hubiera perdido la
totalidad de dicha aptitud, y por consiguiente la de su ingreso.
El mismo criterio es válido para cuantificar la reparación de los daños extraeconómicos;
no es lo mismo el daño moral sufrido por la pérdida de un hijo que la de un padre, o el
fallecimiento de un hijo único.
Se ve así como un mismo daño es cuantificado de manera totalmente diferente en cada
individuo conforme a la efectiva repercusión de la lesión en sus múltiples actividades y
en las distintas esferas de reparación.
Respecto de su cuantificación económica, debe efectuarse por medio de un método que
debe estar explicitado en la sentencia, como así también los distintos rubros que la
integran. Uno de los temas más complejos es la de cuantificar los daños a las personas,
campo en el cual reina una total anarquía, pues vemos a diario como frente a similares
situaciones, las soluciones son absolutamente disímiles y no guardan proporción con el
daño.
Existen hoy métodos científicos que a través de herramientas estadísticas, matemáticas
y financieras, aportan una mayor precisión y rigor científico y que permiten arribar a
sentencias fundadas y razonables. De otro modo, la sentencia es nula de nulidad
absoluta o arbitraria.
"Es descalificable la sentencia que elevó la indemnización del daño moral en una suma
ocho veces mayor que la admitida en primera instancia, sin aclarar cuál fue el cálculo o
método seguido para extraer de bases similares montos tan diversos limitándose a

30
invocar genéricamente la índole, circunstancias y secuelas del accidente —en el caso el
actor cayó de un tren en movimiento— y señalando de manera dogmática la dificultad
de traducir en cifras los padecimientos físicos y espirituales"(11).
Como tiene dicho la Corte, la sentencia como acto racional debe fundarse a fin de que
permita la reconstrucción del proceso lógico utilizado por el juez para determinar la
existencia del daño y su cuantía (y salir del arbitrio judicial del art. 165 Cód. Procesal,
que puede fácilmente degenerar en liquidaciones arbitrarias):
"El concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de éstos y para
su establecimiento judicial es necesaria una comprobación suficiente. Por ende, no es
fundada la sentencia que omite discriminar los distintos ítems de la indemnización, pues
la fijación de una suma global impide verificar el procedimiento lógico empleado por el
tribunal y coloca al damnificado en estado de indefensión"(12).
5. DAÑO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIÓN
ECONÓMICA
En términos económicos, los excedentes o ahorros que genera una unidad productiva,
son similares conceptualmente a la tasa de beneficio obtenida por las empresas
(privadas o públicas) y constituyen un capital (dinerario) que conforma el patrimonio
(arts. 495, 574 y 616 del Cód. Civil).
Esta tasa de beneficio se reproduce progresivamente en lo que se denomina la
acumulación de capital, convirtiéndose en patrimonio en sí mismo o se transforma en
otros bienes muebles o inmuebles, que conforma el patrimonio tangible, o en bienes
intangibles (una marca o un nombre comercial).
También constituyen parte del patrimonio los servicios como actividad de crédito sobre
otras personas en particular o empresa (medicina prepaga, servicios de telefonía celular,
etc.) por lo cual la falta de prestación constituye un daño reparable.
El patrimonio puede ser también público, y en este sentido el Estado tiene un
patrimonio a título de dueño que lo convierte en legitimado pasivo de los daños que
causare (arts. 1109 y 1113Cód. Civil). Puede también generar daños a través de la
omisión de prestación de servicios públicos (salud, educación, seguridad, jurisdicción) y
por omisión del control cuando alguno de esos servicios es prestado por empresas
privatizadas, amén del derecho de repetición de la indemnización dineraria de la
reparación del daño efectuada al dañado y/o sus damnificados.
En el campo contractual puede efectuar contrataciones privadas o administrativas y
contraer obligaciones que, de incumplirse, se constituyen en daños para la otra parte
(arts. 40, 41, 42, 43 y 1113 primera parte, Cód. Civil).
En cuanto a los patrimonios privados, ellos pueden causar daños a otros patrimonios
privados (accidente de tránsito o incumplimiento de contratos o al patrimonio público),
los cuales poseen en común los mismos principios de la reparación integral.
El daño al patrimonio admite la misma clasificación que el de las personas, siendo
también el principio general el de la integralidad de la reparación del daño.

31
El daño emergente está conformado por los importes que son necesarios para reponer
económicamente el valor de la cosa (mueble o inmueble), o en los gastos realizados
para la recuperación del bien o su reparación, o bien en gastos futuros relacionados con
el bien sustituido (dar de baja un automotor).
Independientemente del valor del bien afectado, la destrucción o deterioro de una cosa
puede adicionalmente privar a la víctima de la utilidad que el bien producía cuando no
había sido inmovilizado(13).
Éste es el lucro cesante, es decir, la ganancia o tasa de beneficio dejada de percibir por
la inmovilización del bien dañado, ya sea por un período de tiempo determinado o en
forma permanente (ej., utilidad proveniente de una locación) y según sea también el
grado de afectación del bien (total o parcial).
Lo que se repara es sólo la utilidad neta, por lo que se debe descontar lo que se habría
tenido que gastar para obtener la ganancia esperada(14).
Cuando el damnificado no pueda demostrar la ganancia de la que fue privada, de todas
maneras es presumible que si ese capital hubiera sido puesto a interés, hubiera al menos
producido un determinado rendimiento financiero (interés compensatorio).
Asimismo, cuando es la víctima quien repara o reemplaza con su propio dinero el bien
dañado, si bien éste vuelve a producir el rendimiento inicial, el damnificado se ve
privado de la utilidad o provecho que le hubiera producido ese capital de no haber
tenido que invertirlo en su reparación o reemplazo. En consecuencia, dentro de la
indemnización debe incluirse como lucro cesante el interés(15) que normalmente
produciría la suma invertida durante el período transcurrido entre el día de la reparación
y aquel en que la indemnización sea pagada(16).
En cuanto al lucro cesante futuro, un aspecto que ha de tomarse en cuenta es que si la
sustitución dineraria del bien, implica que financieramente la suma de dinero
indemnizatoria colocada en renta (interés bancario) es menor a la que brindaba el bien
objeto del daño (v.gr., una locación comercial) el damnificado tiene derecho a la
diferencia entre las dos utilidades.
Respecto del derecho de chance, ésta es procedente solo si el bien venía registrando una
tendencia al alza, por ejemplo, a partir del desarrollo de una marca es esperable que su
precio de mercado supere con el tiempo al precio promedio de un producto similar, pero
sin marca, ya que ésta aporta un plus que genera un valor económico adicional. Un
incumplimiento contractual puede afectar el posicionamiento de la empresa, y en este
caso, al verse perjudicada, surge el derecho de chance como diferencia entre la
posibilidad de ascenso de haberse cumplido el contrato, y el posicionamiento real en el
que finalmente quedó la empresa debido al incumplimiento.
6. BIENES INTANGIBLES. LA CONFIANZA Y LA MARCA
Tradicionalmente el capital físico (maquinarias, establecimientos y tierras) constituía el
eje del sistema capitalista, por el contrario, en esta nueva economía, el capital intangible
está sustituyendo rápidamente a los activos físicos o intangibles, pues son los que crean
un auténtico valor y posibilidad de crecimiento a una empresa.

32
La fuerte asimetría informativa entre empresas y consumidores, lleva a que el
comprador no tenga otra alternativa más que confiar en la empresa y en lo que adquiere,
confianza que es generada a través de distintos mecanismos, como por la publicidad, o
por lo que una marca simboliza o representa(17).
De tal modo, la confianza constituye un insumo valioso para la empresa que conforma
un capital intangible que le permite posicionarse más ventajosamente en el mercado y
atraer a la masa de consumidores.
Cuando una empresa opera con confianza, está generando un valor más que se acumula
como cualquier otro capital. Representa uno de los activos más valiosos que tienen, que
en muchos casos va más allá de los otros activos. Tanto es así que existen empresas que
tienen un alto valor económico de mercado pese a poseer escasas propiedades físicas;
sólo valen exclusivamente por su valor intangible.
Muchas empresas conocidas mundialmente, concentran gran parte de su inversión en
estrategias de confiabilidad, como lo es la creación y mantenimiento de una marca como
valor negocial exclusivo, etcétera.
Este desplazamiento del valor desde los activos tangibles a los intangibles hace que el
valor de una empresa suela exceder el precio de sus activos (activos tangibles o
derechos de propiedad de sus bienes), que producen un valor agregado que se trasunta
en una mayor potencialidad de ganancias futuras para la empresa(18).
Se desprende de lo expresado que la confianza de una marca es un recurso productivo,
comercializable, que agrega valor a la empresa(19).
El objetivo de una empresa no es mantener un conjunto de activos, sino el de obtener un
flujo de rendimientos económicos en el futuro; si ese flujo de rendimientos es superior a
los rendimientos normales, la empresa poseerá un valor goodwill, término que hace
referencia a la aptitud de ganancia por encima de lo normal.
El valor que estos activos intangibles agregan a la empresa es posible establecerla a
partir de: a) el valor total de la empresa como valor de venta de mercado, y b) el valor
líquido de los activos tangibles (máquinas, inmuebles, etc.)(20).
(1) "Acreditada la necesidad de la víctima de efectuar un tratamiento psicológico, el
gasto consiguiente resulta un daño futuro pero cierto que corresponde indemnizar".
CNCiv., sala I, 7/11/06, "Lezcano, Jorge A. c. Santucho, Carlos D. y otro", JA, 2008-III,
síntesis.
(2) CNCiv., sala C, 26/6/08, "L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros s/ daños y perjuicios",
El Dial AA4C71.
(3) "Existe consenso en que son resarcibles si, de acuerdo con la índole de la lesión
sufrida, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o
gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas derivadas de una incapacidad.
Además, tratándose de un daño futuro, no es preciso la seguridad matemática de que
sobrevendrá, sino que basta un suficiente grado de probabilidad. Por lo tanto, resulta
suficiente que el tratamiento o intervenciones terapéuticas aconsejadas sean
razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar —siquiera parcialmente—

33
las secuelas desfavorables del hecho (conf. Zavala de González, Matilde, 'Resarcimiento
de daños', ps. 127-128, Hammurabi, 1993). Además, deberá comprender las erogaciones
necesarias para sufragar el tratamiento psicológico prescripto". CNCiv., sala B, 23/5/07,
"L. C. A. c. R. P. F. y otros s/ daños y perjuicios". MJ-JU-M-12546-AR - MJJ12546.
ZANNONI, EDUARDO, El daño en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, Buenos Aires.
(4) ARANCET, ALEJANDRA, "Daños derivados de la contaminación al medio
ambiente", en Tratado de daños reparables, t. III, Ed. La Ley, 2008.
(5) STIGLITZ, GABRIEL A. - ECHEVESTI, CARLOS A, "El daño resarcible", en
Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 224.
(6) "La pérdida o probabilidad de chance, como daño cierto, es resarcible y tiende a
reparar la probabilidad de éxito frustrada, la que debe ser apreciada judicialmente, según
el mayor grado de convertirse en cierta. Así, la chance como rubro indemnizable
importa la frustración de una probabilidad y conviven elementos de certeza e
incertidumbre. Entre ambos debe moverse la apreciación judicial con el objeto de
establecer el grado de probabilidad fáctica que existía a favor del damnificado para
obtener beneficios o evitar pérdidas, si no hubiese mediado el hecho. CNCiv., sala K,
29/8/06, "Rivas, Rubén c. Seijas, Carlos N. y otro", JA, 2008-III, síntesis.
(7) CNCom., sala A, 17/08/06, "G., L. O. y otros c. Provincia de Buenos Aires", LA
LEY, 2006-F, 175.
(8) CNCiv., sala H, 9/8/05, "M., R. A. c. A., D. L. y otro", LA LEY, 2006-B, 580, con
nota de JORGE MOSSET ITURRASPE.
(9) "Corresponde el resarcimiento del daño psíquico en la medida que significa una
disminución en las aptitudes psíquicas que representa una alteración y afectación del
cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebrando espiritual toda vez que
éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral". CNCiv.,
sala M, 21/10/08, "B.Y.C. Vergottini, Osvaldo Darío y otro", La Ley online. En contra:
"El daño psicológico no constituye un perjuicio autónomo, pues en la medida en que
incide en una merma de posibilidades patrimoniales, integra la capacidad y en cuanto a
aspectos extramatrimoniales, el daño moral". CNCiv., sala G, 9/9/05, "Casilla, Antonio
A. c. Micro Omnibus Norte S.A. y otro", JA, 2008-III, síntesis.
(10) SCJ Mendoza, 6/10/08, "Cofre, Beatriz c. Luconi Ruiz, Fernando Gabriel",
MJJ39649.
(11) CS, 7/2/04, "González, Eduardo A. c. Trenes de Buenos Aires S.A". RCyS, 2005-
880; DJ, 2005-2-176.
(12) CS, 15/7/97, "R.P.A c. Estado Nacional, LA LEY, 1997-F, 15.
(13) En el marco de un reclamo por los daños y perjuicios derivados de un accidente de
tránsito, corresponde indemnizar en concepto de privación de uso y lucro cesante
teniendo en cuenta que está acreditado el uso del automóvil del actor como taxímetro, el
tiempo que éste se vio privado de utilizarlo y la pérdida de ganancias padecida durante
ese lapso calculada en razón de los ingresos habituales informados por el sindicato

34
respectivo, con la deducción de los importes de los gastos que el uso del rodado
comúnmente provoca. CNCiv., sala F, 27/3/08, La Ley Online.
(14) "A fin de determinar lo percibido por el agente en concepto de comisiones, debe
restarse del valor de venta de la mercadería el precio de costo y los gastos fijos de la
empresa". CNCom., sala C, 17/3/06, "Organización Gómez Páez S.R.L. c. L'Oréal
Argentina S.A." JA, 5/7/2006, 2006-III, fascículo nro. 1.
(15) La fijación de intereses posee dos finalidades: la primera de carácter
compensatorio, por el uso del dinero o la privación del uso del dinero y una segunda,
moratoria o punitoria que se incorpora cuando el deudor deja de abonar la deuda
dineraria en término, con los límites impuestos por los arts. 656 bis y 954 del Cód.
Civil.
(16) "La falta de acrecentamiento patrimonial que el actor habría podido obtener
razonablemente de no haberse producido el distracto del contrato debe ser reparada en
razón de la ganancia objetiva a favor del accionante que emana del curso normal de las
cosas y del negocio jurídico-contrato". CNCom.. sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c.
Jorge de Atucha y otro", ED, 20/12/84.
(17) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurídico, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Santiago de Chile, 2002.
(18) ALELAF NEIVA, RAIMUNDO, Valor de mercado da empresa, 2ª edición, p. 19,
Ed. Atlas, São Paulo, 1997.
(19) "Las posibilidades que brindan los negocios apuntalados por una buena publicidad
que promueven ventas y atraen al consumidor, la lucha para conquistar empresas de
prestigio, afianzadas a base de tacto y trato honesto; el deseo de lograr un nombre
comercial o una marca ya existente de ponderable valor, sin dispersión de fuerzas ni
pérdida de tiempo; el afán de obtener una ubicación excepcional que asegure abundante
clientela (permanente o accidental); la ansiedad por conseguir un negocio que brinde
utilidades por encima de lo normal, constituyen alguna de las causas generosas del valor
inmaterial, oculto en el activo, pero inmanente en ella como promesa de lucro. Tales
factores no son otra cosa que el valor llave". CNCom., sala B, 26/2/92, "Distribuidora
Aguapié S.R.L. c. AGIP Argentina", LA LEY, 1992-C, 189.
(20) Se trata de un concepto compuesto por good en el sentido de ventaja y will es un
indicativo de futuro. Consult. Losgman Dictionary of English Language and Culture, p.
565. Ed. Lonsgman Editores. England 1992; Diccionario Sopena Inglés Castellano, ps.
214 y 510, Ed. Sopena, Buenos Aires, 1997.

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CAPÍTULO IV
LAS FORMAS DE COMPOSICIÓN DEL DAÑO: EN ESPECIE Y EN DINERO. POR
CELIA WEINGARTEN

SUMARIO
1. Introducción.
2. Composición en especie.
Composición de la misma cosa.
Composición por sustitución.
3. Reparación sustitutiva dineraria.
4. Desagraviar o satisfacer al ofendido en su daño personal.
5. Reparación en forma de renta periódica.
1. INTRODUCCIÓN
La existencia del daño reparable constituye, en primer lugar, la frustración de la
prestación como base del sistema constitucional.
En segundo lugar, nos coloca en la disyuntiva de verificar si es factible la reparación en
especie, o por el contrario, su sustitución dineraria lo más adecuadamente posible.
La idea de recomponer implica tratar de regresar al status jurídico-económico anterior al
hecho generador del daño. En realidad, lo que se quiere significar con el empleo de
estos términos es simplemente lo opuesto al daño personal, ya que en el daño causado
en sus aspectos morales, psicológico, espiritual o biológico es imposible una
recomposición al status anterior, y por ello hablamos para esos supuestos de "desagravio
o satisfacción".
De lo expuesto surge que la reparación del daño puede revestir dos formas: a) la
composición en especie y b) la composición pecuniaria o sustitución monetaria. El
principio general es el de la reparación en especie y ante su imposibilidad, la sustitución
dineraria.
2. COMPOSICIÓN EN ESPECIE
Esta forma de reparación lo es en tanto y cuanto la naturaleza del bien patrimonial
lesionado sea susceptible de componerse in natura y que además el acreedor tenga
interés en obtener este tipo de reparación.
La obligación incumplida aquí sería la de "dañar al patrimonio del otro" y no cabría
hacer ninguna distinción en cuanto a si ello acaece lícita o ilícitamente, o bien
contractual o extracontractualmente.
Tampoco en ese análisis tiene sentido distinguir si el incumplimiento corresponde a una
prestación de hacer o de no hacer.

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A su vez la reparación en especie admite dos posibilidades fácticas: 1) composición por
vía de la misma cosa y 2) composición por vía de sustitución.
Composición de la misma cosa
Este supuesto admite que el deterioro ocasionado por la conducta puede componerse,
pues conserva intactos sus elementos esenciales y sus facultades funcionales.
Puede aplicárselo a los daños económicos acaecidos en las cosas inmuebles o muebles,
por ejemplo, la reparación de un automotor por parte del agente dañador o por su
compañía de seguros.
Esta posibilidad suele encontrar algunos obstáculos cuando se trata de una obligación de
hacer, como la que debe prestar un profesional, v.gr., un paciente que se niega a seguir
recibiendo asistencia médica del mismo profesional causante del daño, por haber
perdido su confianza.
Composición por sustitución
Puede dividirse en dos subtipos:
A) Mediante reemplazo por otro bien similar. La idea de la reparación por sustitución
guarda evidente relación con la esencia y función de las cosas fungibles o de fabricación
seriada.
B) Mediante sustitución por una cosa distinta pero que realiza la misma función, por
ejemplo, un automotor de otra marca.
Estas situaciones sólo pueden verificarse bajo tres condicionamientos: autonomía de la
voluntad, buena fe y ejercicio regular de un derecho.
El bien sustituido debe tener las mismas calidades, características y funcionalidad que el
dañado.
La reparación en especie puede ser realizada por el mismo dañador o un tercero
(aseguradora, medicina prepaga) conforme lo establece el art. 505, inc. 3 del Cód. Civil:
"el acreedor tiene derecho a exigir aquello a lo que el deudor se obligó o a hacérselo
procurar por otro a costa del deudor. Si bien esta norma no implica reparación en
especie en sentido estricto, sino cumplimiento específico de la prestación debida por el
deudor o por un tercero a costa de éste, en sus efectos, queda asimilado a la solución
que consagra el art. 1083, Cód. Civil.
En materia ecológica, como en general se trata de daños colectivos, el principio general
es la reparación en especie al estado anterior o sustitución del recurso contaminado, y
así lo establece el art. 4º de la Ley General del Medio Ambiente 25.675: "el generador
de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de
las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de
los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan".
3. REPARACIÓN SUSTITUTIVADINERARIA

37
Cuando resulte imposible la composición en especie (fallecimiento de la persona) o
existen fundamentos en el acreedor para optar por la indemnización dineraria, la
reparación necesariamente deberá ser monetaria.
Dispone el art. 1083 del Cód. Civil: "El resarcimiento de daños consistirá en la
reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso, la
indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la
indemnización en dinero".
La norma es clara, pues establece como principio general la facultad de "opción" del
damnificado entre: a) recomposición in natura y b) reposición dineraria.
El primer problema que se nos presenta es el de establecer el alcance de tal facultad de
opción, y su coordinación con los principios generales del derecho del Código Civil,
como la buena fe (art. 1198), el orden público (art. 21) y el ejercicio abusivo del derecho
(art. 1071), pues para nosotros el ordenamiento jurídico es un todo dinámico que debe
coordinarse y que está en constante evolución jurisprudencial.
Se trata de un derecho subjetivo potestativo, pero como todo derecho subjetivo su
ejercicio no es irrestricto y debe conjugarse con aquellos principios generales del
derecho: "El art. 1083 del Cód. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 1071, 2ª
parte, cuando la pretensión del damnificado para que se restablezca la situación al
estado anterior, ocasione un gasto que excede en demasía el desmedro del valor del bien
dañado, y por ende, se convierte en un perjuicio injustificado para el autor del
hecho"(1).
Establece el art. 1740 del Cód. Civil y Com. de la Nación:
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o
en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de
sus partes pertinentes, a costa del responsable.
4. DESAGRAVIAR O SATISFACER AL OFENDIDO EN SU DAÑO PERSONAL
Las personas poseen algo más importante que su homo economicus, y es su esencia, su
dignidad, su fuerza espiritual, etc., y que configuran el ser moral y espiritual como ser
humano, y que el ordenamiento jurídico también protege.
El art. 1078 del Cód. Civil señala que la obligación de resarcir el daño causado por los
actos ilícitos comprende, además de la indemnización de las pérdidas e intereses, la
reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. En el ámbito contractual, el art.
522 también admite la satisfacción del daño moral.
De lo que se trata es de compensar a la víctima y que permita hacer más llevadera la
pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteración emocional producida y
que puede ser no ser dineraria. El dinero es un medio para obtener goces y
distracciones, a partir de esto, hoy se comienza a pensar en otra formas de valor para

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repararlo, como la reparación en especie en función del valor, en expresión de Mosset
Iturraspe; no se puede indemnizar, pero la persona dañada tiene derecho a satisfacer un
placer (por ejemplo, un viaje a Europa) y de esta forma hacer menos doloroso su
sufrimiento. Otras escuelas han desarrollado metodologías de cuantificación que mide el
placer-satisfacción a través de un elemento socioeconómico y cultural: el turismo
vacacional (relacionado con la cantidad de días de descanso/ocio que se necesita para
aliviar al dañado como elemento externo para contrarrestar la angustia)(2).
5. REPARACIÓN EN FORMA DE RENTA PERIÓDICA
En determinadas situaciones, la transferencia de recursos económicos se efectúa
mediante una renta periódica e, incluso, el mismo magistrado puede disponerlo cuando
considere que es la forma más eficiente, así por ejemplo alimentos a menores hasta la
mayoría de edad (21 años) o hasta que finalicen sus estudios (25 años conforme a los
Tratados Internacionales).
El inconveniente que presenta esta forma de indemnización es la seguridad económica
de la continuidad del pago frente a eventuales situaciones de insolvencia o quiebra del
pagador/dañador, inclusivo de algún codeudor o garante (es decir, lo que se denomina
ausencia del último pagador).
Esta forma de pago rige para los accidentes de trabajo (seguros de ART para las
indemnizaciones por incapacidades mayores al 50% o la muerte) e incluso en casos en
que el Estado es el dañador, pero que la Corte Suprema de Justicia ha declarado
inconstitucional, entre otros fundamentos, por configurar un trato discriminatorio
contrario al art. 16C.N. frente a las demás categorías de dañados que pueden cobrar sus
indemnizaciones en un pago único.
En "Milone, Juan Antonio c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/
accidente - ley 9688"(3), la Corte afirmó que "Un trance de tamaña gravedad, por ende,
llevará seguramente al trabajador —y, en su caso, a la familia de éste— a una profunda
reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga
derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es
precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la
mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente
previsto por la LRT. En efecto, esta última reduce drásticamente el universo de opciones
que le permitirían al trabajador reformular dicho proyecto. Por su carácter, el art. 14.2.b
impide absolutamente las alternativas realizables mediante una indemnización de pago
único, aun cuando fueran más favorables a la víctima, la que deberá contentarse con
escoger dentro del marco más que estrecho que le impone la renta. De tal manera, y si
bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo decisivo es que el ámbito
de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es
objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin
tutelar legítimo".
"Por otra parte, el sistema de pura renta periódica regulado por el original art. 14.2.b,
importa un tratamiento discriminatorio para los damnificados víctimas de las
incapacidades más severas (superiores al 20% e inferiores al 66%) en tanto a quienes
sufren una minusvalía de rango inferior les reconoce una indemnización de pago único

39
(art. 14.2.a, ley citada), distinción que no se compadece con la atención de las
necesidades impostergables de las víctimas más afectadas por la incapacidad,
desnaturalizándose por esa vía la finalidad protectoria de la ley (Constitución Nacional,
arts. 16 y 75, inc. 23)".
Dicho criterio fue posteriormente reafirmado en el caso "Arostegui, Pablo Martín c.
Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A." y "Pametal Peluso"(4).
(1) CNEsp., Civ. y Com., sala V, 25/6/81, "Agüero, Rodolfo H. c. Nagger, Emilio L. y
otro". ED, 96-245.
(2) GHERSI, CARLOS A., Daño moral y psicológico, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2006.
(3) CS, 26/10/04, "Milone, Juan Antonio c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del
Trabajo s/ accidente - ley 9688".
(4) CS, 8/4/2008. "Tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos '[e]l proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su
vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y
alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de
la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación.
Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o
menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no
puede ser ajeno a la observación de esta Corte" ("Loayza Tamayo c. Perú [reparaciones
y costas]", sent. del 27/11/98, Serie C N° 42, párr. 148).

40
 CAPÍTULO V
LA REPARACIÓN DE DAÑOS A LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y
EXTRAECONÓMICOS DE LA PERSONA JURÍDICA DE EXISTENCIA FÍSICA

INTRODUCCIÓN
La persona jurídica humana es el centro del sistema social que, como un todo
contenedor, organiza a los individuos en las sociedades modernas a partir de la
construcción del Estado.
En el ámbito interno de dicha sociedad organizada se encuentran subsistemas que
colocan a ese ser humano en distintos roles y funciones sin, por supuesto, absorber en su
totalidad al mismo (conserva los derechos personalísimos).
Entre los roles más destacados podemos señalar el de trabajador y consumidor que se
encuentran generados por el sistema económico cualquiera sea la clase que cada Estado
asuma.
La idea central determina —en las sociedades organizadas económicamente, y a pesar
de los escasos recursos que nos brinda la naturaleza—, que cada individuo pueda
trabajar en la elaboración de bienes y servicios que posibiliten abastecer sus necesidades
básicas y, por ende, mejorar la calidad de vida de las personas y sus familias.
Estas referidas familias se estructuran con un jefe y/o jefa de hogar proveedores de
recursos económicos para el desarrollo social y la crianza de los hijos, cuando este
proveedor es dañado surge la respuesta del derecho de daños con la reparación integral
en protección del mismo dañado y/o los damnificados. De esto nos ocuparemos en la
primera parte de este capítulo.
Como hemos señalado precedentemente, las personas en su condición de seres humanos
deben ser protegidas integralmente como tales, pues la vida y la salud son bienes
fundamentales que deben prevalecer, ya que éstos hacen a la esencia y existencia de los
personas y de su lesión.
SECCIÓN PRIMERA
DAÑO A LA PERSONA COMO GENERADORA DE RECURSOS ECONÓMICOS.
POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO
1. Introducción.
2. El daño y su cuantificación económica.
La muerte o desaparición de la Unidad Productiva (el denominado valor económico
de la vida).
Incapacidad sobreviniente o disminución de la unidad productiva.
Lesión por daño físico.
Lesión por daño estético.

41
 Lesión por daño biológico.
Lesión por daño psicológico.
2.3. Derecho de chance.
3. Legitimados activos por fallecimiento.
Damnificados que gozan de presunción de daño y dinámica probatoria.
Legitimados activos por fallecimiento de los padres.
Hijos menores de edad.
Hijos mayores de edad.
Los hijos mayores discapacitados.
Hijos del matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas nupcias o
reconocido.
El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada.
Fallecimiento del hijo menor de edad. El derecho de chance de los padres.
Fallecimiento del hijo mayor de edad.
Fallecimiento del hijo discapacitado.
Legitimación de los abuelos por fallecimiento de los nietos.
Legitimación de los nietos por fallecimiento de los abuelos alimentantes.
Legitimación del cónyuge: Distintos supuestos.
Cónyuge que desarrolla tareas domésticas en el hogar.
Cónyuge que desarrolla simultáneamente actividades domésticas y contribuye al
hogar con su propia actividad económica.
La situación de la conviviente.
Legitimación activa de la nuera.
Concurrencia de la indemnización entre el cónyuge con hijos menores o
económicamente dependientes.
Indemnización a favor de los progenitores por muerte de uno de los hijos.
Otros ingresos percibidos por el damnificado.
Indemnización laboral.
La indemnización no se compensa ni disminuye por otros subsidios percibidos.
4. Legitimados activos en la incapacidad sobreviviente.
1. INTRODUCCIÓN

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Dentro del sistema económico capitalista de acumulación privada, el individuo se
constituye en una unidad productiva (U.P.) que genera recursos económicos, por lo
tanto, al ser dañada deja de producirlos (muerte), o los produce en menor medida
(incapacidad sobreviniente). El daño debe ser reparado integralmente, de modo tal de
colocar a la reparación sustitutiva dineraria del recurso económico (U.P.) en el mismo
lugar y nivel de producción que se encontraba antes de su daño y con los mismos
beneficios.
La Corte en el fallo "Aquino" consolida la tendencia jurisprudencial de la década de los
ochenta y noventa del siglo XX, en lo concerniente a la reparación integral de la persona
en sus dos roles, como unidad productiva y como ser humano, así como a la
configuración y autonomía de los daños (físico, estético, biológico, moral, etc.) (conf.
Constitución Nacional ref. 1994, Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional).
2. EL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA
La reparación implica dos cuestiones: por un lado, la reposición en la misma calidad y
categoría del recurso económico dañado y una segunda, la ubicación del dañador
mediante esa asignación de valor económico en el lugar de producción del dañado
(muerte o incapacidad).
La persona, como unidad productiva de recursos económicos, vende en el mercado su
trabajo, con la finalidad de obtener una suma de dinero que permita su autoconsumo o
consumo del hogar familiar (daño emergente) y producir un excedente o beneficio
(lucro cesante) a partir del cual se genera un proceso de acumulación que va
constituyendo su patrimonio.
El daño ocasionado produce pues una doble consecuencia: por un lado se daña la
capacidad laborativa en sí misma, lo cual implica dejar de percibir lo necesario para la
subsistencia, y por el otro, la posibilidad de dejar de obtener una determinada ganancia
o beneficio.
Tanto el consumo como la acumulación implican establecer en la persona y dentro del
sistema capitalista, un estrato socio-económico determinado (posición social, cultural y
económica), lo cual en sí mismo sintetiza un determinado modelo de calidad de vida.
A partir de esta pertenencia y de otros indicadores relevantes de la unidad productiva
(v.gr., inversión en escolarización) es posible proyectar su futura evolución/involución
en el sistema económico y efectuar estimaciones aproximadas de cuantificación del
daño emergente, lucro cesante y derecho de chance (consumo, ahorro, posibilidad de
acumulación y proyección sobre el mercado).
La reparación del daño implica una transferencia de recursos y, como tal, debe
procurarse la mejor y óptima aproximación de equivalencia entre el daño y la
asignación de valor económico de la reparación, para no colocar a los damnificados en
una posición económica mejor de la que poseían, pues esto significaría una
transferencia económica sin causa. Es por eso que rechazamos cualquier fórmula
matemática estricta y efectuada en abstracto, ya que ésta carece de sustento
socioeconómico(1).

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Desarrollaremos a continuación las distintas causas a partir de las cuales se produce la
extinción de la unidad productiva U.P. (muerte), o bien la disminución de la aptitud de
la misma (U.P.) (incapacidad sobreviniente).
La muerte o desaparición de la Unidad Productiva (el denominado valor económico
de la vida)
La muerte produce la extinción de la persona como recurso económico para sí y también
para con otros (madre, esposa, hijos, etc.) cuando dependen de esos recursos
económicos para su subsistencia (daño emergente) o por tener cifradas esperanzas en un
proceso de progreso económico de calidad de vida (lucro cesante) por acumulación de
excedentes del fallecido.
Lo que se repara entonces es el daño sufrido por quienes eran destinatarios de esos
recursos. Como ha dicho la Corte, lo que se mide en signos económicos no es la vida
misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la
brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes(2).
En el supuesto, queda comprendido el estado vegetativo, ya que imposibilita toda la
actividad económica del sujeto; pues al tratarse de una incapacidad permanente, va a
requerir de recursos económicos extras para su manutención (ayuda de terceros como
por ej., enfermeros y personal especializado) alimentación, higiene, movilización,
etcétera.
Esa privación de recursos económicos que la muerte produce a los damnificados, son: el
daño emergente; el lucro cesante y el derecho de chance.
En cuanto al daño emergente, se trata de todos los recursos económicos de sustento de
los damnificados (consumo de supervivencia o de calidad de vida) conforme a su
estamento socioeconómico y cultural.
La prueba del daño emergente puede ser realizada por medios reales, por ejemplo,
consumos realizados con tarjetas de créditos o débito, cuentas bancarias, etc. Cuando
ello no fuera posible puede acudirse a los datos que suministra el INDEC que, por ser
elaborado por un organismo público, hacen plena fe y que, de pretender su
impugnación, deberá redargüirlos de falsedad.
El organismo no sólo establece el gasto familiar conforme a cada estamento (canasta
básica de alimentos o canasta básica total) sino que además proporciona el nivel de
gastos de acuerdo con las características de cada sujeto, edad o inversiones en escuela,
niveles de escolarización, tipos de vivienda.
También nos brinda por estamento el nivel de remuneración y de gastos totales del
hogar, con lo cual la diferencia es una presunción de ahorro (significativo para el
cálculo del lucro cesante) que permite un proceso de acumulación y que, como
tendencia, nos brinda la posibilidad de cuantificar el también derecho de chance (art.
901Cód. Civil).
Estos elementos permiten proyectar hacia el futuro las perspectivas de productividad, es
decir, la posibilidad de progreso evolutivo que el fallecido hubiese tenido durante el
período completo de generación de recursos hasta los 65 años para trabajadores en

44
relación de dependencia y 72 para los trabajadores autónomos (v.gr., la progresiva
capacitación de un profesional) y proyectar al mismo tiempo su acumulación de ahorros
hacia una futura capitalización, que puede mantenerse como nueva fuente de recursos o
inversiones financieras, o simplemente, plasmarse en calidad de vida.
Otro aspecto a tener en cuenta es el relativo al sexo, pues sabemos que el mercado
establece diferencias para la remuneración de la mujer; desde otro lado, los recursos
obtenidos por la mujer son —en principio— complementarios de los del hombre, que
permiten mejorar la calidad de vida del grupo familiar, y poder, asimismo, realizar
futuras inversiones (v.gr., adquisición de inmuebles, autos), etcétera.
El art. 1745 del Cód. Civil y Com. de la Nación define el alcance de la indemnización
por fallecimiento:
Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir
en:
A) Los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal.
B) Lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el
juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes.
C) La pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
Incapacidad sobreviniente o disminución de la unidad productiva
Si la unidad productiva queda aminorada en su actividad productiva se producen tres
probables efectos:
A) La reducción de sus propios recursos económicos como sus propios ingresos a partir
de esa minoración.
B) La disminución de recursos económicos de sostén a su propia familia, incluidos sus
padres o abuelos y.
C) La creación de gastos en el proceso de rehabilitación o readaptación y también sus
desplazamientos por falta de movilidad propia, etcétera.
Como la aptitud física o la aptitud intelectual (profesionales) tienen en el mercado un
poder de cambio diferenciado (como principio general), en consecuencia el daño a una u
otra implicará reparaciones dinerarias distintas, de mayor (aptitud intelectual) a menor
(aptitud física).
Asimismo, la determinación de la incapacidad sobreviviente debe relacionárselo con el
tipo de actividad productiva que realizaba el lesionado para establecer la incidencia del
daño, por ejemplo: un daño físico con pérdida de movilidad de miembros inferiores le
imposibilita a un mecánico continuar con su actividad o, por el contrario, un porcentaje,

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aún bajo, de daño psicológico en un profesional que necesita como recurso la lógica del
razonamiento, tal vez lo excluya de la profesión y del mercado y en consecuencia la
reparación será de un porcentaje muy alto o del 100% (como el caso de muerte).
Tampoco debemos dejar de lado que, ante la imposibilidad de de¬sempeñarse en la
actividad productiva que venía realizando el lesionado, existe la posibilidad de
reemplazar ésta por otra que esa incapacidad sobreviviente no se lo impida, por
ejemplo, trabajos en computación. De esta manera se contemplan los gastos de
reingeniería en recursos humanos, gastos de desplazamiento como remise, taxis o la
adquisición de un automotor, a modo de reparación del daño emergente futuro.
Es importante señalar que la reparación no se mide exclusivamente en función de la
capacidad laborativa actual, sino atendiendo a las genéricas posibilidades productivas
del dañado, pudiendo resultar intrascendente la falta de prueba de la labor desempeñada
o que no ejerciera actividad lucrativa alguna(3).
Ello es así, pues, en realidad, lo que hay que medir hacia el futuro es la potencialidad
productiva en función de la histoeconomía del sujeto (aptitudes físicas o intelectuales)
más allá de sus circunstancias presentes.
En cuanto a los damnificados, pueden reclamar los daños ocasionados por recibir un
menor aporte económico por parte de la unidad productiva (así los alimentos de los
hijos por la diferencia entre los que recibían y los que reciben y recibirán en el futuro
por esta disminución; de igual forma, la esposa ama de casa o los padres sobre el
derecho de chance de ayuda económica en la vejez).
Otro aspecto es la "corrección financiera" por adelantamiento del capital, de tal forma
que debe descontarse como uso del capital (es la inversa de la privación del uso del
capital) lo que se realiza mediante cálculos actuariales e incluso hay mediante
programas financieros simples.
Por lo que hace al lucro cesante, habrá que considerar con relación a la actividad
anterior al daño cuánto era el excedente que generaba y cuánto será el que ahora pueda
generar, comprendiendo entonces la reparación, la diferencia y su proyección hasta los
65 o 72 años según sea trabajador en relación de dependencia o autónomo.
En cuanto al cálculo del capital dispone el art. 1746 del Cód. Civil y Com. de la Nación:
Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o
incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar
el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Dentro de este campo analizaremos las distintas causas de los daños.

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 Lesión por daño físico
Se trata de cualquier situación que modifique o altere la situación psicofísica de la
persona, teniendo en cuenta que como ha dicho la jurisprudencia, la integridad es un
derecho fundamental de la persona.
El daño físico constituye en sí mismo una incapacidad sobreviviente, pues afecta la
aptitud de producir recursos económicos, lo cual implica limitaciones en la U.P. además
de afectar al individuo considerado en toda su integralidad.
"Dichas lesiones se consideran permanentes y que al ser diestro y que los traumatismos
corresponden a esa mano determinará un cambio en su vida en cuanto a la capacidad de
trabajo, social y familiar. Esta lesión física ha colocado al actor en un status social y
profesional absolutamente distinta al que venía desarrollando habitualmente al verse
privado de realizar deportes que practicaba desde niño y sesgada su posibilidad de su
labor técnica. Esta minusvalía física posee su propia naturaleza y carácter
valorativo..."(4).
Lesión por daño estético
Producen una afectación en la estética y armonía corporal de la persona, es decir, un
cambio en la apariencia o aspecto habitual que tenía la persona, aun cuando no sean
desagradables o repulsivas y es un valor reparable en sí mismo con autonomía propia:
"Toda persona, al margen de sus condiciones de belleza o sexo, tiene incorporado como
un derecho inherente a su personalidad la preservación de sus formas físicas exteriores,
y precisamente la indemnización del daño estético apunta a reparar el perjuicio que la
alteración de tal aspecto estético origina; va de suyo que tal indemnización, al margen y
diferenciada del daño físico y del daño moral, deberá graduarse en función de las
variables circunstancia de cada caso... Ello así, teniendo en cuenta el sexo y edad de la
víctima (25 años) el lugar de su humanidad donde se ubican las aludidas lesiones
estéticas, si bien comúnmente no visibles, importantes en las normales relaciones
íntimas de una mujer, en uso de las facultades del art. 165 del CPCC propondré se
otorgue por este subrubro del daño material la suma de $ 6.000)"(5).
Sin perjuicio de ello, existen lesiones estéticas que afectan a algunas personas más que a
otras, como por ejemplo el sexo:
"Debe confirmarse la indemnización por el daño físico que, en base al dictamen pericial,
ha sido determinada por el a quo. La menor sufre secuela de cicatrices visibles y
permanentes en la región posterior de ambas piernas, compatibles con posquemaduras
mal suturadas en la primera atención, que a su vez, le generan una incapacidad estética
parcial y permanente. El hecho de considerar que este tipo de incapacidades afectan
estéticamente más a la mujer que al hombre no constituye, en absoluto, una
discriminación arbitraria, como pretende el recurrente, sino un adecuado ejercicio del
arte de distinguir, que es inherente a la función jurisdiccional. En autos, una adolescente
con escasa posibilidad de usar atuendos comunes femeninos —como polleras— genera
una secuela de mayor incidencia por las lesiones físicas y estéticas sufridas"(6).
En cuanto a los efectos del daño estético, éstos pueden estar relacionados con la
actividad económica desarrollada por la persona (modelo, secretaria, etc.) o en el plano

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extraeconómico, con la estética humana corporal o con los sentimientos constitutivos
del daño moral(7).
Lesión por daño biológico
La persona tiene un equilibrio psicofísico llamado salud, y toda lesión afecta siempre
ese equilibrio, que debe ser reparado independientemente de otras consecuencias
económicas y extraeconómicas. Hay una integridad corporal que no ha quedado intacta
y que se proyecta sobre esferas no laborales(8).
Ha sido desarrollada por la doctrina y jurisprudencia italiana(9) y que ha tenido
recepción en nuestra jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema de Justicia(10).
Un hecho puede afectar la capacidad psicofísica de un sujeto y producir consecuencias
negativas en el desarrollo de actividades diferentes a la laboral, como las recreativas, la
social, que no generan renta. Se priva a la persona de aquellas actividades que le
procuran un estado ideal de bienestar psicofísico, actividades que el sujeto realiza para
sí mismo, en su tiempo libre.
El valor de un miembro o de un órgano debe determinarse no sólo en cuanto se trata de
un instrumento de trabajo y por lo tanto de rendimiento económico, sino también, en
cuanto le permite al sujeto comportarse de cierta forma en todas las manifestaciones de
la vida individual y social que ciertamente no se limita a la vida profesional, y que tiene
una duración más larga que esta última:
"El poder cumplir en plenitud actividades vitales, así no sean laborales o no reditúen
beneficios dinerarios, tiene un significado económico: la posibilidad de subir a un
ómnibus, de conducir un vehículo, de higienizarse personalmente, de limpiar un piso o
lavar un automotor, de realizar trámites o pagar impuestos, de cumplir, en fin, cualquier
tarea cotidiana con libertad y sin trabas (...) tienen también un significado económico
(...). Es que, aun cuando no se ha probado suficientemente el ejercicio de actividades
rentables o con ventajas dinerarias, sí se ha acreditado el padecimiento de una lesión en
su salud (amputación de una pierna y alto porcentaje incapacidad permanente) y una
clara limitación —conforme lo informado por los propios expertos— para la realización
de tareas útiles para sí y su familia (tales como el pago de impuestos o gestiones, o
incluso actividades de la vida cotidiana) lo que patentiza la presencia de un serio
perjuicio patrimonial que afecta notoriamente las posibilidades productivas genéricas
[del actor], complejizando o dificultando la realización de tareas útiles en su más amplio
sentido (...). Por lo expuesto, considero que procede la indemnización de la incapacidad
padecida por el actor, aclarando que tal reparación será no de la merma en la capacidad
laborativa (que no se ha logrado probar por el interesado) sino de la vital"(11).
En cuanto a la edad, se ha considerado que debe repararse hasta el promedio de
expectativa de vida:
"Toda vez que en el caso no se ordena la reparación de la capacidad laborativa sino de la
que hemos dado en denominar 'vital' (comprensiva de todos los actos cotidianos que
generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia), la edad en que el
sujeto habría podido acceder al goce de los derechos previsionales (que por cierto
gozaba antes del siniestro) resulta irrelevante. Por lo demás, cuando —como en el caso

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— se trata de indemnizar la incapacidad vital la regla consiste en tomar como tope la
expectativa de existencia física que resta a la víctima según los promedios
confeccionados en la materia. De tal manera, por lo general, la indemnización debería
calcularse adoptando como límite los setenta y dos años (72 años) que resulta ser la
pauta estadística de promedio de vida, está claro que la situación de autos escapa a la
posible aplicación de las reglas antes expuestas (edad "útil" o "promedio de vida") pues
ya a la fecha del accidente el actor contaba con 65 años, y en la actualidad tiene 78 lo
que implica una clara superación del límite estadístico de vida probable. Por ende, y
toda vez que para la estimación o cuantificación de la indemnización que corresponde
abonar a la víctima debe prevalecer siempre una valuación realista que atienda al
verdadero y concreto desenvolvimiento histórico de la persona lesionada, es que
considero —conforme a las reglas de la sana crítica racional— fijar el tope o límite los
ochenta y cinco años (85), edad ésta en la que se calcula la duración probable de la
sobrevida del demandante"(12).
El sujeto perjudicado, junto a la renta, pierde también ocasiones de distracción y
diversión, fines de semana, vacaciones, tiempo libre en general.
Lesión por daño psicológico
Es definido como la "alteración o modificación patológica del aparato psíquico como
consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o
simbólica"(13). Su concepto es diferente al daño moral, puesto que mientras el daño
psicológico se configura por una alteración patológica de la personalidad que se traduce
en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación, el daño moral
es una lesión a los sentimientos que no configura una patología:
"Al respecto, en primer lugar, considero necesario recordar que el aparato psíquico, a
diferencia del daño moral —que escapa al horizonte psicoforense por no conllevar
patología— implica conformación o incremento de una patología preexistente en una
personalidad predispuesta para ello. En el daño psíquico se debe evaluar la perturbación
o lesión a las facultades mentales y alteraciones en los rasgos de personalidad. Se puede
hablar de daño psíquico en una persona cuando ésta presenta un deterioro, disfunción o
trastorno en el desarrollo psico-orgánico que afectando sus esferas afectiva, volitiva o
intelectual, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral o social (Castex,
Mariano y Ciruzzi, María, 'Actualizaciones en Medicina y Psicología Forense',
Academia Nacional de Ciencias y Cátedra de Psicología Forense, UBA 1989-
1990)"(14).
La existencia de una lesión psíquica hace necesario contar con un dictamen de expertos
en la materia. La prueba científica, es la prueba eficiente y adecuada para medir la
intensidad del daño causado a la lógica del razonamiento en función del impacto del
hecho dañoso sobre la base del coeficiente intelectual existente antes del acaecimiento
de aquel hecho.
Así lo ha exigido la jurisprudencia: "A fin de obtener una indemnización por las
incapacidades psíquicas padecidas a raíz de un accidente, debe consignarse con toda
claridad el método utilizado en la pericia, en qué consiste, como se verificaron las

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afecciones, como afectan al damnificado y en función de qué parámetros se determinó
la incapacidad resultante, o sea la merma de las facultades preexistentes".
Establecer la base de personalidad intelectual preexistente es esencial pues el daño
puede ser menor al 100% en abstracto, ya sea por la propia personalidad de la víctima o
por haber sufrido anteriormente daños en la lógica del razonamiento para, a partir de
allí, poder medir el daño sobreviniente:
"La determinación del daño psíquico es una cuestión delicada, pues es menester
distinguir cuáles perturbaciones reconocen su fuente en el suceso o se han agravado con
él y cuáles en cambio obedecen a un curso patológico preexistente, a cuyo respecto el
accidente sólo obra como detonante. Se trata del establecimiento del nexo de causalidad,
siendo una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde
con sus peculiaridades. Ello es así, puesto que hay que diferenciar las simples
tendencias o predisposiciones, de las situaciones delineadas con anterioridad al hecho,
aunque con manifestaciones concretas recién a partir de éste. En el primer caso cabría
reconocer una causalidad exógena, atribuible al agente traumático y por ende motivo de
responsabilidad; en cambio en el segundo la causalidad de la afección psíquica es
endógena, con apoyo genético en la personalidad de la víctima, pudiendo a su vez
presentar supuestos de concausalidad entre ambos"(15).
2.3. Derecho de chance
Los hijos requieren de una inversión (salud, alimentación, vivienda, educación) para
poder constituirse en una unidad productiva e insertarse en el mercado y generar su
propio sustento y excedentes, para que, con posterioridad, a la vejez de los padres,
realizarles un aporte para su subsistencia (consumo de supervivencia en familias pobres
o clase baja y media baja) o para mejorar su calidad de vida (clase media/media y media
alta). Se excluye de este supuesto la clase alta, pues, en su vejez, realiza su propio
sustento, incluso con suntuosidad.
Es condición para peticionar el derecho de chance que el menor esté en condiciones
físicas e intelectuales para poder generar recursos económicos:
"Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio respecto del rubro valor de chance
interpuesto por los padres de un menor que falleció como consecuencia del incendio
producido en un ente asistencial médica en el que se encontraba internado pues la
víctima por su discapacidad sólo podría haber conseguido en el futuro un empleo simple
y sin compromiso intelectual que no le permitiría ayudar económicamente a la
actora"(16). A lo sumo el trabajo le permitiría auto-solventarse pero no generar un
excedente como para poder ayudar en la vejez a sus padres.
De acaecer la muerte en las primeras etapas de la vida(17) resulta dificultoso establecer,
a los fines de la cuantificación económica, cuál hubiera sido el resultado final de esa
U.P. (como proyección) y su remuneración futura en el mercado (especialmente que
excedente generaría o lucro cesante). A mayor edad se puede establecer una mejor
proyección socioeconómica y cultural, para cuantificar el derecho de chance (existirán
más elementos de juicio)(18).

50
Debe resaltarse como cualidad el principio de la reproducción de las clases (principio
general que obviamente tiene excepciones) es decir que, una vez situada y afirmada una
generación (los abuelos o padres) en determinada clase, las generaciones venideras
(padres o/e hijos) mantendrán esa posición(19).
A medida que la edad y el proceso de culturización avanzan, se mejora cualitativamente
la evaluación económica de la chance. Cuando continúa su proceso de culturización,
arribará al mercado en mejores condiciones, al ser mayor la inversión, mayor será en el
futuro la generación de excedentes y con la misma tendencia el derecho de chance de
los padres a recibir el aporte (ayuda en la vejez).
Por el contrario, la falta de inversión implicará una menor retribución (con relación a la
aptitud intelectual) con pocas posibilidades de generar excedentes (bajo nivel de
chance); incluso, es probable que sea él quien deba requerir ayuda de sus padres (con
nulo derecho de chance).
Así las cosas, teniendo en cuenta la edad de la víctima (19 años al momento del
accidente) su condición de empleado de una frutería, peón o changarín, que ayudaba
económicamente para el sostén de su casa, la situación económica y social de su familia,
elementos que resultan de compu¬tar estas circunstancias particulares de la víctima
(capacidad productiva, edad, estado de familia, profesión, ingresos, posición cultural y
social, composición de la familia, etc.) todo lo cual debe ser valorado, así en estas
circunstancias considero fijar la suma de $ 15.000 la indemnización del derecho de
chance para la madre(20).
Otra cuestión a considerar es si ha constituido o no una familia autónoma. La
conformación de una familia propia, implica la obligación alimentaria para con su
cónyuge e hijos, por lo cual como principio general constituye una carga económica que
disminuye la posibilidad de generar excedentes y por ende, el derecho de chance de los
padres será menor.
3. LEGITIMADOS ACTIVOS POR FALLECIMIENTO
Damnificados que gozan de presunción de daño y dinámica probatoria
El principio general del art. 1079Cód. Civil que acuerda acción a "toda persona que ha
sufrido un daño a causa de un delito aunque sea de manera indirecta, se ve acotado en el
delito de homicidio" pues en los arts. 1084 y 1085 se señalan como legitimados activos
únicamente a la "viuda o hijos del muerto" (art. 1084) o el "cónyuge sobreviviente y los
herederos necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores o
cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085).
Como el derecho a la reparación del daño surge por la privación del aporte económico
que el fallecido prestaba, hoy se asiste a una ampliación de los legitimados activos, que
no se limita únicamente a los herederos. Lo esencial es si la muerte de una persona
produjo algún daño a terceros pues la idea es la continuidad del aporte económico(21),
de modo tal que el damnificado quede colocado en el mismo status jurídico-económico
anterior al hecho generador del daño(22).
El legislador consideró que la viuda y los hijos del muerto, son los que sufren las
consecuencias económicas del homicidio. Ellos son los damnificados presuntos, es

51
decir, legitimados que gozan de una presunción iuris tantum de daño. La muerte, por sí
sola es suficiente para crear una presunción de que les ha ocasionado un perjuicio.
En cambio, el resto de los damnificados no gozan de dicha presunción legal y deben
probar concretamente el daño sufrido (v.gr. percibían al momento del fallecimiento una
prestación de carácter alimentaria), y su cuantía.
El art. 1084Cód. Civil, limita el daño presunto a un consumo mínimo de subsistencia
familiar que no requiere prueba alguna aun cuando el fallecido no desarrollare actividad
económica alguna o en los casos más extremos de indigencia, pues la existencia de la
vida en sí misma supone la ingesta de un mínimo de alimentos, aun cuando sean
procurados mediante la caridad o limosna.
No obstante, los damnificados puedan peticionar un daño económico mayor
demostrando que el aporte económico del fallecido era superior a los requerimientos
asistenciales básicos que permitía una mejor calidad de vida.
La presunción del art. 1084Cód. Civil a favor de la viuda y los hijos admite prueba en
contrario demostrando que el accionante no percibía asistencia alimentaría por parte del
fallecido (v.gr., no subvenía a las necesidades del hijo menor de edad por tener una vida
económicamente independiente). De igual manera, si excede el daño presunto, el
demandado puede demostrar que éste era menor al peticionado(23).
El Cód. Civil y Com. de la Nación no establece un régimen especial para el delito de
homicidio, como lo hacía el Código Civil en los arts. 1084 y 1085, desapareciendo la
distinción entre damnificados presuntos y quienes no gozan de esa presunción, y
establece en forma genérica en el art. 1744 que: "el daño debe ser acreditado por quien
lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos". No obstante consideramos que la presunción opera de igual modo, pues surge
de las propias obligaciones alimentarias que devienen del parentesco, v.gr. en el
matrimonio la convivencia de los cónyuges permite presumir el aporte alimentario hacia
la mujer, o hacia los hijos. En tales casos, el fallecimiento del jefe de hogar constituye
un hecho notorio de la existencia de un perjuicio sin necesidad de prueba; solo debe
probarse su cuantía.
Legitimados activos por fallecimiento de los padres
Hijos menores de edad
La patria potestad impone a los progenitores la obligación de procurar los medios
necesarios para la subsistencia de los menores de edad (art. 265Cód. Civil). Dicho deber
no se ciñe estrictamente al consumo de supervivencia pues, a diferencia de los alimentos
debidos entre parientes (art. 372Cód. Civil), es más amplio y comprende la educación y
el esparcimiento del hijo, y en general, los necesarios para la formación integral del hijo
tal como lo señalan los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución de 1994.
Mientras los hijos menores no estén emancipados, no se requiere demostración de su
necesidad, sino que se presume. En cambio, los restantes parientes, además de que sólo
pueden reclamar lo indispensable para la subsistencia, deben probar tanto la falta de
ingresos, como la imposibilidad de procurárselos (arts. 370 y 372Cód. Civil).

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Las necesidades de los hijos varían según sean sus requerimientos en las distintas etapas
de su desarrollo conforme su pertenencia socioeconómica. El art. 265Cód. Civil
determina el quántum de la obligación alimentaria y señala que "tienen éstos la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios".
El Cód. Civil y Com. de la Nación amplía el contenido de la prestación alimentaria, y
confiere valor económico a las tareas desarrolladas por quien tiene a su cargo el cuidado
personal del hijo:
Art. 658. - Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar
a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el
cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
Art. 659. - Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado.
Art. 660. - Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor
que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención.
Como la reparación debe permitir mantener el mismo nivel de consumo y calidad de
vida similar al que tenía el menor antes del fallecimiento de su progenitor(24), deben
considerarse las características socio-económicas y sus distintas etapas cronológicas,
que incrementan o disminuyen aquella obligación alimentaria, y por ende, el quántum
indemnizatorio (v.gr., el pasaje de la niñez a la adolescencia o el cambio de nivel
educacional primario a secundario implica una mayor erogación). A partir de la adultez
comienza un período de aceleración y calificación de culturización que debe
contemplarse en los alimentos, pues así lo establece el nuevo art. 267 incorporado por
ley 23.264, que agregó a la lista de satisfacción de necesidades la "educación y el
esparcimiento".
Respecto de los menores adultos deben considerarse dos cuestiones. La primera, es que
la norma condiciona los alimentos al modo de vida económico de los progenitores (es
decir, su pertenencia a determinado estrato o clase socioeconómica); la segunda
cuestión es la que alude a los bienes de los hijos.
La obligación alimentaria, si bien no necesita ser demostrada en su necesidad, debe
adaptarse a la aptitud económica del menor adulto: es decir, a mayor cantidad de bienes,
aquélla va tornándose menos exigible en su cuantía (arts. 1071 y 1198Cód. Civil).
Ocurre lo mismo cuando a los 14 y especialmente a los 18 años se inicia en la actividad

53
económica que le permite obtener recursos en forma autónoma y realizar algún aporte a
su formación.
Es decir que, en la medida que el proceso de la obtención de recursos económicos
propios de la U.P. el hijo sea autosuficiente para contribuir con su formación o incluso
mayor que la de los progenitores, la obligación alimentaria va cesando, sin perjuicio de
mantener latente la obligación alimentaria si el menor cambiara de situación
económica(25).
En el caso de los menores emancipados por matrimonio, la formación de una unidad
productiva familiar autónoma, genera una presunción de autoabastecimiento. El derecho
a alimentos cesa aquí como regla general, pero renace ante la situación de necesidad
(arts. 367 y 372Cód. Civil). Rigen los mismos principios que para el hijo mayor de
edad.
El mismo criterio es aplicable para los menores que ejercen profesión con título
habilitante y/o habilitación comercial. La obligación alimentaria no cesa porque el
alimentado inicie tanto en los 14, a los 18 o por obtener un título habilitante, la
generación de sus propios recursos, sino sólo como principio general y por presunción
de autogeneración de recursos, pero cuando existe en el alimentado una insuficiencia de
aquellos recursos económicos, y una necesidad de un mayor perfeccionamiento para ser
más competitivo en el mercado laboral y la U.P. familiar no se encuentre en condiciones
económicas favorables, existe, continua o renace la obligación alimentaria en el aspecto
de la inversión cultural (típico en las clases medias media y alta).
El supuesto de la habilitación comercial es casi similar, pero no respecto a su
culturización, sino en lo atinente al consumo de supervivencia (art. 372Cód. Civil).
El régimen especial que consagran los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, se asienta
precisamente en la obligación alimentaria del progenitor (art. 372Cód. Civil), la que no
cabe presumir cuando se comprueba además que los hijos han formado su propio núcleo
familiar o cuentan con sus propios ingresos.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha introducido la figura del progenitor afín (cónyuge
o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente) a quien le ha asignado deberes en la crianza y educación de los hijos del
otro y específicamente se refiere a la obligación alimentaria en el art. 676:
La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene
carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un
grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en
común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Hijos mayores de edad
La obligación alimentaria emergente de la patria potestad cesa al llegar el hijo a la
mayoría de edad, pues lo normal y ordinario es que su subsistencia no dependa del
aporte económico de los padres. Por lo tanto, no juegan aquí las presunciones del art.

54
1084 y 1085(26) y la víctima debe probar concretamente el perjuicio económico que el
fallecimiento le produjo.
Alcanzada la edad de 21 años, aun cuando tenga posibilidades de autosuficiencia de
consumos básicos, puede que necesite de asistencia económica especialmente para
alcanzar una calificación educacional, la que debe ser atendida por sus progenitores, con
fundamento similar que surge del art. 266Cód. Civil, que prevé la prestación de
alimentos de los hijos hacia sus progenitores cuando lo necesiten o "en todas las
circunstancias de la vida que les sean indispensables sus auxilios". Recordemos que el
267 Cód. Civil, incluye dentro del concepto de alimento a la educación.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha plasmado este criterio jurisprudencial al de
extender la prestación alimentaria hasta los 25 años, "si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios
para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el
progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido" (art. 663).
En la actualidad, el proceso de actualización o de especialización se prolonga hasta los
25 o 26 años, por lo cual los padres deben proveer de los recursos para la capacitación
del hijo. Se trata de una inversión pues en el futuro reportara un beneficio para el menor
y para sus progenitores hacia el final de la vida de éstos (para cumplir con la imposición
del art. 266Cód. Civil de ayuda a los padres).
Es decir, la formación integral de los hijos se extiende más allá de la mayoría de edad,
pues ello debe adaptarse a los cambios socio-económicos, científicos o culturales. El art.
266Cód. Civil alude a "las circunstancias de la vida", por lo cual, si la aptitud
económica de los progenitores lo permite, éstos deben ese auxilio financiero hasta la
total escolarización-culturización, para no ser expulsado del mercado como recurso
económico(27).
Conforme dichas pautas alimentarias, el hijo mayor tiene legitimación activa para
reclamar al autor del homicidio de su padre, o a los terceros civilmente responsables, lo
necesario para su subsistencia y educación, probando que aquél subvenía a estas
necesidades.
Los hijos mayores discapacitados
Se presume que un hijo discapacitado que vive con sus padres es sostenido por ellos,
aunque no se trate de un incapaz en el específico sentido del art. 54Cód. Civil. Juega la
presunción de los arts. 1084 y 1085Cód. Civil.
Conforme cada discapacidad, se agregan otras obligaciones alimentarias, conforme el
Código Civil, y normativa específica: ley 22.431 del régimen general de protección a
discapacitados; leyes 24.308 y 24.314 para personas de movilidad reducida; ley 20.475
de pensiones y jubilaciones especiales, etcétera.
Hijos del matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas nupcias o
reconocido
El nacimiento de un nuevo hijo genera la obligación alimentaria para con éste y
simultáneamente, plantea el tema de la redistribución de recursos económicos, lo cual

55
resulta problemático cuando el alimentante posee una fuente de generación de recursos
económicos insuficiente para brindar un adecuado nivel socioeconómico para todos sus
hijos.
Es tendencia jurisprudencial la necesidad de ponderar este nuevo acontecimiento, que
puede significar una disminución de los alimentos de los hijos anteriores, de tal forma
de colocar a todos en un plano de igualdad (no ficticia) sino en un plano de necesidades
diferenciadas (conforme a edades, circunstancias personales, de salud, etc.)(28).
En cuanto a las nuevas nupcias, no podrán ser invocadas para eximir al obligado de
cumplir la prestación hacia el ex cónyuge sino sólo cuando se verifica un cambio
sustancial en el estado patrimonial del alimentado.
El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada
Como la población económicamente activa se extiende hasta los 65 años, es necesario
considerar dos supuestos: los mayores de 65 años que continúan o reinician la actividad
económica y los trabajadores autónomos que tiene un tope cronológico de más de 65
años (hasta los 72 años).
Para los mayores de 65 años, deben poseer aptitud laborativa, tanto física como
intelectual, pues de lo contrario no podrá ser una U.P. como recurso económico, para
genere recursos económicos dinerarios o en especie. Además, debe probarse de modo
fehaciente que aportaba recursos económicos, ya que la presunción juega en su contra,
dado que la edad de jubilación o retiro del mercado de trabajo, se produce precisamente
a los 65 años.
Puede, en general, señalarse tres hipótesis: la del mayor de 65 años que no se ha
jubilado, por ser ésta voluntaria en algunos sistemas privados y que continúa la relación
económica; la segunda, es que se ha jubilado, pero conforme a la legislación puede
reiniciar tareas laborativas lucrativas (continúa como U.P.), por lo que debe probarse su
remuneración.
En estos dos primeros casos, los damnificados deberán probar: la remuneración del
fallecido, y que aportaba alimentos o recursos económicos dirigidos a alguna prestación
en particular, así por ejemplo: pagar una cuota o parte de ella, de la compra de un bien y
la legitimación activa de los hijos (como entrega de recursos económicos reales), no así
la de la esposa que, conforme a las disposiciones legales vigentes, tiene derecho a la
participación conyugal de la jubilación y de recursos que se generen en el hogar
conyugal y derecho a alimentos.
La tercera, es que realice tareas sustitutivas en el hogar propio o de terceros
damnificados, así por ejemplo, realizaba tareas del hogar en casa de los hijos o cuidaba
a los nietos, de tal forma que a su fallecimiento, debe ser reemplazado por otra persona
con su correspondiente remuneración (pues aumenta el costo de la unidad productiva
familiar, al tener que debe pagar un sueldo, cuando esa tarea era un agregado económico
gratuito por el fallecido).
De no darse ni siquiera esta última hipótesis, su muerte no ocasiona ningún perjuicio,
todo lo contrario, elimina una carga económica: "Si bien puede admitirse hablar de un
valor económico de la vida en cuanto a su capacidad de producir bienes y servicios, ella

56
no configura una característica intrínseca de toda vida, pues hay personas que nada
aportan al circuito económico"(29).
Fallecimiento del hijo menor de edad. El derecho de chance de los padres
Debe señalarse que el derecho a la reparación es de cada cónyuge, pues su derecho a
alimentos es un derecho económico personal:
"La demandada se agravia por el quantum establecido en la sentencia en forma separada
para responder al derecho de chance, pues ambos progenitores tiene derecho a la chance
de ayuda futura, ya que se trata de la posible pérdida de la ayuda que hubieran recibido
[casados, separados o divorciados] para la madre o el padre a su vejez y no puede
compensarse por la ausencia de gastos que su temprana desaparición genera" (lo
acotado entre corchetes es nuestro)(30).
No sólo los progenitores pueden sufrir un perjuicio económico, sino cualquier otra
persona que pudiera eventualmente tener derecho a ello (art. 1079Cód. Civil), como un
hermano o un abuelo de la víctima, si prueban la privación de una ayuda económica
futura, aunque en este último caso la diferencia de edades es un elemento a tener en
cuenta pues abrevia notoriamente el lapso reparatorio.
"Cuando quienes reclaman la indemnización por el deceso del nasciturus son los
abuelos, ninguna duda puede caber para denegarla. Es claro que la expectativa de
colaboración que se frustra por la muerte del nieto en gestación, es lejana, máxime si se
advierte que cuando aquél contara con 20 años de edad los abuelos serían octogenarios,
lo que haría imposible que se vislumbre un daño patrimonial para ellos"(31).
Fallecimiento del hijo mayor de edad
Requiere de la demostración que la muerte del hijo les produjo un daño por privación de
aporte económico, como así también la actividad que desarrollaba el hijo mayor, si
poseía un oficio, profesión, etc. que le permitiera subvenir a tales necesidades
alimentarias.
Es importante el estado civil del hijo, ya que de ser soltero, la probabilidad de ayuda a
su padre podría ser mayor a la del hijo casado que ha constituido su propia familia,
sobre todo con hijos, pues al insumir gran parte de los ingresos, las posibilidades de
brindar ayuda económica serán menores.
Del mismo modo, la edad del padre reclamante, limitará la reparación a la expectativa
probable de vida.
Fallecimiento del hijo discapacitado
Aun cuando no genere ingresos, puede igualmente significar un perjuicio económico a
sus progenitores si colaboraba en el hogar familiar mediante distintas tareas tales como
asear la casa, regar el jardín, etcétera.
"Cabe resaltar también, como un elemento de la evaluación de la chance, que la ayuda
material que los hijos prestan o deben prestar a sus padres en la vejez no se ciñe sólo o
siempre a efectivos desembolsos de dinero para el mantenimiento de éstos; sino que se
extienden a múltiples actos de colaboración que, a pesar de que no son directamente

57
evaluables desde un punto de vista dinerario, tienen innegable significación material
indirecta, así se realicen por motivos morales: llevarlos al médico, comprarles remedios,
pagarle los impuestos, atenderlos en las enfermedades, etc.; en suma, asistencia
material, que de uno u otro modo siempre ofrece ribetes alimentarios"(32).
Legitimación de los abuelos por fallecimiento de los nietos
El asegurar recursos decentes y adecuados a las personas de edad avanzada es una de las
preocupaciones de los países subdesarrollados, pues, por un lado, existe una cantidad de
abuelos de clases media y baja que no cuentan con una jubilación que pueda brindarles
el auto sustento y, por otro lado, esta situación de carencia de recursos en los ancianos
es casi imposible que sea atendida por la siguiente generación (es decir, los hijos de
estas personas longevas), ya que presentan sus propios problemas económicos pues gran
parte de sus recursos han sido invertidos en sus hijos (consumo de supervivencia y
calidad educativa) para que califiquen en el mercado laboral y evitar así constituirlos en
una carga socioeconómica para su propio patrimonio.
Esta longevidad se estima, con relación a la última parte del siglo pasado, en una
diferencia de casi cinco años (es decir, una sobrevida desde los noventa a noventa y
cinco años), con lo que el período a partir del cual se produce en la legislación el retiro
del ámbito laboral (sesenta y cinco años promedio de jubilación) o desde el real (se
estima entre setenta y setenta y cinco años) implica una sobrevida de aproximadamente,
veinte a veinticinco años, en los cuales los recursos económicos propios o de las
jubilaciones o pensiones (siempre dentro de las clases media y baja) pueden resultar
insuficientes para la manutención del consumo de supervivencia y calidad de vida
(alimentación, vestimenta, vivienda, salud, recreación cultural, etc.).
De allí entonces que sus recursos son muchas veces insuficientes para aportar en la
manutención de sus padres, con lo cual es necesario recurrir a los nietos, cuando éstos
hayan entrado en la fase de producción de recursos económicos.
Esta obligación alimentaria se encuentra en el art. 367 del Cód. Civil: "Los parientes por
consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: Los ascendientes y
descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado
y a igualdad de grado los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos".
El art. 537 del Cód. Civil y Com. de la Nación modificó el orden de la obligación
alimentaria:
Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
A) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los
más próximos en grado.
B) Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo,
están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la
cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
El art. 538 del Cód. Civil y Com. de la Nación se refiere a los parientes por afinidad:

58
Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados
en línea recta en primer grado.
El art. 370Cód. Civil agrega un requisito: El pariente que pida alimentos, debe probar
que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su
trabajo cualquiera sea la causa que haya generado tal estado.
En cuanto al art. 372Cód. Civil establece el alcance de la prestación alimentaria a lo
necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del
que lo recibe y también para la asistencia de enfermedades, incorporando la
jurisprudencia a la recreación.
Respecto de la habitación o alojamiento, desde el plano de lo sociológico y psicológico,
lo aconsejable es la permanencia en la sede del hogar conyugal(33), sin embargo, ella
puede desplazarse a una unidad colectiva, cuando sean necesarios cuidados médicos
imposibles de brindar en aquel lugar de residencia.
Legitimación de los nietos por fallecimiento de los abuelos alimentantes
El art. 367 del Cód. Civil establece en su inciso primero la obligación entre ascendientes
y descendientes y en el mismo sentido, la Convención de los Derechos del Niño,
incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23.849 que posee jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 CN).
El menoscabo económico que la muerte de los abuelos produce debe ser entonces
reparado. De encontrarse dos o más parientes en un mismo grado en relación,
corresponderá a quien se encuentre en mejores condiciones. Es requisito acreditar la
negativa de los progenitores o su insuficiencia de bienes.
Como no estamos en presencia de la obligación alimentaria derivada de la patria
potestad sino en el caso de la prevista en el art. 367Cód. Civil, la prestación de
alimentos comprende lo necesario para atender a las necesidades indispensables de
quien las recibe (art. 372Cód. Civil), salvo mayores recursos de los abuelos, y es el
reclamante quien deberá probar que el demandado está en situación económica lo
suficientemente holgada como para prestarle alimentos sin que ello le signifique
desatender a sus propias necesidades materiales y espirituales. El importe de la cuota,
entonces, debe lograr un equilibrio entre la satisfacción de las necesidades elementales
del reclamante y las del alimentante, que no deben quedar insatisfechas en virtud de la
prestación que imponga la sentencia(34).
Si el alimentado es una persona menor de edad, el art. 541 del Cód. Civil y Com. de la
Nación establece que la prestación debe comprender lo necesario para la educación.
La Convención de los Derechos del Niño —que tiene prelación sobre el orden jurídico
interno— no establece el principio de subsidiariedad entre los obligados por los
alimentos del niño, como lo hace el art. 367Cód. Civil, y tratándose de un derecho
fundamental y personalísimo, queda legitimado a pedir directamente (no de modo
sucesivo o subsidiario) contra los abuelos acreditando los requisitos de su procedencia.
Legitimación del cónyuge: distintos supuestos
Cónyuge que desarrolla tareas domésticas en el hogar

59
A partir de la década de los ochenta del siglo XX la jurisprudencia comenzó a
diferenciar y cuantificar la situación particular de la mujer, por cumplir una función
trascendental en el hogar, especialmente en lo que atañe a la crianza de los hijos, velar
por su integridad, alimentación y educación, etc. (lo que no significa que no es
compartida con el hombre).
Cuando no es jefa de hogar dichas tareas relacionadas en el hogar, son económicamente
consideradas, pues su costo integra los derechos económicos del hogar conyugal y es
evaluable, sin perjuicio de que esta indemnización (ama de casa) puede acumularse con
la de su propia actividad económica (docente; profesional; etc.) como complemento a la
del jefe de hogar masculino.
La sola condición de ama de casa importa una forma de trabajo y aporte económico. Su
desaparición implica que sus tareas deban ser luego sustituidas a otra persona que recibe
por esa labor/trabajo, una remuneración (cuantificación económica por sustitución). Tal
reemplazo constituye un daño emergente:
"Sin perjuicio de las modalidades que cada matrimonio pueda imprimir a su
convivencia familiar, es usual que la esposa —aun cuando cumpla tareas remuneradas
fuera del hogar— lleve a cabo las tareas domésticas y tenga a su cargo la atención de los
hijos menores. Por lo tanto, si el actor convivía con su esposa e hijas menores al
momento en que aquélla falleció, es lógico concluir que el viudo debió recurrir a
terceros —cuyos servicios se presumen onerosos— para suplir las carencias que la
muerte de su mujer provocó en la atención del hogar y el cuidado de sus hijas. "Aunque
la esposa cumpliera las labores domésticas en forma gratuita, su desaparición física es
un hecho que pone de relevancia el considerable valor económico que significa
procurarse, por medio del personal contratado, la atención de las múltiples funciones
inherentes a dichas labores"(35).
Estas tareas también poseen un valor económico cuando las realiza el padre, v.gr.,
acompaña el hijo a la escuela que luego debe ser reemplazado por el transporte, lo cual
constituye un costo del hogar adicional a la muerte del padre. Son tareas que hace el
padre más allá de la propia generación de recursos.
Cónyuge que desarrolla simultáneamente actividades domésticas y contribuye al
hogar con su propia actividad económica
El trabajo de la mujer permite mejorar la calidad de vida y mejorar el proceso de
acumulación de ahorros del grupo familiar (adquisición de inmuebles, autos, etc.), por
lo que el daño que se produzca deba ser reparado.
De allí que cuando la mujer cumple la doble función es decir, trabaja fuera del hogar
como unidad productiva complementaria del marido o jefe de hogar, y simultáneamente
realiza tareas del hogar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha determinado que
deben indemnizarse ambas actividades:
"Que está acreditado en autos que la víctima era veterinaria y colaboradora
profesionalmente con el esposo en las tareas de la actividad, de¬sempeñándose además
como docente secundaria en la escuela Maquinchao. La infortunada señora tenía 35
años de edad y que su desempeño profesional fue bruscamente frustrado, y que el

60
mismo podría haberse acrecentado con la experiencia por lo que debe indemnizarse la
proyección futura como aportes al hogar. Por otra parte, la Sra. Saber tenía un hijo, que
por su corta edad habría requerido esa ayuda en el hogar y crianza durante un largo
tiempo, por lo cual debe ser indemnizado el hijo por esta privación"(36).
La situación de la conviviente
Existe al respecto un fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del año 1995(37)
admitiendo la procedencia.
Debe tratarse de una situación asimilable al estado marital, caracterizada como la unión
permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en matrimonio, mantienen
una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los
cónyuges(38). La convivencia estable, la existencia de un hijo en común, un embarazo,
etc., permiten inferir la privación del aporte económico preexistente(39).
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha regulado lo concerniente a las relaciones
económicas entre los convivientes:
Art. 455. - Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el
hogar es computable como contribución a las cargas.
Legitimación activa de la nuera
La situación de necesidad alimentaria de la nuera, cuando en la relación de su pareja y
descendientes no lo puede obtener, exige probar la necesidad de alimentos y la
imposibilidad de los obligados primarios (marido e hijos).
"La nuera que reclama alimentos a sus suegros, debe probar que el marido y sus propios
consanguíneos no están en condiciones de pres¬tarlos"(40).
Concurrencia de la indemnización entre el cónyuge con hijos menores o
económicamente dependientes
Cuando se trata de la muerte del marido y padre de hijos menores, suele otorgarse una
indemnización en bloque, atendiendo a los valores económicos de sus funciones para el
sostén familiar.
Sin embargo, la indemnización de la cónyuge y los hijos pueden ser disímiles, conforme
el daño inferido a cada uno de ellos, pues se trata de acciones ejercidas por derecho
propio que descarta la aplicación de las reglas hereditarias para los bienes gananciales
que supone atribuir el 50% a la cónyuge supérstite a título de socio y el otro 50% se
reparte entre los hijos en partes iguales en carácter de heredero (ello es válido para los
ahorros generados o a generarse pero no para las necesidades alimentarias).
La indemnización que deben recibir los hijos de la víctima no siempre lo es en partes
iguales pues depende de sus edades, necesidades, etcétera.

61
La reparación de un hijo discapacitado seguramente se verá incrementada por las
mayores necesidades económicas que requiere para subsistir respecto de otro que, aun
siendo menor, genera sus propios recursos económicos y puede proveer parcialmente a
su propia manutención. Del mismo modo, la diferencia de edad entre uno y otro hijo es
suficiente como para considerar que distintos serán los tiempos hasta la mayoría de
edad, o hasta que arribaren a la actividad productiva propia. De allí que, con frecuencia,
la indemnización debida al viudo o viuda sea inferior a la de los descendientes, salvo
que, por ejemplo, éstos se encuentren próximos a la mayoría de edad.
Indemnización a favor de los progenitores por muerte de uno de los hijos
Como todos los hijos tienen la carga de asistir a sus progenitores, se debe tener presente
el aporte de cada uno de ellos, lo que cada hijo aporta no es la totalidad del ingreso del
fallecido sino una parte de éste. Hay una distribución de aportes entre todos los hijos.
Otros ingresos percibidos por el damnificado
Indemnización laboral
La indemnización laboral, no impide la reclamación en sede civil, sin perjuicio de
efectuar luego las deducciones correspondientes, para evitar superposición de
indemnizaciones. "Aun cuando los terceros damnificados no están alcanzados por la
norma prohibitiva de la acumulación de la indemnización especial con el resarcimiento
del derecho común (art. 17, ley 9688), resulta incuestionable que cualquier monto
resarcitorio que obtuvieran por un concepto, debe deducirse de la pretensión que
mantuvieran por el otro, pues de otro modo se produciría una doble indemnización, para
enjugar un único daño y por consiguiente enriquecimiento sin causa que no es
tolerable"(41).
La indemnización no se compensa ni disminuye por otros subsidios percibidos
Su percepción no puede disminuir la reparación pues no son deducibles, ya que
responden a distintas causas jurídicas.
Las pensiones otorgadas al supérstite no tienen como finalidad la reparación del daño
que el hecho genera(42); se trata de beneficios obtenidos mediante aportes previos,
cuando resultan "graciables", también ya "afrontados" por los miembros de la sociedad
mediante impuestos:
"No puede admitirse la pretensión de la accionada de computar como parte de la
indemnización el haber pensionario que la familia recibe como consecuencia del
fallecimiento del Sr. G., pues el vocablo pensión no se asocia con la idea de
resarcimiento, reparación o indemnización, sino que tiene una notoria resonancia
previsional referente, tanto a quienes por su edad o su incapacidad, deban abandonar el
servicio como también a '...aquellos a los que el ordenamiento confiere beneficios que
nacen en su cabeza como secuela del fallecimiento de un pariente de los allí
enumerados'"(43).
En el caso del seguro es lo mismo, es un derecho independiente en su origen, en su
fundamento y en sus fines. La suma abonada es la contrapartida de las primas cobradas,

62
constituye el cumplimiento de una obligación condicionada a la ocurrencia de
determinado evento.
4. LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE
La disminución en la aptitud psicofísica que la incapacidad parcial o total produce,
puede afectar económicamente, tanto a la propia víctima, es decir, al lesionado directo
como unidad productiva, como a aquellas personas a quienes éste asistía
económicamente con anterioridad al hecho dañoso (v.gr., la incapacidad del padre priva
a los hijos de una parte importante de los recursos necesarios para su existencia), o que
pudiera asistir en el futuro (pérdida de chance de los padres de ayuda futura a causa de
la incapacidad de los hijos).
Lo que se repara es la minusvalía de su aptitud productiva como proyección futura
independientemente de la actividad o inactividad actual, es decir el potencial en otras
actividades que pudiere realizar conforme su histoeconomía, teniendo en cuenta su
sexo, edad, tiempo probable de vida útil, su proceso de culturización, profesión u oficio,
ingresos, probabilidades de progreso y ahorro, aptitudes de trabajo, status
socioeconómico, para poder proyectar como presunción razonable su tendencia
económica(44).
Además de la víctima directa, son también legitimados activos quienes se ven privados
—total o parcialmente— del aporte económico por parte de quien sufre la incapacidad.
Es un problema de prueba, aplicándose en consecuencia las mismas reglas y
presunciones enunciadas para el caso de fallecimiento.
Dada la amplitud del art. 1079Cód. Civil, no existe límite en cuanto a las personas que
puedan demandar esta reparación (v.gr., padres, hermanos, abuelos, etc.) pero debe ser
objeto de la correspondiente prueba, tanto de la existencia del daño como de su cuantía.
Respecto de la esposa y los hijos menores, existe una presunción de necesidad —no así
su cuantía— (arts. 1084 y 1085Cód. Civil)(45).
A diferencia de lo que ocurre con el fallecimiento, lo habitual es que cuando la víctima
se incapacita la reparación es mayor precisamente porque el hecho de sobrevivir supone
mayores gastos médicos, de readaptación, de personas que colaboraren con el lesionado,
adecuación del hogar, etc. (art. 1086Cód. Civil) y que además, obviamente, no se
descuentan los gastos de su propia subsistencia, en razón de que el lesionado sigue
gastando para su subsistencia(46).
Otra cuestión a considerar es que cuando quien se incapacita es un menor, el hecho lo
afecta a él como unidad productiva y también a los padres por la privación del aporte
económico que en el futuro podría recibir del hijo (pérdida de chance).
(1) La cuantificación económica del daño es un proceso de transformación de lo
cualitativo (los rubros jurídicos de la reparación) en cuantitativo (cantidades
económicas). Estos modelos consisten precisamente en enlazar el ámbito de lo
cualitativo (rubros jurídicos) con el cualitativo (asignación de valor económico de la
reparación) generando lo que se denomina "efecto espejo" o efecto transferencia por
modelización como lo denominaba Max Weber. GHERSI-WEINGARTEN, Tratado de
Daños Reparables, t. 1, Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2008.

63
(2) CS, 11/5/93, "Fernández, Alba O. c. Ballejo, Julio A. y otra", LA LEY, 1993-E, 472.
(3) "La indemnización por incapacidad sobreviniente no es comprensiva del lucro
cesante. Ambos conceptos resultan autónomos, relacionándose este último con las
pérdidas experimentadas exclusivamente durante el tiempo en que se prolongue la
inactividad laboral de la víctima. Si la disfunción padecida por la víctima es permanente
el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente es excluyente del pretendido lucro
cesante" CNCiv., sala A, 11/3/96, "Martínez, Rodolfo H. y otro c. García, Abel y otro",
JA, 2001-I, síntesis.
(4) JN de 1ª Inst. Civil Nº 71, 27/3/06 (inédito), "Koch, Maximiliano c. Perales, Osvaldo
s/daños y perjuicios", Expte. 9896/03.
(5) CCiv. y Com. Morón, sala II, 21/2/06, "Aguilera, Marta Teresa c. Depetris, Hilario y
otra", Revista Nova Tesis, agosto 2008.
(6) CNCiv., sala M, 17/10/08, "Narvaez, María Nélida (P. R. S.) c. Club Atlético Boca
Juniors y otros s/ daños y perjuicios". MJJ40166.
(7) Con relación al daño estético, el mismo se configura por toda desfiguración física
que pueda repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas
del reclamante (aptitud como unidad productiva U.P.) o bien puede conformar sólo una
afectación física que apareja sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad
incorporada provoque". JN 1ª Inst. Civil Nº 70, 29/5/06 (inédito). "Gladis, Beatriz c.
Dota Sata s/ daños y perjuicios", Expte. 85.269/1999. Un caso interesante en cuando a
daño a la estética de una persona, es lo relativo al transplante de piel desde otras partes
del cuerpo que adquieren una coloración diferente: "Según el perito médico ha quedado
una alteración del color de la piel bien visible y apreciable, ello representa un alteración
significativa del aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho
generador. Es un menoscabo que atenta ostensiblemente contra el sentido estético
general y constituye un desmedro para quien lo sufre, susceptible de ser indemnizado".
JNCivil Nº 65, 18/8/04 (inédito). "De Cristófaro, Mirta M. c. Santamaría, M. y otros
s/daños y perjuicios".
(8) La jurisprudencia ha definido claramente al daño biológico: "Debe considerarse
daño a todo lo que altera la integridad física y por más que la curación y readaptación
sea más o menos completa, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de
incolumidad anterior al accidente, lo que constituye un perjuicio reparable. Se entiende
por daño biológico al que parte de la base de un integridad corporal que no ha quedado
intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales y es automáticamente resarcible,
cualquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante/daño emergente) o no
patrimoniales (sufrimiento) de la lesión sufrida, ya que se trata de una disminución de la
persona en la vida".
(9) ROZO SORDINI, PAOLO EMANUELE, El daño biológico, Universidad Externado
de Colombia.
(10) CS, 1/12/92, "Pose, José Daniel c. Chubut Pcia. del y otra". MJJ13618. CS,
21/9/04, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688",
Fallos 327:3753.

64
(11) TSJ Córdoba, sala civ. y com., 25/06/08, "Dutto, Aldo Secundino c. América
Yolanda Carranza y otro - Ordinario - Recurso de Casación (Expte. D-02-07)", elDial
AA4B19.
(12) Fallo cit. nota 11.
(13) MILMANIENE, JOSÉ, en GHERSI, CARLOS y otros, Accidentes de tránsito, t. 1,
p. 132, Universidad, Buenos Aires, 1998.
(14) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 23/10/08, "A.G.L.E c. Policía Federal
Argentina", El Dial AA4E36.
(15) "Buttarelli, María del V. c. Veloso, Marcos Antonio y otro". LLBA, 2007 (junio),
697.
(16) CCiv., sala H. 29/3/96, "Sánchez, Olga c. Expreso Villa Galicia San José S.R.L.
Línea 266", JA, 7/2/2001.
(17) CFed Civ. y Com., sala I, 16/10/2003, "G.A.A.B. c. Estado Nacional y otros", LA
LEY, 2004-A, 502.
(18) La CSJN ha establecido como principio general la reparación de un recién nacido:
"No puede negarse la indemnización por la pérdida de chance, por la muerte de un hijo
recién nacido, que, por su naturaleza, es sólo una posibilidad, con el argumento de que
es imposible asegurar que de la muerte del menor vaya a resultar perjuicio, pues ello
importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo del daño cuya reparación se
trata, cuya existencia, por otro lado, no cabe excluir en función de la corta edad del
fallecido, pues es dable admitir la frustración de una posibilidad de futura ayuda y
sostén para los progenitores, es una expectativa legítima (art. 367Cód. Civil) y verosímil
según el curso ordinario de las cosas". CS, "Peón, Juan c. Centro Médico del Sud. S.A.",
LA LEY, 1998-D, 569.
(19) Las pruebas de esta inversión pueden ser reales (documentos, facturas, compras) o
por medio de datos estadísticos del INDEC, que emite información sobre los promedios
de estas inversiones conforme a cada clase o estamentos socioeconómico y cultural (se
trata de presunciones económicas, de idéntico rango jurídico que las presunciones del
derecho).
(20) En la Argentina, a partir de los años 1930 y hasta aproximadamente 1960 (finales)
además de esta cualidad, existía la movilidad social, es decir, la posibilidad de ascender
dentro de la misma generación (de trabajadores de la situación de pobreza, a clase baja o
de esta situación, a la clase media baja e incluso se llegó hasta la clase media/media) o
en la siguiente generación a través del proceso de culturización, así se generó la primera
camada de profesionales desde la clase obrera. Después de los años 1960 y hasta 1980,
se produce un estancamiento o fenómeno meseta, donde cuesta mantener
generacionalmente la situación de clase (pero en general se logró, especialmente en la
clase media, en sus tres estamentos). Con posterioridad, en los años 1990 e incluso en la
primera decena del siglo XXI, se producen dos fenómenos: el desclasamiento por
pérdida de trabajo estructural (empleados en relación de dependencia y en menor
medida, oficios y profesionales) que ha llevado a ciertas familias a situación de pobreza
como retroceso socio económico y el segundo fenómeno: el achatamiento del nivel de

65
vida de las clases bajas y media (pérdida de objetivos logrados, así por ejemplo se
reduce la casa habitación, se pierde la medicina prepaga, etc.), lo que trae aparejado
para la siguiente generación (hijos) un futuro incierto, pues todavía no se sabe si se va
poder asumir el costo de proceso de culturización (para posibilitar un mejor nivel en el
mercado). GHERSI, CARLOS (Director) - WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado
de Daños reparables. Parte General, La Ley, 2008.
(21) JCiv. Nº 73, 6/12/04, "Rodríguez, Marta N. y otros c. Edenor S.A. y otros s/ daños
y perjuicios", Exp. 116.449/00, inédito.
(22) "Cabe hacer lugar a la indemnización del valor vida solicitada por el cónyuge y las
hijas menores de la víctima de un accidente de tránsito, ya que el art. 1084 del Cód.
Civil crea la presunción de daño, por lo que estas personas no deben probar el daño
patrimonial concreto sufrido al verse privados del aporte económico del occiso".
CNCiv., sala M, 20/10/06, "Avalle, Juan C. c. Mereles, Alejandro S. y otro", La Ley
Online.
(23) "Toda vez que se trata de indemnizar a la viuda y al hijo menor del occiso hay que
contemplar lo que éste ganaba, lo que insumía en sus propios gastos, y también lo que
percibieron los damnificados en concepto de indemnización por accidente de trabajo y
seguros, ya que se debe otorgar lo necesario para la subsistencia, pero no dejarlos en
mejor situación económica que la que tenían cuando se produjo el fallecimiento, habida
cuenta que la indemnización produce renta y debe agotarse al finalizar el lapso
indemnizable". CNCiv., sala M, 28/02/94, "Cabañas de Cardozo, Felisa y otro c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos", LA LEY, 1994-D, 355.
(24) "El carácter alimentario que reviste la indemnización por muerte debida al cónyuge
y los hijos del fallecido es una simple presunción que puede ser desvirtuada por los
accionantes, quienes pueden ampliar el daño resarcible demostrando que la víctima
aportaba recursos que superaban los requerimientos existenciales básicos, o por el
accionado, quien puede probar que esos aportes eran insuficientes para satisfacer lo
necesario para la subsistencia, reduciendo en consecuencia el monto a otorgar". CNCiv.,
sala J, 30/3/99, "C. J. L. y otro c. Ferrocarriles Argentinos", LA LEY, 1999-F, 522.
(25) "La indemnización por muerte debida al cónyuge y los hijos del fallecido es de
carácter alimentario en virtud de lo dispuesto por el art. 1084 del Cód. Civil, por lo cual
debe asegurarles las condiciones de vivienda, salud, educación y esparcimiento
razonablemente esperadas a partir de la situación económica y expectativas de progreso
del fallecido. Ello así, se trata de una simple presunción que puede ser desvirtuada por
los actores que pueden ampliar el daño resarcible demostrando que la víctima aportaba
recursos que superaban los requerimientos básicos, o por el demandado que, a su vez,
puede probar que esos aportes eran insuficientes para satisfacer lo necesario para la
subsistencia". CNCiv., sala J, 11/12/97, "D.G.B. Ferrocarriles Metropolitanos S.A.", LA
LEY, 1998-E, 10.
(26) Se trata, desde la economía, de responder a la lógica del capital; es decir, a partir de
que el capital puede producir sus propios frutos, debe operar autónomamente, de lo
contrario, la derivación de recursos económicos de UP (familiar) comienza a

66
transformarse en improductivo y hasta puede considerarse un gasto (no retornable).
GHERSI, CARLOS, Cuantificación económica de los alimentos, Astrea, Buenos Aires.
(27) "No corresponde acordar indemnización por daño material a los hijos mayores de
la víctima, que no han sostenido ni probado que vivieran a expensas de ésta, ni
incapacidad alguna para trabajar, como es el caso de un hijo que al momento del
fallecimiento cobrara un sueldo que le permitía autoabastecerse".CCiv. y Com. Rosario,
sala 3, 3/7/07, "Brizuela, José Luis c. Escote, Miguel Angel", MJJ12396.
(28) "Debe revocarse la resolución que acogió el incidente de cesación de cuota
alimentaria por mayoría de edad del alimentado, pues habiendo iniciado éste sus
estudios universitarios durante la minoría de edad, cabe extender la prestación
alimentaria hasta tanto éste los termine a una edad razonable —veinticinco años—, o
decida abandonarlos. Ello se compadece con el principio de solidaridad familiar, en
tanto implicó por parte de los progenitores un consenso en el desarrollo de su formación
que luego no puede ser desatendido". "Una interpretación dinámica del art. 265 del Cód.
Civil permite sostener que cuando las circunstancias del caso así lo ameritan, puede
establecerse la continuidad de la cuota establecida durante la minoría de edad con
fundamento en dicha norma y en tanto el concepto de alimentos no sólo comprende los
recursos indispensables para la subsistencia de una persona, sino también los medios
que le permiten un desarrollo íntegro". CCiv., Com., Crim. y Correc. Necochea,
4/11/08, "K.C.A. c. K.G.M. s/ incidente de cese de cuota alimentaria". Microjuris
MJJUM40325 AR/MJJ40325.
(29) "Si el alimentante ha tenido un hijo con posterioridad a la fijación de la cuota, tal
circunstancia debe ser valorada a los efectos de ponderar su actual capacidad
patrimonial". CNCiv., sala D, 23/4/97, "A., J. A. c. V., J. E.", JA, 1998-IV-91.
(30) CS Santa Fe, 11/2/99, "Piovano, Jorge R.", LA LEY, 2000-A, 585.
(31) CCiv. y Com. Formosa, 24/06/04, "Cantero, José O. y otra c. La empresa de
Turismo Island Beach s/daños y perjuicios", inédito.
(32) CNCiv., sala E, 17/5/91, Base Isis, sum. Nº 1771.
(33) CCiv. y Com. La Plata, sala 3, 18/6/08, "G. H. A. y otra c. Transportes
Metropolitanos Gral. Roca S.A.", Lexis Nexis.
(34) PAILLAT, PAUL, Sociología de la vejez, Paidós, Buenos Aires, 2002.
(35) "El hecho de que la Sra. B. posea un título profesional y pueda haber adquirido un
inmueble y su numeroso grupo familiar no exime al abuelo paterno a colaborar en el
mantenimiento de esa familia. Por el contrario, para la subsistencia de los hijos, la
madre de los menores, debe a más de su trabajo y aportes, dedicar un tiempo importante
para la atención de los hijos cuya guarda detenta. Es más, debe atender también las
erogaciones que implican el ejercicio profesional y gastos básicos para mantener a la
familia tratándose los hijos de estudiantes y con necesidades múltiples para su
desarrollo, ponderándose que no debe truncarse su formación y donde la solidaridad de
los abuelos adquiere relevancia para su concreción". CFamilia y Sucesiones Tucumán,
sala II, 24/07/07, "B. N. S. c. C. Y. A. E. s/alimentos", elDial, AA420C.

67
(36) CS 1/4/97, "Lacuadra, Ernesto Adolfo y otros c. S.A. Nestlé de Productos
Alimenticios" (L. 502. XXVI-R.H.), Cita: MJJUE-9250- AR - ED, 174-259 - EDJ9250.
(37) CS, 9/9/05, "Saber, Siro y otro c. Pcia. Río Negro s/daños y perjuicios", La Ley
Online.
(38) "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del
daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un
hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen" CNCiv., en pleno, 4/4/95,
"Fernández, María C. c. El Puente S.A.T y otros", JA, 1995, II-201; LA LEY, 1995-C,
642.
(39) BOSSERT, G. A., Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1997,
p. 32.
(40) "La concubina posee legitimación para reclamar daños y perjuicios por la muerte
de su compañero —en el caso, llevaba 18 años de convivencia con la víctima y dos
hijos—, pues el hecho de que no haya existido un matrimonio de carácter civil, no
puede tener por efecto dejar sin respuesta a un pedido de resarcimiento". SCBA, 7/4/04,
"S., N. J. c. B., C. D.", LLBA, 2004-835, DJ, 13/10/2004, 531. "La concubina que
reclama la indemnización del daño causado por la muerte de su concubino debido a un
hecho ilícito —en el caso, accidente de tránsito— debe demostrar una relación similar al
matrimonio, en forma estable y prolongada, y que dependía económicamente del
fallecido". SCBA, 7/5/03, "V., M. c. C., J. M. y otro", DJBA, 165-184.
(41) CNCiv., sala I, 23/2/96 "S., M. c. A., P.", Rep JA, 1997-131.
(42) CNCiv., sala H, 17/02/05, "H., F. G. c. Gómez, Carlos S.", LA LEY, 2005-C, 452.
(43) ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, "Daño material por muerte de un cónyuge,
RCyS, 2007-VII-1.
(44) CNFed. Cont. Adm., sala II, 23/10/08, "A.G.L.E. c. EN - Policía Federal Argentina
s/daños y perjuicios", elDial - AA4E36.
(45) "La incapacidad discernida por la pericia como disminución física se mide en
atención a todas las actividades que puedan desarrollarse en una vida normal, de modo
genérico, sin que exista norma alguna en la ley de contrato de trabajo o en la de
accidentes de trabajo que las cualifique por profesiones u oficios, siendo por lo demás
probable, que se vea el actor impedido de desplegar las tareas a la cuales alude el
quejoso en razón de su edad —69 años— a más que no necesariamente en su ejercicio
deba siempre subir escaleras o adoptar posiciones incómodas, ya que esto representa
sólo un matiz dentro de la amplia gama de actividades que comprenden los servicios
que puede prestar un electricista". CCiv. y Com. Córdoba 7ª Nom., 20/6/95, "Alamo,
Antonio M. y otro c. Gigena, Carlos A. y otro". LA LEY, 1995-C, 1009.
(46) "A los fines de indemnizar a un gran discapacitado por las consecuencias dañosas
del hecho que lo dejó en tal situación, debe tenerse en cuenta que tal persona, debido a
su pérdida de autonomía personal y económica, necesita de la asistencia de otras en
forma permanente, por lo que a la pérdida de ganancias que sufre la víctima se le suma
un nuevo daño emergente que es equivalente a un lucro cesante, perdiendo el

68
damnificado no sólo su posibilidad de ganancias sino que además debe pagar a otras
personas para que lo atiendan, en forma doméstica y en relación médica especial. La
reparación de la discapacidad no implica la mera restitución de los ingresos percibidos
por el damnificado antes del hecho dañoso, sino que deben sistematizarse los costos que
regularmente le suscita su incapacidad, contemplándose en el caso de los grandes
discapacitados motrices la reparación del hogar, la adquisición de una silla de rueda y
una cama especial, ya que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su
incapacidad, moverse dentro de ella con la máxima comodidad y el menor esfuerzo".
CNFed. Civ. y Com., sala III, 24/2/05, "Liol, Ester y otro c. Ministerio del Interior", La
Ley Online.

69
SECCIÓN SEGUNDA
DAÑO A LA INTEGRIDAD Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. POR
CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introducción.
2. El daño moral.
Ambitos de reparación del daño moral. Su regulación.
Ámbito contractual.
2.1.1.2. Procedencia de la reparación: Discrecionalidad o arbitrariedad judicial.
2.1.2. Ámbito extracontractual.
3. La unificación del ámbito contractual y extracontractual en la ley 24.240.
4. La cuantificación económica del daño moral.
La metodología de reparación.
5. La legitimación activa y pasiva.
Damnificados directos.
Damnificados indirectos.
6. La inconstitucionalidad del art. 1078Cód. Civil.
7. La ampliación de los legitimados activos en la doctrina y jurisprudencia.
Personas sin discernimiento, dementes o menores impúberes.
El daño moral de los convivientes.
Legitimación recíproca de abuelos y nietos.
8. La presunción de la existencia del daño moral. Excepciones.
9. Distribución de la indemnización entre cónyuge e hijos.
10. La acción hereditaria del daño moral y los supuestos de transmisibilidad.
11. El daño moral en las personas jurídicas de existencia ideal.
Daño moral a las personas, integrantes de empresas, cuando coincide su apellido
con nombre social.
1. INTRODUCCIÓN
Las principales transformaciones experimentadas por el derecho de daños atañen
fundamentalmente a la protección de la persona en todos sus aspectos y no sólo en su
faz económica como productor de riqueza.

70
Nuestra Constitución Nacional, que reflejaba las ideas liberales de la época consolidó el
sistema de economía capitalista de acumulación privada, y protegió como valor central
la propiedad privada y su inviolabilidad (arts. 14 a 17C.N.). La persona, como tal, era
motivo de preocupación secundaria. Bajo los mismos lineamientos se sancionó el
Código Civil.
Ese modelo perduró hasta 1968 con la reformulación filosófica e ideológica del Código
Civil que recogió la corriente progresista vinculada con los movimientos sociales y
luego de la Segunda Guerra Mundial con el inicio del proceso de internacionalización
de los derechos humanos. (Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica
de 1969), cuyo preámbulo reivindica la "dignidad esencial del ser humano", y alude a
los "derechos fundamentales que le son inherentes", a los que califica como "atributos
de la persona"(47).
En ese sentido, la reparación del daño moral en ambos campos —contractual y
extracontractual (arts. 522 y 1078Cód. Civil)— constituyó un avance hacia la
protección de los valores inmateriales de la persona, que fue posibilitando una
jurisprudencia integradora de los derechos económicos y extraeconómicos de la
persona, generando la reparación integral, expuesta en el año 2004 por la Corte
Suprema de Justicia Nacional en la sentencia "Aquino".
A partir de la inclusión de los Tratados Internacionales, la Constitución pasó a ser
comprendida como un sistema abierto de principios y reglas permeables a
consideraciones axiológicas, en el cual la realización de los derechos fundamentales
desempeña un papel central, fundando un orden público internacional de los derechos
de la persona que se antepone jerárquicamente al orden público interno(48).
Como puede apreciarse, desde un derecho cuyo valor central había sido la protección
del patrimonio, se ha transitado a otro que comenzó a ocuparse de la persona desde su
concepción hasta su fallecimiento.
De ese reconocimiento del valor de la persona se ha derivado un amplio abanico de
derechos relacionados con la vida, la integridad física, el honor, el nombre, la
disposición del propio cuerpo, la imagen, la privacidad, etc., como categorías dinámicas
de un nuevo derecho constitucionalizado que se ha articulado en base a principios y no
de normas, en contraposición a un derecho formal y monolítico que encapsulaba la
realidad social en el ámbito normológico.
De allí que los daños a la persona no constituyan una lista cerrada o catálogo completo
de daños, sino que son una serie abierta que la doctrina y jurisprudencia puede
enriquecer.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ha producido una ampliación de los derechos de las
personas. En el art. 51 establece la Inviolabilidad de la persona humana:
La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad.
En lo atinente al derecho de la dignidad dispone en el art. 52:

71
Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los
daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
Hay aquí coincidencia con el art. 8 bis de la Ley de los Derechos del Consumidor y con
el art. 2º de la Ley de los Derechos de los Pacientes 26.549.
Relacionado con el derecho a la dignidad se encuentra la prohibición de la disposición
del propio cuerpo para fines comerciales en el art. 56:
Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico. (...)
Más adelante se incluye especialmente "las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida" (art. 1738).
Tales principios constitucionales reformulan el rol de los actores jurídicos, en particular
la del juez, quien debe concretar tales exigencias constitucionales, procurando que todo
daño que afecta a la persona no quede sin reparación.
Como se ha señalado en capítulos anteriores, el daño a la persona puede generar
consecuencias económicas y extraeconómicas que se corresponden con las distintas
facetas de la integridad humana, y que pueden acaecer autónoma o conjuntamente.
Tradicionalmente los daños extraeconómicos se identificaban únicamente con el daño
moral, con "lo espiritual", tesis que hoy ha sido superada. A partir de que el derecho ha
sido enriquecido por otras disciplinas como la psicología, la psiquiatría, la antropología,
o la filosofía, el conocimiento de la persona se amplia y se descubren otros daños que
—además del dolor— también menoscaban o limitan el bienestar psicofísico, que se
integra con la capacidad para proyectar, para relacionarse, etcétera.
Así, una lesión en una mano, además de las consecuencias económicas (gastos médicos,
farmacéuticos, lucro cesante, pérdida de chance), genera consecuencias
extraeconómicas que afecta o lesiona distintos aspectos o esferas de esa unidad
indivisible que es el ser humano, como las que se objetivan en las repercusiones
ocasionadas en su salud, su integridad física y estética(49), en la frustración del
proyecto de vida(50), en la privación de determinadas actividades en la vida de relación
familiar y social, perturbaciones en la esfera psíquica(51) y afectiva, generando además
sufrimiento y dolor (daño moral).
Cada aspecto lesionado tiene entidad propia. La simple pérdida de la vida o de la
integridad personal es un daño extraeconómico que exige reparación; la función
siguiente es determinar la intensidad de ese daño y la forma de cuantificarlo.

72
Se ve así como se ha ampliado el mapa de los daños extraeconómicos, siendo éste un
concepto genérico —además de dinámico— comprensivo de todas las lesiones que
pueden afectar la integridad de la persona, dentro del cual el daño moral no es nada más
que una especie, que compromete básicamente la esfera sentimental del sujeto.
Dado los límites de esta obra, nos concentraremos únicamente en el tratamiento del
daño moral.
2. EL DAÑO MORAL
La premisa del daño moral es el derecho a la integridad de los sentimientos como valor
en sí, transformado en valor jurídico.
Así lo ha considerado la jurisprudencia, como una lesión a los sentimientos: "El daño
moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de
cualquier reparación de orden patrimonial. Es un menoscabo en los sentimientos,
consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera
otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho dañoso"(52).
Los sentimientos son un aspecto trascendente en la vida de los seres humanos que
tienden a su felicidad y que cuando se lesionan producen un dolor muy particular en
cada persona cuya intensidad es conforme a la medición de ese valor que experimenta
cada uno(53).
Es importante pues articular el campo de la universalidad —en abstracto— con la
singularidad de cada persona dentro de su contexto y condicionamientos, desde el valor
social al individual, desde la magnitud del acontecimiento, a la diversidad de edad, clase
social, estado civil, etc., y es por ello que las disciplinas que estudian estos elementos
pueden hacer sus aportes en forma interdisciplinaria(54).
Es muy importante probar la intensidad del daño moral por afectación de los
sentimientos y de esa forma poder cuantificarla económicamente.
Los sentimientos son el resultado del proceso de culturización, un producto social que
se incorpora a la persona y que los asume integralmente (o establece su propia escala de
valores) que los proyecta sobre sí y en sus interrelaciones (familiares, laborales, etc.).
Esto permite medir la intensidad del vínculo en concreto, así por ejemplo: el
fallecimiento de un familiar en un accidente de tránsito, es un elemento objetivado que
afecta los sentimientos (universalidad) y causa daño moral al superviviente, pero ello en
la medida de la actualidad e intensidad del vínculo.
Cuando un hecho externo de magnitud (accidente de tránsito que causa la muerte de un
familiar cercano) que afecta el estado existente a ese momento, provoca una nueva
situación (espanto; susto) o un nuevo estado (tristeza; congoja)(55).
De esta forma, la causa impacta sobre los sentimientos y genera el daño moral, daño que
puede afectar al mismo participante del hecho —víctima o dañado— o a personas
ligadas por determinado vínculos —concubino, hijo— que el derecho, como luego
veremos, lo convierten en legitimados activos para la reparación del daño moral(56).
Ámbitos de reparación del daño moral. Su regulación

73
El reconocimiento del daño moral ha recorrido un largo camino, hasta que la reforma de
1968, plasmó en ambos ámbitos —contractual y extracontractual— la reparación del
daño moral (si bien estaba regulado en el art. 1078 del viejo Código de Vélez Sarsfield,
aunque con limitaciones). En general la jurisprudencia se inclina por asignarle el
carácter de reparación, aun cuando algunos fallos le adjudican el doble rol: de
reparación y sanción.
En la actualidad, tanto el Código Civil como la ley 24.240 se ocupan especialmente de
la protección del sujeto y su reparación en caso de daño moral.
Ámbito contractual
El primitivo Código Civil de 1869/71, nada regulaba sobre la reparación del daño moral
por el incumplimiento del contrato, es más, en el ámbito laboral con la indemnización
tarifada, se consideró durante muchos años que el citado daño moral estaba incluido en
aquella indemnización y los tribunales negaban la reparación aun cuando el empleador
incurriera en conductas dolosas contractuales.
Como excepción, cuando el incumplimiento contractual constituyera simultáneamente
un delito del derecho criminal, el art. 1107 del Cód. Civil facultaba al damnificado a
traspasar al ámbito extracontractual y accionar en los términos de esta vía.
Ello era coherente con el esquema de responsabilidad subjetiva asentada sobre la idea
de sanción o castigo de modo similar al derecho penal, estableciendo el centro del
problema en el dañador y en su conducta antijurídica y reprochable, y no en el dañado
y/o damnificado.
Recién con la reforma Borda de 1968 se incorporó en el art. 522 del Cód. Civil el
siguiente texto: "En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el
Juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso".
Aun cuando el art. 522 del Cód. Civil, aluda a la responsabilidad contractual, la norma
es aplicable a las distintas etapas del desarrollo del negocio, la precontractual; la
contractual y la postcontractual o poscumplimiento.
En la primera fase —precontractual— dentro de los contratos de negociación individual
o paritarios (arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil), es decir aquellos en los que se constata la
simetría de poder, resulta procedente ante el retiro intempestivo de las negociaciones o
un obrar de mala fe (art. 1198 del Cód. Civil) o haciendo un ejercicio abusivo del
derecho de contratar (art. 1071 del Cód. Civil), independientemente del daño
económico.
Respecto de los contratos con estructura de adhesión, donde la masificación de las
ofertas por medio de la publicidad, resultare engañosa, incompleta o maliciosa, también
encontrará la posibilidad del reclamo del daño moral (ley 24.240, LDC).
También, el deber de información por parte de las empresas, consagrada especialmente
en los arts. 4º y 24 de la citada LDC, como obligación autónoma, implica que su

74
incumplimiento total o parcial, constituya una responsabilidad objetiva y por ende
puede corresponder la reparación del daño moral.
En la etapa contractual es más evidente, pues ante el incumplimiento responsable,
siendo esta última tanto subjetiva como objetiva (obligación implícita de indemnidad
derivada del art. 1198 del Cód. Civil) rige plenamente el art. 522 del Cód. Civil para la
reparación del daño moral.
Afirma aún más la reparación por daño moral en las relaciones de consumo, el art. 42 de
la C.N. y la ley 24.240, en sus arts. 5º, 6º y 28 (obligación de seguridad), art. 10 bis
(incumplimiento de documentos de venta), y el art. 40 que establece la responsabilidad
objetiva y solidaria por daños por vicios o riesgo de bienes y servicios, de todos los que
intervengan en la cadena de producción, distribución, circulación y comercialización.
Dentro de las relaciones de consumo debemos considerar como una obligación
autónoma de las empresas el incumplimiento del art. 10 bis (documentación de venta)
que genera una responsabilidad objetiva y por ende la reparación del daño moral.
De igual forma, debe entenderse la mera inclusión de cláusulas abusivas como
causantes del daño moral(57).
Por último en la etapa postcontractual, tanto en lo atinente a los daños generados en las
relaciones civiles y comerciales (garantía de evicción y vicios redhibitorios) como a las
derivadas de las relaciones de consumo (arts. 11 y 24 de la ley 24.240 sobre garantías
legales) dan origen a la reparación del daño moral.
2.1.1.2. Procedencia de la reparación: Discrecionalidad o arbitrariedad judicial
Se trata de establecer una facultad a la procedencia de la reparación del daño moral
(ámbito de discrecionalidad, no de arbitrariedad) que le permite al magistrado rechazar
la pretensión, obviamente con estrictos fundamentos, pues de lo contrario la sentencia
sería calificada de arbitraria y en determinados casos de nula.
El legislador de 1968, ha considerado que en materia de negocios contractuales, la
prueba de la procedencia debe ser más estricta y que el juzgador también debe apreciar
el hecho causante del daño, su alegación, prueba y consecuencias, con mayor rigor que
en los hechos dañosos que no derivan de los negocios.
Así lo ha entendido la jurisprudencia en situaciones de contratos no relacionados con el
consumo: "Si bien todo incumplimiento contractual es, en principio, revelador de la
culpa del deudor, ella no resulta suficiente para acoger todo reclamo por reparación del
daño moral en los supuestos de responsabilidad contractual, pues de ser así no tendría
razón de ser la limitación determinada para su procedencia en el art. 522 del Cód. Civil,
cuando supedita tal reparación a la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso"(58).
Entendemos que esta facultad judicial debe interpretarse en el contexto actual de la
postmodernidad, donde después de 1993 (ley 24.240) y 1994 (art. 42C.N.) se regulaban
las relaciones de consumo (bancos, seguros; medicinas privadas o prepagas, servicios
domiciliarios) que constituyen una estructura distinta de los contratos regulados por
Vélez Sarsfield e incluso los de Borda en 1968.

75
Se trata de preservar los derechos de los consumidores o usuarios como sujetos
minusválidos y por esta razón fácilmente vulnerables por las empresas (privadas;
públicas o semipúblicas) y especialmente la frustración de la relación de consumo, que
sin duda, genera un daño a los sentimientos como situación objetivada y agravada desde
lo subjetivo, lo cual ha sido evaluado en la reparación del daño moral en los procesos de
consumo por la jurisprudencia y la doctrina.
De allí que la tendencia judicial ha sido favorable a su admisión sin tantos requisitos.
Recordemos que el art. 3º establece la interpretación pro consumidor y que el art. 65
determina que la Ley de Defensa del Consumidor es de orden público.
En cuanto a las circunstancias del caso, se alude a las condiciones de persona, tiempo,
lugar y modo, que abarcan el espectro desde lo subjetivo —personal—, a lo objetivado
(tiempo, lugar y modo) que establecen el "marco" dentro del cual debe analizarse el
hecho antecedente (incumplimiento) y el hecho generador (causa) y el daño moral
(consecuencia) para establecer su razonabilidad y congruencia.
En el ámbito de las relaciones de consumo estos elementos de análisis se evidencian per
se pues una de las partes es un empresa, y que por su profesionalidad en el hecho
antecedente (incumplimiento responsable) y el marco de actuación (lugar, tiempo y
modo), su responsabilidad frente a la reparación del daño moral del usuario o
consumidor se acrecienta y obviamente disminuye la posibilidad de esgrimir eximentes.
2.1.2. Ámbito extracontractual
El art. 1078 del Código Civil establece: "La obligación de resarcir el daño causado por
los actos ilícitos comprende además de la indemnización de pérdidas e intereses, la
reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización por
daño moral sólo comprenderá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la
muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
En virtud de que en el derecho de daños tanto el factor de atribución como la reparación
en sí misma ha sido ampliada considerablemente, el art. 1078 del Cód. Civil es de
aplicación a los cuasidelitos y a los daños generados por responsabilidad objetiva.
En cuanto al factor de atribución, la antijuricidad no es ya un elemento común a la
reparación de daños, sino sólo un elemento específico de la responsabilidad subjetiva.
La antijuridicidad es un legado de la responsabilidad subjetiva propia de un código
decimonónico y con fuerte influencia del poder imperante que lo dictó (los
terratenientes) para castigar al dañador y no como "situación de reparación" al dañado
(precisamente el daño al dañado, era en términos de propiedad y el modo de producción
era lo que menos importaba). Los dañadores eran los gauchos y los aborígenes a quienes
había que castigar y que obviamente no podían pagar las indemnizaciones.
Sin duda la norma que estamos analizando incluye todos los supuestos de
responsabilidad subjetiva y objetiva, existentes en el Código Civil y en leyes especiales,
como por ejemplo la Ley Nacional de Medio Ambiente.
Abarca también los supuestos de un "obrar legítimo" (implica, como principio ausencia
de antijuridicidad en la conducta del dañador), que fue un aporte de la doctrina y de la

76
jurisprudencia, e implica que el Estado deba reparar el daño aun cuando hubiese actuado
legítimamente (v.gr., el daño derivado de la expropiación, art. 17 de la C.N.); lo mismo
acontece con las personas de derecho privado que causen daño (individuales o
empresas).
La actividad legítima de empresas privadas o estatales o mixtas, así como la actividad
del Estado en sus distintos roles y funciones (ejecutiva, legislativa, y judicial) pueda
causar daño moral y debe ser reparado. La ley 26.944 lo excluye de la reparación
cuando se trata de actividades lícitas. Remitimos a lo desarrollado en el capítulo III.
La superación de esta reforma es la ley 24.240/24.999 de Defensa de los Derechos del
Consumidor que estatuyó en el art. 40 como causa del daño el vicio o riesgo (reiterando
el criterio Borda), pero como factor de atribución a la actividad económica, sobre el cual
volveremos.
A diferencia de la regulación del art. 522 del Cód. Civil que establecía que la
procedencia quedaba sujeta a la discrecionalidad judicial, en los daños causados fuera
de los negocios contractuales, el legislador ha considerado que la reparación debe
necesariamente incorporar al daño moral. El mero obrar antijurídico justifica en sí
mismo la reparación del daño moral(59) por lo cual su rechazo deberá devenir de otras
cuestiones conexas al sistema, así por ejemplo: falta de causalidad en el sentimiento o
quebrantamiento de relaciones entre reclamante-damnificado y dañado.
3. LA UNIFICACIÓN DEL ÁMBITO CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
EN LA LEY 24.240
La división entre el campo contractual y extracontractual tuvo que ver con la
formulación diferenciada de la responsabilidad civil por el viejo Código Civil de Vélez
Sarsfield, y que luego Borda en 1968 inició un camino distinto a partir de la generación
de un derecho de daños.
Con posterioridad, la ley 24.240/24.999 y la reforma de la Constitución Nacional en el
art. 42, al incorporar las relaciones de consumo, abrieron la puerta a la unificación de
ambos espacios jurídicos.
El Cód. Civil y Com. de la Nación ninguna diferencia hace en cuanto a su tratamiento
en ambos ámbitos de responsabilidad.
Precisamente la actividad económica en sí misma es la que, como función de riesgo en
el mercado, causa daños; de allí su incorporación en esta posmodernidad, un ejemplo
típico son los daños causados por el corte de los servicios domiciliarios.
La Ley del Consumidor en el art. 40 establece precisamente a través del daño causado
por el riesgo y vicio del bien o servicio, la unificación del campo contractual y
extracontractual, incorporando además a todos los obligados de la cadena de
producción/comercialización a la reparación, en forma solidaria.
En este contexto, el daño es la piedra angular y éste comprende los causados en el
ámbito de los derechos económicos y extraeconómicos, entre los que obviamente se
encuentra el daño moral.
4. LA CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA DEL DAÑO MORAL

77
La cuantía y cuantificación del daño moral ha ido variando con el transcurso del tiempo
con los aportes de la doctrina y jurisprudencia.
En cuanto a la cuantía, ello depende de la prueba aportada y la apreciación judicial,
apoyado específicamente en la labor de los peritos para la determinación del porcentaje
de afectación.
No participamos de la idea de que el monto reclamado por la actora opera como límite,
ya que la estimación pericial por el daño moral puede ser mayor y, en consecuencia, ello
debe reflejarse en el quantum. Esta limitación lo es en tanto y en cuanto el porcentaje de
incapacidad permanezca inalterable ya que, durante el proceso, la lesión a los
sentimientos puede agravarse y el perito evaluarlo en un porcentaje distinto al
reclamado.
En lo concerniente a la cuantificación económica la solución ha sido diversa, pues los
jueces han adoptado diferentes metodologías y en otras ocasiones sólo su convicción, lo
cual no es aceptable como criterio científico.
Consideramos necesario utilizar una metodología homogénea de tal forma que la
cuantía dineraria surja por diferencia de intensidad el daño y no por apreciación judicial
arbitraria (especialmente por la pretendida aplicación del art. 165 del CPC)(60).
Es importante pues, probar la intensidad del daño producido a la persona en sus
sentimientos, que es perfectamente verificable mediante distintas pruebas testimoniales,
psicológicas, etc., para establecer la cuantía de la indemnización.
Así, la prueba de testigos, nos permitirá constatar los síntomas y signos del dañado y/o
damnificado, así por ejemplo: su desgano en el trabajo cuando antes del hecho era
hiperactivo, miedo ante situaciones habituales que antes no padecía, etcétera.
Como mediante esta prueba sólo se logra constatar los signos y síntomas, sostenemos
que la prueba pericial debe realizarse a posteriori de las declaraciones testimoniales,
pues esos síntomas y signos son relevantes al momento de hacer la pericia e
interpretados por el perito con idoneidad y adecuación personal; temporal y
científica(61).
De otro modo, es el magistrado quien formulará la interpretación, para lo cual carece de
idoneidad científica, lo que no quita que pueda apreciar la interpretación efectuada por
el perito e incluso incluir otras interpretaciones que desde lo jurídico considere
pertinente.
La pericia científica, es la prueba más eficiente para medir la intensidad del daño moral
en función de la afectación de los sentimientos.
La tarea del perito es establecer la personalidad base anterior al hecho, considerando un
modelo abstracto. Esa personalidad base y/o estado anterior al hecho es sobre la que
actúa la causa para establecer la permanencia e intensidad.
La base real de personalidad sentimental se construye a través de determinados
elementos diferenciados para el dañado y para los damnificados.

78
En cuanto al dañado, es vital el proceso de culturización alcanzado, clase
socioeconómica y cultural a la que pertenece, grupo laboral y barrial, estado civil, el
valor que asigne a la salud, a la belleza, etc.(62). En los terceros damnificados, además
de estos datos, será importante establecer la relación con el dañado (madre, hijo) lazo
sentimental actual con el dañado, etcétera.
También debe establecerse su extensión en el tiempo, pues si bien el daño moral es
perdurable hasta la muerte, es declinante en el tiempo, lo cual nos obliga a calcularlo
estadísticamente hasta la esperanza de vida.
La metodología de reparación
Establecida la intensidad del daño moral, corresponde transformarla en una reparación
dineraria, para lo cual sostenemos que debe utilizarse una metodología homogénea en
todos los supuestos a partir de variables.
Una forma de mitigar el dolor es brindando a la víctima una satisfacción que compense
la pérdida ocasionada por el hecho dañoso. Para ello existen otras formas de reparación
más apropiadas que el dinero, como las desarrolladas por las diferentes escuelas de
análisis económico del derecho, que propician correlacionar y cuantificar el daño moral
a partir de otras gratificaciones o placeres, como podrían ser distracciones que en forma
aproximada supla las actividades que desarrollaba la víctima cuando disponía de toda su
integridad física, mejorar las comodidades de una casa para quienes han padecido las
incomodidades derivadas de inmisiones, como ruidos, la humedad, de un incendio(63) o
a través del descanso vacacional(64). Tales supuestos también pueden ser materia de
adecuada cuantificación.
5. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
El art. 1078Cód. Civil, párr. 2º dispone: "La acción por indemnización del daño moral
sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la
víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
La norma transcripta efectúa una distinción entre damnificados directos e indirectos,
sobre el cual existe cierta divergencia. El Cód. Civil y Com. de la Nación amplía los
damnificados a los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquel recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741).
Damnificados directos
Es quien sufre un daño en calidad de víctima inmediata de un suceso. Sólo él puede, en
la norma descripta, ser titular de la acción de reparación, y si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, sólo podrán reclamar sus herederos forzosos.
La estricta literalidad en la interpretación de la norma conduciría a soluciones
ciertamente injustas.
A) El cónyuge de quien resulta ser víctima directa en un accidente no podría, en este
esquema, ser indemnizada por daño moral, ya que ello encuentra una valla insalvable en
el texto legal, atento a que el art. 1078 precisa que sólo compete al que reviste aquel
carácter.

79
B) La pretensión de los padres de la víctima inmediata del hecho de ser indemnizados
por el daño moral sufrido a raíz del ataque contra la integridad física de ésta —si bien
resulta equitativa— enfrenta el mismo obstáculo: salvo el caso de homicidio, la
reparación sólo se acuerda al damnificado directo. Tratándose de lesiones que no
desembocan en el fallecimiento de la víctima inmediata, sólo es damnificado directo el
propio lesionado (en el caso de homicidio sólo hay damnificados indirectos porque la
víctima inmediata del hecho, al haber fallecido, dejó de ser sujeto de derecho).
C) Los padres no pueden reclamar indemnización por derecho propio y en concepto de
daño moral cuando recurren en representación del menor, reconociéndose el derecho
sólo a las víctimas directas; únicamente el menor podría reclamar por los daños
sufridos.
D) En el caso del daño moral derivado de lesiones físicas o psíquicas, de sus secuelas o
padecimientos por la evolución o curación, el mal que se procura reparar se circunscribe
a la esfera anímica de la propia víctima, y no comprende la afectación espiritual de su
cónyuge o parientes(65).
El art. 1078Cód. Civil ha sido reinterpretado de forma más equitativa por la doctrina y
jurisprudencia, según veremos más adelante.
Damnificados indirectos
Son damnificados indirectos las demás personas distintas de la víctima inmediata, que
también experimentan un daño a raíz del hecho. La lesión al interés jurídico de la
víctima directa es susceptible de menoscabar, además, un interés distinto: el
perteneciente al damnificado indirecto. De tal modo, el daño ocasionado se proyecta o
propaga hacia otras personas vinculadas por lazos de parentesco y/o afectivos. Éstos
también sufren como propio el padecimiento o el dolor experimentado por el agraviado.
Nuestro Código adopta un sistema cerrado y establece que son damnificados indirectos
los herederos forzosos de la víctima.
Atento al carácter restrictivo de la normativa citada, no correspondería entonces la
reparación por daño moral a otros damnificados indirectos ni tampoco en los casos de
lesiones, es decir, cuando media supervivencia de la víctima, v.gr., lesiones
incapacitantes; únicamente admite la reparación en caso de muerte de la víctima (y sólo
si fueren herederos forzosos). Esta postura sostiene que una solución contraria puede
producir una "catarata de damnificados", con desmedidas consecuencias económicas.
Consecuentemente, no sería de aplicación el art. 1079Cód. Civil, cuya amplitud
respecto de la legitimación activa de los damnificados indirectos cede ante el carácter
específico que tiene la restrictiva solución contemplada en el art. 1078Cód. Civil.
Existe otra excepción, que es el derecho del marido y los padres de reclamar los daños y
perjuicios derivados de injurias a la mujer y a los hijos (art. 1080Cód. Civil).
La actual tendencia jurisprudencial se inclina acertadamente hacia la ampliación de los
sujetos mencionados en el art. 1078Cód. Civil (herederos forzosos) para dar cabida a
otros vínculos afectivos como la de un hermano, una novia, la abuela, concubina, etc.,
ya que la norma no condice con la actual estructura familiar, ni con el principio de no

80
dañar, y el de reparación integral del daño como derecho constitucional (art. 14 bisC.N.
y Tratados Internacionales).
Debe señalarse que, en el daño moral contractual (art. 522Cód. Civil) cabe, respecto de
la titularidad resarcitoria, similares consideraciones (art. 16Cód. Civil) e igualdad de
tratamiento entre las víctimas contractuales o extracontractuales (art. 16C.N.), pues
ambos regulan una misma cuestión conceptual(66). Como antes se señalara, hoy se
reconoce el derecho a obtener reparación cualquiera sea la fuente generadora del daño
(contractual o extracontractual) o el factor de atribución aplicable (subjetivo u objetivo).
Respecto del alcance de la acepción "herederos forzosos", esto es, si son los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio o cualquier otro legitimario potencial aunque
pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros de mejor grado,
es una cuestión que hoy se encuentra prácticamente superada dada la amplitud con que
la norma es hoy interpretada, por lo que no nos detendremos en este punto.
Se trata de un daño propio y personal, que sufren los damnificados indirectos, iure
propio, sean o no herederos(67). Lo que se repara no es el daño padecido por la víctima,
sino su propio dolor (independientemente de la que pudiere corresponder al
damnificado directo)(68).
Se propicia también la extensión de la legitimación activa a los damnificados indirectos
aun cuando no medie el fallecimiento de la víctima, como la madre a causa de la
incapacidad permanente de su hijo. El dolor sufrido por quienes lo acompañan, la
alteración del desenvolvimiento del grupo familiar o la frustración del proyecto de vida,
son reflejos negativos y disvaliosos que el hecho provoca y quienes lo padecen son
verdaderos damnificados, tanto o más que la propia víctima.
La norma no da respuesta a estas situaciones. Todo lo contrario, establece un trato
discriminatorio al afectado en lo moral respecto del damnificado indirecto en la esfera
económica cuando alude a toda persona afectada "aunque sea de manera indirecta" (art.
1079Cód. Civil). Aun en el Código Penal la legitimación es más amplia al disponer en
el art. 29, inc. 1 que la sentencia condenatoria podrá condenar al pago de la
"indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un
tercero".
En este esquema, un hijo menor podría, frente a la incapacidad de su progenitor
reclamar por privación de asistencia económica, pero no por la afectación moral; del
mismo modo, el marido puede tener legitimación para reclamar por daño moral por
injurias al honor de su esposa (art. 1080Cód. Civil) pero no si ha sido violada
sexualmente.
6. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1078CÓD. CIVIL
Existe hoy mayor consenso sobre la necesidad de ampliar el elenco de legitimados
activos y la jurisprudencia exhibe una cantidad de sentencias en los que se ha acogido
favorablemente la reparación del daño que sufren los familiares de la víctima, haya éste
fallecido o no.
En este sentido, cuando media supervivencia del lesionado, se consideró(69): el daño
moral del esposo(70) por la pérdida de las posibilidades procreativas de su cónyuge a

81
causa de una mala praxis(71), la madre de un menor por la incapacidad total y
permanente del hijo(72), el contagio de enfermedades y no sólo incapacitantes sino
también cuando generan riesgo de mortalidad anticipada, sobre todo en personas
jóvenes o diagnósticos equivocados sobre graves patologías.
En un trascendente fallo emanado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires se otorgó la reparación del daño moral de los progenitores a raíz de las
severas e irreversibles lesiones psicofísicas inferidas a su hijo, un niño de 4 años de
edad, que quedó cuadripléjico provocado por fallas en el suministro de anestesia. La
Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 1078Cód. Civil(73).
Los fundamentos jurídicos que han sustentado tal inconstitucionalidad enuncian, en lo
sustancial, el trato discriminatorio entre los damnificados indirectos extraeconómicos y
económicos pues transgreden el precepto constitucional de igualdad de trato (art.
31CN); el rango constitucional del deber de no dañar, los Tratados Internacionales y el
derecho a la reparación integral del daño(74).
También la sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial, con el enjundioso voto de
la Dra. Mabel de los Santos ha admitido legitimación a los padres: "...repugna al
sentimiento de justicia no reconocer indemnización a los padres, quienes día tras días
van a sufrir afecciones espirituales inmensas al ver las condiciones de su hijo y advertir
que nunca va a tener un desarrollo completo en ninguna de sus facultades. Es que
resulta un absurdo no reconocer las inconmensurables angustias y penurias de los
progenitores de un niño que por el accionar médico, perdió sus posibilidades de estar
sano y en su lugar es un minusválido que sólo emite algunos sonidos sin llegar a hablar,
ni a controlar esfínteres, quien no puede desplazarse con normalidad, además de casi no
escuchar, ni ver...". "Hago hincapié en que en este caso, la gravedad del daño que
padeció el niño, en tanto víctima primaria, repercute necesariamente sobre sus padres al
haber alterado el desenvolvimiento cotidiano, pues deben dedicarle el tiempo propio a
su asistencia. De tal manera, se les ha lesionado la integridad familiar, el vivir cotidiano,
la libre y serena existencia, bienes jurídicos todos éstos que tienen fundamento
constitucional: la protección integral de la familia contenida en el art. 14 bis, reforzada
aún más a partir de la reforma de 1994 con la incorporación de instrumentos
internacionales de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. 6º; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art.
16.3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.1;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.1; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 17.1)"(75).
El Cód. Civil y Com. de la Nación dispone en el art. 1741:
Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por éste.

82
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
El Código sigue los lineamientos del Civil en cuanto a que el único legitimado activo es
el damnificado directo. El resto de los mencionados en la norma poseen acción solo si la
víctima fallece, o "si sufre una gran discapacidad". Se trata de una calificación arbitraria
e inconstitucional que limita el derecho a la reparación y lesiona el principio de igualdad
(art. 16CN). Esto va a contramano de la jurisprudencia y avizoramos una gran
conflictividad en su aplicación.
7. LA AMPLIACIÓN DE LOS LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA
Se analizará a continuación los supuestos más conflictivos en esta materia.
Personas sin discernimiento, dementes o menores impúberes
Señala Zannoni(76) que la reparación del daño moral es satisfactiva de un interés
extramatrimonial, lo sufre el menor de escasa edad(77) y el demente en igual medida
que un mayor de edad. El resarcimiento, en estos casos, no debe considerarse como la
reparación de un modo de sentir el agravio, sino como resarcimiento objetivo de un bien
jurídico que también se atribuye a los incapaces. Esta es la tendencia dominante(78):
"El daño moral no reside sólo en lo que el sujeto realmente siente. La misma pérdida de
la capacidad de sentir (parálisis) o de conocer (enfermedad mental) significa la
privación de un estado anímico valioso y deseable y, por ello, configura un daño
moral(79). La carencia de discernimiento ocasionada por el hecho, transitoria o
permanentemente, engendra un daño moral, aunque la víctima no sepa lo que le pasa, o
más propiamente, porque no lo sabe"(80).
"Lo que caracteriza jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es el sufrimiento de
carácter particular al que se alude, sino la violación de algunos derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto, teoría que tiende no a los efectos de la trasgresión en el sujeto
pasivo, sino a la trasgresión misma (lesión a los derechos extrapatrimoniales): "El
discernimiento es la condición de la persona que se examina considerándola como
agente de hechos lícitos o ilícitos (art. 921Cód. Civil). Aquí se examina como víctima o
sujeto pasivo de un obrar ajeno. El discernimiento es idoneidad para conocer. El daño
moral, en cambio, se proyecta sobre la facultad volitiva y afectiva de una persona. Para
sufrir en sentido psíquico, no es preciso tener conciencia, saber o conocer"(81).
Similar criterio surge, obviamente, para los menores de edad.
Otras sentencias han insinuado cierta diferenciación con los estados vegetativos de
individuo: "La posibilidad que el incapaz 'O. A.' afectado de oligofrenia grave, e idiocia
pueda sufrir daño moral se vincula con una circunstancia respecto de la cual, no es
pacífica la opinión de doctrina y jurisprudencia. Me anticipo a sostener sobre el
particular, que no resulta de aplicación al caso el precedente de la Cámara V que
menciona el recurrente, habida cuenta, que a diferencia del presente, aquél se trataba de
un paciente en coma vigil, o de mutismo akinético, es decir, carente de actividad mental,
llevando una vida vegetativa que tan siquiera especialistas podrían asegurar los
estímulos o sensaciones de tipo espiritual que está padeciendo"(82).

83
Por el contrario, en opinión de Orgaz, y alguna jurisprudencia, han postulado que
quienes carecen de discernimiento no pueden padecer daño moral por la imposibilidad
de sufrir de hecho las consecuencias espirituales. Si no hay sufrimiento psíquico, no hay
daño moral.
El daño moral de los convivientes
Frente a quienes negaban legitimación a los concubinos por no ser herederos forzosos
(art. 1078Cód. Civil), se alza una posición más renovada y acorde a la realidad actual en
que hombres y mujeres, sin sujetarse a las formas legales del matrimonio conviven de
modo estable. Ese estado aparente de matrimonio, tiene efectos que se proyectan en lo
jurídico(83).
Acorde con el nuevo paradigma constitucional familiar, y junto al reconocimiento de las
diversas formas familiares en normas del ámbito provisional o de la seguridad social,
entre otras, la jurisprudencia exhibe un nuevo rumbo.
Tanto el texto constitucional reformado de 1994, como los principios rectores que los
inspiran deben ser integrados en forma axiológica con el resto del ordenamiento
jurídico; es así que a la luz de esos avances constitucionales, en varios
pronunciamientos judiciales se ha reconocido legitimación a los concubinos.
Ante el fallecimiento o incapacidad del conviviente, estos sufren con igual intensidad
que las personas unidas por un vínculo matrimonial. Negar entonces ese dolor sólo por
no ser heredero forzoso (art. 1078Cód. Civil) vulnera la garantía de igualdad ante la ley
consagrada en el art. 16CN, y el art. 1079 del Cód. Civil, en cuanto sienta el principio
general de la reparación y amplía el espectro de los legitimados para reclamar por daño:
"Parece injusto que, tratándose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido
por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumido
en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institución matrimonial, se
encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una
progenie" (...). "Esta limitación atenta contra la noción de familia, que conceptualmente
excede a la constituida desde bases matrimoniales, puesto que comprende también a la
que, originada en una unión de hecho, esto es, sin estar constituida legalmente, funciona
como tal en la sociedad" (...). "El rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece más a
la sanción a una conducta que de hecho no la tiene —la convivencia sin matrimonio—
que una adecuada respuesta en orden al derecho de daños (conf. arts. 18 y 19 de la
C.N.)". (...) "La limitación del art. 1078 del Cód. Civil —en cuanto otorga la acción
únicamente a los herederos forzosos— choca con el criterio imperante en materia de
daños —reparación plena e integral de quien ha sufrido un daño injusto—, que se
encuentra profusamente abonado en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, a
partir de inequívoca normativa: arts. 1068/9, 1071 bis, 1077, 1078 1ª parte, 1079, 1080,
1083, 1084/5, 1109 y ss. y concs. del Cód. Civil". (...) "La finalidad de la ley de
restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de
los reclamantes comprendidos en la aflicción, no puede llegar al extremo de desconocer
el explicable dolor de quien, al igual que el cónyuge supérstite, también ha visto
zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores paz, seguridad,
tranquilidad, justicia"(84).

84
Recordemos, por último, que el concubinato para ser considerado como tal, siguiendo
los lineamientos del fallo plenario "Fernández c. El Puente"(85), debe reunir dos
requisitos: convivencia estable e inexistencia del vínculo de ligamen. La prueba de la
relación concubinaria genera una presunción iuris tantum.
El Cód. Civil y Com. de la Nación reconoce las uniones convivenciales (Título III, caps.
1, 2, 3 y 4).
Legitimación recíproca de abuelos y nietos
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "La abuela de un menor fallecido se encuentra
legitimada para reclamar el resarcimiento del agravio moral, pues corresponde asignar
una interpretación amplia a la mención 'herederos forzosos' que hace el art. 1078Cód.
Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque —
de hecho— pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros
herederos de mejor grado, comprensión que —por otra parte— se compadece con el
carácter de iure propio de esta pretensión resarcitoria, y a la vez satisface la necesidad
de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el acierto de la
labor hermenéutica"(86).
También en plenario la Cámara Nacional en lo Civil ha adoptado similar criterio(87).
Deben acreditar —recíprocamente— el daño moral experimentado, como por ejemplo,
el hecho de haber convivido o criado a un nieto(88).
8. LA PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO MORAL. EXCEPCIONES
El daño moral debe ser, en principio, probado por quien alega haberlo sufrido, salvo
cuando se presenta como un hecho notorio y evidente y debe presumirse. El dolor
experimentado por el padre por la muerte de un hijo, o una lesión invalidante que se
prolongara durante toda su vida no necesita ser probado; a partir de la acreditación del
hecho se infiere la existencia del daño moral:
"La existencia del daño moral reclamado por la cónyuge y los hijos del causante no
requiere prueba específica, pues está en el curso natural y ordinario de las cosas que la
pérdida del cónyuge y del padre hiera la afectividad de quienes lo sobreviven"(89).
Ello acontece por lo general en el círculo íntimo o parientes más allegados del fallecido,
pero ello no impide que otras personas, puedan también invocar la existencia de
sentimientos lesionados, v.gr., la muerte de un amigo. Se trata de una cuestión de
prueba, pues para ellos el daño no se presume y exige su demostración.
Sin perjuicio de que el daño moral surge por vía de presunciones, pueden incorporarse
otros elementos probatorios directos para acreditar un daño de mayor intensidad al que
normal y ordinariamente se produce, tales como:
A) El fallecimiento de un hijo, máxime si es único o tardío, y sobre todo, cuando la
madre no puede ya procrear o la muerte simultánea de varios hijos.
B) La edad del reclamante, ya que a ciertas edades(90) se sufre con mayor intensidad y
son menores los recursos para enfrentar la muerte de un progenitor o sobrellevar dolores
o disminuciones físicas:

85
"Sin hacer distingo por el dolor sufrido por los hijos ante la muerte del padre,
corresponde a la hija menor una indemnización por daño moral superior a la de los hijos
mayores por el daño a los bienes extrapatrimoniales, tales como la sensación de
protección y seguridad que durante la minoridad los individuos requieren y que tornan
tan necesaria la figura paterna, con los graves perjuicios espirituales y psíquicos que
padece un niño que, a corta edad, sufre la muerte de su padre"(91).
C) Las circunstancias desesperantes de la muerte de un progenitor, como se sostuvo en
una sentencia, en que no se trataba de la mortificación de todo hijo por la muerte de la
madre, sino por las circunstancias desesperantes que ella vivió antes de morir, por poco
que se hubiesen prolongado. Se evaluó el estrés y la angustia del accidente en que el
enfermero tiraba de las axilas para evitar que la víctima se deslizara, mientras ésta
gritaba del dolor, con los pies atrapados en el ascensor, todo ello presenciado por el
hijo(92).
Como toda presunción, el demandado puede demostrar la existencia de circunstancias
que excluyan o aminoren la intensidad del daño, por ejemplo, el abandono del hijo(93),
la negativa a reconocerlo(94) o haberse desentendido de su manutención(95).
Lo mismo cabe decir de un hijo hacia su padre o una madre(96) o permanecer
enemistado con la víctima durante años, etc., situaciones que resultan ser incompatibles
con la invocación del daño moral. En algunas sentencias se ha considerado la existencia
de los hijos mayores no convivientes pues disminuyen la intensidad del daño moral y
por consiguiente la reparación(97).
Lamentablemente, muchas veces los hijos son objeto de abandono y maltrato, o víctima
de abusos sexuales por sus propios padres, tal es el caso en que ha fallado la Suprema
Corte de Buenos Aires, en el que se denegó la legitimación activa a un padre para
reclamar el daño moral (y también el económico) por la muerte de su hijo menor.
En la causa había quedado probado maltratos a su hijo y a su familia: "abusaba
sexualmente de su hija de siete años, castigaba, golpeaba, amenazaba e insultaba a su
esposa e hijos, llegando al extremo de convivir en su propio hogar con otra mujer,
indujo conductas sexuales agresivas de su hijo respecto de su hija, a la cual sometían
sexualmente ambos, hacía ejercer la prostitución a su esposa. Tales aberrantes conductas
no podía generar más que un sentimiento de rechazo por el hijo a quien sumió en el más
absoluto abandono".
Es imposible, dice la Corte Provincial, "sustraerse a la gravitación de esos hechos, ni
pueden dejárselos de lado sobre la base de un criterio abstracto". Ante tanta crueldad
que trastoca el orden natural de los afectos, ¿podía el padre invocar dolor? Obviamente
que no.
La misma suerte corrió el daño material que también reclamaba ya que "los hijos
devuelven esfuerzos y cariños que los progenitores les brindan en la minoridad con una
positiva ayuda y sostén a la hora de la vejez. En este caso, la devolución de los desvelos
y sufrimientos del padre por sus hijos se contradice con los datos crueles y objetivos que
revela la causa, al punto de convertirla en una posibilidad vaga, general, dudosa,
meramente eventual e hipotética, que no resulta indemnizable"(98).

86
La finalidad que la normativa legal tuvo al reconocer a los padres el derecho a un
resarcimiento por la muerte del hijo —el afianzamiento de las relaciones de familia, el
cariño, el cumplimiento de los deberes del padre para con el hijo, aparecen
desconocidos o abusados— (art. 1071). No puede quien, habiendo en vida del hijo
ignorado esos valores y violado sus deberes, pretender luego, a su muerte, obtener un
beneficio económico, invocando dolor y un deber alimentario(99).
9. DISTRIBUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN ENTRE CÓNYUGE E HIJOS
Ya señalamos en el cap. V, acápite 3.11, al cual remitimos, que la indemnización debe
distribuirse acorde con el daño inferido a cada uno puesto que se trata de acciones
ejercidas por derecho propio y no por vía hereditaria. Sólo se aplica las normas
sucesorias en caso de transmisibilidad de la acción por fallecimiento, es decir, cuando la
demanda es ar¬ticulada en vida del causante, pues allí la indemnización integra el
acervo hereditario.
10. LA ACCIÓN HEREDITARIA DEL DAÑO MORAL Y LOS SUPUESTOS DE
TRANSMISIBILIDAD
El principio general es su intransmisibilidad, salvo la excepción contenida en el art.
1099Cód. Civil: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral,
como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entabladas por el difunto". Dicho principio se
explica por el carácter personalísimo de la acción (art. 498Cód. Civil).
Si la víctima inmediata del hecho hubiese fallecido sin articular la acción, ésta no puede
ser deducida por los herederos pues carecen de legitimación activa para intentarla iure
hereditatis. Únicamente están habilitados para continuarla si el causante-damnificado
hubiese entablado la acción en vida, pues en ese caso el contenido económico de la
reparación reclamada pasaría a formar parte del acervo hereditario y por ende
transmisible a los herederos. Tal es la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil(100).
Algunos autores, como Pizarro(101) entienden que la norma es demasiado rígida. La
exteriorización de la voluntad del causante de ejercitar su derecho, dice el mencionado
autor, no necesariamente debiera circunscribirse a la promoción de una demanda en
sede judicial. Existen otros actos que son potencialmente idóneos para revelar de
manera indudable esa decisión personalísima, así por ejemplo, la promoción de un
reclamo en sede administrativa, de carácter facultativo o no, o el reclamo judicial
practicado por medios fehacientes, a lo que agregaríamos el procedimiento de
mediación, que es requisito previo para promover la demanda.
El Cód. Civil y Com. de la Nación establece que solo se transmite a los sucesores del
legitimado si es interpuesta por éste (art. 1741).
En cuanto a la transmisibilidad por acto entre vivos, no hay un criterio unánime, pero
frente a la ausencia de normas prohibitivas, la tendencia es la transmisibilidad del
derecho.
Esta acción es la que se ejerce iure hereditatis, es decir nacida en cabeza del causante y
transmitida por vía sucesoria a sus herederos. Esta acción debe diferenciarse de aquella

87
otra en que los damnificados indirectos reclaman iure propio el daño moral
experimentado por la muerte o lesiones de la víctima.
11. EL DAÑO MORAL EN LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL
El tema enfrenta dos posiciones antagónicas.
Una primera postura considera que las personas jurídicas no pueden padecer daño moral
ya que son entes irreales y carecen de vida corporal-consciente:
"Las sociedades civiles no pueden sufrir daño moral directo, porque no tienen bienes
extrapatrimoniales que se pueden ver afectados, ya que están formadas por prestaciones
de capital (obligaciones de dar o hacer) y tienen un fin lucrativo. El buen nombre de
estas entidades está íntimamente relacionado con las ganancias, de modo tal que no hay
nombre al margen de un interés económico y más aún, ese nombre integra el llamado
valor llave, que es un valor material y tangible, que se calcula monetariamente"(102).
Es la postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
"No cabe una reparación del daño moral a favor de una sociedad comercial, pues dado
que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad y que su
finalidad propia es la obtención de ganancias, todo aquello que pueda afectar su
prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus
beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de
entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales"(103).
Una segunda postura favorable a su admisión considera que ellas tienen derechos
extrapatrimoniales propios, distintos de los que tienen sus miembros componentes(104).
Así como las personas jurídicas son titulares de bienes patrimoniales que no pertenecen
a los sujetos individuales que lo integran, también tienen bienes personalísimos como el
honor, la privacidad, el nombre, etc., propios del ente, que son distintos de los bienes
personales de los miembros. La personalidad moral de las personas jurídicas, como la
personalidad patrimonial, nace de la circunstancia de poseer el ente colectivo una
voluntad y conciencia propias, así como un patrimonio moral particular(105).
Desde esta posición —minoritaria— se ha dicho que "el nombre y la consideración de
la sociedad anónima que sufrió no sólo perjuicios materiales sino también perjuicios no
apreciables pecuniariamente, como lo son los referidos al daño moral, merece la
protección del órgano jurisdiccional que se da no sólo para las personas de existencia
visible, sino también para las personas de existencia ideal, ya que al fin y al cabo ambas
son personas y nuestro Código Civil se ocupa de ellas en una misma sección"(106).
En un pronunciamiento judicial de la Corte, el Dr. Bacque, en minoría, ha dicho: "Si
bien es cierto que el concepto de daño moral, en tanto se relaciona con la lesión a bienes
jurídicos extrapatrimoniales, propios de las personas físicas como son sus afecciones
legítimas, no resulta en tales términos apropiado en el caso de las personas jurídicas, no
lo es menos que éstas, provistas de subjetividad jurídica, poseen atributos de igual
naturaleza extrapatrimonial que, si bien de manera indirecta, les son reconocidos para el
logro de sus fines específicos. Esos atributos, como el prestigio, crédito comercial, o el
derecho al nombre, son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su
menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes

88
extrapatrimoniales, características de las personas de existencia visible y que deben ser
objeto de tutela aun al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y
cierto"(107).
Nissen adhiere a esta postura y afirma que todo lo que afecta la vida del ente perjudica a
las personas físicas que se encuentran detrás de la misma, nos brinda el siguiente
ejemplo: "Basta al respecto imaginar el caso de una sociedad comercial que por error de
un banco fue incluida dentro de la lista de deudores morosos que lleva el Banco Central
de la República Argentina y que, como consecuencia de la publicidad negativa que ello
supone, la referida compañía debe liquidarse, al encontrarse afectado su prestigio bien
ganado en la plaza. Ante tal caso, la reparación de los perjuicios materiales resultan
insuficientes para resarcir a las víctimas de tal manera de proceder, dentro de las cuales
no sólo debe incluirse a la sociedad, sino a todos aquellos que contribuyeron, desde su
misma fundación, a cimentar el buen nombre de la sociedad que integran, injustamente
menoscabado por una actuación reprochable de un tercero y quienes, al ver destruido un
esfuerzo prolongado, sufren una profunda afección en su espíritu, exactamente igual al
que sufriría el comerciante individual o cualquier empresario unipersonal cuando su
empresa es afectada"(108).
Nos permitimos disentir con el prestigioso jurista, una cosa es la persona jurídica y otra
es que los miembros, socios, o representantes legales de la persona jurídica sufran el
daño moral, en ese caso, el titular de la acción es quien lo ha sufrido, mas no la persona
jurídica.
Daño moral a las personas, integrantes de empresas, cuando coincide su apellido
con nombre social
La jurisprudencia, si bien mantiene mayoritariamente la no reparación del daño moral a
una sociedad bajo cualquier forma de constitución civil o comercial, en reciente
pronunciamiento ha concedido el daño moral a las personas integrantes de la empresa,
cuando su apellido coincide con la denominación de la razón social:
"En cuanto concierne al daño moral, conforme al art. 522, su admisibilidad es
facultativa para el juez. En el caso considero que los actores J. Steiner y Z. Steiner, han
debido padecer cuanto menos situaciones de angustia y desesperanza luego de
comunicada la ruptura de la relación de 'Coca Cola' a 'Distribuidora Steiner'. Tengo en
cuenta para ello, que el señor y la señora Steiner forman parte de una empresa tipo
familiar, reconocida en la zona y de larga trayectoria en el lugar. Además, las
declaraciones testimoniales ponen de manifiesto la profesionalidad con que los actores
desarrollaron a lo largo de 26 años el negocio. Lógico es pensar que han sido momentos
emocionalmente desestabilizadores que debieron afrontar los accionantes. Por ello se
fijará la suma de $ 9500 el monto del resarcimiento moral para ambos actores en forma
conjunta", luego revocado por la Cámara Comercial(109).
(47) GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina, 4ª ed., t. II, La
Ley, 2008.
(48) GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS, "Neoconstitucionalismo y última palabra", LA
LEY, 2008-B, 985.

89
(49) "La indemnización del daño estético es procedente cuando existe una alteración del
aspecto habitual que tenía la persona —en el caso cicatriz del labio inferior— antes del
hecho generador". CNCiv., sala H, 21/11/00, "C.M.C. c. MCBA", LA LEY, 2001-E,
197.
(50) FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, "Daño moral y daño al proyecto de vida",
en Revista de Derecho Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
(51) "Corresponde el resarcimiento del daño psíquico en la medida que significa una
disminución en las aptitudes psíquicas, que representa una alteración y afectación del
cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que
éste importa un menoscabo en la salud considerada en un concepto integral". CNCiv.,
sala M, 21/10/08, "B.Y. c. Vergottini, Osvaldo Darío y otro", La Ley Online.
(52) CNCiv., sala A, 6/5/97, "Scaglia, Alicia F. D. c. La Delicia Felipe Fort S.A.". LA
LEY, 1998-A, 5 - DJ, 1998-2-968.
(53) Para la determinación del daño moral deben computarse parámetros tales como la
primacía de la persona humana como valor absoluto, el papel central que ella ocupa en
el ordenamiento jurídico, y la tutela que el derecho otorga a la integridad de su
proyección existencial abarcando sus esferas espirituales, biológicas y sociales. Es por
ello que, la reparación de dicho perjuicio no se limita al dolor y al sufrimiento, sino que
comprende el conjunto de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables. CNCiv., sala
H, 31/10/96, "Lagomarsino, Ismael A. y otro c. Consorcio de Propietarios Juncal
2259/61", LA LEY, 1997-D, 853 (39.707-S).
(54) De esta manera nos permite introducirnos en la antropología como forma de
investigar las diferencias con los instintos que poseen todos los animales al cual
pertenece el ser humano; la antropología social para poder asociar formas de
sentimientos y extraer elementos comunes; la sociología, en cuanto a verificar en que
contexto social, lugar y tiempo, se pueden establecer tipos de sentimientos de grupos o
colectividades (así existen diferencias en la apreciación de sentimientos en comunidades
aborígenes diversas; campesinos; seres urbanos); relaciones económicas de los
sentimientos (el placer se mide en términos de gasto o inversión vacacional o de un
espectáculo musical o una entrada al Teatro Colón); identidad histórica de ciertos
sentimientos (ser madre, el amamantamiento provoca determinado sentimientos de
ternura) esto nos permite reconceptuar las relaciones entre el hecho generador del daño
y los sentimientos, para establecer los tipos de intensidad y los modos de manifestarse
(esencial para una pericia).
(55) "No tengo dudas sobre su padecimiento en el caso. A causa del desinflado de la
prótesis "L. L." debió acarrear por seis meses una asimetría de sus mamas que era
evidente y visible a simple vista. Extremo suficiente para provocarle vergüenza y
angustia. Además, debió ser nuevamente intervenida quirúrgicamente y someterse al
examen de los peritos de oficio y los consultores técnicos. Todo ello alteró su paz y
tranquilidad y modificó disvaliosamente su espíritu, lo que autoriza a acoger el presente
rubro. CNCiv., sala C, 26/6/08, "L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros s/ daños y
perjuicios", ElDial AA4C71.

90
(56) Podemos establecer una acción de daño temido, mediante un amparo, con medidas
innovativas o de no innovar, cuando advirtamos con certidumbre que mediante un hecho
o acto se va a producir un daño moral (art. 2499 del Cód. Civil) así por ejemplo,
adelantarnos a la edición de una publicación injuriosa.
(57) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurídico, cit.
(58) CNCom., sala A, 14/11/97, "De la Iglesia, Daniel A. c. Alvarez, César", LA LEY,
1998-C, 637.
(59) "El banco que brindó información crediticia errónea al BCRA respecto de un
cliente suyo, debe indemnizarle a este último el daño moral causado, siendo que en el
caso, el daño no requiere prueba específica alguna, pues ha de tenérselo por demostrado
por el solo hecho de la acción antijurídica —prueba in re ipsa— que ha consistido en
colocarlo públicamente en calidad de deudor irrecuperable sin serlo, situación que está
agravada por el mismo hecho de que ni siquiera se trataba de ella sino de otra persona".
CNCiv., sala M, "Perillo Marcone, Silvia c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
daños y perjuicios". MJJ38616.
(60) Es oportuno recordar también, lo que ajustadamente advierte Mosset Iturraspe al
establecer que "si bien el derecho no puede 'ver' directamente en la intimidad del sujeto
al efecto de indagar su daño moral, las ciencias que estudian al hombre (antropología
psicología y saberes afines) nos dirán las reacciones normales y naturales que el ser
humano padece ante ciertos comportamientos agresivos ejercitados en su contra,
apuntando a lo psíquico, lo espiritual, los estados de ánimo. Y el jurista deberá aceptar
esas 'consecuencias inmediatas' de ataques injustos. Ellas se desprenden de los hechos,
in re ipsa. De ahí las presunciones, que no son ficciones, sino inferencias reales y
científicamente comprobadas". CNCiv. y Com., Lomas de Zamora, 27/11/08, "R. J. V. y
otro c. F. O. A. y otros s/daños y perjuicios", MJMJJ40633.
(61) El perito no sólo puede interpretar las declaraciones testimoniales, sino la propia
del dañado y relacionar todas con su dictamen científico. "La prueba pericial producida
unida al relato del damnificado y corroborado por testigos, revela secuelas de
modificación corporal de la mano derecha, con comprensibles implicancias espirituales
negativas". CFed. Civ. y Com., sala I, 15/11/07, "Britez García, Paulino c. Estado
nacional. Servicio Penitenciario Federal y otro s/daños y perjuicios". MJJ18482.
(62) Procede la indemnización por daño moral en favor de quien se sometió a un
tratamiento de belleza en el convencimiento de que mejoraría su apariencia con
productos naturales y resultó no sólo engañada en este sentido —los productos naturales
no eran tales—, sino que vio afectada su salud, creándole incertidumbre e inseguridad
sobre el estado de la misma, aunque en la actora no hubiesen quedado secuelas
incapacitantes, pues se trata de daños diferentes que pueden existir separadamente.
CNCiv., sala M, 28/4/06, "Fernández, Susana c. Rímolo, Mónica Cristina María". LA
LEY, 2007-A, 560 - ED, 219-200 - JA, 2006-III-540.
(63) IRIBARNE, HÉCTOR PEDRO, "La cuantificación del daño moral" en Revista de
Derecho Comunitario nº 6, p. 185, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.

91
(64) El hecho externo dañoso es comparable simbólicamente con el trabajo en función
del sistema económico (obligatoriedad de realizarlo para obtener el valor de compra de
bienes y servicios), lo cual disminuye las energías físicas; intelectuales y morales, para
lo cual el sistema genera como contra partida el descanso/ocio, para reponer y
recomponerse, es decir, es una forma en especie de reparación. Conf. GHERSI,
CARLOS (Dir.) - WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado de Daños reparables, t. 1,
La Ley, 2008.
(65) CNCiv., sala C, 29/8/91, LA LEY, 1992-B, 257.
(66) PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
(67) Este tribunal ya se expidió en causa análoga in re "Hagelin", del 31/3/92 (vide
especialmente pto. VII) en la que se decidió que el damnificado —en aquel caso padre
de la desaparecida— se encuentra legitimado para reclamar daño moral, dadas las
especiales circunstancias de la causa, iguales a la presente, en que las víctimas no
pueden presentarse a iniciar el pleito; lo que lleva a interpretar la norma del art. 1078
del Cód. Civil en concordancia con el sistema general de ese Código. CNFed. Cont.-
Adm., sala III, 9/2/96, "Tarnopolsky, Daniel c. E.N. y otros", elDial - AH1160.
(68) MEJÍA GÓMEZ, CAMILO, "La reparación integral con énfasis en las medidas de
reparación no pecuniarias en el sistema interamericano de derechos humanos",
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.
(69) CNCiv., sala G, 5/7/00, "R. P. C. y otro c. Centro Gallego de Buenos Aires", el
cónyuge es un verdadero damnificado "por haber sufrido junto a su cónyuge la
frustración de sus expectativas matrimoniales".
(70) MENDELEWICZ, JOSÉ D., "La lesión a la integridad familiar. Los damnificados
indirectos de la víctima totalmente incapacitada".
(71) Bien señala Zavala de González que el término "con-sorte", significa "quien
comparte la misma suerte", de tal modo que el cónyuge de quien ha sido afectado en su
salud experimenta el mismo dolor. ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, "Daño
moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos". DJ, 4/7/2007,
678, La Ley Online.
(72) "La presencia de una persona gravemente lesionada es una fuente de lesión para
terceros; verbigracia, un parapléjico que debe ser atendido por su madre, ésta se ve
privada de tener relaciones normales en su vida familiar y personal que,
indiscutiblemente, le causan un daño. Esto ha llevado a los autores a pensar en la
existencia de acciones resarcitorias del daño moral por la vía de la creación de nuevos
bienes jurídicos como la serenidad doméstica que, en el derecho italiano, permite a los
padres reclamar por el descalabro familiar que se produce ante la incapacidad de un
hijo". Voto de la doctora Graciela Medina, "L.E. y otro c. Ministerio del Interior", LA
LEY, 20/4/2005.
(73) SCBA, 16/05/07, "L. A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley
Online.

92
(74) "Dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación
de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral,
que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El
art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial, tematizando la legitimación de los
damnificados indirectos. Esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la
ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16
de la C.N.). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma
inferior y la norma superior (art. 31 de la C.N.), al establecer la primera una
diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si
el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño
sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cód. Civil). La ley, tal como lo ha
expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de condiciones,
resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la
proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir sólo
cuando el daño es moral" (...) "La violación de este principio naturalmente depara como
consecuencia una reparación, que debe ser plena o integral, vale decir justa, porque no
sería acabada indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte".
(75) CNFed. Civ. y Com., sala III, 17/06/08, "G. D. O. y otros c. Corporación
Asistencial S.A. y otros s/responsabilidad médica", elDial - AA4A9B.
(76) ZANNONI, EDUARDO, El daño en la responsabilidad civil, Astrea. Además cita a
BREBBIA quien dice: "Los incapaces de hecho poseen, al igual que los demás entes
humanos, esos derechos inherentes a la personalidad, aun cuando muchas veces no
puedan desplegar por sí mismos la actividad que constituye su contenido. Un menor de
diez años, por ejemplo, tiene derecho a la vida, a la integridad física, posee un honor y
está unido por afectos reconocidos por el derecho, con otras personas. Cualquier lesión
que sufra injustamente en dichos bienes, originara un agravio moral que hará nacer, a su
vez, el derecho a obtener una reparación" (nota 240).
(77) "Si bien la conciencia del menor de un año de edad sobre el fallecimiento de su
padre se encuentra notoriamente disminuida por su incapacidad para comprenderla,
corresponde reconocerle un resarcimiento por los sufrimientos que experimentará
durante su vida, al encontrarse privado del apoyo espiritual, emocional y material de su
progenitor durante su crecimiento y percibir la repercusión de su desaparición en el
hogar". CNCiv., sala J, 11/12/97, "D., G. B. c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A. y G., S.
c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A.", LA LEY, 1998-E, 10, con nota de AGOGLIA,
MARÍA M., BORAGINA, J. C. y MEZA. J. A., DJ, 1998-3-691.
(78) "Para sufrir" en sentido psíquico, para ver afectada la propia sensibilidad, no es
preciso tener conciencia, saber o conocer. La falta de comprensión del dolor propio, y
de su origen no excluye su existencia. Basta para la configuración del daño moral el
sufrimiento, aun cuando el sujeto no tenga conciencia de él. Así el animal al que se le
priva de comida, sufre hambre, y el abandono si es abandonado por su dueño (autora, y
obra antes citada). Si ello es de la manera expresada, el oligofrénico —enfermedad que
afecta la inteligencia— no es acaso un ser sensible susceptible de "sufrir" aun cuando
"no pueda intelectualizar su sentimiento" tanto y más, cuando científicamente se conoce
que tales criaturas resultan ser las más dependientes afectivamente). CCiv. y Com., 7ª

93
Nom., Córdoba, 20/06/95, "Alamo, Antonio M. y otro c. Gigena, Carlos A. y otro". LA
LEY, C-1995, 1009.
(79) C1ª Civ. y Com., Bahía Blanca, sala II, 2/5/07, "B., A. y otros c. H., C. R. y otros
s/daños y perjuicios B.L.S.G", Eldial AA3D20: Finalmente, también es desatinado decir
que no sería posible conceder a M. R. un gozo que calme sus sentimientos o afectos.
Nuevamente me pregunto ¿cómo lo sabe el quejoso? ¿Acaso sufrió alguna vez de
insuficiencia mental profunda y se vio impedido de recibir gozos? ¿Por qué razón no
podría M. R. disfrutar de una comida exquisita? ¿Acaso está comprobado en autos que
se encuentre privado del sentido del gusto o que su minusvalía mental sea tan grande
que le impida distinguir sabores? ¿Por qué razón está tan seguro el quejoso de que no le
haría bien a M. R. pasar unas vacaciones en un lugar que tenga un adecuado microclima
que haga bien a su aparato respiratorio? ¿Tan seguro está el apelante de que M. R. no se
enteraría si viviera en una casa más confortable? Éstas, y muchísimas otras preguntas
que me formulo, me llevan a la íntima convicción de que distintos bienes que pueden
pagarse con dinero le harían bien a M. R. y, aun con sus limitaciones, en alguna medida
se vería complacido con ellos. Consecuentemente, propongo una rotunda desestimación
de este agravio.
(80) Ídem nota anterior.
(81) CNCiv., sala F, 11/5/95, JA, 1998-I, 64, secc. índice, núms. 20 y 21.
(82) CCiv. y Com. 7ª Nom., Córdoba, 20/6/95, "Alamo, Antonio M. y otro c. Gigena,
Carlos A. y otro". LA LEY, 1995-C, 1009.
(83) TANZI, SILVIA Y., HUMPHREYS, ETHEL, "Daño moral y concubinato.
Legitimación para su reclamo". La Ley Online.
(84) CCiv. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/11/04, "R. S. E. c. Bustos Esteban s/daños
y perjuicios" y "A. A. A. c. Bustos Esteban y otra s/daños y perjuicios", LLBA 2005
(marzo), 133 - RCyS, 2004-XI-27 - DJ, 2005-1-188.
(85) LA LEY, 1992-B, 173; DJBA-151-5471; DJBA-165-184 en los autos "Fernández,
María Cristina y otro c. El Puente S.A. y otro", del 4/4/95 y estableció la siguiente
doctrina legal obligatoria: "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar
la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen".
(86) CS, 9/12/93, "G.O. de G.F.A y otra c. Pcia. de Buenos Aires". LA LEY, 1994-C,
546.
(87) CNCiv., en pleno, 28/2/94, "Ruiz, Nicanor y otro c. Russo, Pascual P.", LA LEY,
1994-B, 484; JA, 1994-II, 678; DJ, 1994-1, 810: "Cuando del hecho resulta la muerte de
la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño
moral según lo previsto por el art. 1078 del Código Civil, no son sólo los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio".
(88) El reclamo por el daño moral sufrido por la esposa, hijas y nieta de la víctima,
resulta procedente, ya que su existencia surge in re ipsa. Su fundamento se encuentra en
el art. 1078 del Cód. Civil, habiéndose acreditado el parentesco aludido, máxime si la

94
nieta de la víctima recibía el mismo trato de una hija. TColegiado Civ. 6ª Nom.,
Rosario, 27/11/91, "Bin de Leiva, Ester y otras c. Guiñazú, Jorge A"., La Ley Online.
(89) CNFed. Civ y Com., sala II, 3/11/98, "Lipiec de Campos, Regina E. y otros c.
Estado nacional". La Ley Online.
(90) Para estimar la dimensión del daño moral sufrido por un menor en virtud de la
muerte de su padre en un accidente, debe tenerse en cuenta que el progenitor fallecido
no convivía con el niño, pero dicha circunstancia no obsta a la procedencia de la
indemnización pretendida, dado que la privación de la imagen paterna para un niño de
corta edad —en el caso, al momento del infortunio tenía dos años y seis meses—
repercute en la afectividad y en la formación de su personalidad (del voto del doctor
Velázquez). CCiv. Neuquén, 8/4/98, "S., M. V. c. Alba S.A.", LA LEY, 1999-D, 751.
(91) Debe indemnizarse el daño moral que provoca la muerte de la madre, cualquiera
fuere su edad, evaluándose para determinar el monto la trágica manera de su
desaparición, que provoca mayor intensidad en el sufrimiento. CNEsp.Civ. y Com., sala
V, 27/03/88, "Isla, María E. y otro c. Pérez, Manuel", LA LEY, 1989-A, 191.
En lo atinente a la indemnización del daño moral, en supuestos de muerte del padre y
cónyuge —con mayor razón cuando el hecho ocurre en circunstancias trágicas e
imprevistas—, no se requiere prueba del daño moral, desde que la existencia de éste
salvo casos anormales que requieren ser acreditados es la consecuencia natural del
ilícito. CNFed. Civ. y Com., sala II, 24/4/07. "R. L. E. y otros c. Estado Nacional -
Secretaría de Seguridad Interior - Policía Federal s/ daños y perjuicios". MJJ12801.
(92) CNCiv., sala M, Morón, 12/07/99, "Elisa c. Círculo de Suboficiales de
Gendarmería s/daños y perjuicios", elDial - AE1297.
(93) CCiv. Com. y Lab., Curuzú Cuatiá, 5/7/06, "Monzón, Celedonio c. Empresa de
transporte El Serrano S.R.L. y/o Cía. de Seguros". LLLitoral 2006-1463.
(94) "No puede presumirse la existencia de padecimientos o sufrimientos que
configuran el daño moral —siendo, por tanto, improcedente su resarcimiento— en
quien, permite que su madre discapacitada y enferma viva prácticamente en la
indigencia, y que luego de su muerte en un accidente no concurre a retirar su cadáver,
no molestándose en correr con los gastos, ni siquiera publicando una simple
participación".CCiv. Com. Trab. y Minas 1ª Nom. Catamarca, 25/09/96, "R. de B., M. c.
P. R. A.". LA LEY, 1996-E, 462; LLNOA, 1998-101; DJ, 1997-1-395.
(95) CNFed. Civ. y Com., sala 2, 26/4/07, "G.L.E. c. Sanatorio San José de Calazans y
otro", JA, 5/9/2007.
(96) "A los fines de determinar la indemnización correspondiente al hijo en concepto de
daño moral por el fallecimiento del progenitor, se deberá tener presente si se trata de
hijos mayores no convivientes, ya que la convivencia con los padres genera una relación
más directa e inmediata que la de aquellos hijos que no participan de tal situación.
Además, se deberán tener en cuenta las condiciones personales del hijo, es decir, si
posee un proyecto de vida propio en desarrollo. En este caso, corresponderá efectuar
una minoración del monto indemnizatorio fundada en la falta de convivencia. C4ª Civ. y

95
Com., Córdoba, 17/05/07, "Theiler, Henry Andrés y otros c. Superior Gobierno de la
Provincia de Córdoba. Eldial, 23/8/2007.
(97) WEINGARTEN, CELIA, "Reparación de daños en el derecho español y en el
argentino", en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General, t. I, p. 875,
La Ley, 2007.
(98) SCBuenos Aires, 15/12/98, "Rea, Luis D. c. Vega, Luis E. y otros". JA 7/7/1999,
con nota de MOSSET ITURRASPE, JORGE.
(99) Ver comentario de MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Un padre degenerado
respecto de su hijo no puede reclamar indemnización por la muerte de éste", JA,
7/7/1999.
(100) CNCiv. en pleno, 7/3/77, "Lanzillo José c. Fernández Narvaja, Claudia", JA,
1977-II-229.
(101) PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Daño Moral, p. 302, Hammurabi, 1996.
(102) CNCiv., sala B, 6/6/97, "Polidep S. A. c. Formosa S. A.".
(103) CS, 22/03/90, "Kasdorf, S. A. c. Provincia de Jujuy y otro", LA LEY, 1991-A, 52,
con nota de BREBBIA, ROBERTO H., LLC, 1991-205.
(104) ZANNONI, EDUARDO, El daño en la responsabilidad civil, 3ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 2005, p. 462. Allí sostiene que "las personas jurídicas, tienen también
atributos que, si bien indirectamente le son conferidos para la consecución de su fin u
objeto, son reconocidos públicamente como un modo de ser sujeto en la valoración
extramatrimonial de la comunidad en que actúan. Así sucede, para poner un ejemplo,
con el prestigio, el 'buen nombre', la 'probidad comercial', etc. que se presentan como un
modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo, como buena reputación".
(105) BREBBIA, ROBERTO H., "Las personas jurídicas y las sociedades comerciales
en particular como sujetos pasivos de agravio moral", LA LEY 1991-A, 56. Agrega,
asimismo, que la mayor parte de los fallos judiciales que reconocen a las personas
jurídicas la calidad de sujetos pasivos de agravio moral, han recaído en ataques al honor
de las personas jurídicas.
(106) CNCiv., sala A, 7/5/77, ED, 75-243.
(107) CS, 18/09/90, "Brumeco S.A. c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1991-A,
186 - DJ 1991-1-483.
(108) NISSEN, RICARDO A., "Las sociedades comerciales y su legitimación para
reclamar la reparación del daño moral". LA LEY, 2008-C, 1312.
(109) Juzg. Com. Nº 18, 2/5/05, "Distribuidora Steiner c. Coca Cola Polar Argentina
s/sumario", inédito.

96
 CAPÍTULO VI

EL SEGURO, LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LOS FIDEICOMISOS EN EL

DERECHO DE DAÑOS. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO

Introducción.

El seguro.

La formulación contractual.

La agrupación de seguros: personales y patrimoniales.

Los seguros personales.

Seguros sobre daños a terceras personas o patrimonios

El reaseguro.

Fondos de garantía.

Los fideicomisos de pago y garantía.

El fideicomiso de pago.

El fideicomiso de garantía.

1. INTRODUCCIÓN

La reparación del daño vía judicial con la sentencia firme o por acuerdo extrajudicial,
devenido de una mediación o negociación privada, constituye desde el análisis
económico del derecho "una transferencia de recursos económicos", desde el patrimonio
del dañador al del dañado o los damnificados(1).

Las personas involucradas como dañadores y dañados pueden ser empresas o personas
físicas individuales o unidades familiares, lo cual da lugar a diferentes situaciones pero
que tienen un común denominador: las transferencias son casi unánimemente en forma
de capital, generando, en determinadas oportunidades, una situación de insolvencia e
incluso de quiebra del dañador e independientemente de su calidad de dañador.

Esta situación económica-jurídica, es muy grave, ya que genera una nueva situación de
daño y en determinadas oportunidades de mayor magnitud expansiva.

En el caso de las empresas (PYMES) puede llegar a situaciones de despido de personal

o desaparición de una fuente de trabajo, pero además en un pueblo pequeño de una
determinada actividad productiva que se encadena con otras, a provocar la emigración
de los pobladores del mismo o su desaparición (así por ejemplo, pequeñas empresas

97
proveedoras de servicios técnicos o de partes como insumos para otras empresas
localizadas en el mismo pueblo o pueblos vecinos, etc.).

Incluso la desaparición de esa PYME afecta en diferente medida el sistema productivo

en sí mismo(2) (rompiendo la cadena de insumo-producto) e incluso el sistema
económico(3) que pierde un centro de actividad, empleos, producción, consumo.

En el supuesto de que el dañador se trate de una unidad familiar, puede ser que la misma
pase a una situación de indigencia o pobreza incluso comprometer el proyecto de vida
no sólo familiar, sino también de los hijos en su desarrollo futuro y que no son parte del
esquema dañador-daño, más que por pertenecer a la familia del dañador(4).

Las consideraciones expuestas en manera alguna implican o presumen que estamos

afectado la reparación integral del dañado o víctima y de los damnificados, muy por el
contrario, simplemente entendemos que deben desarrollarse "sistemas" que permitan
por un lado, la reparación integral y por otro evitar que existan nuevas situaciones de
daños provocadas por aquella reparación que puedan ser tan o más graves que la
anterior(5).

En este sentido es que propiciamos los seguros obligatorios o los fondos de garantía o
reparación e incluso la formación de fideicomisos de pago y de garantía, institutos que
abordaremos sólo en la medida de la conexión con el derecho de daños, remitiéndonos
en lo específico a obras particulares de cada tema(6).

Se trata entonces de cumplir las dos finalidades mediante estos institutos, la distribución
de la indemnización —seguro: fondo o fideicomiso— que permite generar un aspecto
corporativo o de solidaridad en las indemnizaciones y en segundo lugar, asegurar la
certidumbre en el cobro indemnizatorio (seguridad económica, jurídica y social)(7).

2. EL SEGURO

Las personas y las empresas actúan conforme a su disponibilidad económica y su

percepción subjetiva de los riesgos(8), contratando aquellos que se le representan como
más asiduamente posibles y destinando en su presupuesto una parte de sus recursos
económicos para afrontarlos generalmente en cuotas.

La contratación del seguro se genera ante la posibilidad de cualquier situación de riesgo,

que al convertirse en un siniestro (daños propios o a terceros) significaría para el
dañador en el pago de la indemnización pérdidas sobre su solvencia y/o patrimonio.

Así lo ha señalado la jurisprudencia: "El seguro se contrata para cubrir las contingencias
habituales a que se expone una diligencia normal y corriente de las personas comunes,
pues de lo contrario el negocio carecería de sentido. En consecuencia, el asegurador que
—como en la especie— pretende liberarse de su responsabilidad invocando la exclusión
de cobertura debe necesariamente probar las mentadas circunstancias en el actuar del
asegurado que determina la no cobertura"(9).

El pago de una prima (precio que paga quien contrata) por el tomador o contratante del
seguro, que puede ser al contado o en cuotas (mediante financiamiento de la propia
compañía de seguros) le permite generar una situación de certidumbre económico-

98
 jurídica, ya que de acontecer el siniestro-daño, la compañía de seguros (empresa
profesional) se hará bajo determinadas condiciones (no abusivas) cargo de abonar la
indemnización.

Por su parte el asegurador puede hacer frente a estas indemnizaciones mediante una
organización empresarial que sintéticamente puede describirse de la siguiente forma:

La compañía de seguros establece estadísticamente cuántos de los riesgos posibles son

contratados, conforme a una categorización en tipos de riesgos (así por ejemplo,
accidentes de tránsito en rutas, en zonas urbanas, etc.); en segundo lugar, determina de
acuerdo a los datos históricos, de esa cantidad de riesgos, cuántos se convierten en
siniestros-daños y por último, el total de indemnizaciones abonadas por esos siniestros-
daños(10).

De esta forma establece la cantidad de siniestros-daños y la totalidad de

indemnizaciones abonadas, haciendo año a año una proyección en función del
crecimiento o decrecimiento de los siniestros (así por ejemplo: porcentaje de aumento
de accidentes de tránsito en rutas o disminución de accidentes de tránsito en zonas
urbanas) y proyecta una suma posible de esa parte del costo para afrontar el pago de la
indemnización, adicionándole luego, la otra parte del costo que tiene que ver con su
organización empresarial (recursos destinados a publicidad, empleados, inmuebles, etc.)
y por último su tasa de ganancia o beneficio(11).

Por este procedimiento se determina la prima o precio del seguro, que necesita un
conjunto de tomadores como punto de equilibrio económico-financiero para que el
sistema sea operable y se pueda comercializar.

Luego si la cantidad de tomadores supera en número el punto de equilibrio (costo-

beneficio) puede reducirse la prima-precio para captar más tomadores o simplemente
ofrecer un plan de financiamiento, por lo que también se genera la incorporación de un
mayor número de tomadores.

De esta forma el tomador se genera certidumbre y evita una transferencia de capital que
afecte enormemente su patrimonio o su liquidez y por otro lado la compañía de seguros
se incorpora a la actividad de servicios (conforme al art. 14 de la C.N.) y obtiene su
ganancia, propio del sistema económico adherido en la Constitución Nacional de
1853(12) y vigente hasta la fecha: sistema de economía capitalista de acumulación
privada (SECAP)(13).

Resulta obvio que las personas y las empresas deberían efectuar el mayor número
posible de contratos de seguros y por el otro lado, el Estado mediante la legislación
pertinente debiera obligar el aseguramiento de los riesgos que más frecuentemente se
convierten en siniestros-daños, especialmente los relacionados con daños a las personas
(por ejemplo, el seguro obligatorio de transporte de pasajeros o de establecimientos
educacionales, de automotores particulares, que debiera ampliarse a otros supuestos).

Además el Estado debiera establecer un control sobre el "sistema" como tal, es decir la
eficiencia de las compañías de seguros y el aseguramiento de las personas empresas.

La formulación contractual

99
El contrato celebrado entre el asegurador y el tomador puede ser a través de dos
modalidades:

A) Mediante un contrato de negociación individual o paritario, donde las partes

contratantes poseen igual poder económico para la negociación (empresas grandes como
General Motor's y la aseguradora).

B) Mediante la estructura de adhesión, donde la aseguradora diseña un modelo de

comercialización de sus servicios y productos, lo materializa en un instrumento,
denominado póliza y los tomadores lo suscriben sin poder establece ningún tipo de
correcciones, etcétera.

El primero de los contrato, está regulado por los arts. 1137 y 1197, del Cód. Civil, los
principios generales del Cód. de Comercio y la Ley de Seguros 17.418 donde rige la
autonomía de la voluntad (dado el mismo poder de negociación) y con límite en el
orden público económico art. 953 del Cód. Civil así como leyes especiales, como la
competencia en el mercado, publicidad desleal.

En cuanto al segundo —metodología de adhesión— al ser las partes asimétricas en el

poder de contratar, se pueden generar cláusulas abusivas, incluso prácticas abusivas(14)
o deficiente información o publicidad engañosa, etc., para lo cual el Cód. Civil tenía y
tiene (hoy superado por la Ley del Consumidor) normativas que introdujo la reforma del
Profesor Borda, como los arts. 954, 1071, etc.(15).

Esta modalidad de contratación hoy está regulada por la ley 24.240 (LDC) y su modifs.
24.999 y 26.361, así como la reforma constitucional de 1994 en su art. 41 que amplía la
protección a las relaciones de consumo (aumentando los legitimados activos y los
supuestos de protección)(16), de tal forma que la póliza no constituye ya el contrato
sino que es sólo la parte escrita del mismo y que debe estar sometida a las disposiciones
enunciadas precedentemente, convirtiéndose el contrato en una institución mucho más
amplia que la simple instrumento-póliza.

En lo que hace a las obligaciones y responsabilidades de las compañías de seguros

podemos resaltar las siguientes:

A) La obligación de información establecida en el art. 4º.

B) La obligación de seguridad, establecida en el art. 5º.

C) La obligación de incorporar la publicidad al contenido del contrato, mediante la

aplicación conjunta de los arts. 6º, 7º y 8º, todas las normativas citadas provenientes de
la legislación de Defensa de los Derechos del Consumidor y los arts. 954, 1071 y 1198
del Cód. Civil, así como sancionar la publicidad engañosa, etcétera.

D) La nulidad de las cláusulas abusivas mediante los arts. 1071 y 1198 del Cód. Civil y
el art. 37 de la LDC que las declara no escritas.

E) Obligación de presentarse al juicio en que es citada, para defender los derechos del
asegurado(17).

100
 F) Mantener indemne al asegurado(18).

En lo que hace a la responsabilidad es siempre objetiva, ya que el contenido de los

servicios y/o los productos que comercializan constituye una actividad riesgosa y por
contrato de adhesión, como señalamos precedentemente, por lo cual es de aplicación el
art. 40 de la LDC.

La agrupación de seguros: personales y patrimoniales

Sin perjuicio que los productos y servicios varíen conforme a las necesidades de los
tomadores y el mercado brindaremos sintéticamente los contratos más importantes y
simultáneamente de asidua contratación.

Los seguros personales

Se trata de seguros de vida o pensiones con componente financiero o de inversión, como

por ejemplo seguros o pensiones de capitalización o de renta.

El tomador asegura su vida o la de otra persona denominado asegurado de tal forma que
de acaecerle una incapacidad sobreviniente o su fallecimiento (como unidad productiva
de recursos económicos) la aseguradora abonara una indemnización (en forma de
capital o renta periódica) a quien fuera designado beneficiario (esposa, hijos, nietos,
etc.), de tal forma de asegurarle al beneficiario o beneficiarios, la continuidad de los
recursos económicos que el incapacitado o fallecido, les proporcionaba en vida(19).

La clasificación de los seguros de vida es la siguiente: seguros para el caso de vida,

cuando el asegurado vive después de determinada edad o alcanza determinada edad (así
por ejemplo: seguros de renta o capital diferido y seguros de renta vitalicia); seguro para
el caso de muerte, cuando la aseguradora se compromete a abonar una renta o capital a
los beneficiarios si se produce la muerte de la persona asegurada; seguro de enfermedad
y asistencia sanitaria(20); seguros de accidentes de viajeros(21).

Seguros sobre daños a terceras personas o patrimonios

La formulación de los contratos de seguros es muy variada, desde accidentes de tránsito,

incendio, mala praxis, etc., que son los que especialmente nos interesan porque
precisamente tratan de suplir la persona y el patrimonio del dañador y colocar a la
compañía de seguro como pagadora de la indemnización.

Los seguros que lideran el mercado argentino son los relacionados con la
responsabilidad civil, la combinación de seguros para el hogar y el combinado incendio-
robo para empresas.

Los seguros pueden ser obligatorios (establecido por la legislación) o de asunción

voluntaria (cada tomador define su función de riesgo).

Por su parte las compañías de seguro generan cláusulas que intentan reducir sus
indemnizaciones o parte de ellas mediante las denominadas cláusulas de franquicia, en
las cuales se establece que la compañía asume la indemnización a partir de una suma
determinada o hasta una suma determinada.

101
Entre los seguros contra daños que son los que más nos interesan se encuentran: seguro
sobre incendio (sobre objetos; estructuras, transportes, etc.); seguro contra robo
(sustracción ilegítima de muebles aisladamente, o que se encuentren en inmuebles
domiciliarios o comerciales); transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo (por daños a
mercaderías o personas transportadas o terceros dañados); seguros de crédito; seguro de
responsabilidad civil; seguro de vehículos(22); seguro de construcción de vivienda (por
derrumbe); seguro de riesgos de trabajo(23).

Es importante señalar que la Cámara Nacional en lo Civil, determinó mediante el fallo

plenario " Obarrio" la inoponibilidad en los seguros obligatorios de transporte público
de pasajeros, la cláusula de franquicia —tope o piso de pago de $ 40.000— a los
dañados o damnificados(24).

Quedando sin resolver dos aspectos importantes: la extensión de esta inoponibilidad a

otros seguros, como el seguro obligatorio de automotores particulares y si la cláusula
puede ser oponible y por ende causa de repetición, entre asegurador y tomador.

2.3. El reaseguro

Se trata de aseguradoras internacionales que a su vez aseguran los paquetes de

productos y servicios de las aseguradoras minoristas.

Al igual que los tomadores de seguros, las empresas aseguradoras minoristas asumen
riesgos (abonar las indemnizaciones), de allí que con el fin de reducir su nivel de
riesgos, dichas compañías deciden asegurarse en compañías de reaseguros.

Estos contratos de reaseguros en nada imposibilitan las relaciones entre los tomadores y
las aseguradoras minoristas.

El reaseguro es importante porque puede ser que en determinado momento las

aseguradoras minoristas se encuentren en iliquidez, insolvencia y hasta quiebra y es
cuando la compañías reaseguradoras suplirán a aquéllas en el pago de las
indemnizaciones.

3. FONDOS DE GARANTÍA

Se trata de la formación de un fondo de solvencia, así por ejemplo, el fondo para

víctimas de accidentes de tránsito, conformado por un porcentaje en el precio de la
nafta. Se trata de un fondo corporativo, conformado por todos aquellos que circulan en
automotor y tiene como beneficiarios a los accidentados.

Ese capital que se constituye con el porcentaje de impuesto a la nafta (o cualquier otro
elemento, servicio o producto) puede ser administrado e invertido por organismos
autónomos y autárquicos (representantes del Estado, las empresas y los consumidores),
ejemplo de ello es el Fondo de solvencia, existente en Francia para las víctimas de
accidentes de tránsito.

Obviamente que estos fondos de garantía funcionan con un tope máximo de

indemnización, así por ejemplo, el valor vida económica de las personas, que en general

102
se relaciona con algún múltiplo de salarios o una suma menor que el promedio de las
sentencia judiciales, ya que en este último caso evita el costo jurisdiccional.

La Ley Nacional del Medio Ambiente 25.675 prevé en su art. 22 el seguro ambiental y
en el art. 34 el Fondo Compensatorio(25).

4. LOS FIDEICOMISOS DE PAGO Y GARANTÍA

El fideicomiso es un contrato que está regulado específicamente por la ley 24.441 en la

cual se establece que una o varias personas denominadas fiduciantes, pueden disponer
de parte de su patrimonio para conformar un nuevo patrimonio como propiedad
fiduciaria o patrimonio fideicomitido y establecer una finalidad determinada para este
último, con uno o varios beneficiarios y someterlo a la administración de otra persona
denominada fiduciario.

Las modalidades de fideicomiso en relación con el derecho de daños pueden ser dos:
como pago de capital o renta o como garantía de pago.

El fideicomiso de pago

La constitución del fideicomiso por parte del dañador o de terceros con determinados
bienes que se constituyan en "proceso de pago" de las indemnizaciones en forma de
capital o de renta.

El capital fiduciario, puede devenir de derecho económicos que posee el dañador de

terceros (créditos a cobrar por venta de productos, prestación de servicios, alquileres,
etc.) o bienes de terceros (inversores) que aporten el capital indemnizable (y luego lo
recuperen mediante el pago periódico de capital e intereses) de esta forma los dañados o
damnificado perciben el pago de la reparación (finalidad el fideicomiso y donde los
beneficiarios son precisamente el dañado o los damnificados) y se produce la
transferencia de recursos económicos, pero no genera nuevos daños al dañador.

Luego el dañador abona en forma convenida con el fideicomiso, generalmente en cuotas

de interés o de capital e intereses en un lapso determinado.

También puede establecerse un capital fiduciario para el pago en forma de renta o

directamente un fideicomiso constituidos por rentas de terceros (así por ejemplo:
alquileres provenientes de un inmueble o mueble o intereses de un capital financiero)
que a su vez sean transferidas al dañado o damnificados (beneficiarios) de tal forma que
reciben una indemnización en forma de renta (finalidad específica del fideicomiso) y
con seguridad en el fideicomiso que al finalizar su cometido se extingue.

El fideicomiso de garantía

La indemnización puede ser pactada en forma de capital pero en cuotas o una

indemnización en forma de renta periódica durante un lapso de tiempo prolongado (así
por ejemplo: hasta la mayoría de edad de niños, por la vida de la esposa) por lo cual el
dañado o damnificados no desean asumir un riesgo futuro que ponga en peligro la
cobrabilidad de las cuotas o rentas, por lo cual se puede constituir un fideicomiso de
garantía (respaldatorio en el tiempo del pago periódico).

103
Es decir el dañador o terceros e incluso una institución bancaria, asumen la constitución
de un patrimonio fiduciario que operará en garantía (finalidad) con disponibilidad de
uso (así por ejemplo: el inmueble donde se encuentra asentada la empresa o sus
maquinarias, etc.) siendo administrado por un fiduciario y que caduca cuando la
totalidad el pago indemnizatorio se efectúe.

Es importante señalar las obligaciones más importantes del fiduciario (administrador del
patrimonio): debe administrar conforme al "estándar" de prudencia y buen hombre de
negocios; rendir periódicamente cuentas documentadamente; cumplir la finalidad
impuesta por el contrato de fideicomiso(26).

(1) COOTER, ROBERT y ULEM, THOMAS, Derecho y economía, F. C. E., México,

1998, p. 435. "Este pago logra dos cosas a la vez: primero coloca a la víctima de nuevo
en el nivel de utilidad o de la curva de indiferencia que ocupaba antes del acto dañoso;
segundo, es el precio que el victimario debe pagar por haber dañado a la víctima".

(2) HENDERSON, JOSEPH y QUANDT, ROBERT, Teoría microeconómica, Ariel-

Economía. Barcelona, 1995, p. 118. "En el análisis económico el caso de la producción
conjunta se refiere a las conjunciones técnicas (de empresas) que surgen como
fenómenos organizativos técnicamente interdependientes".

(3) LEROY MILLER, ROGER. Macroeconomía moderna, p. 115, Harla, México, 1992.

(4) GHERSI (Director) - WEINGARTEN (Coordinadora), Tratado de daños reparables,

vol. I, p. 234, La Ley, Buenos Aires, 2008.

(5) GARCÍA, ROLANDO, Sistemas Complejos, p. 39, Gediza, Barcelona, 2006.

La construcción de un sistema complejo —que es lo que estamos propiciando— implica

asumir la interconexión de un conjunto de elementos como proceso sociales,
económicos y jurídicos que interviene en el derecho de daños; fenómenos económicos
ligados al sistema productivo y sistema de consumo en lo que hace a la transferencia de
fondos del dañador al dañado; y lo atinente a la política de Estado en materia de riesgos
sociales y desarrollo de una sociedad.

(6) GHERSI, CARLOS A. y colaboradores, El contrato de seguro, Astrea, Buenos

Aires, 2007; GHERSI, CARLOS A. (director), Fideicomiso, Universidad, Buenos Aires.

(7) DEL VALLE, VICENTE y colaboradores, Productos y servicios financieros y de

seguros, p. 183, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1997. "Con el objeto de cubrir posibles
pérdidas que pueden provocar el estado de necesidad".

(8) DOUGLAS, MARY, La aceptabilidad del riesgo según las ciencias sociales, p. 25,
Paidós, Barcelona, 1998. "La idea central es que los humanos prestan atención a un
determinado modelo de desastres, tratándoles como presagios, sobre la base de este
razonamiento podría decirse que habría siempre una mutua adaptación de pareceres
sobre los peligros naturales, se trata de la percepción de riesgo".

(9) CNCom., sala A, 26/6/08, "Quijano, Mónica B c. Seguros Bernardino Rivadavia

Coop. Limitadas s/ ordinario", MJJ38381.

104
 (10) PIEDECASAS, MIGUEL, Régimen legal del seguro. Ley 17.418, p. 34, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999 (presupuestos técnicos). "El seguro como institución
económica, responde a determinadas pautas de conformación, organización y desarrollo,
que son enunciadas y establecidas en el mundo económico y receptada por el normativo
jurídico".

(11) BARQUERO CABRERO, JOSÉ DANIEL y colaboradores, Manual de banca,

finanzas y seguros, p. 417, Gestión 2000, Barcelona, 1998.

(12) GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina, t. I, p. 94, La

Ley, Buenos Aires, 2008. "Derecho de trabajar y ejercer industria lícita. Estos derechos
—junto de usar y disponer de la propiedad y la libertad contractual— constituyen el
compendio de las libertades económicas. La ampliación o restricciones de aquellos
dieron el perfil que, en los hechos, tuvo el sistema económico liberal diseñado en la
Constitución de 1853/60.

(13) SNAVELY, WILLIAM. Teoría de los sistemas económicos, Capitalismo,

Socialismo y corporativismo, p. 17 y ss., Ed. F. C. E., Madrid, 1976.

(14) "Si conforme a la póliza la actora sólo debía entregar la denuncia de siniestro al
tomador, no es dable que ahora la demandada invoque defectos internos en la
organización del sistema por ella diseñado o falta de control sobre las actividades que
realiza el tomador. Como fuera se trata de hechos imputables a la propia accionada y
que no pueden ser opuestos a la beneficiaria del seguro". CNCom., sala C, 19/9/08,
"Bogado, Susana Beatriz c. La Caja Cía. de Seguros s/ ordinario". MJJ38938.

(15) GHERSI, CARLOS A. y colaboradores. Contratos Civiles y Comerciales. 6ª

edición, p. 166, Astrea. Buenos Aires, 2007.

(16) WEINGARTEN, CELIA, Derecho del consumidor, Universidad, Buenos Aires,

2007.

(17) "Mediante la citación que prevé el art. 1118 de la ley 17.418 el asegurador es
llamado a juicio para que cumpla la prestación debida". SCBuenos Aires, 1/3/88,
"Jiménez, Fidelia c. Cendón, Ricardo s/ daños y perjuicios", MJJ38504.

(18) "La aseguradora por el contrato respectivo, asume la obligación de mantener

indemne a su asegurado (art. 108, ley 17.418) que resulta ser el único acreedor de esta
prestación". SCBuenos Aires, 1/3/88, "Jiménez, Fidelia c. Cendón Ricardo s/daños y
perjuicios", MJJ38504.

(19) "Corresponde confirmar el fallo que rechazó la acción de nulidad del acto jurídico
mediante el cual el padre (fallecido) de los actores cambió su calidad de beneficiarios
del seguro de vida a favor de su nueva esposa, pues dicho cambio no demuestra por sí
solo que el causante careciera de discernimiento a raíz de la enfermedad que padecía. Es
tan normal como lógico designar beneficiaria de un seguro de vida a la esposa con quien
se convivió durante los últimos años de una penosa existencia. Sus hijos en cambio eran
todos mayores de edad y no vivían con él". CCiv., Com., Laboral y de Minería de
General Pico, 8/8/ 08, "Rubio, Pablo Héctor y otro c. Tessone, Alicia N. s/ acción de
nulidad". MJJ38275.

105
(20) DEL VALLE, VICENTE y colaboradores, Productos y servicios financieros y de
seguros, p. 206, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1997.

(21) "Corresponde admitir la demanda de daños en reparación a los daños físicos y

psíquicos habidos a la actora, en tanto que quien coordinó el viaje de regreso de la
accionada fue la aseguradora del viaje de la Argentina con la empresa de Barcelona
donde se produjo el accidente asegurado. La meta de la empresa de asistencia al viajero
es proporcionar una cobertura integral no sólo médica sino también de asistencia al
viajero como ser cobertura de equipajes, asistencia legal, fianzas, etc. CNCom., sala B,
17/4/08, "Schojat de Rosemberg, Beatriz c. Axa Asistente y otros s/daños". MJJ38046.

(22) "Deberá la aseguradora pagar al actor la suma que surge de la tasación a valores
actuales de un vehículo idéntico al siniestrado a los fines de determinar el valor de
reposición al momento de la ejecución de la sentencia, más intereses devengados desde
la fecha en que la obligación resulto exigible". CNCom., sala, B, 29/9/08, "Cuervo
Alonso, Hernán E. c. Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario". MJJ39495.

(23) "Debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda del trabajador que contrajo
brucelosis crónica contra su empleador, no obstante haber admitido que el reclamante
padece de tal afectación por las tareas que cumplía en el laboratorio de titularidad del
empleador pues ello genera una minusvalía permanente del 40 % de la total obrera, que
impide aprobar el examen preocupacional, máxime frente a la índole alimentaria de los
derechos en juego". CS, 20/8/08, "Paroli, Amalia M. c. Merial Argentina S. A.
s/enfermedad accidente". MJJ38114.

(24) CNCiv., 2007. Plenario "Obarrio".

(25) GHERSI - LOVECE - WEINGARTEN, Daños al ecosistema y medio ambiente,

Astrea. Buenos Aires, 2006.

(26) GHERSI, CARLOS A., Cuantificación económica. Fideicomiso de garantía

resarcitoria, p. 35, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006.

106
Parte Segunda

Responsabilidad por el daño ocasionado por las personas jurídicas de existencia ideal

Introducción

La revolución industrial generó la expansión de la capacidad de producir y fue

necesario ampliar los mercados de consumo, simultáneamente se desarrollaron los
medios de transportes especialmente el vapor, el avión y el ferrocarril que sirvieron de
contenedores para la ampliación de las rutas comerciales.

Los comerciantes-mercaderes comenzaron a vislumbrar la posibilidad de generar

negocios en distintos lugares del planeta y tropezaban con el inconveniente de que su
patrimonio no se podía fragmentar para encarar aquellas posibilidades de desarrollo,
para lo cual el derecho dio su respuesta creando artificialmente personalidad jurídica
para el patrimonio autónomo de las personas: las sociedades civiles y especialmente las
comerciales.

De esta forma, una misma persona, fragmentando su patrimonio, lograba intervenir

en diversos negocios bajo la personalidad jurídica ficta, pero que en su operatividad
genera daños que debe reparar.

Por otro lado, el Estado —con una teleología social— también actuaba y a través de
sus actos lícitos o ilícitos de sus funcionarios generaba daños que deben ser reparados.

De estos dos grandes temas y de los daños generados por los dependientes nos
ocuparemos en esta primera parte.

107
CAPÍTULO I

LA REPARACIÓN DEL DAÑO PRODUCIDO POR LAS PERSONAS JURÍDICAS DE

EXISTENCIA IDEAL PRIVADAS. POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introducción.

2. Generalidades.

Clasificación.

3. Daños producidos por las personas jurídicas de carácter privado.

Representación. Órganos administradores y dependientes.

Autoría: ¿Responsabilidad directa o indirecta?

Ámbito contractual.

Ámbito extracontractual.

Los daños causados por quienes dirigen o administran a la persona jurídica.

Daños causados por los dependientes de la persona jurídica.

Daños causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado.

La acción de repetición de la persona jurídica contra administradores, representantes

y dependientes.

Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la Ley de Defensa al

Consumidor.

1. INTRODUCCIÓN

En este capítulo analizaremos los daños, no ya causados por el ser humano

individualmente considerado, sino aquellos producidos por personas jurídicas con
ocasión de sus órganos, representantes o dependientes, como supuesto de hecho
autónomo(1).

Así, la personalidad, presupuesto de la actuación como sujeto de las relaciones

jurídicas, no se limita a los individuos humanos, sino que se extiende también a la
actuación colectiva de ellos, mediante el reconocimiento a diversas agrupaciones e
instituciones que actúan en el medio social(2).

Adviértase que la actuación del hombre en la sociedad se concreta muchas veces a

través de agrupaciones específicas en las cuales, personas físicas confluyen aunando

108
acciones individuales a través de ciertos entes (instituciones, asociaciones, empresas)
con una finalidad en común.

En consecuencia, dicha realidad social debe ser pautada por el ordenamiento jurídico,
reconociéndole en primer lugar personalidad jurídica a estos entes, en forma
independiente de los individuos que la conforman.

2. GENERALIDADES

Los arts. 31 y 32 de nuestro Cód. Civil reconocen como personas jurídicas a todas
estas organizaciones de seres humanos, otorgándoles en virtud de esa personalidad, la
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones(3).

Estos entes de existencia ideal son entonces sujetos de derecho independientes y

titulares exclusivos de las relaciones jurídicas en las que intervienen(4).

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en el art. 141:

Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creación.

Con posterioridad establece el carácter de persona jurídica diferenciada de sus

miembros en el art. 143:

La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.

Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en

los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley
especial.

Clasificación

Las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser públicas o privadas conforme
lo establece el art. 33 del Cód. Civil.

Son personas jurídicas de carácter público:

A) El Estado nacional, provincial y municipal.

B) Las entidades autárquicas.

C) La Iglesia Católica.

Son personas jurídicas de carácter privado:

A) Las asociaciones y las fundaciones: que tengan por principal objeto el bien
común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para
funcionar.

109
 B) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa para funcionar.

Es de destacar que el art. 34 reconoce también como personas jurídicas a los Estados
extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos,
corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros y que existieren en ellos
con iguales condiciones que los del artículo anterior.

El Cód. Civil y Com. de la Nación mantiene la misma división:

Art. 145. - Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.

El artículo 146, establece quienes son las personas jurídicas públicas:

A) El Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los

municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la
República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter.

B) Los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional

público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el
extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable.

C) La Iglesia Católica.

En cuanto al reconocimiento y finalización se rigen por leyes especiales, así lo

dispone el artículo 147:

Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su

reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su
existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.

En cuanto a las personas jurídicas privadas establece el artículo 148:

Son personas jurídicas privadas:

A) Las sociedades.

B) Las asociaciones civiles.

C) Las simples asociaciones.

D) Las fundaciones.

E) Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas.

F) Las mutuales.

G) Las cooperativas.

110
 H) El consorcio de propiedad horizontal.

I) Toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo

carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

En cuanto a los consorcios de propiedad horizontal es una novedad, aún cuando ya la

doctrina y la jurisprudencia venía sosteniendo su personalidad jurídica.

Por último, sobre las sociedades de participación estatal, establece el artículo 149:

Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas privadas

no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever
derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido
en dicha participación.

Se trata de dos situaciones diferentes: la primera, la participación del Estado en una

sociedad privada no la hace sociedad pública, esto será importante para la aplicación de
la Ley de Derechos del Consumidor, 26.361 en la prestación de servicios en sociedades
mixtas y la exclusión de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944.

En cuanto a lo segundo, establece la posibilidad de que la ley de participación estatal

en una empresa privada regule situaciones diferencias en cuanto a obligaciones y
derechos.

En mérito a esta clasificación, analizaremos en primer lugar, los principios generales

en materia de responsabilidad aplicables a las personas jurídicas de carácter privado,
estudiando luego, por separado, las particularidades propias de la responsabilidad del
Estado y la de los funcionarios públicos.

3. DAÑOS PRODUCIDOS POR LAS PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER

PRIVADO

Representación. Órganos administradores y dependientes

Las personas jurídicas de existencia ideal interactúan a través de sus representantes u

órganos, con la particularidad de que los actos que celebren deben estar enmarcados
dentro del objeto previsto en su estatuto o por leyes especiales(5).

Así, el art. 35 del Cód. Civil circunscribe la capacidad de las personas jurídicas a los
límites que marcan sus estatutos, esto quiere decir que por ejemplo, una sociedad, cuyo
objeto social se encuentra limitado a la intermediación en la compra y venta de bienes
inmuebles, no podría dedicarse a la venta de maquinarias agrícolas, puesto que esta
actividad desvirtuaría el objeto para el cual fue constituida.

En los distintos tipos de personas jurídicas, la ley normalmente establece quiénes las
representan o administran(6), siendo menester aclarar, que el término representación se
utiliza para las relaciones externas, es decir, la vinculación de las personas jurídicas con
los terceros y la palabra administración para las relaciones internas(7).

111
 Precisamente el art. 36 del Cód. Civil establece que "se reputan actos de las personas
jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su
ministerio. En lo que excedieran sólo producirán efecto respecto de los mandatarios".

Es decir, que a una sociedad se le imputarán jurídicamente las actuaciones de sus

órganos de administración y representación en su faz externa, así como las
consecuencias jurídicas concomitantes, en tanto y en cuanto hayan sido constituidas
conforme a derecho, siendo necesario que el órgano actúe sin violar las leyes de su
organización(8).

No olvidemos que los estatutos, en sintonía con el derecho objetivo general aplicable
para los distintos tipos de personas jurídicas, establecen las reglas que rigen la vida de la
entidad en particular, y a las que deberá acudirse para meritar la actuación de los
representantes o administradores.

Por último, también deberá considerarse la actuación de los dependientes de las

personas jurídicas, que si bien se limitan a ejecutar las decisiones de quienes las dirigen
o administran, la actividad llevada a cabo por aquellos también le es imputada a la
persona jurídica.

Autoría: ¿responsabilidad directa o indirecta?

En la cuestión de la autoría la doctrina está dividida. Un sector de ella considera que

la responsabilidad es directa cuando la persona jurídica actúa a través de sus órganos o
representantes, pues los actos que éstos realizan les son imputados a esa persona jurídica
por ser ella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta cuando se trata de los
actos ejecutados por sus dependientes en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Otro sector de la doctrina, que para nuestro entender resulta el más acertado, en
cambio, sostiene que la responsabilidad de las personas jurídicas es siempre indirecta o
refleja porque en cualquier supuesto se vale de la persona física para actuar, existiendo
siempre una disociación entre la autoría (del representante o dependiente) y la
responsabilidad (de la persona jurídica).

Adviértase que en nada se avanzaría estableciéndose una responsabilidad directa de

las personas jurídicas, puesto que siempre para poder atribuirle responsabilidad a esta
última deberá analizarse si el "órgano" actuó en su carácter de tal y de acuerdo al
"contenido de la relación orgánica" y estas circunstancias, precisamente son las que
permiten establecer una responsabilidad indirecta(9).

Ámbito contractual

Hemos ya dicho que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos y
obligaciones y el art. 41 del Cód. Civil las equipara, en sus relaciones con terceros, a las
personas de existencia visible, en tanto establece que "respecto de los terceros, los
establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas gozan en general
de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y
conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas, herencias o legados por testamento, donaciones por actos entre

112
vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones
civiles o criminales".

En principio, tampoco existe diferencia alguna entre la responsabilidad de las

personas jurídicas y las físicas en el ámbito contractual.

El art. 42 del Cód. Civil establece el principio general disponiendo que "las personas
jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus
bienes".

Sus bienes se encuentran en el comercio, sin que corresponda hacer distinción

alguna, conforme lo dispone el art. 2347 del Cód. Civil y son la prenda común de los
acreedores.

Así, las personas de existencia ideal pueden ser titulares del derecho a ser resarcidas
en caso de incumplimiento contractual por parte del cocontratante y pasibles también de
ser responsables por el incumplimiento de obligaciones contractuales a su cargo.

Esta responsabilidad nace del incumplimiento, cualquiera fuera la causa. Ante el

incumplimiento de la obligación principal, la voluntad de la persona jurídica es tan
indiferente, como la voluntad de una persona natural, cuyo apoderado hubiese cometido
en un contrato dolo o una falta cualquiera(10).

La legitimación activa de la persona jurídica para reclamar daños y perjuicios no

ofrece particularidades en relación al daño material, pero sí las presenta respecto al daño
moral.

Sobre este último, la doctrina y la jurisprudencia han debatido arduamente.

Así se ha sostenido que las personas de existencia ideal, carecen de bienes y derechos
personalísimos extrapatrimoniales e innatos y por lo tanto no pueden sufrir un daño
moral directo.

Contrariamente, otros han sostenido que el daño moral que pueden padecer las
personas jurídicas se refiere a lesiones al prestigio, a la reputación, al buen nombre, a la
probidad comercial, que representan un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo,
sino objetivo o colectivo(11).

Es que, si bien no se les puede computar como daño moral que puedan padecer las
personas jurídicas las molestias o disgustos que hacen a la subjetividad de las personas
físicas que se desempeñan como directores o gerentes, sí podría considerarse como tal,
los inconvenientes en el desenvolvimiento del giro comercial empresarial capaces de
afectar el prestigio de la sociedad(12).

Lo cierto es que más allá del debate generado, actualmente la jurisprudencia

mayoritaria no acepta el resarcimiento del daño moral a favor de las personas de
existencia ideal.

En cuanto a la legitimación pasiva de las personas de existencia ideal para ser

llevadas a juicio, presenta en el ámbito contractual, la particularidad de que su aptitud

113
para adquirir derechos y contraer obligaciones está limitada al cumplimiento de sus
fines, es decir que sólo pueden actuar dentro del campo limitado por su objeto (principio
de la especialidad).

A esta limitante debemos agregar lo dispuesto en los arts. 36 ya mencionado, y 37 del

Código Civil que remiten al mandato.

En efecto, el art. 37 establece que "si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido
expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los
autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato".

Así, el principio general dice que se reputarán actos de las personas jurídicas los
llevados a cabo por sus representantes o administradores, siempre que no excedan los
límites de sus ministerios.

En el caso en que esos actos excedan las facultades conferidas, responderá en forma
directa el mandatario y no así la persona jurídica, aun cuando el acto celebrado se
encuentre dentro del objeto social.

Ahora, imaginemos el supuesto en que una sociedad tiene dentro de su objeto social
la compra y venta de inmuebles, y el representante, que lleva a cabo la venta de un
inmueble de la sociedad, no tiene en el mandato conferido, facultades para disponer de
dicho bien.

¿Responde la persona jurídica por el incumplimiento contractual del representante

que en su nombre lo vendió, sin poder suficiente para hacerlo?

A la luz de lo dispuesto en los arts. 36 y 37, la respuesta sería negativa.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que en estos supuestos son de

aplicación las pautas del art. 58 de la ley 19.550 y las del art. 1719 del Cód. Civil(13)
que garantizan, tanto el derecho de los terceros contratantes de buena fe, como la
seguridad dinámica del tráfico negocial.

Así, la persona jurídica responderá frente al tercero de buena fe que contrató,

desconociendo que el representante actuaba excediéndose en los límites del mandato
conferido, en aquellos supuestos en que los actos llevados a cabo por el representante o
el administrador (sin facultades suficientes), no resulten notoriamente extraños al objeto
social. Con la salvedad de los casos en que el tercero tuviere conocimiento efectivo de
que el acto se celebra en infracción de la representación plural.

Por otro lado, y en la faz interna del ente ideal, el órgano que actuó fuera de las
facultades conferidas deberá responder ilimitadamente ante la sociedad, por los daños y
perjuicios que de su acción u omisión resultaren, conforme lo dispone el art. 59 de la ley
19.550.

Ámbito extracontractual

Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad contractual, la responsabilidad

de las personas jurídicas por actos ilícitos fue un tema arduamente debatido.

114
 Diversas doctrinas sobre la naturaleza de las personas de existencia ideal han dado
distintas respuestas en materia de responsabilidad extracontractual.

Sintéticamente podemos mencionar:

1) La teoría de la ficción: según la cual las personas jurídicas no responden por los
actos ilícitos cometidos por sus órganos o agentes por carecer ellas de voluntad; por no
poder tener como finalidad la comisión de delitos y por considerar que los
administradores que cometieran actos ilícitos estarían actuando excediendo el mandato
conferido(14).

2) Teorías negatorias: que niegan la personalidad jurídica de los entes de existencia

ideal, pudiendo mencionar como ejemplo de éstas, la "teoría de los patrimonios de
afectación" que niega la responsabilidad delictual.

3) Teorías realistas: que reconocen la personalidad jurídica de los entes ideales y

consagran de forma amplia su responsabilidad por actos ilícitos, asemejándolas a las
personas de existencia visible.

Dentro de ellas, la teoría del órgano considera a los individuos que actúan en las
personas jurídicas, no como sus representantes, sino como órganos de ellas.

El órgano en cuanto tal, no tiene individualidad propia y distinta, sino que forma un
todo con la persona jurídica, y sus actos son imputados a ella como propios. En
consecuencia su responsabilidad será directa(15).

Para otros autores, la responsabilidad de las personas jurídicas sólo puede ser objetiva
e inexcusable, en cuanto considera que si se requiere de un ente ideal para la obtención
de determinados fines, se debe asimismo cargar con los riesgos que ella implica.

En consecuencia, tanto sus representantes como sus dependientes integran la

organización y ésta garantiza el resarcimiento de los daños causados en razón de su
funcionamiento. Es decir, tiene una obligación legal de garantía objetivamente fundada
en el riesgo creado(16).

Habiendo resumido hasta aquí las distintas teorías en materia de naturaleza y

responsabilidad de estos entes en el ámbito extracontractual, debemos precisar que
nuestro codificador en el art. 43 del Cód. Civil original consagraba la irresponsabilidad
de las personas jurídicas, tanto en materia civil como criminal.

Sin embargo, y gracias a la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 43,
actualmente vigente, modificó esta situación y equiparó a las personas de existencia
ideal con las personas físicas, en lo que atañe a la responsabilidad por hechos ilícitos,
responsabilidad por otro lado, consagrada ampliamente en el art. 1113 del mismo
código.

El art. 43 determina así que "las personas jurídicas responden por los daños que
causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las

115
condiciones establecidas en el título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son delitos'".

Dispone el Cód. Civil y Com. de la Nación en el artículo 1763:

Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los daños

que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus
funciones.

Si bien no se menciona, alcanza también a los dependientes, conforme art. 1753.

A simple vista, podemos apreciar que la norma contempla dos supuestos distintos, a
saber:

Los daños causados por quienes dirigen o administran a la persona jurídica

En este supuesto, las personas jurídicas son responsables civilmente por los daños
que causen quienes las dirijan o administren.

El hecho dañino puede ser o no un delito penal, quedando comprendidos no sólo los
delitos, sino también los cuasidelitos y los daños producidos por un factor de tipo
objetivo(17).

Ahora bien, un tema que ha generado controversia doctrinaria y jurisprudencial es la

formulación del artículo, en cuanto establece que las personas jurídicas no sólo
responden por los daños producidos por quienes las dirigen "en ejercicio de sus
funciones", sino también "en ocasión" de las mismas.

En efecto, la noción de ejercicio de la función no presenta dificultades, toda vez que

es el desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello, el daño es imputable a la
persona jurídica.

El cuestionamiento se refiere al concepto de ocasión, que es mucho más amplio. Así

algunos autores sostienen que es excesivo atribuir a las personas jurídicas todos los
daños producidos en ocasión de las funciones, pues esta expresión comprende aquellos
supuestos en que no existe verdadera relación de causalidad adecuada entre el daño y la
función.

Otros en cambio, apoyan la tesis amplia, pues consideran que de esta manera se tutela
mejor a la víctima, siempre y cuando exista una razonable vinculación entre el daño y la
función.

Creemos oportuno precisar un límite a la expresión utilizada, entendiendo por actos

cometidos "con ocasión de las funciones" que responsabilizan a la persona jurídica, sólo
a aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente han podido ser
llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad, y que por lo tanto,
no habrían podido realizarse de ninguna manera de no mediar dicha función(18).

116
 Coincidentemente la jurisprudencia ha señalado que "la responsabilidad de la persona
jurídica alcanza a aquellos actos, que aunque ajenos a la función, son ejecutados en
virtud de una relación que ha facilitado notablemente su comisión"(19).

Respecto de este supuesto analizado, es fundamental aclarar que la exclusión de la

responsabilidad que les incumbe a los individuos que obraron los hechos imputables a la
persona jurídica, juega en las relaciones externas, frente a terceros. En la relación
interna, nada impide que la persona jurídica (responsable directa frente a los terceros)
pueda repetir lo que hubiese pagado contra el integrante del órgano que obró en exceso
o en violación de la ley, estatuto, reglamento, etc.(20).

Por otro lado, el art. 59 de la ley 19.550 no excluye la responsabilidad de las personas
físicas que han actuado por ella, además de la responsabilidad que a esta última le
corresponde(21).

En cuanto a los administradores de las personas jurídicas se establece en el artículo

159:

Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. Los administradores de la persona

jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.

No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si

en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo
saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de
gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.

Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo

de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.

Se trata de uno de los tantos retrocesos de este Cód. Civil y Com. de la Nación ya que
se ha perdido la oportunidad de establecer como modelos de comportamiento a los
"estándares jurídicos objetivos" y no los subjetivos que establece la norma.

El artículo 160, establece la responsabilidad de los administradores:

Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona

jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o
con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.

Volvemos a realizar la misma crítica que al artículo anterior, se retrocede adjudicando

responsabilidad subjetiva (lo cual es una constante en el Código).

Es bueno aclarar, que según el tipo de ente de que se trate la responsabilidad puede
ser extendida a sus miembros, como por ejemplo, en el caso de la sociedad irregular, en
que los socios responden solidaria e ilimitadamente por los daños producidos por la
sociedad a terceros; a diferencia de lo que acontece con las sociedades anónimas o las
de responsabilidad limitada, en las que los socios no comprometen su patrimonio
personal.

117
 Por último, es importante señalar, que la tendencia doctrinaria más actual busca
interiorizarse en la real composición y responsabilidad de las personas que operan, bajo
el amparo de la personalidad de las entidades o personas jurídicas, haciendo valer con
abuso, simulación o fraude, la personalidad independiente que el art. 39 del Cód. Civil
estatuye. Coincidentemente, la ley 22.903 en su art. 54 dispone la responsabilidad
solidaria e ilimitada de los socios cuando la actuación de la sociedad constituye un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o sirve para frustrar derechos de
terceros(22).

El Cód. Civil y Com. de la Nación determina la responsabilidad solidaria de los

miembros cuando se trata de usar la personalidad jurídica con fines de fraude en el
artículo 144:

Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la

consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la
ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se
imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o
indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados.

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los
participantes en los hechos por los perjuicios causados.

Daños causados por los dependientes de la persona jurídica

Las personas jurídicas responden también, por los daños causados por sus
dependientes.

En este caso el art. 43 del Cód. Civil remite al art. 1113 del mismo, siendo semejante
la responsabilidad de las personas físicas o jurídicas por el hecho de sus dependientes,
en igual extensión y con los mismos requisitos.

Daños causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado Supuesto en

que también rigen los principios generales reglados en el art. 1113 del
Cód. Civil, siendo responsables por igual la persona física o jurídica por los daños
causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado.

La acción de repetición de la persona jurídica contra administradores, representantes

y dependientes

Consideramos de aplicación la norma genérica contemplada en el art. 1123 del Cód.

Civil(23) para habilitar a las personas jurídicas a iniciar acción de repetición contra la
quien dirige o administra, cuando éstos han sido los autores materiales del daño,
actuando con dolo o culpa (factor de atribución subjetivo) y por todo lo que hubiesen
tenido que pagar a los terceros damnificados.

118
 A esta solución se arriba por la aplicación analógica del art. 1123, más las
disposiciones complementarias normadas en los arts. 1725, 1700, 1904, 1907 y 1922 del
Cód. Civil y lo dispuesto en los arts. 54, 58 in fine y 59 de la ley 19.550(24).

A contrario sensu, no procede la acción de repetición cuando la responsabilidad de la

persona jurídica se debe a un factor de atribución objetivo.

Respecto a los daños causados por los dependientes de la persona jurídica, esta
última sólo podría intentar una acción de regreso contra el dependiente, cuando este
último haya actuado con dolo o como mínimo, con culpa grave, en sintonía con lo
dispuesto en el art. 87 de la ley 20.774(25).

En contraposición, entendemos que la simple culpa del dependiente, que no alcanza

gravedad, debe ser absorbida por el riesgo propio de la actividad empresarial, y en
consecuencia por la persona de existencia ideal creada para tal fin.

Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de defensa al consumidor

Empresa y sociedad son dos conceptos distintos, toda vez que la empresa es la
organización económica de las fuerzas productivas, a la que el derecho regula
jurídicamente y le atribuye calidad de persona jurídica; mientras que la sociedad es el
marco jurídico en el que se desarrolla la empresa.

No obstante, ambas, empresa y sociedad, responden a un mismo fenómeno de la

realidad, debiendo existir una correspondencia entre la forma jurídica y el concepto
económico de empresa, a efectos de no disociar el aspecto formal de su manifestación
externa, con el aspecto funcional y la realidad económica subyacente.

Hemos ya visto en puntos anteriores, que el efecto directo de la atribución de

personalidad a estos entes ideales, es la división patrimonial entre el patrimonio de ésta
y el de sus miembros, de tal manera que los socios son, en el aspecto patrimonial,
terceros con respecto a la sociedad.

Ahora bien, en los supuestos en que una sociedad es creada para ser utilizada como
pantalla para cometer fraudes a la ley o en perjuicio de terceros(26), corresponde aplicar
la doctrina "del levantamiento del velo de la persona jurídica" que permite penetrar en el
interior de esas personas, y romper con la división entre el ente y los socios y sus
respectivos patrimonios para alcanzar a las personas y a los bienes que se amparan
fraudulentamente bajo su cobertura(27).

Como hemos mencionado en otro apartado de este capítulo, la reforma introducida en

la ley 22.903 recepta en su art. 54 el instituto de la inoponibilidad de la persona jurídica
ante situaciones fraudulentas.

Sin embargo y conforme las reglas del mercado actual, en el que imperan nuevas
formas organizativas empresariales que fraccionan su intervención en la cadena
productiva, a través de sociedades independientes, pero ligadas entre sí por un mismo
nexo funcional económico, permitiéndoles eludir los riesgos propios de la actividad
fundamentalmente frente a los consumidores, es que se requiere cambiar el mecanismo

119
de imputación de responsabilidad tradicional, comunicando la responsabilidad a todas
esas sociedades relacionadas por la misma finalidad, y no solamente a aquella que entra
en relación directa con el consumidor.

Precisamente, ésta ha sido la solución plasmada en el art. 40 de la LDC que establece

la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor,
proveedor, vendedor y de quien haya puesto la marca en el producto o servicio
(fabricante aparente) y del transportista por los daños producidos en el producto o
servicio durante el mismo.

De esta forma, toda la cadena productiva conformada por distintas empresas, que
aunque independientes, se encuentran unidas por una misma finalidad económica, son
responsables objetiva y solidariamente frente al consumidor, es decir, la parte más débil
de la relación de consumo.

En conclusión, en materia de responsabilidad por daños, la Ley de Defensa al

Consumidor ha venido a modificar (como en el supuesto de los efectos de los contratos
del art. 1197) y completar (en cuanto hace extensiva la responsabilidad objetiva a toda
la cadena productiva, y ya no sólo al dueño o guardián de la cosa dispuesta en el art.
1113) las normas del Código Civil en la materia, acercando el derecho a la realidad
económica vigente, en busca de una solución jurídica más equitativa para los
consumidores víctimas de daños, imposibles de ser reparados, conforme a las reglas
clásicas propuestas por el Codificador, en un contexto totalmente distinto al actual.

(1) ESPINOZA, JUAN, "Daños y Perjuicios: responsabilidad de las personas

jurídicas". JA, 2001-IV-1013.

(2) RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Lexis
nº 9204/005080, 2007.

(3) Art. 32 del Cód. Civil: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas".

(4) CNCiv., sala C, 8/10/92, LA LEY, 1993-B, 220.

(5) Art. 35 del Cód. Civil: "Las personas jurídicas pueden, para los fines de su
institución, adquirir los derechos que este código establece, y ejercer los actos que no
les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les
hubiesen constituido".

(6) Así por ejemplo la ley 19.550 establece que en las sociedades anónimas la
representación la tiene el directorio (art. 255) y en las sociedades de responsabilidad
limitada, los gerentes (art. 157).

(7) GHERSI, CARLOS A., Teoría General de la reparación de daños, ps. 291 y ss.,
Astrea, Buenos Aires, 2003.

(8) CC1ª BB I 2ª 1/4/82, ED, 100-627.

120
 (9) RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Lexis
nº 9204/006433, 2007.

(10) SAVIGNY, II, nº 95, p. 109, conf.Código Civil comentado, BELLUSCIO -

ZANNONI, t. I, p. 215, Astrea, Buenos Aires, 1988.

(11) CNCom., sala C, 30/9/03, "Martínez Hermanos S.R.L. v. Banco Francés S.A. s/
ordinario": "Corresponde acceder al reclamo por daño a la imagen, efectuado por una
sociedad contra un Banco, en razón de la traba errónea de embargo sobre dos cuentas
que aquella mantenía en dicha entidad y que provocaron el rechazo de varios cheques,
pues no se trata aquí de indemnizar un menoscabo anímico o espiritual que, obviamente,
no sería predicable de una persona jurídica, sino de un perjuicio patrimonial
exteriorizado por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de
contrataciones, necesidad de bajar precios, que pueden ser apreciadas como
configurativas del daño a la imagen comercial de una firma; y que, aun cuando haya
tenido una breve duración, no deja de ser un hecho que genera suspicacias o rumores en
los agentes del mercado acerca de la solvencia del destinatario de la medida, lo que ya
de por sí genera un perjuicio, procediendo así conferir resarcimiento por tal concepto en
la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por el embargo injustificado". CC 2ª
LPI. 3ª, 21/5/91, ED, 146-228, del voto del doctor Belluscio - Lexis nº 11/36365.

(12) CNCiv. sala C, 17/6/85, LA LEY, 1986-A, 214, del voto del doctor Cifuentes.

(13) Art. 1719 del Cód. Civil: "Presúmese la buena fe en los acreedores, si el exceso
o la cesación del mandato, o la privación de ejercerlo, resultaren de estipulaciones que
no pudiesen ser conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que ellos tuvieron
conocimiento oportuno de tales estipulaciones".

(14) SAVIGNY, FEDERICO C., Sistema del Derecho Romano Actual, t. II, ns. 94 y
95, Madrid, 1879.

(15) BELLUSCIO-ZANNONI,Código Civil comentado, t. I, p. 217, Astrea, Buenos

Aires, 1988.

(16) ORGAZ, A., Nuevos estudios de Derecho Civil, p. 267, Omeba, Buenos Aires,
1954.

(17) MOSSET ITURRASPE (Dir.), KEMELMAJER DE CARLUCCI (Coord.),

Responsabilidad Civil, p. 430, Hammurabi, Buenos Aires, 1992.

(18) El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de

los últimos treinta años, p. 30, Universidad Notarial Argentina.

(19) CNCiv., sala H, 26/5/97, "Scime, Miguel A. c. Ríos Seoane, Francisco s/daños y
perjuicios", Lexis 10/2011.

(20) CNCom., sala C, 14/11/06, "Aveiro, Hugo c. Italcorrugado S.A. s/sumario",

"Procede admitir la demanda por daños y perjuicios deducida contra una sociedad
anónima y su director, a raíz de las lesiones culposas —fue condenado en sede penal—
ocasionadas al actor mediante los disparos de arma de fuego efectuados por el director

121
de la sociedad anónima en la puerta de la fábrica de la sociedad demandada para repeler
un asalto. Consecuentemente, resulta responsable en forma refleja la sociedad de
acuerdo con lo previsto por el art. 43Cód. Civil, puesto que aquel era director de dicha
sociedad y el hecho ocurrió en ocasión de sus funciones. Cabe señalar que el régimen
particular de responsabilidad contractual que surge de la ley de sociedades, no excluye
la aplicabilidad del régimen general de responsabilidad extracontractual de las personas
jurídicas previsto por el art. 43Cód. Civil, y finalmente, en lo atinente a la noción de
daño causado "con ocasión" de las funciones del administrador de una persona jurídica,
el criterio dominante puede resumirse en las palabras de Borda quien entiende que "hay
responsabilidad siempre que hay una razonable relación entre las funciones y el daño"
(v. MONTI, JOSÉ L., Teoría elemental de las personas jurídicas, Ed. Ad-Hoc, p. 62) (en
el caso, el hecho ocurrió en la puerta de la fábrica de la sociedad demandada, mientras
el director ingresaba a la sede social en un automóvil de la empresa. Le fue sustraído
dinero y pertenencias de la empresa, y además el director regresaba de realizar trámites
bancarios de la sociedad)". Lexis nº 11/42735.

(21) Art. 59 de la ley 19.550: "Diligencia del administrador: responsabilidad. Los

administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su
acción u omisión".

(22) CCom., sala D, 26/2/82, JA 982-IV-491 citado en Código Civil Anotado,

SALAS, ACDEEL E. , TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., LÓPEZ MESA, MARCELO J.,
Lexis nº 6804/007890.

(23) Art. 1123 del Cód. Civil: "El que paga el daño causado por sus dependientes o
domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo
causó por su culpa o negligencia".

(24) Art. 54 de la ley 19.550: "El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de
socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación
solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su
actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o

negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias
resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva".

Art. 58 de la ley 19.550: "Representación: régimen. El administrador o el

representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la
representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la
organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por
contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando
el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la
representación plural.

122
 Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los administradores o
representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones
contractuales y la responsabilidad por su infracción".

Art. 59 de la ley 19.550: "Diligencia del administrador: responsabilidad. Los

administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su
acción u omisión".

(25) Art. 87 de la ley 20.744 (ley de contrato de trabajo): "Responsabilidad por

daños. El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los
intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones".

(26) Sería un ejemplo de este tipo de supuestos el caso de la constitución en cadena

de distintas sociedades con participaciones recíprocas entre sí y que se constituyen para
ir debilitando sus patrimonios respectivos, en perjuicio de acreedores.

(27) WEINGARTEN, C., GHERSI, C., ARANCET, A., CÁCERES, L., CORREA,
G., HISE, M., Derecho del Consumidor, ps. 257 y ss., Ed. Universidad, Buenos Aires,
2007.

123
CAPÍTULO II

REPARACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES. POR CELIA

WEINGARTEN

SUMARIO

1. Introducción.

2. El nuevo concepto de dependencia.

3. Hechos por el cual se responde. Vinculación entre la función y el daño.

4. La dependencia aparente.

5. Responsabilidad por el hecho de la empresa.

6. Responsabilidad empresarial por el proceso de tercerización y cuarterización en la

producción de bienes y servicios. Las redes contractuales.

1. INTRODUCCIÓN

Tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, el principal responde por

los hechos realizados por el dependiente.

En nuestro Código Civil se trata expresamente la responsabilidad por el dependiente

en el art. 1113 para la esfera extracontractual: "La obligación del que ha causado un
daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia...".
Respecto de las personas jurídicas el art. 43 se refiere a ellas: "Las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con
ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que cause sus dependientes
o las cosas, en las condiciones establecidas en el título, de las obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos".

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece:

Art. 1753. - Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal
responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o
las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el
hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad

del principal es concurrente con la del dependiente.

Como una derivación de lo anterior el art. 732 establece respecto de la actuación de

auxiliares:

124
 Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se
sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado.

En el campo contractual no existe una norma expresa que regule la cuestión; no

obstante, actualmente ninguna duda cabe acerca de la responsabilidad del principal por
los terceros en la ejecución de la prestación. Quien recurre a la actividad ajena no hace
sino prolongar su propia actividad, siendo un instrumento para el logro de determinados
objetivos. Esta extensión jurídica o económica trae aparejado simultáneamente un
aumento en las posibilidades de producir daños, por la que se obtiene además, un
beneficio económico, lo que impone correlativamente la asunción de los daños que se
ocasionen con dicha intervención.

La dependencia puede asumir distintas modalidades, a veces son abarcadas por el

derecho laboral, cuando concurren las notas de subordinación y habitualidad, y otras,
por el derecho privado, que comprende a quienes, sin poseer las notas típicas de
dependencia jurídica, se desempeñan de manera continua y coordinada para una misma
empresa de la que dependen económicamente. Los trabajos autónomos se encuentran
hoy en franca expansión, lo cual es resistido por el derecho del trabajo que pretende a
través de su principio protectorio expandirse y abarcar a situaciones en la que no exista
subordinación jurídica, pero sí subordinación económica(1).

Lo cierto es que, tanto la actividad subordinada como la autónoma, si se desarrollan

en un marco de dependencia económica, no invalidan la existencia de un vínculo
dependiente, por cuya actividad el principal debe responder frente a terceros. La
diferencia sólo estriba en el distinto nivel de protección que se deriva para el trabajador
de estar sometido a uno u otro ámbito del derecho.

Otro aspecto a considerar es que en la actualidad, la iniciativa individual es sustituida

por la empresa, y la ampliación cada vez mayor de su esfera de actividad, del sector
geográfico y la creciente especialización del trabajo, han conformado una nueva
dinámica del proceso productivo, y de circulación de bienes y servicios en el mercado,
en la cual la consecución de un resultado económico exige recurrir o subcontratar a
otros agentes (personas físicas o jurídicas), poniendo en escena a empresas
económicamente autónomas, cuya dependencia suele ser cuestionada.

Esta descentralización empresaria, especies de la cual son la tercerización, la

cuarterización, intermediación, filialización, franquiciado, etc., genera múltiples
vínculos, o cadenas contractuales, que son la instrumentación jurídica de un cúmulo de
actividades económicas descentralizadas que se disponen en pos de la obtención del
producto final para el mercado(2).

Se conforman de este modo relaciones de dependencia económica distintas a las del

derecho laboral, pues éste ha precisado de un nuevo enfoque o cambio de perspectiva
acerca del concepto de dependencia, para no eludir la responsabilidad tanto en los
aspectos internos (relaciones entre las partes) como externos (relaciones frente a
terceros).

El tema proyecta con mayor intensidad su problemática en las relaciones de

dependencia que nacen de estas vinculaciones empresariales en el ámbito del consumo,

125
es decir, en el plano externo, pues al segmentar la actividad económica de la empresa,
suele ser utilizada como estrategia o argumento para desligarse de las consecuentes
responsabilidades por los daños causados por el dependiente, lo cual resulta
incompatible con el deber de indemnidad que conlleva el ejercicio de cualquier
actividad económica (art. 1198Cód. Civil; arts. 5º y 40 LDC).

2. EL NUEVO CONCEPTO DE DEPENDENCIA

Como se ha dicho, el concepto de dependencia, conforme la moderna tendencia, ha

sido notoriamente ampliado, y es entendida en un sentido amplio, que va más allá de
toda idea de subordinación laboral, y que puede ser jurídica, económica o técnica.

El rasgo distintivo que caracteriza la dependencia no es la subordinación, en el

sentido de cumplir órdenes o instrucciones —dependencia jurídica— sino el hecho de
actuar en interés de otro al cual el resultado de la actividad va dirigida, o bien cuando el
provecho o beneficio económico de la actividad desarrollada es compartida con quien
presta el servicio.

Dice Jordano Fraga al respecto: "Es suficiente con que el deudor haya incorporado al
tercero para el cumplimiento de la obligación, ya sea para efectivizarla como para
cooperar con ella, y pueden serlo no sólo los subordinados del deudor, sino cualquier
persona (incluida empresarios autónomos) de cuya actividad éste se sirva para la
realización del cumplimiento, funcionarizándola al cumplimiento de una concreta
obligación respecto del cual aquella actividad es instrumental"(3).

De este modo subcontratando con terceros la realización de la prestación que

incumbe al organizador se produce un desdoblamiento del contrato originario celebrado
con el usuario. Es decir, distintos sujetos asumen en virtud de distintos contratos, la
misma obligación que el principal debe prestar, desarrollando una actividad que es
inherente a la función específica de aquélla.

La posición del consumidor no puede variar por el hecho de recurrir a la actuación de

terceros en la ejecución de sus obligaciones. Es que el verdadero negocio jurídico se
celebra con el principal, siendo los dependientes terceros que se introducen en esta
relación originaria, de cuya actividad el organizador se sirve económicamente
obteniendo un beneficio económico.

Lo expresado anteriormente obsta a que estos dependientes puedan ser calificados

como terceros extraños, por quien no se deba responder, y no puede ser invocada como
causal de eximición, sin perjuicio de las acciones de repetición.

Puede tratarse de una dependencia permanente o temporaria e incluso gratuita.

Mosset Iturraspe cita el ejemplo de los deportistas amateurs, socios de un club, que en
forma gratuita intervienen en un partido programado por la entidad, integrando equipos
y defendiendo sus colores. En su opinión, se crea igualmente una relación de
subordinación, y el participante, al mismo tiempo que busca su satisfacción, actúa en
esos casos para la institución, quien además obtiene un beneficio desde el punto de vista
deportivo(4).

126
 De igual modo sucede con el cumplimiento del horario, o lugar de trabajo ya que el
dependiente puede tener autonomía en ese sentido, por ej., un médico que realiza su
trabajo en su consultorio y no en la sede de la empresa de medicina prepaga.

3. HECHOS POR EL CUAL SE RESPONDE. VINCULACIÓN ENTRE LA

FUNCIÓN Y EL DAÑO

No todo hecho de un dependiente involucra o compromete la responsabilidad del

principal —a diferencia de los padres respecto de los hijos—; se requiere que el daño y
la función guarden vinculación, desde que es obvio que una persona que presta servicios
a otra no se encuentra sometida a ésta en todo momento, sino únicamente en el marco
de la función(5).

La jurisprudencia de la Corte ha ampliado el campo de los hechos por los cuales se

responde, adhiriendo al criterio de la ocasionalidad: "Basta que la función desempeñada
haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del
principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido de no haberse
suministrado al agente de policía el arma en cuestión"(6). Remitimos a lo desarrollado
en el capítulo.

Incluso, el ámbito funcional puede comprender no sólo el ejercicio propio o regular,

sino también el abusivo y el aparente.

4. LA DEPENDENCIA APARENTE

Tampoco interesa el vínculo jurídico que los une, e incluso puede tratarse de una
dependencia aparente, como cuando se genera hacia el exterior la creencia de la
existencia de una relación de empleo o dependencia, aunque en realidad no exista
vínculo alguno.

Tal apariencia de empleo o dependencia hace presumir una actuación en nombre de

otro y posibilita imputar al empresario los efectos jurídicos del acto realizado por el
dependiente aparente, pese a no estar autorizado a ello (v.gr., un empleado de un banco
que atiende en ventanilla suscita la confianza de que está realizando actos que se supone
está autorizado, es decir, aquellos que ordinariamente corresponden a esa función,
aunque en el caso se lo hubiese prohibido expresamente)(7).

El ejercicio abusivo o aparente de la función encomendada hace nacer la

responsabilidad del principal. En esa idea, se ha resuelto que: "es suficiente la
apariencia de una relación de empleo o dependencia para que se configure la
responsabilidad objetiva del principal, rescatando el interés de la víctima de buena fe,
quien no debe soportar el ejercicio abusivo de la función por parte del dependiente si el
principal no ha sido diligente en el control del encargo"(8).

También se ha asignado importancia a la apariencia, como así también el concepto de

pertenencia a la organización económica de la empresa.

"La vida moderna muestra una mayor complejidad que el esquema de patrones y
empleados, pudiendo no existir estricta subordinación sino una conexión funcional o
una integración dinámica de actividades, si el principal tiene alguna injerencia en el

127
desenvolvimiento del dependiente. Es suficiente cualquier nexo que permita emplazar la
actuación bajo la órbita de contralor o intereses del principal, inclusive, la dependencia
aparente; y es indiferente la permanencia o no en la prestación de los servicios, pues
también puede ser ocasional o accidental, cubriendo una sujeción temporaria o parcial
para uno o varios asuntos determinados. Tampoco importa la ausencia de onerosidad,
dado que la subordinación es factible inclusive en actos desinteresados, de
complacencia o cortesía, como cuando una persona se pone bajo las órdenes de otra
para 'darle una mano'. Basta la aceptación, la mera aquiescencia con la actividad del
agente, el dejarle obrar, lo haya o no designado el comitente"(9).

5. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA EMPRESA

Por ser la empresa la obligada directa de la prestación, hay una responsabilidad

directa y objetiva de ésta por el hecho de sus dependientes.

De allí que no sea necesario probar la culpa del dependiente, como aún alguna
doctrina subjetivista sostiene, incluso, puede haber un hecho dañoso involuntario e
igualmente responsabilizar a la empresa.

Tampoco se requiere la individualización del dependiente causante del daño, a veces

se conoce la causa del daño pero no su autor material (inyección mal aplicada por algún
enfermero del sanatorio que no puede ser individualizado).

A lo que se apunta aquí es a la organización empresarial. Estamos frente a un hecho

propio de la empresa, y no ante un hecho del dependiente que se traslada en forma
refleja.

Como se ve, el enfoque es más global y objetivo, y la figura del dependiente es

irrelevante frente al dañado.

Quien contrata con una empresa, espera una actuación coordinada y eficiente.
Precisamente el art. 5º de la ley 20.744 la define como "organización instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro
de fines económicos o beneficios".

Mosset Iturraspe y Lorenzetti dicen en su obra Contratos Médicos: "La expectativa

no es que exista un médico y que si éste actúa mal pueda encontrarse a un principal,
sino que es a la inversa: existe un principal con el que se establece una relación y que se
vale de médicos, enfermeras, tecnologías para cumplirlas"(10).

En síntesis, lo relevante es el hecho de la empresa y no el hecho del dependiente

(salvo para las acciones recursivas). La responsabilidad se atribuye directamente a la
empresa, pues el dependiente en sí mismo es un medio, un recurso de la empresa, que
sirve a la actividad comercial del principal(11).

6. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR EL PROCESO DE

TERCERIZACIÓN Y CUARTERIZACIÓN EN LA PRODUCCIÓN DE BIENES Y
SERVICIOS. LAS REDES CONTRACTUALES

128
 Los sistemas organizados mediante empresas no escapan a los principios ya vertidos
y a la responsabilidad derivada de la conexidad negocial.

Los contratos han dejado de ser lineales entre contratantes para convertirse en una red
de contratos o contratos conexados. El surgimiento de redes contractuales representa
hoy un paradigma en expansión, particularmente presentes en los contratos de consumo
y en general de larga duración. Las relaciones contractuales abandonan los límites de la
estructura bilateral habitual para adquirir un carácter triangular. Es así que de la
protección de las relaciones bilaterales se ha pasado a la protección de las relaciones de
organización(12).

Así sucede con el sistema de tarjeta de crédito(13), ahorro previo, medicina

prepaga(14), etc. La trascendencia que el tema presente se muestra a la hora de
establecer el alcance de responsabilidad de las distintas empresas que intervienen en
estas operatorias, pues los vínculos jurídicos pueden ser de distintos tipos, de
colaboración, asociativos, etcétera.

Ésta es la problemática de los denominados contratos conexados, en la que un único

fin económico es instrumentado a través de varios contratos que se orientan a la
satisfacción de una finalidad económica común de las empresas que intervienen.

Sin embargo, y a pesar que el organizador de estos sistemas pretenda atribuir a estos
contratos autonomía jurídica, el negocio es único e indivisible, estructurado simultánea
o concatenadamente mediante varias formulaciones contractuales que reconocen una
única causa, que fundamenta la unidad del negocio(15).

Estas distintas empresas que el organizador interpone —que incluso a veces integran
el mismo conjunto económico—, conforman la organización económica que el
empresario preordena para la comercialización del servicio, las que guardan una fuerte
vinculación funcional y económica, no obstante son presentados, a través de la ficción
de la personalidad jurídica, como entes jurídicamente separados y ajenos al organizador
para así limitar y preservar su responsabilidad e inmunidad patrimonial.

Cuando la empresa establece una operatoria para que su bien o servicio llegue al
mercado, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervengan en ella resultan
jurídicamente irrelevantes.

A través del recurso de la disociación del negocio se eluden los riesgos empresariales
para trasladarlos al consumidor y una de las estrategias a las que frecuentemente se
recurre consiste en incluir cláusulas abusivas de irresponsabilidad por la actuación de
otras empresas para así separar jurídicamente a los distintos contratos y crear una
barrera que impida la responsabilidad del resto, ya que en el aspecto externo los
consumidores se relacionan con un solo integrante de la red. El derecho dogmático diría
que el efecto relativo de los contratos (art. 1195, Cód. Civil), impide accionar contra
quienes no son contratantes formales(16).

Estas estrategias jurídicas de las nuevas estructuras empresariales cuestionan los

actuales mecanismos de atribución jurídica y de responsabilidad y exigen una
readecuación a la realidad socio-económica, hoy globalizada, y fundamentalmente a la
concepción formal del concepto de empresa y del negocio jurídico, que va más allá de la

129
forma jurídica de las manifestaciones externas y llevarla a una concepción económica
funcional del negocio jurídico.

Partiendo de una concepción objetiva de la empresa como unidad económica —como

lo tiene desarrollado la doctrina italiana— todo el grupo de empresas es responsable
ante el consumidor o usuario y no únicamente la sociedad con quien el consumidor
contrata.

La jurisprudencia ha recurrido a la teoría de la doctrina de la ruptura del velo o

penetración del velo interpuesto, que en nuestro país tiene consagración legislativa en el
art. 54 de la LSC para poder indagar en las verdaderas vinculaciones económicas que se
encuentran debajo del aspecto formal de las personas jurídicas que integran el grupo
globalmente considerado.

En nuestro país, la jurisprudencia en general ha dado entrada a aquellas

construcciones doctrinales que privilegian el aspecto funcional de la organización
económica empresarial global.

Dicha orientación ha sido revertida luego por nuestro más Alto Tribunal, que ha
negado la aplicación de la solidaridad laboral consagrada en el art. 30LCT, toda vez que
un empresario suministra a otro un producto determinado, desligándose expresamente
de su ulterior procesamiento, lo cual explica, a juicio de la Corte la separación entre
ambas explotaciones(17).

Con un enfoque más moderno el principio de la apariencia y la confianza han

sustentado soluciones jurisprudenciales legitimando al consumidor a accionar contra el
conjunto empresarial(18).

Una solución similar recoge el art. 40 de la LDC reformada por ley 24.999, al
establecer la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor,
proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Dicha norma
tutela la confianza y consagra la responsabilidad por el ejercicio de la actividad
económica.

Pero la responsabilidad del art. 40, si bien se refiere a los daños ocasionados por el
riesgo o vicio de la cosa o servicio, por analogía, se aplicaría (art. 16Cód. Civil) a otros
incumplimientos, como podría ser la falta de entrega por parte de la concesionaria de la
unidad adquirida, la retención de fondos, e incluso la propia quiebra de la concesionaria.

(1) Rodríguez Mancini y Fontana proponen una ampliación del objeto del Derecho
Laboral a las personas que presten su labor en las siguientes condiciones: a) La
realización de un trabajo personal, esto es sin la ayuda de otros trabajadores; b) El
trabajo debe ser cumplido por cuenta de un empresario único, o bien reciban de una
persona una retribución superior a la mitad de lo que ganan en total en actividad
económica; c) no deben poseer capital propio; d) integrado en una organización
empresaria ajena; e) el destino del producto o servicio debe ser una empresa y no el
mercado en general. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE y FONTANA, BEATRIZ,
"Sobre el objeto del derecho del trabajo", DT, 2001-B, 1069 y 1070.

130
 (2) CARRO, GUILLERMO, "La contratación laboral en el siglo XXI", en La
contratación en el siglo XXI, Colección Derecho Privado, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, Buenos Aires, 2008.

(3) JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del deudor por los

auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994.

(4) MOSSET ITURRASPE, JORGE, "El daño deportivo: responsabilidad de su autor

y de la institución", LA LEY, 1983-D, 384. CNCiv., sala I, 23/12/03,"Santero, Fernando
F. c. Lobato, Juan G.", JA, 2004-II, 461 - RCyS 2004-VI-89: "El club de rugby
demandado debe resarcir de manera concurrente el daño provocado por un jugador de
su equipo a otro del equipo adversario —en el caso, el codemandado le propinó un
golpe de puño en el rostro— durante un partido, en virtud del art. 1113 párr. 1º del Cód.
Civil, pues la dependencia que contempla dicha norma no requiere necesariamente un
vínculo contractual entre el principal y el subordinado, ni que las tareas sean
permanentes o remuneradas, ya que nada se opone a una dependencia nacida de
relaciones ocasionales y gratuitas".

(5) En Italia se señala que si no es requerible un riguroso nexo de causalidad entre la

función y el daño, se exige, al menos, una relación de "ocasionalidad necesaria" (lo que
los italianos llaman la "occasione necessaria") en cuanto el evento dañoso se hizo
posible por el cumplimiento del encargo (RUBINI, LUCIO, Codice della responsabilità
civile, 2ª ed., Milano, p. 58. Ed. Pirola, 1990; BIANCA, MASSIMO, Diritto Civile,
Milano, Giuffrè, 1994, p. 64).

(6) CS, 24/11/04, "Cossio, Susana Inés c. Policía Federal y otro", ElDial - AA2613.
Consult. GHERSI-ROSSELLO-HISE, Derecho y Reparación de Daños, Universidad,
Buenos Aires, 2003.

(7) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños causados por los dependientes,

Hammurabi, Buenos Aires, 1992.

(8) CNCiv., sala A, 25/2/85, "Di Iorio, Rafael c. Escribanía Zarlenga y otro". JA,
1985-III-12.

(9) CNCiv., sala F, 9/2/98, "Grynczyk, Elsa c. Duarte, Osvaldo y otros". JA, ejemplar
del 21/4/99, con cita de ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Responsabilidad por
riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.

(10) MOSSET ITURRASPE, JORGE - LORENZETTI, RICARDO, Contratos

Médicos, La Rocca, Buenos Aires, 1991.

(11) CNCiv., sala K, 20/09/02, "Guillaza, Laura E. c. Transportes Metropolitanos

Gral. Roca S.A. y otros". LA LEY 2002-F, 310 - RCyS, 2002, 924: "La agresión
ilegítima propinada por un guardia de seguridad a un usuario del servicio de
ferrocarriles cuya custodia tenía a su cargo —en el caso, cuando éste intentó franquear
el control de evasión sin dar su boleto— no configura 'culpa de un tercero' que exima de
responsabilidad al transportista —art. 184, Cód. de Comercio—, pues el agresor, si bien
en relación de dependencia con otra empresa, no es ajeno a la explotación ferroviaria,
sino que estaba afectado a tareas inherentes a la misma y en su provecho".

131
 (12) RICHARD, EFRAÍN HUGO, "Las relaciones de organización y el sistema
jurídico del Derecho Privado", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000.

(13) "En la prestación del servicio de tarjeta de crédito intervienen tanto el banco
emisor como la entidad administradora del sistema, no sólo en cuanto lo publicitan y lo
ofrecen al usuario, sino en tanto participan concretamente en su funcionamiento,
conforme a las modalidades del caso, con lo cual obtienen una ventaja o utilidad, de
manera que deben ellas asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad y responder
conjuntamente ante el destinatario del servicio (art. 42, C.N.)". CNCom., 21/5/98,
"Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston s/ ord." eldial AG76.

(14) En un interesante fallo se pone de manifiesto la importancia de determinar la

esencia de la relación jurídica económica más allá de la forma jurídica utilizada. En el
caso se trataba de un laboratorio de análisis clínicos que alegaba ser concesionario de la
prepaga, pero que en realidad se trataba de un sujeto interpuesto en el contrato con el
solo fin de liberar a la institución de toda responsabilidad derivada de su actividad.

Se expresaba allí que un centro de prestación de atenciones médicas que cuenta como
es natural con un laboratorio para los análisis de sus pacientes, lo incorpora como
integrando la entidad empresaria, ya que no podría siquiera pensarse en el
funcionamiento del sanatorio mencionado sin la existencia de dicho servicio. Ella es
inherente al funcionamiento de instituciones como la demandada.

En segundo lugar, si el laboratorio era parte del sanatorio, resulta consecuencia

necesaria que no es admisible dividir la empresa médica en tantas unidades funcionales
como servicios cuente el sanatorio; ello va en contra del principio de empresa
establecido en el art. 5ºLCT y contradice el orden natural de las cosas, porque un
servicio inserto en un sanatorio está sujeto a un orden jerárquico, y no es susceptible de
concesión, considerando este contrato de colaboración empresaria como una entidad de
gestión autónoma sin relación exclusiva o necesaria con el concedente o, por lo menos,
con la posibilidad de actuar por sí, de hacerlo con otra clientela, de rechazar análisis,
etcétera.

En tercer lugar, la existencia de tal contrato de concesión, revela que las instalaciones
del laboratorio, pertenecían al sanatorio, y que el compromiso era el de realizar análisis
clínicos a los pacientes, y si se atiende a que esas instalaciones fueron facilitadas a título
precario, está implícita de dar fin a la pretendida concesión en cualquier momento".

Concluye por último, que el mismo contrato crea una cláusula de protección para el
sanatorio, trasladando a la concesionaria toda responsabilidad, lo cual constituye una
confirmación más de la voluntad fraudulenta de las partes. CNAdm.Trib., sala III, JA,
1994-III-635.

(15) La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a ver en la causa —
concebida como la función económica que el negocio cumple— un elemento clave para
determinar la existencia de un único contrato o un concurso de convenios,
entendiéndose con carácter general que existe un solo contrato si la causa es única y una
pluralidad de contratos si concurren varias causas autónomas y distintas.

132
 (16) WEINGARTEN, CELIA, "Contratos conexados. Compraventa y financiación",
en RDPyC, 2007-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.

(17) CS, 15/4/93 "Rodríguez, Juan R. c. Cía. Embotelladora", JA, 1993-II-718.

(18) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurídico, 2ª ed., Ed. Cuyo,

Mendoza, 2005.

133
CAPÍTULO III

LA REPARACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS POR EL ESTADO Y SUS

FUNCIONARIOS PÚBLICOS. POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introducción.

2. Presupuestos de la responsabilidad estatal.

Imputabilidad material del acto a un órgano del Estado.

La existencia de un daño cierto en los derechos del particular afectado.

Relación de causalidad.

Factor de atribución.

3. Reparación de los daños provenientes de la actividad lícita del Estado.

4. Reparación de los daños provenientes de actos ilícitos.

5. Daños producidos por los actos ilícitos de los funcionarios públicos.

Concepto de funcionario público.

Características de la función pública y clasificación de responsabilidades de los

funcionarios públicos.

Régimen jurídico de la reparación civil del funcionario público.

Acción de repetición del Estado contra el funcionario público.

Empleado público dependiente.

Prescripción de la acción.

1. GENERALIDADES

Hemos visto en el punto 2 del capítulo 1 que el art. 33 del Cód. Civil reconoce al
Estado como persona jurídica de carácter público, reconocimiento que comienza ya, en
la propia Constitución Nacional cuando legitima al Estado nacional y conjuga sus
funciones y poderes con los de las provincias y municipios.

Ahora bien, el Estado es, también, un sujeto con personalidad política, toda vez que
es el destinatario de la soberanía popular estructura los órganos estatales y crea el
ordenamiento jurídico.

134
 Así, se deben diferenciar los dos planos en que el Estado actúa, distinguiendo su
actuación política o soberana, de su actuación respecto a los particulares, a la que
podemos denominar actividad administrativa (entendiéndola ésta en su sentido más
amplio) que es regida por el derecho común y a la que nos abocaremos, indicando, que
en rigor a lo que hemos analizado hasta ahora, resultan aplicables los principios del art.
42 del Cód. Civil, pudiendo el Estado demandar y ser demandado.

Ahora bien, detengámonos a pensar el sinnúmero de actividades que lleva a cabo el

Estado para cumplir con las funciones a su cargo. Podremos mencionar el servicio de
salud que se presta en los hospitales públicos, el servicio de educación, registros
inmobiliarios o mobiliarios, el servicio de seguridad, de justicia, de asistencia social,
obras públicas, entre muchas otras.

Consecuentemente, es necesario precisar que el Estado al cumplir con sus múltiples

funciones puede causar daños, los que pueden producirse por distintas razones:

1) Porque el servicio estatal no funciona.

2) Porque funciona mal.

3) Porque funcionó tardíamente.

Cualquiera de estas tres variantes pueden haberse ocasionado por múltiples causas a
saber, desde la falta de recursos adecuados (por ejemplo: el servicio de justicia que se
presta en forma tardía por falta de medios), hasta los perjuicios derivados del actuar
culposo del funcionario público o dependiente del Estado; sin embargo y cualquiera sea
el motivo, si ha resultado violado un derecho individual y/o se ha producido un daño a
un particular, éste debe ser reparado.

Ahora bien, el reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fácil, y fue

producto de un proceso de evolución.

Sintéticamente podemos señalar que en ese proceso evolutivo, inicialmente se

afirmaba que el soberano no se equivocaba, y en consecuencia, se sostenía la
irresponsabilidad del Estado y sus agentes, posteriormente se reconoció la
responsabilidad de los agentes pero no la del Estado, hasta llegar al reconocimiento
actual de la responsabilidad del Estado y de sus agentes inclusive, según el caso.

Así, el Estado de derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes que
permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos
o hechos que le sean jurídicamente imputables(1).

Marienhoff considera justamente, que los principios del Estado de Derecho

constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los
poderes públicos, mencionando fundamentalmente: el derecho a la vida y a la integridad
física del hombre; el respeto a la propiedad que surge del art. 17 de la C.N.; la igualdad
ante las cargas públicas; el reconocimiento de derechos esenciales; el afianzamiento de
la justicia; las garantías de libertad; las normas sobre expropiación aplicables, en su
opinión, siempre que un derecho individual sea afectado por utilidad o interés público y

135
el art. 100 de la Carta Magna del cual se deduce la posibilidad de someter a juicio al
Estado Argentino(2).

Por otro lado, y partir de la reformulación de 1968, con un derecho más solidarista, la
opinión hoy es unánime en sostener que el Estado es responsable ante cualquier daño
derivado de su actividad lícita o del actuar ilícito de sus funcionarios, partiendo de la
premisa que todo daño debe ser reparado, poniéndose fundamental acento en la
reparación, más que en la responsabilidad.

2. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

Ahora bien, para que proceda la reparación de daños por parte del Estado, se requiere
la existencia de determinados presupuestos a saber:

Imputabilidad material del acto a un órgano del Estado

Puede ocurrir, que para realizar un embalse que producirá un importante beneficio
para la comunidad, el Estado deba desviar el curso de aguas y como consecuencia de la
obra se inunde el campo de un particular. Aquí se entrecruzan dos valores trascendentes:
por un lado una obra de bien público y comunitario, es decir un accionar lícito del
Estado para y por el bien común y por el otro, el daño sufrido por el particular que
también merece tutela del ordenamiento jurídico.

Observamos entonces, que dicho acto estatal es "legítimo", conforme los requisitos
formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurídico y que si bien persigue
un interés colectivo, aún así, se constituye en la causa eficiente de un perjuicio a un
particular, y por tal razón procede la reparación.

Es necesario también destacar, que tanto el accionar, como la omisión por parte del
Estado pueden ser antecedentes para que exista el deber de reparar, así por ejemplo si el
Registro omite consignar una hipoteca y el inmueble se vende perjudicando al acreedor
hipotecario, el Estado debe reparar(3).

En cuanto a la omisión causal, no cualquiera genera responsabilidad, es decir, para

que proceda la misma debe existir el deber jurídico de obrar, y además la ausencia de
conducta tiene que tener una relación de causalidad adecuada y directa con el daño
producido(4).

La existencia de un daño cierto en los derechos del particular afectado

El daño puede ser actual o futuro, pero siempre tiene que ser cierto (lo que excluye
los daños puramente eventuales), además debe ser individualizado, toda vez que el daño
universal que afecta por igual a todos los administrados no es resarcible.

Adviértase, que como ya hemos dicho, el Estado debe reparar aquellos perjuicios
que, aún impuestos por normas generales lícitas exceden la medida normal de los
inconvenientes de vecindad causados por obras públicas(5).

136
 Por último, el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés
legítimo; debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero y que el damnificado no
tenga la obligación legal de soportarlo.

Todos estos extremos deben ser alegados y probados por los particulares (personas
físicas o jurídicas) que quieran acceder a la reparación del daño causado.

Relación de causalidad

La relación de causalidad entre la actividad del Estado y el daño debe ser directo,
inmediato y exclusivo.

En este presupuesto vale reiterar que también puede haber relación de causalidad por
omisión estatal, en el caso por ejemplo, del incumplimiento de la prestación de
asistencia médica hospitalaria debida al paciente, que guarda un nexo con el resultado
dañoso, incumpliéndose así con la obligación tácita de seguridad en el servicio de salud
pública.

Factor de atribución

La responsabilidad estatal es directa y objetiva y se funda en la garantía jurídica que

debe el Estado a todas las personas que sufren daños por el ejercicio irregular (actos
ilícitos de los funcionarios) de sus funciones; o por la actividad lícita.

En suma, la acusación de daños puede provenir del riesgo o vicio de las cosas o
bienes del Estado (art. 1113 del Cód. Civil); de su actividad lícita; o de los actos ilícitos
de sus agentes, correspondiendo analizar los dos últimos supuestos, por presentar los
mismos, características particu¬lares.

La ley 26.944 que rige actualmente la responsabilidad del Estado, introduce en el

sistema jurídico una nueva regulación de responsabilidad objetiva creada especialmente
para el Estado. La Ley pretende cercenar los derechos adquiridos por los habitantes,
estableciendo requisitos más restrictivos a la vez que lesiona el principio de reparación
integral, tirando así por tierra más de 60 anos de doctrina y jurisprudencia, como se
verá.

Consideramos que al haber adherido la Argentina a los Tratados, Pactos y

Convenciones Internacionales que establecen el principio de progresividad y no
regresividad de los derechos.

No solo es inconstitucional, sino que viola los Tratados Internacionales, pudiendo ser
por ello condenada en los Tribunales Internacionales y representa una posición negativa
de la Argentina en el concierto internacional de las Naciones Unidas y otros organismos
internacionales en el respeto y consolidación de los derechos adquiridos.

En su primera parte dispone:

Artículo 1º — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

137
 La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria.

La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y

funcionarios.

Art. 2º — Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

A) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvó
que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial.

B) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el

Estado no debe responder.

En primer lugar si se alude a las astreintes que se encuentran en los Códigos

Procesales a los efectos del cumplimiento de mandas judiciales, es improcedente e
inconstitucional pues los Códigos Procesales son dictados por las Provincias y CABA
por ser facultades no delegadas en el poder central.

De todas formas es un artículo inconstitucional ya que de aplicarse las obligaciones

de los funcionarios públicos se tornarían en "potestativas" y no exigibles, lo cual es
contrario al rol y función de los funcionarios y agentes públicos.

Igual razonamiento cabe para los daños punitivos de la LDC y del Cód. Civil y Com.
de la Nación del artículo 804:

Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen
deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar
en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin
efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se

rige por las normas propias del derecho administrativo.

3. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS PROVENIENTES DE LA ACTIVIDAD

LÍCITA DEL ESTADO

Hemos dicho que la actividad lícita de las funciones ejecutiva, legislativa y

jurisdiccional, aunque persigan propósitos de bien común, cuando en su ejecución se
constituyen en causa eficiente de daños injustos a particulares, éstos deben ser
reparados.

Esa obligación de reparar tiene como fundamento la idea-fuerza de que todo daño
debe ser indemnizado, por un principio de solidaridad social, el Estado no puede
autoexcluirse y los jueces tienen la obligación de recurrir a los principios generales del
derecho.

138
 Aún más, podemos concluir que por encima de las normas del Código Civil y las
normas especiales del Derecho Administrativo, la responsabilidad del Estado por su
actividad lícita tiene su fundamento en los arts. 16 y 17 de la C.N.

Es que en efecto, el reconocimiento de la responsabilidad estatal es un modo de

preservar las garantías constitucionales de igualdad jurídica y propiedad, cuando esa
actividad lícita persiguiendo el bien común, es causa de un perjuicio a un particular,
cuyo derecho se sacrifica en pos del interés general tutelado.

En consecuencia, entendemos que se trata de un supuesto de responsabilidad directa

y objetiva, pues la misma deviene del daño originado a causa de un obrar legítimo del
Estado. Por eso para su procedencia se debe verificar la existencia de un sacrificio
especial en el afectado, que supera la normal tolerancia comunitaria, así como también,
la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño(6).

Al respecto cabe señalar el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

conforme el criterio de sus actuales integrantes, que recientemente y en el fallo:
"Pistone Ciro A. c. Estado Nacional" del 29/8/07, en materia de responsabilidad estatal
por los daños derivados de su actuar lícito, ha señalado que: "la lesión de derechos
particulares susceptibles de indemnización no comprende los daños que sean
consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las
normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan
limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales
singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto sólo comprende los perjuicios
que por constituir consecuencias anormales significan para el titular del derecho un
verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida
compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la
C.N.". En consecuencia el que se considera damnificado debe demostrar que los daños
que alega haber sufrido constituyen un sacrificio desigual, que excede las consecuencias
normales y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad lícita desarrollada.

Finalmente, es necesario abordar en este supuesto, el alcance del resarcimiento, pues

este tema ha dado lugar a discrepancias doctrinales y jurisprudenciales.

Partiendo del principio de que todos coinciden en la procedencia del daño emergente,
la discusión gira en torno a la procedencia en estos casos, del lucro cesante y el daño
moral.

Así, Trigo Represas, siguiendo a Cassagne, considera que no procede la reparación

integral, por lo que excluye al lucro cesante, por entender que la indemnización estatal
en estos supuestos es más una compensación que una verdadera indemnización.

Este autor señala que: "se busca reparar el daño, repartir la carga del mismo, de modo
de no cargar todo sobre el administrado, pero no es requisito el mantenerlo indemne de
todo daño, máxime cuando el Estado al actuar está tutelando el interés general"(7).

Marienhoff, entiende que deben aplicarse los principios que emergen de la ley de
expropiaciones, lo cual implica que sólo se repara el daño emergente, pero no el lucro
cesante(8), por considerar, que este último, se conjuga con el beneficio de la comunidad
de la cual también el damnificado es parte.

139
 Sin perjuicio de ello supone la posibilidad de apelar a la reparación de equidad en
ciertos supuestos en donde está en juego el estado de necesidad y otros similares.

Otra parte de la doctrina considera que la reparación debe ser integral, es decir
abarcando tanto el lucro cesante como el daño emergente.

En cuanto al daño moral, tampoco hay uniformidad de criterios, así algunos autores
lo rechazan de plano, por tratarse de actos del Estado en beneficio de la comunidad, que
en manera alguna puede afectar el espíritu y los sentimientos del damnificado(9).

Otros(10), en cambio, parten del concepto de "daño injusto" y de su necesaria

reparación, como principio de justicia conmutativa, tendiendo a una reparación integral
que compense "el sacrificio especial ", incluyendo no sólo el lucro cesante, sino también
el daño moral según resulte el derecho lesionado.

Sostienen éstos que al damnificado sólo le interesa que el daño sea resarcido, sin
perjuicio de que el autor material del mismos sea un particular, una empresa prestataria
de un servicio público, o el Estado mismo actuando lícitamente, posición que
entendemos, resulta a todas luces más justa, en pos de priorizar la reparación del daño
producido y atender a la víctima del mismo, con independencia de analizar quién lo
produjo.

La jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de la Nación no ha sido uniforme;

así en algunos fallos(11) aplicó por analogía la ley de expropiaciones y en otros ha
considerado que la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan
perjuicio a los particulares se traduce en una indemnización plena hacia el damnificado,
disponiendo que el lucro cesante sea incluido en la misma.

Respecto al daño moral en algunos casos también se ha reconocido el mismo,

poniendo especial atención en el daño sufrido por el particular, con independencia de
considerar que quien lo produjo sea el propio Estado(12).

En la Ley 26.944 se establece como requisitos:

Art. 4º — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

A) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en

dinero.

B) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal.

C) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el

daño.

D) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño.

E) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la

comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.

140
 Que el daño sea cierto y "actual", obsta a que la víctima reclame un daño cierto, pero
futuro.

En cuanto al inc. c) requiere "causalidad directa, inmediata y exclusiva...", obsta al

reclamo en los casos de cocausalidad o responsabilidad concurrente (v.gr. una
ambulancia del SAME —actividad lícita— que embiste a un particular en concurrencia
causal con la culpa de la víctima, libera de responsabilidad al Estado).

Luego, en el art. 5º se viola el principio de reparación integral establecido en los

instrumentos internacionales y reafirmados por la CSJN en el caso "Aquino", al
pretender una reparación acotada:

Art. 5º — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter

excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.

La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende

el valor, objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias
de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho
a indemnización.

Se pretende aplicar el principio de la expropiación que es un acto soberano diferente

a los daños causados por la actividad, del Estado.

En cuanto a la actividad judicial, eliminar la responsabilidad por los daños causados

cuando la Argentina ha sido condenado por los Tribunales Internacionales por esta
misma actividad es, sin duda una violación a los derechos de los habitantes por su
regresividad.

Luego, en el artículo 6º se refiere al Estado concedente:

El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios

ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea
imputable a la función encomendada.

De esta forma, una vez establecida la concesión de un servicio público, el Estado

pretende desaparecer. El estado de excepción es manifiesto, lo que se agrava si el Estado
no controló al concesionario. Ello se opone al art. 40 de la LDC y 1113 Cód. Civil y
actual 1758, es decir, responde de sus dependientes.

Consideramos que se aplica la LDC porque es una función privada o cuasiprivada,

pero además la LRE dice que no se aplica el Código Civil y lo que sostenemos es que se
aplica un estatuto especial que es la LDC que no es derecho civil sino es un derecho
autónomo.

En cuanto a los servicios domiciliarios, éstos no han sufrido modificaciones

especiales, con lo cual siguen rigiéndose por la normativa específica dentro de la LDC o

141
la normativa general que se establece en la regulación de los contratos de consumo e
incluso los artículos 1278/9 de manera general. De todas formas insistimos con nuestra
posición en que sigue rigiendo la parte específica de la LDC.

4. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS PROVENIENTES DE ACTOS ILÍCITOS

En estos supuestos es necesario precisar que no puede haber actividad ilegítima del
Estado, pues ello es contrario a su teología, esencia y existencia.

Lo que en cambio puede existir, es actividad ilegítima de los funcionarios y/o

dependientes que por imperio de los arts. 43, 1113 y 1112 del Cód. Civil (este último
fundamental desde el fallo "Vadell") la responsabilidad le es atribuida el Estado, sin
perjuicio de la responsabilidad personal, que según el caso, también puede
corresponderle al funcionario.

Los cierto es que la Corte Suprema de la Nación insiste en que es fundamental la

elección de los funcionarios públicos y empleados del Estado, apuntando a la
prevención, pero una vez que es asumida la función por el ciudadano elegido o
seleccionado, el Estado responde por sus actos ilícitos, ilegítimos, o prestados
irregularmente.

Es que en muchos casos, el funcionario causa daños actuando antijurídicamente, y

para el tercero damnificado los hechos se presentan de manera similar a lo que ocurre
con cualquier persona jurídica. Estos supuestos generan una responsabilidad
concurrente del Estado y del funcionario, conforme el art. 1112 del Cód. Civil.

Así, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir del fallo: "Vadell, Jorge F. c.
Provincia de Buenos Aires"(13), en los supuestos de responsabilidad del Estado por
actos ilícitos se aparta del art. 1113 del Cód. Civil al que venía remitiendo desde
antiguo, en forma exclusiva, para variar su criterio y establecer que "quien contrae la
obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar
el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecución, principio que encuentra fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil".

Así, concluye el Máximo Tribunal, que se trata de una responsabilidad directa y

objetiva del Estado, toda vez que la actividad de sus órganos o funcionarios, realizada
para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de éstas, que deben responder por las consecuencias dañosas de
modo principal y directo.

Al respecto, es necesario aclarar que cuando se habla de servicio público se entiende

cualquier actuación, gestión o tarea, propias de la función administrativa, incluida la
potestad normativa y jurisdiccional.

En síntesis, el Estado es responsable por los hechos, actos u omisiones del

funcionario público que impliquen una falta de servicio o su irregular ejecución,
siempre que pueda atribuírsele el acto o decisión a la actuación de un órgano del mismo,
en ejercicio o en ocasión de sus funciones.

142
 La reparación debida al damnificado en estos supuestos, entendemos debe ser
integral.

De existir la falta personal que provocara la irregularidad en el servicio y se

individualizaran a sus autores, el damnificado podrá también reclamar el resarcimiento
de sus daños a estos últimos, recurriendo en este caso y respecto al funcionario, al factor
de atribución subjetivo, culpabilidad, con apoyo normativo en el art. 1109Cód. Civil, en
general, y en el art. 1112, en particular.

Ahora bien, la culpabilidad probada del funcionario, no excluye la responsabilidad

del Estado, quien deberá responder con prescindencia de la culpa de sus subordinados y
por el factor objetivo de atribución: "falta de servicio", sin perjuicio de que el Estado
condenado, pueda luego por vía de regreso repetir contra el funcionario responsable
personalmente(14).

En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la omisión del
poder de policía(15), además del art. 1112 ya analizado, no se puede dejar de recurrir,
como fundamento de responsabilidad, a lo dispuesto en el art. 1074 del Código Civil en
cuanto establece que: "Toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un
perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le
impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".

Marienhoff distingue aquí, entre la responsabilidad extracontractual del Estado por

las consecuencias de sus hechos o actos de omisión, producidos en el ámbito del
derecho público, que se rigen por la disposición genérica del art. 1074 del Cód. Civil,
que comprende con criterio amplio, la generalidad de los supuestos omisivos que
puedan presentarse, por una parte, y los supuestos específicos, como aquellos referentes
a hechos u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por
no cumplir, sino de manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, en
cuyo caso rige el art. 1112 del Cód. Civil(16).

Cuando se trata de responsabilidad por omisiones en el servicio (falta de servicio),

entiende que debe determinarse la configuración de una omisión antijurídica, para lo
cual deben reunirse tres condiciones:

1) Que normativamente se haya impuesto una obligación concreta de obrar.

2) El incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa.

3) Que la actividad que la Administración omitió desarrollar, hubiera podido evitar la

producción del daño. Es necesario que surja la posibilidad de prever y evitar el perjuicio
causado(17).

En mi opinión, finalmente, entiendo que no debemos olvidar el incumplimiento a la

obligación tácita de seguridad que tiene el Estado para con sus administrados, que
resulta en sí mismo un factor de atribución objetivo de responsabilidad.

En conclusión, la falta de servicio, que se configura por el funcionamiento anormal,

defectuoso o incorrecto de la Administración pública, se puede producir tanto por
acción, como por omisión, por actos de alcance individual o general, como así también

143
por operaciones materiales de los agentes estatales y se sustenta actualmente en el art.
1112 del Cód. Civil(18).

La Ley 26.944 amplía los requisitos en los actos ilícitos:

Art. 3º — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad

ilegítima:

A) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero.

B) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal.

C) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el

daño cuya reparación se persigue.

D) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del

Estado; la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de
un deber normativo de actuación expreso y determinado.

La ley exige especialmente que se "verifique la inobservancia de un deber normativo

de actuación expreso y determinado", con lo cual el Estado no sería responsable de la
simple omisión del deber de no dañar, —que es un principio general del derecho— sino
únicamente cuando exista incumplimiento de una obligación específicamente
determinada.

5. DAÑOS PRODUCIDOS POR LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS

FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Concepto de funcionario público

Gordillo señala que funcionario público es todo aquel que permanentemente o

accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una función o empleo
estatal(19).

Podemos en consecuencia afirmar que el término resulta abarcativo de todas las

personas que realicen o contribuyan a que se realicen funciones administrativas, por
cualquiera de los tres poderes esenciales del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial),
señalando que el concepto no sólo comprende al funcionario de jure, sino también al de
facto, pues no se relaciona con la índole de la designación o forma de ingreso a la
Administración, sino ante todo con el cumplimiento de funciones específicas
administrativas o con la contribución a que tales funciones se realicen.

Veremos que a los fines de la aplicación del art. 1112 del Cód. Civil, en materia de
responsabilidad personal del funcionario público, quedan comprendidos todos los
agentes del Estado, aunque sean profesionales (p. ej., médico de hospital público);
oficiales y suboficiales del ejército, policías, legisladores, jueces, otros auxiliares del
Poder Judicial (oficiales de justicia, martilleros, defensores públicos), agentes de los
distintos registros, etcétera.

144
 La salvedad debe realizarse respecto a los empleados públicos, que sólo se limitan a
cumplir órdenes, y que como ya analizaremos rara vez están inmersos en este tipo de
responsabilidad por encontrarse amparados por la eximente de obediencia debida(20).

Características de la función pública y clasificación de responsabilidades de los

funcionarios públicos

Es importante destacar que el funcionario público se caracteriza por ser, a diferencia

de los otros ciudadanos, quien posee un mecanismo de poder institucional, entendiendo
a este último, como un modo de coerción invisible que se hace visible en cada acto
concreto de la función pública.

Ahora bien, ese poder está esencialmente relacionado con los valores, los principios y
garantías fundamentales de cada sociedad, que en nuestro caso emanan básicamente de
la Constitución Nacional y del Preámbulo. En consecuencia, es necesario precisar que la
función pública debe asumirse desde los intereses generales y para promover el
bienestar general.

Es decir, demanda una conducta de acción por parte de quien la ejerza, consistente en
actuar por y a favor del Estado.

Así, como corolario de la trascendente función que el agente debe cumplir y en

mérito a la confianza depositada en él, al momento de su elección y designación
precisamente por la sociedad a cuyos intereses debe representar y resguardar, es que a
éste se le exige obrar con legalidad y legitimidad.

Si el funcionario obra dentro de estos límites su responsabilidad quedará cubierta, si

por el contrario obra fuera de los límites dispuestos o sin cumplir con las formas
debidas, quedará inmerso en distintos tipo de responsabilidades, a saber:

A) Política

Este tipo de responsabilidad está dirigida a ciertos funcionarios públicos, que por la
índole del cargo que ejercen (Presidente de la Nación, el Vicepresidente, Jefe de
Gabinete, ministros del PEN, y miembros de la Corte Suprema), previamente deben ser
sometidos a juicio político en supuestos de mal desempeño de sus funciones o por
violación de las leyes y de la Constitución Nacional(21).

B) Administrativa

Regulada por el derecho público, alcanza al resto de los funcionarios que no les es
aplicable la responsabilidad política antes mencionada y se encarga de sancionar la
violación o el incumplimiento de los deberes específicos, propios de la función pública.
Deriva de la relación de sujeción especial en que se encuentra el agente público respecto
al Estado por desempeñar un empleo público(22).

Es una responsabilidad disciplinaria que puede determinar el inicio de un sumario

administrativo, la suspensión, la cesantía, hasta la exoneración del funcionario.

C) Penal

145
 Nuestro Código Penal contiene varios capítulos destinados a preservar la idoneidad y
honestidad de los funcionarios, encontrándose sometidos a responsabilidad penal
cuando las violaciones a sus deberes configuran algunos de los delitos contemplados,
como los supuestos de cohecho, prevaricato, malversación de caudales públicos, etc.
(23).

D) Civil

Es la responsabilidad en la que incurren cuando causaren perjuicios a los particulares

o a la propia Administración, en su carácter de funcionario público, y por su actuar
irregular —art. 1112 del Código Civil— y es el tipo de responsabilidad que
analizaremos en extenso en los siguientes apartados.

Régimen jurídico de la reparación civil del funcionario público

Como ya se ha anticipado, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos se

halla prevista en el art. 1112 del Cód. Civil que dispone: "Los hechos y las omisiones de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir, sino de una
manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en
las disposiciones de este título".

Aquí, debe distinguirse, la responsabilidad que le puede caber al funcionario público

como particular, es decir en su esfera privada, y que dentro de dicho ámbito pueda
causar culposamente un daño, resultando de aplicación la regla del art. 1109 del Cód.
Civil; de la responsabilidad especial que le puede corresponder en el ámbito de la
función pública, por los cuasidelitos que cometa como tal, siendo en este caso aplicable
el régimen previsto en el art. 1112 del Cód. Civil(24).

De tal forma, que para que resulte aplicable el art. 1112 del Cód. Civil se requerirá
que:

1) Se trate de un funcionario público:

Ya hemos precisado el concepto y su alcance.

2) En el ejercicio de sus funciones:

El daño debe haber sido producido en la función y el autor debe continuar en el cargo
público.

3) Que cumpla irregularmente las funciones a su cargo:

Al respecto es importante señalar, que el funcionario debe actuar, en el cumplimiento

de las funciones a su cargo, con legalidad y legitimidad, lo que se presume respecto a
cada acto que llevan a cabo.

La legalidad en el cumplimiento de sus funciones implica que obre conforme los

preceptos de la Constitución Nacional y las normas que regulan y reglamentan
precisamente la actividad a su cargo.

146
 La legitimidad en el ejercicio de sus funciones implica obrar con atribuciones,
competencia y conforme las formas esenciales que cada acto debe guardar.

Así, si el agente del Estado obra ilegalmente o ilegítimamente (por ejemplo una
orden de allanamiento emitida en forma oral) estará cumpliendo irregularmente las
obligaciones a su cargo. Es decir no es necesario que viole una ley, basta con que el acto
o la omisión del funcionario constituyan el cumplimiento irregular de una obligación a
su cargo(25).

4) Culpabilidad del funcionario:

En efecto, el cumplimiento irregular en el ejercicio de las funciones del agente que

produce un daño al administrado debe haber sido cometido con culpa o con dolo, pues
de otro modo, no sería responsable personalmente.

Por el contrario, como hemos visto, si el funcionario en el cumplimiento de las tareas

a su cargo se ha ajustado a las leyes y formas establecidos, no incurre en ejercicio
irregular de sus obligaciones, aún cuando puede haberse producido un daño al
particular, como sería el supuesto del funcionario de la AFIP que ha cobrado un
impuesto, que luego es declarado inconstitucional, sin embargo personalmente no es
responsable del daño ocasionado al contribuyente(26).

Cabe precisar dentro de este punto que no es excusable el error de derecho, sólo
quedaría exonerado de responsabilidad, en caso de acto involuntario o error de hecho
excusable (art. 929 del Cód. Civil)(27).

En cuanto a la legitimación activa diremos que en nuestro ordenamiento

constitucional y legal la acción para exigir el resarcimiento por los daños producidos
por el funcionario público en estos supuestos, pertenece tanto al administrado como al
Estado(28).

Es decir que existe una acción directa del administrado, que podrá accionar no sólo
contra el Estado sino también contra el funcionario público responsable, configurándose
una responsabilidad concurrente, en donde el damnificado podrá hacer valer su derecho
respecto de los dos o respecto de uno de ellos, cualquiera que fuese.

Desde el punto de vista procesal el funcionario será demandado a título personal,

independientemente de la Administración pública. En otras palabras, deberá comparecer
al proceso como parte distinta del ente público para el que cumple funciones.

El funcionario público demandado gozará de las garantías del debido proceso y de la

legítima defensa.

En cuanto a la reparación la misma debe ser integral, siendo resarcibles tanto los
daños económicos como los extraeconómicos.

Acción de repetición del Estado contra el funcionario público

Hemos dicho que el Estado puede iniciar una acción de repetición contra el
funcionario público responsable, por los daños que el primero ha debido pagar,

147
aplicándose los principios generales comunes a las personas jurídicas respecto de sus
administradores o dependientes.

Ahora bien, si el funcionario público no fue llevado a juicio por el damnificado,

quien optó por iniciar la acción únicamente contra el Estado, este último para poder
iniciar la acción de regreso contra el funcionario público culpable, deberá previamente
instruir un sumario administrativo de responsabilidad patrimonial(29).

Empleado público dependiente

Es aquel que tiene las competencias limitadas por quien lo nombró y que sólo ejecuta
órdenes de su superior jerárquico.

En estos supuestos quien ejecuta una orden no le alcanza la responsabilidad personal

del art. 1112 del Cód. Civil.

Aquí, la obediencia debida es un eximente de responsabilidad, siempre que se trate de

la ejecución de una orden inválida que el dependiente no tiene derecho de examinar o de
una orden válida en su origen, pero emitida en forma culposa o negligente sin que el
funcionario lo sepa o pueda discutirla(30).

Ahora bien, en este punto vale aclarar, que a nuestro entender, el deber de obediencia
no puede llegar al extremo de una obediencia incondicional, puesto que los funcionarios
públicos únicamente pueden obrar dentro de las facultades otorgadas por las leyes, en
consecuencia, sólo pueden dar órdenes válidas en el ejercicio de sus funciones y dentro
de la órbita de sus facultades, y sólo estas órdenes obligan al dependiente y sólo la
desobediencia de las mismas configuran delitos(31).

En cuanto al superior jerárquico, por imperio del art. 1113 del Cód. Civil es quien
resulta responsable por los daños ocasionados por sus dependientes, hallándose el
fundamento de su responsabilidad en una culpa in vigilando, propia de la autoridad,
quien debió ejercer el control sobre los actos llevados a cabo por el empleado y omitió
hacerlo.

Al respecto, señala Gordillo que "la vigilancia que exige el art. 1113, interpretada
según las reglas del 1112, consiste en un actividad de organización, de dirección, y eso
es lo que debe apreciarse en la determinación de la culpa. Si el jefe ha organizado
correctamente la marcha de las actividades a su cargo, y si ha tomado las precauciones
aconsejables para impedir el proceder dañoso de sus dependientes, no tiene culpa in
vigilando cuando éstos realicen el daño, aunque éste efectivamente hubiera podido ser
evitado con la vigilancia del jefe en persona, y ese tipo de vigilancia hubiera sido
posible; La culpa sólo existe dentro del marco del irregular cumplimiento de la
obligación del cargo, y esa obligación es ente caso, dirigir y organizar".

En nuestra opinión, son de aplicación las reglas generales del art. 1113 del Cód.
Civil: "La obligación del que ha causado un daño, se extiende a los daños que causaren
los que están bajo su dependencia...".

El superior jerárquico tiene un deber de control respecto a sus subordinados, a efectos

de fiscalizar que las órdenes dadas hayan sido cumplidas en tiempo y forma, y si el

148
funcionario jerárquico no puede probar que ha ejercido su función regularmente (lo que
implica, no sólo emitir las órdenes, sino controlar su correcta ejecución) es responsable
frente al particular damnificado, independientemente de la responsabilidad personal que
le podrá corresponder al dependiente (supuesto del culpa grave).

La Ley 26.944 involucra tanto a los funcionarios como a los agentes públicos,
persiguiendo con esta modificación, lograr su impunidad:

Art. 9º — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el

ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en
culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de
los daños que causen.

La norma establece una exigencia mayor como es la prueba de la culpa o el dolo,

modificando lo dispuesto por el actual art. 1112 del Código Civil y toda la doctrina y
jurisprudencia pacífica sobre el tema, agravando la situación del demandante.

De este modo, si los daños son ocasionados, por ejemplo, por mala praxis en un
hospital público, —el médico es un funcionario público—, agravarían la situación de la
víctima al tener que probar la culpa o dolo (responsabilidad indirecta); no sucedería lo
mismo si esa misma mala praxis se produjera en una clínica privada, rompiendo el
principio de igualdad (art. 16C.N.).

Prescripción de la acción

En los supuestos de daños producidos como consecuencia de la actividad ilícita de

los funcionarios públicos, la acción directa del damnificado contra el Estado y/o contra
el funcionario público prescribe a los dos años, por tratarse de un supuesto de
responsabilidad extracontractual (art. 4037 del Cód. Civil).

Igual plazo de prescripción se ha resuelto respecto a las acciones contra el Estado por
los daños producidos por su actividad lícita.

La Ley 26.944 establece que la pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes

públicos prescribe a los tres (3) años.

En cuanto a la naturaleza de la acción del Estado contra el funcionario público, no

existe un criterio uniforme en la doctrina.

Así, para los autores que consideran que el Estado y sus agentes se encuentran
ligados por una relación contractual de empleo público, la acción será de igual
naturaleza, y por lo tanto el plazo de prescripción será el decenal que dispone el art.
4023 del Cód. Civil(32).

Para otro sector de la doctrina, al iniciar la acción de repetición, el Estado se subroga

en la misma acción que tenía el damnificado y por ende el plazo de prescripción es de
dos años a partir del momento del pago.

149
 En la Ley 26.944 la acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes
causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la
indemnización (art. 9º).

En los supuestos de funcionarios que están sometidos a desafuero, tanto el

damnificado para iniciar la acción directa, como el Estado en la de repetición, pueden
invocar a su favor la suspensión de la prescripción, dispuesta en el art. 3980 del Código
Civil, hasta tanto culmine el mismo y el funcionario pueda ser llevado a juicio.

En el Cód. Civil y Com. de la Nación el plazo se amplía a los 6 meses:

Art. 2550. - Requisitos. El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al

titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan
temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los
seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos.

(1) GHERSI, CARLOS A., Teoría general de la reparación de daños, p. 308, Astrea,
Buenos Aires, 2003.

(2) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, ps. 706 y
725, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.

(3) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad del Estado por actos ilícitos
jurisdiccionales, JA, 1994-I-296, Lexis nº 003/002111.

(4) "La provincia es responsable por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor
hipotecario, si en la certificación expedida por el Registro de la Propiedad con motivo
de una posterior compraventa celebrada por los deudores hipotecarios se omitió
consignar la existencia del derecho real de hipoteca, lo que permitió la enajenación del
bien como libre de gravámenes, y resultó causa directa de la frustración de la garantía"
("Banco Crédito Liniers S.A. c. Provincia de Buenos Aires", 6/10/87).

(5) GHERSI - ROSELLO - HISE, Derecho y reparación de daños, p. 55,

Universidad, Buenos Aires, 2003.

(6) GOUVERT, JUAN F., "Responsabilidad del Estado por actos lícitos", DJ,
30/01/2008.

(7) ARALDI, LILIANA, "La llamada responsabilidad civil o patrimonial del Estado",
SJA 22/2/2006 - JA, 2006-I-1140.

(8) TRIGO REPRESAS, FÉLIX y LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la

responsabilidad civil, t. IV, p. 117, La Ley, Buenos Aires, 2005.

(9) GHERSI, CARLOS A., op. cit., p. 313.

(10) Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986), Comisión 4:

"Responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos", integrada por los
doctores GHERSI, MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ y ROBERTO
ANDORNO.

150
 (11) MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Teoría general de la responsabilidad civil y el
derecho administrativo", en La Responsabilidad. Homenaje al profesor Dr. Isidoro
Goldenberg, ps. 764 y ss., Abeledo-Perrot, 1995.

(12) SCBuenos Aires, 22/10/85, "Cantón, Mario E. c. Gobierno Nacional", Fallos:

301:403 (1979); "Corporación Inversora Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires", Fallos: 293:617 (1975); "Yabra, Mario c. Municipalidad de Vicente
López".

(13) "Eduardo Sánchez Granel Obra de Ingeniería S.A.C.F.I. c. Dirección Nacional

de Vialidad", Fallos: 306:1409 (1984); "Juncalán Forestal S.A. c. Provincia de Buenos
Aires", Fallos: 312:2266 (1989); JA, 1990-IV-303; "Pose, José D. c. Provincia de
Chubut y otra", JA, 1994-II-262. En el caso de autos CS, 27/09/94, "Furnier, Patricia c.
Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1996-C, 558, "se determina que en supuestos de
muerte a causa de persecución policial de persona ajena a la misma, a cuyo efecto, a los
fines de determinar el importe correspondiente, deben considerarse las circunstancias en
que se produjo la muerte, que por lo general es trágica e inesperada, así como la
existencia de hijos menores de corta edad que se ven privados de la asistencia espiritual
y material de su progenitor".

(14) CS, "Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires", JA, 1986-I-213, LA LEY,
1985-B, 3. En coincidencia, la SCBA determinó que "(...) la tesis de la responsabilidad
indirecta se aplicó hasta el año 1984, fecha en que el Máximo Tribunal Federal cambió
su postura en la causa 'Vadell c. Prov. de Buenos Aires', sosteniendo que la
responsabilidad extracontractual del Estado es siempre, directa y objetiva, fundada en la
figura de la falta de servicio, que se sustenta en el art. 1112, Cód. Civil. Se trataba de
omisiones incurridas por el Registro de la Propiedad, cumpliendo de manera defectuosa
las funciones que le son propias, consistentes en otorgar un conocimiento cabal de las
condiciones de dominio de los inmuebles. En dicho precedente se destaca que quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido, respondiendo de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su irregular ejecución. Esta idea objetiva de la falta de
servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112, Cód.
Civil, que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus misiones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas. Agrega el
sentenciante 'que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el
ámbito del derecho público que no requiere como fundamento de derecho positivo,
recurrir al art. 1113, Cód. Civil, al que han remitido desde antiguo, exclusiva o
concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales
integrantes no comparten (ver Fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71;
300:867). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la
actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento
de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas,
que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas'
(Fallos: 306:2030; doctrina reiterada en Fallos: 307:1233; 307:1668; 307:1942;
313:1465; in re "Menkab S.A c. Provincia de Buenos Aires y otros ", sent. del 5/10/95).
(SCBA, 8/7/08, "K., J. L. c. Fisco de la Prov. de Buenos Aires", Lexis nº 70049553).
Asimismo, la CS determina "(...) que corresponde recordar que la jurisprudencia de la
Corte Suprema adopta el criterio que aplica la denominada Teoría del Organo, en mérito

151
de la cual cuando actúa el órgano (como persona y como institución) actúa la persona
jurídica; de allí que haya considerado que la Falta de Servicio receptada por el art. 1112,
Cód. Civil, constituya el factor de atribución objetiva de responsabilidad por su
actuación ilícita (conf. CS, Fallos 306:2030; 312:1659; 315:2865; 316:2136, entre
otros). El concepto de falta de servicio contiene elementos necesarios para determinar
cuándo surge la obligación de indemnizar; no es un concepto abstracto sino matizado
que debe apreciarse en concreto; no requiere necesariamente de una falta
individualizada sino que puede ser imputable al mal funcionamiento general del
servicio. La responsabilidad del Estado por falta de servicio se encuentra plasmada en el
art. 1112, Cód. Civil, siendo dicha responsabilidad extracontractual y regida por el
derecho público (sala 4ª, 'Bodegas y Viñedos Giol E.E.I.C c. Estado Nacional-Poder
Judicial' del 9/6/1994; en el mismo sentido, esta sala, in re "Kessel, Perla F. y otro c.
Estado Nacional" del 26/11/96).... (CNFed. Cont.-Adm., sala 2ª, 3/06/08, "Maderera
Panamericana S.A. c. Estado Nacional". Lexis nº 70046716). (...) Para establecer la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad en principio deben reunirse
los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio (art. 1112,
Cód. Civ.); b) la actora debe haber sufrido un daño cierto; y c) debe existir una relación
de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se
persigue (CS, 28/6/05, "Ramos, Graciela P. c. Provincia de Córdoba s/daños y
perjuicios", R. 421.XXXIII). (Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 6/11/07, "T., S. N. y otros c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros", Lexis nº 35020901).

(15) GOUVERT, JUAN F., "Responsabilidad del Estado por actos lícitos", DJ,
30/01/08.

(16) Cit. por SUÁREZ, ENRIQUE, en el Capítulo I de "Daños derivados del Estado"
del Tratado de Daños Reparables de GHERSI, CARLOS A. - WEINGARTEN, CELIA,
p. 51, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2008.

(17) Ídem, nota 16.

(18) PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios
derivada de la prestación de servicios públicos privatizados", JA, 2006-III-1141,
30/08/06 - "La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita.
Responsabilidad por falta de servicio", ED, 185-781.

(19) GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo. Parte General, cit.

t. II, XXI-7, Macchi.

(20) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y juzgamiento de

funcionarios, p. 102, Astrea, Buenos Aires, 2003.

(21) Art. 53 de la C.N.: "Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los
miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes
comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de
causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes". Art. 59 de la
C.N.: "Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de
Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado

152
sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte
Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los
miembros presentes". Art. 66 de la C.N.: "Cada Cámara hará su reglamento y podrá con
dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en
el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a
su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus
cargos". Art. 114 de la C.N.: "El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley
especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder
Judicial".

(22) HUTCHINSON, TOMÁS, Breves consideraciones acerca de la responsabilidad

administrativa patrimonial del agente público, RDA 2001-89, Lexis nº 0027/000008.

(23) Art. 246 del Cód. Penal: "Será reprimido con prisión de un mes a un año e
inhabilitación especial por doble tiempo: 1. El que asumiere o ejerciere funciones
públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2. El que
después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o
después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la
resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare
ejerciéndolas; 3. El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro
cargo". Art. 248 del Cód. Penal: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones
u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare
las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere". Art. 249 del Cód. Penal: "Será reprimido con multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a
un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare
algún acto de su oficio". Art. 256 del Cód. Penal: (Texto según ley 25.188,art. 31) "Será
reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua,
el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de
hacer algo relativo a sus funciones". Art. 260 del Cód. Penal: "Será reprimido con
inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los
caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren
destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de
la cantidad distraída". Art. 269 del Cód. Penal: "Sufrirá multa de tres mil a setenta y
cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones
contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para
fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa
criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación
absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párr. 1 de este artículo, será aplicable, en su caso,
a los árbitros y arbitradores amigables componedores. El Consejo será integrado
periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los
órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias
y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas
del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus
atribuciones: (...) 5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados,

153
en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente...". Art. 115
de la C.N.: "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las
causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será
irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada
quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al
juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de
abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial
a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y procedimiento de este
jurado".

(24) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, "Teoría general de la responsabilidad civil",

Lexis nº 1123/003798.

(25) GORDILLO, AGUSTÍN A., La responsabilidad civil de los funcionarios

públicos, Estudios de Derecho Administrativo, p. 73, Buenos Aires, 1963.

(26) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil,

Lexis nº 1123/003798.

(27) Art. 929 del Cód. Civil: El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón
para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las
cosas proviene de una negligencia culpable.

(28) Salvo aquellos funcionarios que la Constitución Nacional les otorga la

inmunidad del juicio político previo (como ya hemos visto legisladores, miembros del
poder ejecutivo, etc.).

(29) GHERSI, CARLOS A., Teoría general de la reparación de daños, ps. 320 y ss.,
Astrea, Buenos Aires, 2003.

(30) BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil Argentino, t. II, p. 446, nº

1645, Perrot, Buenos Aires.

(31) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y juzgamiento de

funcionarios, p. 102, Astrea, Buenos Aires, 2003.

(32) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, p. 201,

La Ley, Buenos Aires, 2005.

154
Parte Tercera

Daños producidos por empresas generadoras de bienes y servicios

Introducción

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios se encuentran sometidos a los

productos y sistemas que las empresas construyen direccionados a la captación de
aquéllos por medio de la publicidad, el marketing, el packaging y las redes
contractuales.

La legislación específica de defensa de los derechos de usuarios y consumidores, así

como la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales tienden a equilibrar la
asimetría de poder económico-jurídico que dichas empresas poseen.

La expansión de las normas en defensa de los derechos del consumidor han generado
un nuevo escenario modificando los códigos de fondo (Civil y Comercial) los de forma
(Procesales) tratando de asegurar que el desarrollo de las "relaciones de consumo" sean
justas y equitativas, nulificando las cláusulas abusivas, desterrando las prácticas
abusivas, obligando a un trato digno, etcétera

Las empresas proveedoras de bienes (autos, electrodomésticos, viviendas) y servicios

(bancos, seguros, medicinas prepagas) deben ajustar sus conductas a estas nuevas
pautas.

Abordaremos en esta parte las principales cuestiones que se plantean en la

producción y comercialización de esos bienes y servicios.

155
CAPÍTULO I

DAÑOS PROVENIENTES DE LA FABRICACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE

BIENES Y SERVICIOS. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO

1. Introducción.

2. La protección de la seguridad. El orden constitucional y la Ley de Defensa del

Consumidor.

3. La expansión de la responsabilidad en las nuevas formas de fabricación y

comercialización de bienes y servicios. El art. 40 de la Ley de Defensa del consumidor.

4. La inclusión de los servicios.

5. El concepto de producto defectuoso.

6. Los Legitimados activos.

7. Legitimados pasivos.

Responsabilidad de los agentes económicos de la cadena de fabricación, circulación,

distribución y comercialización de bienes y servicios.

Legitimados pasivos en el proceso de fabricación.

El fabricante aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio.

Legitimados pasivos en la comercialización de bienes y servicios.

El transportista.

8. La responsabilidad solidaria y las acciones de repetición.

9. Las eximentes de responsabilidad.

Culpa de la víctima.

Caso fortuito o fuerza mayor.

Riesgos del desarrollo.

10. La responsabilidad en la Ley de Leasing. Aplicación de la Ley de Defensa del

Consumidor.

1. INTRODUCCIÓN

156
 En las últimas décadas, la sociedad se ha visto fuertemente impactada por un
desarrollo tecnológico sin precedentes, la explosión digital, el uso de Internet, el medio
ambiente, que han producido una gran cantidad de daños que hoy adquieren un carácter
global, generando cada vez más víctimas.

El derecho ha debido entonces generar respuestas adecuadas a esta nueva realidad

socioeconómica y encontrar nuevas herramientas y soluciones jurídicas para enfrentar a
las complejidades de estos tiempos.

Ya la reforma de 1968, que había abandonado la culpa como único fundamento de la

responsabilidad, introdujo un cambio notable al abrir, como ya hemos señalado, otros
caminos de acceso a la reparación (la equidad, el abuso del derecho, la garantía, el
riesgo creado, etc.).

Se otorgó así una mayor protección a quienes quedaban expuestos a riesgos, en un

escenario que potenció la posibilidad de producción de daños, de este modo, quien
introduce un riesgo para la sociedad, asume la reparación del daño ocasionado (art.
1113, Cód. Civil) aun tratándose de actividades lícitas, así por ejemplo, la fabricación y
distribución de bienes, si bien no es ilícita (siempre que no se transgreda una norma
jurídica), es potencialmente productora de daños (individuales o colectivos).

Con el advenimiento de la sociedad de consumo, cambia la dinámica en el proceso de

producción y circulación de bienes, aparecen los agrupamientos empresarios que
fragmentan la responsabilidad, las agresivas técnicas de marketing y de publicidad para
estimular el consumo en un mercado caracterizado por el incremento constante de
bienes y servicios propio del sistema capitalista, la falta de información acerca de las
características de los productos y sus riesgos, han llevado a que el avance que significó
la incorporación del art. 1113 al Cód. Civil comenzara a resultar insuficiente.

El nacimiento y desarrollo del derecho del consumidor se encuentra precisamente

ligado a esta problemática.

Por otra parte, con el avance del pensamiento neoliberal económico, el Estado ha
dejado de cumplir una de sus funciones más importantes cual es la de ejercer el poder de
policía en el ámbito mercatorio, fiscalizando a las empresas que operan en el mercado.

Ello ha dado como resultado que se lanzaran una gran cantidad de bienes y servicios
de uso y consumo masivo que no cumplen con los estándares adecuados de seguridad, y
así los refleja la crónica casi diaria; baste señalar los daños producidos por el medio
ambiente, por productos alimenticios, fármacos —muchos de ellos prohibidos en los
países desarrollados—, etc. produciendo un permanente e innecesario traslado de
riesgos al consumidor propio de esta postmodernidad.

Ello ha sido la base para la sanción de la Ley del Consumidor, como una forma de
contrabalancear el poder entre empresas y consumidores, que, juntamente con la
reforma constitucional de 1994, el derecho a la seguridad y a la protección de la salud,
son entendidos como derechos fundamentales.

En materia de productos defectuosos, y siguiendo los lineamientos mundiales, se

establece la extensión de la responsabilidad objetiva y solidaria a todos los agentes

157
partícipes del proceso económico, superando de tal modo el art. 1113 del Cód. Civil
pues limitaba los legitimados pasivos al dueño y/o guardián con exclusión del
fabricante.

2. LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD. EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y

LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

No se puede concebir una participación de las empresas en el mercado sin seguridad,

pues de lo contrario sería incorporar la impunidad al mundo de las empresas.

El fundamento es doble, por un lado, es parte importante de la comercialización del

bien o servicio (es una extensión de los mismos y del riesgo empresario) y en segundo
lugar, los usuarios y consumidores asumen, por una creación empresaria de la confianza
que la persona está segura, pues de lo contrario, nadie compraría un bien o se proveería
de un servicio, o concurriría a un espacio (territorio) donde se comercializan dichos
bienes y servicios.

Esa asunción es un compromiso y parte del riesgo empresarial y que de ninguna

manera puede ser eludido ni restringido mediante cláusulas, pues se trata de la propia
esencia de la empresa y con fundamento en la responsabilidad objetiva.

Entonces un bien, un servicio o un espacio de ventas, un negocio cualquiera fuere

quien lo comercialice, debe ser seguro para las personas, como ha dicho la Corte en el
fallo Ferreyra, en las autopistas sometidas a peaje, la seguridad es parte del precio que el
usuario paga para transitar y por ende, son responsables por los daños que allí se
provocan(1).

La Constitución Nacional (ref. 1994) consagra de modo expreso el principio de

seguridad en el art. 42 al disponer que: "los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno".

La seguridad se ha convertido así en uno de los objetivos fundamentales del derecho

del consumo, que si bien ya formaba parte implícitamente del derecho privado en el art
1198 del Cód. Civil cuando alude al principio de buena fe en los contratos, la Ley de
Defensa del Consumidor lo convierte en una obligación legal expresa en el art. 5º: "las
cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizadas en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o
integridad física de los consumidores o usuarios"(2).

La empresa no sólo debe asegurar que el bien o servicio cumpla con la finalidad
esperada, sino también que no cause daños a las personas preservando su indemnidad
económica y extraeconómica, aun sin estar vinculados por una relación contractual
(v.gr. el tercero peatón dañado en un accidente de automotor dado en leasing por una
falla de diseño contra la fábrica). Es que los riesgos de los bienes y servicios no
conciernen exclusivamente a las partes que intervienen en un contrato, sino a la
sociedad toda; es de la esencia del consumo.

158
 De allí que el art. 42 de C.N. adopte la expresión "relación de consumo" para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las
circunstancias que rodean a la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En la misma dirección, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor 26.631, arts.

1º y 2º, se ha adecuado al texto constitucional al poner el acento en el acto de consumo
en sí mismo, y no en el contrato. Se amplía, de tal forma, el ámbito de aplicación
abarcando a lo contractual y lo extracontractual; el régimen es único para ambas órbitas.
Así, quien adquiera o utilice en virtud de un contrato, ya sea oneroso o gratuito(3) y
quien use un bien o servicio sin mediar vínculo contractual alguno, recibirán igual
protección. Volveremos más adelante sobre el tema.

Derogada la distinción entre lo contractual y extracontractual, desaparecen del mismo

modo los límites de la obligación de seguridad en materia negocial y su aplicación no
queda limitada únicamente al plano de ejecución del contrato, sino que se expande a
todo el negocio jurídico desde que se configuran y ejecutan comportamientos concretos
para alcanzar el resultado previsto, atrapando así todo el iter negocial(4) desde la etapa
preliminar o precontractual de formación del contrato, e incluso con posterioridad,
como obligación postcontractual (v.gr., daños producidos durante la desconcentración
de un evento deportivo)(5).

La Corte Suprema, en el precedente "Mosca" había ya señalado que es "irrazonable

pensar que una persona está asegurada por el organizador de un evento cuando traspasa
el umbral, y que, no lo está si no ha accedido o no ha abonado la entrada, cuando la
fuente de riesgo es la misma: la organización del espectáculo público". Medie o no
contrato, cuando de la actividad desarrollada deriva un perjuicio, aún los terceros
dañados, ajenos al contrato, se encuentran legitimados para accionar. Lo que interesa es
la relación causal del daño con la actividad desarrollada(6).

En consecuencia, la tutela del derecho a la seguridad no se reduce exclusivamente a

la cobertura de los riesgos contractuales e individuales, sino que amplía su campo de
legitimación activa a los riesgos extracontractuales individuales o colectivos(7).

En última instancia, el bien jurídico tutelado es la confianza que el consumidor

deposita en que el bien o servicio será eficiente, confiable, seguro y de acuerdo a la
expectativa que objetivamente genera (arts. 902 y 909Cód. Civil)(8). Tal confianza hace
nacer obligaciones específicas, conforme las expectativas objetivas creadas. Si esas
expectativas se ven frustradas causando un daño, nace la responsabilidad objetiva(9).

Una de las consecuencias más importantes que se derivan de la unificación de la

responsabilidad es la aplicación de la prescripción trienal (art. 50 LDC), frente al menor
plazo de dos años que rige en la órbita extracontractual y el de diez para la contractual
(arts. 4037 y 4023Cód. Civil).

3. LA EXPANSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN LAS NUEVAS FORMAS

DE FABRICACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS. EL ART.
40 DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

159
 La norma se encuentra en correspondencia con los nuevos modelos organizativos de
la actividad económica empresarial que presentan una estructura atomizada en los
procesos de fabricación y comercialización de los bienes y servicios, siendo éstos el
resultado de la actividad de varios fabricantes y que luego son colocados en el mercado
a través de distintas empresas o canales de comercialización.

Dada la inexistencia de vínculo contractual entre el fabricante y adquirente el

consumidor no podía, en el derecho tradicional, hacer efectiva la responsabilidad
contractual siendo un tercero ajeno a dicho vínculo y por quien el fabricante no debía
responder (art. 1195, Cód. Civil).

La vía del art. 1113, Cód. Civil tampoco era la adecuada pues, al momento del daño,
el consumidor ya no tenía la condición de dueño ni guardián(10).

Se lograba de esta manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía eran
desplazados hacia el consumidor.

La ley 24.240 incluyó en su art. 40 la responsabilidad objetiva y solidaria del

productor, fabricante, importador, proveedor, vendedor y quien haya puesto la marca en
la cosa o servicio, pero que luego el veto parcial dejó sin efecto, y posteriormente
restablecida por ley 24.999, con un texto prácticamente similar.

Se trata de una norma superadora del art. 1113Cód. Civil, ya que ésta fue pensada
exclusivamente en la máquina, especialmente en el automotor, siendo la idea central que
la máquina exponía a las personas a mayores riesgos.

Mientras que el art. 1113 es la respuesta a la revolución industrial —daño causado

por la máquina—, la ley 24.999 es la respuesta a la sociedad de consumo que permite a
los consumidores y usuarios acceder a la reparación y evitar la fragmentación de la
responsabilidad al ampliar el círculo de responsables del dueño y guardián de la cosa del
art. 1113Cód. Civil a todos que los que intervienen en la cadena de producción y
comercialización.

Si bien en la Cód. Civil y Com. de la Nación se ha modificado la responsabilidad en

general en cuanto a los factores de atribución, entendemos que en el ámbito del derecho
del consumo sigue rigiendo el art. 40 de la LDC, por ser una ley específica y de orden
público.

Cuando una empresa establece determinada operatoria para que su bien o servicio
llegue al mercado, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervienen en el
resultan jurídicamente irrelevantes. La posición del consumidor no puede variar por el
hecho de que el fabricante haya preordenado una determinada organización económica
para la comercialización de sus bienes o servicios.

4. LA INCLUSIÓN DE LOS SERVICIOS

La ley se refiere a "cosas y servicios". Creemos más oportuno la utilización del

término "producto", pero la Ley de Defensa del Consumidor siguió utilizando la vieja
terminología del arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil que se refiere a la "cosa". En cambio,
la idea de producto implica un proceso de elaboración industrial a través de la máquina,

160
v.gr., alimentos, fármacos, es decir, es un resultado de aquélla en la causación del daño y
no ella misma como en el art. 1113Cód. Civil.

La ley 26.361 extendió la aplicación a las cosas usadas que en el régimen anterior
estaban excluidas. La ley les aplica el mismo régimen tuitivo sin que sea necesario que
el proveedor comercialice en forma profesional las cosas usadas, ya que sería suficiente
con que lo haga de manera ocasional (art. 2º párr. 1).

Dentro del marco de protección se incluye, acertadamente, a los servicios, es decir al

resultado de la manufacturación de distintos insumos: servicio de salud, banco de datos,
etc. (que antes de su sanción se lo encuadraba como actividad riesgosa haciendo una
interpretación axiológica del art. 1113Cód. Civil) y que comportan nuevas formas de
riesgos, tanto o más importantes que los productos.

Los servicios constituyen en la actualidad un importante sector de la actividad

económica que registra un crecimiento exponencial, desplazando así el centro de
gravedad de la economía, desde las empresas de producción de bienes materiales a
aquellas que manufacturan servicios.

Mientras que el paradigma de la sociedad industrial ha sido la fábrica en cuanto

empresa destinada a la producción y distribución de bienes, la sociedad postindustrial ha
conformado un nuevo modelo de organización socioeconómica de servicios, que tiene
como exponentes a los sistemas informáticos, las redes de comunicación, los servicios
telemáticos, etc. que el empresario manufactura en el marco de su actividad empresarial
(venta de paquetes turísticos, servicio médico-asistencial, etc.).

5. EL CONCEPTO DE PRODUCTO DEFECTUOSO

En la definición del Código Brasilero, un producto es defectuoso cuando no ofrece la

seguridad que legítimamente puede esperarse. Este concepto no se identifica
exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto (vicio redhibitorio), sino con
la seguridad que el consumidor puede esperar. La responsabilidad por vicios
redhibitorios abarca exclusivamente los defectos ocultos que afecten la cosa en sí misma
(intrínsecos) mientras que la acción por violación a la seguridad, comprende todo tipo
de defectos o vicios —redhibitorios o no— tales como defecto de fabricación, de
diseño, falta de información, etc.(11).

Un producto puede cumplir adecuadamente su función y sin embargo ser defectuoso;

es lo que sucede con ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de
acuerdo con las especificaciones técnicas, no informan la forma correcta de uso o sus
efectos colaterales, etc., pudiendo generar un daño a quien lo ingiere.

El defecto puede consistir en:

A) Defectos de diseño:

Los defectos de diseño afectan las características del producto o servicio como
consecuencia de un error en su concepción. Aquí la falta de seguridad se vincula a una
insuficiencia estructural del producto, puesto que afecta a su diseño (elección de un

161
material inadecuado, la falta de banquina en una ruta, defectuosa organización del
servicio, etc.)(12).

B) Defectos de fabricación:

Son fallas que se originan en la fase de producción (desajustes mecánicos, etc.) que
alteran el resultado final esperado por el fabricante.

C) Defectos de información:

La información cumple un rol preventivo tendiente a evitar la causación de daños a la

salud y seguridad del consumidor.

Los accidentes en que intervienen los bienes o servicios, no siempre tienen su causa
en su falta de seguridad intrínseca, sino que muchas veces obedecen a un uso
inadecuado, debido precisamente a la falta de información al consumidor, ya sea de
instrucciones para un uso adecuado del producto, como de las advertencias sobre los
riesgos que puede presentar.

El defecto de información debe ser conjugado con lo establecido en los arts. 4º y 5º y

art. 42C.N. Su ausencia coloca al consumidor en una situación de riesgo y constituye en
sí mismo un factor objetivo de atribución de responsabilidad objetiva a quienes están
obligados a brindarla.

D) Defectos de conservación:

El producto es lanzado al consumo en buen estado, pero empaquetado o envasado en

forma deficiente, o bien no es guardado en condiciones adecuadas (v.gr. alimentos en
mal estado por perder la cadena de frío, o por ser comercializados fuera de la fecha de
vencimiento).

6. LOS LEGITIMADOS ACTIVOS

Mientras que en el art. 1113Cód. Civil el dañado es una categoría universal, en la Ley
de Defensa del Consumidor lo es la categoría de la sociedad de consumo, es decir,
vinculado con la función económica de consumir que, como ya se ha dicho, no se limita
exclusivamente al contrato de consumo sino a todas las relaciones de consumo, sean o
no contratantes, como indica el art. 42 de la C.N., y el art. 1º reformado por ley 26.361,
al considerar como consumidor a quien "sin ser parte de una relación de consumo... de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo"(13).

Muchas veces quien resulta dañado no es ni siquiera aquel que lo utiliza o consume
—el by stander en la terminología anglosajona— v.gr.: la persona que al pasar por
delante de una vivienda sufre un daño al explotar una garrafa de gas con un defecto de
fabricación. Es decir, son terceros ajenos al consumo que no usan o consumen el
producto.

El nuevo Código pretende establecer en el artículo 1092 quienes son "consumidores":

162
 Art. 1092. - Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo
jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona
humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social.

Dicha norma es una copia parcial del art. 2º de la Ley de Derechos del Consumidor
de la primitiva ley 24.240 y que luego la ley 26.361 agrega, como diría Baumann,
incorporar a la sociedad de consumo a los consumidores sin distinción de clase y estrato
económico social o cultural: "y a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo" (como ya lo afirmara el Presidente J. F Kennedy).

El "expuesto" no es solo un sujeto activo, sino también el sujeto pasivo frente a la

sociedad de consumo, que siempre puede ser alcanzado y dañado. Todos los seres
humanos de la sociedad están expuestos y deben estar protegidos, desde el derecho,
significó nada menos que el cierre perfecto en el derecho de daños y es también la
"protección integral de los derecho humanos" que se declaran en tratados, pactos y
convenciones internacionales.

El consumidor expuesto no puede ser derogado ni siquiera por una norma expresa
que es inconstitucional y lesiona el "principio de progresividad", contenido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, mediante el cual una vez reconocidos
ciertos derechos éstos no pueden ser suprimidos.

Como ya se ha dicho, las cosas pueden ser nuevas, usadas —la anterior ley excluía a
los contratos cuyo objeto sean cosas usadas—. Comprende asimismo los actos a título
gratuito, mejorando la aplicación del dec. 1798/94, que sólo la admitía en los casos en
que una persona, en función de una eventual contratación a título oneroso, recibía a
título gratuito cosas o servicio, por ejemplo "muestras gratis".

Ofrecer gratuitamente bienes o servicios aparece cada vez más como una estrategia
necesaria y con la que tarde o temprano la empresa se beneficiara. Pero en realidad la
supuesta gratuidad no es tal, pues si bien no hay una contraprestación tangible por parte
del consumidor, ese "beneficio gratuito", forma parte del costo de la empresa que es
trasladada a aquélla, con lo cual indirectamente está pagando por lo que recibe, además
de significar para la empresa un importante fuente de lucro con la cual se enriquece
(v.gr., los estacionamientos gratuitos en shopping center).

Estos ofrecimientos gratuitos nos son más que una ficción jurídica, y lo que desde las
formas y la apariencia jurídica se presenta como gratuito, desde una perspectiva
económica no lo es(14).

Cuando estos obsequios o regalos se presentan en el marco de alianzas o acuerdos de

colaboración económica interempresarial, hay una obtención de beneficios comunes que

163
comunica la responsabilidad de una empresa hacia la otra (hay una extensión de la
seguridad), sorteándose así la valla que significa el art. 1195Cód. Civil.

7. LEGITIMADOS PASIVOS

Responsabilidad de los agentes económicos de la cadena de fabricación, circulación,

distribución y comercialización de bienes y servicios

El art. 1113Cód. Civil no introduce la responsabilidad del fabricante ya que establece

una limitación en los responsables: dueño y guardián. En cambio, la ley 24.999
establece una causa abierta hacia un segmento causal: el proceso de elaboración de un
producto o la manufacturación de un servicio, es decir, establece para sindicar a los
responsables una relación con los factores productivos, hasta la comercialización. La
norma menciona al productor, fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y
quien haya puesto la marca en el bien o el servicio, aunque hubiera bastado con señalar
a los que intervienen en las cuatro funciones de la economía: producción, circulación,
distribución y comercialización.

Todos ellos asumen un deber objetivo de seguridad, en el sentido de que el producto

o el servicio no deben ser dañino y servir adecuadamente a su destino normal de uso o
consumo.

También responsabiliza al transportista por los daños ocasionados a la cosa con

motivo o en ocasión del servicio, como luego se verá.

Legitimados pasivos en el proceso de fabricación

El fabricante debe asumir los riesgos inherentes a la actividad económica,

empresarial; por otra parte, es quien se encuentra en mejor situación para controlar la
calidad y la seguridad del producto o servicio.

Una cuestión discutida ha sido la de determinar quién tenía la calidad de fabricante, si

el fabricante final o el de parte componente, por cuanto la forma en que los bienes y
servicios en que hoy día son producidos son más complejas, pues frecuentemente son el
resultado de la actividad de varias empresas, o bien porque contienen componentes o
materias primas producidas o suministradas por empresas diferentes del fabricante final
y que luego éste ensambla.

La ley nada decía al respecto, no obstante la tendencia judicial era hacia la extensión
de la aplicación del art. 40 a todos los agentes económicos que participaban en el
proceso de producción o manufacturación de un bien o de un servicio(15). Esa había
sido la solución legal adoptada por la ley 24.192 para los espectáculos deportivos, al
incluir como sujetos responsables a las entidades o asociaciones que participan o
aportan el deporte quienes de esta forma quedan jurídicamente equiparados al
organizador y sujetos también a similares débitos de protección. Si bien no son
contratantes directos, participan sin embargo, de la misma actividad y comparten un
mismo interés económico. De esta forma se evita fragmentar el segmento productivo
para eludir los riesgos empresariales.

164
 La reforma 26.361 puso fin a esta indefinición al ampliar en el art. 2º la noción de
proveedor, incluyendo no sólo las actividades de producción, importación, distribución
y comercialización, sino también a la de "montaje, creación, construcción,
transformación y concesión de marca". Entendemos que la norma es meramente
enunciativa, y podría extenderse, en caso de duda (art. 3º LDC) a todos los agentes
económicos intervinientes en el proceso de producción por vía de la conexidad
contractual(16).

El fabricante aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio Esta

inclusión se basa en la idea de que, quien coloca una marca en el producto,

genera en el consumidor la creencia de que él es el fabricante y por lo tanto garantiza su
calidad.

En el actual escenario de apertura económica y de mayor competitividad, la marca es

un instrumento para alcanzar y sostener una posición de mercado a través de la
reputación y prestigio que representa (función representativa), expandiendo el proceso
de consumo. De allí que los mercados globalizados sean esencialmente mercados
marcarios(17).

A partir del fenomenal desarrollo tecnológico, resulta cada vez más difícil diferenciar
los productos. El cambio en los sistemas de producción y la globalización de la
economía, ha producido la virtual anulación de las ventajas competitivas basadas en las
diferencias físicas y tecnológicas del producto; éstos se han estandarizado
cualitativamente al extremo tal de no diferenciarse entre sí respecto de un mismo bien o
servicio de diferentes fabricantes.

Para el consumidor, la marca juega un rol esencial en sus decisiones de compra. Una
marca conocida define la elección de un consumidor, es una promesa de que por su uso
o consumo recibirán ciertas satisfacciones que colmaran sus expectativas y en especial,
en el plano de la seguridad. Los nombres de marcas conocidas otorgan información al
consumidor acerca del bien o servicio generándole una mayor certeza de que encontrará
constantemente la seguridad esperada.

Las adquisiciones por vía electrónica, o por teléfono, constituyen hoy moneda
corriente; el contacto físico con el producto tiende a desaparecer, el cliente no ve lo que
adquiere y desconoce sus características, sólo se guía por la marca y la confianza que
ésta inspira.

En ese contexto, es la marca la que sostiene la decisión y la valoración del

consumidor.

La expectativa y el impacto generado por la marca es tan fuerte que hace que los
consumidores perciban que están adquiriendo no sólo las propiedades intrínsecas de los
bienes o servicios sino también un "plus" de seguridad que la marca incorpora,
añadiéndole un valor económico adicional, conformando el capital intangible de la
empresa. Nos remitimos a lo desarrollado en la parte primera, capítulo III, acáp. 6.

Los consumidores confían en una marca, siendo entonces un instrumento más que
crea y mantiene una apariencia de credibilidad y esto en el plano jurídico, se traduce en

165
el deber de satisfacer estas mayores expectativas de seguridad que la marca incorpora,
ensanchando la obligación de indemnidad y seguridad propia de todo bien o servicio.

Lo expresado es la aplicación de la confianza como fundamento de la

responsabilidad, que es lo que permite extender la responsabilidad a todas las empresas
partícipes del negocio, en base al factor objetivo de atribución.

Su inclusión como legitimado pasivo a quien lucra con una marca, tiene especial
aplicación en contratos tales como el franchising, en la cual la fabricación lo es en base
a una patente o know how perteneciente a otro empresario, relativo a la composición, al
diseño, método de fabricación, etc. La misma situación ocurre con la utilización de
idénticos logotipos, que también lleva a que el consumidor pueda legítimamente
suponer en que está contratando con el mismo fabricante(18).

La falta de información y las reglas de funcionamiento interno no interesan al

consumidor, la imagen del fabricante real no se disocia de quien coloca la marca, se
genera así una apariencia de unidad que es lo que legitima la acción del consumidor. Así
sucede con el fabricante respecto de los actos de las concesionarias, v.gr., falta de
entrega por parte de la concesionaria del automotor, retención de fondos e inclusive la
propia quiebra de la concesionaria; el hecho de que operen con un mismo logotipo, la
influencia que ejercen sobre el público las marcas y la publicidad, son datos que
prevalecen por sobre el aspecto formal de su constitución societaria con autonomía
patrimonial y jurídica distinta al fabricante.

Legitimados pasivos en la comercialización de bienes y servicios

Se incluye al importador como al distribuidor y comerciante minorista; estos dos

últimos también quedan colocados en pie de igualdad con el fabricante, a diferencia de
otras legislaciones como la brasilera o la uruguaya en que la responsabilidad del
comerciante o vendedor es subsidiaria, limitando su responsabilidad a los supuestos en
que el fabricante o importador no pudieran ser identificados, cuando el producto se
provee sin identificación clara de estos últimos o cuando el comerciante no hubiese
conservado adecuadamente los productos perecederos. Dicha solución se funda en el
hecho de que tanto el distribuidor, el proveedor como el vendedor no se encuentran en
condiciones de controlar ni de garantizar la inocuidad del producto o servicio que el
fabricante introduce en el mercado, dada su ajenidad en el proceso de producción.

Es el fabricante, se señala, quien tiene una posición central en el actual sistema

económico, es quien crea los riesgos al poner en circulación los bienes y servicios y
quien obtiene mayores beneficios económicos. La posición de quien integra el canal de
comercialización pierda significación frente al fabricante que es el protagonista
principalísimo del mercado actual de bienes y servicios.

Se trata de dos situaciones, una la responsabilidad solidaria de todos los integrantes

del proceso productivo, circulación, distribución y comercialización, y otra es la
contribución económica a la reparación en las relaciones internas; este aspecto puede
solucionarse con la desagregación de cada agente económico en el proceso total de
comercialización.

El transportista

166
 La ley incluye al transportador únicamente cuando el daño se produce con motivo o
en ocasión del servicio, v.gr., corte de la cadena de frío. La objeción que merece es que,
acreditar cuando el daño es el resultado de esa actividad es de difícil prueba.

La norma es objeto de alguna crítica ya que el transportador desarrolla una actividad

inherente y específica de la empresa, que es la de colocar los bienes en el mercado a
través de la subcontratación de sus servicios.

8. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y LAS ACCIONES DE REPETICIÓN

Como una decisión de política legislativa y de protección del consumidor, todos los
mencionados en el art. 40 LDC asumen, frente al consumidor, la reparación integral del
daño. Se aplica la regla de la solidaridad.

La solidaridad en el Código Civil se establece en partes iguales y la ley 24.999 no

establece otro procedimiento. Sin embargo, nada impide plantear que la repetición se
efectúe en proporción a la tasa de beneficio que cada uno coloca en el producto, pues se
podría fundar que el método del Código Civil implica hoy un enriquecimiento sin causa
para alguno de los intervinientes.

Este método sería acorde con la causa económica de finalidad del SECAP (sistema
económico capitalista de acumulación privada) que es la obtención de tasa de beneficio
conforme a su participación en el mercado (market share).

9. LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Por tratarse de un régimen objetivo de responsabilidad, a la víctima le basta con la

prueba del daño y la relación causal entre el hecho generador y dicho daño, admitiendo
como únicos eximentes la existencia de una causa ajena: culpa de la víctima, caso
fortuito o fuerza mayor o la culpa de un tercero por quien no se debe responder.

Culpa de la víctima

Desde una perspectiva estrictamente material la víctima interviene siempre en el

evento dañoso, por lo tanto para liberar de responsabilidad la culpa de la víctima debe
ser la causa exclusiva del daño, de otro modo se desnaturalizaría la eximente como
ocurrió con el art. 1113Cód. Civil.

El hecho de la víctima no debe ser imputable al demandado; cuando este último es

quien lo provoca, la acción de la víctima se presenta como una mera "consecuencia del
acto del ofensor" y resulta inapto para liberar de responsabilidad. Así sucede por
ejemplo, cuando no se brinda las instrucciones necesarias y adecuadas al nivel
sociocultural acerca de la utilización del bien o servicio; el daño resulta ser
consecuencia natural y necesaria de tal conducta omisiva, siendo ésta determinante para
que se produzca el hecho de la víctima.

Caso fortuito o fuerza mayor

A tenor del art. 514Cód. Civil, "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que
previsto, no ha podido evitarse". Se trata de un acontecimiento imprevisible y externa a

167
la actividad económica, pues si fuere interno o ligado con su organización se encontraría
dentro del riesgo propio y específico de la actividad desarrollada, v.gr., las infecciones
hospitalarias(19).

Dado su rasgo definitorio, que es su exterioridad, esta eximente va perdiendo cada

vez más aplicación.

La empresa, como profesional de la actividad económica le es exigible un mayor

grado de previsibilidad, hay una mayor evaluación de los riesgos y esto le permite
advertir inconvenientes.

Casi podría decirse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables o
imprevisibles; son supuestos de garantía absoluta, análogo a la que surge en caso de
daños causados en el contrato de transporte, en que la jurisprudencia acepta la
responsabilidad de la empresa transportista (v.gr. por hechos de violencia).

Riesgos del desarrollo. Remisión

Son aquellos defectos que son conocidos como consecuencia de los avances
científicos y técnicos posteriores a su puesta en circulación, por lo que en el momento
de ésta el fabricante no podía de ninguna forma detectarlo.

Quienes la propician entienden que de otra forma son los consumidores los que
soportan en forma exclusiva estos riesgos del progreso, pese a ser el productor quien los
crea y se beneficia de ellos.

Los que abogan por la dirección contraria argumentan que si el fabricante soporta los
riesgos de desarrollo se paralizaría la fabricación y comercialización de productos, y en
especial los farmacéuticos y los de alta tecnología, campos en los que con mayor
frecuencia se producen los mismos y la tratan como una eximente de fuerza mayor o
caso fortuito.

La Ley del Consumidor nada dice al respecto; en cambio, la Directiva del 85 de la

Comunidad Económica Europea, dispone al respecto, que el productor no será
responsable si prueba que "en el momento en que el producto fue puesto en circulación,
el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia
del defecto". El fabricante, para verse liberado, debe probar que el defecto es un riesgo
del desarrollo.

Cualquiera fuera el criterio, una vez conocida, "los proveedores de cosas o servicios
que posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan
conocimiento de su peligrosidad, deben comunicar inmediatamente tal circunstancia a
las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios
suficientes" (art. 4º DR. LDC) y retirarlos del mercado. Nos remitimos a lo desarrollado
en el capítulo pertinente.

10. LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY DEL LEASING. APLICACIÓN DE LA

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

168
 La Ley de Leasing 25.248 ha derogado una de las normas más progresistas de la
segunda mitad del siglo XX que la doctrina y la jurisprudencia habían mejorado y
afianzado. Dice textualmente el art. 17: "La responsabilidad objetiva emergente del art.
1113 del Cód. Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas
dadas en leasing". Esto ha implicado:

A) La eximición de responsabilidad objetiva del dador del leasing (el dueño hasta la
efectiva opción de compra), con lo cual se achican los legitimados pasivos que había
ampliado el art. 1113Cód. Civil (dueño y/o guardián). De este modo, la responsabilidad
es asumida únicamente por el tomador que es la parte más débil del contrato e incluso,
por la forma de financiamiento, generalmente no posee una solidez patrimonial para
afrontar la reparación del daño.

B) El damnificado, de pretender hacer efectiva la responsabilidad del dador deberá

enmarcar su pretensión por vía de la responsabilidad subjetiva, que en la práctica
implicará la liberación del dador por las dificultades probatorias, con el consiguiente
traslado de riesgos no sólo hacia las eventuales víctimas de un daño causado por la cosa
dada en leasing, sino también hacia el tomador (guardián de la cosa), quien será en
definitiva quien deba asumir la reparación. Este régimen es atentatorio de los derechos
de las víctimas e implica un apartamiento de la responsabilidad objetiva y un retroceso a
la responsabilidad subjetiva que contradice la tendencia mundial en este sentido.

C) Los terceros damnificados tienen una dualidad de régimen, pues frente a un

mismo daño, la ley los coloca en situación de desigualdad; ello dependerá de que el
agente dañador haya accedido a la cosa mediante pago contado o por leasing. Tal
desigualdad de trato es absolutamente arbitraria e inconstitucional puesto que lesiona el
principio de igualdad de trato ante idéntica situación, como así también la garantía del
art. 16 de la Constitución Nacional según la cual todos los habitantes son iguales ante la
ley en igualdad de circunstancias.

D) La misma desigualdad de trato se presenta entre el fabricante respecto del tomador

o guardián —en contra de las previsiones del art. 40 LDC— y ya en el marco de las
relaciones internas, de haber satisfecho la indemnización a la víctima encontrara
obstáculos en la acción de reintegro. El fabricante, por consiguiente, es colocado en
mejor situación jurídica.

Esta norma va mucho más allá de lo establecido en la anterior ley 24.441, que fijaba
un límite en la reparación del daño, que era el valor de la cosa, dejando subsistente la
responsabilidad del tomador. Es decir, existía un mínimo al que la víctima podía acceder
por vía de la responsabilidad objetiva, en cambio, en el texto actual se trata de una
exclusión lisa y llana de la responsabilidad objetiva emergente del art. 1113Cód. Civil,
con lo cual, ante una situación de insolvencia del tomador, las víctimas dañadas por
cosas sometidas a leasing, quedan sin reparación.

En el contrato de leasing el Cód. Civil y Com. de la Nación ha establecido en el

artículo 1231:

Art. 1231. - Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:

A) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.

169
 B) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos,
folletos o descripciones identificadas por éste.

C) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de

compraventa que éste haya celebrado.

D) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el

tomador.

E) Adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido

con anterioridad.

F) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing
sobre él.

Art. 1232. - Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En

los casos de los incisos a), b) y c) del artículo 1231, el dador cumple el contrato
adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del
vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de
compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de
entrega y de la obligación de saneamiento.

En los casos del inciso d) del artículo 1231, así como en aquellos casos en que el
dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el
dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la obligación de saneamiento.

En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación
de entrega ni por garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario.

En los casos del inciso f) se deben aplicar las reglas de los párrafos anteriores de este
artículo, según corresponda a la situación concreta.

A pesar de esta modificación en el nuevo Código mantenemos nuestra posición de

que rige la Ley de Defensa del Consumidor por ley 26.361, al establecer la prevalencia
de la ley más favorable al consumidor, impone la aplicación de los principios de
protección al consumidor, de orden público, en consonancia con el texto constitucional
(arts. 42 y 43C.N.).

(1) CSJN, 21/3/06, "Ferreira, Ramón c. VICOV S.A.", LA LEY, 2006-C, 490.

(2) WEINGARTEN, CELIA y GHERSI, CARLOS A. (Directores),Código Civil

Comentado, t. V, "Ley de Defensa del Consumidor", 2ª ed. act., Nova Tesis Editorial
Jurídica, 2000, Rosario, Santa Fe.

(3) La onerosidad o gratuidad del espectáculo es irrelevante a los fines resarcitorios,

circunstancia que resulta extensible a quienes ingresen sin abonar el precio de la
entrada. No debe olvidarse que lo que interesa a los fines de la legitimación para acción
por resarcimiento de daños es la relación causal del perjuicio sufrido con la realización
del espectáculo deportivo, toda vez que el art. 42 de la C.N. alude a la relación de
consumo, con independencia del vínculo contractual, concepto también adoptado por la

170
ley 24.240 LDC. Por ello no pueden aceptarse los agravios de la entidad organizadora
demandada que sostiene la falta de legitimación activa en esta acción por el hecho que
la actora no pudo acreditar la tenencia de la entrada para su ingreso al espectáculo
deportivo. CNCiv., sala M, 17/10/08, "Narváez, María Nélida (P. R. S.) c. Club Atlético
Boca Juniors y otros s/ daños y perjuicios". MJJ40166.

(4) BARBIER, EDUARDO, "La etapa precontractual y la obligación tácita de

seguridad" en Contratos. Problemática moderna, vol. 2, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza,
1996.

(5) "Nos hallamos ante un típico caso de responsabilidad por productos elaborados en
el contexto determinado por la ley 24.240 LDC. Es conveniente no pasar por alto que
las arduas discusiones que antes de la sanción de dicha ley suscitaba la responsabilidad
derivada de las relaciones de consumo han quedado, en buena medida, superadas a
partir de la entrada en vigencia del art. 40 que, vetado en un principio, fue finalmente
sancionado por la ley 24.999. Este artículo abarca supuestos de responsabilidad
precontractual, contractual, y extracontractual. Ambos tipos de responsabilidad están
sometidos a las mismas reglas. CNCiv., sala H, 23/8/07, "Greenberg Lapid, Clara
Graciela c. Coto CICSA s/daños y perjuicios", elDial - AA410A.

(6) CSJN, 6/3/07, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Pcia. de Buenos Aires y otros s/ daños y
perjuicios", elDial - AA3BB5.

(7) LOVECE, GRACIELA - GARCÍA OCIO, ALEJANDRO, Los derechos del

consumidor, La Ley, 2005.

(8) "La interpretación del contrato se completa con la aplicación del principio de la
buena fe, el que permite desentrañar el sentido y alcance del negocio que las partes han
querido celebrar. Se trata de la buena fe subjetiva, la que logra amparo cuando se
protege a los contratantes que obran sobre la base de la confianza que suscita un
derecho aparente, cuando se tutela a quien no puede advertir un error no reconocible,
cuando, en fin, logra protección el contratante que se comporta de manera normal o
habitual, conforme a lo que es de práctica en el mercado (Mosset Iturraspe, Jorge,
Contratos, p. 394)". CNCiv., 27/6/08, "Montoto, César Rodrigo c. Tarraubella
Emprendimientos Urbanos S.A. y otro s/ resolución de contrato", MJJ36700.

(9) WEINGARTEN, CELIA, Derecho del Consumidor, Universidad, Buenos Aires,

2006.

(10) CUIÑAS RODRÍGUEZ, MANUEL, Tratado de Daños reparables, Capítulo I,

"Daños derivados de los productos elaborados", La Ley, 2008.

(11) "... el vendedor asegura o garantiza que la cosa no generara daños al comprador
por causa de defectos o vicios que la tornen nociva, responsabilidad que ha sido por
demás consagrada a favor de los consumidores justamente en la ley a la que alude el
recurrente y que por tanto recepto la postura mayoritaria existente antes de su
promulgación. No se trata aquí de aquel supuesto al que alude el art. 2174 Cód. Civ. que
trae una solución compatible con el art. 473 Cód. Com., esto es la garantía redhibitoria,
sino del resarcimiento de aquellos daños que el comprador sufre a causa de un producto
con fallas graves en su funcionamiento, esto es, un supuesto distinto". CNCom., sala A,

171
17/3/03, "Repetto De Marino, Matilde Alejandrina c. Electrodomésticos Aurora S.A. y
otro", inédito.

(12) "Precisando lo expuesto, se observa que la accionante no alega la existencia de

responsabilidad de la demandada en la ocurrencia misma del accidente que sufrió en el
camping, sino que demanda por las consecuencias dañosas que produjo a su persona la
demora en la atención —o ausencia de atención— que imputa a la explotadora del
camping. Tal es el único entendimiento que cabe extraer de lo expresado en la demanda,
al referirse allí, por caso, a que 'se pagó un servicio para un esparcimiento, pero también
por la seguridad que publicita y ofrece supuestamente a los clientes este camping. Uno
concurre con esa seguridad, porque además se trata de un lugar alejado de la ciudad, y
de los centros de salud', de lo cual extrae la actora que 'quien ofrece un servicio, del tipo
que sea, incluso turístico o de esparcimiento como este caso, debe responder por lo
contratado en las condiciones pactadas o publicitadas. La interpretación debe hacerse a
favor del consumidor, en cuanto lo fija el art. 3º de la misma ley. Existe además un
deber de seguridad, para todos los consumidores, previsto en el art. 5º'". CCiv. y Com.
Mar del Plata, "Daruch, Norma Susana c. Camping El Griego y/o Elas S.R.L. s/ daños y
perjuicios". MJJ36243.

(13) Art. 1º LDC: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto
la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar. Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines. Se considera asimismo relación de consumo, como
consecuencias o en ocasión de ella a quien adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

Lamentablemente no se siguió al proyecto originario en la incorporación al mismo

status de consumidor o usuario a las Pequeñas y Medianas Empresas, como ya lo había
sostenido la jurisprudencia. En ambos casos, se trata de sujetos que frente a las súper
empresas (bancos, seguros) se encuentran en la misma situación de poder asimétrico (o
minusvalía socioeconómica, cultural y jurídica).

(14) LIMA MARQUES, CLAUDIA, "Propuesta de una teoría general de los

servicios con base en el código de defensa del consumidor. La evolución de las
obligaciones que envuelven servicios remunerados directa o indirectamente". Revista de
Direito Do Consumidor", p. 78, Ed. Instituto Brasileiro de Política e Direito Do
Consumidor, nº 33, 2000: "Hay una contraprestación escondida, una remuneración
indirecta del servicio de consumo. Gratuidad aquí significa decir que no hay
remuneración aparente y sí remuneración causal-implícita. El sinalagma contractual está
escondido, pero existe y es jurídicamente relevante".

(15) "La circunstancia de que el codemandado utilizara piezas provistas por terceros
para la construcción de las bicicletas por él vendidas bajo una marca de su propiedad, no
puede llevar a desconocer a su respecto la condición de fabricante, en orden a la
responsabilidad que le compete por los defectos que los biciclos contengan". CCiv. y
Com. Rosario, sala II, 9/2/99, "G. A. Elías, Ricardo", LA LEY, 2000-C, 931. "Mas allá
de la enumeración legal —que, según creo, es simplemente enunciativa— la ley quiere

172
responsabilizar a todas aquellas personas físicas y jurídicas que han participado en la
concepción, creación y comercialización del servicio, no sólo quien lo provee en forma
directa sino también quien lo concibió, y quien lo instrumento, y quien puso su marca
en él, sin hacer diferencias según que se encuentren o no ligados contractualmente con
el consumidor". CNCiv., sala H, 9/2/06, "Schoenfeld, Karin Susana c.Mitsu Car S.A. y
otros", elDial del 6/3/06.

(16) Es la solución adoptada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea, y

el Código del Consumidor Brasilero; de esta forma se evita que la protección del
consumidor quede desnaturalizada en la medida en que se cree un fabricante final
insolvente para así eludir su responsabilidad.

(17) KLEIN, NAOMI, No logo, el poder de las marcas, Paidós, Buenos Aires, 2001.

(18) "En la prestación de servicio de tarjeta de crédito han intervenido ambas

codemandadas (Visa Argentina S.A. y Banco Bancosud S.A.). Ello se advierte en cuanto
lo publicitan y ofrecen al usuario, sino en tanto participan concretamente en su
funcionamiento con las modalidades señaladas, con lo que obtienen una ventaja o
utilidad, de manera que ellas deben asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad y
responden conjuntamente ante el destinatario del servicio. Se trata aquí de un servicio
prestado con exhibición de la marca "Visa" y su emblema comercial, por lo que la
codemandada Visa Argentina S.A. que evidentemente cifra su obtención de ganancias
en el prestigio de aquella marca, debe ser responsabilizada "por haber puesto la marca
en el servicio", para decirlo con las palabras del citado art. 40". CNCom., sala C,
14/2/03, "Buschiazzo, Juan A. y otro c. Banco Bancosud S.A. y otro", JA, ejemplar del
7/1/04.

(19) "Si se ha comprobado que el paciente contrajo un germen intrahospitalario que

le provocó la infección y que en ello colaboró la falta de suministro de los
antimicrobianos perioperatorios que indican las normas internacionales por parte del
anestesista que dependía del sanatorio, el ente asistencial es responsable
contractualmente por el daño, por cuanto tiene una obligación tácita de seguridad
respecto de los pacientes internados bajo su cuidado". CNCiv., sala M, 18/12/00,
"Recamato de Mina, Norma B. c. Sanatorio Quintana S.A.", JA, 2002-IV-592.

173
CAPÍTULO II

DAÑOS PRODUCIDOS POR LOS VICIOS REDHIBITORIOS. POR GRACIELA

VÁZQUEZ

SUMARIO

1. Introducción.

2. El concepto de vicio.

3. Diferencia entre vicio redhibitorio, error esencial e incumplimiento contractual.

4. Requisitos para la aplicación de la acción.

5. Efectos económicos de los vicios redhibitorios. Acciones.

La acción redhibitoria.

La acción quanti minoris.

El derecho de opción.

6. Reclamo subsidiario de daños y perjuicios. Enajenante de buena o mala fe.

7. Prescripción de las acciones.

8. Sistema de garantías legales de la Ley de Defensa del Consumidor.

Garantía de buen funcionamiento.

9. Los legitimados pasivos y el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

1. INTRODUCCIÓN

Dentro del ámbito negocial, se trata de un efecto poscumplimiento pues esta garantía
sólo puede funcionar si se ha otorgado el efectivo cumplimiento del contrato. Esto
supone la factibilidad de uso y goce la cosa o servicio en su plenitud, pues es de la
esencia del negocio jurídico, siendo un supuesto de responsabilidad objetiva pues no se
tomará en cuenta el conocimiento o no que tenía el transmitente del vicio al momento
de la enajenación.

Tanto el Código Civil, como el de Comercio, que regulan el tema, debe ser integrado
por lo normado en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 para las relaciones de
consumo, modificando distintos aspectos.

2. EL CONCEPTO DE VICIO

174
 Todo aquel que transfiere el dominio de una cosa por medio de un acto jurídico a
título oneroso debe garantía por ello, ya sea por turbaciones de derecho, o bien por
defectos con entidad suficiente que el bien posea y que el adquirente desconoce al
momento de contratar.

Es decir que el fundamento de esta garantía deriva del hecho de que cuando dos
personas contratan, se debe interpretar que ambas lo hacen de buena fe (atento a la
prescripción del art. 1198Cód. Civil, primer párrafo) y tomando en consideración el
estado aparente de la cosa, y las cualidades que revisten comúnmente las cosas de ese
género y especie. Si luego resulta que el bien o el servicio tenían un vicio o defecto, el
ordenamiento jurídico otorga al adquirente a ejercer las acciones pertinentes y la
reparación del daño.

Se trata de defectos ocultos que deterioran la esencia de un bien o de un servicio de

tal forma que, de haber sido conocido por el adquirente, no habría celebrado el contrato
o habría pagado un precio menor.

De esta forma, esta garantía tiende a brindar una mayor seguridad jurídico-económica
al adquirente, y por ello tiene virtualidad incluso respecto de los vendedores de buena
fe.

Nuestro Código hace referencia a ellos en el título XIV, de la sección III, del libro
segundo, dedicándole los arts. 2164 a 2181del Cód. Civil, inclusive. Dice el art. 2164:
"Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se
transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan
impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos
conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella".

En opinión de Mosset Iturraspe(1), un vicio es oculto cuando no existe posibilidad de

descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien sólo puede ser advertido por expertos
o propietarios diligentes(2). Por el contrario, el vicio es aparente cuando pueda ser
advertido por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesión u oficio.

La garantía es aplicable en todos los contratos onerosos, no alcanzando a aquellos

adquiridos por título gratuito, sea que tenga por objeto transmitir el dominio o
simplemente el uso y goce de la cosa. Dice el art. 2165, Cód. Civil que las acciones que
en este título se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no comprenden
a los adquirentes por título gratuito.

3. DIFERENCIA ENTRE VICIO REDHIBITORIO, ERROR ESENCIAL E

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Debe distinguirse entre vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad y de la

consiguiente acción redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o sobre
la cualidad de la cosa que ha tenido en mira, a los que el alude el art. 926Cód. Civil,
calificándolo de error esencial, que acuerdan al adquirente el derecho de demandar la
nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten al importar un
incumplimiento, demandar por cumplimiento de la prestación o por resolución del
contrato.

175
 Los vicios redhibitorios sólo pueden funcionar si se ha otorgado el efectivo
cumplimiento del contrato o de la prestación, objeto mediato del contrato.

Es decir que los encuadramos dentro del efecto poscumplimiento en la secuencia

jurídico-temporal del contrato.

Esto supone la factibilidad de uso y goce de la cosa o servicio en su plenitud, pues es

de la esencia del negocio jurídico emprendido.

Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva (como caracterización dentro del

esquema de reparación de daños). Esa objetividad se comprueba por la irrelevancia
jurídica en cuanto al conocimiento o desconocimiento por parte del transmitente sobre
la existencia del vicio imputado.

Esta garantía es debida incluso por el enajenante de buena fe. Además, cabe señalar
que sólo lo es en los contratos a título oneroso, no en los gratuitos (arts. 2164 y
2165Cód. Civil). Por otro lado, estos principios no son de aplicación cuando la
transferencia proviene de venta en pública subasta o de adjudicación judicial que se
efectúa en procesos contradictorios.

Los vicios redhibitorios se encuentran regulados en el Código Civil (arts. 2164 a

2181) en el Código de Comercio (art. 472, 473, 474 y concs.) y en la Ley de Defensa de
Consumidor 24.240 (art. 18).

Existen numerosos fallos judiciales, en los cuales se puede apreciar claramente cuáles
son los requisitos exigidos para que funcione este instituto. De ese modo, se ha señalado
que las características para el ejercicio de la acción redhibitoria, son las siguientes:

A) Los vicios deben ser ocultos, no perceptibles a primer examen que haga el
comprador.

B) Deben haber existido a la época en que se concluyó o perfeccionó la compra.

C) No deben haber sido conocido por éste.

D) Han de ser de naturaleza tal que la haga impropia para su destino y cuya
importancia fuera tal que de haberlos conocido el adquirente, no habría comprado la
cosa o habría pagado menos por ella.

Es importante señalar, antes de seguir avanzando y sin perjuicio de volver sobre este
tema, que la Ley de Consumidor —en el art. 18— prohíbe oponer al consumidor lo
dispuesto por el art. 2170 del Cód. Civil, que establece que el enajenante está "libre de
la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía
conocerlo por su profesión u oficio".

El dec. 1798/94 ha sido dejado sin reglamentar el art. 18 de la ley 24.240; sin
perjuicio de ello, pensamos que dicho artículo no pierde operatividad(3).

4. REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN

176
 A) Debe tratarse de vicios ocultos, es decir no perceptibles al primer examen que
realice el comprador.

B) Tales vicios deben ser graves: No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la

cosa es un vicio redhibitorio, sino que debe tener entidad suficiente para hacer funcionar
la acción redhibitoria, si no lo es, sólo es posible la disminución del precio(4). No son
graves, por ejemplo, la humedad en las paredes, la falta de ventilación de una
habitación, velocidad del automotor usado(5).

C) Deben haberse originado en una causa anterior o concomitante al acto de

transmisión: Como se dijo, el vicio debe tener origen en una causa anterior o
concomitante al acto de adquisición, de lo contrario, si se originan posteriormente libera
de responsabilidad al adquirente.

Excepcionalmente, en el contrato de locación de cosas, son vicios redhibitorios los

sobrevenidos en el transcurso de la locación. Por ejemplo, volverse la casa oscura y sin
iluminación por construcciones vecinas sobrevinientes. Incumbe al adquirente, probar
que el vicio existía al tiempo de la adquisición.

D) Deben ser desconocidos por el adquirente.

El art. 2170Cód. Civil establece: "El enajenante está también libre de la

responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía
conocerlos por su profesión u oficio. En consecuencia, el adquirente no podrá invocar
error sobre el conocimiento que tenía de la cosa, pues la ley presume que por su
profesión u oficio, no podía dejar de conocerlos y que su error es inexcusable".

Esta norma, que había sido pensada para contratos de negociación individual con
contratantes de similar poder económico y no para los de adhesión fue modificada por la
Ley de Defensa del Consumidor, y atento la desigualdad, sobre todo informativa, del
consumidor prohíbe oponer al consumidor lo dispuesto por el art. 2170 del Cód. Civil
antes mencionada. A instancia del consumidor, se aplicará de pleno derecho el art. 2176
del Cód. Civil(6).

La regulación de la ley 24.240 comprende tanto los vicios intrínsecos que afectan la
materialidad de la cosa, como extrínsecos, que el consumidor sufre en su salud (art. 5º
LDC), garantizando su indemnidad extraeconómica (art. 42C.N.).

5. EFECTOS ECONÓMICOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS. ACCIONES

Constatados los vicios redhibitorios, se desata la responsabilidad objetiva que da

lugar a dos acciones (art. 2174Cód. Civil): a) la acción redhibitoria que priva a los
contratos de sus efectos al provocar su resolución, devolviendo la cosa al vendedor con
restitución del precio pagado y b) la acción quanti minoris, con el fin de reducir el
precio en razón del vicio, dejando subsistente el contrato, de conformidad con el art.
2172, Cód. Civil.

Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio

redhibitorio de la cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria, pero no a la
acción para pedir que se rebaje del precio el menor valor de la cosa.

177
 El comprador puede intentar una u otra acción; se trata de acciones alternativas (art.
2175), pero no tendrá derecho para intentar una de ellas, después de ser vencido o de
haber intentado la otra.

Al margen de estas dos acciones ¿tiene acción el perjudicado para exigir el

cumplimiento del contrato?

La acción de cumplimiento se podrá ejercer sin mayores dificultades, cuando se trate

de cosas que pertenecen a un género, que nunca perece y en otras situaciones similares.

De no ser así, no se podría pretender el exacto cumplimiento. Ahora bien, esta

dificultad puede ser salvada, si se autoriza al perjudicado a reclamar (si ello es posible)
la reparación del defecto a costa del enajenante, para que el adquirente pueda quedarse
con la cosa reparada o restaurada. Además de ello, el perjudicado tendrá derecho a
solicitar la reducción proporcional del precio (defecto de la quanti minoris) para
compensar la disminución del valor de la cosa.

En este sentido, el art. 10 bis de la LDC que contempla los efectos de las
obligaciones del proveedor, introduce modificaciones en el régimen de los arts. 505 y
1204 del Cód. Civil, al facultar al consumidor para decidir por alguna de estas tres
opciones: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera
posible; b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) rescindir el
contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las
acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Resulta positiva la inclusión del mecanismo de sustitución por una prestación

equivalente, como modo de dar solución al conflicto. En otro orden, si bien no se ha
previsto la alternativa de "ejecución por otro" (art. 505, inc. 2, Cód. Civil), pensamos
que ello sigue siendo una facultad del consumidor, por aplicación del principio
protectorio (art. 3º LDC). La norma admite asimismo la acumulación de cualquiera de
las acciones con la de daños y perjuicios.

La acción redhibitoria

En cuanto a su ámbito de aplicación, lo establece el art. 2172, Cód. Civil: "Entre

adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio
de la cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria, pero no a la acción para
pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa". Esto reconoce una excepción
que es el caso del contrato de locación de cosas.

Así lo dispone el art. 1525 Cod. Civil: "El locador responde de los vicios o defectos
graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiese
conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario puede pedir
la disminución del precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los
vicios o defectos de la cosa".

Es claro el texto, en el sentido de que los contratos de cambio que no son

compraventa, sólo se concede la acción redhibitoria, quedando suprimida la estimatoria.

178
 De la letra del art. 2180Cód. Civil se puede extraer una enumeración de los contratos
o negocios en los cuales sí tiene vigencia esta acción: "Lo dispuesto respecto a la acción
redhibitoria entre comprador y vendedor, es aplicable a las adquisiciones por dación en
pago, por contratos innominados, por remates o adjudicaciones, cuando no sea en virtud
de sentencia, en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la
evicción y en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o
la exclusión del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios".

Cabe preguntarse qué ocurre con los derechos reales con que el comprador haya
gravado la cosa, en este sentido existen varias opiniones:

Para un sector, la acción redhibitoria importa una resolución propiamente dicha, por
lo que la cosa vuelve a poder del enajenante libre de todas las cargas reales, las cuales se
extinguen ipso iure por la sentencia.

Para otros, no hay resolución retroactiva, sino obligaciones que se imponen al

comprador y al vendedor que, desde luego, no pueden afectar los derechos de terceros,
por lo tanto, para intentar esta acción es necesario que el adquirente desgrave
previamente la cosa.

La acción quanti minoris

Como se ha señalado, la acción estimatoria tiene por objeto demandar al vendedor "la
disminución del precio" en proporción al deterioro de la cosa (art. 2174Cód. Civil).

Esta acción no pretende la disolución del vínculo contractual, sino sólo la

restauración del equilibrio económico en las prestaciones, ya que se supone que la cosa
viciada tiene un menor valor(7).

Es viable esta acción cuando los vicios no son tan graves, es decir, aunque
deteriorada puede cumplir su destino.

El derecho de opción

En opinión de Borda, el derecho de opción, sólo tendrá lugar en el caso de que los
vicios sean graves, por el contrario, tratándose de vicios leves, el comprador sólo puede
intentar la quanti minoris. Esta tesis ha sido adoptada por la jurisprudencia, y su
fundamento radica, en que cuando los vicios no son graves, no es conveniente autorizar
al comprador a deshacer el contrato, debiendo limitarse a solicitar la disminución del
precio. El principio de conservación de los negocios jurídicos (art. 11 bis LDC) y el
ejercicio regular de los derechos (art. 1071 bisCód. Civil), sustenta esta postura.

El derecho de opción del comprador se pierde por dos hipótesis: Cuando se elige una
de las acciones ante el órgano jurisdiccional, o cuando intentada una acción, el
demandante resulta vencido.

El comprador conserva el derecho de opción, hasta la "notificación judicial de la

demanda". En ese momento se considera hecha la opción. Por su parte también perderá
el derecho de opción, si es vencido en juicio.

179
 El derecho de opción es indivisible, por lo que si los accionantes son varios, no
podrán unas elegir la redhibitoria y otras optar por la estimatoria, por lo que todas
conjuntamente deberán decidirse por una sola clase de acción.

Con relación a la carga de la prueba, incumbe al adquirente probar que el vicio existía
al tiempo de la adquisición, de otro modo, se reputa que el vicio sobrevino (art.
2168Cód. Civil).

6. RECLAMO SUBSIDIARIO DE DAÑOS Y PERJUICIOS. ENAJENANTE DE

BUENA O MALA FE

Se debe distinguir si el enajenante actúa de buena fe o mala fe.

A) Enajenante de buena fe: Si el enajenante ha vendido la cosa ignorando la

existencia de los vicios, queda obligado a restituir el precio que hubiese recibido con los
intereses que se computarán desde la fecha en que recibió el pago. El adquirente, por su
parte, está obligado a restituir la cosa con los frutos y productos que hubiera percibido
desde la fecha en que el vendedor hizo entrega de la cosa.

Con relación a los gastos del contrato, deben ser soportados en el orden en que fueron
causados. Sólo cuando el comprador demuestre que los gastos le han provocado un
grave deterioro patrimonial, podrá el juez por razones de equidad distribuir las cargas de
manera que cada patrimonio sufra el menor perjuicio posible. Todo dependerá de la
circunstancia de cada caso en concreto.

B) Enajenante de mala fe: Habrá mala fe no sólo cuando se tenga efectivo

conocimiento del vicio, sino también cuando el vendedor deba conocerlos en razón de
su profesión, arte u oficio.

En lo demás casos —vendedores carente de cualidades profesionales—, el comprador

deberá demostrar que el enajenante era de mala fe.

Demostrada la mala fe del vendedor, queda obligado no sólo a restituir el precio, sino
también a reparar todos los daños que hubiere causado(8).

Según la letra de la ley, el legislador ha concedido derecho para demandar daños y

perjuicios sólo cuando se intenta la acción redhibitoria, pero nada dice para el caso de la
estimatoria. El fundamento está dado en que el comprador conserva la cosa, por lo tanto
todavía le es útil y el daño causado se cubre con la restitución de la parte del precio. No
obstante, pensamos que también tiene acción por daños incluida el daño moral (art.
522Cód. Civil) que tiene plena operatividad(9).

7. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

Dispone el art. 4041Cód. Civil, que la prescripción de las acciones redhibitoria y

quanti minoris, se opera a los tres meses de conocido el vicio(10).

En tanto, el Código de Comercio en el art. 473 establece: "Las resultas de los vicios
internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se
haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya

180
fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses
siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda
responsabilidad a ese respecto".

Es decir que en materia comercial, la prescripción de las acciones redhibitorias

comienza correr desde el día mismo de la entrega de los efectos vendidos, en cambio en
el ámbito civil el plazo es de tres meses desde que el vicio es conocido por el
adquirente. Se debe destacar por su parte, que ni la abreviación judicial del plazo, ni el
comienzo de la prescripción desde la entrega, se aplica cuando se venden aparatos o
maquinarias cuyo buen funcionamiento por cierto lapso ha sido garantizado por el
vendedor, en tal caso, la prescripción corre desde que los vicios de la cosa se hicieron
aparente o desde que venció el plazo de garantía.

La Ley de Defensa del Consumidor, por su parte, en el art. 50 dispone: "Las acciones
judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán
en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen
plazos de prescripción distintos... establecido precedentemente se estará al más
favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de
nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales".

"Habiendo consentido la accionada la invocación y aplicación de la ley 24.240, la

cuestión quedó cerrada y no puede ahora cuestionarse sin violar el principio de
preclusión que gobierna el proceso. En definitiva, nuevamente coincidimos con la
actora apelada que no existe duda de que en el sub lite debe ser juzgado bajo la ley
Y en ese sentido establece el art. 50 de la ley 24.240 que 'las acciones y sanciones
emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres años'. La nueva
redacción además refuerza este concepto con la inclusión del que en caso de la
existencia de otros plazos de prescripción se estará por el más beneficioso al
consumidor"(11).

Resulta entonces que sólo cuando el comprador descubre el vicio se encuentra en

condiciones de iniciar acción para demandar su reparación, y a partir de allí se debe
computar el término de la prescripción para iniciar la demanda judicial.

8. SISTEMA DE GARANTÍAS LEGALES DE LA LEY DE DEFENSA DEL

CONSUMIDOR

La Ley de Defensa del Consumidor, reformada por ley 23.361, establece un sistema
de garantías en los contratos cuyo objeto sean cosas muebles, tanto consumibles como
no consumibles. A diferencia de la normado en el Código Civil y el Código de
Comercio, distingue la garantía de buen funcionamiento (arts. 11 a 17) de la garantía
por vicios redhibitorios (art. 18).

Garantía de buen funcionamiento

La ley obliga al proveedor a brindar una garantía legal para la reparación de los
defectos o vicios de cualquier índole, aun ostensibles o manifiestos (vicios aparentes)
que impidan el correcto funcionamiento de la cosa, con un servicio técnico adecuado y
el suministro de partes y repuestos, por un determinado plazo según se trate de cosas
muebles consumibles o no consumibles.

181
 Dice en su actual redacción el art. 11 (ley 26.361) LCD: "Cuando se comercializan
cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325 del Cód. Civil, el
consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantías legal por los defectos o
vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto
funcionamiento (...) La garantía legal tendrá vigencia por 3 (tres) meses cuando se trate
de bienes muebles usados y por seis (6) meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a
fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía y
serán a su cargo a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que debe
realizarse para la ejecución del mismo".

— Servicio técnico: Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas

mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el
suministro de partes y repuestos.

— Certificado de garantía: El certificado de garantía deberá constar por escrito en

idioma nacional, con redacción de fácil comprensión en letra legible, y contendrá como
mínimo:

A) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor.

B) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su

correcta individualización.

C) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su

funcionamiento.

D) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión.

E) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se

hará efectiva.

En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en

vigencia de la garantía, dicho acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación
no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecida en el art.
13 LDC.

Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente
artículo es nula y se tendrá por no escrita (ley 24.999).

— Constancia de reparación: Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos
de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia
de reparación en donde se indique:

A) La naturaleza de la reparación.

B) Las piezas reemplazadas o reparadas.

C) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa.

182
 D) La fecha de devolución de la cosa al consumidor.

— Prolongación del plazo de garantía: El tiempo durante el cual el consumidor está

privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su
reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal.

— Reparación no satisfactoria: En los supuestos en que la reparación efectuada no

resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir
con el uso al que está destinada, el consumidor puede:

A) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal

caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la
nueva cosa.

B) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe

equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al
momento de abonarse dicha suma, o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos
parciales.

C) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte
del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que
pudieren corresponder.

Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía

legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas
comprendidas en el art. 11 LDC.

9. LOS LEGITIMADOS PASIVOS Y EL ART. 40 DE LA LEY DE DEFENSA DEL

CONSUMIDOR

La responsabilidad del fabricante vendedor al adquirente, que es quien resulta

damnificado por la dañosidad del producto, se halla en la obligación de garantía o de
seguridad que está implícita en el deber genérico de no dañar, corolario del principio de
la buena fe (art. 1198, Cód. Civil). Nótese que el gran principio fundante de la
responsabilidad extracontractual se traslada al ámbito contractual a través de las
llamadas obligaciones de seguridad o de garantía.

Si se trata de la responsabilidad del fabricante frente al damnificado que no fue el

adquirente directo, en algún precedente se reputó que éste puede accionar directamente
contra aquél —con quien no contrató— haciendo una interpretación extensiva de la
responsabilidad por evicción (arts. 2090 y 2109, Cód. Civil).

Pero bien se ha advertido que para pretender el resarcimiento de los daños sufridos
por el vicio o defecto del producto, resultan insuficientes las normas de los arts.
2118Cód. Civil y ss., relativas a la evicción entre comprador y vendedor, y que, en todo
caso, si para el supuesto quisiera hacerse aplicación del art. 2176, Cód. Civil deberá
demandarse por acción redhibitoria o de resolución, lo que naturalmente no cabe entre
quienes no celebraron, entre sí, contrato alguno.

183
 De ahí que la doctrina mayoritaria se haya inclinado por admitir que la
responsabilidad, en tal supuesto, es de naturaleza extracontractual, y que mediante una
interpretación del art. 1113 del Cód. Civil es posible extender su ámbito —la del dueño
o guardián— a quien se sirve del producto a través de su comercialización.

En este punto se ha venido reclamando una regulación orgánica de esta

responsabilidad que eliminase la coexistencia de dos ámbitos en que se desarrollaba la
responsabilidad del fabricante —contractual y extracontractual—. Dos ámbitos
francamente inconsecuentes con el hecho básico que funda la responsabilidad en todos
los casos: el riesgo social de la producción y el lanzamiento del producto vicioso o
defectuoso al mercado de consumo, si se tiene en cuenta el menor alcance de la
reparación contractual respecto de la extracontractual.

La Ley de Defensa del Consumidor pone fin a tal conflictiva unificando el sistema de
responsabilidad de los ámbitos contractual y extracontractual no discriminando entre los
responsables en la cadena de comercialización, se encuentren o no ligadas
contractualmente al consumidor. Todos los agentes económicos que intervienen en la
cadena de comercialización son solidariamente responsables, sin perjuicio de las
acciones de repetición. Remitimos a lo desarrollado en el capítulo I de la parte
tercera(12).

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que

corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño
le ha sido ajena(13).

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece un nuevo "sistema" donde encontramos

una parte general denominada "obligación de saneamiento" y dos partes especiales
dedicadas a vicios redhibitorios y garantía de evicción.

Se trata de una nueva sección que regula la parte general de las obligaciones de
evicción y vicios redhibitorios, quedando las partes normativas de estos institutos, solo
para determinar cuestiones particulares y específicas.

SECCIÓN 4ª - Obligación de saneamiento

Parágrafo 1º - Disposiciones generales

Art. 1033. - Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:

A) El transmitente de bienes a título oneroso.

B) Quien ha dividido bienes con otros.

C) Sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a

título oneroso.

Art. 1034. - Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El obligado al

saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta
Sección, sin perjuicio de las normas especiales. (Antecedentes Cód. Civil, arts. 2098 y
2164)

184
 Se trata de un nuevo artículo común a la garantía de evicción y vicios redhibitorios
donde se regulan las cuestiones comunes; así, en este primer artículo, lo relativo a los
obligados y consecuentemente responsables y en el segundo, las garantías comprendidas
en el saneamiento (evicción y por vicios ocultos).

Art. 1035. - Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer
en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores. (Antecedentes Cód. Civil, arts. 2146 y 2165)

Se trata del ejercicio de acciones —no a nombre ni título propio— que poseía el
antecesor en la cadena de titulares de derechos.

La norma está redactada en plural (antecesores) con lo cual puede subrogarse en los
derechos dentro de la cadena de antecesores que no esté prescripta la acción o le haya
caducado el derecho.

Art. 1036. - Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no

haya sido estipulada por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 1037. - Interpretación de la supresión y de la disminución de la responsabilidad

por saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por
saneamiento son de interpretación restrictiva. (Antecedente: art. 37 LDC)

Los obligados al saneamiento tiene como fuentes de esta obligación: la legislación

general y especial de distintos institutos y la autonomía de voluntad de las partes, siendo
la responsabilidad objetiva.

Las partes pueden aludir a las mismas, aumentando las legales o disminuyéndolas,
cuando existe una retribución económica equivalente o por alguna causa justificada y
que no constituya una cláusula abusiva.

En cuanto a la interpretación de las cláusulas que operen sobre "supresión y

disminución de la responsabilidad" las mismas deben ser interpretadas conforme a los
arts. 9 al 14 de este Código (buena fe y ejercicio abusivo del derecho) especialmente en
los contratos de estructura de adhesión y de consumo, donde el predisponente
(generalmente una empresa que posee poder dominante en el mercado) impone el
contenido de las cláusulas, sean éstas generales y/o particulares (consultar arts. 984 a
989Cód. Civil y Com. de la Nación).

Art. 1038. - Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la
disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos:

A) Si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de

vicios.

B) Si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la

enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa
actividad.

185
 Se trata de una norma que posee dos partes:

A) Las cláusulas de disminución de la garantía de saneamiento cuando obrando de

mala fe el transmitente conocía o debía conocer o.

B) Si actuaba profesionalmente en la actividad en que corresponde la transmisión

(entendemos que erróneamente pues la norma limita la aplicación cuando dice
enajenación) el peligro de evicción y el riesgo del vicio.

Como la responsabilidad es objetiva por la garantía de saneamiento, entendemos que

esta situación de mala fe da lugar a dos cuestiones: un plus en la reparación del daño por
esta mala fe y una reparación del daño moral autónomo por frustración de las
expectativas de actuación de buena fe con que debe comportarse todo agente económico
en el mercado. Incluso en el caso de empresas puede llegar a aplicarse el daño punitivo,
art. 52 bis LDC.

Prevé la norma que esta situación se da "a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente en esa actividad" a lo cual debemos agregar dos requisitos:
cuando señala que debe tratarse de esa misma actividad, hay que recordar que existen
profesiones que abarcan un sinnúmero de incumbencias —arquitectos en la
construcción de edificios o compraventa de inmuebles— y sin embargo no constituye la
eximente de la norma, ya que debe tratarse de la profesionalidad con la incumbencia
determinada o específica, así por ejemplo arquitectos o ingenieros dedicados a la
especialidad de estructura o calculistas, etc. El segundo condicionamiento es que se
encuentre en actividad relacionada con "esa actividad" y no esté dedicado a otra, por
ejemplo, a decoración. Así debe operarse en cualquier profesión y muy especialmente
aquellas que además del título universitario básico (ingeniero) luego poseen
especialidades (ingeniero en sistemas).

Art. 1039. - Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de

saneamiento tiene derecho a optar entre:

A) Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios.

B) Reclamar un bien equivalente, si es fungible.

C) Declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos
1050 y 1057.

Art. 1040. - Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento

también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo
1039, excepto:

A) Si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia

de vicios.

B) Si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la

existencia de vicios.

C) Si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente.

186
 D) Si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.

La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede

invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad. (Antecedente: arts. 17 y 18 LDC)

La norma establece las opciones de acciones que posee el acreedor de la obligación

de saneamiento: reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
reclamar un bien equivalente, si es fungible; a lo que debemos adicionar —por las
normas generales del derecho de daños— todo otro daño que la situación de
saneamiento le haya ocasionado (daño emergente; lucro cesante; derecho de chance).

En cuanto al inc. c) respecto de la resolución del contrato, debe operarse con los
efectos retroactivos; sin embargo, entendemos que en determinadas circunstancias
existen efectos que no pueden retrotraerse, por lo cual deberán adicionarse los otros
daños causados además de la retrocesión de efectos (daño emergente; lucro cesante;
derecho de chance).

Si bien señalamos en el artículo anterior la reparación de daños como principio

general, esta norma trae excepciones que debemos analizar.

Así en el supuesto de "a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la

evicción o la existencia de vicios", para que esta norma opere el transmitente tiene que
alegar y probar que el adquirente conoció o pudo conocer y los alcances de ese
conocimiento y su relación con la causa de la evicción y del vicio.

En segundo término, el inc. b) "si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el

peligro de la evicción o la existencia de vicios". Este inciso es realmente una
incoherencia más de este código, en primer término porque la responsabilidad de la
evicción y los vicios es objetiva y en segundo término, que la reparación debe ser
integral. El supuesto sería válido en los casos de responsabilidad subjetiva que en la
garantía de saneamiento no existen, pues todos los supuestos son de responsabilidad
objetiva, se trata —por lobby de las empresas— de evitar la reparación integral.

En tercer término, el inc. c) "si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente";
siempre y cuando esta situación no se fecunde a través de una cláusula abusiva en los
contratos de estructura de adhesión y/o de consumo.

En lo que hace al inc. d) "si la adquisición resulta de una subasta judicial o

administrativa", se trata de un principio general de las ejecuciones judiciales y
realmente incorporar las subastas administrativas es un supuesto más de la
irresponsabilidad que se pretende del Estado. En este último caso consideramos que el
Estado no puede alegar esta excepción, ya que contradice su esencia y principios, por lo
cual esta parte de la norma es inconstitucional.

Por último: la exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b)

no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la
que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe

187
profesionalmente en esa actividad. Se trata de establecer una excepción a la excepción,
la cual debe probarse.

Art. 1041. - Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por

saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:

A) Si fueron enajenados como conjunto, es indivisible.

B) Si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una

contraprestación única.

En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.

Se trata de dos cuestiones diferentes: cuando los bienes representan un conjunto

indivisible, se aplican las reglas de la indivisibilidad en cuanto a sus efectos, y cuando
los bienes puedan dividirse o hayan sido enajenados separadamente, operan las reglas
de la divisibilidad de efectos, no importando que la contraprestación haya sido única y,
agregaríamos, por precio único. Consultar arts. 865 y 857, Cód. Civil y Com. de la
Nación.

Art. 1042. - Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en

virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido
enajenado simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en
proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.

La obligación es concurrente porque posee causas diversas, sin embargo

consideramos que debió ser solidaria, de tal forma de hacerle más accesible la acción al
acreedor del saneamiento —especialmente cuando es un consumidor— y que luego se
resuelva internamente la cuestión. Esta normativa es inconstitucional a la luz del art. 40
de la LDC.

De igual forma la segunda parte también resulta inconstitucional con respecto al art.
40 de la LDC.

Entendemos que en ambos supuestos debió presumirse la solidaridad en favor del

acreedor del saneamiento, que es la parte dañada.

Siguiendo el principio general de la imposibilidad de alegar el desconocimiento del

derecho establece el artículo 1043:

Art. 1043. - Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su

ignorancia o error, excepto estipulación en contrario.

Respecto de los vicios redhibitorios en concreto establece el artículo: 1051:

Art. 1051. - Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad

por defectos ocultos se extiende a:

A) Los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053.

188
 B) Los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o
su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

La línea rectora de los vicios redhibitorios es que el adquirente de¬sembolsó un

precio o contraprestación de tal forma que lo hizo en función de la cosa o servicio que
poseía un precio estimativo en el mercado y que al incorporarlo a su patrimonio como
un nuevo derecho económico se encuentra con que tiene un menor valor, con lo cual no
justifica la salida de su patrimonio de la contraprestación de esa magnitud.

Continúan los principios plasmados en el Código Civil, en cuanto a que el vicio

puede ser de tal magnitud que ya no le sea útil continuar con el producto o servicio o
bien simplemente acarree la posibilidad de subsanación, ya que le sigue siendo útil pero,
de haber conocido el defecto, habría pagado un precio menor.

Por lo que se hacen visibles las dos acciones ya previstas por nuestra legislación: la
redhibitoria propiamente dicha y la estimatoria o quanti minoris; ambas considero están
implícitamente previstas en los arts. 1056 y 1057 a los cuales me remito.

Si bien el Código Civil expresamente preveía que no gozaban de esta garantía los
adquirentes por título gratuito, el nuevo Código continúa con tal solución, ello debido a
que en la última parte del artículo en cuestión expresamente dice "...o su
contraprestación hubiese sido menor", por lo que no da lugar a dudas de que quedan
fuera las adquisiciones a título gratuito.

Art. 1052. - Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es

vicio redhibitorio:

A) Si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el

adquirente debiera haberlos conocido.

B) Si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa

transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad.

C) Si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga

garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente
puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos
en que fue otorgada.

Claramente el artículo se refiere a lo que las partes expresamente hubieran pactado al

contratar, es decir aquellas cuestiones que se hayan tenido en miras o bien que hayan
sido garantizadas por el vendedor.

Asimismo, la última parte del tercer párrafo considero que se remite específicamente
a la garantía legal por buen funcionamiento, que todos los vendedores están obligados a
otorgar conforme con lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, arts. 11 y
sigts. Y que obviamente tiene un encuadre legal que difiere de la garantía por vicios
redhibitorios.

189
 Art. 1053. - Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:

A) Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición,
excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del
lugar de entrega.

B) Los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su

existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la transmisión.

En los casos de exclusión de la responsabilidad previstos en los dos incisos anteriores

se aplican las reglas de la dación en pago.

Se trata de una norma que adolece de una imprecisión tal que será de difícil
interpretación al momento de decidir si realmente determinada cuestión encuadra en una
causal de exclusión o no. Ello en virtud de que, ¿cuándo un adquirente conoce o debe
conocer acerca del defecto que afecta el bien o servicio?, y además la normativa agrega:
realizando para ello un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la
adquisición.

Pareciera que continúa con el texto del art. 2170 del Código Civil, artículo que con el
avance jurisprudencial y lo normado por la ley de defensa del consumidor ha sido
tácitamente derogado.

Veremos cuál será la interpretación que nuestros jueces realicen al sentenciar en cada
caso en concreto.

Art. 1054. - Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene

la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de
los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el
plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta
carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
conocido o debido conocer, la existencia de los defectos.

Este artículo sigue la tendencia jurisprudencial que desde hace tiempo venían
sosteniendo los tribunales comerciales, tal es hacer la distinción entre el plazo para
denunciar el defecto, diferenciándolo del plazo de caducidad y de prescripción. Por lo
tanto según esta nueva normativa a partir del conocimiento del vicio el adquirente goza
de un plazo de sesenta (60) días para denunciar su existencia. Este artículo se
complementa con lo normado en los arts. 1055 y 2564, a los cuales me remito.

Art. 1055. - Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por

defectos ocultos caduca:

A) Si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió.

190
 B) Si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.

Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.

La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

Este artículo debe ser complementado cuidadosamente con lo normado por los arts.
1054 y 2564.

De conformidad con ello el adquirente goza de un plazo de caducidad de tres (3) años
para las cosas inmuebles, y de seis (6) meses para las cosas muebles.

Ahora bien, una vez que se toma conocimiento debe efectuar la denuncia dentro de
los sesenta (60) días conforme lo establecido en el artículo precedente, y la prescripción
de la acción es de un (1) año de conformidad con lo dispuesto por el art. 2564.

Considero que en este punto la normativa aplicable es totalmente clara y precisa y

aplica la tendencia jurisprudencial que nuestros jueces estaban abordando en estos
temas.

Asimismo, el artículo remite a lo dispuesto en el libro sexto, específicamente remite

al art. 2564 que prevé el plazo de prescripción de un (1) año para iniciar la acción.

No debemos olvidarnos que estos plazos pueden ser ampliados convencionalmente

por lo que deberá revisarse la documentación respectiva.

Art. 1056. - Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del derecho
a declarar la resolución del contrato:

A) Si se trata de un vicio redhibitorio.

B) Si medió una ampliación convencional de la garantía.

Atento con lo estipulado por el artículo siguiente, podrá pedirse la resolución del
contrato siempre y cuando no se trate de un defecto subsanable, el garante haya ofrecido
subsanarlo y el adquirente no lo haya aceptado.

Se trata de cuestiones que difieren en cada caso en particular, porque no basta con la
intención de subsanar su defecto, sino que debe ser la adecuada y la cosa debe quedar en
perfectas condiciones, por lo tanto se verá en cada caso en concreto y de acuerdo a las
circunstancias especiales, si realmente el garante queda a salvo de que le pidan la
resolución del contrato.

De todos modos, siempre podrán reclamarse los daños que el desperfecto o el defecto
hayan ocasionado.

Art. 1057. - Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato

si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo
la reparación de daños.

191
 Cabe agregar que dará lugar a interpretación, ya que el texto del artículo no resulta
del todo claro, en cuanto a que si el defecto es subsanable el adquirente en este caso
debería pedir su arreglo más los daños y no podría pedir la resolución del contrato. O si
es necesario para impedir que el adquirente pueda accionar por la resolución del
contrato que se trate de un defecto subsanable, que el garante haya ofrecido su
subsanación y el adquirente no lo haya aceptado.

Me inclino por la primera postura, ya que encuadra con la acción estimatoria o quanti
minoris.

Art. 1058. - Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a

causa de sus defectos, el garante soporta su pérdida.

(1) MOSSET ITURRASPE, JORGE, Contratos. Ediar, Buenos Aires, 1984.

(2) CNCiv., sala E, 16/8/06. "Rivera, Raúl Enrique c. Pérez Rovetta, Susana Graciela
s/daños y perjuicios", elDial: "La pretensión esgrimida por el actor en su escrito inicial
se trata de la reparación de los daños y perjuicios derivados de la existencia de grandes
cantidades de insectos conocidos como 'bicho taladro' y 'polilla de madera', que había
infectado los pisos y muebles del departamento, cuya presencia fuera advertida pocas
horas después de que su familia se instalara en ese domicilio. El hecho de que hubiese
polillas en el ambiente no implica necesariamente que el neófito pueda sospechar de la
existencia de una colonia que invadirá todo elemento de madera, pasando de un lugar a
otro —sea de la especie que fuere—, sobre todo para alguien que visita el bien
interesado en su adquisición y que pone su atención, principalmente, en su estado
general y si le resulta adecuado para sus necesidades, omitiendo efectuar una inspección
técnica acabada. En suma, el vicio no era aparente, es decir, manifiesto, visible, sino,
por el contrario, oculto".

(3) GHERSI, CARLOS A. y MUZIO, ALEJANDRA E., Compraventa automotores

por ahorro previo. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 97.

(4) CNCiv., sala E, 16/3/77, "Ortega, Isabel A c. Siburi, Horacio". LA LEY, 1978-A,
55: "El vicio debe reputarse oculto si a pesar de la atención puesta por el comprador en
el examen de la cosa vendida no ha podido descubrirlo". CNCiv., sala G, 30/8/80, "Dos
Arroyos S.A. c. Track Service S.A.", JA, 1981-III-270: "El vicio oculto escapa a una
comprobación habitual, por lo que el descubrimiento exige un estudio técnico o
profesional". CNCiv., sala E, 19/5/05, "Telma, María Ester c. Duek, Raúl Alberto y
otros s/daños y perjuicios": "Cuando se adquiere un inmueble a refaccionar el estado de
la instalación eléctrica no puede ser comprobado a simple vista por el comprador".

(5) CNCom., sala A, 21/11/00, "Artemis Construcciones S.A c. Diyon S.A y otros",
LA LEY, 2001-B, 832: "La procedencia de la acción redhibitoria requiere que las cosas
compradas tengan defectos graves e importantes, lo cual se configura cuando el
desperfecto la torna impropia para cumplir su destino específico de acuerdo con su
naturaleza —en el caso fallas en la instalación eléctrica de un rodado— o bien
disminuye la posibilidad de uso".

(6) HISE, MÓNICA, "Responsabilidad por vicios redhibitorios", en WEINGARTEN,

CELIA. Derecho del Consumidor, p. 208, Universidad, Buenos Aires, 2007.

192
 (7) C7ª Civ. y Com. Córdoba, 2/8/85, "Grimalt, Magdalena c. Ochoa, Carlos J. y
otros", LLC, 1985-956: "La acción quanti minoris que da derecho al comprador a
reclamar la devolución de una parte del precio equivalente a la desvalorización de la
cosa afectada por vicios redhibitorios, se aprecia en función del costo de los trabajos
que deberán realizarse para subsanar el vicio o defecto".

(8) CNCiv., sala L, 3/10/08, "Acebedo, Marcelo G. c. Samprad S.A. s/ daños y

perjuicios daño moral", Diario Judicial.com: "En efecto, toda acción dolosa constituye
una grave violación del principio de la buena fe (art. 1198, Cód. Civil), que rige la
conducta de las partes de un acto jurídico en el momento anterior, coetáneo y posterior a
su celebración. Esta violación engendra la obligación de resarcir el daño causado
conforme a los principios de la responsabilidad contractual. Y ello torna aplicable el
último apartado del art. 2176Cód. Civil, ya que sería injusto dejar de indemnizar al
adquirente este perjuicio sufrido por la mala fe del enajenante (cfr. LLERENA, y CCiv.
y Com. Mar del Plata, sala 1ª, citados por CALVO COSTA, en BUERES-HIGHTON,
op. cit., t. 4 D, p. 760; CNFed. Civ. y Com., sala II, 26/6/84. LA LEY, 1985-B, 569, nº
36.839-S). "Amerita conceder una reparación del daño moral no sólo por las
circunstancias antes expuestas sino todas las que surgen del reconocimiento de hechos
emergentes de la confesión ficta. Demuestra que el vendedor conocía o debía conocer,
por su profesionalidad, los defectos que iban a aparecer con prontitud, lo que es mala fe
a los efectos de ampliar la indemnización del art 2176, hallándose incurso a la
responsabilidad agravada allí prevista a los efectos de ampliar la indemnización del art.
2176".

(9) CNCiv., sala B, 28/9/88, "Homes, Néstor H. y otros c. Drimer, Enrique y otros".
LA LEY, 1990-581: "El comprador que opta por la acción quanti minoris tiene a su
disposición la acción de daños y perjuicios derivada del dolo incidental, pero ello para
ello deberá demostrar que el vendedor conocía el vicio y lo oculto deliberadamente para
obtener ventajas en el contrato. Si los vendedores estaban en conocimiento del vicio
existente, de modo que el ocultamiento fue inequívocamente hecho de mala fe deberá
responder por los daños y perjuicios que resulten"; CNCiv., sala B, 6/10/86. "Crispillo,
Antonio y otros c. Jurí de Radatasi, Grimelda". LA LEY, 1987-B, 197: "La reparación
de perjuicios sufridos como consecuencias de los vicios redhibitorios de la cosa vendida
no es una acción autónoma, sino dependiente de la rescisoria, si no se ejerce ésta,
tampoco ella es viable si se desiste de la principal se desiste necesariamente de la
complementaria"; CCiv y Com. Junín, 23/4/81, "Chavero, Sixto c. Ratcovich Cesari
S.A.", DJBA, 121-194: "Resulta procedente reclamar perjuicios, en materia de vicios
redhibitorios si se acciona por rescisión".

(10) "Consorcio de propietarios Avenida del Libertador 5624 c. ECMA SRL s/daños
y perjuicios", sala F, 1/6/07, DiarioJudicial.com: "Se coincide en que el plazo del art.
4041 comienza a correr desde que el vicio fue o debió ser conocido por el comprador,
quien soporta la carga de probar este hecho, pues al vendedor le basta con acreditar el
transcurso del plazo desde que hizo tradición de la cosa (conf., SPOTA, Tratado de
derecho civil, t. 3 (8), p. 641, nº 2269; ARGAÑARAZ, MANUEL, La prescripción
extintiva, p. 256, nº 309; SALVAT-GALLI, Obligaciones en general, t. III, ps. 637 y ss.;
HIGHTON, en BUERES-HIGHTON,Código Civil comentado, t. 6 B, comentario al art.
4041, p. 901, etc.)".

193
 "Las actuaciones judiciales preparatorias de la demanda, promovidas el 27/5/03 con
el fin de realizar la prueba pericial anticipada que ilustran los autos 40.921/2003,
'Consorcio de Propietarios Avda. del Libertador 5624 c. ECMA S.R.L.' si bien pudieron
haber importado la interrupción del plazo de la prescripción no tuvieron en este caso tal
virtualidad, pues la acción ya se hallaba prescripta por entonces. Ya se habían agotado
los tres meses computados desde el acta de constatación, llevada a cabo el 14 de
febrero".

(11) CCiv. y Com. C. Concepción, 10/6/03, "Demos S.R.L. c. Hyundai Motor

Argentina y otros", DJ, 27/4/05, p. 1104: "Para una justa solución del problema habrá
que considerar el caso concreto planteado; puede servir de criterio, en alguna medida, el
fin al que se destine el bien o servicio adquirido. Si resulta evidente que el destino es ser
utilizado principalmente para proceso de producción o de comercialización, entonces
corresponderá aplicar lo dispuesto en el art. 2º párr. 2, y no podrá considerarse
adquirente como consumidor tutelado por la ley, si el bien o el servicio adquirido no se
relacionan directa ni indirectamente con el tipo de actividad empresaria o comercial del
adquirente se supone que es para su uso o consumo personal o doméstico".

(12) CNCom., sala B, 20/11/00, "Silva de Buen, Teresa M. y otro c. Autolatina

Argentina S.A. y otros", LA LEY, 201-C, 47: "Sin perjuicio de ello, debe tenerse en
cuenta que si bien el comerciante es un auxiliar autónomo que actúa en nombre y riesgo
propio, se desempeña como un empresario que coloca su propia organización comercial
al servicio del concedente y, en virtud de ello, responde también por la entrega al
comprador del bien adquirido y por su correcto funcionamiento. En este sentido se ha
sostenido que el concesionario no puede eximirse de responder por los defectos de
fabricación que tenga un automóvil 0 km aduciendo incumplimiento del fabricante, pues
dicha defensa alude a cuestiones atinentes a la relación fabricante-vendedor, y son, por
ende, imponibles al adjudicatario".

(13) CNCom., sala C, 19/9/08, "Hladij, Luis León c. Peugeot Citröen Argentina S.A.
y otros s/ ordinario". ElDial - Albremática (aplicación art. 18, LDC, rescisión contrato):
"Esa solución resulta ahora consagrada por el art. 18 de la ley 24.240, en cuanto
establece la aplicación de pleno derecho del art. 2176, Cód. Civil a instancia del
consumidor; así como la inoponibilidad a éste del art. 2170 del mismo Código.
Asimismo, la regla consagrada en el art. 40 de la ley 24.240, ratificada en su vigencia
por la ley 24.999, no deja margen de duda en cuanto a la solidaridad de todos los sujetos
allí mencionados respectos del consumidor, por los daños provenientes de vicios o
defectos en los productos elaborados, consistente en que su obligación de reparar
encuentra sustento en el genérico deber de garantía que le incumbe al lanzar al mercado
su producto, deber que, en última instancia es una derivación del Standard de buena fe
que consagra el art. 1198, Cód. Civil. La cuestión se encuentra hoy superada ante las
reglas claras de los arts. 18 y 40 de la ley 24.240".

194
CAPÍTULO III

DAÑOS DERIVADOS DE BANCOS DE DATOS. POR EDUARDO MOLINA

QUIROGA

SUMARIO

1. Los bancos de datos.

2. Daños causados a los usuarios de un banco de datos.

Daños causados a titulares de derechos de autor.

Daños derivados de bases de datos personales.

2.2.1 Consideraciones sobre el concepto de datos personales.

La protección de datos personales.

Principios rectores de protección de datos personales.

Bienes comprendidos en la protección de datos personales.

1. LOS BANCOS DE DATOS

La principal función de un sistema de bases de datos es el procesamiento de la

información. Esta actividad es fundamental para planificar cualquier actividad del ser
humano, y comprende las acciones de recolección, almacenamiento y estructuración u
organización de datos, para luego poder recuperarlos, aplicándolos a diversas
actividades.

En el contexto de la información procesada o tratada automatizadamente, el "fichero"

o "banco de datos" es un lugar (físico o virtual), archivo u oficina donde se asientan
datos. Los datos por sí mismos no nos permiten la adopción de la decisión más
conveniente porque no aportan los conocimientos necesarios. Hay que adicionar,
combinar, excluir, comparar, estos datos para obtener un resultado que nos sea útil. Es lo
que denominamos procesamiento de datos. La "información" es el resultado de esta
transformación (procesamiento) de los datos.

El procesamiento de datos es fundamental para la toma de decisiones en el campo

empresarial, administrativo y político, y en los ámbitos público o privado. Es un lugar
común que la información es poder, y precisamente, un adecuado tratamiento de los
datos permite convertirlos en información útil para la consecución de los objetivos de
una organización.

Se considera a la información acumulada y tratada sistemáticamente en bases de

datos como una verdadera mercancía, cuyo análisis comprende diversas áreas:
empresarial, científica, jurídica, profesional, etc., o según una clasificación que nos
parece adecuada: económica, personal y científica(1). En consecuencia, la información

195
procesada, o si se quiere el procesamiento automatizado de información es objeto de
relaciones contractuales y puede ocasionar daños.

El gestor de una base de datos que ofrece sus servicios a terceros contrae una serie de
obligaciones que pueden sintetizarse en el compromiso de suministrar información
correcta y oportuna.

El incumplimiento de esta obligación básica nos lleva a analizar los daños

ocasionados por la acumulación y transmisión de datos inexactos, incompletos, tardíos o
prohibidos.

En primer término veremos los daños sufridos por los usuarios de un banco de datos,
a quienes se ha suministrado información no verdadera, insuficiente, desactualizada o
tardía.

En segundo lugar, los daños ocasionados a los titulares de los derechos de autor cuyas
obras son ingresadas a bases de datos de manera o en medida ilegal, o infielmente y a
los entes generadores de los documentos de primer grado.

Finalmente, cabe considerar los daños ocasionados por información de carácter

personal que ha sido recolectada, almacenada y/o difundida vulnerando los principios de
la protección de datos personales o autodeterminación informativa.

2. DAÑOS CAUSADOS A LOS USUARIOS DE UN BANCO DE DATOS

Cuando un banco de datos oferta a terceros este servicio, la información que

suministra debe reunir ciertos requisitos, que están relacionados con el cumplimiento de
la prestación debida(2).

En primer término, la información debe ser correcta, es decir libre de errores o

defectos.

El error es producto de una equivocación o de una falsedad. Se presenta cuando no

existe correspondencia entre el hecho o segmento de la realidad que debe representarse
y la información.

Lo falso está asociado al engaño, a lo deliberadamente fingido o deformado. La

equivocación, por oposición, la vinculamos a lo involuntario.

El defecto es la carencia o falta de cualidades propias y naturales de una cosa. Una

información defectuosa es aquella que es incompleta, o no es auténtica.

Una información correcta no debe ser errónea, equivocada o defectuosa, pero

también debe reunir las calidades de adecuada, pertinente, y auténtica.

Adecuar es acomodar una cosa a otra. Esto significa que la información suministrada
debe tener relación con el requerimiento efectuado por el usuario.

Desde otra perspectiva, es una exigencia similar la pertinencia de la información, que

implica responder al propósito de la demanda de información.

196
 La autenticidad se relaciona con la identidad, autoría o verdad de la información.

Si por ejemplo, el banco de datos ofreciera información referida a legislación del

Mercosur, el requisito de autenticidad se satisface con las normas publicadas en los
medios oficiales de cada uno de los países integrantes de este acuerdo regional, referidas
a las materias indicadas en los sumarios.

También integra el concepto de información correcta su actualidad, es decir que

mantenga vigencia, que esté al día, salvo cuando expresamente se requiere información
histórica, con fines de investigación, estadística, o propósito similar.

Una información desactualizada es equivalente a una información incorrecta. Para

suministrar información correcta, debe mantenerse un compromiso de permanente
actualización.

En cambio resulta más polémico resolver el concepto de completitud, entendiendo

por tal que la base contiene toda la información sobre determinado asunto o cuestión.

El concepto de completitud puede referirse a la circunstancia de que el banco de

datos está lleno de la información requerida, es decir que la contiene en forma íntegra, o
que está acabado, en el sentido de perfección. En ambos casos puede ser objeto de
evaluaciones muy subjetivas.

En tales casos debe aplicarse un criterio de razonabilidad o de estándar equivalente al

que se desprende del art. 1632 del Código Civil.

Por su parte, el criterio de oportunidad se vincula con la necesidad de que la

información sea suministrada en tiempo útil y en forma continuada, de manera tal que
se halle en poder del usuario cuando éste necesite utilizarla.

El usuario que consulta una determinada base de datos espera contar con el
perfeccionamiento y exactitud de los datos y estar a cubierto de una intempestiva
interrupción, y contar asimismo con la confiabilidad del archivo. Un dato erróneo,
desactualizado o incompleto, puede determinar una decisión errada e incluso provocar
daños materiales de relevancia(3).

La responsabilidad que asume el gestor de un banco de datos frente al usuario, de

proporcionar información correcta, actual, completa y oportuna es, en principio, de
naturaleza objetiva. Se trata del cumplimiento de una obligación de resultado, no
bastando con que la base de datos haya estado a disposición del usuario(4).

Sostenemos esta posición en base a la doctrina de las cargas probatoria dinámicas,

dado que nos parece que si es el usuario quien debe acreditar la culpa del gestor en el
incumplimiento de la obligación será muy difícil invocar esta responsabilidad, frente a
la grave dificultad para determinar las causales por las cuales, por ejemplo una
investigación tiene resultados negativos(5). Este resultado negativo podría imputarse,
por ejemplo, a la incapacidad del usuario de efectuar la investigación misma. Como el
gestor del banco de datos está en mejores condiciones de aportar los elementos
necesarios, puede demostrar que la información requerida era correcta y estaba
disponible en el momento oportuno, para exonerarse de responsabilidad. Otra causa de

197
exoneración puede consistir en que el mal funcionamiento y los consiguientes atrasos o
interrupciones en el servicio se deben, a razones de fuerza mayor (por ej. defectos de la
red de transmisión).

El cumplimiento de estos requisitos en materia de calidad de la información tiene un

alto costo operativo e implica altos riesgos, motivo por el cual había cláusulas
contractuales estableciendo la exoneración por los daños directos o indirectos sufridos
por el usuario y, en especial, los derivados de las eventuales inexactitudes o datos
imperfectos contenidos en los archivos o por la eventual suspensión derivada de fuerza
mayor o exigencias de carácter temporario de la administración de justicia(6).

Hemos sostenido que cláusulas de este tipo deben ser consideradas abusivas. El
gestor de un banco de datos asume una obligación de seguridad en cuanto al contenido,
exactitud y periodicidad de la información que suministra, aun cuando pueda dejar a
salvo el aspecto de completitud(7).

Esta obligación de seguridad es una obligación de resultado y, por ende, quien presta
el servicio sólo se eximirá de responsabilidad cuando pruebe la culpa de un tercero por
quien no debe responder o el caso fortuito extraño al riesgo propio del sistema
computarizado.

Por otro lado, el gestor de un banco de datos debe respetar el secreto o

confidencialidad de la información suministrada por el cliente o usuario, salvo dispensa
en tal sentido.

Esta confidencialidad es relevante cuando la información reviste carácter personal, o

contiene secretos comerciales o industriales, o información que no se desea difundir.

La difusión no autorizada de información confidencialmente suministrada por el

cliente o usuario hace incurrir en responsabilidad al gestor de la base de datos.

Esta responsabilidad se fundamenta en la violación del deber de confidencialidad,

que integra el deber o garantía de seguridad, que también es de carácter objetivo. "La
responsabilidad se sitúa en el ámbito extracontractual sino mediare un contrato
destinado a la prestación de un servicio entre el operador del sistema informático
obligado por un deber de seguridad de carácter objetivo, y la víctima cuya buena fe
resulta violada por la indebida información. Son de esta índole los contratos entre los
prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutuales y obras sociales de asistencia de
salud, así como los titulares de tarjetas de crédito frente a las empresas prestadoras de
estos sistemas de crédito, y los clientes en relación a las operaciones que realizan
habitualmente con bancos y entidades financieras"(8).

Daños causados a titulares de derechos de autor

Los autores de obras protegidas por la ley de propiedad intelectual y aun los
generadores de documentos de primer grado, incorporados a los bancos de datos,
pueden sufrir daños derivados de esta actividad. Ello ocurre cuando estos documentos
de primer grado son dados de alta sin autorización pertinente, de manera inexacta, infiel
o desmedida.

198
 El tema se vincula con la protección de los derechos intelectuales, y aunque no se
trata de problemas exclusivos del ámbito informático, el tratamiento automatizado por
medios electrónicos de esta información, intensifica la dimensión del conflicto.

La utilización de estos servicios puede afectar, por un lado, a los autores de la

documentación de primer grado cuyo contenido es tergiversado, pero también pueden
resultar perjudicados los usuarios, en sus legítimas expectativas de acceder a
información correcta, por los sumarios inexactos o incompletos, o por la transmisión
tardía de los informes.

En este ámbito, el llamado documento primario es sometido a un proceso de síntesis

y abstracción, para adecuarlo a criterios de estandarización, procurando obtener la idea
central o concepto básico contenido en el documento.

Este tratamiento se hace generalmente antes de introducir el documento completo

(full text), o en su reemplazo, mediante una serie de herramientas.

Las herramientas lingüísticas más conocidas son los tesauros(9) y los léxicos, pero
también se utilizan guías (guía de preguntas, instrucciones de uso).

Un tesauro de palabras es una especie de diccionario analógico. Un tesauro de

conceptos se define como "un instrumento lingüístico que registra los conceptos
contenidos y los expresa para organizar de inmediato sus conceptos y permitir al usuario
del sistema tomar conciencia de las variaciones formales en su expresión y de conocer
las diversas relaciones semánticas que las unen"(10).

En el campo de la Bibliotecología o de las Ciencias de la Información, un tesauro es

una lista que contiene los "términos" empleados para representar los conceptos, temas o
contenidos de los documentos, con miras a efectuar una normalización terminológica
que permita mejorar el canal de acceso y comunicación entre los usuarios y las
Unidades de Información(11).

En líneas generales, un tesauro comprende lo siguiente: a) un listado de términos

preferidos, que se los ordena en forma alfabética, temática y jerárquicamente; b) un
listado de sinónimos de esos términos preferidos, llamados descriptores(12), con la
leyenda "úsese (término preferido)" o una indicación similar; c) una jerarquía o
relaciones entre los términos. Esto se expresa con la identificación de "términos más
generales" y "términos más restringidos"; d) Las definiciones de los términos, para
facilitar la selección de los mismos por parte del usuario; e) y un conjunto de reglas para
usar el tesauro.

También debemos mencionar la indexación(13), que es la elección de palabras claves

que permiten identificar los temas principales de una obra, para caracterizarla y hallarla
en un corpus documental y para dar una rápida visión de su contenido al lector que la
tiene ante sus ojos. Es un procedimiento técnico de los documentalistas. Desde un punto
de vista práctico la indexación se presenta como una secuencia de palabras relacionadas
con el título de la obra.

El "abstract" es una descripción analítica elaborada siguiendo una estructura lógica

que va de lo jurídico a lo fáctico y de lo general a lo particular.

199
 La utilización de estas técnicas en los bancos de datos permite agilizar la
recuperación de la información, ya que en estos resúmenes o sumarios, se marcan las
voces o palabras descriptoras, que sirven para indizar el documento.

La inadecuación del documento así generado, llamado de segundo grado, o

secundario, con relación al de primer grado constituye un defecto que genéricamente
cabe dentro de la noción de vicio de infidelidad de los resúmenes que ingresan en la
computadora, es decir de los abstracts(14).

Entre las ventajas de un buen abstract se recomienda que el resumen esté

adecuadamente redactado porque, aparte del título y de los datos propios de los autores,
para que sea publicado por algunas bases de datos, señalando que si otro investigador
lee el título de un artículo y se anima a seguir leyendo el resumen, es probable que siga
y trate de conseguir el trabajo entero para analizarlo con más calma. Si, por el contrario,
el investigador encuentra el resumen difícil de entender o poco claro, es posible que no
se decida a profundizar más en dicho trabajo(15).

El bien jurídico tutelado en este caso es de naturaleza compleja.

Por un lado, entre las facultades inherentes a los titulares de los derechos
intelectuales, posteriores a la publicación, se cuenta la relacionada con la defensa de la
integridad de la obra y del título, de impedir que nadie atribuya al autor obras que no
son propias, o que otros se atribuyan paternidad sobre su obra, su intangibilidad, y lo
que se conoce como derecho moral de autor.

En tal sentido, existe consenso sobre que quien ve utilizada su creación intelectual sin
su permiso, o más allá del permiso concedido o para fines diversos a los autorizados; o
cuando la misma es adulterada en su integridad, sufre tanto un daño moral como
patrimonial(16).

La indemnización por el uso no autorizado de obras amparadas por la ley de

propiedad intelectual debe limitarse a hacer ingresar en el patrimonio del autor las
sumas que habría podido obtener de no haber mediado la apropiación de la obra por
parte de una o más personas, siendo éstas las legitimadas pasivas de la reparación(17).

También se encuentra protegida la obra del compilador o autor de la base de datos, ya

que no cabe desestimar el trabajo de recopilación, información y presentación, que
revela la realización de una tarea de tipo intelectual que consiste en el aporte personal a
través de la investigación, selección y búsqueda de datos apropiados que justifica que,
por ejemplo, no resulten reproducidas partes de las páginas de un libro sin la
autorización del autor(18).

Asimismo, puede verse afectado el derecho a la identidad personal y a la veracidad,

ya que el derecho a la veracidad de los datos informatizados pertenece no sólo a los
usuarios de servicios informáticos sino también a los generadores de los documentos de
primer grado, y puede considerarse integrativo, en su más amplia fundamentación, del
derecho a la identidad personal. Este aspecto incluye la fidelidad en la información o
resumen sobre el pensamiento propio, una vez exteriorizado, y no sólo sobre el
comportamiento y cualidades o defectos físicos(19).

200
 El derecho a la veracidad se tutela e integra por la facultad de hacer corregir,
completar, actualizar o cancelar los datos, que incumbe a los sujetos interesados sobre
los que versa la información.

Esta facultad no excluye el deber del gestor de un banco de datos de hacer por
iniciativa propia, de oficio, las correcciones, agregados o actualizaciones necesarias
para que la información sea correcta.

Daños derivados de bases de datos personales

Consideraciones sobre el concepto de datos personales

El tratamiento de la información de carácter personal, sobre todo aquella calificada

como nominativa(20), es una actividad que ha sido realizada en todas las épocas, ya que
la compilación de datos personales, por medio de ficheros, ha sido común tanto al
ámbito administrativo del Estado como de la empresa, aún antes de la irrupción de la
informática.

La preocupación actual por adscribir la gestión de bancos de datos a las actividades

riesgosas es contemporáneo con el avance de la tecnología informática, que ha hecho
posible compilar información en cantidad antes no imaginable, procesarla en forma
mucho más completa y sistemática, y difundirla en contados segundos a un ámbito
infinito.

Esta nueva realidad tecnológica ha generado un peligro potencial de daño por la

eventualidad de difundir información distorsionada, especialmente la relativa a las
personas. En ciertos casos, el solo hecho de figurar tal información en un banco de
datos, crea un peligro potencial de daño(21).

Es preciso advertir que el tratamiento automatizado de datos personales se ha

convertido en un arma estratégica de manipulación de conductas individuales, y la
aplicación de avanzados métodos telemáticos a la información de carácter personal ha
dejado de ser la excepción para convertirse en una rutina diaria(22).

La información es un concepto complejo, que se integra con "datos". El dato es el

"antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa", y la
información puede definirse como el proceso de adquisición de conocimientos que
permiten precisar o ampliar los que ya se tenían sobre una realidad. Cuando el segmento
de la realidad que es objeto de información es una persona, estamos frente a datos de
carácter personal.

Denominamos "dato personal" a la información vinculada o asociada con personas,

que abarca las físicas o también las de existencia ideal, de acuerdo a las distintas
legislaciones. Se llaman titulares de los datos personales a las personas "vinculadas" o
"asociadas" a esas informaciones.

Los bancos de datos son "conjuntos organizados de datos de carácter personal", y los
"responsables" son los "titulares" de estos archivos, esto es, las personas físicas o
jurídicas a nombre de quienes se encuentran registrados o a quienes pertenecen.

201
 Los "usuarios" son quienes (tanto personas públicas como privadas) realizan a su
arbitrio operaciones de tratamiento de datos personales, sea en registros o archivos
propios o en los de terceros.

Es importante añadir en la enumeración de actores a quienes operan como "fuente"

de los datos, es decir, quienes proporcionan —o de quienes son tomados— los datos
personales al circuito para su tratamiento, que pueden revestir el carácter de "bancos de
datos", que tendrán "responsables", o tratarse de "usuarios" de los datos. Si quien
proporciona los datos al circuito no cubre ninguno de los roles precedentemente
expresados, será una "fuente simple" del dato(23).

La protección de datos personales

La protección de datos personales ha sido asociada a la protección de la intimidad o

de la vida privada, pero claramente abarca un conjunto de situaciones que exceden este
marco. En la sociedad de la información es complejo excluir eficazmente a terceros del
conocimiento de nuestros datos personales, y más aún, hay datos que son de titularidad
compartida, como por ejemplo, los referidos al patrimonio.

El enfoque más moderno nos lleva a reconocer la necesidad que tiene todo sujeto de
poder controlar la información sobre su persona(24), para ejercer su autonomía, lo que
implica decidir, hasta cierto límite, cuándo y qué información referida a una persona,
puede ser objeto de procesamiento (automatizado o no). También se denomina a la
protección de datos personales, autodeterminación informativa, e incluso libertad
informática.

En un Estado de Derecho, el ciudadano es propietario de los datos que sobre él se

registren, que deben estar a su disposición para que sea él quien decida si los cede o en
qué condiciones lo hace(25). Para decirlo con las palabras del Tribunal Constitucional
alemán, si un ciudadano no tiene información sobre quién ha obtenido información
sobre él, qué tipo de información y con qué medios la ha obtenido, ya no podrá
participar en la vida pública sin miedo(26).

El núcleo de la protección de los datos personales se dirige a que el particular

interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la información y el uso que
de ella se haga. En tal sentido, este derecho forma parte de la vida privada y se trata,
como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. El
señorío del hombre sobre sí se extiende a los datos sobre sus hábitos y costumbres, su
sistema de valores y de creencias, su patrimonio, sus relaciones familiares, económicas
y sociales, respecto de todo lo cual tiene derecho a la autodeterminación informativa.

El concepto de autodeterminación informativa, como derecho autónomo, indica que

es la persona quien debe decidir sobre la cesión y uso de sus datos personales, y sólo
puede ser restringido por medio de una ley por razones de utilidad social, pero
respetando el principio de proporcionalidad y garantizando que no se produzca la
vulneración del derecho a la personalidad.

Existe plena conciencia que el volumen de información que contienen los bancos de
datos, la velocidad con que pueden ser examinados, y la poca cantidad de personas que

202
es necesario tentar para obtener esos datos, los convierten en un riesgo para la
confidencialidad y la privacidad.

La cuestión ha sido motivo de preocupación desde fines de la década del 60, y se ha

expresado en declaraciones internacionales, en constituciones y numerosas leyes, tanto
en Europa como en Estados Unidos y más recientemente en América Latina, así como
en nuestra Constitución Nacional (art. 43, párrafo 3º) así como en varias constituciones
provinciales(27).

Principios rectores de protección de datos personales

En Europa, como culminación de una serie de estudios sobre este tema, el Convenio
108 de Estrasburgo(28) estableció un conjunto de principios básicos para la protección
de los datos de carácter personal, bajo el rótulo de "calidad de los datos"(29), que son
mantenidos y actualizados en la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del
Consejo(30).

En nuestro país, luego de la inclusión del llamado "hábeas data" en la reforma

constitucional de 1994, se aprobó la ley 25.326(31), que regula el tratamiento de datos
de carácter personal.

Se enuncian estos principios como licitud y lealtad, calidad, finalidad,

consentimiento, información o conocimiento y seguridad(32).

Los llamados datos "sensibles" tienen una protección especial para combatir la
discriminación(33), aunque el grado de sensibilidad de los datos dependerá del contexto
jurídico y sociológico del país respectivo. Así, por ejemplo, las informaciones referentes
a la pertenencia a un sindicato se considera en algunos países que llevan consigo riesgos
para la intimidad personal, en tanto que en otros países sólo se consideran sensibles en
la medida en que se hallan estrechamente unidas a las opiniones políticas(34).

La LPDPA recepta este conjunto de reglas, en sus artículos 3º a 9º inclusive.

El artículo 3º recoge el principio de licitud y lealtad, estableciendo que la formación

de archivos de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos,
observando en su operación los principios que establece la presente ley y las
reglamentaciones que se dicten en su consecuencia, y agrega que los archivos de datos
no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral pública.

El artículo 4º exige que los datos personales que se recojan a los efectos de su
tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al
ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido, así como exactos y actualizados.
La carga de mantener esta "calidad" recae en el responsable del archivo o base de datos,
que debe suprimir o sustituir los datos total o parcialmente inexactos, o en su caso
completarlos, cuando tenga conocimientos de estos defectos, sin perjuicio del derecho
del titular de los datos a solicitarlo.

La Corte Suprema argentina ha desarrollado esta norma, señalando que los datos (en
el caso, los registrados por las empresas que prestan servicios de información crediticia)
deben ser exactos y completos, aclarando que la información tiene que ser precisa, ya

203
que el derecho del afectado en obtener la supresión o rectificación de toda información
personal que incurra en "falsedad" alcanza a situaciones que, al tomar razón de los datos
relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la información
registrada comporta una representación falsa(35).

En particular se ha dicho que de acuerdo a un interpretación de la ley 25.326 que

encuentre adecuado sustento en la Constitución Nacional, cuando la anotación de un
dato cierto pero parcial pueda causar, de modo previsible, una falsa representación, ella
debe ser evitada incluyendo hechos relevantes directamente relacionados, y sin que ello
signifique la necesidad de individualizar a terceros cuyos derechos puedan ser
afectados(36).

La consideración acerca del riesgo que implican los bancos de datos personales se
evidencia en el tratamiento que le brindan tanto la legislación comparada como la
nacional.

El art. 29 de la Ley Francesa sobre Informática y Libertades(37) establece que "Toda

persona que disponga o efectúe tratamiento de informaciones nominativas se
comprometerá por tal hecho, en relación con la persona a quien le concierna, a tomar
todas las precauciones necesarias para preservar la seguridad de las informaciones y
especialmente para impedir que sean deformadas, truncadas o comunicadas a terceras
personas".

En el mismo sentido, la Ley española 15/1999(38) dice, en su art. 9º (inc. 1º): "El
responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las
medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los
datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no
autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos
almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o
del medio físico o natural".

El moderno Código de Protección de Datos Personales de Italia(39) establece que los

daños causados por el tratamiento de datos personales se juzgan conforme a lo
establecido en el art. 2050 del Código Civil de dicho país, que como se sabe se refiere a
las actividades peligrosas(40).

Obviamente, estas disposiciones no se justificarían si no se partiera de la base de

considerar que la compilación de datos personales nominativos, sobre la base de un
programa de computación, importa un riesgo potencial de provocar daños.

El art. 9º de la LPDPA dispone que el responsable o usuario del archivo de datos debe
adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la
seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteración,
pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones,
intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción
humana o del medio técnico utilizado. Y agrega que queda prohibido registrar datos
personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de
integridad y seguridad.

Bienes comprendidos en la protección de datos personales

204
 La Ley argentina 25.326 de Protección de Datos Personales y Hábeas Data tiene por
objeto la protección integral de los datos personales, para garantizar el derecho a la
intimidad, el derecho al honor, así como el acceso a la información conforme a lo
establecido en la Constitución Nacional (art. 43)(41).

La protección de los datos personales se ha relacionado también con el derecho a la

identidad personal(42), a la imagen(43), el honor(44) y la reputación(45).

Generalmente el daño se produce cuando el registro de datos personales contiene

datos erróneos, incompletos, desactualizados o prohibidos, pero aún puede encontrarse
su causa eficiente en no respetar el principio de calidad, o cuando se utiliza la
información consistente en datos personales para otro destino que el previsto cuando fue
requerida o fue recolectada.

Los daños pueden ser patrimoniales, traducidos en la frustración de una ganancia

legítimamente esperada, o por la pérdida de una chance vinculada a la actividad
comercial, profesional o laboral, y también es resarcible el daño moral por los
padecimientos que sufra la víctima, tanto en la órbita de su patrimonio moral subjetivo,
como en el aspecto objetivo o social de su reputación, lesionando el honor, en su
diversas dimensiones.

Pueden mencionarse daños en la esfera del derecho a la vida privada, el honor, la

identidad, el derecho a la imagen, la lesión al crédito, al nombre comercial y prestigio
empresario.

No debe descartarse la posibilidad de lesionar la garantía de igualdad ante la ley, por

vía de actos discriminatorios.

Tradicionalmente se ha tenido en cuenta como daño relevante la lesión a la intimidad,

considerando que toda intromisión al derecho a la intimidad debe considerarse
antijurídica salvo causa de justificación (interés superior prevaleciente, consentimiento
del lesionado, ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber legítimo) tales como
el acopio de información personal nominativa no autorizada; la información no veraz o
falseada y la utilización o empleo con fines distintos sin el expreso consentimiento del
titular de los datos nominativos(46).

Actualmente el conflicto no sólo aparece en los casos de vulneración de la intimidad

o vida privada, cuyo resarcimiento está fuera de discusión, sino en la recopilación y
difusión de datos personales que exceden el ámbito de reserva, como son los
denominados "informes crediticios", cuya influencia en la actividad económica es cada
día mayor.

El Cód. Civil y Com. de la Nación alude a la protección de los derechos aquí

involucrados:

Art. 51. - Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en

cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad

personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo

205
resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y
reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Capítulo 1.

(1) ESTADELLA YUSTE, OLGA, "La protección de la intimidad frente a la

transmisión internacional de datos personales", Tecnos, Generalitat de Cataluña, Centre
d'Investigació de la Comunicació, Madrid, 1995.

(2) GUASTAVINO, ELÍAS, "Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en

computación", Ed. La Rocca, Bs. As., 1987, ps. 131 y ss.

(3) LOSANO, MARIO, "Il Diritto privato dell'informatica", Pic. Bibl. Einaudi, Turín,
1986.

(4) ALTMARK, DANIEL RICARDO y MOLINA QUIROGA, EDUARDO,

"Régimen jurídico de los bancos de datos", en "Informática y Derecho", vol. 6, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.

(5) Aunque esta doctrina suscita opiniones encontradas, nos sigue pareciendo
funcional. El Proyecto de unificación de la Comisión del Poder Ejecutivo (1993) lo
receptaba explícitamente en el texto de su artículo 1554: "Salvo disposición en
contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos
de la no culpa, pesa sobre ambas parte; en especial sobre aquélla que se encuentre en
situación más favorable para probarlo".

(6) Para visitar bases de datos jurídicas recomendamos

http://www.uv.es/bibsoc/GM/guia/iDerecho.html

(7) ALTMARK-MOLINA QUIROGA, op. cit.

(8) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, "La Informática y la responsabilidad civil",

LA LEY, 1987-B, 892.

(9) Tesauro es un listado de palabras o términos empleados para representar

conceptos, es un término derivado del neo latín que significa tesoro, y proviene del latín
thesaurus, el cual tiene su origen del griego clásico ¿¿sa¿¿¿¿ (thesauros), almacén,
tesorería. Como neologismo del latín es acuñado a principios de la década de 1820 (cf.
http://es.wikipedia.org/wiki/Tesauro).

(10) MAZET, G. y BERNARD, C., "Aspectos lingüísticos del Tratamiento

Automático de la Información Jurídica, en la Informática Jurídica: del sueño al
instrumento", Revista Thémis, Montreal, 1976, p. 71 y ss.; esta definición es la
propuesta por BERNARD, p. 106.

(11) Los términos que conforman el tesauro se interrelacionan entre ellos bajo tres
modalidades de relación: 1. Relaciones Jerárquicas: Establece subdivisiones que
generalmente reflejan estructuras de Todo/Parte. 2. Relaciones de Equivalencia:
Controla la Sinonimia, Homonimia, Antonimia y Polinimia entre los términos. 3.
Relaciones Asociativas: Mejoran las estrategias de recuperación y ayudan a reducir la
polijerarquía entre los términos.

206
 (12) Un "descriptor" es cada uno de los términos o expresiones escogidos entre un
conjunto de sinónimos o cuasisinónimos para representar (en calidad de término
preferido) generalmente de manera unívoca, un concepto susceptible de aparecer con
cierta frecuencia en los documentos indizables, y en las consultas que se realicen. El
descriptor corresponde normalmente a la etiqueta de un concepto, y es la unidad mínima
de significado que integra un tesauro o una lista de descriptores. Suele acompañarse de
una nota de alcance o, menos usualmente, de una definición en los casos que el mero
registro del término puede provocar problemas de ambigüedad en su interpretación. El
descriptor es el término por el cual efectivamente se indizará (por eso se llama también
término de indización), y por el cual se recuperarán los documentos referidos a su
temática.

(13) Indexar es un anglicismo aceptado y recogido en el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española, cuyo significado genérico es ordenar contenidos
poniendo índices. En informática, simboliza la acción de ordenar registros mediante la
utilización de índices. Las bases de datos, por ejemplo, suelen almacenar índices de su
contenido en función de unos parámetros previamente definidos. La indexación
proporciona agilidad en las búsquedas, lo que se traduce en mayor rapidez a la hora de
mostrar resultados.

(14) Es una síntesis, un sumario o resumen que informa específicamente de los

contenidos y alcances de una propuesta de investigación sea ésta parte de un informe
final, de una tesis u otro tipo de documento afín. Mantiene internamente la estructura
básica de información científicamente válida, es decir da cuenta del problema central de
investigación y de las hipótesis como así también de los objetivos generales y la
fundamentación teórica que validará el proceso de pesquisa. El abstract debería ser
considerado como una miniversión del artículo, por lo que se aconseja preservar la
estructura (Introducción, Materiales y Métodos, Discusión y Resultados) en él,
describiendo los objetivos del estudio, la metodología usada, los resultados principales
del trabajo y sus conclusiones fundamentales. Un abstract debe "permitir a los lectores
identificar el contenido básico del documento rápida y fielmente, con el fin de
determinar la relevancia del mismo para sus intereses y, por tanto, para decidir si
necesitan leer en documento en su totalidad".

(15) http://www.ciudadpolitica.com/modules/smartfaq/faq.php?faqid=38

(16) CNCiv., sala M, 21/11/2003, "Pérez, José A. c. Unión Trabajadores de la

Educación (UTE)", LA LEY, 2004-B,720, entre otros.

(17) CNCiv., sala F, 14/10/1991, "Pepe, Daniel H. c. Editorial Atlántida S.A.", LA

LEY, 1992-B, 475.

(18) CNCiv., sala I, 19/08/1993, "Iwanczuk c. Ed. Atlántida S. A.", LA LEY, 1994-C,
497.

(19) GUASTAVINO, op. cit. Para un detallado estudio sobre el derecho a la identidad
puede consultarse, FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, El Derecho a la identidad
personal, Ed. Astrea.

207
 (20) Entendemos como información nominativa la que es susceptible de ser referida a
una persona determinada, o que permite su identificación. Dentro de esta categoría,
tiene especial relevancia la información nominativa sensible, entendiendo por tal la
relativa a los orígenes raciales, opiniones políticas, filosóficas o religiosas, o relacionada
con la intimidad personal.

(21) PEYRANO, GUILLERMO F., "Reflexiones sobre la responsabilidad civil por

los daños ocasionados por el tratamiento de datos de carácter personal", SJA 28/4/2004,
JA 2004-II-1428.

(22) Cf., entre otros: CORREA, CARLOS y otros, "Informática, Libertad y Derechos
Humanos"; GIANNATONIO, ETTORE, "Introduzione all'informatica guiridica" citado
en: Impacto de la Informática en la sociedad (Protección de datos personales. Derecho a
la intimidad); STIGLITZ, ROSANA M. (LA LEY, 1987-E, 859); CARRASCOSA
LÓPEZ, VALENTÍN, "Derecho a la Intimidad e Informática", en Rev. Informática y
Derecho UNED, 1-1992, p. 23, etc.

(23) PEYRANO, GUILLERMO F., op. cit.

(24) SC Mendoza, 15/04/1999, "Huertas c. CO.DE.ME." (LA LEY, 1999-F, 296, con
nota de VÍCTOR BAZÁN; LLGran Cuyo, 1999-600): "El derecho a la intimidad no
puede reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la
facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros,
archivos y bancos de datos".

(25) "El individuo que está en una base de datos tiene todo el derecho de saber todo
lo que le pasa" fue la respuesta de Michel Gentot, Presidente de la Comisión Nacional
para la Informática y las Libertades de Francia (CNIL), en un reportaje a
Diariojudicial.com realizado por Ernesto Genco (2003).

(26) CSJN, 15/10/1998, "Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las

Fuerzas Armadas", voto del doctor Santiago E. Petracchi, citando a HASSEMER,
WINFRIED (juez del Tribunal Constitucional alemán, y Comisionado para la
Protección de Datos de Hesse —Datenschutzbeauftragter—), LA LEY, 1998-F, 237; LA
LEY, 1999-A, 214, con nota de GERMÁN J. BIDART CAMPOS; ANDRÉS GIL
DOMÍNGUEZ; LA LEY, 1999-A, 264, con nota de SANTOS CIFUENTES; RCyS,
1999-1086; LA LEY 2002, 679, con nota de MARCELA I. BASTERRA - Fallos:
321:2767.

(27) Ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO, "Prestigio e imagen del comerciante.

Protección de datos personales", en Código de Comercio y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial, Director RAÚL A. ETCHEVERRY,
Coordinación: HÉCTOR O. CHOMER, Ed. Hammurabi de José Luis de Palma, 2005,
donde hemos efectuado un desarrollo bastante extenso sobre este tema. Ver también:
PUCINELLI, OSCAR, Protección de datos de carácter personal, Astrea, Buenos Aires,
2004; GILS CARBÓ, ALEJANDRA, Régimen legal de las bases de datos y Hábeas
Data, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001; PALAZZI, PABLO A., Los informes
comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2007; MASCIOTRA, MARIO, El hábeas data. La
garantía polifuncional, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2003.

208
 (28) Suscripto el 28/01/1981 por los países miembros de la Unión Europea. Su texto
lo hemos reproducido en ALTMARK, DANIEL R. y MOLINA QUIROGA,
EDUARDO, op. cit.; v. adde: HEREDERO IGLESIAS, MANUEL y ÁLVAREZ RICO,
MANUEL, Texto de Legislación informática, Tecnos, Madrid, 1994.

(29) Especialmente en el art. 5º. Calidad de los datos.— Los datos de carácter
personal que sean objeto de un tratamiento automatizado: a) se obtendrán y tratarán leal
y legítimamente; b) se registrarán para finalidades determinadas y legítimas, y no se
utilizarán de una forma incompatible con dichas finalidades; c) serán adecuados,
pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan
registrado; d) serán exactos y si fuera necesario puestos al día; e) se conservarán bajo
una forma que permita la identificación de las personas concernidas durante un período
de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan
registrado.

(30) Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24/10/1995,

relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos (Diario Oficial nº L 281 de 23/11/1995
P. 0031 - 0050) (cons. http://europa.eu.int/).

(31) Sancionada el 4/10/2000 como "Ley de Hábeas Data y Protección de datos

personales" (B.O. 2/11/2000), en más LPDPA.

(32) Ver GILS CARBÓ, op. cit.; PUCCINELLI, op. cit.

(33) TRAVIESO, JUAN ANTONIO y MORENO, MARÍA DEL ROSARIO, "La

protección de los datos personales y de los sensibles en la ley 25.326", LA LEY, 2006-
D, 1151; GILS CARBÓ, op. cit., p. 67. GOZAÍNI, OSVALDO ALFREDO, "La
afiliación partidaria como dato sensible que se puede difundir", LA LEY, 2002-F, 1437,
entiende que los datos sensibles pertenecen a un nivel único que atiende esencialmente
el derecho a la privacidad personal, o sea que son informaciones que afectan la esfera
máxima de intimidad.

(34) En el Convenio 108 se los menciona como "Categorías particulares de datos"

(art. 6º) y se señala que: Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las
opiniones políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como los datos
de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrán tratarse
automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantías apropiadas. La misma
norma regirá en el caso de datos de carácter personal referentes a condenas penales. En
la Directiva Europea se mantiene la prohibición pero se hacen más explícitas las
excepciones (art. 8º).

(35) CSJN, 05/04/2005, "Martínez, Susana c. Organización Veraz S.A. - recurso de

hecho-M.422 XXXVII (RCyS, 2005-IV, 43 - DJ, 2005-1-1020; LA LEY, 13/04/2005, 7,
con nota de MARCELA I. BASTERRA; LA LEY, 2005-B, 743; JA, 2005-III-31; ED,
212-354; Fallos: 328:797; El Dial.com AA28BD) y CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio,
Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros s/hábeas data" (LA LEY, 2007-C,
131, con nota de PABLO A. PALAZZI). Un antecedente interesante, previo a la sanción
de la LPDPA se encuentra en un fallo del año 2000 donde se resolvió: "Corresponde
ordenar al banco de datos demandado que complemente el informe sobre un dato

209
auténtico pero incompleto —en el caso, un juicio ejecutivo que fue desistido por pago—
pues puede dar un perfil distorsionado de la persona a la que se refiere y falsear a su
respecto la finalidad de la información suministrada" (CNContencioso Administrativo
Federal, sala I, 10/08/2000, "G. D., O. D. y otro c. Banco Central de la República
Argentina y otros" (LA LEY, 2001-A, 99 - DJ, 2001-1-760).

(36) Voto del ministro Ricardo Lorenzetti en "Di Nunzio", cit. supra.

(37) Ley 78-17 del 06/01/1978 (J.O. del 7 de enero de 1978).

(38) Ley Orgánica 15/1999, del 13/12/1999, de Protección de Datos de Carácter

Personal (B.O.E. de 14 de diciembre de 1999).

(39) Decreto legislativo 30/06/2003, Nº 196, Codice in materia di Protezione dei Dati
Personali (http://www.garanteprivacy.it).

(40) Art. 15. Danni cagionati per effetto del trattamento: "1. Chiunque cagiona danno
ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi
dell'articolo 2050 del codice civile. 2. Il danno non patrimoniale è risarcibile anche in
caso di violazione dell'articolo 11".

(41) El art. 1º de la LPDPA dice: "La presente ley tiene por objeto la protección
integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u
otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre,
de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución
Nacional".

(42) PALAZZI, PABLO A., "El Hábeas data en el derecho argentino" (Revista
Electrónica Internacional Venezolana de Derecho e Informática - REIVDI Nº 1, enero-
abril 1999 http://www.omdi.et; RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho
Civil, t. II; GUASTAVINO, ELÍAS, "Irregular tramitación de la ley de la intimidad",
LA LEY, 1975-A, 1270; VANOSSI, JORGE R. "El hábeas data: no puede ni debe
contraponerse a la libertad de los medios de prensa", ED, 159-948, esp. p. 949;
PUCCINELLI, OSCAR R., Protección de datos de carácter personal, Astrea, Buenos
Aires, 2004, p. 125; MASCIOTRA, MARIO, El hábeas data. La garantía polifuncional,
Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2003, ps. 144/150, entre otros.

(43) Si bien el planteo es más amplio, mencionan este aspecto ALVAREZ B. DE

BOZO, MIRIAM; AVILA HERNÁNDEZ, FLOR MARÍA; PEÑARANDA
QUINTERO, HÉCTOR RAMÓN, "La libertad informática: derecho fundamental en la
Constitución Venezolana" (http://www.ulpiano.com/bol8_venezuela.htm), Universidad
del Zulia (LUZ), Maracaibo, Venezuela, Organización Mundial de Derecho e
Informática (OMDI), Maracaibo, Venezuela. La Corte Suprema de Justicia de Salta
sostuvo que "El remedio constitucional del hábeas data protege a los individuos contra
la información falsa, incompleta o desactualizada, protege lo más inherente a la propia
persona, que es el derecho a su perfil y el derecho a su imagen" (CJ Salta, sala I,
29/04/1998, "Pedrana de Pagani, Martha E. c. Esa S. R. L. Organización Veraz",
LLNOA, 2000-770).

210
 (44) Así lo hace el art. 1º de la LPDPA supra citada, y puede asimilarse en un sentido
lato a la reputación. "Atribuir públicamente, con falsedad a una persona, la condición de
deudor moroso, es atentatorio del honor, de la honorabilidad de la misma, pues el pago
regular, impuesto por acuerdo o por ley, de las deudas comerciales, es un elemento de
alta estima en el mundo del comercio y singularmente disvaliosa o desprestigiante las
conductas omisivas" (JPICyC Rosario 10, "A., L. c. American Express S.A. s/daños y
perjuicios". Esta sentencia no se encuentra firme. Zeus, 16/12/2003).

(45) PUCCINELLI, OSCAR RAÚL, op. cit.

(46) III Congreso Internacional de Derecho de Daños (AABA, Bs. As., 1993),
Comisión Nº 4: Informática-Banco de datos, Conclusión de lege lata: en "II.
Antijuridicidad".

211
CAPÍTULO IV

DAÑOS DERIVADOS DE EMPRESAS DE INFORMES CREDITICIOS. POR

EDUARDO MOLINA QUIROGA

SUMARIO

1. Introducción.

2. Fuentes de los informes crediticios.

Información financiera.

Información sobre juicios.

Información proporcionada por el acreedor.

Consentimiento e información.

Límite para la conservación de los informes.

3. El principio de calidad en los informes crediticios.

4. Daños derivados de información crediticia falsa.

5. Costas.

6. Responsabilidad bancaria agravada por profesionalidad.

7. Responsabilidad de las empresas de informes crediticios.

8. Daño reparable.

Daño moral.

Daño económico.

Daño al crédito e imagen comercial.

1. INTRODUCCIÓN

La expansión de la actividad de suministro de informes sobre la conducta comercial o

la solvencia crediticia de las personas, tanto físicas como jurídicas, ha merecido una
regulación específica en la ley argentina, tal como ocurre, aunque con técnicas diversas,
en casi todo el mundo(1).

El artículo 26 de la LPDPA (Prestación de servicios de información crediticia)

establece lo siguiente:

212
 1. En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos
personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito,
obtenidos de fuentes accesibles al público o procedentes de informaciones facilitadas
por el interesado o con su consentimiento.

2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o

incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o
por quien actúe por su cuenta o interés.

3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan
sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario
en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión.

4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean
significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante
los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o
de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho.

5. La prestación de servicios de información crediticia no requerirá el previo

consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesión, ni la ulterior
comunicación de ésta, cuando estén relacionados con el giro de las actividades
comerciales o crediticias de los cesionarios.

La LPDPA —igual que su fuente española(2)— se refiere a la prestación de servicios

de información sobre solvencia patrimonial y crédito desde una doble perspectiva. En
primer término menciona a los "datos personales de carácter patrimonial relativos a la
solvencia económica y al crédito" y luego se refiere a "datos personales relativos al
cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial".

Estas dos especies dentro del género informes comerciales o crediticios, son distintas.

Es interesante la distinción entre dos tipos de bancos de datos, que pueden coexistir
en una relación bipolar, pero en cierto modo autónoma.

Cuando estamos frente a un registro o banco de datos referido al cumplimiento o

incumplimiento de obligaciones de dinero, o lo que se conoce como "historial de
crédito", la información es de titularidad no sólo del deudor, sino también del acreedor.
Más aún, si enfocamos la cuestión desde la perspectiva del acreedor, éste es titular de un
banco de datos que se nutre de los datos personales que son consecuencia de las
relaciones económicas mantenidas con el deudor ("afectado" en la terminología
española), cuya única finalidad es obtener la satisfacción de la obligación dineraria. Ésta
es una base de datos con registros lógicos, es decir que sólo admiten como atributo los
signos positivo (pagó) o negativo (no pagó), propia de un balance.

Como situación intermedia podríamos decir que existe un tipo de banco de datos,
común a diversas personas, que unifica los datos personales contenidos en los registros
de cada acreedor y tiene por finalidad proporcionar información sobre la solvencia de
una persona determinada, analizada desde la perspectiva del cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones que dicha persona registra.

213
 En cambio el llamado informe de solvencia (o de riesgo crediticio), necesariamente
contiene datos referidos a la composición del activo y del pasivo, el flujo de fondos, la
liquidez, y por supuesto, el registro de cumplimientos e incumplimientos crediticios,
entre otros elementos a considerar.

La autoridad de aplicación en España se ocupó, en su primera norma reglamentaria,

de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito(3).

En estos datos sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones coexisten

perfectamente engarzados dos tipos de registros o bases de datos. Por un lado el propio
del acreedor, que se nutre de los datos personales que son consecuencia de las relaciones
económicas mantenidas con el afectado, cuya única finalidad es obtener la satisfacción
de la obligación dineraria. Por otro, se puede formar un registro o base de datos, que se
podría denominar común, que, consolidando todos los datos personales contenidos en
aquellos otros archivos, tiene por finalidad proporcionar información sobre la solvencia
de una persona determinada cuyo responsable ya no es el acreedor, sino generalmente,
empresas especializadas en la provisión de informes crediticios, sin perjuicio de los
registros de morosos que informan a sus asociados(4).

2. FUENTES DE LOS INFORMES CREDITICIOS

La información básica que por lo general difunden las empresas de informes de

riesgo crediticio abarca los siguientes rubros:

A) Información financiera, que tiene como fuente al Banco Central de la República

Argentina (B.C.R.A.)(5).

B) Información sobre juicios iniciados.

C) Cheques rechazados y cuentacorrentistas inhabilitados, que tiene como fuente al

BCRA(6).

D) Información societaria, que incluye sociedades inscriptas, socios, directores,

gerentes, entre otros datos y se obtiene del Boletín Oficial y/o el Registro Público de
Comercio.

E) Deudas informadas por el acreedor.

Información financiera

La Central de Deudores del Sistema Financiero clasifica a los deudores en dos

grandes grupos: Cartera de consumo y vivienda y Cartera comercial (incluye datos de
cumplimiento e incumplimiento, o sea, positivos y negativos), aunque algunas empresas
de informes operan con entidades financieras como fuente directa.

El funcionamiento de esta Central está regulado por el BCRA(7) el que ha

establecido pautas para la calificación de cumplimiento de los clientes del sistema
financiero. Esta tarea de clasificación o calificación de deudores es realizada por cada
entidad de crédito en forma obligatoria y periódica.

214
 Uno de los aspectos más importantes, y paradójicamente, desconocidos por su falta
de aplicación, es la obligación que esta norma impone a las entidades financieras, de
informar a cada persona la calificación que le ha asignado. "A solicitud de cada cliente,
dentro de los 10 días corridos del pedido, la entidad financiera deberá comunicarle la
última clasificación que le ha asignado, junto con los fundamentos que la justifican
según la evaluación realizada por la entidad, el importe total de deudas con el sistema
financiero y las clasificaciones asignadas que surjan de la última información disponible
en la 'Central de deudores del sistema financiero'. Los clientes deberán ser notificados
de que tienen la posibilidad de requerir esos datos, en el momento de presentarse las
solicitudes de crédito, mediante una fórmula independiente de ellas" (art. 8.1. Com.
2729).

Información sobre juicios

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial difunde diariamente el listado

de presentaciones efectuado ante su Mesa General receptora(8), sin perjuicio de otros
tribunales provinciales que también observan prácticas similares.

Hemos señalado reiteradamente la gravedad de ciertas prácticas tribunalicias, entre

las que se destaca la de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

El artículo 52 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Comercial dispone que

los juicios iniciados, con la simple asignación de juzgado, pero sin siquiera haber sido
radicados efectivamente, sean dados a publicidad. Ello permite que esta información se
integre a las bases de datos en función de las cuales comercios, bancos y simples
particulares adoptan decisiones de incidencia económica(9).

Hemos criticado esta modalidad, e incluso se pidió a las autoridades de

Superintendencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial(10) la
modificación de su Reglamento Interno, de modo que en los listados o informes que
emita diariamente sólo se informen los juicios que efectivamente han sido presentados
en los juzgados asignados, o en su defecto, de continuar con la actual práctica, se
consigne que "la información obrante en sus registros consiste exclusivamente en el
nombre de las partes, objeto del juicio y monto del litigio, cuya solicitud de asignación
de juez interviniente ha sido resuelta en la fecha, quedando a cargo de las empresas de
bancos de datos y/o interesados la realización de la compulsa de las actuaciones para
constatar el estado de las mismas aclaración que debe ser obligatoriamente incluida en
toda distribución o cesión de estos informes; y sugerir también a la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial que emita listados diarios sobre la base de informes que
requiera a los Juzgados Nacionales de Primera Instancia del fuero sobre la conclusión
de las causas en trámite. En dicha declaración se expresó públicamente la preocupación
de la AABA por las consecuencias negativas que la utilización arbitraria de estos
informes provoca en los derechos de consumidores y usuarios que ven restringido o
vedado su acceso al crédito sobre la base de informes sobre acciones judiciales
supuestamente iniciadas, que en numerosos casos, no revelan siquiera un
incumplimiento cierto de obligaciones, lo que se contradice con los principios de
calidad de los datos personales introducidos por la ley 25.326".

La preocupación por el impacto de la información de origen judicial que se difunde

por Internet, en un contenido por supuesto mucho más amplio que el de los informes de

215
juicios patrimoniales, ha venido creciendo y motivó la realización de un seminario en
Costa Rica, en julio de 2003. Como fruto de los trabajos y deliberaciones, se acuñaron
las llamadas "Reglas de Heredia", o "Reglas mínimas para la difusión de información
judicial en Internet"(11).

En esas recomendaciones destacamos, por la relación con nuestro propósito, la "regla

5", que sostiene que "Prevalecen los derechos de privacidad e intimidad, cuando se
traten datos personales que se refieran a niños, niñas, adolescentes (menores) o
incapaces; o asuntos familiares; o que revelen el origen racial o étnico, las opiniones
políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos; así como
el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad; o víctimas de violencia
sexual o doméstica; o cuando se trate de datos sensibles o de publicación restringida
según cada legislación nacional aplicable o hayan sido así considerados en la
jurisprudencia emanada de los órganos encargados de la tutela jurisdiccional de los
derechos fundamentales. En este caso se considera conveniente que los datos personales
de las partes, coadyuvantes, adherentes, terceros y testigos intervinientes, sean
suprimidos, anonimizados o inicializados salvo que el interesado expresamente lo
solicite y ello sea pertinente de acuerdo a la legislación".

Cuando estas "reglas mínimas" definen los "datos personales" incluyen el

"patrimonio"(12) como uno de los elementos incluidos en esta regla y que por lo tanto
debería merecer un cuidado especial.

El daño que puede provocar la difusión de datos judiciales negativos, aunque luego
sean rectificados, suele ser de difícil reversión.

En materia de difusión o publicidad de juicios comerciales, deberían modificarse las

circunstancias y modalidades que se conocen en nuestro país, ya que no existen razones
para apartarse del principio de calidad del dato que la legislación específica establece
sin excepciones y que la Corte Suprema de Justicia, así como recientes fallos han
aplicado expresamente(13).

Existe también preocupación por los efectos discriminatorios que pueden tener, por
ejemplo mediante la confección de "listas negras", tanto los listados de demandados en
juicios comerciales, como quienes accionan en defensa de sus derechos laborales(14).

El desafío es encontrar un equilibrio entre los avances en materia de información que

permiten las nuevas tecnologías de la Informática y las Comunicaciones, preservando al
mismo tiempo los derechos y garantías de las personas(15).

La ley 26.856 dispone acerca de la publicación íntegra de acordadas y resoluciones

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Tribunales de Segunda Instancia:

Art. 3º — Las publicaciones precedentemente dispuestas se realizarán a través de un

diario judicial en formato digital que será accesible al público, en forma gratuita, por
medio de la página de internet de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
resguardando el derecho a la intimidad, a la dignidad y al honor de las personas, y en
especial los derechos de los trabajadores y los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.

216
 Información proporcionada por el acreedor

Como el acreedor es también titular del dato de incumplimiento de una obligación,

puede convertirse en fuente de información crediticia, mediante convenios con
empresas comerciales, estudios profesionales, entre otros.

Las empresas de tarjetas de crédito tienen prohibido informar de manera directa a las
empresas de riesgo crediticio conforme a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 25.065,
criterio que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia(16), aunque ha merecido
la crítica de la doctrina especializada(17).

Más allá del acierto o no de esta prohibición, lo que se advierte en el derecho

comparado, especialmente en la reglamentación española a la que nos hemos referido
precedentemente es la prohibición, o limitación consistente en no incluir en los informes
crediticios datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que
aparentemente contradiga la exigibilidad de la obligación presunta incumplida, así como
la posibilidad de bloqueo cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en los
que ya se hubiera efectuado su inclusión en el archivo o base de datos.

Lo destacable es la exigencia para el acreedor, o quien actúe por su cuenta e interés,

de asegurarse que concurran todos los requisitos exigidos en esta norma en el momento
de notificar los datos adversos al responsable del archivo o base de datos común. Es el
acreedor, o quien actúe por su cuenta, quien tiene la carga de comunicar el dato
inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, al
responsable de la base de datos común, en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en
una semana.

En cuanto a la metodología para registrar una obligación incumplida indica que debe
hacerse en un solo asiento si fuese de vencimiento único, o en tantos asientos como
vencimientos periódicos incumplidos existan señalando, en este caso, la fecha de cada
uno de ellos. Es necesario efectuar una notificación por cada deuda concreta y
determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos
acreedores, estando a cargo del responsable del archivo o base de datos adoptar las
medidas organizativas y técnicas necesarias que permitan acreditar la realización
material del envío de notificación y fecha de entrega o intento de entrega de la misma.
La notificación se hace a la última dirección conocida del afectado a través de un medio
fiable e independiente del responsable del archivo o base de datos.

En Panamá la reciente modificación a la ley que regula la actividad (ley 14-2006)

establece que "Los datos sobre historial de crédito brindados por los consumidores o
clientes a los agentes económicos, solo podrán ser recopilados y/o transmitidos a las
agencias de información de datos y suministrados por éstas a los agentes económicos,
con el consentimiento o la autorización expresos de los consumidores o clientes, con
excepción de las obligaciones de carácter económico, financiero, bancario, comercial o
industrial, siempre que éstas consten en cheques protestados por falta de fondos o por
haber girado contra cuenta corriente cerrada o por orden de suspensión de pago" (art.
23).

La Corte Suprema se ha expedido en un sentido similar al resolver que "no puede

calificarse de 'exacta' o 'actualizada' una información que se limita a indicar —sin

217
ninguna aclaración o salvedad— que la actora mantiene una deuda con la mencionada
entidad bancaria. Y, por ende, asiste a aquélla, el derecho a que tal información se
actualice y complete a fin de que quede reflejado, del modo más preciso posible, el
estado de litigiosidad suscitado respecto de los créditos a los que se ha hecho
referencia"(18).

Consentimiento e información

Diversas normas del derecho comparado exigen el consentimiento previo del titular
en el tratamiento de datos personales referidos al cumplimiento de obligaciones
dinerarias, e incluso a los informes de riesgo crediticio(19). Sin embargo, en la mayoría,
como ocurre en nuestra legislación, este recaudo no es exigible.

Esta solución es razonable, y a pesar de ello, pensamos que aun cuando esté excusado
el consentimiento previo, por disposición legal, es fundamental cumplir con el deber de
información o conocimiento, presupuesto del ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación y cancelación de rango constitucional(20). Esta circunstancia también es
viable exigirla desde el punto de vista de la defensa del consumidor(21).

Límite para la conservación de los informes

Un aspecto que aún genera debate es el referido al tiempo de conservación de los

informes de crédito negativos, que a pesar de haber sido limitado a cinco años por la ley
25.326 (art. 26), sigue mereciendo interpretaciones distintas.

Poco antes de sancionarse la LPDPA hubo un pronunciamiento judicial que había

iniciado la revisión del criterio decenal que venía reflejando la jurisprudencia(22).

En España, el límite es de seis años, cuando "sean determinantes para enjuiciar la

solvencia económica de los interesados y siempre que respondan con veracidad a la
situación actual de aquéllos" (art. 29, inc. 4, ley 15-1999).

La Fair Credit Reporting Act establece en siete años el límite de conservación de los
informes.

En Paraguay, la ley 1682 (modificada por ley 1969) dispone que "Las empresas,
personas o entidades que suministran información sobre la situación patrimonial, la
solvencia económica o sobre el cumplimiento de obligaciones comerciales no
transmitirán ni divulgarán datos: a) Pasados tres años de la inscripción de deudas
vencidas no reclamadas judicialmente; b) Pasados tres años del momento en que las
obligaciones reclamadas judicialmente hayan sido canceladas por el deudor o
extinguidas de modo legal; c) Sobre juicios de convocatoria de acreedores después de
cinco años de la resolución judicial que la admita. Y agrega que "Las empresas o
entidades que suministran información, sobre la situación patrimonial, la solvencia
económica y el cumplimiento de compromisos comerciales y financieros deberán
implementar mecanismos informáticos que de manera automática elimine de su sistema
de información los datos no publicables, conforme se cumplan los plazos establecidos
en este artículo".

218
 En Chile, la ley 19.628 en su artículo 18, establecía en siete años el plazo máximo de
conservación de estos datos y lo reducía a tres años, cuando la obligación se había
cancelado, pero la reforma de la ley 19.812 redujo y unificó el plazo en cinco años(23).

Sin embargo, se aclara que "El pago o la extinción de estas obligaciones por
cualquier otro modo no produce la caducidad o la pérdida de fundamento legal de los
datos respectivos para los efectos del artículo 12, mientras estén pendientes los plazos
que establece el artículo precedente".

La Ley sobre Bureau de Información Crediticia de Ecuador 2005-13(24) establece en

seis años el plazo de conservación de los datos crediticios.

La sala C de la Cámara Comercial se ha expedido recientemente en torno a esta

cuestión y el llamado "derecho al olvido". En dos oportunidades ha señalado que "El
inc. 4º del art. 26 de la ley 25.326 establece que sólo se podrán archivar, ceder o
registrar los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia
económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Así, dicho plazo
deberá contarse desde el momento en que el banco verificó la mora de la deudora ya que
ésta fue la última información significativa que reveló la existencia de una deuda
exigible, ya que de allí en más, la entidad bancaria sólo repitió esa misma información
por seis años más. De tal suerte, deberá ser revocado el fallo apelado, en el cual fue
propiciado computar el plazo del art. 26 citado, desde la fecha de la última información
adversa pues, admitir esa interpretación permitiría al banco informante postergar sine
die el transcurso del plazo de caducidad a través del simple recurso de repetir
mensualmente la información registrada, lo que desnaturalizaría el derecho al olvido
tutelado por el ley 25.326"(25).

Distinta posición ha asumido la sala C de la Cámara Civil, quien ha sostenido que "El
hecho que la ley de protección de datos personales fije un plazo durante el cual deben
ser archivados, registrados o cedidos datos que resulten significativos para evaluar la
solvencia económica-financiera de un particular, no implica que obligue a suprimir
asientos que son fidedignos, es decir que responden a hechos ciertos —en el caso, el
actor reconoció la vigencia de la deuda publicada—, aun cuando éstos se remonten a
una época que exceda ese término"(26). Ésta ha sido la línea que siguió la Dirección
Nacional de Protección de Datos Personales en su dictamen 61/05(27).

Creemos que la interpretación correcta es la de la Cámara Comercial, sin perjuicio

del nuevo criterio de la Dirección Nacional, conforme a su dictamen 150/07(28), en el
que adecuó su interpretación a lo indicado por la Procuración del Tesoro de la Nación,
diciendo que "debe computarse el plazo de los cinco años que establece el artículo 26,
inciso 4º, de la ley 25.326, desde que la obligación se tornó exigible, por considerarse
que ésta es la última información adversa que revela que dicha deuda era exigible, en
los términos del artículo 26 de reglamentación aprobada por el decreto 1558/01".

En dicho dictamen se distingue entre las obligaciones con vencimiento único y las de
vencimientos múltiples(29), aclarando que si se trata de obligaciones con vencimiento
único o en cuotas, el plazo del denominado derecho al olvido comienza a correr a partir
de la fecha en la que la deuda se tornó exigible, es decir, con prescindencia de la
prescripción. En los casos de obligaciones con vencimiento único la mora se configura
en el momento estipulado para el cumplimiento del total de la obligación y la

219
información susceptible de ser incluida en la central de deudores sería la relacionada
con el total de lo adeudado. En los casos de obligaciones en cuotas, la mora y,
consecuentemente, el inicio del plazo del derecho al olvido se produce con el
vencimiento de la primera cuota impaga y se interrumpe y reinicia con cada nuevo
vencimiento en tanto el banco acreedor no haga uso de la facultad de dar por decaídos
todos los plazos y exigir el pago de la totalidad de la deuda. Dentro de ese plazo y en
virtud del principio de integridad del pago, se puede informar la totalidad de la deuda
existente desde el inicio de la obligación.

3. EL PRINCIPIO DE CALIDAD EN LOS INFORMES CREDITICIOS

Cuando se informa sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, se requieren

ciertos recaudos, que otorguen certeza y actualidad al dato, y que la reglamentación
española ha concretado en la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, impaga
luego de haberse efectuado un requerimiento de pago.

La ley española dice: "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal
que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados...
siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos"(30).

Es evidente la preocupación del legislador español por que los datos que se difundan
sean "determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados", por un
lado, y ello siempre que "respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos",
como aplicación concreta del principio de calidad a esta clase de información.

En Estados Unidos de Norte América la ley "Fair Credit Reporting Act" (FCRA)(31),
que trata sobre la información imparcial crediticia, está diseñada para ayudar a
garantizar que las CRAs (empresas de informes crediticios) proporcionen información
correcta y completa a las empresas para ser utilizada al evaluar su solicitud(32). Bajo
dicha norma todo consumidor tiene derecho a recibir una copia de su informe de
crédito, que debe contener toda la información en su archivo a la fecha de su solicitud,
así como a conocer el nombre de cualquiera que recibió su informe crediticio durante el
último año para cualquier propósito o en los últimos dos años para propósitos de
empleo.

La "Fair Credit Reporting Act" menciona que "el sistema de actividades bancarias
depende de la divulgación justa y exacta del crédito. Los informes de crédito inexactos
deterioran directamente la eficacia del sistema de actividades bancarias, y los métodos
inadecuados de divulgación de crédito minan la confianza pública que es esencial para
el funcionamiento continuado del sistema de actividades bancarias". Y por ello es
necesario que "las agencias de información sobre consumidores adopten procedimientos
razonables para resolver las necesidades del comercio del crédito al consumidor, del
personal, del seguro, y de otra información de una manera que sea justa y equitativa
para el consumidor, con respecto al secreto, a la exactitud, a la importancia, y a la
utilización apropiada de tal información de acuerdo con los requisitos de la ley".

Por otro lado, se establece que cuando los acreedores evalúan una solicitud de
crédito, no pueden involucrarse legalmente en prácticas discriminatorias. La Equal
Credit Reporting Act (ECOA)(33) prohíbe la discriminación crediticia sobre la base de
sexo, raza, estado civil, religión, origen nacional, edad, o recepción de asistencia

220
pública. La Fair Credit Billing Act (FCBA)(34) y la Electronic Fund Transfer Act
(EFTA)(35) establecen procedimientos para resolver errores de facturación de crédito y
resúmenes de cuenta de transferencia electrónica de fondos, incluyendo cargos o
transferencias electrónicas de fondos que cualquier persona que haya sido autorizada a
usar su cuenta no realizó, o que están incorrectamente identificadas o muestran un
monto o fecha equivocados; errores de computación o similares; falla en reflejar pagos,
créditos, o transferencias electrónicas de fondos apropiadamente; no envío o entrega de
resúmenes de facturación de crédito a su domicilio actual, etc.

En Paraguay, la ley 1682 —modificada por ley 1969(36)— regula con especial
detalle el tema, estableciendo que sólo pueden publicarse o difundirse los datos
personales sobre situación patrimonial, solvencia económica o el cumplimiento de sus
obligaciones comerciales y financieras, cuando han sido reclamadas judicialmente; o
cuando se trate de informaciones o calificaciones que entidades estatales o privadas
deban publicar o dar a conocer en cumplimiento de disposiciones legales específicas, o
provenga de fuentes públicas de información. En los restantes casos se exige
autorización expresa y por escrito" (art. 5º).

En Chile, la ley 19.628(37) —modificada por la ley 19.812(38)—, delimita los casos
en que puede comunicarse información de carácter económico, financiero, bancario o
comercial (arts. 17 y ss.).

Perú ha sancionado la ley 27.489, que regula las centrales privadas de información de
riesgos (CEPIRS)(39) exigiendo que la información sea lícita, exacta y veraz, de forma
tal que responda a la situación real del titular de la información en determinado
momento (arts. 9º y ss.).

En Panamá, la ley que regula el servicio de información sobre el historial de crédito

de consumidores o clientes(40), exige que los datos sean veraces, y se actualicen dentro
del mes después de cualquier modificación de forma que respondan con veracidad a la
situación del consumidor o cliente (arts. 4º y ss.).

La ley 17.838 de Uruguay, de Protección de datos personales a ser utilizados en

informes comerciales y regulación de la acción de Hábeas data(41) también establece
que los datos deben ser veraces, adecuados, ecuánimes y no excesivos en relación con la
finalidad para la cual se hubieren obtenido, siendo responsable de ello el titular del
registro (arts. 5º y ss.).

En Colombia, recientemente fue aprobada por el Congreso un proyecto de ley

estatutaria sobre Hábeas data y protección de datos personales, que regula los informes
de riesgo crediticio (arts. 10 a 15)(42), sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15
de la Constitución(43), y la rica jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha
sentado interesantes principios al respecto.

La ley 2005-13 de Bureau de información crediticia atribuye a estas empresas la

responsabilidad por los daños ocasionados al titular (de los datos) como consecuencia
de la transmisión de información ilegal, inexacta o errónea y negándoles exonerarse
alegando ausencia de dolo o de culpa (art. 10)(44).

4. DAÑOS DERIVADOS DE INFORMACIÓN CREDITICIA FALSA

221
 La protección de los datos personales excede ampliamente el ámbito de los llamados
datos sensibles, e impacta fuertemente en la actividad económica.

Los informes crediticios están alcanzados por la exigencia de calidad de los datos, es
decir que deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y actualizados.

El prestigio, la imagen de un empresario o comerciante, e incluso la posibilidad de

acceso al crédito de los consumidores, pueden sufrir graves perjuicios, en virtud de
informes patrimoniales negativos, cuando éstos no respondan a los requisitos de calidad
del dato.

La imagen del empresario no sólo se construye en base a sus aciertos industriales,

mercantiles o de servicios, sino también sobre la percepción que sus clientes y
proveedores, así como las entidades crediticias, tienen acerca de su comportamiento en
relación a las obligaciones dinerarias(45).

Un dato apresurado, como sería la solicitud de radicación de un juicio (que quizás

nunca se haga efectivo, o difundido apresuradamente, por que se han iniciado
incorrectamente y luego no se presentan, o que han perdido vigencia —por haber
prescripto la acción, o perimido la instancia— e incluso que han sido rechazados por
inexistencia de deuda, etc.).

También se encuentran daños provocados por informes erróneos en materia de

cumplimiento de obligaciones dinerarias. Otro supuesto es la incorrecta calificación del
deudor, en los términos de la ya comentada Central de Deudores del Sistema
financiero(46).

La inserción en un listado de deudores morosos (erróneo, desactualizado, e incluso

impertinente), o la pérdida de instrumentos de uso corriente (cuentas corrientes, tarjetas
de crédito, etc.), pueden dañar aspectos intangibles del activo empresario, como su
prestigio e imagen.

El gestor de una base de datos sobre riesgo crediticio, por su indudable condición
profesional, asume una obligación de diligencia especial (arg. art. 902, Cód. Civil), que
está claramente establecida en nuestra LPDPA y puede advertirse en las normas de
Derecho comparado que hemos reseñado.

Desde el principio ha existido acuerdo en considerar que la información suministrada

por las bases de datos personales de carácter patrimonial, comercial, crediticios y de
cumplimiento de obligaciones no incursiona en el terreno del honor e intimidad de la
persona por lo cual no es discriminatoria para su vida de relación en tanto se orienta a
actividades de aquella índole(47).

Esto no significa que en esta materia no rijan las exigencias que se desprenden de los
principios legales precedentemente reseñados.

Los bancos, las empresas emisoras de tarjetas de crédito, el Banco Central, y las
empresas que brindan informes de riesgo crediticio integran un sistema de generación y
difusión de informes de carácter personal, que tiene particular incidencia en el
otorgamiento de crédito. En tal sentido están obligados a observar, en el tratamiento de

222
estos datos, las reglas de calidad que establece la ley y serán responsables de los daños
que se ocasionen derivados de dicho tratamiento.

Inicialmente la jurisprudencia fue reacia a reconocer la existencia de daño cuando se

producían informes erróneos, por parte de bancos y entidades crediticias o empresas de
informes crediticios(48), aunque la tendencia se ha ido modificando y paulatinamente se
va afinando el tratamiento de la responsabilidad en esta materia.

5. COSTAS

Un primer paso lo constituyó la imposición de las costas judiciales a los bancos y

empresas de informes crediticios, cuando la acción de supresión o rectificación de datos
obedecía a la conducta renuente del banco o de la empresa de informes crediticios.

Es justificada la imposición de costas a la empresa que suministra datos personales de

carácter patrimonial, comercial, crediticio y de cumplimiento de obligaciones, si fue
necesaria la interposición de una demanda a fin de rectificar la información existente en
los respectivos registros informáticos que se encontraban desactualizados(49).

Similar decisión se adoptó en una condena al Banco Central de la República

Argentina para que rectificara una información errónea, aplicándosele las costas(50).

Esta solución se mantuvo cuando el dato era erróneo o desactualizado, aun cuando la
cuestión se tornara abstracta al momento de resolver, ya que había sido precisamente la
existencia del dato erróneo la causa del litigio(51).

En cambio cuando el dato erróneo había sido corregido al momento de interponer la

demanda de hábeas data, corresponde cargar con las costas al actor(52).

6. RESPONSABILIDAD BANCARIA AGRAVADA POR PROFESIONALIDAD

El carácter profesional juega un papel importante para establecer la responsabilidad

de las accionadas (entidades financieras), ya que la superioridad técnica que detentan les
impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento del negocio(53) y
les exige una diligencia acorde con su objeto haciendal, con organización adecuada para
desarrollar su giro(54).

Se entiende que la conducta de una entidad bancaria o de una emisora de tarjetas de

crédito no puede apreciarse con los parámetros exigibles a un neófito, sino conforme al
estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa con alto
nivel de especialización tiene frente al usuario, dado que en los contratos en los que una
de las partes detenta superioridad técnica, la otra soporta una situación de inferioridad
jurídica(55).

En tal sentido, se ha destacado que la complejidad del tráfico hace exigible una
protección responsable del consumidor (art. 42C.N. y ley 24.240) desde que la
confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable
deber de honrar esas expectativas, y cuando ello se quiebra se contravienen los
fundamentos de toda organización, tornando inseguro el tráfico(56).

223
 Esta exigencia de mayor diligencia, en el tema que nos toca abordar, se traduce
también en una adecuada respuesta para rectificar datos erróneos, medida en términos
de tiempo(57).

En esta línea, por ejemplo, se ha aplicado el principio de las cargas probatorias

dinámicas, al sostener que el hecho de que la entidad financiera no acompañe la
documentación, lo que en rigor, es invocar su propia torpeza en una técnica operativa
concerniente a su esfera de actuación, es enteramente inadmisible, porque se trata de
empresario titular de hacienda especializada en razón del objeto; y ello no sólo implica
estándares agravados de responsabilidad (art. 902, Cód. Civil); sino plena oponibilidad a
su respecto de un modo operacional convencionalmente pactado y dotado de fuerte
tipicidad(58).

Relacionado con tarjetas de crédito se ha responsabilizado tanto al banco como a la

emisora de la tarjeta, cuando no han obrado con diligencia frente a maniobras dolosas
de terceros que llevaron a la inclusión del actor como deudor moroso(59), o a errores
del banco al emitir tarjetas no solicitadas(60). También se han receptado casos en los
que el daño moral se originó en informes erróneos que llevaron, por ejemplo a la
destrucción en público de tarjetas de crédito(61).

En los casos de "robo de identidad" también se ha responsabilizado a las entidades

bancarias, sosteniendo que no exime de responsabilidad a la institución bancaria el
hecho de un tercero que sustrajo el DNI de la actora, si al momento de dar curso a la
apertura de cuenta corriente a nombre de la accionante, no cumple con las exigencias
que su especialización y diligencia requieren a fin de dar cumplimiento con las
disposiciones bancarias respecto a la comprobación de la identidad y la solvencia moral
y económica del solicitante(62).

7. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE INFORMES CREDITICIOS

La responsabilidad de las empresas proveedoras de informes crediticios presenta un

panorama menos claro, ya que se sostiene que se limitan a reproducir información
obtenidas de fuentes de acceso público o proporcionada por los acreedores(63).

En tal sentido, se sostiene que la actividad de las empresas de informes crediticios se

ajusta a lo dispuesto en el art 26 de la ley 25.326, en consonancia con lo que establece el
art. 5º de la misma, inciso 2º, letra a, publicando datos "obtenidos de fuentes accesibles
al público...", que además cumple una función de interés público, lo que impide que
tengan responsabilidad por los errores que cometan los bancos informantes, con lo que
en la tesis de aplicabilidad del art. 1113 del Código Civil debe regir la exención
proveniente de la culpa de un tercero. Se agrega que las empresas de informes
crediticios debieran verificar la veracidad de cada uno de los datos informados por el
Banco Central antes de comunicarlos a terceros —y si eso fuera posible, que no lo es
pues se le exigiría tener acceso a la totalidad de las carpetas de las entidades financieras
—, tal sería la magnitud de la ímproba tarea, que concluiría por cerrar sus puertas, con
lo que literalmente esa actividad lícita vendría a resultar prohibida por efecto de una
teoría pretoriana que la sala no comparte(64). En similar sentido se ha argumentado que
la empresa dedicada a brindar información comercial —Organización Veraz— registró
fielmente datos obtenidos de una fuente pública —Central de Deudores del Sistema
Financiero del Banco Central de la República—, no intervino en la calificación

224
efectuada respecto de la situación financiera de la sociedad accionante, ni fue reticente
al momento de rectificar los errores en que incurriera el BankBoston; circunstancias
que, sumadas a la imposibilidad de verificar la veracidad de los datos justifican rechazar
la demanda en su contra(65).

Sin embargo, antes incluso de la sanción de la LPDPA, se consideró responsable,

conforme el art. 43 de la Constitución Nacional, a la entidad dedicada a la prestación de
servicios vinculados con la información de morosos, que registra deudores en tal
carácter sin verificar las comunicaciones recibidas al respecto, más aún si no procede a
la debida rectificación pese a habérselo requerido en forma fehaciente el interesado(66).

En alguna resolución de la Cámara Civil se entendió que toda empresa de

verificación de riesgos crediticios, debe ante una intimación requiriendo información
sobre datos personales inexactos y/o falsos referidos a una calificación personal, actuar
con la mayor celeridad posible utilizando todos los medios que se encuentren a su
disposición tales como el "Fax", e-mail o cualquier otro tipo de procedimiento
electrónico que permita obtener la información precisa de inmediato y sin tener que
esperar un plazo prolongado. Una actitud contraria a la descripta, denota un obrar
negligente o descuidado frente al interés concreto y fundamentado del particular,
susceptible de producir responsabilidad(67).

En otro pronunciamiento, también de la Justicia Civil, se dijo que "es deber de la

empresa que lucra con la emisión de informes de los que surge la eventual solvencia
comercial de las personas, el instrumentar las medidas necesarias para que la
información suministrada se ajuste a la realidad o soportar sus consecuencias, sin que
sean los propios sujetos pasivos de la información los que deban aportar los datos
pertinentes"(68).

Más aún, se ha condenado a la empresa proveedora de informes, considerando que si

registró erróneamente a un usuario de tarjeta de crédito como moroso, sobre la base de
un informe falso proporcionado por la entidad emisora de dicha tarjeta al Banco Central,
debe responder por los perjuicios ocasionados a aquél, si una vez recibida la citada
información, omitió notificar de inmediato al interesado para permitirle formular las
observaciones que creyera pertinentes —lo que denota un obrar culpable o negligente
—, pues el art. 5º de la ley 25.326 requiere el consentimiento previo del interesado para
la validez del asiento. En este caso se agregó como fundamento que un banco de datos
—en el caso, el que lleva una empresa de información creditoria— configura cosa
riesgosa de por sí, susceptible de generar responsabilidad civil objetiva para quien la
explota —art. 1113, párr. 2º, parte 2ª, Cód. Civil—, a menos que se acredite la culpa de
la víctima o un tercero por el cual el dueño o guardián de la misma no deba
responder(69).

También se ha responsabilizado a empresas de informes crediticios por la

desactualización de los datos referidos a un juicio(70), así como por no instrumentar las
medidas necesarias para que la información suministrada se ajuste a la realidad, ya que
no basta con decir una parte de la verdad y proceder a registrarla para quedar exento de
responsabilidad, si la información registrada —por ser falsa o incompleta— afecta la
intimidad, privacía o reputación de terceros, dado que los datos no sólo deben ser
veraces sino también actuales(71).

225
 Los daños producidos por la difusión de información de carácter personal errónea,
desactualizada o falsa puede originarse en una situación contractual(72) o
extracontractual.

Así, por ejemplo, se ha considerado que el error en que incurrió el banco demandado
configura un obrar antijurídico que encuadra dentro del ámbito de la responsabilidad
aquiliana(73), en cuanto a las publicaciones en diversos sitios de Internet del informe
erróneo que proporcionó, y por ello se lo condenó tanto por las consecuencias
inmediatas, como por las consecuencias mediatas, en cuanto habían sido ocasionadas
por su imprudente comportamiento (arts. 904 y 1109 del Cód. Civil). Tratándose de un
caso de responsabilidad extracontractual, cabe aplicar la doctrina elaborada en torno al
art. 1078 del Cód. Civil —norma a la que remite el art. 1109 al final del primer párrafo
—, según la cual, la sola realización del hecho dañoso lleva a presumir la existencia de
la lesión de los sentimientos del damnificado, salvo que la deudora destruya la
presunción mediante prueba en contrario(74).

Cuando interviene una empresa emisora de tarjetas de crédito se ha sostenido que el

servicio en el cual se enmarca el sistema de tarjetas de crédito ubica la responsabilidad
de sus integrantes en el ámbito contractual, imponiendo una obligación solidaria entre
todos los intervinientes (art. 40, ley 24.240) y, en todo caso, le queda a la emisora una
acción de repetición contra el banco, si así lo considera(75).

8. DAÑO REPARABLE

La reparación integral de los daños sufridos por el obrar antijurídico de quien no

efectúa un tratamiento de datos personales observando los recaudos que la ley impone,
especialmente el principio de calidad (art. 4º LPDPA) no siempre es posible. El
panorama jurisprudencial es mucho más generoso en el reconocimiento del daño moral,
que en los rubros que integran el daño material.

Daño moral

En las demandas derivadas de informes crediticios erróneos se ha reconocido en la

mayoría de los casos el daño moral(76).

La circunstancia de figurar en un listado de morosos, cuando la información no se

ajusta a la realidad es considerada actualmente como causa de daño moral, el que no
requiere mayor prueba(77). Lo mismo se ha aplicado en el caso de quien es
injustamente inhabilitado como cuentacorrentista(78).

Haber sido inhabilitado por error y haber permanecido en esa situación no obstante
los inútiles esfuerzos realizados, importan por el mero hecho de su acaecimiento, un
sufrimiento o un estado de impotencia frente a la entidad, en la que el cliente se debió
sentir poco más que un número de cuenta(79). Hay daño resarcible para quien no sólo
debió transitar la vía judicial para que se quedara satisfecho su derecho, sino que debió
cumplir una injusta condena en su integridad, antes de obtener la reparación del error
del que fue víctima(80).

Más adelante se ha profundizado el análisis y también se ha otorgado resarcimiento

por daño moral cuando la actitud negligente de la entidad financiera causó un

226
agravamiento de una situación preexistente, por ejemplo una crisis financiera no del
todo imputable al banco demandado, y en la medida que el banco incidió en el
desenlace final cabe tener por configurado un daño moral resarcible(81).

Hoy es casi unánime la posición que sostiene que el daño moral no requiere prueba
específica alguna, en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la
acción antijurídica —prueba in re ipsa—(82).

En otro caso, por cierto no infrecuente, se consideró que "el actuar del Banco, que
decidió enviarle al actor en forma unilateral una tarjeta de crédito Mastercard, le remitió
resúmenes con saldos deudores por gastos efectuados con tarjetas nunca recibidas por el
actor y que informó al B.C.R.A. que el accionante era moroso en el pago del referido
plástico, posee entidad suficiente como para causar el daño que se reclama" y que esta
conducta fue inexcusable y carente de un mínimo de diligencia (doctrina, arts. 512, 902,
909 y concs., Cód. Civil)(83) preguntándose cuál sería la sensación del
cliente/consumidor/persona cada vez que recibía un resumen con saldo deudor de una
tarjeta de crédito que nunca había solicitado ni recibido, de lo que no es aventurado
inferir que la experiencia vivenciada por el actor, le deparó situaciones embarazosas y
disvaliosas que seguramente alteraron su equilibrio emocional, por lo que corresponde
condenar al banco a la reparación del daño moral (art. 522, Cód. Civil), instituto que no
requiere el dolo para su aplicación".

Cuando la institución financiera no tomó las medidas de diligencia, cuidado y

previsión pertinentes para no difundir datos erróneos o desactualizados sobre juicios
iniciados, se genera la obligación de reparar el daño, que puede ser psicológico, y por lo
tanto incluido en el daño moral(84).

La circunstancia de ser incluido en un listado de deudores morosos en forma inexacta

ocasiona daño que se revela por sí mismo, sin necesidad de acreditarlo, ya que puede
valorarse como notorio(85). Es conocido en general por todos quienes desarrollan
actividades financieras, comerciales, industriales, profesionales o laborales, el efecto
negativo —justificado o no, ésa es otra historia que no interesa aquí— que tiene para
una persona aparecer como deudor moroso en una publicación como la que efectúan las
empresas que brindan informes sobre solvencia o riesgo crediticio(86).

El daño moral radica en el descrédito que provoca una información negativa, porque
enseguida circula en plaza la noticia con la consabida sospecha de insolvencia o
irresponsabilidad patrimonial de la perjudicada. Es allí donde radica el agravio moral
(art. 522, Cód. Civil) que debe ser resarcido, sin que quepa sostener que semejante
descalificación pueda considerarse una molestia normal de la vida negocial(87).

Se ha considerado que es procedente otorgar una indemnización por daño moral a

quien fue erróneamente incluido en un registro de deudores morosos, sin perjuicio que
tuviera crédito en diversas instituciones, pues lo que se reclama es una indemnización
por el daño moral sufrido y no por la privación de acceso al crédito, pérdida de la
"chance" u otro rubro similar(88).

Puede distinguirse también una corriente que opina que la condena a resarcir el daño
moral cumple también un efecto ejemplarizador(89).

227
 Por supuesto que debe existir un adecuado nexo de causalidad para que el
resarcimiento del daño moral sea procedente(90).

Daño económico

Para que se admita el resarcimiento del daño material, la exigencia de acreditación en

su efectividad y existencia de un adecuado nexo causal es mucho más severa, lo que
determina que sean menos los fallos en los que se ha reconocido tal perjuicio.

En algunos supuestos, adecuadamente planteados, se ha reconocido el daño material

como pérdida de chance(91). Así se ha otorgado en el caso de un empresario
gastronómico(92), de un deportista(93), entre otros casos asimilables(94).

En el caso de suspensión injustificada de una tarjeta de crédito se ha sostenido que el

fundamento de la responsabilidad resulta de la violación del deber del Banco de dar el
servicio de la tarjeta de crédito emitida por su intermedio a favor del actor, empero lo
que técnicamente ha perdido el actor es la chance de disponer de ese crédito, que era
una expectativa cierta de contar con crédito para adquirir algún bien o servicio. A este
perjuicio se le debe detraer el costo del crédito, de modo que para mensurar el valor, no
es el del crédito mismo, sino una ventaja estimada (art. 165 del Cód. Procesal)(95).

En la mayoría de los casos, el daño material invocado es rechazado por defecto en la

prueba del mismo(96).

Por el contrario, se ha rechazado la pretensión de resarcimiento de daño material, aun

accediendo al daño moral en casos en los que no se ha considerado acreditado el
primero(97).

Daño al crédito e imagen comercial

Es interesante destacar que también se ha reconocido el resarcimiento a una persona

jurídica por la afectación de su imagen comercial(98), señalando que se trata de un
perjuicio patrimonial indirecto, exteriorizado por circunstancias tales como la pérdida
de crédito, o la imposibilidad de obtener la renovación de un certificado fiscal, entre
otras, ya que tales hechos u otros de similar perfil, globalmente considerados, pueden
ser apreciados como configurativos del daño a la imagen comercial de una firma.

(1) PALAZZI, PABLO A., Informes comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 127
(donde puede verse una excelente reseña); MOLINA QUIROGA, EDUARDO,
"Prestigio e imagen del comerciante...", cit.

(2) Ver art. 28 de la ley española 15/1999.

(3) Instrucción 1/1995, 01/03/1995, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a

prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (BOE
04/03/1995).

(4) Para más detalle ver SC Mendoza, 15/04/1999, "Huertas, Juan C. c. Co.De.Me."
(LA LEY, 1999-F, 296, con nota de VÍCTOR BAZÁN; LLGran Cuyo, 1999-600),
PALAZZI, "Informes...", op. cit. y bibliografía allí citada.

228
 (5) http://www.bcra.gov.ar/

(6) La información que contiene la Central de Cheques Rechazados del BCRA es

difundida de acuerdo con los criterios establecidos en las Comunicaciones "B" 7074 y
8103 del 21/12/2001 y 09/01/2004, respectivamente.

(7) Ver http://www.bcra.gov.ar. La reglamentación de la CDSF ha sufrido diversas

modificaciones, cuyo análisis excede largamente el objeto de este trabajo, pero
recomendamos el trabajo de DUBIÉ, PEDRO, "El hábeas data financiero", LA LEY,
2002-B, 1009 y del mismo autor, "Análisis del debate parlamentario del hábeas data con
relación a la información crediticia", JA, 1999-II-894, así como LIVELLARA,
SILVINA, "Hábeas Data e información crediticia. La eventual responsabilidad civil de
las entidades financieras y del Banco Central de la República Argentina por cesión y
publicidad de datos inexactos", el Dial.com DC2A7.

(8) Cf. art. 52, inc. j), Reglamento para la Justicia Nacional en lo Comercial. Para
ampliar ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO, "El tratamiento de los datos judiciales y
los informes crediticios",
http://www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/archDoctri/MQuiroga4.htm.

(9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, art. 52, inc. j), de su

Reglamento: "Diariamente se editarán por orden alfabético listas de demandas iniciadas
con indicación de partes, objeto, Juzgado y Secretaría, que se archivarán
cronológicamente y servirán como libro general se asignaciones del fuero comercial.
Similar edición se efectuará trimestralmente. Tales constancias (y las existentes en el
sistema informático) serán públicas, con excepción de las medidas cautelares y
diligencias preliminares que se editarán por separado manteniéndose reservadas. Se
emitirán en similares tiempo y condiciones planillas donde consten los juicios asignados
por recusación o excusación, partes, día, juzgado de origen y adjudicado".

(10) Declaración de la Asociación de Abogados de Buenos Aires del 06/06/2001, en

cuya redacción hemos participado (http://www.aaba.org.ar/).

(11) Aprobadas durante el Seminario Internet y Sistema Judicial realizado en la

ciudad de Heredia (Costa Rica), los días 8 y 9 de julio de 2003 con la participación de
poderes judiciales, organizaciones de la sociedad civil y académicos de Argentina,
Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, República
Dominicana y Uruguay (http://www.iijusticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).

(12) Regla 10: Definiciones. Datos personales: Los datos concernientes a una persona
física o moral, identificada o identificable, capaz de revelar información acerca de su
personalidad, de sus relaciones afectivas, su origen étnico o racial, o que esté referida a
las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio
físico y electrónico, número nacional de identificación de personas, número telefónico,
patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o
filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras
análogas que afecten su intimidad o su autodeterminación informativa. Esta definición
se interpretara en el contexto de la legislación local en la materia.

229
 (13) CNCom., sala B, 14/02/2005, "Palavecino, Mariela c. Banco de Galicia y
Buenos Aires", DJ, 16/11/2005, 830; LA LEY, 2005-C, 456; CNCom., sala D,
01/09/2005, "Cardinale, Miguel A. y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires", LA
LEY, 2006-A, 287.

(14) En tal sentido, el jurista brasileño MARIO ANTÔNIO LOBATO DE PAIVA, ha

elaborado una ponencia sobre la "Responsabilidad civil del Estado por daños
provenientes de la circulación de datos en los sitios de Internet de los tribunales" ("A
difusão de informações judiciais na Internet e seus efeitos na esfera trabalhista")
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4672.

(15) La regla 7 de las Reglas de Heredia expresa que: "En todos los demás casos se
buscará un equilibro que garantice ambos derechos. Este equilibrio podrá
instrumentarse: a) en las bases de datos de sentencias, utilizando motores de búsqueda
capaces de ignorar nombres y datos personales; b) en las bases de datos de información
procesal, utilizando como criterio de búsqueda e identificación el número único del
caso. Se evitará presentar esta información en forma de listas ordenadas por otro criterio
que no sea el número de identificación del proceso o la resolución, o bien por un
descriptor temático".

(16) CSJN, 06/03/2007, "Organización Veraz S.A. v. Estado Nacional", SJA

2/5/2007, JA, 2007-II-732, con nuestro comentario y LA LEY, 14/03/2007, 8; DJ,
21/03/2007, 692; RCyS, 2007-IV-37, con nota de MARÍA ROMINA KILGELMANN y
SABRINA SÁNCHEZ.

(17) PALAZZI, op. cit.

(18) CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y
otros s/hábeas data", LA LEY, 2007-C, 131, con nota de PABLO A. PALAZZI; el
Dial.com 06/12/2006; D.325.XXXIX.

(19) Ley de Paraguay 1682 (art. 5º, inc. a).

(20) CNCiv., sala K, 22/10/2002, "Gutiérrez, Vicente Juan Carlos Demetrio c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires y otro s/daños y perjuicios", LA LEY, 2002-F, 781; DJ,
2002-3-883; El Dial Express 03/04/2003: "Cuando una empresa que lucra con
información sobre riesgo crediticio, debe asentar en su archivo de datos la calificación
de 'deudor irrecuperable' respecto de un particular, previamente —para no incurrir en
culpa o negligencia— debe notificar de inmediato al interesado a fin de permitirle
formular las observaciones que estimara pertinentes (conf. art. 5º de la ley 25.326 sobre
protección de datos personales)".

(21) CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 05/07/2001, "Bressan, Walter Darío c. Banco
Galicia y Bs. As. s/daños y perjuicios (ordinario)", el Dial.com 21/02/2002.

(22) CNCom., sala C, 18/08/2000, "Scarpia, Juan C. c. Organización Veraz S.A.", LA

LEY, 2001-I, sumario 101.706.

(23) Artículo 18, ley 19.628 de Chile, modificada por la ley 19.812: "En ningún caso
pueden comunicarse los datos a que se refiere el artículo anterior, que se relacionen con

230
una persona identificada o identificable, luego de transcurridos cinco años desde que la
respectiva obligación se hizo exigible. Tampoco se podrá continuar comunicando los
datos relativos a dicha obligación después de haber sido pagada o haberse extinguido
por otro modo legal".

(24) Su texto en http://www.habeasdata.org/Ecuador-Ley-de-Buros-de-informacion-

Informes-crediticios.

(25) CNCom., sala C, 28/06/2007, "Torri, Marta Laura c. BankBoston N.A. s/

amparo", Microjuris: MJJ14105; CNCom., sala C, 06/07/2007, "Carballo, Alberto
Rubén c. Hexagon Bank Argentina S.A s/amparo", Microjuris: MJJ14558,
diariojudicial.com 07/08/2007.

(26) CNCiv., sala C, 03/06/2004, "D., C, A. c. Lloyds Bank TSB Bank", LA LEY,
19/10/2004, 5.

(27) Expte. 144.810/04 MJyDH, dictamen 61/05. La DNPDP sostuvo que: 1) El

plazo de caducidad se aplica al servicio de información crediticia y no a la fuente del
dato, en este caso Citibank N.A., quien como tal tiene la obligación de brindar la
información de conformidad a los principios de la ley. 2) El plazo de 5 años de
información archivada por la empresa de riesgo crediticio se computará a partir de la
última información difundida por fuente legítima (el titular del dato, el acreedor, fuentes
de acceso público, cfr. artículo 26, ley 25.326). 3) Para la reducción del plazo a 2 años,
el deudor debe acreditar ante la empresa de riesgo crediticio que ha cancelado o de
cualquier modo se ha extinguido la deuda; ello sin perjuicio que la empresa de riesgos
crediticios deba suprimir el dato cuando por otros medios tome conocimiento, o tenga la
obligación de conocer, sobre la extinción o cancelación de la deuda (cfr. artículo 4º de la
ley 25.326) (http://www.jus.gov.ar/dnpdpnew/).

(28) Actuación 366/1381 B.C.R.A. del 27/09/2007

(http://www.jus.gov.ar/dnpdpnew/).

(29) Siguiendo el criterio del servicio jurídico permanente del BCRA en el dictamen
S.E.F.y C. 178/07.

(30) Art. 28, ley 15/1999 española.

(31) Sección (§) 1681, del Título 15, Capítulo 41, Subcapítulo III del Código de
Estados Unidos (U.S. Code), subsecciones o parágrafos 601 a 625
(http://www.ftc.gov/os/statutes/031224fcra.pdf).

(32) http://www.ftc.gov/bcp/conline/spanish/credit/s-crdright.htm.

(33) Es el Título 15, Capítulo 41, Subcapítulo §1691 del US Code (Código de los
EstadosUnidos) ver:
http://latino.msn.com/finanzas/bancoycredito/articles/articlepage.aspx?cp-
documentid=77121; http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode15/.

(34) Public Law 93-495, de 28/10/1974 (http://www.ftc.gov/os/statutes/fcb/fcb.pdf).

231
 (35) Es el Título 15, Capítulo 41, Subcapítulo § 1693 del US Code (Código de los
Estados Unidos); ver: http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode15/.

(36) http://www.leyes.com.py/todas_disposiciones/2002/leyes/ley_1969_02.htm.

(37) http://www.anfitrion.cl/actualidad/20ulle/19628.html.

(38) http://www.anfitrion.cl/actualidad/20ulle/02061319812.html.

(39) Publicada el 28/06/2001 (su texto en

http://www.hfernandezdelpech.com.ar/Leyes/...).

(40) Ley 24 del 22/05/2002 , www.legalinfo-panama.com/legislacion/00297.pdf),

modificada por la ley 14/2006
(http://www.asamblea.gob.pa/NORMAS/2000/2006/2006_547_1508.PDF).

(41) 24/09/2004 (http://www.presidencia.gub.uy/ley/2004092801.htm).

(42) Es la ley 221/2007, que hasta el momento de escribir este artículo, continuaba en
análisis de la Corte Constitucional.

(43) Artículo 15, Constitución de Colombia: "Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades públicas y privadas".

(44) La norma citada establece también que "La responsabilidad de las fuentes es
entregar información a los burós de manera exacta y legal; la responsabilidad de los
burós es reportarla sin alteración o modificación alguna. Sin perjuicio de lo anterior, en
los procesos promovidos contra los burós, éstos podrán pedir que se cite también con la
demanda a la o las fuentes de las que hubieren obtenido la información crediticia
materia del proceso, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 94 del Código
de Procedimiento Civil".

(45) Para un mayor desarrollo del tema ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO,
"Prestigio e imagen del comerciante. Protección de datos personales", en Código de
Comercio y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Director
RAÚL A. ETCHEVERRY, Coordinación: HÉCTOR O. CHOMER, Ed. Hammurabi de
José Luis de Palma, 2005.

(46) CNCom., sala B, 17/10/2003, "Garnica, José Rodolfo y otro c. Banco Itaú Buen
Ayre S.A. s/ordinario", elDial AA732.

(47) CNContenciosoadministrativo Fed., sala III, 22/12/1999, "M., M. c. Fidelitas S.

A. y otros", LA LEY 2001-B, 791, con nota de MARÍA EUGENIA SLAIBE y
CLAUDIO GABOT.

(48) Juzg. Civ., Com. y Minas Nº 12, Mendoza, 03/11/1997, "Huertas, Juan C. c.
CO.DE.ME.", VJ, 1998-6-99; La Ley Supl. Mensual Rep. Gral. ene-feb 1999, sum.

232
1040. La jurisprudencia ha admitido por principio la legitimidad de la divulgación de
informes que se reciben a simple denuncia —según la operativa de esos grupos—, sin
que se releve la imposición de una obligación ab initio a éstos antes de que verifiquen la
veracidad de esta denuncia. Sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa por la
mendacidad"; CNCom., sala D, 10/08/2001, "Bachrach, Pedro c. Banco Central de la
República Argentina s/ordinario", el Dial.com 10/10/2001: "Es notorio que el BCRA no
se maneja con información propia sino con la que le transmiten los bancos; de tal modo,
no parece dudoso que tanto la inclusión del accionante en la base de datos de
cuentacorrentistas inhabilitados, cuanto la notoria demora en registrar en la misma el
pago del cheque y otras novedades, no son atribuibles al aquí demandado B.C.R.A.";
entre otros.

(49) CNContenciosoadministrativo Fed., sala I, 29/04/1997, "Díaz Cisneros, Adriano

c. B.C.R.A. y otro", LA LEY, 1998-C, 373, con nota de Agustín; CNCiv., sala I,
10/11/2000, "R. A. c. Empresa Organización Veraz", LA LEY, 2001-B, 625, con Nota de
Redacción; DJ, 2001-2,487; CNCiv., sala K, 14/08/1997, "Locato, Omar N. c.
Organización Veraz S.A.C.M.E.I. s/hábeas data", LA LEY, 1999-B, 852, J. Agrup. caso
13.688; CNCiv., sala M, 25/02/2002, "A., M. del C. c. Veraz S.A.", DJ, 2002-2-422 -
LA LEY, 2002-D, 177; CNCiv., sala C, 13/06/2002, "Saal, Alfredo R. c. Organización
Veraz S.A.", LA LEY, 2002-F, 335 - DJ, 2002-3-1089; CCiv. y Com. Mar del Plata, sala
2, 09/04/2002, "Toyas Pittelli, Omar E. y otros y. Citibank N.A. s/hábeas data" (con nota
de GUILLERMO E. PEYRANO: JA 2002-III, fascículo n. 10);
CNContenciosoadministrativo Fed., sala I, 21/04/1999, "Finoli, Leonardo Luis c.
B.C.R.A. y otro s/ Hábeas Data", sumario SAIJ Nº K0019989 y K0019990.

(50) CNContenciosoadministrativo Fed., sala I, 04/03/2003, "Gutiérrez, Norma S. c.

Banco Central de la República Argentina y otro", LA LEY, 2003-F, 48.

(51) CNCiv, sala C, 13/06/2002, "Saal, Alfredo R. c. Organización Veraz S.A.", LA

LEY, 2002-F, 335 - DJ, 2002-3-1089; CNCiv., sala A, 16/11/2001, "Arroyo, Jorge H. c.
Citibank y otro", DJ, 2002-1-323 - LA LEY, 2002-B, 314 - LA LEY, 2002-D, 262,
aunque en el caso de Veraz y el BCRA las costas se impusieron por su orden.

(52) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2, 09/04/2002, "Toyas Pittelli, Omar E. y otros
y. Citibank N.A. s/hábeas data" (con nota de GUILLERMO E. PEYRANO: JA 2002-III,
fascículo n. 10).

(53) CNCom., sala E, 16/08/2006, "Guryn, Néstor c. Lloyds Bank S.A.", LA LEY,
06/12/2006, 11 - LA LEY, 2006-F, 830 - DJ, 14/02/2007, 345.

(54) CNCom., sala B, 24/11/1999, "Molinari, Antonio F. c. Tarraubella Compañía

Financiera S.A.", Doctrina Societaria, Ed. Errepar, t. XI, p. 905, JA, revista nº 6235 del
28/2/2001; CNCom., sala A, 11/04/2003, "Solares, Adrián Daniel c. Bansud S.A.
s/sumario", elDial AA17EB; CNCom., sala B, 20/09/1999, "Banesto Banco Shaw S.A.
c. Dominutti, Cristina", JA, 2000-IV-811.

(55) CNCiv., sala H, 04/09/2002, "Sosa, Marcelo c. Citibank S.A. s/daños y

perjuicios", elDial AA135C.

233
 (56) CNCom., sala B, 30/06/2003, "Treviño, Oscar c. Banco de Galicia y Buenos
Aires S.A. s/ ordinario", elDial - AA1971; CNCom., sala C, 26/03/2002, "Halabi,
Ernesto c. Citibank NA", elDial AAE44.

(57) CNCom., sala C, 02/05/2001, "Martín, José Luis c. Banco Roberts Sociedad
Anónima s/ordinario", elDial - AA890; CNCom., sala C,14/07/2006, "Sak, Liliana S. c.
Citibank NA", LA LEY, 12/02/2007, 3, con nota de VERÓNICA KNAVS; MAITE
HERRÁN.

(58) CNCom., sala B, 08/10/2003, "Caruso, Pablo Daniel c. Banco Francés S.A.
s/ordinario", elDial AA1CF9; CNCom., sala D, 10/11/2005, "Valenti, Edmundo c.
Banco Francés S.A. s/ordinario", derechoybanca.com 104-3.

(59) CNCom., sala B, 11/04/2003, "Litvak, Adolfo y otro c. Bansud S.A. y otro
s/sumario", elDial AA17DD.

(60) CNCom., sala D, 19/10/2005, "Sejas, Mariana Paula c. BankBoston N.A.

s/sumario", elDial AA2FAD; CNCom., sala D, 07/11/2000, "Vasen, Hugo Fernando c.
Citibank N.A., s/ordinario", elDial AA732.

(61) CNCom., sala C, 08/08/2003, "Polito, Francisco Antonio c. Banco Bansud

Sociedad Anónima s/sumario", elDial - AA1A5B; CNCom., sala B, 14/02/2003,
"Buschiazzo, Juan A. y otro c. Banco Bansud S.A. y otro s/ordinario", elDial - AA166D;
CNCom., sala D, 27/06/2005, "Svampa, Ana María c. Banco Francés del Río de la Plata
S.A. s/ordinario", elDial AA2CA6, entre otros.

(62) CNCiv., sala L, 01/11/2007, "Galarza, Valeria Romina c. Banco Credicoop

Cooperativo Limitado s/daños y perjuicios - ordinario", Microjuris MJJ16858; CNCiv.,
sala L, 31/03/2006, "Rodríguez, Pedro Rubén c. Ford Credit Compañía Financiera S.A.,
s/daños y perjuicios", elDial - AA334B; CNCiv., sala F, 08/07/2005, "S., J. C. c. Banco
Itaú Buen Ayre S.A. s/daños y perjuicios", el Dial.com 29/08/2005.

(63) CNCiv., sala F, 06/11/2003, "Fallone, Eugenio Donato c. HSBC Banco Roberts
S.A. s/daños y perjuicios", elDial.com AA1DD0.

(64) CNCiv., sala E, 19/10/2006, "A., S. c. Banco Lloyds S.A. y otro s/daños y
perjuicios", elDial AA3A58.

(65) CNCiv., sala A, 11/05/2005, "Maderas y Servicios S.A. y otro c. BankBoston

N.A. y otro s/daños y perjuicios", elDial - AA2AA9.

(66) C7ªCiv. y Com. Córdoba, 27/10/1999, "Delgado, Néstor R. y otros c. Seven

S.R.L.", LA LEY, 1999-F, 755, fallo 40.080-S; LLC, 1999-1041.

(67) CNCiv., sala K, 22/10/2002, "Gutiérrez, Vicente Juan Carlos Demetrio c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires y otro", elDial - AA1580;
http://www.argentinajuridica.com/sj/gutierrez_veraz.htm.

234
 (68) CNCiv., sala F, 06/02/2002, "Ravina, Arturo Octavio c. Organización Veraz S.A.
s/ daños y perjuicios —sumario—", LA LEY, 2002-C, 74 - DJ, 2002-2-41 - ED, 197-
267.

(69) CNCiv., sala K, 08/10/2003, "Botta, Rodolfo E. c. Citibank N.A. y otros", LA

LEY, 08/01/2004, 3.

(70) CNCiv., sala D, 12/09/2007, "Quintana, América Iberia c. Organización Veraz

S.A. s/daños y perjuicios", Microjuris: MJJ16317.

(71) CNCiv., sala L, 08/05/2006, "Bousquet, Ricardo H. c. Organización Veraz S.A. y

otros", La Ley Online.

(72) CNCom., sala E, 03/06/2003, "Perlman, Manuel c. Bank Boston S.A. y otro
s/ordinario", elDial AA19C6, en que se hizo lugar al reclamo contra el banco
(responsabilidad contractual), pero se rechazó contra la empresa de informes crediticios
(extracontractual).

(73) CNCom., sala E, 17/10/2003, "Martínez, Nelly Aída c. Lloyds Bank

s/ordinario", Diario Judicial.com 21/01/2004 y La Ley Online; ídem, íd., 15/12/1999,
"Álvarez, Jorge Oscar c. Banco Roberts S.A.", JA, 2000-III-503.

(74) LLAMBÍAS, JOAQUÍN,Código Civil Anotado, t. II-B, ed. 1992, ps. 328/329,
pto. 7

(75) CNCom., sala B, 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y otro
s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006.

(76) CNCom., sala C, 21/05/2002, "Díaz Velar, Hugo Alberto c. Banca Nazionale del
Lavoro Sociedad Anónima s/ordinario", elDial AA1136; CNCom., sala B, 11/01/2000,
"Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen Ayre S.A. s/ordinario", LA LEY,
2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial AA7EC; CNCom., sala C,
14/12/2001, "Boschi, Mario Andrés c. Citibank N.A. s/ordinario", elDial - AAD44 y LA
LEY, 2002-D, 960.

(77) CNCom., sala B, 01/11/2000, "Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen
Ayre s/ordinario", LA LEY, 2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial
AA7EC; ídem, íd., 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y otro
s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006; ídem, sala C, 12/04/2005, "E., V. M. J.
c. Banco Francés", LA LEY, 2005-E, 42; ídem, sala E, 28/02/2005, "Debaisi, Efraín
José c. Banco Río de la Plata S.A. y otro s/ordinario", Diario Judicial.com 19/04/2005;
ídem, sala D, 20/11/2001, "Mazza, Miriam Elizabeth c. Citibank N.A. s/ordinario",
elDial AAC4B; ídem, sala B, 09/09/2003, "Rivera, Raúl Enrique c. Banco Francés del
Río de La Plata S.A. s/ordinario", elDial AA1B83.

(78) CNCom., sala B, 01/11/2000, "Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen
Ayre s/ordinario", LA LEY, 2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial
AA7EC.

235
 (79) CNCom., sala A, 11/04/2003, "Solares, Adrián Daniel c. Bansud S.A.
s/sumario", elDial AA17EB.

(80) CNCom., sala B, 30/12/2002, "Domínguez Alvaro, Eloy c. Banco Río de La

Plata S.A. s/ordinario", elDial - AA14F3.

(81) CNCom., sala C, 26/09/2003, "Vázquez, Viviana Beatriz c. Banco Río de la

Plata Sociedad Anónima s/sumario", LA LEY, 2004-B, 1017 - elDial AA1C2B.

(82) CNCiv., sala F, 06/11/2003, "Fallone, Eugenio Donato c. HSBC Banco Roberts
S.A. s/daños y perjuicios", elDial AA1DD0 - Diario judicial.com 20/01/2004.

(83) CNCom., sala B, 30/06/2003, "Treviño, Oscar c. Banco de Galicia y Buenos

Aires S.A. s/ordinario", elDial - AA1971.

(84) CNCiv., sala H, 04/09/2002, "Sosa, Marcelo c. Citibank S.A. s/daños y

perjuicios", elDial AA135C.

(85) CNCom., sala B, 11/10/2006, "Tahhan, Mariana c. Banco Río de la Plata", LA

LEY, 19/02/2007, 11; ídem, íd., 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y
otro s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006.

(86) CNCom., sala D, 20/11/2001, "Mazza, Miriam Elizabeth c. Citibank N.A.

s/ordinario", elDial AAC4B.

(87) CNCom., sala C, 25/09/2007, "Cassidi, Diego Martín c. Visa Argentina S.A. y
otro s/ordinario", Microjuris: MJJ16104; ídem, sala D, 05/06/2007, "Larregui, Mariano
c. Banco Itaú Buen Ayre y otro s/ordinario", elDial AA3FC1.

(88) CNCom., sala E, 16/08/2006, "Guryn, Néstor c. Lloyds Bank S.A.", LA LEY,
2006-F, 830 - DJ, 14/02/2007, 345.

(89) CNCom., sala C, 04/12/2001, "Sorín, Daniel Israel c. Banco Sudameris

Argentina S.A. s/ordinario", elDial AABB2; ídem, íd., 21/05/2002, "Díaz Velar, Hugo
Alberto c. Banca Nazionale del Lavoro Sociedad Anónima s/ordinario", elDial -
AA1136: "...se tiene en cuenta la doble función que reviste la indemnización por daño
moral, como reparación a quien padeció las consecuencias aflictivas y como sanción
ejemplar al proceder reprochable de quien las hubo causado"; ídem, íd., 30/06/1993,
"Giorgetti, Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A. s/ordinario", LA LEY, 1994-D,
113. En el mismo sentido: Juzg. de 1ª Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de
Rosario, 10ª Nominación, "A., L. c. American Express S.A. s/daños y perjuicios", Zeus,
16/12/2003, "la indemnización por daño moral adquiere un doble carácter de reparación
o resarcimiento para el damnificado y de sanción ejemplar para el responsable, cuyo
monto debe guardar proporcionalidad con el agravio padecido, como modo de restaurar
el sufrimiento que tal situación importó para la víctima; CNCom., sala C, 21/06/2006,
"Domínguez, Carlos Alberto c. BankBoston NA", Diario Judicial.com 30/08/2006.

(90) CNCom., sala A, 11/04/2003, "Romo, Armando c. Banco Río de la Plata S.A.
s/daños y perjuicios", el Dial AA17C8.

236
 (91) CNCom., sala E, 05/09/2006, "Gullo Roberto c. Société Générale y otro
s/ordinario", elDial - AA3995: "La indemnización que corresponde fijar debe
relacionarse con el daño causado por su inclusión errónea en la base de deudores del
B.C.R.A. y su divulgación por Internet, no en concepto de lucro cesante, sino
encuadrado en la noción de lo que se ha dado en llamar 'pérdida de chance', lo cual
constituye un daño cierto que debe ser indemnizado, pero que no se asimila al beneficio
dejado de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada
judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta,
sin que pueda nunca identificarse con el eventual ingreso perdido, tomando para ello
importancia, las presunciones judiciales (art. 163:5 del Código Procesal)".

(92) CNCom., sala B, 30/12/2002, "Domínguez Alvaro, Eloy c. Banco Río de La

Plata S.A. s/ordinario", elDial - AA14F3: "...La falta de cuestionamiento respecto al
modo en que realizaba el actor sus tareas y la permanencia en la actividad comercial
durante un prolongado período me inducen a considerar que existía una probabilidad
cierta de que de no haber existido la arbitraria y errónea decisión adoptada por la
entidad bancaria demandada, hubiese continuado del mismo modo su labor. La situación
guarda analogía con los casos de frustración contractual que originaron resarcimientos
tasados bajo la óptica 'chance' de ganancia, cuya pérdida puede y debe considerarse
daño resarcible según una corriente doctrinaria y jurisprudencial que comparto, e
impone valorar la perspectiva de su otorgamiento mediante una ponderación cuidadosa
de las circunstancias del caso. La indemnización se fijará sobre la 'chance' misma,
puesto que no puede olvidarse que lo frustrado es ésta, que por su naturaleza es siempre
problemática en su realización"; Juzg. Nac. PI Com. Nº 14, Sec. 27, 07/11/2003,
"Depaolini, Angela Mabel c. Citibank N.A. s/sumario", Diario Judicial.com 14/11/2003.

(93) CNCom., sala D, 02/07/2003, "Tondini, Claudio Oscar c. Banco Tornquist S.A.
y otro s/ordinario", elDial - AA18CD: "La frustración del viaje al exterior para
participar en un concurso deportivo —en una actividad en la que el actor se encuadra en
la más alta categoría—, le habría ocasionado al actor la pérdida de la chance de ganar
premios —en dinero, inclusive—, honores y prestigio"... "Dados los excelentes
antecedentes del actor en la actividad deportiva de su especialidad y su participación en
varias competencias, es cuanto menos altamente probable —pues resulta ser el común
acontecer de las cosas en un deportista de alto nivel— que el actor haya querido
participar en un nuevo torneo, y haya intentado comprar y pagar el pasaje con la tarjeta
de crédito bloqueada por un error del Banco aquí demandado (Tornquist S.A.). Juzgo,
pues, suficientemente probado que esa errónea inhabilitación de la tarjeta —error que
generó la responsabilidad por culpa del Banco, cuya indiscutible profesionalidad le
impone un mayor cuidado en su gestión— provocó, en definitiva, la pérdida de la
chance del actor de participar en esa competencia deportiva, daño en el que confluyen
tanto aspectos patrimoniales —la chance de obtener algún premio en dinero—, cuanto
morales —la pérdida de la chance de obtener el prestigio que significa la obtención de
un premio—. Ese daño debe, desde luego, ser reparado por quien lo provocó".

(94) CNCom., sala B, 01/04/2003, "Cova, Rodolfo José c. Banco Caja de Ahorro
S.A. s/ordinario", elDial - AA17C0: "En autos se acreditó la imposibilidad de utilizar el
medio de crédito contratado con el banco; este evento le ocurrió estando en un país
extraño, y habida cuenta las razones de seguridad que hace que generalmente los
viajeros no transporten dinero en efectivo es razonable concluir que la privación del uso
de su tarjeta de crédito le causo un grave perjuicio (material y espiritual) durante su

237
estadía en el país centroamericano"; ídem, sala C, 03/2007, "Shawn, Daniel Eduardo c.
Banco Río de la Plata s/ ordinario", Diariojudicial.com 16/08/2007.

(95) CNCom., sala E, 21/09/2007, "Lagorio, José Antonio c. Banco Galicia y Buenos
Aires S.A. s/ordinario", elDial AA4328.

(96) CNCom., sala A, 08/06/2006, "Canillas, Gustavo F. c. Citibank NA y otro", LA

LEY, 2006-F, 828.

(97) CNCom., sala D, 23/04/2003, "Kindsuater, Patricia y otro c. Diners Club

Argentina S.A.C. y de T. y otro s/ordinario", elDial - AA17AE: "Es claro que al no
serles dado el préstamo, los actores no vieron disminuido su patrimonio —que quedó
exactamente como estaba antes de la negativa—, ni tampoco vieron frustrada una
ventaja económica futura —pues la ventaja de tomar un préstamo y hacerse de fondos
conlleva la obligación de devolverlo con más sus intereses, réditos— cuyo pago
convierte a la operación en patrimonialmente negativa para el prestatario...".

(98) CNCom., sala C, 03/2005, "Arquitectura del Agua S.A. c. Banco Francés
s/ordinario", Diario judicial.com 08/04/2005; ídem, sala E, 22/03/2005, "Construcur
S.R.L. c. Banco Río de la Plata S.A. s/ordinario", E-Boletin 74 - Derecho y banca.com
(http://www.derechoybanca.com.ar/normas/JURIS/74-01.HTM): "... Destaco a todo
evento que este daño a la imagen, no se asimila al daño moral que pueden sufrir las
personas físicas, pues como ha sostenido el máximo Tribunal, su capacidad jurídica está
limitada por el principio de especialidad —arts. 35 del Código Civil, y 2 de la ley
19.550—, y su finalidad propia es la obtención de ganancias —art. 1º, ley citada—, por
lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien
redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines
indemnizatorios, dado que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir
padecimientos espirituales... Las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser
sujetos pasivos de perjuicios indirectos si son vulnerados sus derechos
extrapatrimoniales como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación,
si repercuten desfavorablemente en el patrimonio..."; CNCom., sala B, 09/03/2005,
"Sattler S.A. c. Banco Río de la Plata S.A. s/ordinario", E-Boletin 84 -
DerechoyBanca.com - Jurisprudencia.

238
Parte Cuarta

Daños derivados de la actividad profesional

Introducción

En esta cuarta parte analizaremos qué se entiende por profesional, cuáles son las
características especiales y los principios generales que rigen este tipo de contratos, así
como las obligaciones y responsabilidades que tiene el profesional para con su cliente, y
los daños que pueden producirse por su incumplimiento, deteniéndonos finalmente, en
el estudio en particular de los daños derivados de la actuación profesional de abogados y
de médicos, que hemos seleccionado por la relevancia que poseen estas profesiones para
la comunidad.

En el desarrollo de los temas aquí propuestos, asumiremos como premisa que la

prestación de un servicio profesional debe entenderse como la prestación de "un
servicio social" a la comunidad, toda vez que en pos de satisfacer un interés privado (el
del cliente), sirve al interés general, cumpliendo con una función social.

El servicio profesional que preste un abogado contribuirá al afianzamiento de la

justicia, enalteciendo el estado de derecho; la prestación profesional del escribano
contribuirá al acceso a una vivienda digna y a la seguridad jurídica y la labor del médico
permitirá el restablecimiento de la salud, garantizando la integridad física y la vida,
derechos esenciales comunes a todos. De esta manera, todos ellos, en el ejercicio de su
profesión colaboran a dar respuesta a necesidades vitales de la sociedad.

Por supuesto que estas nobles tareas, en las que la comunidad en general y los
particulares depositan su confianza en el saber especial que dichos profesionales poseen,
exige por parte de éstos obrar con el máximo de prudencia, cuidado, atención e
idoneidad en el desempeño de los servicios que presten (art. 902 del Cód. Civil), sin
olvidar entonces, el compromiso colectivo con la sociedad.

Si bien el art. 2º de la ley 24.240 excluye la aplicación de la misma a los

profesionales —excepto la publicidad—, con el correr de nuestras propuestas
advertiremos que sólo es una exclusión formal pues la principal obligación establecida
en las normas de protección al usuario también deben ser cumplidas por los
profesionales, así por ejemplo, la información, la seguridad, etcétera.

239
 CAPÍTULO I

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD

PROFESIONAL. POR ALEJANDRA ARANCET

Sumario:

1. Introducción.

2. Características fundamentales del contrato.

3. La contratación como relación de consumo.

4. Obligaciones comunes a todos los profesionales en el ejercicio de su actividad.

Información.

Seguridad.

Obligación de obrar de buena fe.

Los estándares objetivos de comportamiento.

Ejercicio abusivo.

No inclusión de cláusulas abusivas.

Publicidad.

5. Daños derivados del ejercicio profesional.

1. INTRODUCCIÓN

Cuando hablamos de la contratación de servicios profesionales y de la

responsabilidad profesional emergente de la misma nos referimos a la actuación de un
profesional realizando tareas propias e inherentes a su profesión, lo que torna necesario
definir a una de las partes de esta relación, es decir al "profesional".

En rigor, no existe un criterio uniforme a la hora de definir a los profesionales cuando

se estudia la responsabilidad civil de éstos, así clásicamente y en un sentido estricto la
noción de profesional se agota en aquellos que poseen título universitario.

Una concepción más moderna se inclina por un concepto amplio, que considera
profesional a toda persona física que realiza una tarea con habitualidad y fin de lucro,
haciendo de ello su forma de vida(1), incluyendo en este concepto, no sólo a quienes
poseen título universitario, sino también, a aquellos que sólo tienen estudios terciarios, o
que aún, sin ningún título, son expertos en un arte, ciencia, u oficio, o poseen una
habilidad o destreza especial por encima del común de la gente. De acuerdo con este
criterio, profesionales no sólo son los abogados, médicos, arquitectos, y todos aquellos
que posean un título universitario habilitante, sino también lo son, los martilleros,

240
periodistas, banqueros, agentes de viajes, deportistas, llegando algunos autores a incluir
en este concepto, a un plomero o carpintero, es decir a todo aquel que posea un
conocimiento especial sobre determinado tema, que no tiene el común de la gente.

Lorenzetti(2), en una posición intermedia, considera que profesional es aquel que es

experto en un área, que posee autonomía técnica, que es libre de aplicarla; que requiere
de una calificación especial para el ejercicio de su profesión; y que sus servicios se
presumen onerosos; incluyendo en tal concepto a: 1) quienes tienen título universitario
(abogados, escribanos, médicos, etc.); 2) los que requieren título intermedio
(martilleros, traductores, periodistas, técnicos de computación); y 3) los que necesitan
de una inscripción especial (banqueros, corredores de bolsa, agentes de viaje, etc.).

Ahora bien, a los efectos de nuestro estudio, analizaremos dentro del ámbito de la
contratación individual particularizada, la prestación de servicios brindados por
profesionales que poseen título universitario, que avale el nivel de conocimiento
científico o técnico para desempeñar su actividad, cuenten con la necesaria habilitación
para desempeñarse como tales, y que ejerzan sus actividades (fundamentalmente de
índole intelectual) en forma autónoma, es decir, con libertad para prestar o no su
servicio y para hacerlo de la forma que considere más conveniente, dentro de los límites
que le marca la idoneidad y la ética, sin estar subordinado a su cliente.

2. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO

En líneas generales, la doctrina mayoritaria considera que con referencia al ejercicio

profesional, el mismo configura una locación de servicios (art. 1623 del Cód. Civil y
ss.) mediante la cual una de las partes se obliga a prestar un servicio, con la
particularidad de que el trabajo comprometido es fundamentalmente de orden intelectual
y no manual; mientras que la otra, se obliga a pagarle por el mismo, un precio cierto en
dinero(3).

En otros supuestos, se podrá configurar una locación de obra intelectual, en la que el

profesional se compromete a ejecutar un trabajo intelectual, mediante el precio
calculado según la extensión e importancia del mismo(4).

En consecuencia, el contrato de servicios profesionales se caracteriza principalmente

por ser:

A) Bilateral: en virtud de que las partes, como ya hemos dicho, se obligan

recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138 del Cód. Civil).

B) Oneroso: toda vez que el ejercicio de la profesión se presume que es el medio de

vida del profesional.

C) Es un contrato intuitu personae: por cuanto el cliente cuando elige al profesional

lo hace en virtud a la confianza que el mismo le genera, ya sea por sus antecedentes, o
por su persona o por las condiciones que ostenta o le atribuyen.

D) No requiere solemnidades, ni la prueba por escrito de su existencia, siendo usual

que los mismos no se instrumenten por escrito.

241
 E) Por último, merece especial tratamiento un rasgo propio de este tipo de
contratación, en virtud de que el contrato de prestación de servicios profesionales, en la
medida que vincula a un experto y a un profano en determinado saber o ciencia, se
caracteriza por una asimetría en la relación profesional-cliente, que lo asemeja a los
contratos de adhesión masivos, alejándolos del modelo de negociación individual de
Vélez.

En efecto, el codificador partía de la base de concebir a las partes del contrato, en una
situación de igualdad, con el mismo poder de negociación para establecer el contenido
del contrato sobre la base del consenso-concesión, basamento del consentimiento y
regido por lo dispuesto en los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil(5).

Contrariamente, si analizamos los contratos de servicios profesionales podremos

advertir rápidamente, que una de las partes, "el profesional", posee un conocimiento
científico y un vocabulario técnico propio de su saber que lo coloca en una situación de
superioridad contractual respecto de la otra parte, "el cliente", profano en la materia.

En consecuencia y en virtud al desconocimiento del cliente y el dominio que ejerce el

profesional en virtud a su discurso científico, podemos afirmar que estos tipo de
contratos poseen "una estructura contractual de adhesión científico individual", toda vez
que el cliente contrata y acepta el contenido del contrato que el profesional le propone
unilateralmente, en virtud de la confianza que éste le genera, sin detenerse a analizar si
el mismo contiene cláusulas abusivas o lesivas de sus derechos, aceptando en bloque las
estipulaciones que integran el servicio profesional que contrata(6).

Así, estas características estructurales señaladas son las que permiten asemejar estos
contratos individuales con los contratos de servicios contemplados en la Ley de Defensa
al Consumidor, a pesar de que ésta excluya inexplicablemente de su ámbito de
aplicación, expresamente, a los servicios profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula habilitante, otorgados por los respectivos
colegios profesionales(7).

Al respecto, cabe precisar que dicha exclusión admite dos excepciones:

1) La primera contemplada expresamente por la ley, y es la que se refiere a la

publicidad de los servicios ofrecidos por el profesional, en que sí se admite su
aplicación.

2) La otra, en los supuestos en que el profesional ejerce su actividad en forma de

empresa.

No obstante y en relación con el ejercicio profesional individual, consideramos que

los principios contenidos en dicha normativa, resultan de aplicación a éstos, invocando
para ello lo dispuesto en el art. 16 del Cód. Civil. Sobre todo en lo que se refiere a la
interpretación contractual, a la posibilidad de revisión del contenido del contrato cuando
existan cláusulas abusivas (art. 37), a la exigencia de cumplir con el deber de
información por parte del profesional (art. 4º), o al deber de seguridad expresamente
establecido en el art. 5º de dicha norma.

242
 El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en una primer parte disposiciones
comunes a las obras y servicios:

Art. 1251. - Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona,
según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveer un servicio mediante una retribución.

El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del
caso puede presumirse la intención de beneficiar.

Art. 1252. - Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato,
se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de
obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.

Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral.

Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados.

Más adelante establece las normas especiales para los servicios:

Art. 1278. - Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las normas de la
Sección 1ª de este Capítulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.

Art. 1279. - Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede

pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido
por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de
duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación.

No adscribimos a la teoría de medios y resultado. Cada obligación lleva consigo la

obtención de un resultado. Toda relación jurídica se acuerda en la inteligencia de un
resultado. Medios y resultado se entrelazan, sin que puedan establecerse límites
precisos. Por ejemplo todo proceso de curación o intervención médica contiene medios
y se dirige a un resultado.

3. LA CONTRATACIÓN COMO RELACIÓN DE CONSUMO

En vista a la caracterización efectuada de este tipo de contratos, en donde las partes

no se encuentran en un plano de igualdad desde el inicio, por el saber científico o
técnico que posee el profesional respecto del cliente, profano en la materia, debemos
sumar la situación de desequilibrio entre las partes, originado en la incertidumbre y la
angustia que generalmente presentan los clientes con relación al tema que da nacimiento
al contrato, es decir, su estado de necesidad.

Basta con imaginar la señora que concurre al médico sintiéndose enferma, o el señor
que consulta al abogado por un accidente en la vía pública, para suponer que se trata de
situaciones que provocan, en la gran mayoría de los casos, preocupación, angustia,

243
desamparo, impidiendo pensar con objetividad, y colocando al cliente en una situación
de inferioridad respecto del profesional.

En consecuencia, y en vista de llegar a alcanzar la igualdad y equilibrio entre las

partes es que adquieren fundamental relevancia los institutos de la buena fe (art. 1198
del Cód. Civil) y del abuso del derecho (art. 1071 del Cód. Civil), el art. 954 del Cód.
Civil, así como los arts. 902 y 909 del Cód. Civil, como herramientas de interpretación.

Por otro lado el contrato de servicios profesionales deberá adecuarse a:

1) La normativa de orden público: sobre la cual no se puede avanzar, por tratarse de

una valoración superior de la comunidad sobre los intereses particulares, y las partes no
pueden modificar de común acuerdo.

Por ejemplo, en el caso de la actividad profesional desarrollada por arquitectos,

ingenieros y demás profesionales del arte de la construcción, lo dispuesto por
normativas específicas dictadas por el Estado, como el Código de Edificación para citar
alguna de ellas, obliga a las partes, debiendo ajustarse las prestaciones convenidas a las
pautas establecidas en dicho plexo normativo, sin que puedan voluntariamente apartarse
de ellas.

2) Una normativa supletoria (obligaciones en general, por constituir el efecto de los

contratos) que las partes pueden alterar sin que sea antijurídico y que servirán para
suplir eventuales lagunas de previsibilidad de las partes.

3) Principios que determinan el camino teleológico del contrato: relacionados con los
usos, costumbres, con lo implícito, con la ética y la confianza, teniendo en cuenta como
ya hemos señalado, que en la práctica, muchas veces no se instrumenta un contrato por
escrito, y lo implícito resulta de gran importancia.

En síntesis: todo profesional debe sujetar su actividad a las normas éticas, actuando
con probidad, lealtad y buena fe.

4) La sujeción a las disposiciones administrativas propias de cada profesión: dictadas

por los colegios respectivos y también por el Estado, en la medida que regulan a cada
una de ellas, de acuerdo a la jurisdicción en donde se desarrollen, y a los cuales los
contratos deben adecuarse, como por ejemplo la ley 17.132 que regula el ejercicio de la
medicina.

5) Sujeción al "contenido" de las normas de defensa de los usuarios, así por ejemplo:
contenido de la información (art. 4º), de la obligación de seguridad (art. 5º), no
realización de prácticas abusivas (art. 8º bis), no incorporación de cláusulas abusivas
(art. 37), etcétera.

4. OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PROFESIONALES EN EL

EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD

Más allá de la discusión de la doctrina en pos de determinar si el contenido de la

prestación del servicio profesional se trata de obligaciones de medios o de resultado,
una concepción más moderna y actual pone el acento en los efectos jurídicos, y en las

244
obligaciones de información, seguridad, buena fe, probidad, y actualización que deben,
sí o sí cumplir los profesionales en el desempeño de las tareas encomendadas.

Así, consideramos obligaciones fundamentales que todo profesional debe cumplir, las
siguientes, a saber:

Información

A) Funciones:

Actualmente el derecho reconoce la relevancia que tiene la información por las

múltiples funciones que cumple, toda vez que no sólo resulta ser un principio
fundamental de contratación, sino que también, en el ámbito de la contratación de
servicios profesionales, es la herramienta fundamental con la que cuenta el cliente para
contrarrestar el poder desequilibrante que ostenta el profesional mediante su especial
saber y que como hemos ya expresado, lo coloca en una situación de inferioridad,
similar a la del consumidor en la relación de consumo.

En efecto, la información le permitirá al cliente poder decidir con mayor racionalidad

a la hora de contratar o no un servicio profesional, permitiéndole sopesar ventajas y
desventajas, comparar, e inclusive, informado de los posibles riesgos, resolver si los
acepta o no.

Asimismo, es la herramienta de control con la cuenta el cliente, una vez celebrado el

contrato, para verificar el fiel cumplimiento del mismo, poniendo límite al poder
científico del profesional contratado y condicionando su comportamiento.

Paralelamente, la información es por un lado un derecho de jerarquía constitucional

reconocido en el art. 42 de nuestra Carta Magna, incorporado mediante la Reforma de
1994 y por otro, es una obligación fundamental para el profesional contratado, que no
puede dejar de cumplir.

B) Fundamento jurídico:

En cuanto al fundamento normativo del deber de información, éste lo encontramos en

el Código Civil, más precisamente en los arts. 1071, 1198, y 902, que exigen que el
profesional, culturalmente más dotado, y conocedor de las desigualdades que esto
apareja, actúe con probidad y prudencia en el desempeño de su conducta, tanto al
ofrecer sus servicios profesionales, como al celebrar y ejecutar los mismos, siendo la
información la expresión de la buena fe profesional.

No olvidemos que, ante el desconocimiento del cliente en ese saber especial que
posee el profesional, es la confianza que le genera este último lo que decidirá
fundamentalmente la contratación o no del servicio.

Por otro lado, la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, reconoce el deber de
información para todo prestador de un servicio(8), por consiguiente, aunque la misma
excluya a los profesionales universitarios de su ámbito de aplicación, las características
de dicho deber son aplicables a este tipo de contrataciones, cuando la información ha
sido vertida por el profesional mediante el uso de la publicidad(9).

245
 De todo lo dicho, podemos concluir que la información constituye para el profesional
una obligación ético-legal.

Coincidentemente, otras leyes que regulan distintas profesiones se refieren

específicamente al deber de información(10).

C) Contenido:

La información que el profesional tiene la obligación de suministrar, debe versar

sobre la prestación objeto del contrato y las condiciones de contratación del servicio.

Así, éste deberá informar, desde las esenciales características del servicio ofrecido,
hasta sus modalidades de prestación, y el costo del mismo, como así también, los
riesgos que el servicio puede entrañar, de ser éstos conocidos y las alternativas
existentes, si las hubiera.

El contenido de la información implica que el diagnóstico y terapéutica del problema

planteado sea encaminado por una de las posibles vías científicas, aceptadas por el
tiempo histórico científico en que se evacua(11).

Una vez celebrado el contrato, y durante la ejecución del servicio, también deberá
mantenerse informado al cliente del estado y condiciones del mismo, por ejemplo, el
médico deberá informar al paciente los resultados de una biopsia y los pasos a seguir; o
el abogado deberá informar a su cliente el estado de las actuaciones, y sus aspectos más
relevantes, todo desde ya, expresado de manera tal, que pueda ser entendido por el
cliente.

Es decir, la información debe ser brindada por el experto, atendiendo al proceso de

culturización del paciente y a su nivel de su comprensión, el cual será distinto en cada
caso en particular.

En tal sentido, es necesario también indicar que tanto el exceso, como la falta de
información proporcionada, pueden implicar un cumplimiento irregular de la obligación
legal de información.

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en el artículo 1100:

Información. El proveedor está obligado a suministrar

A) Información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo

relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee.

B) Las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el

contrato.

C) La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y.

D) Proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

D) Características:

246
 La información brindada por el profesional debe ser veraz, cierta, detallada,
completa, gratuita y oportuna.

E) Oportunidad:

Hemos ya señalado, que la misma debe ser brindada tanto en la oportunidad del
ofrecimiento del servicio, como así también durante la ejecución del mismo y aún
finalizada la relación contractual con el cliente, en lo que atañe al servicio prestado(12).

F) Incumplimiento de la obligación de información:

No cumplir con la obligación de información afecta la base misma de toda relación

profesional, y quiebra la confianza depositada, defraudando las expectativas del cliente,
obligando a la reparación de un daño moral autónomo por la lesión a este valor,
independientemente de los daños patrimoniales que pudieran haberse ocasionado.

En este sentido, es importante destacar que la ausencia de información sobre el

servicio profesional a prestar, coloca al cliente o paciente en una situación de riesgo, por
lo que constituye un factor objetivo de atribución autónoma de responsabilidad.

En cuanto a la prueba del cumplimiento del deber de información, corresponde al

profesional, por constituir éste un resultado en sí mismo, caso contrario, si el
profesional no lo acredita, esto constituirá una presunción en su contra.

No olvidemos que es prácticamente imposible que el cliente pueda probar dicho

incumplimiento, toda vez que los hechos negativos (falta de información) sólo pueden
ser probados por un hecho positivo, que sólo el profesional está en condiciones de
acreditar.

Seguridad

La obligación tácita de seguridad, a la que se obliga todo profesional, consiste en

asegurarle al paciente o cliente, que el servicio que le preste no le ocasionará daños
inmediatos, o mediatos, ni lo colocará en riesgos, más allá de los previstos e
informados, según el tipo de prestación.

Así, esta obligación tácita de indemnidad se encuentra estrictamente relacionada con

los límites del contenido obligacional y las previsiones del daño en el actuar profesional.

La finalidad de tal obligación es la de proteger la indemnidad del paciente o cliente,

asegurando, que durante el curso de la prestación, no se le genere un daño adicional, es
decir, que nada ajeno al tratamiento o al servicio mismo, le ocurrirá. Imaginemos el caso
de la contratación de un ingeniero para la construcción de una vivienda, si durante la
ejecución de la obra se producen daños a viviendas vecinas imputables a la
construcción, el profesional es responsable frente a su cliente, por haber incumplido con
la obligación de seguridad.

Por el contrario, quedan excluidos de tal garantía, aquellos perjuicios que resultan de
la ejecución de determinadas prácticas más complejas o riesgosas, que pueden producir
un daño, aun cuando medie una correcta prestación, siempre que los mismos sean

247
debidamente informados previamente al paciente o cliente, y una vez consentidos, los
riesgos son asumido por el cliente, como por ejemplo, durante un tratamiento contra el
cáncer de garganta, los posibles efectos nocivos que la terapia radioactiva puede
producir en la glándula tiroides, son riesgos propios del mismo, que advertidos al
paciente y aceptados por éste para lograr su curación, no implican incumplir con la
obligación de seguridad.

Es decir, que el juez para meritar el cumplimiento o no de esta obligación de

seguridad, deberá distinguir entre los daños que son propios y naturales del tratamiento
o servicio en sí mismo, y que son informados y asumidos por el cliente o paciente y por
lo tanto no son reparables; de aquellos otros que exceden ese límite, para entrar en la
categoría jurídica de daño reparable(13).

Demás está decir que esta obligación de seguridad encuentra su fundamento en el

principio general de buena fe previsto en el art. 1198 del Cód. Civil, y está
expresamente contemplada en el art. 5º de la LDC(14) y en el art. 42 de la Constitución
Nacional.

Es muy importante señalar, que mediante la obligación de seguridad por parte del
profesional, se protege la confianza del paciente o cliente, en cuanto a que no le
sucederá nada malo en su persona o bienes, más allá del álea propia del servicio o
tratamiento contratado.

Finalmente, en el supuesto de incumplimiento de esta obligación de seguridad, el

factor de atribución es objetivo.

Obligación de obrar de buena fe

Habiendo analizado la supremacía que tiene el profesional por detentar un

conocimiento especial, del que carece el cliente, consumidor del servicio, resulta
plenamente vigente el principio de buena fe (art. 1198 del Cód. Civil).

Es que si bien el principio de buena fe rige para toda relación contractual, en este
caso, adquiere relevancia en pos de lograr un equilibrio entre partes desiguales.

La buena fe es la síntesis que engloba la lealtad, la honestidad, la probidad y la

confianza en el comportamiento, imponiendo al profesional, obrar en el ejercicio de su
profesión con cuidado y previsión (art. 902 del Cód. Civil).

Mosset Iturraspe considera a la buena fe, también, como principio de interpretación y

de integración, en tanto sostiene que "la buena fe tiene un doble rol en punto a la
integración, en cuanto colma lagunas de la voluntad de los contratantes sobre la base de
inferencias de lo que presumiblemente hubiera sido esa voluntad si hubiese sido
declarada y, además, introduce efectos contractuales no previstos por las partes"(15).

El art 9º del Cód. Civil y Com. de la Nación consagra el principio de buena fe y

específicamente en materia de contratación lo hace el art. 961:

Art. 961. - Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las

248
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

En estrecha vinculación dispone el art. 1067:

Art. 1067. - Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza

y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción
con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

Los estándares objetivos de comportamiento

En el punto anterior hemos hablado de la buena fe, pero aquí resulta necesario
precisar, que la misma se estructura sobre la base de un comportamiento estándar que
permite la comparación de aquél, con la conducta de quien realiza una acción u omisión
(función) en el sistema, de acuerdo a su rol (por ej., un profesional abogado o médico,
para el caso)(16).

Los estándares objetivos de comportamiento expresan, en última instancia, lo que la

sociedad entiende por el "buen médico", o el "buen abogado", en síntesis, el "buen
profesional" y el comportamiento que espera de él.

Ese estándar objetivo de comportamiento apunta, en la actualidad, a la bondad de

conocimientos de la ciencia o técnica que posee y domina y a un actuar ético.

Así, "el buen profesional" es aquel que se encuentra capacitado, actualizado, y que
además, aplica en el servicio que presta, las técnicas y principios propios de su saber,
actuando con prudencia y cuidado.

El cumplimiento o no del estándar objetivo de comportamiento adquiere relevancia a

la hora de juzgar la actuación profesional, comparando ese estándar objetivo de
comportamiento con la actuación de un profesional en particular, destacando que la
violación a los estándares objetivados de comportamiento genera un factor objetivo de
atribución de reparación de daños.

Ejercicio abusivo

Muchas veces el profesional entabla con el cliente —consumidor del servicio, una
relación de tipo vertical, basada en la superioridad que le da su saber—, prevaleciendo
en esos casos conductas abusivas por parte del profesional contratante (art. 1071 del
Cód. Civil), que pueden verse materializadas, por ejemplo, en la falta de atención a los
requerimientos o dudas del cliente, la falta de solicitud de instrucciones cuando se
presentan imprevistos que tornan al servicio inicial o excesivamente costoso o
inapropiado, o la negativa a brindar información, y decidir, sin contar con el
consentimiento del paciente.

Precisamente, es en esos supuestos, en los cuales el profesional se aparta del

principio de buena fe que debe regir este tipo de contrataciones, actuando sin la
probidad y lealtad requerida.

249
 Es que el profesional, en su actuación, debe hacer uso de sus derechos y facultades en
forma regular, en pos de cumplir con la prestación prometida, actuando con buena fe y
lealtad para con su cliente, sin aprovechar la superioridad que le da su saber, sino por el
contrario, debe procurar equilibrar la relación, mediante sus acciones sin tratar de
beneficiarse del desconocimiento de la otra parte, ni de abusar de sus facultades, para no
quebrar la confianza depositada en él.

En el Cód. Civil y Com. de la Nación el ejercicio abusivo del derecho se encuentra

regulado en el art. 10:

Art. 10. - Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que

contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.

No inclusión de cláusulas abusivas

Toda cláusula contractual que prive de derechos al cliente, o que limite o exonere de
obligaciones legales o de responsabilidad al profesional, es nula por violar el principio
de buena fe y de confianza (art. 1198 del Cód. Civil).

Al mismo tiempo, la existencia de este tipo de cláusulas quiebran de por sí el

equilibrio que deben existir entre las partes. Así, el precio que "el cliente-consumidor"
paga por el servicio profesional no encuentra una contraprestación razonable, si el
profesional es libre de hacer o no hacer; si no debe rendir cuentas de sus errores o de sus
frustraciones; si puede equivocarse —y no cumplir— sin indemnizar, o haciéndolo con
una suma menguada o insuficiente.

Adviértase, como ya se ha señalado, que en general el cliente o paciente, por el

estado de necesidad en que se encuentra o por su desconocimiento, adhiere a un
contrato con cláusulas que predispone el profesional, en cuya elaboración no ha
participado, y en el que muchas veces se insertan disposiciones, por ejemplo, en las que
se establece que el profesional no responderá por la culpa leve, u otras, en las que se
especifica que determinado hecho configura un caso fortuito, limitando así, la
responsabilidad del profesional, de mala fe y abusivamente(17).

Cláusulas, como las aquí mencionadas, importan en perjuicio del "cliente-

consumidor" un desequilibrio manifiesto, entre los derechos y las obligaciones que
derivan del contrato y presuponen la mala fe del predisponente(18).

Precisamente, el art. 37 de la LDC dispone que "sin perjuicio de la validez del

contrato, se tendrán por no convenidas:

250
 A) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daños.

B) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor
o amplíen los derechos de la otra parte.

C) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la

carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.

Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos
gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la

conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la
legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá
derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez
declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera
necesario".

Así consideramos que los principios contenidos en este artículo son aplicables por
analogía a este tipo de contrataciones, permitiéndole al juez penetrar en el contenido del
contrato, para restablecer el equilibrio contractual y proteger los derechos de la parte
más débil de la relación, manteniendo la validez del contrato y declarando nulas las
cláusulas abusivas que éste contenga.

Por último, cabe precisar que la inclusión de cláusulas abusivas constituye, en sí

misma, una causal de reparación del daño moral autónoma, por quebrantamiento de la
confianza depositada.

Publicidad

La relevancia actual de la publicidad es innegable, puesto que a través de ella se

persuaden, modelan y estructuran actitudes y preferencias de los consumidores.

Por medio de la publicidad, el usuario de un servicio conoce el mismo, se informa de

sus características y fundamentalmente, confía en la veracidad del mensaje publicitario
y su contenido, generando expectativas objetivas en el potencial cliente, a través de la
apariencia de credibilidad del servicio o producto que se anuncia.

En consecuencia, desde el plano jurídico, quien ofrece sus servicios o productos

mediante la publicidad tiene el deber de satisfacer las expectativas creadas.

Así lo interpreta la Ley de Defensa al Consumidor, en cuanto establece que la

publicidad cumple una función de oferta contractual y como tal, vincula
obligacionalmente a quien la formula, en los términos manifestados en los anuncios(19),
integrando la publicidad y la oferta al contrato y protegiendo por esta vía a la confianza
que los usuarios depositan en los datos consignados públicamente y ofrecidos mediante
un anuncio publicitario.

251
 Ahora bien, los profesionales dedicados al ejercicio individual de las distintas
profesiones, también recurren muchas veces a la publicidad para incrementar el número
de clientes o pacientes, toda vez que el prestigio profesional hoy, no sólo se obtiene
mediante el perfeccionamiento y actualización permanentes, sino también se logra,
mediante la publicidad tendiente a adquirir una imagen profesional de eficiencia,
calidad, y solvencia, que genere confianza y credibilidad en los potenciales destinatarios
del servicio(20). Consecuentemente, y en consonancia con la relevancia que tiene la
publicidad, en tanto condiciona y moldea las necesidades, gustos y elecciones de
potenciales consumidores, generando a su vez, expectativas objetivas en los "clientes-
consumidores" del servicio profesional ofrecido por este medio, es que la ley de
Defensa al Consumidor, aun cuando, como hemos ya señalado, excluye de su ámbito de
aplicación a los profesionales universitarios, dispone en su art. 2º que la publicidad que
estos profesionales liberales hagan de sus servicios se encuentra bajo su órbita y
regulación.

Con respecto a la información vertida a través de un anuncio publicitario, el

profesional se debe comprometer a brindar el servicio que ofrece, tal como ha sido
publicitado(21), integrando el contenido del anuncio la trama obligacional, aun cuando
no haya sido reproducido en el contrato individual con el cliente.

Así por ejemplo, cuando un médico publicita sus servicios profesionales utilizando
determinada aparatología o técnica, o un ingeniero publicita la construcción de casas a
precio fijo y en seis meses; están realizando una oferta contractual que los obliga a su
cumplimiento.

Es menester observar, que las normas específicas de cada profesión, también regulan
la publicidad profesional y establecen sanciones en caso de publicidad engañosa o
violatoria de leyes vigentes o contrarias a la ética profesional(22).

Finalmente, la falta de coincidencia entre lo publicitado y el servicio profesional

efectivamente prestado, podrá dar lugar a que el cliente demande el cumplimiento
efectivo de lo ofertado a través de la publicidad, aunque no se encuentre expresamente
contemplado en el contrato, y/o reclame una indemnización por daños y perjuicios por
incumplimiento contractual, que incluya no sólo el daño económico producido, sino
también el daño moral por quebrantamiento de la confianza, siendo el factor de
atribución objetivo, en virtud de lo dispuesto en los arts. 2º, 7º, 8º y 40 de la LDC.

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en el artículo 1101:

Art. 1101. - Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:

A) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a

error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio.

B) Efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que

conduzcan a error al consumidor.

C) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma

perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

252
 El artículo 1102 establece quienes tiene acciones para accionar por acciones, para
solicitar la cesación y/o los daños. Los consumidores afectados o quienes resulten
legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la
publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la
sentencia condenatoria.

Sin perjuicio que no se encuentra en la norma los consumidores o usuarios pueden

solicitar la reparación de los daños, pues por la publicidad puede incumplir la obligación
constitucional de no dañar.

En cuanto a los efectos de la publicidad determina el artículo 1103:

Art. 1103. - Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o

en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en
el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Se volvió a cometer el mismo error del art. 8º de la LDC aludiendo a las precisiones,
cuando debió avanzar hacia el concepto de que toda la publicidad integra la oferta y por
ende el contrato.

5. DAÑOS DERIVADOS DEL EJERCICIO PROFESIONAL

De lo analizado hasta aquí, podemos concluir que:

Los profesionales deben desempeñarse en el ejercicio de su actividad conforme:

A) Los conocimientos científicos, técnicos y prácticos propios de la misma.

B) Las reglas y métodos pertinentes.

C) Y con la debida diligencia y prudencia.

En consecuencia, si no cumplen con los deberes y obligaciones propias de su

profesión y producen daños, deben responder por ellos.

Con respecto a la responsabilidad profesional, debemos precisar que la misma no es

más que un capítulo dentro del tronco común de la responsabilidad en general y de la
teoría general de la reparación, aplicándose los principios básicos de la misma, y
excluyendo en consecuencia, la idea que los profesionales sólo serán responsables por
culpa grave.

En este sentido, cuando el factor de atribución de responsabilidad sea subjetivo, es

necesario aclarar que la mal llamada "culpa profesional" no existe como concepto
autónomo. La culpa es una sola, tanto para el hombre común como para el
profesional(23).

Esto significa, que a la hora de juzgar, el juez deberá preguntarse si la actuación del
profesional llevado a proceso, ha omitido las diligencias debidas, según las
circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512Cód. Civil) y entonces sí, una vez
probada la culpa, consideramos que su juzgamiento deberá ser más riguroso que el del

253
hombre común, toda vez que el hecho de que el deudor sea un profesional y el acreedor
un profano, debe incitar a la severidad y no a la inversa.

En tal sentido adquieren relevancia: 1) El art. 902 del Cód. Civil establece mayor
responsabilidad cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos. 2) El art. 909 del Cód. Civil dice: en los supuestos en que el
cliente contrata con un profesional por su especialización, lo que supone una exigencia
mayor que con respecto a un profesional común, en virtud que se requirió su servicio
por esa condición especial que lo diferencia de otros y las expectativas del cliente, en
estos casos, son aún mayores, por la confianza depositada en esa especialización.

Establece el art. 1725 del Cód. Civil y Com. de la Nación:

Art. 1725. - Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y
las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente.

Se incorporan aquí aspectos subjetivos y objetivos. La primera y tercera parte brinda

una respuesta subjetiva (similar a la de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil) que
tiene en cuenta la conducta del sujeto para medir los hechos y consecuencias de sus
actos. En el segundo párrafo se introduce un elemento objetivo que es el factor
confianza, que juega un rol de trascendencia en las relaciones asimétricas
(profesional/cliente)

En cuanto a su naturaleza, y mientras se mantenga en nuestro sistema jurídico la

división entre la responsabilidad contractual y extracontractual, por regla y en la medida
que haya existido un contrato de prestación de servicios entre el profesional y la
víctima, la responsabilidad será contractual.

Excepcionalmente, el acto lesivo puede producirse al margen de toda relación

contractual, y entonces la responsabilidad habrá de ser extracontractual, y responderá
por la vía aquiliana (art. 1109, Cód. Civil) por ej., el médico que transita por una calle y
atiende a una persona que se ha desmayado en el lugar, o el abogado que actúa como
defensor oficial.

Con relación al distingo entre obligaciones de medios o de resultados a los efectos de

determinar la responsabilidad o no del profesional, consideramos que la misma ha
perdido importancia, cuando lo que adquiere indiscutible relevancia es el contenido
obligacional: los deberes de información, de seguridad(24), y la carga de la prueba, de
manera que las fórmulas rígidas sobre la liberación de responsabilidad del deudor, en la
práctica, han perdido vigencia.

254
 Precisamente y en cuanto a la carga probatoria, el principio procesal de buena fe que
pauta cómo deben conducirse las partes dentro del proceso, exige que ambas partes
ofrezcan y produzcan las pruebas tendientes a acreditar los hechos y sus dichos,
aportando al tribunal toda aquella prueba que permita llegar a la verdad real y objetiva
dentro del proceso judicial(25).

En igual sentido, la jurisprudencia actual se inclina cada vez más por la aplicación de
la moderna teoría sobre "cargas dinámicas de las pruebas" que determina que la carga de
la prueba recae en quien se encuentre en mejores condiciones de aportarla, poniendo la
prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo, o más barato producirla,
atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que
generan situaciones fácticas o económicas. El demandado para exonerarse de
responsabilidad deberá acreditar que cumplió, sin perjuicio del resultado acaecido.

Establece el Cód. Civil y Com. de la Nación:

Art. 1734. - Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto

disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

Art. 1735. - Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la

prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.

Art. 1736. - Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación

de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma.
La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae
sobre quien la invoca.

Remitimos a lo desarrollado en el Capítulo 1, acápite 3.

Este sistema resulta a todas luces más justo, pues al no existir rigidez, en el sentido
que sí o sí debe probar una sola de las partes, permite que deba probar aquella parte que
se encuentra en mejor situación fáctica o jurídica para hacerlo, siendo también un
sistema más equilibrante(26).

(1) MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por Daños, t. VIII, p. 23,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

(2) LORENZETTI, RICARDO DANIEL, Responsabilidad civil de los médicos, ps.

301-302, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

(3) En el caso del abogado que se lo contrata para un asesoramiento legal o al médico
al que se lo consulta por una dolencia. Como por ejemplo el análisis de laboratorio que
se compromete a realizar un bioquímico, cuando se contrata a un arquitecto para la
confección de los planos de una casa.

255
 (4) Art. 1197 del Cód. Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".

(5) Art. 1137 del Cód. Civil: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".

(6) Imaginemos por un momento cuando asistimos por primera vez a la consulta de
un médico que nos habla de un diagnóstico y un tratamiento, utilizando terminología
médica para nosotros desconocida, o los resultados de análisis de laboratorios en los que
valores y términos nos resultan totalmente ininteligibles, en estos casos es la confianza
en su idoneidad y ética lo que nos permite aceptar la propuesta del profesional.

(7) Art. 2º LDC: Proveedor. "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o
privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores
o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están
comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se
haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la
publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de
aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva
matrícula a los efectos de su tramitación".

(8) Art. 4º LDC: Información. "El proveedor está obligado a suministrar al

consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".

(9) Art. 8º LDC: Efectos de la Publicidad. "Las precisiones formuladas en la

publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que
las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas,
por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá
figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente".

(10) Art. 7º de dec. 987/03 para farmacéuticos: "Los establecimientos autorizados

para el expendio de medicamentos, deben brindar al público, sin excepción, sólo a
través de profesionales farmacéuticos habilitados y en forma completa la información
que se les requiera sobre todas las especialidades medicinales que contengan el mismo
principio activo o combinación de ellos, que el prescripto en la receta que se les exhiba,
y los distintos precios de esos productos, así como efectuar las aclaraciones que
correspondan. Se considera que tal deber de información es amplio e integral en los
casos en que la dispensa del farmacéutico no conlleva una posibilidad de reemplazo,
atento que el medicamento se prescribe sólo por el nombre genérico.

Para los casos en que además de por nombre genérico se prescriba por marca, la
información que debe suministrar el farmacéutico será obligatoriamente brindada a

256
pedido del adquirente o consumidor, como condición para efectuar el reemplazo, si
también éste fuera requerido por el destinatario del servicio. Se entiende que forma
parte del deber de información la obligación del farmacéutico de exhibir una
identificación personal en su vestimenta en la que conste su foto-carnet, nombre,
apellido, título y matrícula profesional, con caracteres no, menores de tres milímetros (3
mm) de alto y que permitan su fácil lectura.

Cuando se prescriba por nombre genérico o sea necesario reemplazar un

medicamento prescripto por marca por otro con el mismo nombre genérico, y demás
condiciones exigidas por la ley, el farmacéutico debe verificar que el adquirente haya
comprendido los alcances de la información recibida, previo a que éste firme la receta.
Asimismo, debe satisfacer en ambos casos, la totalidad de las consultas que le realicen
relacionadas con las características del producto, forma adecuada de administración,
efectos esperados o adversos, precio y toda otra información que garantice el
cumplimiento de la prescripción y una debida dispensa. Ante la falta de información
sobre los medicamentos y sus precios por principio activo o combinación de ellos los
farmacéuticos serán pasibles de las sanciones de la ley 24.240.

Los adquirentes de los bienes, frente al incumplimiento por parte de los profesionales
alcanzados por la presente normativa, podrán realizar la denuncia correspondiente ante
la Autoridad Sanitaria Nacional. En ningún caso el farmacéutico podrá delegar en
dependientes no matriculados las obligaciones contempladas en la ley y su reglamento".

(11) Ampliar en GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad Profesional, t. 1, p. 69.

Astrea, 1995.

(12) Es el caso del médico que a requerimiento de un ex paciente debe entregarle la

historia clínica que posea de éste.

(13) WEINGARTEN, CELIA, "Responsabilidad odontológica. El accidente

anestésico y los daños a los pacientes". JA, 1997-IV-597.

(14) Art. 5º LDC: Protección al Consumidor. "Las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios".

(15) MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños, t. VIII, p. 99,

Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004.

(16) GHERSI, CARLOS A., Revista de derecho de daños, Creación de Riesgo, II, p.
33, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.

(17) MOSSET ITURRASPE, JORGE, op. cit., t. VIII, p. 188.

(18) WEINGARTEN, C., GHERSI C., ARANCET, A., CÁCERES, L., CORREA, G.,
HISE M., Derecho del Consumidor, p. 78, Universidad, Buenos Aires, 2007.

(19) Art. 7º LDC. "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,

obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha

257
precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones
o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido
difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no
efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta,
pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de esta ley". Art. 8º LDC: Efectos de la
Publicidad. "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos,
circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se
realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos,
publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y
número de CUIT del oferente".

(20) LOVECE, GRACIELA, Información y publicidad del servicio médico, Astrea,

Buenos Aires, 2004.

(21) Lo que incluye no sólo las precisiones publicitarias sino también lo que sugiere
el anuncio, es decir lo implícito, por aplicación del art. 1198 del Cód. Civ. En cuanto se
atiende a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender al momento
de contratar.

(22) Por ejemplo, la ley 17.312 regula la publicidad de los servicios médicos; la ley
23.187 prohíbe a los abogados toda publicidad que pueda inducir a engaño a los clientes
o que ofrezca ventajas contrarias a las leyes en rigor.

(23) La SCBuenos Aires, en autos: "Benavides, Martha c. Rabean, Héctor". LA LEY,

1990-A, 43, ha sostenido que: "Cuando el profesional incurre en la omisión de las
diligencias correspondientes a la naturaleza de se prestación, ya sea por imprudencia,
impericia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor
culpable".

(24) En este sentido el deber de prestación se conforma con la disposición de todos

los medios orientados hacia la obtención del resultado que integra el objeto de un modo
mediato, cada medio utilizado por el profesional encierra en sí mismo un resultado, por
ejemplo el médico frente a un paciente enfermo, debe en primer lugar diagnosticarlo
luego tratarlo y recetarlo tendiente a obtener su curación o mejoría, y cada trecho de la
prestación debe en sí tender al éxito, así como en su conjunto debe ir encaminada a la
atención satisfactoria del paciente. Conf. MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ,
GRACIELA N., Responsabilidad por daños en el Tercer milenio, p. 725, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires.

(25) "La moderna teoría sobre "cargas dinámicas de las pruebas" se caracteriza por la
vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperación de todos en procura de
un rendimiento más eficiente del Servicio de Justicia" (C7ª Civ. y Com. Córdoba, sent.
147, 13/11/03, "Laurino, Luis Alberto c. Norberto Eduardo Marty y otros - Ordinario").

(26) GHERSI, CARLOS A. (Dir.), WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado de

Daños reparables, t. IV, ARANCET, ALEJANDRA, p. 493, La Ley, 2008.

258
CAPÍTULO II

DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL ABOGADO.

POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introducción.

2. Obligaciones propias de la profesión.

La obligación de patrocinio de defensa.

Obligación de no patrocinar o asesorar a partes contrarias en un mismo juicio.

Obligación de confidencialidad.

Obligación de no inducir a engaño a los clientes mediante publicidad engañosa.

Obligación de rendir cuentas y entregar al cliente lo percibido.

Obligación de información.

Obligación de seguridad.

3. La prestación del abogado. Caracterización.

Contenido de la prestación debida.

4. La reparación de daños.

Factor de atribución.

Responsabilidad subjetiva: culpa dolo. Carga probatoria.

La responsabilidad objetiva.

La determinación del daño reparable.

Daño económico: derecho de chance.

Daño moral.

5. Supuestos más comunes de causales de responsabilidad civil del abogado.

Prescripción de la acción.

Perención o caducidad en la instancia.

259
 No interposición de recursos legales.

Pérdida u omisión de pruebas.

6. Eximentes de responsabilidad.

La culpa de la víctima.

Supuestos de hechos del tercero por quien no debe responder.

Circunstancias ajenas a la labor del profesional.

Falta de culpa.

7. Prescripción de la acción de responsabilidad.

Plazos prescriptivos.

Comienzo del curso de prescripción.

1. INTRODUCCIÓN

El abogado en el desempeño de su profesión debe poner toda su ciencia y experiencia

al servicio de una función social, que va más allá de satisfacer el interés de su cliente,
toda vez que es un auxiliar de la justicia, contribuyendo al buen funcionamiento del
servicio de justicia, que debe brindar el Estado, en beneficio de toda la comunidad.

En consecuencia, debe actuar como un agente de racionalidad en el tratamiento del

conflicto, facilitando una sustanciación objetiva de las pretensiones contrapuestas de las
partes(1) con probidad y buena fe, es decir, sin confundir el legítimo derecho de sus
clientes con maniobras tendientes a desbaratar el de los terceros(2).

Ahora bien, tal noble función de ejercer en forma monopólica la facultad de defender
y abogar, presupone indefectiblemente, la existencia de mayores deberes éticos y
jurídicos que el abogado debe cumplir inexorablemente en el ejercicio de la profesión y
que constituyen obligaciones propias de la función que desempeña, y cuyo
incumplimiento configuran causales de responsabilidad civil y disciplinaria y hasta
penal, según el caso.

2. OBLIGACIONES PROPIAS DE LA PROFESIÓN

Hemos analizado, en la parte general de este capítulo, las obligaciones fundamentales

comunes a todo profesional, aquí veremos algunas particularidades, que presentan
dichas obligaciones en el ejercicio de la abogacía y mencionaremos otras que son
específicas de los abogados.

La obligación de patrocinio de defensa

Si bien el abogado tiene la libertad profesional de aceptar o no una defensa o un

patrocinio, una vez que resuelve asumirlos, nace, para con su cliente, el deber

260
fundamental de prestar su servicio profesional con probidad lealtad y buena fe, sin
abandonar su defensa en forma intempestiva.

En consecuencia, si renuncia tiene la obligación de notificarle la misma, en forma

fehaciente al cliente, de forma tal, que éste pueda designar a otro abogado en tiempo
oportuno y asegurar una defensa apropiada.

Obligación de no patrocinar o asesorar a partes contrarias en un mismo

juicio

No pudiendo hacerlo ni simultáneamente ni o sucesivamente. Tampoco en forma

personal, y ni siquiera a través de letrados asociados.

En el caso de incumplimiento de este deber no sólo generará responsabilidad civil y

disciplinaria para el profesional incumplidor, sino que también dará lugar a una
responsabilidad penal por configurarse el delito de prevaricato, previsto en el art. 271
del Cód. Penal argentino(3).

Obligación de confidencialidad

Esta obligación impide al profesional revelar a nadie, aquellos datos que le han sido
confiados por su cliente y su trasgresión configura un delito penal(4).

Al mismo tiempo, el secreto profesional también es un derecho del abogado, que

puede invocar para negarse a revelarlo, incluso ante el juez.

Su razón de ser es la relación de buena fe y confianza recíproca, que debe enmarcarse

en ese orden ético, que demanda que el profesional se desempeñe con probidad, buena
fe y lealtad y que como tal, persiste aún finalizada la vinculación con el cliente.

Excepcionalmente, el abogado queda exceptuado de cumplir con el secreto

profesional, por ejemplo, en los supuestos en que el cliente lo demande por mala praxis,
y los datos con que cuenta el profesional sirvan para su defensa; o cuando el cliente lo
autorice expresamente a revelarlo.

Obligación de no inducir a engaño a los clientes mediante publicidad engañosa El

abogado nunca puede asegurar el resultado exitoso de un litigio judicial, en la

medida que su resolución dependerá de un tercero imparcial, es decir, el juez
interviniente.

Esto significa, que el abogado sólo podrá informar a su cliente si su derecho está o no
amparado por la ley, y cuáles son, en su caso, sus probabilidades, sin adelantarle una
certeza que el mismo no puede tener.

Como corolario de lo dicho, un abogado que mediante la publicidad de sus servicios

asegurara resultados exitosos para determinadas acciones o planteos judiciales estaría
infringiendo las leyes que regulan el ejercicio profesional, ley 23.187 (art. 10, inc. e) y
5177 (art. 61, inc. 7) de la Provincia de Buenos Aires, toda vez que éstas prohíben a los
abogados, toda publicidad que pueda inducir a engaño a los clientes o que ofrezca
ventajas contrarias a las leyes en vigor.

261
 Por último, recordemos también que la Ley de Defensa al Consumidor, en su art. 2º
dispone que la publicidad que los profesionales liberales hagan de sus servicios se
encuentra bajo su órbita.

Obligación de rendir cuentas y entregar al cliente lo percibido

El abogado tiene la obligación de rendir cuentas y entregar al cliente lo percibido, en

tiempo y forma y si le resulta imposible hallarlo, deberá hacer saber tal circunstancia, en
el expediente donde ha intervenido, o consignarlo judicialmente.

Obligación de información

Hemos ya señalado que la información se constituye en una obligación ética-jurídica

fundamental que tiene todo profesional.

En el caso del abogado, la misma emana de esta particular relación contractual de

confianza, entre éste y su cliente y se asume desde el momento en que se acepta el
encargo del cliente y persiste, aun luego de concluida la relación contractual(5).

Esto quiere decir, que desde el momento mismo de la consulta, el abogado deberá
informar a su cliente las distintas opciones jurídicas y estratégicas a las que se puede
recurrir, con sus ventajas y desventajas, haciéndole saber su criterio al respecto, así
como también el monto de sus honorarios(6), a efectos de que el cliente pueda tomar
una decisión cualificada.

Si la estrategia propuesta por el profesional entraña riesgos desproporcionados (por

ej., es contraria a la jurisprudencia mayoritaria), los mismos deben ser informados al
cliente para que decida, si acepta o no, dichos riesgos.

En estos supuestos, es conveniente que, tanto la información, suministrada por el

abogado, como la aceptación del cliente, se realicen por escrito, a efectos de evitar que
posteriormente, este último, pueda negar la advertencia efectuada en la consulta y su
aceptación.

Si la prestación profesional es judicial, también durante el desarrollo del juicio deberá

informar el tribunal en donde tramita la causa, su carátula, así como el estado de las
actuaciones y las contingencias judiciales que puedan ir surgiendo, por ejemplo, se
informará de las audiencias, los resultados de exámenes periciales desarrollados,
recursos interpuestos y por supuesto, el resultado del juicio.

Esta información, para que sea eficaz, debe ser efectuada en tiempo y forma, para lo
cual y a efectos de acreditar su cumplimiento, en la medida que se pueda, debe quedar
por escrito.

Por último, ya finalizado el juicio, conserva la obligación de informar al cliente o a

sus herederos todo lo atinente al proceso llevado a cabo y en el que ha intervenido.

Obligación de seguridad

262
 El abogado tiene el deber de garantizar a su cliente que con su servicio no producirá
daños a otros bienes, distintos que los que se encuentran inmersos en el conflicto, y más
allá de los límites del álea propio del negocio jurídico planteado. Esto significa brindarle
una garantía de indemnidad.

La obligación de inocuidad se vincula estrechamente con el deber que tiene todo

profesional de capacitarse, y actualizarse permanentemente para un correcto ejercicio de
la profesión.

3. LA PRESTACIÓN DEL ABOGADO. CARACTERIZACIÓN

Los daños que el abogado pueda causar en el desempeño de su incumbencia

profesional (sea judicial o extrajudicialmente), como patrocinante, apoderado, asesor, o
consultor, mayoritariamente, se regirán por las reglas de la responsabilidad contractual,
pues dicha relación presumirá la previa celebración de un contrato, en general, de
prestación de servicios profesionales, sea expreso o implícito.

Eventualmente, su responsabilidad puede ser extracontractual, como en el caso de

nombramientos de oficio —curador, tutor, etc.—, o cuando el daño es producido a
terceros (contraparte o a colegas).

En cuanto al tipo de contrato que vincula al abogado con su cliente, existen al

respecto diversas opiniones, desde las consideran que se configura una locación de obra,
hasta los que sostienen que la relación debe regirse por las reglas del mandato o que se
está en presencia de un contrato atípico.

Sin embargo, mayoritariamente se sostiene que se trata de una locación de servicios

de orden intelectual, en la que el letrado se obliga a prestar un servicio, más o menos
continuado, de asistencia profesional, subordinado a las contingencias de todo pleito, a
cambio de una retribución por parte del cliente.

Por último, resulta interesante el criterio que considera que estamos en presencia de
un contrato multiforme, toda vez que la prestación de servicios profesionales asume a
veces el carácter de locación de servicios (ejercicio del patrocinio letrado
encomendado), o de locación de obra (confección del estatuto de una sociedad), o la de
mandato, según las circunstancias de cada caso, por lo que se trata de un contrato
variable(7).

Contenido de la prestación debida

Cuando el abogado brinda un asesoramiento en el ámbito extrajudicial, debe prestar

el mismo con idoneidad y en el tiempo oportuno (arts. 741-742, Cód. Civil; integridad
de las obligaciones).

Es decir, que el contenido de su prestación consistirá en dar una respuesta apropiada

al problema que trae el cliente, en forma fundada, argumentada y actualizada.

La idoneidad significa que el abogado conozca sobre el tema involucrado en la

consulta, que su conocimiento sea actualizado, y que se conduzca con buena fe, en pos
de la protección de los derechos del cliente.

263
 Cuando el servicio del abogado se desenvuelve en el ámbito de la actuación judicial,
a los efectos de determinar el contenido de la prestación asumida, es necesario
diferenciar la actuación que él mismo pueda cumplir, como letrado apoderado o
procurador, o como abogado consultor o patrocinante.

A) Patrocinante:

En este supuesto el abogado se compromete a asumir la dirección del juicio,

aconsejando las soluciones legales que considere más convenientes. Se dice, que en este
caso la obligación del abogado es de diligencia por cuanto se obliga, sólo a poner de su
parte todos sus conocimientos, diligencia, pericia y prudencia, con el fin de obtener un
fallo favorable a los intereses de su cliente, no pudiendo garantizar el resultado del
juicio por depender de la decisión de un tercero, el juez.

Al respecto, la doctora Kemelmajer de Carlucci acertadamente señala que "resulta

también errado pensar que el resultado del pleito es totalmente ajeno al contrato
concertado entre el profesional y su cliente, puesto que no puede decirse con realismo
que al cliente le interese sólo una buena defensa cualquiera sea la solución del juicio,
toda vez que si la incerteza del resultado fuera connatural o esencial, el contrato
profesional sería aleatorio, en términos absolutos, carácter que no puede predicarse de la
locación de obra intelectual"(8).

B) Apoderado

Cuando el profesional actúa como apoderado o procurador se obliga a cumplir con

ciertos actos procesales que sólo él puede llevar a cabo como por ejemplo:

1) Concurrir a la Secretaría los días de nota.

2) Firmar los escritos necesarios y presentarlos en tiempo y forma.

3) Asistir a las audiencias que se celebren.

4) Interponer los recursos contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra
toda regulación de honorarios a cargo de su cliente, salvo, que cuente con una
manifestación expresa de su cliente en contrario.

Así y en relación a dichos actos, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se

inclinan por considerar que el abogado se encuentra obligado a una prestación de
"resultado".

Sin embargo cabe precisar al respecto, que la división entre obligaciones de medios y
resultado no es tan tajante, y el cumplimiento de la prestación debida por el abogado, en
cada paso, necesariamente se conforma de ambos tipo de obligaciones.

Tal posición es compartida por la jurisprudencia, cuando considera que "la dirección
letrada de un proceso no es en todos los casos de medios, sino que en ciertas
circunstancias, la obligación que asume el letrado es de resultados, con inversión de la
carga probatoria, toda vez que el letrado se obligó a un opus, que no es otro que el de
realizar todos los actos procesales de su específica incumbencia (v.gr. presentación de

264
escritos, peticiones que urjan la instancia, ofrecer prueba en término) es ineludible que
al contratar, el letrado asumió la obligación de resultado mencionada, una de cuyas
facetas era el compromiso de impedir que opere la caducidad de la instancia"(9).

4. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS

En cuanto la reparación de los daños, y siendo la responsabilidad profesional un

capítulo más dentro de la teoría general de la reparación, la obligación del letrado de
resarcir el perjuicio ocasionado se configura a partir de los elementos esenciales y
comunes, es decir: el hecho humano; el daño; la relación de causalidad y el factor de
atribución de responsabilidad: subjetivo u objetivo.

Factor de atribución

Según la índole de la obligación que asume o le compete la ley al profesional

debemos analizar el factor de atribución subjetivo u objetivo.

Responsabilidad subjetiva: culpa o dolo. Carga probatoria

Habiendo analizado ya en la parte general de este capítulo, que la culpa es una sola,
tanto para el hombre común, como para el profesional, bastará señalar que cuando el
abogado incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su
prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se
coloca en la posición del deudor culpable.

Por otro lado, cuando el cliente recurre a un abogado especialista en determinada área
del derecho, las expectativas son mayores por la confianza que genera la
especialización, tornándose relevante para estos supuestos lo dispuesto en el art. 909 del
Cód. Civil en cuanto establece que "para la estimación de los hechos voluntarios, las
leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial
de los agentes".

En el supuesto en que el abogado haya obrado dolosamente, es decir con intención de

dañar a la persona o los derechos de otro, responderá por los daños derivados del delito
(art. 1072 del Cód. Civil)(10).

Con respecto a la prueba de la culpa del abogado, es en general de fácil

comprobación, porque tanto la negligencia, como la diligencia surgen del mismo
expediente, y no requiere de pruebas periciales, por tratarse el juez de un técnico en
derecho.

En la actualidad respecto de la carga probatoria, debemos precisar que el criterio

clásico mediante el cual si el abogado debe responder por culpa, y las obligaciones
debidas son de medio, la prueba incumbe al damnificado, y en cambio, cuando el
abogado debe un resultado (ej. asistir a una audiencia), ante la falta de resultado, la
responsabilidad se infiere objetivamente de la no consecución de tal resultado, y es el
profesional quien debe acreditar la ruptura del nexo de causalidad adecuada, a caído en
la actualidad en desuso.

265
 En efecto, en la práctica, hoy en día, ambas partes tienen la carga de promover las
pruebas tendientes a probar sus hechos y derechos.

Adviértase, que la carga probatoria compartida, resulta a todas luces más justa, en
vista de que ambas partes colaboren en el proceso con el juez, en la búsqueda de
desentrañar la verdad objetiva, cuya finalidad última será el afianzamiento de la justicia,
para lo cual los letrados de ambas parten deben contribuir, por el rol que la sociedad les
ha otorgado.

La responsabilidad objetiva

Si bien mayoritariamente, en los supuestos de responsabilidad civil del abogado el

factor de atribución es subjetivo, hemos visto que en el incumplimiento de las
obligaciones fundamentales de los profesionales el factor de atribución es objetivo.

Dentro de ellos es interesante destacar:

"Daños derivados del incumplimiento de la obligación tácita de seguridad o

indemnidad: más allá de lo señalado cuando se trató esta obligación común a todo
profesional, cualquiera sea la rama del saber en que se desempeñe, en lo que atañe al
abogado, si bien ante un problema jurídico (judicial o extrajudicial) nadie puede evitar
que se salga indemne patrimonialmente, y en esto es en lo que juega el alea de todo
emprendimiento, lo que se pretende evitar, es que el profesional ponga en juego la
suerte del patrimonio del cliente, más allá del riesgo propio de la cuestión
encomendada, como por ejemplo puede ser, el supuesto en que el abogado efectúa
denuncias en presentaciones judiciales que después, no puede probar, exponiendo al
cliente a daños y perjuicios".

"La confianza y el deber de información, toda vez que conforman principios

fundamentales del derecho, y constituyen un factor objetivo de responsabilidad, por
cuanto, por ejemplo, la información, permite al cliente, decidir racionalmente y
controlar al profesional, experto en un conocimiento especial, del cual el cliente es
profano".

"La violación de principios generales del derecho, en especial al ejercicio regular del
derecho (art. 1071 del Cód. Civil), al principio de buena fe, consagrado en el art. 1198
del Cód. Civil, en este caso y siendo la buena fe 'un comportamiento estándar, con base
común, desde la moral social, y particularizada en cada ámbito (ética), resultando un
valor social, representado por conductas adecuadas en el sistema y objetivadas', cuando
el comportamiento del abogado es de mala fe causa un daño no sólo a su cliente, sino al
sistema mismo"(11).

Esto significa que el comportamiento de mala fe, tiene un efecto restrictivo para la
reparación de daños y un efecto expansivo, sancionatorio en el sistema (ej. de allí las
multas impuestas por el Colegio de Abogados).

La buena fe y el ejercicio regular de un derecho son comunes a todos y producen una

adaptación propia y específica al tipo de sector y función: por ej., buena fe del padre de
familia, buena fe del abogado, constituyéndose en sí mismos en estándares objetivados
cuya violación genera el factor objetivo de atribución de reparación de daños(12).

266
 Determinación del daño reparable

Si bien la frustración de un negocio jurídico debido a un deficiente asesoramiento

atribuible al profesional, o la pérdida de un juicio por omisiones o errores que le sean
imputables, configuran un daño cierto, la determinación del daño indemnizable presenta
ciertas particularidades.

Daño económico: derecho de chance

En efecto, en estos supuestos el perjuicio indemnizable no estará dado por la suma

reclamada en el juicio que se perdió o cuya instancia caducó, sino en la probabilidad,
mayor o menor, es decir la "chance", de obtener éxito en dicho proceso, la cual deberá
ser apreciada y determinada por el juez que entienda en el juicio de responsabilidad(13).

Así, deberá ponderar las "chances jurídicas" que hubiera tenido el actor de triunfar en
el proceso, y los montos que podrían haber resultado de prosperar la demanda, "chance
económica", que puede coincidir o no con el monto reclamado en la demanda.

Es decir, que el perjuicio indemnizable consistirá en valuar la "chance" frustrada,

consistente en la probabilidad que se tuvo de haber ganado un juicio, debiendo el juez
una vez determinada que existía esa probabilidad, cuantificar cuál sería el monto en que
dicha demanda, por ejemplo, hubiera prosperado, para luego después determinar el
monto del resarcimiento. Destacando que esto dependerá, en cada caso, de sus
especiales circunstancias fácticas(14).

En conclusión, la cuantía de la indemnización debe guardar relación con los

perjuicios efectivamente causados, de allí que en materia de daños derivados de la
actividad profesional del abogado, la valuación de la "chance frustrada" sea el
parámetro a utilizar.

Daño moral

Respecto de este rubro, procede la reparación del agravio moral, cuando por el
incumplimiento contractual del abogado:

1) Aparece configurada una lesión de cierta importancia a los sentimientos de la

víctima (su cliente).

2) Cuando es violado alguno de los derechos que protegen, como bien jurídico, los
atributos de la personalidad del hombre como tal.

3) O, cuando hay una lesión a un interés no patrimonial reconocido a la víctima por el

ordenamiento jurídico.

Así la jurisprudencia es conteste en señalar que "el art. 522 del Cód. Civil deja
librado a criterio del juez, en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de
condenar a la reparación del agravio moral, según la índole del hecho generador y las
circunstancias del caso"(15).

267
 Dentro del rubro de daño moral, debemos considerar además, un daño moral
autónomo, distinto al contemplado en el art. 522 del Cód. Civil, y resultante de la lesión
a la confianza.

En efecto, hemos precisado ya, que la relación entre el abogado y su cliente es

fundamentalmente una relación de confianza basada en la buena fe.

También señalamos que la confianza tiene un valor económico importante, no sólo

para el profesional sino también para el cliente, cuyo valor deriva del hecho de facilitar
el proceso de contratación para ambas partes.

Así su quebrantamiento produce un daño moral autónomo, que puede anexarse al

dispuesto en el art. 522 del Cód. Civil.

Jurisprudencialmente se decidió que, "defraudada la confianza depositada en el

profesional que eligiera para defender sus intereses, ello de por sí importa afección
espiritual suficiente y con aquilatada entidad como para imponer su resarcimiento"(16).

Por último, en cuanto a este rubro, corresponde mencionar que algunos autores
destacan la posibilidad de aplicar un daño moral de tipo resarcitorio-punitivo, en los
supuestos en que por el accionar del abogado corresponde la aplicación de sanciones
por haber actuado con una culpa grave, casi dolosa.

De esta manera el daño moral no sólo serviría para resarcir a la víctima, sino también
para sancionar y al mismo tiempo disuadir y prevenir conductas de este tipo, en los
profesionales(17).

5. SUPUESTOS MÁS COMUNES DE CAUSALES DE RESPONSABILIDAD

CIVIL DEL ABOGADO

Entre los supuestos más comunes de causales de responsabilidad encontramos:

Prescripción de la acción

La prescripción liberatoria es un modo de extinción de derechos por la inacción o su

no ejercicio por el titular, durante el plazo legal(18). Sólo se pierde para el acreedor la
acción judicial, quedando subsistente el derecho.

Ahora bien, si la prescripción extintiva de la acción y la consecuente pérdida del

derecho de su titular se produjesen por la inacción o demora del abogado, a quien se le
encomendara, con tiempo, la promoción del juicio u otras medidas judiciales aptas a la
finalidad interruptiva; sin duda el mismo habrá de resultar civilmente responsable frente
a su cliente, por el perjuicio que le cause tal proceder(19). En esos supuestos, el
abogado deberá indemnizar a su mandante por las costas del juicio perdido y por la
chance de triunfar que tenía la acción prescripta, lo que dependerá de las
particularidades de cada caso.

Jurisprudencialmente se ha resuelto que "el daño sufrido por el cliente a causa de la

prescripción de la acción por culpa del abogado constituye una pérdida de chance"(20).

268
 Perención o caducidad en la instancia

La perención o caducidad de la instancia es un modo anormal de terminación del

proceso por el solo transcurso del tiempo, cuando los litigantes no instan su prosecución
dentro de los plazos fijados en los Códigos de forma, fundada en una presunción de
abandono del procedimiento, por la pasividad de las partes del proceso.

Consecuencia propia de la caducidad de la instancia, es que una vez declarada, lo

actuado con anterioridad debe tenerse como inexistente, por lo cual, queda sin efecto la
interrupción de la prescripción que se produjera al abrirse dicha instancia.

El titular del derecho, una vez decretada la caducidad, no pierde la posibilidad de

intentar nuevamente la acción, siempre y cuando en dicho tiempo, no hubiese ocurrido
el plazo de prescripción de la misma, así el art. 318 del CPCC dispone que, "la
caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá
ejercitarse en un nuevo juicio..."(21).

Así, en el caso de la caducidad de instancia, con respecto a la responsabilidad del

abogado es necesario distinguir dos hipótesis:

A) Si la parte interesada tiene la posibilidad de reiniciar la acción por no haber

prescripto, la indemnización no deberá ir más allá del importe de las costas devengadas
y quizás, el pago de los intereses sobre la suma reclamada en la demanda y que la
perención haya hecho perder al actor.

B) Si la caducidad de la instancia lleva implícita la prescripción de la acción, la

medida de la indemnización habrá de determinarse, de conformidad con las
probabilidades de éxito "chance" de la acción extinguida.

La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que "si por negligencia del profesional

actuante se declara la perención de instancia (caso de autos) o se deja de producir la
prueba ofrecida, o se omite apelar una sentencia, el juez actuante debe calibrar medir,
merituar, dentro de sus humanas posibilidades, qué posibilidades de éxito pudo haber
tenido el demandante si la perención no se hubiera producido, o si la sentencia se
hubiera apelado, o la prueba producida en su totalidad. El monto del resarcimiento
variará, en consecuencia, según hubiera sido la mayor o menor posibilidad de éxito del
reclamante, o sea, la mayor o menor probabilidad de que la chance pudiere llegar a
concretarse"(22).

No interposición de recursos legales

Couture define a los recursos como los medios de impugnación de los actos
procesales que persiguen un nuevo examen o re-examen, y eventualmente la
modificación del asunto ya decidido judicialmente, y básicamente se encuentran
relacionados con las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de
la defensa en juicio(23).

Ahora bien, siendo obligaciones impostergables de los letrados la interposición

oportuna de dichos medios de impugnación, y su sostenimiento en la instancia, su
incumplimiento constituirá una causal de responsabilidad, toda vez que la no deducción

269
del mismo, determinará la imposibilidad para su cliente de un planteamiento posterior,
impidiendo la revisión, por ejemplo, de una sentencia condenatoria, y su eventual
revocatoria total o parcial, con la irremediable pérdida del derecho pretendido en la litis
concluida con sentencia firme adversa.

Únicamente el abogado se libera de la obligación de interponer los recursos si

hubiera recibido instrucciones precisas y fehacientes, por parte de su cliente, de no
interponerlos.

Por último, vale la pena aclarar que, para que haya responsabilidad del abogado debe
haberse causado un daño concreto, por tal motivo la jurisprudencia ha señalado que "No
incurre en mala práctica profesional el letrado que no apela la sentencia definitiva, si de
las constancias del expediente se infiere que tal actividad procesal hubiera sido infértil
para conmover el decisorio de grado"(24).

Pérdida u omisión de pruebas

Los abogados son los encargados de llevar elementos al juez para acreditar la
procedencia de la demanda planteada, superando las posibles contingencias que puedan
darse en el trámite de producción de dicha prueba, por tal motivo constituye una
actuación profesional con notorio desconocimiento del derecho, si inicia una demanda
sin sustento probatorio o si deja sin producir la prueba que ha ofrecido para acreditar los
hechos (nota: el art. 377 del CPCCN ordena que "incumbirá la carga de la prueba a la
parte que afirma la existencia de un hecho controvertido... cada una de las partes deberá
probar el presupuesto de hecho de la norma o normas, que invocare como fundamento
de su pretensión, defensa o excepción").

Finalmente, será también responsable civilmente el letrado que extravíe, pierda, u

omita realizar toda o parte de la prueba indispensable para la acreditación del derecho
de su parte, si tal incumplimiento redunda en la derrota de su cliente en el litigio.

6. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

En materia de responsabilidad profesional, el abogado no responderá si acredita que

el daño proviene de un factor que rompió el nexo adecuado de causalidad, entre ellos, la
culpa de la víctima, el hecho del tercero por quien no debe responder, el caso fortuito o
la fuerza mayor.

Así analizaremos sucintamente cada una de ellas:

La culpa de la víctima

Éste es el supuesto de falta de colaboración del cliente (por ejemplo, por no concurrir
a absolver posiciones, no aportar la prueba ofrecida), pero es menester aclarar que para
poder exonerarse de responsabilidad por este factor, el abogado deberá acreditar
fehacientemente la falta de colaboración que invoca, ya sea mediante prueba escrita,
testigos, etcétera.

Así, se ha resuelto que "si el cliente no colabora con el profesional, no contestase sus
llamados, no concurriera a firmar los escritos que le confeccionase o fuese rebelde,

270
debió la abogada adoptar una conducta previsora para el supuesto que frente a la
denuncia que le formulara su patrocinada, tuviere que deslindar su responsabilidad
profesional, adoptando las medidas que considerase necesarias para tener acreditados
tales extremos por prueba fehaciente para el momento que tuviera que hacerla
valer"(25).

En relación con la falta de colaboración del cliente como causal invocada por el
profesional para eximirse de responsabilidad, la jurisprudencia mayoritaria coincide en
señalar que "si no podía cumplir su deber profesional en razón de la supuesta falta de
colaboración de su cliente, un actuar diligente, imponía tratar de resguardar su propia
responsabilidad, renunciando por escrito en el expediente o con su comunicación
fehaciente al actor, para que éste asumiera su defensa por medio de otro profesional
pero en tiempo oportuno"(26).

Supuestos de hechos del tercero por quien no debe responder

Es el caso en que el patrocinante es un tercero por quien, el procurador no responde,

porque las tácticas a seguir las indica el abogado y el procurador las respeta. Esta
subordinación en el aspecto jurídico, exime de responsabilidad al apoderado que sigue
el consejo lícito, aunque equivocado, dado por el asesor, puesto que carece de
atribuciones para obrar de otra manera(27).

Circunstancias ajenas a la labor del profesional

Como puede ser, entre otros supuestos, un cambio abrupto de jurisprudencia, o un

plenario reciente, con posterioridad a la interposición de la demanda o contestación.

También constituye causal de eximición de responsabilidad la existencia de criterios

contrapuestos en las salas de la misma Cámara o la utilización de técnicas en estado de
experimentación:

Con respecto a las técnicas en estado de experimentación, para que éstas puedan ser
consideradas eximentes de responsabilidad para el profesional, éste debe acreditar, en
forma fehaciente, que informó dichas circunstancias y el riesgo que implican a su
cliente.

La decisión del cliente de aceptar el riesgo debe ser emitida por escrito, para exonerar
al profesional.

Falta de culpa

La mayoría de las veces bastará con que el abogado acredite que tomó todas las
diligencias que el caso exigía para que el daño no se produjera. Sin embargo, es valioso
señalar que el juez debe ser muy riguroso a la hora de admitir esta causal de
eximición(28).

Jurisprudencialmente se ha resuelto que "...no libera de responsabilidad al

profesional, el probar que llegó al Tribunal antes del cumplimiento de las dos horas del
término de gracia, si no se prueba la situación de fuerza mayor, pues ante una sentencia
condenatoria deben extremarse los cuidados para llegar a tiempo"(29).

271
 7. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD

Plazos prescriptivos

La acción del cliente contra el abogado prescribe en el término decenal (art. 4023
Cód. Civil).

El Cód. Civil y Com. de la Nación ha modificado los plazos prescriptivos. El art.

2560 establece un plazo genérico de 5 años excepto que esté previsto uno diferente en la
legislación local. Luego establece plazos especiales y en el art. 2561 dispone un plazo
de tres años para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil.

Sin embargo, hay que señalar que en los supuestos de acciones relacionadas con los
servicios profesionales publicitados, por aplicación de la Ley de Defensa al
Consumidor, el término es de 3 años (conforme el art. 50 de dicha normativa).

Por otro lado, cuando el dañado es un tercero, es decir que no se encuentra vinculado
contractualmente con el profesional; o en los supuestos en que el profesional actúa
como defensor oficial o cumple otra función pública, la acción prescribe a los dos años
(conforme el art. 4037 del Cód. Civil).

Comienzo del curso de la prescripción

Teniendo en cuenta que la tarea del abogado constituye una actividad de ejecución
continuada, para computar el comienzo del plazo de prescripción se tomará la fecha
desde que el hecho o acto determinante, que genera responsabilidad ha podido ser
conocido por el cliente damnificado, sin dejar de ponderar que el cliente por lo general
no es un experto en derecho(30).

Cabe señalar que iguales plazos prescriptivos rigen para todos los profesionales,
cualquiera sea su ciencia.

(1) TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Responsabilidad Civil del abogado, ps. 33 y ss.,
Hammurabi, Argentina, 1996.

(2) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños causados por abogados y

procuradores. JA, 1993-III-704. Lexis Nº 0003/011825.

(3) Art. 271 Cód. Penal: "Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta
mil pesos e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial
que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que
le estuviere confiada".

(4) Art. 156 del Cód. Penal: "Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a
pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que
teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".

272
 (5) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad Profesional, t. I, ps. 44 y ss., Astrea,
Argentina, 1995.

(6) Siempre dentro del marco y limitaciones arancelarias que la ley establece.

(7) TRIGO REPRESAS-STIGLITZ, Responsabilidad Civil de los profesionales, p.

58, Astrea, Buenos Aires, 1987.

(8) "Daños causados por abogados y procuradores". JA, 1993-III-704.

(9) "Zuffo, Magdalena B. c. Martínez P. D. H. s/daños y perjuicios". CNCiv., sala G,

16/08/01, elDial AA985.

(10) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, "Daños causados por abogados y

procuradores", JA, 1993-III-704. Lexis Nº 0003/011825.

(11) Conf. Tratado de daños reparables, GHERSI, CARLOS A. (Dir.),

WEINGARTEN, CELIA (Coord.), t. IV, ARANCET, ALEJANDRA, p. 496, La Ley,
2008.

(12) Aunque algunos autores consideran el ejercicio abusivo del derecho ingresa
dentro de la antijuridicidad, como presupuesto de la responsabilidad subjetiva, nosotros
consideramos que el art. 1071 del Cód. Civil establece un supuesto de responsabilidad
objetiva, pues apunta al resultado dañoso del ejercicio del derecho.

(13) CNCiv., sala C, 14/12/99, "Vázquez, Juan Carlos y otro c. Sucari, Marcelo Tufi
y otro s/ daños y perjuicios", elDial AA21C.

(14) Por ejemplo si se acredita en el caso concreto la inexistencia de daño para el

cliente, no corresponde la reparación de la chance.

(15) CNCiv., sala C, 31/8/99, "De la Colina, José Luis, c. Tusset, María y otro s/
daños y perjuicios", elDial AA21C.

(16) CNCiv., sala B, 10/09/02, "Silva, Jorge Omar c. N. Carlos Pedro s/ daños y
perjuicios", elDial AA11BC.

(17) GHERSI, CARLOS A., Los nuevos daños, trabajo realizado por SOBRINO,
AUGUSTO R., t. I, p. 376, Hammurabi, Argentina, 2000.

(18) SPOTA, ALBERTO, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, p. 5, nº 2156,

Depalma, Argentina, 1947.

(19) TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Responsabilidad civil del abogado, ps. 186 y
ss., Hammurabi, Argentina, 1996.

(20) Cita Lexis JA, 1/10970, sumario 3/8/04.

273
 (21) Conf. Tratado de Daños reparables, GHERSI, CARLOS A. (Dir.),
WEINGARTEN, CELIA (Coord.), t. IV, ARANCET, ALEJANDRA, p. 500, La Ley,
2008.

(22) CNCiv., sala K, 24/09/04, Exp. 11647/98, "Abalos Aliaga, Rubén Prospero c. I.
N. J. y otro s/ordinario". elDial-AA250D.

(23) COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 339, 3ª
ed., Depalma, Argentina, 1958.

(24) CNCiv., sala D, c. 5802, "Bullrich, José Ramón, c. P.A.F. y otro s/ daños y
perjuicios", elDial - AE199B.

(25) "Llanos, María Daniela c. C.P.A.C.F.", causa 20.249/00, del 12/10/00, elDial
AH30AA.

(26) CNCiv., sala E, c. 101.492, 26/12/91, LA LEY, 1993-A, 64.

(27) CNCiv., sala G, 25/2/86, "Argañaraz, Teodoro c. Massolini", JA, 1987-I-18.

(28) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, "Daños causados por abogados y

procuradores", JA, 1993-III-704. Lexis Nº 0003/011825.

(29) CNCiv., sala F, 27/7/76, "Pedro Bachella S.A. c. PME". JA, 1977-I-755.

(30) JA, 2003-IV-6. LexisNexis - Sumarios.

274
CAPÍTULO III

DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LOS

MÉDICOS. POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introducción.

2. Obligaciones del médico.

Obligación de asistencia.

Obligación de informar.

Consentimiento informado.

Obligación de seguridad.

Guardar secreto profesional.

Confeccionar la historia clínica del paciente.

3. Concausas de los daños al paciente.

Introducción.

Diagnóstico y tratamiento.

4. Cargas probatorias dinámicas.

5. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

Inicialmente, la relación entre el paciente y el médico estaba signada por un

endiosamiento del profesional, cuya conducta científica y humana resultaba
incuestionable y en la cual, el paciente, sumiso, dejaba las decisiones respecto de su
propio cuerpo librado a la absoluta voluntad profesional.

Para el paciente, antes, era impensado plantearse ante un resultado adverso a lo

esperado, la negligencia o el error médico, no había distinción entre los supuestos de
incurabilidad y los de mala praxis(1).

Sin embargo, en las últimas décadas, esa tradicional relación ha sufrido una profunda
transformación producto de muchos factores, entre ellos los adelantos tecnológicos, el
acceso masivo al servicio médico, los cambios en el sistema de asistencia médica, en
donde el rol del médico, que antaño, atendía a toda la familia y a quien se le depositaba

275
una confianza personal subjetiva, se desdibuja, y es reemplazada por una confianza
objetiva y abstracta en el sistema médico, despersonalizándose la relación.

Al mismo tiempo, el derecho también sufrió una evolución, al avanzar hacia una
concepción integradora del hombre, colocándolo como fin último del derecho.

En consecuencia y en virtud de dichas transformaciones es que se reconoce que la

contratación médica se caracteriza por un marcado desnivel negocial, en virtud del
predominio técnico-científico del médico con relación al paciente, siendo éste profano
en la materia.

Basta advertir que si al desequilibrio originado en el saber del profesional, y la

utilización de un lenguaje científico-técnico, le sumamos, que en general, el paciente
por tener una enfermedad o dolencia física, se encuentra en un estado de necesidad que
no le permite decidir con racionalidad. Es evidente, entonces, que queda colocado en
una situación jurídica de desigualdad, conforme el art. 954 del Cód. Civil(2).

Ya hemos señalado en la parte general del capítulo que los contratos profesionales,
estructurados en las condiciones mencionadas, se caracterizan fundamentalmente en que
una de las partes impone por razones culturales y organizativas, las condiciones de
contratación a la otra, teniendo entones una estructura de adhesión científica individual.

En la relación médico-paciente, por lo general(3), se hace más notorio, en tanto que

el profesional propone y el paciente, al encontrarse en estado de necesidad y sin estar
científicamente capacitado para calificar el contenido y conocer alternativas, sólo se
limita a aceptar esa situación.

Así, la contratación médico-paciente es esencialmente una relación de confianza

fundada en los conocimientos científicos que el profesional posee, y es justamente esa
confianza, la que genera en el enfermo razonables expectativas que le imponen al
médico un comportamiento probo, leal y de buena fe, precisamente, por ser la parte
mejor dotada culturalmente(4).

Advirtamos que la asimetría entre el profesional y su paciente no es sólo jurídica y

científica sino también psicológica, puesto que la persona que se siente enferma pone
toda la confianza en el médico, y no sólo en su saber, sino también en su persona, y
ciertamente esa confianza co¬labora, desde el aspecto psicológico, en el proceso de
curación o mejoría del paciente.

Ahora bien, ante un contrato de dominación intelectual, como es éste, el

reconocimiento de los derechos del paciente resulta trascendente y condicionante de la
actividad médica.

Así adquieren relevancia: 1) el derecho a la salud, 2) a la información; 3) al trato

digno e igualitario; 4) el derecho de autodeterminación que tiene todo paciente, pues es
quien toma las decisiones sobre su propio cuerpo, 5) a la integridad, 6) a la dignidad, 7)
a la intimidad, 8) a consultar su historia clínica y obtener eventualmente una copia; 9) a
consultar a otro profesional, para obtener más de una opinión, etcétera.

276
 Por último y entendiendo que, en la prestación de salud se ponen en juego bienes
como la vida, la salud, la integridad corporal, etc., debe exigírsele al profesional la
máxima prudencia, capacitación y actualización.

2. OBLIGACIONES DEL MÉDICO

Hemos ya analizado las obligaciones comunes a todo profesional en la prestación de

sus servicios. Respecto de los médicos, nos detendremos en las particularidades que
presentan algunas de las obligaciones ya estudiadas y analizar otras específicas de la
profesión; anticipando que su incumplimiento generará en el profesional la obligación
de reparar los daños causados a su paciente por tal motivo.

Obligación de asistencia

Si bien en principio el médico es libre de asistir o no a un paciente, una vez que se

compromete a hacerlo, su obligación subsiste hasta que el pacientes se encuentre
recuperado. Por ejemplo, un cirujano una vez terminada la intervención, tiene la
obligación de asistir y controlar al paciente durante el posoperatorio(5).

Asimismo, el médico no puede negarse a prestar su asistencia en determinados

supuestos que marcan la normativa vigente, a saber:

Conforme la ley 17.132, art. 19:

1) Cuando sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemias,

desastres u otras emergencias.

2) Cuando la gravedad del estado del paciente así lo imponga, y hasta tanto pueda
delegar la asistencia en otro profesional o servicio público, si decidiera no proseguir con
la asistencia.

Conforme el Código de Ética de la Medicina (art. 8º):

1) Cuando no haya otro facultativo en la localidad o no exista servicio público.

2) Cuando otro médico requiera su colaboración y no haya otro facultativo en las

cercanías capacitado para hacerlo.

3) Casos de suma urgencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo.

4) Cuando ya haya comenzado la atención, y es imposible detenerla sin causar un

daño al paciente, y sin incurrir en abandono.

La ley 26.529 art. 2º se refiere al derecho de asistencia:

A) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene

derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción
alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica,
raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo

277
podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del
paciente otro profesional competente.

Y el DR 1089 expresa: "Considérase que el derecho de los pacientes a ser asistidos

involucra el deber de los profesionales de la salud de cumplir con lo previsto por el
artículo 19 de la Ley Nº 17.132, cuando la gravedad del estado del paciente así lo
imponga. En ningún caso, el profesional de la salud podrá invocar para negar su
asistencia profesional, reglamentos administrativos institucionales, órdenes superiores, o
cualquier otra cuestión que desvirtúe la función social que lo caracteriza.

Deberá quedar documentada en la historia clínica la mención del nuevo profesional

tratante si mediara derivación, o bien, la decisión del paciente de requerir los servicios
de otro profesional.

Sin perjuicio de ello, cuando se trate de pacientes menores de edad, siempre se

considerará primordial la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de
sus derechos y garantías consagrados en la Convención Sobre los Derechos del Niño y
reconocidos en las Leyes Nº 23.849, Nº 26.061 y Nº 26.529".

Obligación de informar

Si bien hemos tratado ampliamente este tema en la primera parte del capítulo, lo
cierto es que vale la pena señalar ciertos matices que presenta la misma, respecto del
servicio médico, y que la ley de derechos de los pacientes regula en forma expresa.

El deber de información tiene varias finalidades, a saber:

1) Humanitario: hace al derecho que tiene toda persona a saber si está enfermo, cuál
es su diagnóstico, pronóstico y el tratamiento adecuado.

2) Terapéutico: para que el paciente pueda contribuir mediante su colaboración al

restablecimiento de su salud o a su mejoría.

3) Legal: puesto que la falta de información viciaría el consentimiento(6). Así,

señalaremos que la información, en este caso, deberá incluir todos aquellos aspectos que
sean de interés conocer en relación con el estado de salud, fundamentalmente, debe
abarcar el diagnóstico, todas las fases del tratamiento, hasta inclusive el alta.

Por ejemplo, se deberá informar sobre las características del tratamiento propuesto
por el médico, si éste es terapéutico o si se trata de un diagnóstico, si es de carácter
invasivo o experimental, el costo, el tiempo que llevará. En el caso que sea conveniente
obtener una opinión de un especialista, deberá explicar los beneficios del tratamiento, y
las posibles molestias o efectos secundarios, que podría percibir.

Con relación a los riesgos del tratamiento propuesto, deberán informarse sólo
aquellos que con cierto grado de probabilidad ocurren, según el curso normal y
ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil), quedando fuera de la obligación de
informar, aquellos riesgos atípicos(7).

278
 Además, el médico deberá advertir mediante la información los riesgos que acarrea
negarse a hacer un tratamiento, llegado el caso.

Es decir, lo que se pretende con la información es que el paciente pueda tomar una
decisión lo más razonada y consciente posible.

Es menester aclarar que el médico deberá brindar la información en tiempo oportuno

y en forma clara, con vocabulario sencillo de manera que pueda ser entendida por el
paciente.

Así, para verificar si se ha cumplido con esta obligación deberá meritarse la

información dada por el profesional y las características socio-culturales del paciente
que la recibe.

Es de destacar que según cada caso, el profesional deberá analizar como transmitir la
misma, por ejemplo, en el caso de un paciente con fobias, el médico evaluará qué datos
le revelará y cuáles no, para evitar un impacto negativo en aquel que pueda dificultar el
tratamiento y su recuperación.

Para acreditar el cumplimiento de esta obligación, lo más adecuado es que el

profesional deje asentado la información brindada por escrito, y si es posible en la
historia clínica del paciente.

El déficit informativo y/o la ausencia de información generarán responsabilidad en el

profesional, siendo el factor de atribución objetivo.

Con relación al nexo causal se debe acreditar que el daño proviene de un riesgo que
debió ser informado.

Consentimiento informado

La doctrina vincula la obligación de información con el consentimiento informado.

Por consentimiento informado se entiende la declaración de voluntad de un paciente,

quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención
quirúrgica que se le propone, como médicamente aconsejable, decide prestar su
conformidad y someterse al procedimiento(8).

Asimismo, la ley 17.132 en su art. 19 establece que "los profesionales que ejerzan la
medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales
vigentes, obligados a:

1) Respetar la voluntad del paciente en cuanto su negativa a tratarse o internarse,

salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de
accidentes, tentativas de suicidio o de delitos.

2) En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo,

salvo cuando la inconsciencia o alineación o la gravedad del caso no admitiera
dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del
representante del incapaz.

279
 La ley 26.529 establece la obligatoriedad del consentimiento informado y la define
como "la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de
salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos
adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las
consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados" (art. 5).

En cuanto a su instrumentación se expresa en el art. 7º: "El consentimiento será

verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente
suscrito: a) Internación; b) Intervención quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la
reglamentación de la presente ley; e) Revocación".

En el art. 9º se establece las excepciones al consentimiento informado en los

siguientes casos: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando
mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del
paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes
legales.

Es decir, en primer lugar, quien debe prestar el consentimiento si es una persona

capaz, es el propio paciente, si es incapaz, su representante legal, y en supuestos de
inconsciencia o privación de la razón momentánea, lo prestará el familiar más cercano
que se encuentre en ese momento en el lugar (esposa, padres o hijos).

La teoría del consentimiento informado sostiene que una vez que al paciente se le
informa del tipo de tratamiento o intervención propuesto por el profesional, sus posibles
riesgos y beneficios y éste es aceptado, asumirá los riesgos y daños que puedan
producirse como consecuencia del mismo.

Ahora bien, es dable señalar que el concepto de consentimiento informado y sus

implicancias, parte de la premisa de que una adecuada información posibilita la libre
elección del paciente; sin embargo, entendemos que la información no garantiza la
adecuada comprensión por parte del paciente para la toma de decisión, ni tampoco
otorga la posibilidad de elección, en razón de que éste se encuentra en una situación de
ignorancia legítima(9).

Inclusive, es de práctica común que el enfermo antes de ingresar a la sala de

operación o a la internación, sea un empleado administrativo, quien le haga llenar y
firmar un formulario de consentimiento informado, sin cumplir, ni siquiera con la
obligación de una información detallada y oportuna por parte del profesional respecto
de la práctica o intervención a realizarse, ni de los riesgos propios de las mismas,
cumpliéndose con un mero formalismo y asemejándose más aún al contrato de
adhesión, sin valor al momento de un juicio.

En consecuencia, el paciente (salvo la excepción de que se trate de un médico

también) en dichas circunstancias, jamás podrá consentir la actividad profesional en los

280
términos tradicionales que el concepto consentimiento plantea, ni tampoco podrá tener
la validez jurídica que pretende dársele.

Esto significa, que el paciente sólo prestará su asentimiento a las prácticas médicas
propuestas y a los riesgos que ésta ordinariamente conlleva, y no una aceptación amplia
a cualquier tipo de práctica o riesgos, sino a los propios y típicos de las mismas, lo que
implica que queda abierta la posibilidad de su revisión, analizando si pudo comprender
el alcance de su aceptación y sus consecuencias y si el mismo no consistió en un mero
formulismo administrativo, que de ninguna manera, en tales circunstancias podrá servir
como eximente de responsabilidad del acto médico.

Así el profesional para eximirse de responsabilidad acaecido un daño, por ejemplo

como consecuencia de una intervención, deberá siempre acreditar que ha obrado en
forma diligente e idónea y con un adecuado fundamento científico.

Obligación de seguridad

Se encuentra estrechamente relacionada con los límites del contenido obligacional y

las previsiones del daño en la prestación médica.

Su finalidad es proteger la indemnidad del paciente, asegurando que durante la

prestación no se le generará un daño adicional. Es decir, que nada ajeno al tratamiento
mismo le ocurrirá.

En consecuencia, debemos distinguir los daños que son propios y naturales del
tratamiento en sí mismo, y que al ser conocidos por el paciente de antemano y
aceptados, no son reparables por la obligación de indemnidad; de aquellos otros que
exceden ese límite, para entrar en la categoría jurídica de daño reparable(10).

Guardar secreto profesional

El profesional de la salud no debe revelar los datos relativos al estado de su paciente

o las confidencias que el mismo le hiciera en ocasión de la consulta o algún otro
tratamiento(11).

Es al mismo tiempo un derecho y un deber para el médico. Como deber, no es

absoluto, así, la ley 17.132 admite que, cuando exista justa causa de relevamiento de la
obligación de secreto, el médico puede y debe poner en conocimiento de la autoridad, la
comisión de un delito(12).

También en los casos de HIV, la reglamentación de la ley 23.798(13) autoriza al

médico, bajo su responsabilidad, a informar al cónyuge o pareja del infectado sobre la
posibilidad de contagio.

Como otros supuestos, podemos mencionar: 1) cuando un juez le impone al médico

la obligación de prestar testimonio y lo releva del secreto, éste puede declarar; o 2) en
supuestos de epidemias, enfermedades nuevas, o 3) cuando el profesional es demandado
por el paciente o sus familiares, 4) por razones científicas sin mencionar datos
personales del paciente que permitan su identificación, 5) obligación de denunciar todos
los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento, en ocasión o con motivo

281
del ejercicio de su profesión, por ejemplo casos de violencia familiar, heridos de bala,
etc. (conf. art. 177, inc. 2 del CPPN).

De igual manera que en el supuesto de los abogados, los pacientes también pueden
relevar al profesional del secreto profesional.

Confeccionar la historia clínica del paciente

La ley 26.529 y su DR 1089 establece la obligación de llevar la historia clínica y los

recaudos que debe cumplir.

La historia clínica del paciente es el documento en que se expresa todo el proceso del
enfermo, desde un punto de vista médico y en relación a la enfermedad que padece,
desde que surge la enfermedad hasta su alta médica, reflejándose en ella todos los datos
de amnesis, exploración, tratamiento, evolución y catamnesis final, recogiendo
asimismo, otros documentos médicos, como gráficas, radiografías, o análisis de sangre,
que son la información de base imprescindible para el médico(14).

En ella, el profesional vuelca el resultado de una consulta, los antecedentes familiares

y médicos que le informa el paciente cuando llega a su consultorio, como así también
registra los exámenes y pruebas solicitados, la fecha y los resultados de los mismos.

Son numerosos los fallos en que se destaca el valor probatorio que tiene la historia
clínica, como elemento útil a la hora de juzgar la conducta del médico, toda vez que su
confección fue encomendada a los mismos autores de los actos luego juzgados, con el
valor agregado que significa haberse confeccionado con anterioridad al surgimiento del
litigio.

Tanto el detalle, como la integridad y la continuidad secuencial de sus asientos,

constituyen factores interpretativos de primer orden; así como sus omisiones,
ambigüedades, claros y enmiendas darán lugar a presunciones hominis desfavorables al
galeno, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas(15).

Por otro lado, la ausencia u omisiones de la historia clínica no pueden, sino

perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla, y de asentar en ella todos los
datos relevantes y necesarios respecto del estado de salud del paciente.

Relacionado con la obligación de información, la falta o pérdida de la historia clínica

por parte del profesional, o del centro asistencial, generará la obligación de reparar, toda
vez que el paciente, al no contar con elementos necesarios para determinar su estado de
salud y/o evolución de una enfermedad o tratamiento, es puesto en riesgo y privado de
contar con los antecedentes médicos necesarios.

Imaginemos un paciente que consulta a otro médico y ante una recaída de una
enfermedad, requiere de su anterior galeno, la medicación y dosis utilizada, a efectos de
saber en qué medida ha sido efectiva o no, o si se debe cambiar la misma. La falta de
datos puede perjudicarlo, toda vez que posterga en el tiempo adecuado un tratamiento,
por carecer de los antecedentes médicos y terapéuticos.

282
 En estos supuestos, entendemos que el factor de atribución será objetivo, siempre que
la omisión de la historia clínica esté en relación de causalidad con el daño al paciente
(físico, biológico), y cuanto menos, habrá un daño moral, simplemente por no poder
establecer la histología del paciente y el peligro que lo mismo significa.

En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que "la historia clínica es, desde el punto
de vista médico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos
principales del acto médico, y de la enfermedad del paciente". Desde el punto de vista
jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, es la documentación de
ese deber. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos
relevantes del diagnóstico, terapia, y enfermedad del paciente.

Así se ha dicho, que frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la
historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto
registro del tratamiento.

Asimismo y desde el punto de vista procesal, el galeno tiene también el deber de

informar y como consecuencia de ello, hacer llegar al proceso la documentación en que
conste el cumplimiento de dicho débito. De allí, que el incumplimiento de ese deber
procesal conduzca a una inversión de la carga de la prueba sobre aquellos hechos que no
constan en la historia clínica. La confección incompleta de la historia clínica constituye
presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional"(16).

Por último, mencionaremos que los médicos también tienen, entre otras, la obligación
de permitir una segunda opinión; la derivar al paciente cuando fuera necesario o
conveniente; así como deben abstenerse de asegurar un resultado (art. 20 de la ley
17.132) (17).

3. CONCAUSAS DE LOS DAÑOS A LOS PACIENTES

Introducción

A la hora de señalar los daños derivados del ejercicio profesional del médico,
podemos mencionar tres fuentes fundamentales:

1) La ausencia de información.

2) Falta de eficiencia en la elaboración del diagnóstico o en el tratamiento indicado.

3) Falta de seguridad en la prestación médico-asistencial.

Con relación a la falta de información y a la falta de seguridad ya nos hemos referido

en el punto relativo a las obligaciones de los médicos, restando analizar la segunda
fuente señalada que se refiere al diagnóstico y tratamiento.

Diagnóstico y tratamiento

Podemos definir al diagnóstico como un juicio sobre la dolencia del paciente,

establecido a partir de los síntomas y signos que se detectan, en la fase de investigación

283
previa, juicio que opera como guía de orientación para realizar el tratamiento más
conveniente y determinar el pronóstico de la enfermedad(18).

Ahora bien, para que el profesional formule un diagnóstico, deberá previamente

realizar una serie de actos.

Así, partirá de un interrogatorio al paciente que le permitirá reunir la información que

éste le brinde, a saber: desde sus síntomas actuales, como sus antecedentes de salud,
dolencias, enfermedades que haya padecido, intervenciones quirúrgicas, así como
también, los antecedentes familiares que puedan resultar útiles, o los chequeos
realizados, etcétera.

Toda esta información deberá volcarla en la historia clínica del paciente.

Luego, procederá a evaluar y realizar un examen físico del paciente, ocultándolo,

para posteriormente y en base a los datos recogidos, ordenar la realización de los
estudios que considere necesarios (desde análisis de sangre, radiografías, ecografías
hasta resonancias magnéticas o biopsias, llegado el caso).

Toda esta etapa descripta tiene como finalidad realizar un diagnóstico cierto, que
servirá para que determine luego el tratamiento al que habrá de someterse el paciente y
evaluar un pronóstico.

El problema se suscita cuando el médico equivoca el diagnóstico.

Aquí cabe hacer la siguiente distinción, entre error y culpa. En este caso, el
profesional será responsable cuando otro facultativo prudente, colocado en las mismas
condiciones externas que él, no lo hubiese cometido. Es decir, cuando cometa un error,
objetivamente injustificable para un médico de igual categoría.

Por el contrario, si el equívoco se debe al carácter discutible u opinable de la materia

o dolencia, no habrá elementos suficientes para inferir que hubo culpa(19). Así, hay
errores de diagnóstico culpables y otros que no lo son, siendo el factor de atribución
subjetivo, en el caso que medie un obrar culpable en la elaboración del diagnóstico o la
terapéutica indicada.

Lorenzetti, en cambio, señala que el diagnóstico es un proceso y no un acto. De tal

modo que requiere de estudios, verificaciones, y correcciones, indicando así, que hay un
diagnóstico presunto y otro confirmado.

Sostiene que el médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso,

si no investiga las probabilidades de error (si éstas son razonables) y las corrige.
Debiendo llevarse a cabo el juzgamiento del error del diagnóstico con el estado actual
de la ciencia médica(20). Una concepción más moderna, sostiene que tanto el
diagnóstico como el tratamiento son "productos científicos" elaborados por el
profesional, y en dicho caso hablaremos entonces, de falta de eficiencia científica en el
diagnóstico y el factor de atribución será objetivo(21).

En cuanto al tratamiento elegido, siempre cuenta con un margen de imprevisibilidad

(álea). Lo que significa, que aún cuando el profesional haya actuado conforme las reglas

284
de su ciencia, el resultado puede no ser el buscado, circunstancia que no siempre le será
reprochable.

Lo importante, es la conducta que desarrolle el profesional para evitar

complicaciones a través de las medidas apropiadas y preventivas para anticiparse a
ellas, observando un mayor deber de precisión (arts. 902 y 909 Cód. Civil).

Es decir, se analizará si el profesional ha obrado en forma científicamente adecuada,

conforme las reglas admitidas por la medicina y en función de la patología y de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, para poder establecer si el daño se debe a la
acción u omisión antijurídica del médico, u obedece a causas no imputables a él(22).

4. CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS

De lo analizado en el presente capítulo podemos concluir que el paciente se encuentra

en una situación de inferioridad respecto al profesional, debido a su falta de
conocimiento en una ciencia que le es ajena, así como por el estado de necesidad en que
se encuentra que no le permite muchas veces decidir con objetividad y racionalidad.

Dada esa situación de base, las posibilidades con que cuenta para reu¬nir elementos
probatorios en un juicio por mala praxis médica resultan muy limitadas.

Consecuentemente, consideramos que es el profesional, quien se encuentra en

mejores condiciones para aportar la prueba tendiente acreditar el cumplimiento de la
prestación médica debida, por lo cual, el sistema de cargas probatorias dinámicas es lo
que más se ajusta a este tipo de procesos.

En cuanto a las pruebas, son de fundamental importancia:

1) La historia clínica como prueba documental que permitirá calificar los actos
médicos realizados conforme a estándares objetivos de conducta y al mismo tiempo
permitirá establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos
por el paciente(23).

2) La prueba pericial: que junto con la prueba documental, es la más trascendente,

por el carácter técnico de la misma, que permitirá ilustrar al juez en los aspectos
científicos y técnicos sobre los que no conoce.

3) Las presunciones: resultan fundamentales para aliviar la pesada carga probatoria

que recae sobre la víctima, como por ejemplo aquellas que se extraen de una historia
clínica mal llevada o inexistente.

5. CONCLUSIÓN

Si bien la responsabilidad médica es tan sólo un supuesto más, dentro de lo que es la

responsabilidad profesional, y general, resultando aplicable la teoría general de la
reparación, a la vista de lo aquí analizado, la misma presenta particularidades de
trascendencia.

285
 En primer lugar por los bienes que se encuentran en juego en la prestación médica, es
decir la vida, la salud y la integridad física del paciente.

En segundo lugar, porque el desequilibrio entre las partes contratantes, es decir entre
el profesional y el paciente, resulta más ostensible, toda vez que no sólo prima el
dominio del conocimiento científico y el lenguaje técnico del galeno sobre la ignorancia
del paciente, sino también por el estado de necesidad y angustia en que se encuentra este
último, que le impide decidir con total racionalidad.

Así, y para contrarrestar tal profunda desigualdad estructural, debe ponerse especial
énfasis en el cumplimiento de las obligaciones de información y seguridad, como
también ser muy rigurosos a la hora de juzgar la actuación médica, exigiéndole al
galeno la máxima prudencia, capacitación y actualización, en virtud, de que en el
incumplimiento de la prestación, están en juego ni más ni menos que la salud y la vida
de las personas.

(1) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad. Problemática Moderna. Relación

Médico-Paciente, t. II, p. 15, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000.

(2) Art. 954 del Cód. Civil: "Podrán anularse los actos viciados de error, dolo,
violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus
herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de
otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de
reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda".

(3) Excepcionalmente puede suceder que el paciente sea otro médico y entonces la
desigualdad desaparece.

(4) LOVECE, GRACIELA, "La relación médico-paciente. El cumplimiento de la

obligación de informar". JA, 2005-II-518 - SJA 27/4/2005.

(5) Conf. CFed. San Martín, sala 1ª, 21/10/96, "G. de S. M. N. c. Clínica Privada
M.C. y otros".

(6) LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, "Responsabilidad médica" Lexis 7004/006047,

2007.

(7) WEINGARTEN, CELIA, "Contrato y responsabilidad médica: El deber de

información y el consentimiento informado". JA, 1997-I-823.

(8) HIGHTON, ELENA M. -WIERZBA, SANDRA M., "Responsabilidad por

consentimiento informado", en Código Civil y Normas complementarias, t. 4, p. 794,
Hammurabi.

286
 (9) LOVECE, GRACIELA, "La relación médico-paciente. Cumplimiento de la
obligación de informar", JA, 2005-II-518 - SJA 27/4/2005.

(10) WEINGARTEN, CELIA, "Responsabilidad odontológica: El accidente

anestésico y los daños a los pacientes", JA, 1997-IV-597.

(11) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la

Responsabilidad Civil, t. II, p. 313, La Ley, Buenos Aires, 2005.

(12) Art. 11ley 17.132: "Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas
cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio,
no podrá darse a conocer, salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se
trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal sino a
instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o
utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal".

(13) Decreto 1244/89,art. 7º.

(14) GARCÍA HERNÁNDEZ, TOMÁS, Elementos del derecho sanitario en la

responsabilidad civil y penal de los médicos por mala praxis, p. 30, Edisofer, Madrid,
2002.

(15) AMMIRATO, AURELIO L. "Algunos aspectos de la responsabilidad civil

derivada de la actividad médica asistencial". JA, 1995-III-801.

(16) CCiv. y Com. de Dolores, 08/10/07, "I.F.B. c. K.V. y/o quienes resulten
responsables s/daños y perjuicios por incumplimiento de contrato".

(17) Y otras genéricas y comunes a todo profesional como la obligación de actuar

diligentemente.

(18) LÓPEZ MESA, MARCELO, Curso de derecho de las obligaciones, t. III, p. 97,
Astrea.

(19) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO, op. cit., t. II, p. 359,
La Ley, Buenos Aires, 2005.

(20) LORENZETTI, RICARDO LUIS, Responsabilidad civil de los médicos, t. II, p.

56, Rubinzal-Culzoni.

(21) GHERSI, CARLOS, Tratado de Derechos Reparables, t. III, p. 98, La Ley,

Buenos Aires, 2008.

(22) WEINGARTEN, CELIA, op. cit., JA, 1997-IV-597.

(23) AMMIRATO, AURELIO L., "Algunos aspectos de la responsabilidad civil

derivada de la actividad médica asistencial". JA, 1995-III-801.

287
Parte Quinta

Daños derivados de las relaciones intra y extra familiares

Introducción

Las personas se constituyen en familias, siendo éstas el núcleo central de las

sociedades y en este carácter tiene relaciones intra y extra familiares que, en su
accionar, causan daños a sus propios miembros o a terceros que deben ser reparados.

El derecho de familia hasta hace algunos años poseía una normativa autopoiética
(cerrada en sus propias disposiciones) sin embargo, desde la última parte del siglo
pasado y el principio del actual, se han generado situaciones que son abordadas por el
derecho de daños las cuales, dada su importancia, abordaremos en esta quinta parte.

288
 CAPÍTULO I

DAÑOS DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA. POR CARLOS A.

GHERSI

SUMARIO

1. Introducción.

2. Competencia y jurisdicción sobre menores y familia.

3. Daños derivados de la violación del derecho de los hijos.

El derecho personalísimo a la identidad.

El daño por no reconocimiento de la paternidad o la maternidad.

Daños por alteración de la identidad.

4. Daños por ocultación del carácter de hijo extramatrimonial.

5. El daño moral por el desconocimiento o alteración del estado de hijo. La

prescripción de la acción.

6. El derecho de alimentos de los hijos. Obligación legal.

Actos fraudulentos para evitar cumplir con la obligación alimentaria.

Daños derivados de la omisión alimentaria.

7. La reparación del daño económico y moral.

8. Daños derivados del abandono de los hijos.

9. Daños derivados de la violencia familiar.

10. Daños derivados del abuso sexual.

11. La reparación de daños por violencia familiar.

12. Daños derivados de las relaciones entre cónyuges.

Las injurias como causales de divorcio y daño moral.

El abandono malicioso como causal de divorcio y daños.

La causal de divorcio por convivencia moralmente imposible. Daño moral.

El adulterio como causal de divorcio. Daño moral.

289
 El daño por violación del derecho de alimento del cónyuge separado.

13. Daños a la familia por lesión al derecho personalísimo del honor.

1. INTRODUCCIÓN

El derecho de daños constituye el "marco" de principios generales en lo concerniente

a la reparación de daños cualquiera sea la "causa" desde donde de venga el mismo y el
derecho de familia representa un supuesto particular que es necesario ensamblar en ese
marco(1).

En cuanto a la forma de resolver la conjunción derecho de daños y el derecho de

familia debe ser en primer lugar, a partir considerar a la familia como un conjunto de
personas (elementos) que poseen una homogeneidad (integrantes, pertenencia) que se
interrelacionan entre sí y a su vez se relacionan con lo externo (otros conjuntos
familiares, empresas, la naturaleza) y que poseen una lógica de reproducción (biológica,
económica, cultural).

En segundo lugar, a partir de este conjunto de personas que poseen obligaciones y

derechos se pueden generarse daños que serán asumidos por el responsable y reparados.

La reparación de daños en las relaciones de familia, obedece a querer ofrecer

contribución teórico-fenomenológica, organizada desde aquella conjunción entre el
derecho de familia y el derecho de daños(2).

En cuanto a lo fenomenológico, entendemos que siempre es adecuado en toda

investigación, acceder a nuevos supuestos que la realidad nos brinda como mutaciones
(evoluciones o involuciones)(3) que deben necesariamente reflejarse en el derecho, así
por ejemplo, el reconocimiento de la indemnización por muerte del y al concubino.

De la forma precedentemente indicada la organización del conocimiento, nos permite

intentar la elaboración y la ejecución de un programa que implique propuestas o formas
de abordaje complementario entre las dos disciplinas(4).

Entendemos que desde lo metodológico podemos establecer un orden de prelaciones,

sostenemos que la reparación de daños en el derecho de familia integra —en este
aspecto— la teoría general de la reparación de daños, como marco contenedor(5) es un
"subsistema integrado" con la particularidad que el "sustrato" es la familia.

A modo de anticipo podemos subdividir los daños en un primer conjunto en: aquellos
que lesionan a las personas integrantes de la familia y repercuten en la familia, por su
relación de pertenencia y aquellos que directamente son sobre la familia como grupo
sistemático; una segunda categoría, está relacionada con los daños a las hijos desde los
padres y los cónyuges entre sí y por último, un tercer conjunto, es el relativo a los daños
provenientes de la familia en su simbología afectiva (no reconocimiento de hijos) y la
relativa a sus relaciones patrimoniales (colación o nulidad de donación).

En todas estas situaciones pueden existir diversidad de daños, que se encuadran

dentro de la teoría general de la reparación de daños, lo que lo distingue en realidad son

290
las causas, que corresponden específicamente al derecho de familia (no deja de ser una
cuestión común a otros derechos, así por ejemplo, el derecho laboral o comercial).

Sólo aludiremos a los supuestos específicos que producen daño en las relaciones
familiares (así por ejemplo, el daño moral por omisión de reconocimiento de hijo,
integra la categoría de daño moral del art. 1078 del Cód. Civil).

2. COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN SOBRE MENORES Y FAMILIA

Señala Sebastián Ghersi que la jurisdicción junto con la legislación y la

administración, son las tres funciones del Estado soberano. Mientras la jurisdicción es la
función del Estado de ejecutar la ley, que le posibilita utilizar el poder coercitivo y lo
obliga actuar ante procesos expresamente legislados, bajo el principio de la legalidad
procesal; la competencia resulta ser el ámbito legalmente establecido en el cual los
órganos judiciales deben cumplir con su función, entonces la competencia es la
limitación de la jurisdicción del juez que solamente tendrá jurisdicción para ciertos tipos
de casos por la necesidad de dividir el trabajo(6).

"Corresponde al juez de la jurisdicción territorial donde se encuentra residiendo

efectivamente el menor conocer las actuaciones sobre protección de persona —art. 235
CPCCN y art. 90 inc. 6 del Cód. Civil—, ya que la eficiencia de la actividad tutelar
aconsejable una mayor inmediación del juez de la causa con la situación de ésta"(7).

En lo que hace al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha establecido

la competencia para los supuestos de incumplimiento de deberes de asistencia familiar:
"Se establece la competencia de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para entender en las denuncias de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar"(8).

3. DAÑOS DERIVADOS DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE LOS HIJOS

El primer derecho de los hijos, es el de ser reconocido en su calidad de tal es decir la

filiación individual, propia, familiar y como tal derecho personalísimo.

El estado de hijo conforma el correlativo de la paternidad-maternidad y por ende los

derechos devenidos de la patria potestad, así como la contracara de sus deberes y
derechos de los hijos.

La Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/89, procedió a aprobar la

Convención sobre los Derechos del Niño, luego refrendada en nuestro país por la ley
23.849, el 22/10/90, donde se encuentran determinados los derechos esenciales de los
niños, adolescentes y jóvenes.

El derecho personalísimo a la identidad

La familia(9) como centro de la vida hoy se encuentra representada bajo una

diversidad de formulaciones: la familia con matrimonio civil, el concubinato, la unión
civil(10).

291
 Podemos sintetizar a la familia como: lugar histórico y de continuidad histórica;
afectiva; social y cultural, con una fuerte característica como es el derecho de
pertenencia.

De allí la importancia del derecho a la verdad biológica: "El Asesor de Menores,

como representante promiscuo de un menor de edad, está legitimado para entablar la
acción de impugnación de estado filial matrimonial —en el caso, la prueba biológica
excluyó al demandado como posible padre—, ello en virtud del interés superior del
menor como paradigma que surge de la incorporación de la Convención de los
Derechos del Niño) a la Carta Magna, y los distintos derechos como el de la verdad
biológica"(11).

El daño por no reconocimiento de la paternidad o la maternidad

La filiación del recién nacido es el derecho más trascendental y que le permite

generar el estado de pertenencia a una familia y los consiguientes derechos.

"Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y los hijos

extramatrimoniales, tiene iguales derecho que lo hijos matrimoniales, por lo que el
emplazamiento de estado, involucra el reconocimiento y respeto de la personalidad
jurídica como derecho y la protección de un niño, es notoriamente un deber jurídico al
cual se encuentra obligado la familia, la sociedad y el Estado. El que alude este deber
conculca el principio consagrado por el art. 1109 del Cód. Civil, causando un daño a
quien tiene el derecho a obtener el cumplimiento de ese deber, así la obligación de
indemnizar el daño ocasionado por provenir de un acto —la omisión de actuar— es
típicamente un antijurídico"(12).

"El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor —art. 254Cód.
Civil— y su omisión constituye un obrar ilícito, especialmente si se advierte lo normado
por el art. 3296 del Cód. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de
reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una
verdadera sanción legal para penar la ilicitud que representa la falta espontánea del
reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio básico del
derecho de daños, como lo es el alterum nom laedereart. 19 de la C.N. y del derecho de
todo ser humano de tener una filiación como derecho implícito no enumerado (art.
33C.N.) que hace a la dignidad e identidad personal"(13).

"El daño injusto sufrido por la Sra. F. reside en no haber podido obtener
oportunamente el emplazamiento en el estado de hija de la apelante como hubiese
correspondido, por lo que se le veló el derecho a ser considerada —en el ámbito de las
relaciones humanas— hija de quien la había concebido. Tal menoscabo ha determinado
además que la actora, durante todo el período anterior a la declaración judicial de
filiación, se vio impedida de ejercer sus derechos que le eran inherentes al estado de
hija. No obtuvo de su madre la atención y cuidados que a ésta le eran exigibles, de
manera que el desamparo se impone con toda su crudeza"(14).

Respecto de la obligación de reconocimiento y filiación de los hijos, elCód. Civil y

Com. de la Nación, establece en el Título V de Filiación en el art. 558: "La filiación
puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida o por

292
adopción", con lo cual el no reconocimiento de la calidad de hijo para la filiación,
constituye al igual que en el Código Civil, un daño reparable.

Daños por alteración de la identidad

"Debe subsumirse en el delito de alteración de identidad de un menor de 10 años y

falsedad ideológica en concurso ideal (art. 139 inc. 2; 293 y 54 del Cód. Penal) la
conducta desarrollada por la procesada que alteró la identidad de un menor, reteniéndolo
y ocultándolo desde temprana edad y posteriormente cuando tenía aproximadamente 18
años de edad, lo inscribió como su hijo biológico en el Registro Civil y Capacidad de
las Personas, completando de este modo los aspectos fácticos y documental de la
actividad típica en pos de lograr el resultado previsto en el art. 139, inc. 2 del Cód.
Penal"(15).

4. DAÑOS POR OCULTACIÓN DEL CARÁCTER DE HIJO

EXTRAMATRIMONIAL

"Si bien ningún hombre se juzgaría deshonesto porque se descubriese que era padre
natural de una persona, sí cabe la deshonra al padre que no reconoce al hijo como
propio, que oculta a sus otros hijos la existencia de un hermano y que no asume las
consecuencias de sus actos"(16).

"La omisión del reconocimiento de la filiación extramatrimonial y la existencia del

daño es indiscutible con los perfiles predominantemente de un daño moral, porque la
falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de sus derechos que
dependen de esa denominación y de que tenga a su favor el correspondiente título,
incluyendo el uso del apellido"(17).

"Cuando un padre omite el reconocimiento espontáneo y tempestivo de un hijo

extramatrimonial realiza un acto de naturaleza ilícita que ocasiona un daño que debe
indemnizar independientemente del reproche moral, porque se ha lesionado un derecho
inalienable de la persona, el de su propia identidad. Se lo ha sustraído a un
emplazamiento familiar y se lo ha privado de un nombre durante un lapso prolongado,
siendo ello motivo suficiente para otorgar una indemnización por daño moral"(18).

5. EL DAÑO MORAL POR EL DESCONOCIMIENTO O ALTERACIÓN DEL

ESTADO DE HIJO. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La lesión en los sentimientos de las personas, cuando está relacionado con derechos
personalísimos, como la filiación y estado de familia, poseen mayor intensidad de dolor,
congoja, etc., por ende el resarcimiento del daño moral debe ser también mayor.

"A diferencia de lo que sucede en los supuestos de daños materiales o a la persona

cuya entidad se determina por peritos, la apreciación de la intensidad de los
padecimientos que produce el daño moral en el damnificado está limitada por la cuantía
del reclamo ya que es la víctima quien se encuentra en mejores condiciones de mensurar
el dolor, la aflicción o los padecimientos que ha tenido a raíz del hecho"(19).

"Corresponde hacer lugar a la indemnización de daño moral solicitada por la

conducta omisiva del padre en el reconocimiento de la paternidad sobre el menor"(20).

293
 "El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por sus progenitores (art. 254Cód.
Civil) y su omisión constituye un obrar ilícito, especialmente si se advierte lo normado
por el art. 3296 del Cód. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de
reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una
verdadera sanción legal para penar la ilicitud que representa la falta espontánea del
reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio básico del
derecho de daños, como lo es el alterum nom laedereart. 19 de la C.N. y del derecho de
todo ser humano de tener una filiación como derecho implícito no enumerado (art.
33C.N.) que hace a la dignidad e identidad personal"(21).

Este pronunciamiento rechaza el daño moral en el voto de la mayoría y en el voto de

la minoría —Dra. Pérez Pardo— acepta el daño moral, voto este último con el que
coincidimos y que expresa "es admisible la acción de daño moral entablada por la
actora, con costas al accionado, pues este daño no requiere prueba, sino que éste se
presume cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del
incumplimiento de la obligación legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido
por los progenitores ya que es obvio que la falta del padre provoca un dolor, aunque éste
pueda ser de distinta intensidad según las circunstancias del caso —su situación de la
menor de discapacidad— la necesidad de cuidados especiales, de mayor estimulación y
contención de la que el accionado le ha privado".

Efectivamente, el art. 1078 del Cód. Civil que regula la reparación del daño moral
establece claramente que el hecho ilícito "comprende" la reparación del daño extra
económico especialmente, el aspecto del daño moral, con lo cual no requiere prueba la
procedencia, sí de la intensidad.

Con este mismo criterio que la minoría de la sala F (voto de la Dra. Pérez Pardo) se
ha expedido la sala de Apelaciones de Bahía Blanca:

"Corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el

reconocimiento tardío de paternidad —a los 23 años— que realizara el progenitor sobre
el actor en virtud del derecho del niño a ser inscripto inmediatamente después de su
nacimiento, a un nombre, a la identidad, a adquirir una nacionalidad y en la medida de
lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. El reconocimiento oportuno de
un hijo es un deber, y ese deber lo incumplió a sabiendas, buscando proteger los
intereses de terceras personas que no son menos pero tampoco más que el accionante.
La indemnización de daños y perjuicios tiene causas en la comisión de un ilícito del
padre. Con la indemnización del daño moral se trata de compensar los padecimientos
sufridos por la ausencia de reconocimiento"(22).

Con similares argumentos se ha expedido el Tribunal de Familia Nº 2 de Quilmes:

"Salvo supuestos de marcada excepción, la falta de reconocimiento oportuno por parte
del progenitor genera para el hijo un daño moral indemnizable, el que surge de la
naturaleza de las relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a
determinar y conocer su propia identidad y de quedar emplazada en el estado de familia
que le corresponde"(23).

"Daño moral a cargo del padre por la falta de reconocimiento de un hijo

extramatrimonial. Responsabilidad concurrente con la madre por demorar diecisiete
años en accionar judicialmente"(24).

294
 En general podemos afirmar que existe una tendencia firme y unánime a considerar la
reparación del daño moral, a partir de que la omisión del reconocimiento o situaciones
similares entrañan un ilícito (arts. 1109 y 1072 del Cód. Civil), por lo cual es de
aplicación automática el art. 1078 del Cód. Civil.

"El plazo bienal de la prescripción de la acción de daño moral por falta de

reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en los términos del art. 4037 del
Cód. Civil comienza a correr a partir del momento en que cesa el perjuicio invocado, en
la especie, con la notificación de la madre del menor, en forma personal, del
reconocimiento formulado por el padre"(25).

6. EL DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS. OBLIGACIÓN LEGAL

El concebir un hijo obliga a los padres, no sólo a alimentarlos sino también a

proporcionarle abrigo y vivienda; su cuidado; crianza; educación; culturización;
creación de hábitos de higiene y de comportamiento; normativas concretas del Código
Civil, sino de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

"La obligación alimentaria de los hijos surge del deber impuesto por los arts. 265 a
272 del Cód. Civil, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales de los arts.
374 a 376 del mismo cuerpo legal, pues resulta una obligación propia de los deberes
impuestos por la patria potestad, que no cesa ni aun ante la privación de aquélla"(26).

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en el artículo 658 lo concerniente a la

obligación alimentaria:

Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus

hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado
personal esté a cargo de uno de ellos.

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.

Es clara la obligación alimentaria y el incumplimiento del deber genera daños

económicos y extraeconómicos especialmente daño moral. En cuanto al eximente
previsto en la norma se trata de los hijos entre 18 años (mayoría de edad) y los 21 años.

Actos fraudulentos para evitar cumplir con la obligación alimentaria

"Cabe confirmar la sentencia que admitió parcialmente la acción de daños y

perjuicios sólo a favor de los menores de edad —hijos de uno de los codemandados—
padecidos a raíz de una simulación fraudulenta que su padre llevó a cabo cediéndole a
su hermano los derechos hereditarios que le correspondían por sucesión de un
ascendiente. El carácter simulado de la cesión entre hermanos —padre y tío de los
menores— fue decretado por sentencia firme, al haber comprobado que el acto se había
llevado a cabo con el fin de insolventarse el demandado y de este modo, se sustrajera de
las obligaciones alimentarias respecto de sus hijos. La cuantía del daño material se
encuentra determinado por la porción del crédito alimentario que los menores tienen

295
contra su padre con el límite del valor de los derechos hereditarios simuladamente
cedidos entre éste y su hermano"(27).

Daños derivados de la omisión alimentaria

"Debe considerarse causal de injurias graves la falta de asistencia económica por

parte del demandado, en autos se valoró el ocultamiento del manejo de fondos comunes
y la falta de aportes para sostener la familia, la necesidad de iniciar en su contra la
demanda de alimentos provisionales"(28).

"La negativa a pasar alimentos no genera un daño material indemnizable, el que sólo
aparecerá si se probara que por la falta de aportes alimentarios paternos los menores
sufrieron privaciones, viéndose obligados a vivir en la pobreza con severas limitaciones
económicas y sin acceso a una buena educación o salud"(29).

7. LA REPARACIÓN DEL DAÑO ECONÓMICO Y MORAL

La omisión del cumplimiento de la obligación alimentaria genera en el menor un

derecho a exigirla, sea por medio del cumplimiento en especie o dineraria (art. 505,
Cód. Civil) y simultáneamente o ante el incumplimiento, la reparación del daño
económico y moral ya que se trata de la violación de un derecho personalísimo a la
salud, educación, proceso de cultura, etcétera.

De igual forma en los hijos menores adolescentes que lo necesiten: "La franja etaria
de jóvenes de 18 a 20 años, menores de edad conforme a nuestro derecho interno, son
merecedores también de una protección jurisdiccional, no sólo por ser integrantes de
una familia con especial amparo constitucional —art. 36 apartados 1º y 3º de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art. 14 bis de la C.N.—, sino por su
propia individualidad como personas humanas dignas de alcanzar su pleno desarrollo y
maduración psicofísica y moral a través de una tutela judicial, continua y efectiva —art.
15 de la Constitución Provincial— (del voto del doctor Russo)(30).

Por supuesto que igual protección debe brindarse a los hijos mayores que lo necesiten
para proseguir o completar sus estudios y para los que sean discapacitados.

En cuanto a la reparación del daño económico dependerá de la cuantía del derecho

alimentario y lo atinente al daño moral y/o daño a los derechos personalísimos nos
remitimos a lo expuesto en la parte general de esta obra.

8. DAÑOS DERIVADOS DEL ABANDONO DE LOS HIJOS

Los padres poseen la obligación de alimentarlos, cuidarlos, educarlos y por otro

obtener de ellos el respeto y la colaboración mínima en el hogar respecto de las tareas
accesibles a los mismos conforme a sus edades, así como también en la vejez de los
padres, el mismo sentimiento de afecto y cuidado hacia ellos.

"El abandono es un hecho que se constituye a partir de la omisión de una asistencia

física y moral advertible en las relaciones cotidianas que son consecuencia de un
ejercicio despreocupado y negligente de la patria potestad configurando en un sentido

296
teleológico la abdicación de los deberes de crianza, alimentación, educación y cuidado
que impone a los padres el art. 265 del Cód. Civil"(31).

"Corresponde declarar en situación de abandono a los niños que han sido víctimas de
una falta de cuidados y afectos indispensables para su salud y evolución, por cuanto por
un lado el padre salía trabajar o a buscar alguna changa durante todo el día, impidiendo
dicha circunstancia que se ocupara de los menores, mientras que la madre ha
experimentado rei¬teradas internaciones psiquiátricas, a los que se suma en los
informes negativos sobre la concreta posibilidad de que los niños puedan estar a cargo
de los progenitores, en razón de los continuos abandonos de tratamiento de la madre,
que implican serios riesgos físicos y emocionales para los niños, así como la carencia de
recursos del padre para proteger a todo el grupo familiar"(32).

"Corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto, contra la sentencia que

decretara el estado de abandono y adoptabilidad y disponiendo su internación hasta
resolver en definitiva su destino ante la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes
a la patria potestad y la filiación"(33).

"Se ajusta a derecho la declaración en estado de abandono de menores de edad, si se

ha acreditado que los mismos fueron objeto de hechos de violencia física y emocional
—incluido tocamiento genitales y otras conductas de índole sexual— así como de falta
de cuidados y afecto de sus padres, cuando eran criaturas y se hallaban bajo cuidado de
estos últimos, habiéndose demostrado que no supieron cumplir con su imprescindible
rol paterno, máxime si se les ha brindado las herramientas necesarias para resolver sus
conflictos, revertir las consecuencias psíquicas y emocionales de su historia y mejorar
su desempeño, lo cual pese a ello no han podido lograr"(34).

Esta situación de abandono provoca las siguientes consecuencias: en primer lugar,

separar los hijos del hogar donde está el sujeto abusivo y colocarlos en un lugar familiar
próximo apto para su desarrollo (así por ejemplo, abuelos, tíos, etc.); en su defecto en
una casa de menores o incluso en una familia sustituta; en segundo lugar, continúa o
inicia la obligación de prestación de alimentos mínimamente de supervivencia y por
último se trata de encuadrar la cuestión en un hecho ilícito que da lugar a la reparación
de daños físicos, estético, etc., y del daño moral y/o a los derechos personalísimos, los
cuales han sido desarrollados en la parte general de esta obra.

"Se ha establecido que para fijar el quantum del daño moral... No se trata del
resarcimiento por carencias afectivas que pudo hallar, en esos años, frente a su
progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre
el cual el derecho no actúa, salvo que asciendan en determinadas conductas como el
abandono, que permitan accionar por privación de la patria potestad la falta de
asistencia, que permitiera demandar alimentos, las injurias entre cónyuges, que dan
lugar al divorcio. La ausencia paterna afecta la formación de la personalidad de los
hijos, vulnera la propia dignidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y
goce de los derechos inherentes al estado de familia que le corresponde, pero en razón
ha comenzado su vida escolar, no se advierte que la causa de dicha omisión, la menor
haya padecido en su fuero íntimo o en su vida social o de relación mortificaciones o
menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el monto"(35).

297
 Al establecer el art. 658 del Cód. Civil y Com. de la Nación la obligación de ambos
padres ("...Ambos progenitores tiene la obligación y el derecho de criar a sus hijos..."),
el incumplimiento de cualquiera de ellos genera daño y debe ser reparado.

9. DAÑOS DERIVADOS DE LA VIOLENCIA FAMILIAR

La familia es el lugar y espacio donde los hijos van construyendo su desarrollo y

calidad de vida y ello debe ser el producto del empeño de los progenitores en consolidar
vínculos afectivos, sociales y culturales sólidos que permitan esa finalidad.

De allí que el hogar conyugal debe ser un lugar de paz, apoyo sentimental y cariño
entre los miembros de la mismas.

"La mayor concientización de los adultos responsables del cuidado de los niños
habilita el egreso paulatino de la institución en que permanecen los infantes —medidas
precautorias— aunque resulta indispensable continuar con la intervención profesional
de acompañamiento a este grupo familiar. La recomposición de los vínculos en la
convivencia familiar, no debe conducir al cese del abordaje terapéutico familiar. Por el
contrario instalada la problemática multicausal del uso de la violencia como modo de
resolución de conflictos, ni la recomposición de la dinámica vincular, ni el aprendizaje
de modos pacíficos de convivencia intrafamiliar, resultan aprensibles de modo
automático ni inmediato por los miembros del grupo familiar, siendo imprescindible
para que prospere la viabilidad del reclamo de los apelantes que tal proceso tendiente a
modificar conductas de interacción se transite en un marco de absoluto respeto de los
derechos del niño a la convivencia familiar pacífica, recibir cuidados acordes con su
edad y desarrollo bio-psico-social y pautas de conducta y formación personal que
excluyan la modalidades violentas, de modo de generar el ambiente familiar propicio
para su normal desarrollo"(36).

Cuando por el contrario el "ambiente familiar" es adverso, los hijos se van criando en
un clima de violencia y malestar que produce un daño en su personalidad, casi
irreversible.

"La violencia intrafamiliar resulta de toda conducta que por acción u omisión
provoque daño físico o psíquico a quienes padecen el reconocimiento por parte de los
responsables de la crianza de los niños, de utilización de tales métodos de maltrato
físico como correctivos y el desconocimiento que se infiere respecto de la vulneración
de los derechos que al respecto asisten a los niños, habilitaron en su oportunidad la
medida de protección dispuesta por la jueza"(37).

Una faz muy común en la violencia familiar son los denominados malos tratos, que
abarcan desde lo físico (excediendo el derecho de reprimenda de los padres, en muchas
situaciones con castigos físicos o encerramientos degradantes) o en violencia
psicológica (sembrando el miedo o terror en los menores) que sin duda producen una
diversidad de daños que los constituyen en legitimados activos para su reparación.

"Corresponde confirmar la resolución que declara en situación de abandono a los

menores, pues la conducta de los padres —malos tratos— colocó en estado de peligro y
desamparo a sus hijos desatendiendo los cuidados que los mencionados requieren
obligación ineludible —no sólo en virtud de la ley— sino por los propios dictados del

298
instinto amor hacia sus hijos, por el que los padres no pueden dejar de cumplir aquella
situación sin incurrir en las consecuencias de quien falte a su deber elemental"(38).

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en su artículo 51:

Art. 51. - Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en

cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

Y el siguiente artículo 52 dice:

Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad

personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo
resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y
reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Capítulo 1.

Se trata de una nueva normativa que responde a la tendencia jurisprudencial y a los

Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales. Se prevén dos situaciones jurídicas:

A) Medidas procesales para evitar, prevenir o cesar el daño.

B) La reparación del daño, como venimos sosteniendo.

10. DAÑOS DERIVADOS DEL ABUSO SEXUAL

La violación o injurias sexuales hacia los hijos es un delito del derecho penal que
tiene sus consecuencias en el derecho civil, como delito civil (art. 1072 Cód. Civil) que
da lugar a la reparación del daño ocasionado.

"Si bien es cierto que el vínculo derivado de la adopción no ingresa en la categoría de

ascendientes a los que se refieren los arts. 119 y 125 del Cód. Penal, no es menos cierto
que el adoptante respecto del adoptado es una persona encargada de la guarda, motivo
por el cual en tales supuestos resultan de aplicación los agravantes regulados en los
dispositivos legales mencionados, no por el vínculo sino por esa relación derivada de la
guarda. Se trata del autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal
agravado y reiterado y en concurso con corrupción de menores"(39).

En el seno de la familia los padres tienen roles y funciones sobre sus hijos, que no
sólo deben coordinar, sino que deben apoyar al otro cónyuge en su realización personal,
con afecto y respeto mutuo, por el contrario, cuando se produce violencia sobre la
cónyuge constituye un doble daño, en primer lugar por la persona de la mujer en sí
misma y en segundo lugar por el espectáculo de desaprensión que los hijos absorben y
que pueden proyectar en sus relaciones futuras (de padres golpeadores a hijos
golpeadores).

"Resulta acertado el criterio del sentenciante sobre la existencia de injurias graves por
parte del marido, si basándose en testimonios de la ex-terapeuta de la esposa y de la
empleada doméstica de las partes llegó al convencimiento de que cabe atribuir al esposo
la generación de un clima violento y de falta de respeto dentro del hogar conyugal. Así
como reacciones agresivas hacia la esposa, en presencia de terceros e incluso de los

299
hijos menores —en quienes quedaron secuelas— la relación de pareja que mantuvo el
accionado con un tercero distinto de la esposa mientras se encontraba vigente el vínculo
matrimonial, y las constancias del expediente sobre violencia familiar donde fue preciso
decretar una medida cautelar la prohibición de acercamiento del demandado a su esposa
e hijos ante amenazas prima facie acreditadas"(40).

11. LA REPARACIÓN DE DAÑOS POR VIOLENCIA FAMILIAR

El sujeto violento (dañador) es el que se presenta en el hogar fuera del estado, modo
o situación adecuada que debe proyectarse, que ejecuta la violencia aplicando métodos
físicos o psíquicos irresistibles que generan en el otro (menor o esposa dañados)
situaciones de dominación, temor, angustia, irresistibles.

Bajo estas condiciones, el daño puede manifestarse a través de daños físicos, morales
y espirituales a los derechos personalísimos, tal como la dignidad que presentan la
misma característica a los desarrollados en la parte general a la cual nos remitimos.

12. DAÑOS DERIVADOS DE LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES

Cuando las relaciones entre cónyuges se producen situaciones altamente críticas que
derivan en separaciones y divorcios, que simultáneamente pueden producir daños
reparables de los cónyuges entre sí.

Las injurias como causales de divorcio y daño moral

Las personas son dignas per se, de donde la lesión a este derecho personalísimo
constituye un ilícito con múltiples consecuencias jurídicas, así por ejemplo, se fecundan
como causales de divorcio y simultáneamente en hechos que generan la reparación a la
dignidad y del daño moral, por lesión a los sentimientos.

Consideramos que frente a una misma causal (menosprecio, vías de hecho, etc.)
puede provocarse dos daños diferentes: los daños a los derechos personalísimos (como
la lesión al honor y la dignidad) y la configuración del daño moral (la lesión a los
sentimientos) son categorías autónomas que deben tratarse separadamente y
cuantificarse cada una, de acuerdo a la intensidad de la lesión en el sujeto pasivo del
acto (dañado)(41).

Puede acaecer que también devenga el derecho de reparación por daños físicos o
lesiones estéticas, resultado de agresiones.

Dentro de este panorama podemos señalar las siguientes:

La jurisprudencia ha señalado el concepto de injurias como: "Un solo hecho injurioso

de particular gravedad, puede ser suficiente para motivar la separación, como así
también la reiteración de ofensas que aisladamente resultarían ser leves, se puede tornar
grave cuando hacen imposible la vida en común. La injuria como causal de divorcio es
residual, por lo que su conceptualización es imprecisa. Se alude así al atentado a la
dignidad del cónyuge al menosprecio mediante palabras, gestos, vías de hecho, omisión
de conductas debidas, ultraje al honor y reputación del otro, trato desconsiderado,
actitudes impropias, problemas de carácter por la violencia o lo irascible, el provocar

300
frecuentes discusiones y escenas enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al
deber de asistencia tanto material como moral, en fin incidentes que quiebran la armonía
familiar"(42).

"Por injurias graves debe entenderse toda actitud o proceder de un cónyuge hacia el
otro, que exteriorizándose en palabras, pronunciadas o escritas, gestos, vías de hecho o
ultrajes para el afectado. Se traducen en manifestaciones de desconsideración que
hiriendo justas susceptibilidades, impiden la continuación de la convivencia. Las
injurias no requieren el ánimo de ofender o intención de causar daño. Lo que sí se
imputa al cónyuge es que sus actos provocan objetivamente ofensa, humillación o
menoscabo al otro"(43).

Las injurias pueden ser mutuas y en consecuencia decretarse el divorcio por culpa de
ambas partes, en cuyo caso operaría respecto del daño la limitación de los arts. 1081 y
1082 del Cód. Civil, por el cual no podrían demandarse por daño moral.

"Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y decretar el divorcio

vincular por culpa de ambos por haber incurrido en la causal de injurias graves,
rechazando la causal de adulterio. Las injurias graves se refieren a toda especie de actos
intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos que constituyan una
ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación y su dignidad"(44).

"Debe confirmarse la sentencia que admitió la demanda y la reconvención y decretó

el divorcio vincular de los cónyuges por culpa de ambos si, como en autos, quedó
probado que el demandado hizo abandono voluntario y malicioso del hogar e incurrió
en la causal de injurias graves por incumplimiento del deber de fidelidad y la actora, por
su parte, incurrió asimismo en la causal de injurias graves al haberse acreditado que con
su conducta influyó negativamente, respecto de sus tres hijos, para des¬vincularlos
afectivamente de su progenitor, el demandado"(45).

"Corresponde decretar el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del
esposo accionado, por encontrarse incurso en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4
y 214 inc. 1 Cód. Civil). Ello en tanto ha quedado acreditado en autos que el esposo
vulneró el respeto mutuo que debe existir en todo matrimonio, configurándose así, la
causal mencionada. Por injurias deben entenderse todos aquellos actos intencionales o
no ejecutados por uno de los cónyuges de palabra, por escrito o materialmente, que
constituyan una ofensa para el otro, ataque a su dignidad, honor o reputación hiriendo
sus justas susceptibilidades. A mayor abundamiento, las injurias conyugales
comprenden, en general los hechos y las actitudes incompatibles con la deferencia que
toda persona debe al honor y al decoro de cualquier ser humano; y específicamente
todas las manifestaciones contrarias al vínculo de respeto, afecto y amable asistencia
que debe reinar entre los cónyuges"(46).

Sostenemos que si bien la situación ha variado respecto del régimen de obligaciones

legales en las relaciones familiares para el divorcio, ello no implica que con la nueva
legislación se genere una situación de daño, especialmente de daño moral. En este
sentido establece el artículo 431:

301
 Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia mutua.

Si bien la fidelidad ha desaparecido como causal de divorcio, sostenemos que se

puede demandar por daño moral ante las injurias, etc.

El abandono malicioso como causal de divorcio y daños

El abandono malicioso también es un supuesto de doble vía: como causal de divorcio

y como causa del daño moral, sin embargo no operará en ninguno de los dos casos si
existió una causal de exoneración de la responsabilidad por tal "grave hecho" cuando el
alejamiento de la sede del hogar conyugal constituye un "acto jurídico" convenido con
la otra parte o consentido o se trata de evitar daños por parte del otro cónyuge.

Efectivamente ello sucede en dos primeros casos: cuando el alejamiento es por

consenso expreso y hasta documentado (autonomía de la voluntad produce el efecto
jurídico de no considerar el alejamiento como causal de daño) o por medio del consenso
tácito, donde la parte que no se excluyó aceptó con el transcurso del tiempo esa
situación como la mejor solución a la crisis matrimonial.

En ambos casos no existe posibilidad de la reparación del daño (ni del divorcio por
abandono) porque no existe daño (funciona similarmente como el consentimiento de la
ofendida).

"La causal de abandono voluntario y malicioso invocado por la reconviniente no se

circunscribe al deber de cohabitación, supone la actitud de uno de los cónyuges de
sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes-derechos personales que el matrimonio
impone recíprocamente a los esposos. Vale decir que involucra el deber de cohabitación
y de asistencia. Una prolongada separación que si bien no fue consensuada —por no
concurrir voluntad de la demandada en su inicio— fue aceptada por la demandada
reconviniente. No debe olvidarse que tal aceptación tácita, conforme señala la doctrina y
jurisprudencia, destituye la malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el
otro cónyuge"(47).

La excepción sería cuando el alejamiento del hogar conyugal es de mutuo acuerdo.

De allí entonces que cuando no existen estas causales de exoneración, el abandono

malicioso causa en sí mismo daño moral e incluso económico.

"Corresponde revocar la sentencia que decretó el divorcio vincular de los cónyuges

conforme a la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2 del Cód. Civil y hacer lugar a
la reconvención deducida, decretando el divorcio vincular de los cónyuges por exclusiva
culpa del cónyuge actor al quedar acreditada la causal de abandono voluntario y
malicioso del hogar e injurias graves previstas en el art. 202 incs. 4 y 5 y 214, inc. 1 del
Cód. Civil. El abandono voluntario y malicioso del hogar como causal del divorcio se
integra por dos elementos, uno material y objetivo —el alejamiento— y otro
psicológico o subjetivo que conforma la intención de sustraerse de los deberes
matrimoniales y en particular el que vincula a los de cohabitación y asistencia"(48).

302
 Consideramos tres posibilidades de daños: los económicos, en función del cónyuge
inocente a percibir los alimentos, el daño moral y la lesión a los derechos
personalísimos, especialmente la dignidad y el honor.

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece diferentes tipos de familia:

A) En el Capítulo 4, Celebración del matrimonio, artículos 416 al 420.

B) Uniones convivenciales, Título III, artículos 509 al 512.

En ambos supuestos existe un proyecto de vida común y luego se establecen las

causales de disolución del matrimonio y de cese de la convivencia, pero el abandono
malicioso no figura como causal de divorcio, sin embargo tal "situación jurídica "sin
duda constituye o puede constituir, fuente de un daño, pues se trataría de un obrar de
mala fe (art. 9º) y dará lugar a la reparación del daño moral.

La causal de divorcio por convivencia moralmente imposible. Daño moral Cuando

las crisis se manifiestan con violencia psicológica o física se comienza a

transitar el camino de la intolerancia hasta el límite en que la convivencia se hace
imposible moralmente y a partir de ese instante causa daños al cónyuge agredido (art.
1078 del Cód. Civil).

"Puede presumirse válidamente que las convicciones religiosas de la esposa, así

como su falta de intención de divorciarse y tal vez la esperanza de reconstruir el
matrimonio de larga data, la condujeran a tomar una actitud pasiva y no otra actitud ante
el hecho consumado del alejamiento de su cónyuge del hogar conyugal. Sin perjuicio de
ello debe tenerse en cuenta que la esposa denunció la desaparición de su esposo y
manifestó que desconocía su paradero y domicilio en aquel momento. Así la pasividad
guardada por el abandonado no menoscaba su inocencia en el divorcio. El cónyuge que
aparece como sujeto pasivo de la trasgresión ajena ve configurado a su favor el derecho
de ejecutar la pretensión para obtener en el juicio de divorcio la sanción del trasgresor.
Es un derecho potestativo que podrá ejercer o no según su titular lo decida libremente,
sin que medie imponérsele su ejercicio bajo amenaza de una eventual sanción por
omitirlo. Corresponde decretar el divorcio por exclusiva culpa del marido incurso en la
causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, atento no haber probado
la alegación del marido de su retiro del hogar aconteció debido a que a que la
convivencia se había tornado moralmente imposible y que su cónyuge había dado su
consentimiento para el alejamiento"(49).

El adulterio como causal de divorcio. Daño moral

El adulterio constituye una causa de lesión en los sentimientos del otro cónyuge es
decir fecunda el daño moral (art. 1078 del Cód. Civil) ya que constituye un hecho
ilícito, inclusive esta situación puede afectar a los hijos como damnificados indirectos
(burlas u mofas escolares o lugares de sociabilidad como un club, etc.).

De allí que esta causa se constituye en una doble vía: como causal de divorcio y de
daño moral.

303
 "Lo que se reclama es exclusivamente daño moral para la accionante (quien demanda
por derecho propio y no en representación de sus hijos menores de edad) y se alude al
padecimiento que ella habría padecido no sólo por la conducta injuriosa —por adúltera
pública— de su esposo aquí demandado, sino también por los sufrimientos psicológico
de sus hijos derivados de tal crisis, así como por las penurias también inherentes a la
pérdida de nivel social y económico generados en tales extremos"(50).

Como causal de daño (además de divorcio) tiene que tener una coetaneidad con la
situación conyugal, ya que una vez alejado del hogar cualquiera de los cónyuges (por
consentimiento expreso o resultar tácito) en la medida del transcurso del tiempo la
relación afectiva matrimonial se debilita y permite al otro cónyuge rehacer su vida
sentimental y sexual, como hecho natural, de tal forma que se trata de una causal de
obstaculización o impedimento para el reclamo del daño moral (como excepción o
excusación de la responsabilidad) o directamente se trata de un daño no reparable o
incluso se podría señalar que existió por el transcurso del tiempo y la omisión de
voluntad del otro cónyuge, una especie de consentimiento tácito y asumido que el otro
cónyuge asumiría nuevos sentimiento, incluso como posición propia (nadie podría
endilgar a otro lo que admite como posibilidad propia por aplicación de la doctrina de
los propios actos).

"El adulterio —causal de divorcio prevista en el inc. 1 art. 202 Cód. Civil— se
configura con el acto sexual mantenido en forma ocasional o rei¬terada por uno de los
cónyuges con una persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba
directa —difícil producción— es factible que sea probado mediante su demostración
indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante,
porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta
ilícita de los cónyuges no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas
inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento probatorio en el proceso. De
todos modos, aunque en estas actuaciones se encuentre probado y reconocido por el
actor su relación sentimental con otra persona, debe desestimarse la causal y la
culpabilidad de aquél en el divorcio que nos ocupa, pues mantener este
pronunciamiento, contraviene la naturaleza misma del ser humano, a quien no se le
puede exigir que como sucede en autos se mantenga casto durante veinticinco años a la
espera de que se disuelva el vínculo matrimonial"(51).

El Cód. Civil y Com. de la Nación ha suprimido las causales subjetivas tanto a la

concerniente a la convivencia moralmente imposible como al adulterio, sin embargo el
art. 431 establece que:

Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en

la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.

En cuanto a "convivencia moralmente imposible" es obvio que viola el deber de

convivencia que consiste en un respeto mutuo y precisamente la violencia genera daños
que tiene que ser reparados, porque hacen el derecho de daños y no al derecho de
familia.

Respecto del adulterio no es más causal de divorcio pero lesiona la obligación moral
de fidelidad con lo cual también debe repararse cuando causa daño.

304
 El daño por violación del derecho de alimento del cónyuge separado

El derecho de alimentos subsiste a pesar de que el cónyuge al fallecido pueda no

haberlos reclamado durante los últimos años.

La privación del derecho alimentario constituye un hecho ilícito, pues es el

incumplimiento de una obligación legal, por lo cual como señala el art. 1078 del Cód.
Civil "comprende el daño moral".

"El hecho que de los cónyuges estén separados de hecho aún por un plazo mayor de
cinco años no impide el reclamo alimentario, máxime que, en el caso no queda claro, en
esta etapa del juicio, si ha transcurrido o no el plazo de referencia. Pero en principio y
aún en la hipótesis que sustenta el quejoso, igual asistiría el derecho a reclamar
alimentos. El derecho alimentario a la mujer separada de hecho, se deriva del vínculo
conyugal y no de la cohabitación. No puede dejar de valorarse la edad de la actora, que
tiene una enfermedad seria y que en estas condiciones no resulta fácil que pueda
desempeñar su profesión de arquitecta. Debe tenerse en consideración también que, si
bien cobra una jubilación o retiro voluntario, la suma que percibe resulta de poca
relevancia. También no puede dejar de soslayarse que el inmueble que habita no figura a
su nombre conforme lo señala el propio apelante. Frente a ello tenemos el haber
jubilatorio que percibe el demandado y que asciende según recibo de fs. 27 adjuntado
por el interesado a $ 5.724,50"(52).

El Cód. Civil y Com. de la Nación establece en el artículo 432 la obligación de los

cónyuges de alimentos entre sí, durante la vida en común y la separación de hecho. E
incluso después del divorcio en determinados casos también se debe (discapacidad), art.
434, por consiguiente si se incumple la obligación dará lugar a la reparación de los
daños económicos (los no percibidos).

13. DAÑOS A LA FAMILIA POR LESIÓN AL DERECHO PERSONALÍSIMO

DEL HONOR

La pertenencia a una familia, involucra el afuera del seno del hogar conyugal y
permite distinguir esa pertenencia en el beneficio del reconocimiento de la comunidad o
grupos sociales (club, escuela, etc.) y gozar de una aceptación que confiere la distinción
de la dignidad y el honor, de allí entonces que cualquier avasallamiento hacia un
miembro del grupo familiar, puede constituir para él un daño reparable pero también
puede simultáneamente (damnificados indirectos) dañar al resto de la personas de la
familia como elemento de simbología (dignidad y honor) a esa pertenencia(53).

"Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda

de daños y perjuicios interpuesta por el accionante como consecuencia del accionar
calumnioso e injurioso de la codemandada condenada. Ello por cuanto quedó
suficientemente probado que la demandada, al formular la denuncia contra la accionante
actuó con una notable despreocupación por la verdad de los hechos de lo cual da
elocuente demostración la circunstancia de no haberse preocupado por acompañar
medio probatorio en respaldo de su grave acusación"(54).

"Es admisible la demanda de daños y perjuicios derivados de una publicación

periodística inexacta y agraviante pues analizando el contenido de la publicación, objeto

305
de la causa, la misma resulta apta para provocar el descrédito, agravio personal, rechazo
y sindicación por parte de los distintos miembros de la comunidad ya que la noticia —
escrita fundamentalmente a los efectos de la captación de la atención del lector o el
curioso— lleva pensar muy mal de la accionante por parte de quien la conoce y quien
no la conoce y a creer verosímilmente en su detención e integración de la banda de
estafadores a que hacía referencia la noticia"(55).

Es claro que el damnificado directo a la lesión del derecho personalísimo a la

dignidad y honor posee una acción de reparación per se (art. 1071 bisCód. Civil) al
igual que la de daño moral (art. 1078Cód. Civil), consecuencia del ilícito y en cuanto a
los demás miembros de la familia (pertenencia al apellido familiar como imagen) en
cuanto prueben su afectación (burlas en la escuela; desplazamientos en el club o en los
lugares de trabajo y la relación de causalidad con la calumnia o injuria) son damnificado
indirectos (art. 1079 del Cód. Civil) y pueden accionar.

El Cód. Civil y Com. de la Nación protege el derecho al honor y la imagen, de allí

que el daño a estos dos derechos personalísimos deberá ser reparado. Así el artículo 51
da cuenta de la inviolabilidad de la persona humana ("La persona humana es inviolable
y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad").

Posteriormente el art. 52 establece el respeto a la dignidad y el 53 el derecho a la

imagen.

(1) SNAVELY, WILLIAM P., Teoría de los sistemas económicos, p. 14, F. C. E.,
Madrid. 1976.

(2) MARCHE, JAMES y SIMÓN, HERBERT. Teoría de la organización, p. 206,

Ariel, Barcelona, 1981.

(3) VILLORO, LUIS, El conocimiento, p. 134, Trotta, Madrid, 1999.

(4) GHERSI, CARLOS y GHERSI, SEBASTIÁN, Metodología de la investigación

en ciencias jurídicas, p. 31, 4ª ed., Gowa, Buenos Aires, 2007.

(5) GHERSI, CARLOS y colaboradores, Teoría General de la reparación de daños, 3ª

edición, p. 1, Astrea, Buenos Aires, 2007.

(6) GHERSI, SEBASTIÁN RODRIGO, en ALMEYRA, MIGUEL A.

(Director),Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y anotado, p. 361. La Ley,
2007.

(7) CSJN, 28/5/08, "G. O. H. y A. S. B. c. S. M. E.", LA LEY, 28/5/08.

(8) Juzg. 1ª Inst. Contrav. y de Faltas de la CABA Nº 15, 24/9/08, "R. A. C. s/

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar". MJJ39976.

(9) Conjunto de personas emparentadas entre sí que viven juntas. Diccionario de la

Lengua Española, vol. I, p. 949, Ed. Real Academia Española, Madrid, 1992. Adviértase
que por un lado se construye el vínculo (emparentadas) y se le adiciona un elemento de
situación (lugar y pertenencia) (viven juntas). Este último elemento posmoderno no es

306
tan condicionante para la definición de familia: "Es improcedente la acción incoada por
la madre de una menor con el objetivo de privar al padre del ejercicio de la patria
potestad, pues, la incontestación de la demanda es insuficiente para acreditar el
abandono voluntario que exige la ley con el fin de configurar la causal prevista por el
art. 307 inc. 2 del Cód. Civil, dado que se encuentra comprometido el orden público
familiar, el interés superior de la menor, su derecho de mantener contacto con el padre
biológico y el de su identidad, preceptos consagrados por la convención sobre los
derechos del niño (arts. 3º, 7º, 8º y 9º). TColegiado del Fuero de Familia Nº 1 de
Banfield, 02/02/06, "P., D. N. c. O., S. N.". LLBA, 2006-94.

(10) Diccionario de la Lengua Española, vol. II, p. 1984, Real Academia Española,
Madrid, 1992.

(11) TFamilia Nº 1 de Quilmes, 29/03/06, "G., E. C. c. F., S. M.", LLBA, 2006-959.

(12) CNeuquén, 13/11/07, "F. I. E. c. G. M. L. s/daños y perjuicios", MJJ11974;

MEDINA, GRACIELA, Daños en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000.

(13) CNCiv., sala F, 10/9/07, "P. M. F. c. L. O. F. s/filiación", MJJ15585: "En el

marco de una acción de filiación, la falta de contestación de la demanda por parte del
accionado así como su incomparecencia a la audiencia preliminar en los términos del
art. 842 del CPCCN, implican el reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes
y lícitos afirmados por la actora y la admisión de la autenticidad de los documentos
acompañados en la demanda, lo cual deriva en la admisión del reclamo". TFamilia Nº 2
Quilmes, 20/11/06, "M., S. c. D.T., R.". LLBA, 2007 (julio), 696.

(14) CNCiv., sala B, 24/4/07, "F.M.B. c. R.Z.M.E s/daños y perjuicios", eldial.com.

(15) CS, 18/6/08, "S. M. F. c. Instituto de Obra Social del Ejercito s/sumarísimo",
MJJ36221. VILLA CORO, MARÍA DOLORES, Introducción a la Biojurídica,
Universidad Complutense, Madrid, 1995.

(16) SCBuenos Aires, 20/6/07, "D. R. c. P. d D. M. J. s/divorcio contradictorio".

MJJ12563 (disidencia del Dr. Pettigiani).

(17) CNCiv., sala L, 1/11/07, "S.M.L. c. G.D.M. s/filiación", MJJ16728.

HORKHELMER, MAX, Autoridad y familia, Paidós, Barcelona, 2001.

(18) CComodoro Rivadavia, sala B, 20/4/07, "A.C.N. c. Q,J.E. s/ordinario".

MJJ13560. GHERSI, CARLOS A. (Director), Pruebas de ADN. Genoma Humano,
Universidad, Buenos Aires, 2006.

(19) CNCiv., sala F, 11/10/07, "Ala, Claudio Salvador c. Lim Chae Hong y otro
s/daños y perjuicios", LA LEY, 26/03/08, 3, con nota de GRACIELA B. RITTO - LA
LEY, 2008-B, 334.

(20) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 30/10/07, "G.E.B. c. L.R. s/daños y
perjuicios". MJJ17507.

307
 (21) CNCiv., sala F, 10/9/07, "P. M. F. c. L. O. F. s/filiación". MJJ15585.

(22) CNCiv. y Com. Bahía Blanca, sala I, 13/09/07, "A., L. M. c. A., L. M.", LLBA,
2007, (octubre), 1022.

(23) TFamilia Nº 2 de Quilmes, 23/09/05, "D., A. B. c. M., D.", LLBA, 2006-306,

con nota de NÉSTOR E. SOLARI - LLBA, 2006-95.

(24) CNCiv. y Com. Mercedes, 22/4/ 08, "G.M.L. c. U. J. D. s/filiación". MJJ21697.

(25) CNCiv. y Com. Quilmes, sala segunda, 4/12/07, "Billorou, Catriel c. Billorou,
Néstor D. s/daños y perjuicios". MJJ20783.

(26) TFamilia Nº 2 de Quilmes, 20/11/06, "F., S. V. c. B., H. J.", LLBA, 2007 (junio),
584; "Corresponde declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la
primera parte del párrafo segundo del art. 367 del Cód. Civil en cuanto establece una
preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos de grado —
padres— que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos
en grado —abuelos—, que se contrapone con las previsiones de los arts. 3º inc. 1 y 27
de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, por lo que no resulta oponible
al reclamo alimentario que formula el actor en representación de su hija menor de edad,
contra los abuelos maternos. TColegiado de Familia de Quilmes, 18/04/07, "B., L. E. c.
C., D. y otra". LLBA, 2007 (julio), 606, con nota de MARCELO J. SALOMÓN;
RODOLFO G. JÁUREGUI.

(27) CNCiv., sala M, 10/4/08, "L. E. y otro c. S. S. s/daños y perjuicios". MJJ26.221.

(28) CNCiv., sala M, 4/5/07, "L. de F. M. c. F. P. s/ divorcio", MJJ12678.

(29) TColegiado de Familia de Rosario, sala 5, 27/4/07, "A. D. y otros c. A. N.

s/filiación extramatrimonial". MJJ13388.

(30) CCiv. y Com. Morón, sala I, 30/10/07, "L. F. F., L. J. E. y L. N. E.", LLBA, 2007
(diciembre), 1205, con nota de MARÍA ALLEGRETTO.

(31) CCiv. y Com. Quilmes, sala II, 26/2/08, "R. J. A., R. c. A. s/fuga de hogar": "El
abandono es una situación de peligro real o potencial —de carácter material y moral—
en que puede encontrarse un menor a consecuencia de ejercicio deficiente o abusivo de
la patria potestad". MJJ20980.

(32) CCiv., y Com. Quilmes, sala 2ª, 8 /12/ 07, "M. J. M. R. A. s/protección de
persona". MJJ20891.

(33) SCBuenos Aires, 13/2/08, "S. M. R., S. A., C. F. y otros s/inf. art. 10, inc. 3, ley
10.067". MJJ20946.

(34) CNCiv. y Com. Quilmes, sala II, 26/2/08, "R. J. A.; R. C. A. s/fuga de hogar".
MJJ20980.

(35) CNCiv., sala C, 7/6/07, "G. B. N. y otro c. C. M. S. s/filiación". MJJ15260.

308
 (36) CComodoro Rivadavia, sala A, 27/4/07, "Asesoría civil de familia e incapaces
(PG) s/medida de protección (legajo art. 250, inc. 2 del CPr)". MJJ13557: "Resulta
procedente ordenar la restitución del menor a su madre —quien tenía su tenencia—,
pues, la demandada —en el caso, la abuela paterna— no probó la existencia de hechos
graves que impidan la convivencia del menor con su madre y, teniendo presente el art.
12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el menor ha manifestado su
intención de vivir junto a ella". TColegiado del Fuero de Familia Nº 1 de Banfield,
03/03/06, "Farías, Elsa E. c. Romero, Beatriz S.", LLBA, 2006-1075.

(37) CComodoro Rivadavia, sala A, 27/4/07, "Asesoría civil de familia e incapaces

(PG) s/ medida de protección (legajo art. 250, inc. 2 del CPr)". MJJ13557.

(38) CCiv., Quilmes, sala segunda, 17/4/08, "C y. C. R. c. D. A. s/averiguación de

situación". MJJ25744.

(39) TSCórdoba, sala penal, 28/2/08, "G. H. P. s/abuso sexual con acceso carnal".
MJJ20822.

(40) CNCiv., sala L, 17/7/07, "M. de C. D. C. c. C. J. s/divorcio". MJJ13719.

(41) GHERSI, CARLOS A., Análisis socioeconómico de los derechos

personalísimos, p. 77, Cáthedra, Buenos Aires, 2006.

(42) CNCiv., sala M, 13/5/08, "L. V. c. O. B. s/divorcio, art. 214 inc. 2º del Cód.
Civil". MJJ28284.

(43) CNCiv., sala K, 19/5/08, "G. L. R. c. M. A. B. s/divorcio". MJJ36233.

(44) CNCiv., sala K, 1/4/08, "G. V. E. c. C. A. S. s/divorcio". MJJ36311.

(45) CNCiv., sala D, 19/9/07, "A. S. B. c. S. J. L. s/divorcio". MJJ16110.

(46) CNCiv., sala M, 28/9/07, "P. A. L. c. C. D. C. s/divorcio". MJJ16213.

(47) CNCiv., sala M, 28/9/07, "P. A. L. c. C. D. C. s/divorcio". MJJ16213.

(48) CNCiv., sala M, 2/5/08, "G. J. D. c. F. S. B. s/divorcio, art. 214 inc. 2 Cód.
Civil". MJJ26283.

(49) CApels. todos los fueros de Cutral Có, 10/2/08, "G. J. c. B. S. N. s/divorcio
vincular". MJJ20941.

(50) CNCiv., sala D, 22/8/07, "R. G. E. c. N. L. E. s/divorcio art. 214". MJJ14910.

(51) CCiv. y Com., Santa Fe, sala primera, 5/5/ 08, "B. G. G. c. C. H. D. s/separación
personal y daños y perjuicios". MJJ26573.

(52) CNCiv., sala A, 28/5/08, "M. J. C. L. c. O. V. s/divorcio". MJJ26390.

309
 (53) CCiv., Neuquén, sala II, 10/4/08, "S. A. M. c. L. J. A. R. s/incidente de
elevación". MJJ26501.

(54) MACRY, PAOLO, La sociedad contemporánea. Una introducción histórica, p.

89. Cap. IV "La historia de la familia. Entre sociedad y cultura". Ariel, Barcelona, 1997.

(55) CNCiv., sala G, 18/4/08, "Kachuka, Carlos E. y otro c. Berler Moringio, María
Teresa y otro s/daños y perjuicios". MJJ36313.27: "Es procedente elevar el monto por
daño moral que corresponde otorgar a quien, como consecuencia de la negligencia de la
empresa citada a prestar declaración en el proceso penal iniciado en su contra —en el
caso, omitió informar que la investigación interna de la empresa sobre el hecho
investigado había culminado con la ausencia de responsabilidad del imputado— sufrió
una detención policial, pues la situación de nervios, molestias e incertidumbres
padecidos durante el procedimiento y la iniciación de un proceso judicial en el cual
sufrió restricciones a la libertad y permaneció bajo un manto de sospecha,
indudablemente ha originado una situación mortificante. CNCiv., sala H, 27/06/07,
"Zuchowicki, Alejandro Santiago c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.".
LA LEY, 7/1/08, 3.

310
CAPÍTULO II

DAÑOS DERIVADOS DE LOS MENORES Y RESPONSABILIDAD DE LOS

PADRES. POR GRACIELA VÁZQUEZ

SUMARIO

1. Introducción.

2. Fundamento del factor de atribución.

Tesis subjetivista.

El factor objetivo de atribución y el deber de garantía.

3. Requisitos de la responsabilidad.

Minoridad.

Los menores emancipados.

Ejercicio de la patria potestad por uno o varios progenitores.

Convivencia del menor con uno o ambos progenitores.

Antijuridicidad del acto del menor.

4. Responsabilidad solidaria de ambos progenitores.

5. Eximentes de responsabilidad.

Falta de vigilancia activa. Imposibilidad de impedir el daño.

Transmisión de la guarda.

6. La acción de repetición o de regreso.

1. INTRODUCCIÓN

La patria potestad es una institución del derecho de familia, definida en el art. 264 del
Cód. Civil como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde
la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Esas atribuciones de orden público comprenden el deber de cuidarlos, educarlos y

vigilarlos, necesarios no solamente para una adecuada formación sino también para
evitar que los menores se perjudiquen a sí mismos o que provoquen daños a terceros,
que, de suceder deben ser reparados.

311
 Los profundos cambios socioeconómicos culturales operados en la sociedad, el
ingreso de menores al mercado laboral, el acceso al empleo de cosas riesgosas
(automóvil), la realización de tareas o prácticas deportivas peligrosas, conlleva un
mayor grado de riesgo y de dañosidad a terceros. De allí que el eje de la discusión pasa
fundamentalmente por el factor de atribución aplicable a los padres, y con una mirada
más realista hoy se pregona la responsabilidad sobre bases más objetivas, siguiendo la
moderna orientación del derecho de daños, para dar una respuesta adecuada a las
víctimas del daño.

El art. 1114 del Cód. Civil establece: "El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de
que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo
que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor".

El Cód. Civil y Com. de la Nación trata la responsabilidad parental en el art. 634 y

ss., y respecto del art. 1114 Cód. Civil remitimos a lo desarrollado en el acápite 3
"Requisitos de la responsabilidad".

Es importante entonces analizar cuál es el límite de esta responsabilidad, hasta qué

punto los padres pueden liberarse de responsabilidad por el actuar de sus hijos, sea que
éstos se encuentren bajo su guarda y en su presencia, o ante su ausencia o de quienes
circunstancialmente hubiesen tenido en ese momento su cuidado, como es el caso del
traslado de la guarda del menor al establecimiento escolar.

2. FUNDAMENTO DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Tesis subjetivista

La patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus hijos, entre ellas,
la de ejercer una correcta vigilancia para impedir que sus hijos causen perjuicios a otras
personas y cuando el daño se produce, se presume que los padres no han cumplido con
su deber al no controlarlos debidamente. Se trata, pues, de una presunción de culpa en la
vigilancia, que sólo puede ser desvirtuada acreditando su ausencia de culpa.

Siempre dentro de la tesis subjetivista, otro sector sostiene que la culpa de los padres
reposa fundamentalmente en la omisión al deber de educación, "conforme a su
condición y fortuna" (art. 265, Cód. Civil) y de corregir la conducta de sus hijos
menores (art. 278, Cód. Civil). También hay quienes lo fundamentan en ambas causas
en forma conjunta, es decir la culpa in vigilando y el deber de buena educación, pues la
"vigilancia activa" significa haber cumplido con los cuidados que requieren su edad,
educación recibida, y características del menor.

Sin embargo, y como lo afirma Tobías(1), "en numerosas ocasiones, la educación

más eficiente y la vigilancia más atenta, son insuficientes para evitar la causación de
daños por menores; constituye un atentado al realismo suponer que un menor bien
educado y vigilado no podrá causar daños".

El factor objetivo de atribución y el deber de garantía

312
 Son los padres quienes se encuentran en mejor situación de garantizar que el hijo no
causará daños y si esto sucediese serán reparados integralmente. Su responsabilidad es
directa personal y patrimonial (a excepción de los mayores de 10 años que es indirecta o
refleja).

Tal factor objetivo reposa en el riesgo creado, en el que converge también un factor
económico que es el de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño.
Como los menores carecen de bienes con los cuales puedan afrontar la reparación, lo
deben hacer sus progenitores.

El actuar ilícito del menor provoca fácticamente el daño a un sujeto que no tiene por
qué soportar las consecuencias económicas ni personales. De esta forma el derecho
pone en cabeza de otra persona (progenitor), la obligación de responder a quién se le
traslada económicamente el daño que ha padecido un sujeto.

Es utópico pensar que los padres puedan ejercer una constante vigilancia sobre sus
hijos o eximirse de responsabilidad, alegando que pese a haberla llevado a cabo, les fue
imposible impedir que los menores dañen a otros. Distintas circunstancias hacen que los
jóvenes se desenvuelven en forma autónoma, ello hace que sea dificultoso, por no decir
imposible, que los padres vigilen permanentemente a sus hijos(2).

Las únicas causales de eximición son las determinadas por los arts. 1115 y 1116 del
Cód. Civil, las que son hoy aplicadas más restrictivamente.

3. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

Minoridad

Debe distinguirse si se trata de menores impúberes, es decir aquellos que aún no

tuvieren la edad de 14 años cumplidos (art. 126, Cód. Civil) y los adultos, es decir, los
que están fuera de esta edad y hasta los 21 años cumplidos (art. 127Cód. Civil).

El damnificado, por un hecho ilícito cometido por un menor de más de diez años,
puede, a su arbitrio, dirigir su acción indistintamente contra aquél, o contra el padre, o
contra ambos. Hay aquí un único responsable que es el padre.

En cambio, si el menor hubiera cumplido los diez años, frente a terceros habrá dos
responsables: el padre por su responsabilidad refleja y el menor por su propio hecho
ilícito.

Resumiendo, hasta los 10 años responden los padres en forma directa, y en el caso de
los mayores en forma indirecta.

En el Cód. Civil y Com. de la Nación se establece:

Art. 1754. - Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los
daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos.

313
 La norma no hace referencia a la edad de los hijos para considerar su responsabilidad
personal y concurrente, pero debe tenerse en cuenta que hasta los 10 años (menor
inimputable) es directa y desde esa edad hasta los 18 años (imputable) es indirecta pero
solidaria (ambos son responsables).

Los menores emancipados

La emancipación puede producirse por matrimonio o por habilitación de edad (arts.

128, 131, 133 y 306 del Cód. Civil) o en los supuestos del Cód. de Comercio (art. 10),
es decir cuando trabaja, ejerce profesión o actividad comercial.

La emancipación por matrimonio no plantea duda alguna: la responsabilidad de los

padres cesa, hayan dado o no autorización para contraer matrimonio.

Distinto es el caso de la emancipación dativa (habilitación de edad, art. 131Cód.

Civil): la opinión doctrinaria dominante entiende que no cesa la responsabilidad de los
padres, pues deben responder por la imprudencia de haber emancipado a quien no
debían. Esto no obsta a la aplicación del art. 907 del Cód. Civil que permite la
reparación de los hijos por equidad económica, respondiendo los padres en forma
indirecta o refleja, como deber de garantía.

En cuanto al menor que trabaja, ejerce profesión o actividad mercantil (art. 10Cód. de
Comercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa sólo respecto de
los actos ilícitos que guarden relación con la actividad que desarrolla.

Ejercicio de la patria potestad por uno o varios progenitores

Si los padres conviven y ejercen la patria potestad en forma conjunta e indistinta, la

responsabilidad por el hecho del hijo menor será solidaria; si, por el contrario, no
conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor que ejerce legalmente la tenencia
(art. 1114 Cód. Civil). Puede afirmarse, pues, que la excepción al régimen de la
solidaridad tiene por presupuesto que no convivan los padres.

Deben considerarse distintos supuestos: la responsabilidad solidaria de ambos

progenitores que conviven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sido
concedido a uno solo (art. 264 ter Cód. Civil); la responsabilidad solidaria del
progenitor suspendido o privado de la patria potestad por hechos que le son imputables,
en razón de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse de responsabilidad;
la responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, si el evento dañoso se
produce cuando el hijo está bajo su cuidado (art. 1114 in fine)(3).

Convivencia del menor con uno o ambos progenitores

El art. 1114 Cód. Civil comienza diciendo: "El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos".

En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nada obstaría a que el

progenitor, con el fin de exonerar su responsabilidad, acreditara que su hijo no habita
con él. Sin embargo, debe asignársele a esta norma una interpretación más amplia y
flexible, pues la convivencia, como sostiene la jurisprudencia, es compartir la vida,

314
participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o
comer en otra casa, en la posibilidad de educarlos, etc.(4).

En cambio, pueden existir razones jurídicas o legítimas que desplacen la guarda de

los padres, por ejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confinado a un
tercero por razones educativas (escuela), hechos que impiden ejercer la vigilancia activa
de los hijos sometidos a la patria potestad (art. 1116, Cód. Civil).

Antijuridicidad del acto del menor

La conducta del menor debe ser antijurídica, es decir objetivamente contraria al

interés tutelado por el ordenamiento jurídico, prescindiendo de la existencia o no del
discernimiento del menor, ya que la antijuricidad se juzga objetivamente.

Del Título IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delito" (Sección II, Libro II), dentro del cual se ubica el art. 1114, Cód. Civil, resulta
evidente que los padres responderían sólo cuando el acto ilícito.

Cuando el daño es causado con una cosa que actúa como instrumento o prolongación
del acto o vicio de la cosa, no modifica la responsabilidad de los padres, salvo el caso
fortuito; la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba
responder (art. 1113, Cód. Civil).

4. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE AMBOS PROGENITORES

Se establece como principio general que ambos padres son solidariamente

responsables, estén o no unidos en matrimonio o el ejercicio convenido de la patria
potestad no conjunta (art. 264 ter Cód. Civil).

La inhabilitación del progenitor (incs. 1 y 2 del art. 152 bis) o su demencia declarada,
si bien son causales de pérdida de la patria potestad, no hace cesar su responsabilidad.

Se mantiene la solidaridad en el caso de patria potestad no conjunta, pese a que al

otro cónyuge le haya sido privada por suspensión judicial (violencia) o por prisión.

También subsiste la responsabilidad solidaria en caso de abandono o con presunción

de fallecimiento, salvo que la fecha de la muerte presunta sea anterior a la fecha del
hecho ilícito dañador del menor.

La separación provisoria de los cónyuges (de hecho o decretada judicialmente)

tampoco implica la irresponsabilidad del progenitor, salvo que judicialmente se haya
atribuido el cuidado o tenencia del menor a uno de los cónyuges.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que esta presunta

responsabilidad del padre es iuris tantum y admite prueba en contrario.

5. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

El Código Civil establece como causales de eximición de responsabilidad la

transmisión de la guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el daño (art. 1116).

315
Estas causales son hoy juzgadas con un criterio más flexible, con el fin de salvaguardar
la función de garantía de los padres.

Falta de vigilancia activa. Imposibilidad de impedir el daño

El art. 1116 del Cód. Civil, establece la eximición de la responsabilidad de los

progenitores si prueban que les ha sido imposible impedir el daño causado por sus hijos.
Esta imposibilidad "no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho
fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa
sobre sus hijos".

Para que el progenitor se beneficie con esta eximente, no le bastará con probar que el
hecho ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es necesario tomar
en consideración una serie de pautas que permitan concluir de que fue imposible
impedir el daño, pese a haber existido una vigilancia activa sobre el hijo(5).

Es que la vigilancia activa no se relaciona con la presencia física del padre en el

momento del hecho, sino con la formación a través de la educación, carácter y hábitos
del menor, el control normal de sus actos y actividades. Así, evidencia falta de
vigilancia cuando los padres, por ej., no controlan las amistades de sus hijos menores,
no les prohíben el uso de armas, o no controlan sus salidas nocturnas, y en especial, a
lugares inapropiados, no prestan atención en sus excursiones de caza, o su intervención
en carreras de automotores, etcétera.

En este sentido, se ha resuelto que "un padre ejemplar, que ha dado un trato afectuoso
a sus hijos y una educación acorde a su posición social no es suficiente para que se lo
exima de responsabilidad puesto que en la emergencia omitió ejercer sobre el menor
'una vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cód. Civil, tendiente a controlar o
verificar los elementos que portaba este último en ocasión de acompañarlo al colegio,
máxime si se tiene en cuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no podía pasar
inadvertida fácilmente. Esa responsabilidad resulta tanto más evidente dado que en su
carácter de propietario o guardián de la cosa, cuya peligrosidad es obvia, tenía la
obligación de emplear los medios adecuados para impedir su apoderamiento, o en todo
caso conservarla sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funcionamiento:
previsiones que, por lo elemental, de manera alguna podían ser omitidas"(6).

Transmisión de la guarda

El art. 1115 del Cód. Civil dispone: "La responsabilidad de los padres cesa cuando el
hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona".

El principio general es que la patria potestad es indelegable, por lo que el progenitor

sólo puede transmitir de hecho el conjunto de deberes y obligaciones que le corresponde
sobre la persona y bienes de sus hijos, para un cometido específico y encuadrado en
circunstancias de tiempo y lugar.

De allí que la procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento de ciertos

requisitos: debe ser circunstancial y permanente y que la vigilancia y autoridad se
encuentre en cabeza de un tercero. Si dicha guarda es aislada, ocasional, transitoria o

316
momentánea, no existe transmisión de la misma, como por ejemplo cuando el menor
pasa las vacaciones con algún pariente o amigo, o cuando deja al menor al cuidado de
una empleada doméstica(7).

"La circunstancia de que la madre haya dejado encargada la vigilancia de su hijo a

una vecina, no es causal de dispensa de responsabilidad. Para que funcione la eximente,
el menor debe encontrarse de manera permanente bajo la vigilancia o autoridad de otra
persona, la sola comisión del hecho ilícito hace presumir que la vigilancia no ha sido
suficiente. Más aún, la mayoría de la doctrina moderna sostiene '...que el hijo menor
está bajo la autoridad paterna, sea que el progenitor la ejercite o la abandone, la realice
con eficacia o sin ella, es el padre con derechos y deberes. La víctima no tiene porqué
analizar la intimidad de la familia, no es justo condicionar la reparación a
comportamientos o actitudes internas, extrañas o ajenas a quien ha resultado
perjudicado'"(8).

En cuanto a término "colegio" debe atribuírsele un alcance amplio, comprensivo de

establecimientos educativos, internado, establecimiento militar, eclesiástico, etcétera, y
en el cual el menor queda bajo la vigilancia y autoridad de otra persona(9).

El Cód. Civil y Com. de la Nación de la Nación establece:

Art. 1755. - Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres

es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos.

6. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN O DE REGRESO

Salvo cuando el menor no haya alcanzado la edad del discernimiento para los actos
ilícitos, en los demás casos la víctima podrá, a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra
el autor material del daño (menor), contra el progenitor o contra ambos (arts. 1114 y
1123 del Cód. Civil respecto de los comitentes, precepto normativo que la doctrina
sostiene como aplicable a los demás responsables indirectos).

Si el progenitor ha debido afrontar la totalidad de la indemnización, podrá repetir la

suma abonada contra su hijo mayor de diez años. Pero dicha acción es procedente sólo
si el daño fue cometido culposamente (cuasidelito); por el contrario, no así en cambio si
fue cometido con dolo (delito) o si los padres fueron cómplices, coautores o consejeros
del ilícito cometido por el menor (art. 1082 Cód. Civil).

(1) TOBÍAS, "Accidentes de tránsito y peatones inimputables", LA LEY, 1994-C,

470.

317
 (2) GHERSI, CARLOS A., Teoría general de la reparación de daños, 3ª ed., p. 337,
Astrea, 2003.

(3) GHERSI, CARLOS A. (dir.), WEINGARTEN, CELIA (coord.) Tratado de daños

reparables, t. V, La Ley, 2009.

(4) CNCiv., sala C, 29/09/89, "Lara, Ramón F. y otros c. Rodríguez, Carlos". LA

LEY 1990-B, 99 - DJ, 1990-2-346. "La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo
que contempla la ley, no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio
o casa. La locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de
educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que podría presumirse entorpecida si no
cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los
padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa,
en circunstancias que no la quebranten".

(5) CCiv., Com. y Garantías en lo Penal de Necochea, 19/05/05, "Salerno, Angela y

otro c. Ferrazzini, Esteban y otro", LA LEY, 2005-E, 270; DJ, 2005-2-964.
"Corresponde responsabilizar en forma solidaria a los padres de los menores
condenados como autor y partícipe necesario del delito de homicidio en ocasión de
robo, por los daños ocasionados a los familiares de la persona fallecida, pues el hecho
de que los progenitores demandados hayan omitido acreditar que no tuvieron
oportunidad de ejercitar 'vigilancia activa' sobre sus hijos menores e impedir el daño
causado, torna operativa la presunción de responsabilidad de los padres por los daños
producidos por sus hijos menores que habitan con ellos en los términos del art. 1114 del
Cód. Civil".

(6) CCiv. y Com. C. del Uruguay, 23/6/78, LA LEY, 1979-615.

(7) CNCiv., sala C, 12/12/06, "M., R. A. y otro c. P., S. A. s/ daños y perjuicios", La

Ley Online. "Es hecho indiscutido en autos que el día del incendio, el hijo de los
quejosos, S. E., que para entonces contaba con 8 años de edad, junto con la menor J. V.
K., de 7 años, se encontraban arrojando papeles encendidos desde una ventana del tercer
piso del inmueble ubicado en el edificio de la calle Juncal 1330 de esta ciudad. Al
ingresar dichos papeles por las ventanas abiertas de dos pisos inferiores se ocasionaron
daños en los departamentos "A" del primer y segundo piso del edificio". "Así, y como
ya lo señalé, la sola ocurrencia del hecho dañoso hace presumir que la vigilancia paterna
ha sido defectuosa: si bien no se encontraban presentes en el lugar, el error en la
elección o falta de información sobre quien quedaría a cuidado del niño mientras
compartía momentos de esparcimiento en casa de una compañera de colegio —
quedando finalmente al cuidado de una empleada doméstica que se encontraba en otra
dependencia del amplio departamento, situación en la que se entiende, dado su carácter
ocasional, que la guarda ha permanecido en cabeza de los progenitores— y la no
inculcación en los hábitos del menor de la prohibición de utilizar instrumentos
susceptibles de lesionar a otros o a sí mismo, como resultó el uso de un encendedor y
papeles encendidos, son hechos atribuibles a los padres del menor".

(8) "M. de G., M. c. M., N. s/daños y perjuicios", CC0103 - LP 230237 RSD-126-98

S - 18/6/98, elDial - WF71E.

318
 (9) CNCiv., sala K, 27/08/98, "R., M. T. c. Municipalidad de Buenos Aires", LA LEY
1999-F, 98. "Si, en virtud del art. 1115 del Cód. Civil, la responsabilidad del padre con
respecto de los hijos de corta edad cesa por haberlos colocado en un establecimiento
bajo la permanente vigilancia y autoridad de otra persona —en el caso, un
establecimiento educativo—, aquélla ha pasado a gravitar sobre esta última".

319
CAPÍTULO III

DAÑOS CAUSADOS POR LAS PERSONAS SOMETIDAS A TUTELA Y

CURATELA. POR GRACIELA VÁZQUEZ

SUMARIO

1. Introducción.

2. Concepto y aspectos comunes a ambos institutos.

3. Fundamento de la responsabilidad.

La incapacidad como supuesto de inimputabilidad.

Convivencia con el tutor o curador.

1. INTRODUCCIÓN

El art. 1114Cód. Civil en su último párrafo dispone: "Lo establecido sobre los padres
rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su
cargo...". De allí podemos afirmar que, en general, los requisitos que deben cumplirse
para responsabilizar al tutor o curador por el hecho de sus representados, son similares a
los que emanan de la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores,
que ya ha sido tratado.

Abordaremos entonces los aspectos más sobresalientes de esta responsabilidad, y con

respecto a aquellos que guarden similitud con los temas vistos precedentemente, nos
remitimos a lo ya desarrollado.

2. CONCEPTO Y ASPECTOS COMUNES A AMBOS INSTITUTOS

La tutela es la función que la ley confiere para representar y gobernar a la persona y

bienes del menor de edad no emancipado que no está sujeto a la patria potestad en todos
los actos de la vida civil (art. 377, Cód. Civil)(1).

En su esencia es una institución de amparo que procura protección y cuidados a la

persona del menor, teniendo por ende, facultades de dirección similares a la de los
padres: que cuide del menor, atendiendo su educación (arts. 412, 416 Cód. Civil y
concs.) administrando y cuidando sus bienes, llevando a cabo los actos que el menor no
puede realizar, siendo su representante legítimo (arts. 380, 480, 411 y concs.).

El curador es el representante legal que se da a los mayores de edad que son

incapaces por demencia, por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
o por ser condenados a pena privativa de la libertad por más de tres años; también lo son
respecto de las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres, y los
inhabilitados(2).

320
 Se trata pues, en ambos casos, de la potestad que por mandato legal se otorga a una
persona capaz en beneficio de un interdicto o menor, para dirigirlo cuidando de su
integridad física y moral, representarlo en los actos civiles y administrar sus bienes.

Los caracteres y obligaciones esenciales de la tutela y de la curatela son similares, a

saber:

A) Se establece en beneficio del interdicto o del menor.

B) Es limitada, es decir que restringe su régimen únicamente a los menores no sujetos

a la patria potestad en el caso de la tutela.

C) Es personal: la muerte del tutor o curador provoca la cesación de la representación

ya que es intransmisible a los herederos y nadie puede excusarse sin causa eficiente (art.
379, Cód. Civil).

D) Función representativa: Quien ejerce la tutela o la curatela, lo hace por orden y en

beneficio al menor o al interdicto pues sólo por excepción puede desempeñarse este
último por sí en los actos civiles, y ello en los casos que por la índole personalísima del
acto u otras razones, justifiquen apartarse del principio general.

En cuanto a las clases, se distinguen: la tutela testamentaria (art. 383), la legal (art.
389), la dativa (art. 372) y la especial (art. 397). Respecto de la curatela, Kemelmajer de
Carlucci señala que el ordenamiento jurídico establece dos tipos de curatela: una sobre
la persona y bienes del curado y otra exclusivamente sobre los bienes(3). Algunos
autores hablan de curatela legítima (art. 476), testamentaria y dativa.

3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Corrientes más modernas proponen que el criterio legal de atribución de

responsabilidad sea objetivo, basado en el deber de garantía, presentando en este sentido
similitud con la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, como lo hemos
ya señalado, y al cual remitimos por razones de síntesis.

La incapacidad como supuesto de inimputabilidad

Debemos aclarar que el término "incapacidad" lo asimilaremos al de minoridad

empleado al referirnos a la responsabilidad de los padres(4).

La doctrina sostuvo que existiría una aparente contradicción entre el art. 1114 (que no
fija edad dentro de la minoridad) y el art. 433 (que requiere que se trate de daños
causados por pupilos menores de diez años).

La jurisprudencia se pronunció en el sentido de que si el menor no ha alcanzado la

edad del discernimiento para los actos ilícitos (diez años), el tutor responderá de manera
directa y exclusiva frente al damnificado; en cambio, si el menor es mayor de 10 años,
responderá de manera indirecta y la víctima podrá ejercer la acción de manera indistinta
contra el tutor o su pupilo.

321
 Respecto de los curadores, el problema no se relaciona con la minoridad sino con la
posibilidad o no de dirigir la conducta del incapaz.

En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador será responsable de los
daños causados por dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito
(curatela sobre la persona y bienes del curado), pero no cuando la curatela sea
exclusivamente sobre los bienes (condenados a prisión superior a tres años, etc.).

Es sabido que un acto será voluntario cuando ha sido realizado con discernimiento,
intención y libertad, y la falta de algunos de estos elementos torna al acto en
involuntario y al sujeto que lo ha realizado en inimputable.

El art. 921 Cód. Civil establece que serán reputados sin discernimiento los actos de
los dementes que no fueran realizados en intervalos lúcidos. Es decir, señala como
excepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos sin
discernimiento), los actos practicados por los dementes en intervalos lúcidos, aunque
aquéllos hubiesen sido declarados tales en juicio.

En consecuencia, probado que el acto se produjo en dicho intervalo, se restablece el

estado imputabilidad por lo que el demente responderá directamente por los daños que
causare, y el curador lo hará indirectamente. No prosperando esta prueba, el deber de
reparar del incapaz podría ser establecido por el juez, con fundamento en el art. 907 del
Cód. Civil (indemnización por equidad).

El art. 1114 Cód. Civil nada dice sobre los inhabilitados del art. 152 Cód. Civil
(ebrios habituales, toxicómanos, etc.), pero la tendencia es considerar que el curador
sólo tiene la función de asistir al inhabilitado con relación a los actos jurídicos que
celebre, por lo cual no puede pensarse que los tiene a su cargo.

Convivencia con el tutor o curador

La convivencia del representado con el curador o el tutor es necesaria para atribuir

responsabilidad, del mismo modo que ocurre para el supuesto de los padres respecto de
los hijos. El hecho que el menor se encuentre en un colegio, o el insano en un centro de
salud funcionan como eximentes de responsabilidad del art. 1115 Cód. Civil de la
misma manera que lo son para los padres.

El Cód. Civil y Com. de la Nación regula la tutela y la curatela en el Capítulo 10,

denominado "Representación y Asistencia. Tutela y Curatela"; en la Sección 1ª alude a
las disposiciones generales, en la Sección 2ª a la tutela, y en la Sección 3ª a la curatela.

Respecto de la responsabilidad de la tutela el art. 118 establece:

Art. 118. - Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por
su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El
tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar
judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean
adoptadas de oficio.

La citada norma regula dos supuestos diferentes:

322
 A) La responsabilidad subjetiva del tutor por daños al menor en ocasión del ejercicio
—acción u omisión— de sus funciones.

B) La legitimación activa del tutelado, los parientes (sin establecer rangos) y el

Ministerio Publico pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para
remediarlo, entendemos que este último término involucra:

B1) La reparación del daño; b.2) solicitar la exclusión y cesación de la tutela del tutor
dañador.

C) La posibilidad de que dichas acciones las ordene el magistrado de oficio

(obviamente cuando toma conocimiento por una vía diferente a las señaladas ut supra).

Respecto de la responsabilidad en la curatela dispone el art. 138:

Art. 138. - Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no
modificadas en esta Sección.

A los efectos de evitar repeticiones se dispone la misma responsabilidad del tutor,

solo que aquí se agrega además de los daños a la personas del curado, los bienes que
administra el curador.

Estas disposiciones especiales deben coordinarse con las generales sobre la

responsabilidad civil y el derecho de daño: lo relativo a la obligación de no dañar y la
prevención del daño de los arts. 1708; 1709 y 1710, así como la función resarcitoria en
los arts. 1716 y 1737.

Es necesario señalar una incongruencia en el tratamiento de la responsabilidad ya que

el art. 1755 establece la responsabilidad de los padres con factor objetivo y el artículo
siguiente —1756— establece que los tutores y curadores son responsables como los
padres (es decir factor objetivo), sin embargo como señalamos precedentemente —arts.
118 y 138— la responsabilidad de la curatela es subjetiva.

En la segunda parte del art. 1756, establece que los tutores y curadores se pueden
liberar: "...Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño;
tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de
su presencia. La carga de la prueba está en cabeza del tutor y curador".

Entendemos que se ha operado un retroceso en la regulación de la responsabilidad de

tutores y curadores y que un correcta interpretación —en nuestra humilde opinión— es
que la responsabilidad de éstos es objetiva, ya que así era en el Código Civil y la
tendencia jurisprudencial; por el principio de progresividad y no regresividad, no se
puede desproteger al Tutelado y Curado, estableciendo la responsabilidad subjetiva.

(1) BOSSERT - ZANNONI, Manual de derecho de familia, 2ª ed., Astrea, p. 462.

(2) "Dado que los actos jurídicos realizados por el penado durante su interdicción son
nulos, tratándose de una pretensión de contenido patrimonial, el codemandado carecía
de capacidad procesal para presentarse (art. 12 Cód. Penal; PALACIO, Derecho
Procesal Civil, t. III, p. 41) y toda vez que de autos surge que al momento de correrse

323
traslado de la demanda, aún no se la había designado curador, lo que obviamente no
suspende la incapacidad (ORGAZ, La incapacidad civil de las personas, p. 131)
corresponde que el a quo proveyera su defensa de oficio (NÚÑEZ, Tratado de Derecho
Penal, t. II, p. 451). CNFed. Cont. Adm., sala III, 7/4/92, "Tarnopolsky, Daniel c. E.N. y
otros s/daños y perjuicios". elDial - AHC0.

(3) GHERSI, CARLOS A., Teoría de la reparación de daños, 3ª ed., Astrea, p. 345.

(4) MOSSET ITURRASPE (dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.),

Responsabilidad civil, p. 361, Hammurabi, Buenos Aires, 1992.

324
 CAPÍTULO IV

DAÑOS CAUSADOS EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES. POR

GRACIELA VÁZQUEZ

SUMARIO

1. Introducción.

2. La reforma del antiguo art. 1117 del Cód. Civil.

3. Fundamentos de la responsabilidad objetiva.

4. Propietarios de los establecimientos educativos.

5. Ámbito espacial de la norma.

6. Ámbito temporal de la norma.

7. Requisitos para establecer la responsabilidad de los propietarios de los

establecimientos educativos.

8. Daños producidos por los alumnos a otro alumno o terceros.

9. Daños sufridos por los alumnos.

10. Eximente de responsabilidad.

11. Diferentes supuestos de responsabilidad.

12. Instancia administrativa.

13. Constitución de un seguro obligatorio.

1. INTRODUCCIÓN

La reforma al art. 1117 del Cód. Civil, introducida por la ley 24.830 revela la clara
convicción de los legisladores de impedir que el contenido de las disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico, constituya una mera fórmula alejada de la realidad.

El derecho surge como una necesidad de la preservación de los seres humanos. De

allí que no es estático, sino que cambia, evoluciona, condiciona aspectos económicos,
sociales y culturales a nuevas formas de vida.

Haciendo una visión retrospectiva, con el fin de situarnos en la sociedad que ha

inspirado al codificador, se advierte que sólo un reducido y selecto grupo de habitantes
podía perfeccionar sus facultades intelectuales y morales, en virtud de la enseñanza
impartida por los maestros-artesanos.

325
 La educación casi personalizada hacía impensable una falta de vigilancia de los
alumnos en la escuela. Sin embargo, Vélez Sarsfield no descartó la posibilidad de que
estos menores pudieran causar un daño, por lo cual alguien debía responder.

De allí que sobre una estructura de responsabilidad subjetiva y siguiendo los

lineamientos del Código Civil francés redactó el art. 1117 de nuestro Código en estos
términos: "Lo establecido sobre los padres rige... respecto de los directores de colegios,
maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10
años...", eximiendo de responsabilidad "...si probaren que no pudieron impedir el daño
con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber
poner".

El sistema de la ley era claro: producido un daño causado por un alumno, se presumía
la culpa de los directores y maestros artesanos por incumplimiento del deber de
vigilancia.

Sin embargo, el avance del tiempo y la evolución de la sociedad ejercieron su

influencia sobre la dinámica escolar. El proceso de enseñanza-aprendizaje pasó a
desenvolverse en circunstancias muy diversas, entre las que la pasividad ha sido la nota
más saliente"(1).

Dado que los colegios albergan miles de alumnos, es evidente que la posibilidad de
una vigilancia personalizada resulta muy dificultosa; sumado a ello, los cambios que los
métodos pedagógicos, el comportamiento y el modo de actuar de los alumnos y
docentes.

Esta realidad hizo que la aplicación de la norma presentara varios inconvenientes

prácticos.

A) El director del colegio, simple dependiente del propietario del establecimiento

educativo —público o privado— debía responder por los hechos de los profesores y del
personal que él no seleccionaba.

B) Los maestros artesanos, por su parte, no cumplían sus funciones en un marco de

tranquilidad: a la imposibilidad de una celosa vigilancia de los alumnos, se sumaba el
peso de la culpa presumida, en los supuestos de que estos últimos causaran un daño a
otro.

C) El damnificado veía limitada la obtención de una reparación integral del perjuicio

sufrido, amenazada por la probable insolvencia de los sujetos sindicados como
responsables.

Todo ello genera, pues, un cambio ideológico que no es más que la consagración de
la premisa sobre la cual Borda basó, en 1968, la reforma del Código de fondo,
sosteniendo en materia de responsabilidad civil que no importa disciplinar a la sociedad,
ni sancionar al responsable, sino que lo fundamental es reparar al damnificado.

2. LA REFORMA DEL ANTIGUO RÉGIMEN DEL ART. 1117 DEL CÓDIGO

CIVIL

326
 El abordaje de la responsabilidad civil de los educadores, ha variado sustancialmente
por la modificación del art. 1117 del Cód. Civil por ley 24.830, del año 1997.

El art. 1117 del Cód. Civil actualmente sostiene: "Los propietarios de

establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños
causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos
educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos las
autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas para el cumplimiento de la
obligación precedente".

Con dicha reforma se impone la aplicación del nuevo régimen de responsabilidad, y

pone fin a un sistema que colocaba la presunción de culpa —que admite prueba en
contrario— en cabeza de los directores de los colegios y "maestros artesanos" por los
daños causados por sus alumnos o aprendices mayores de diez años.

Se han incorporado en los supuestos de hecho contemplados por la norma, aquellos

eventos que con anterioridad eran tratados por la doctrina y jurisprudencia como ajenos
a su ámbito (daños sufridos por los alumnos, los causados por alumnos o aprendices
menores de diez años, sean ocasionados en establecimientos públicos o privados,
unificándose así el régimen dual de responsabilidad).

Resulta ostensible, asimismo, el endurecimiento legislativo del régimen de

responsabilidad de los propietarios del colegio y también del Estado cuando éste es
quien realiza esta actividad, quienes luego de la reforma, para eximirse de
responsabilidad sólo pueden alegar y probar el caso fortuito, sin que la prueba de su
falta de culpa pueda beneficiarlos(2).

El Cód. Civil y Com. de la Nación expresa:

Art. 1767. - Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un

establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad
escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de

acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

3. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

En la actualidad, la obligación de seguridad-deber de garantía proporciona una

explicación satisfactoria del fundamento de esta responsabilidad que ahora reposa en los
propietarios de establecimientos educativos privados y estatales por los daños causados
o sufridos por sus alumnos menores.

Esta obligación se basa en el factor de atribución objetivo "garantía", por lo que el

titular del establecimiento de enseñanza Estado (nacional, provincial y/o municipal) o
particular debe responder, salvo que demuestre el caso fortuito. Ello es consecuencia

327
lógica de la objetivación del factor de atribución, que no permite la liberación de
responsabilidad demostrando su obrar diligente o su no culpa, si no prueba la ruptura de
la relación causal(3).

El establecimiento educativo debe brindar educación según su cu¬rrícula y en los

días y horarios preestablecidos. Surge así un deber de seguridad por parte del
establecimiento, basado en el factor garantía por el cual el menor durante la guarda que
el establecimiento ejerza sobre él, no sufrirá ningún daño y regresará sano y salvo a su
casa. Obviamente, los padres deben velar que sus hijos cumplan con las normas de
convivencia que el establecimiento determine.

Respecto de los establecimientos privados la responsabilidad es contractual; también

es un contrato de consumo, por lo cual podría aplicársele, además del art. 1117 del
Código Civil, la ley 24.240, con lo que estaríamos introduciendo a su vez un nuevo
plazo de prescripción en caso de un reclamo, y la aplicación del art. 37 en cuanto a las
cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad tan frecuente en este tipo de
contrato.

Cuando es el Estado quien provee la educación, la doctrina mayoritaria sostiene que

en esos casos estamos ante una responsabilidad extracontractual.

4. PROPIETARIOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

Con un criterio amplio, Aída Kemelmajer de Carlucci(4) sostiene que el mismo se da

"en todos los supuestos en que la enseñanza se imparte a un menor a través de una
organización de tipo empresarial que supone control de autoridad".

En consecuencia, no están comprendidos en el concepto de establecimiento, la

educación impartida por un docente en forma individual aun cuando fuera en su
domicilio, mucho menos si lo fuere en el domicilio del alumno, pues no se reúnen los
requisitos necesarios para constituir la existencia de una empresa o establecimiento.
Eduardo Loizaga(5) sostiene que tampoco se dan los requisitos en los casos de docentes
que, juntamente con varios alumnos menores de edad, impartan clases de gimnasia,
artes marciales, en plazas o paseos públicos, etcétera.

Cabe decir que titular y director de establecimiento educativo no significa lo mismo,

aunque en algunos casos de establecimientos privados pueda coincidir. En general, el
titular solo ejerce la calidad de propietario del colegio y la dirección la ejerce otra
persona. También la calidad de titular —término que utiliza el Cód. Civil y Com. de la
Nación—puede estar disociado de la de propietario, en tal caso entendemos que la
responsabilidad alcanzaría a ambos. Incluso, en caso de locación del inmueble, puede
ser responsable el locador, si el daño proviene de una cosa del edificio.

En el caso de los establecimientos estatales responderá el Estado nacional, provincial

o municipal según la jurisdicción a la cual pertenezca la escuela.

Respecto de los maestros, profesores y directores de establecimiento (no titulares) el

principio general es el art. 1109Cód. Civil(6) pues se trata de dependientes, sobre los
cuales cabría una acción recursiva, de ser procedente. Cabe acotar que el texto

328
originario no aludía a los establecimientos educativos, sino a los sujetos que los
componían, directores y maestros artesanos.

Se excluye de su ámbito de aplicación a los establecimientos de nivel terciario o

universitario, por lo que entendemos que sólo se aplica a establecimientos educativos
privados o estatales de nivel primario y secundario, aun cuando la norma no lo
mencione.

5. ÁMBITO ESPACIAL DE LA NORMA

El límite de la responsabilidad lo da el lugar en que desempeña la función. Ésta

termina en la puerta de calle del edificio escolar o centro deportivo. Por ende, allí
finaliza también la responsabilidad de las autoridades escolares.

Si el daño ocurre dentro del establecimiento, se presume la responsabilidad del titular

del establecimiento. En el caso de viajes de esparcimiento o paseos, sólo será
responsable el titular del establecimiento en tanto y en cuanto se determine el control y
participación de la institución en la realización del viaje.

6. ÁMBITO TEMPORAL DE LA NORMA

El horario de ingreso marca el inicio del deber de vigilancia, independientemente de

si el alumno tiene posibilidades de ingresar al establecimiento y se pone a disposición
del mismo. Como correlato, la finalización del horario de clases estipulado hace cesar la
obligación de custodia(7).

Si el alumno no ingresa al establecimiento, el deber de cuidado no se activa. Aun

ingresando, si el alumno concurre fuera de horario de clase y tal presencia es ajena a
toda razón educativa, el propietario no resulta responsable por no darse el elemento
"bajo control de la autoridad educativa".

En cuanto a la finalización, la autoridad concluye "cuando —según los horarios del

centro o escuela— ésta acaba o cuando los alumnos abandonan las dependencias de
colegio, aunque esto se produzca con posterioridad a la hora en que finalice la jornada
escolar o clase de educación física". El Supremo de España, del mismo modo que la
Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires, ha entendido que el recaudo no ha de
interpretarse de manera rígida, pues impondría a los padres la obligación de recoger a
los menores inmediatamente de acabada la jornada escolar, sino con la suficiente
flexibilidad que cada caso demande.

Si es habitual en el centro o escuela que los alumnos se queden en el patio de recreo

un corto espacio de tiempo después de terminada la jornada lectiva antes de ser
recogidos o trasladarse a sus domicilios, es obligado deducir que los padres cuentan con
que, hasta entonces, están en el centro o escuela y vigilados por su persona (debe
interpretarse esto como una tendencia que no debe ser considerada regla general atento
que, significativamente, no pueden dejarse de lado otras consideraciones tales como los
derechos y obligaciones de los docentes desde el punto de vista del derecho laboral).

De todas maneras, la jurisprudencia no es estricta respecto de un horario de inicio y

de finalización del deber de vigilar. Las soluciones de los antecedentes habidos en la

329
materia, dependen de cada caso y de las circunstancias de personas, modo, tiempo y
lugar (art. 512, Cód. Civil) (8).

7. REQUISITOS PARA ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD DE LOS

PROPIETARIOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

A) Con la nueva ley, el requisito es que el alumno sea un menor de 21 años de edad
(art. 128, párr. 1º, Cód. Civil) y que se encuentre en jardín de infantes (no guardería),
EGB (1º, 2º o 3º) o en la educación polimodal. Se excluye expresamente la educación
terciaria/superior o universitaria. Se elimina el mínimo de edad.

B) Relación entre el daño y el hecho acaecido bajo el control de la autoridad

educativa: el perjuicio se debe producir cuando el alumno está o debiera estar bajo la
vigilancia del funcionario escolar, no importando que sea personal docente o cualquier
persona que pertenezca a la organización educativa(9).

C) El daño debe ser sufrido o producido por un menor.

D) Acaecer dentro del ámbito espacial del colegio o cuando se realizan actividades
fuera del él pero que son supervisadas por el establecimiento educativo (viajes
escolares, lecciones y paseos, clases de educación física que se realizan en un club,
etc.).

8. DAÑOS CAUSADOS POR LOS ALUMNOS A OTROS ALUMNOS O A

TERCEROS

Pueden plantearse distintas hipótesis:

A) El daño sea de un alumno a otro, en cuyo caso el establecimiento debe responder

contractual y objetivamente ante los representantes legales de la víctima por la violación
al deber de seguridad.

B) La víctima del acto dañoso del alumno sea un dependiente del establecimiento en
cuyo caso deberá responder por la obligación de seguridad que emerge del vínculo
laboral.

C) Que la víctima sea un tercero ajeno al establecimiento educativo, como por

ejemplo, el alumno que arroja una piedra a la calle y lesiona a una persona. El
fundamento es el mismo: la asunción del riesgo económico o empresarial y la seguridad
que le es inherente, se trate de alumnos o terceros(10).

9. DAÑOS SUFRIDOS POR LOS ALUMNOS

Con la modificación del art. 1117Cód. Civil se responde también por los daños
sufridos por los alumnos.

Esto abre la posibilidad de que terceros ajenos al establecimiento inicien acciones

contra este último por daños ocasionados por los alumnos que asisten a clase. También
que los alumnos por medio de sus representantes promuevan acción contra el titular por

330
daños generados por terceros. No está de más decir que se responde igualmente por los
daños sufridos o causados entre alumnos, salvo que se demuestre el caso fortuito.

Se regula conjuntamente en este artículo la responsabilidad extracontractual que

deriva de los daños causados por los alumnos a terceros ajenos al establecimiento como
la responsabilidad contractual —daños sufridos por los alumnos—, situación que es
superada por la Ley de Defensa del Consumidor para las relaciones de consumo, como
lo es en este caso.

10. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Sólo se eximirá de responder el titular del establecimiento que demuestre que el

hecho no pudo ser previsto o aún previsto no pudo ser evitado(11) (art. 514Cód. Civil).
La causa deber ser imprevisible, inevitable, extraordinaria, ajena al presunto
responsable y externa.

El Cód. Civil y Com. de la Nación define al caso fortuito o fuerza mayor en el

artículo 1730:

Art. 1730. - Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición
en contrario.

Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos.

Ya hemos dicho que ambos términos no son absolutamente coincidentes. Remitimos

a lo expuesto en el Capítulo 1.

Como es sabido, el caso fortuito fractura la causalidad entre el hecho y el daño. Al

eliminar uno de los presupuestos necesarios de responsabilidad como el nexo causal, la
responsabilidad desaparece.

El titular de la escuela responde también por los perjuicios padecidos por un alumno
de otra escuela, si el daño se lo causó un estudiante bajo sus órdenes.

El caso fortuito, eximente, interrumpirá total o parcialmente, según el grado de

participación en el evento, la cadena causal compenetrada en la norma señalada.

El titular del establecimiento educativo podrá demostrar su ausencia de

responsabilidad sólo probando el caso fortuito o fuerza mayor.

Contrariamente, si se acciona contra el docente, si bien no están comprendidos en la

norma, nada impide accionar contra éstos como autores del hecho basado en el factor
subjetivo de atribución.

En algunos casos, y a modo de atemperar esta severidad respecto de que la única

causal de eximición es el caso fortuito, la conducta del menor en el colegio suele ser
utilizada como argumento a fin de eximir o, al menos, atenuar la responsabilidad de los
docentes accionados o de los titulares de los establecimientos de enseñanza(12).

331
 El tema es discutido por la doctrina civilista actual —existiendo autores como
Kemelmajer de Carlucci, Gianfelici, entre otros— quienes afirman que la norma no
debe ser interpretada textualmente, sino con criterio flexible permitiendo que los demás
eximentes de responsabilidad como la culpa de la víctima o de un tercero puedan ser
esgrimidos por el propietario del establecimiento educativo.

Con este fin, se cita la conducta "caprichosa", "inquieta", "nerviosa", "intempestiva",

"inadecuada", "con problemas", "no pareja", entre otras características, del alumno.
Debemos señalar que la conducta del alumno podrá aniquilar total o parcialmente la
responsabilidad de los docentes, siempre que la misma reúna determinadas cualidades
(art. 1111, Cód. Civil), y no sea la consecuencia del déficit en la prestación y su
seguridad(13); por ej., el menor que sube al techo y cae, revela falta de contralor y
seguridad del establecimiento como verdadera causante del daño.

11. DIFERENTES SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD

— Accidente durante el recreo: Estos accidentes pueden darse entre alumnos(14) por
la agresión durante los juegos, también pueden producirse accidentes en los bebederos
de agua cuando los menores se atropellan para poder tomar agua.

— Campo de deportes: Cuando se realiza la práctica de algún deporte —ej., partido

de rugby(15), natación, fútbol, etc.— en cuyo caso, además, se involucra la
responsabilidad de la entidad deportiva; también puede suceder que donde se realizó la
práctica deportiva luego de finalizada ésta, un alumno sufra una caída utilizando algún
juego recreativo existente en el predio en cuyo caso también habrá responsabilidad por
el daño sufrido por el menor.

— Viaje de estudios: La severidad de la responsabilidad en el ámbito educativo

implica que, cada vez se realizan menos viajes de estudios, pero aún así han sucedido
hechos dañosos que dan lugar a la responsabilidad del establecimiento educativo. En los
viajes de estudio o las propiamente dichas "lecciones-paseo", los alumnos se dirigen,
generalmente, a un sitio alejado de la ciudad de donde se encuentra instalado el colegio,
aunque en otras oportunidades esas lecciones-paseo suelen efectuarse alrededor del
establecimiento escolar, o a pocas cuadras del mismo.

— Clase de educación física: Son numerosos los hechos dañosos que se producen en
las clases de educación física, algunas veces por el estado de los objetos (aros de
básquet, postes de la redes de voley), otras por el espacio utilizado. La carencia de
espacio para la actividad física provoca que los docentes deban dictar sus clases fuera
del ámbito del instituto de enseñanza. Es por eso que se alquilan clubes o campos
deportivos a terceros, o se haga uso de algún lugar público, como parques, pistas de
atletismo, etc., para las clases de educación física.

— Establecimientos educativos de doble escolaridad. En estos casos debe realizarse

un distingo: si los menores son retirados del establecimiento durante el horario del
almuerzo, dejarían de estar bajo la órbita de cuidado del colegio durante ese lapso de
tiempo y volverían a estar bajo la responsabilidad de sus padres.

332
 — Infraestructura del colegio: Las autoridades que dirigen un establecimiento
educativo deben poner especial cuidado en la mantención edilicia de los mismos, como
también del equipamiento (pupitres o mesa de trabajo)(16).

— Alimentación en el colegio: También existe responsabilidad de los

establecimientos en el caso de que los mismos posean un comedor donde almuercen o
merienden los alumnos, y en caso de que la provisión de los alimentos sea realizado por
un tercero, igualmente será solidariamente responsable por los daños sufridos por los
menores.

— Colonia de vacaciones: En el caso de las colonias de vacaciones la responsabilidad

aplicable será la misma que para los establecimientos educativos, por lo cual en caso de
producirse un daño se aplicará la responsabilidad objetiva del 1117 Cód. Civil, por la
existencia de la obligación de seguridad que dichos lugares tienen respecto de los
menores que están a su cargo.

— Jardín de infantes: En el caso de los jardines de infantes que funcionan sólo como
establecimientos de educación preescolar también le será aplicable lo que establece el
art. 1117 Cód. Civil.

— Discriminación y educación: Si bien en el caso de los establecimientos privados

pueden no inscribir a un menor para que comience la actividad escolar, lo que no
pueden de manera arbitraria es decidir no renovar la matrícula del mismo. Además, en
ningún caso se podrá negar el derecho a la educación que está contemplado en la
Constitución Nacional(17).

— Festejos en el establecimiento: En el caso que se esté desarrollando una actividad

dentro del predio, las autoridades deberán prever todas las diligencias para que los
menores desarrollen dicha actividad de manera segura(18).

12. INSTANCIA ADMINISTRATIVA

En algunas jurisdicciones, como en la Provincia de Buenos Aires (Estatuto Docente

Provincia de Buenos Aires ley 10.579 y leyes modificatorias: Cap. XXII, arts. 139 al
141), Ciudad de Buenos Aires (ordenanza 40.593 y sus modificatorias), se prevé un
reclamo en sede administrativa, que consta de un pre-sumario y el sumario respectivo si
correspondiere, los mismos son realizados por docentes nombrados para la realización
de dicha actividad. La resolución a la cual se llegue en esta sede en nada influirá en el
ámbito civil.

13. CONSTITUCIÓN DE UN SEGURO OBLIGATORIO

La ley 24.830 establece además una novedad, y es que los establecimientos

educativos deberán tener un seguro obligatorio de responsabilidad civil. Con ello se
logra, en principio, redistribuir el riesgo y fundamentalmente garantizar a los
damnificados por eventuales perjuicios.

Presenta diferentes características según el ámbito donde se realice la actividad

escolar.

333
 Los establecimientos escolares de Educación Polimodal y de los Talleres Integrales
pedagógicos (TIP) cuentan con la cobertura de un seguro a través de Provincia Seguros;
el mismo responde a dos aspectos fundamentales en el tema de la responsabilidad:

A) Dentro del colegio: Seguros de accidentes personales para escolares durante la

enseñanza, práctica de ejercicios físicos y recreos. El mismo posee un ámbito de
cobertura dentro del edificio y las dependencias.

B) Fuera del colegio: En actividades organizadas por el establecimiento (viajes de

estudio, visitas a fábricas, museos, exposiciones), cursos, desfiles o torneos siempre y
cuando los mismos hayan sido organizados por las autoridades del colegio, se
encuentren en el Programa Educativo Integral (PEI) y sean vigilados por personal
docente. De acuerdo a la normativa vigente, cubre además eventuales accidentes en el
trayecto de ida y vuelta habitual del alumno al establecimiento cualquiera sea el medio
de locomoción, aun a pie.

El Seguro de Responsabilidad Civil se encuentra regulado por la Superintendencia

Nacional de Seguros que, de acuerdo a la normativa vigente, comprende la
responsabilidad contractual y extracontractual por hechos cometidos con relación a
particulares o a los alumnos cuando éstos se encuentren bajo el control de la autoridad
educativa. Desde este punto de vista el seguro de responsabilidad civil es aplicable,
dentro de la institución escolar, en todas sus actividades, en las salidas didácticas
(programadas, incluidas en el PEI), daños ocasionados a terceros desde o por la escuela,
pero no se aplica fuera del horario escolar.

(1) GHERSI, CARLOS A., Teoría general de la reparación de daños, Astrea 3ª ed., p.
349.

(2) Conf. TRIGO REPRESAS, FÉLIX y LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la

Responsabilidad Civil, 1ª ed., Buenos Aires, 2004, La Ley, t. III, p. 253.

(3) Conf. BUERES, ALBERTO (director), HIGHTON, ELENA

(coordinadora),Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, t. III-A, ps. 31/2), el riesgo de
empresa (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, "La responsabilidad civil de
los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997", LA LEY,
1998-B, 1047).

(4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, "La responsabilidad de los

establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997". LA LEY,
1998-B, 1047.

(5) LOIZAGA, EDUARDO, Responsabilidad Civil de los Establecimientos

Educativos. Abeledo-Perrot, 2000.

(6) Artículo 1109Cód. Civil: "Todo aquel que ejecute un hecho, que pos su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta
obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho
civil".

334
 (7) SAGARNA, FERNANDO A., Responsabilidad civil de los docentes y de los
institutos de enseñanza, Depalma, 1994, p. 118.

(8) CNCiv., sala I, "Ibarra Guerreño c. Parodi Combustibles y otros". JA, 1993-II-32;
en la que se condenó al colegio a resarcir el daño que sufrió una alumna que a la salida
del mismo cruzó la calle en busca de su madre por una zona no permitida. El fallo ha
merecido críticas por su extrema severidad.

(9) CNFed. Civ. y Com., sala III 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c. Frías
Salinas Eduardo D. y otros". LA LEY, 1992-E, 364. "La responsabilidad que cuadra
aplicar ante los hechos de los menores es la subyacente de los padres, que emana del art.
1114 del Cód. Civil y que encuentra fundamento en la idea de que los progenitores
responden por su culpa en la falta de vigilancia o de educación, cuando se trata de
situaciones donde prima una eventual situación excluyente estrictamente al control del
establecimiento educativo, como en el caso de la rabona o ausencia injustificada. Aquí
el control paterno es determinante (del voto del doctor Vázquez). Siendo que el alumno
estaba fuera de la custodias y vigilancia del instituto, la responsabilidad que al menos
puede corresponderle respecto del menor, así como también la que surja de los daños
producidos con elementos o bienes muebles de su propiedad privada, no puede serle
imputada a quienes tienen una responsabilidad refleja limitada por el tiempo y el
espacio. Deben darse ciertas condiciones para que esa responsabilidad, basada
sustancialmente en la obligación de vigilancia, funcione; esas condiciones son, que el
alumno esté dentro del establecimiento y en hora de clase, ya que la responsabilidad
derivada de la culpa en vigilando comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso,
permanencia y posterior salida del estudiante. Con la sola excepción de que se probara
que abandonó la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia)" (Del voto del
doctor Vázquez).

(10) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, "La responsabilidad de los

establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997". LA LEY,
1998-B, 1047.

(11) CNCiv., 19/12/02, "V., R. P. c. Colegio Esteban Echeverría S.A.E. s/ daños y

perjuicios", elDial: "El que se hayan cumplido las normas del Código de la Edificación
en nada repercute para la solución del caso, pues más allá de la insuficiencia de la altura
de la pared como medida preventiva frente a eventuales riesgos derivados de las
actividades que comúnmente se desarrollan en los recreos de niños de sexto grado, la
responsabilidad de la sociedad titular del colegio no se sustenta tanto en las
características edilicias de la institución como en la falta de la debida vigilancia y
cuidado del menor, frente a la factibilidad de que el hecho ocurriera, que en el caso no
corresponde inferir que un chico de 11 años tuviera conciencia acabada del peligro y de
las consecuencias que podría tener el hecho de traspasar un muro de aproximadamente
1,30 m. y de caminar por el techo contiguo, pues nada indica que conociera la endeble
resistencia del techo o las deficiencias que causaron su caída desde el piso alto a planta
baja".

(12) CCiv. y Com. de Azul, 16/6/06, "P., D. S. y otros c. Establecimiento de Frailes

Conventuales y otros s/daños y perjuicios".

335
 (13) CNCiv., 3/4/08, "E. R. c. Asociación Católica Irlandesa Colegio Sta. Brígida y
otro s/daños y perjuicios", elDial: "La conducta desplegada por las alumnas al alejarse
del lugar donde se encontraban las canchas en las que habían jugado o debían hacerlo
luego, subirse a los juegos de plaza y tirarse del tobogán en la forma en que lo hicieron,
era previsible para los responsables de la institución por cuanto es común y habitual que
niños y niñas de la edad de la actora en aquel momento utilicen en esa forma ese tipo de
juegos. Asimismo, considero que, en el caso, estamos frente a un hecho evitable a través
del ejercicio de la correcta vigilancia y cuidado que debía haber asumido el
establecimiento educacional que en ese momento detentaba la guarda de la menor. El
art. 1117 del Cód. Civil es claro y por ello se afirma que la obligación de seguridad que
dimana del contrato de educación es de resultado, puesto que el deudor sólo se liberará
de responsabilidad si demuestra el caso fortuito".

(14) CNCiv. y Com., Formosa, 22/11/07, "Ayala, Josefa en rep. de su hijo menor c.
Escuela Nº 209 y/u otros s/ordinario. Indemnización daños y perjuicios", elDial: "La
atribución de responsabilidad se torna transparente a partir del reconocimiento de la
situación general y habitual de violencia que impera en nuestros tiempos en los
establecimientos educativos, la que lejos de haberse solucionado desde 1998 a esta parte
sólo se ha agravado, conforme nos dicta la experiencia diaria a la que accedemos cada
jornada al conocer las noticias del día". "Resulta claro entonces que la eximente de caso
fortuito queda a partir de ello totalmente descartada, con lo cual se encuentra refrendada
la responsabilidad del Estado en la producción del hecho que da origen a las presentes
actuaciones por la aplicación de lo normado en el art. 1117 del Cód. Civil en su nueva
redacción".

(15) CNCiv., 4/9/07, "G., E. M. y otro c. Colegio Galileo Galileo S.A.E. y otro
s/daños y perjuicios", elDial: "El titular de la institución educativa se encuentra
obligado, tácitamente si nada haber previsto las partes en ejercicio de la autonomía de la
voluntad, a devolver al menor, al término de la actividad, en las mismas condiciones
físicas en las que lo hubiere recibido. En consecuencia, si el menor sufre un daño
durante el desarrollo de las actividades realizadas bajo el control de la autoridad
educativa, nacerá la obligación del propietario del establecimiento de indemnizar los
perjuicios sufridos, por incumplimiento del deber de seguridad de rango contractual. El
propietario del establecimiento deberá, en consecuencia, adoptar todos los medios y
precauciones que resulten necesarios para que el daño no se produzca (Bueres-Highton,
ob. cit., ps. 24/25)".

(16) CNCiv., sala E, 31/8/05, "F. A. F. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y otro s/ daños y perjuicios", elDial: "El art. 1117 de dicho cuerpo legal
(modificado por la ley 24.830), pone en un pie de igualdad —tal como correctamente
destacara la magistrada de la anterior instancia y surge claramente de su letra— la
actividad cumplida en un establecimiento particular y en otro estatal, sin que sea lógico
que el régimen jurídico de los mismos daños sea diferente según quién sea el dañador,
imputando una responsabilidad objetiva al titular del establecimiento educativo (ver
Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. cit., t. 8, p. 1130 nº 9; Reyna en Bueres,
'Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial', t. 3, B,
p. 21 nº 2 letra a)".

(17) CCiv. y Com. Junín, 3/7/07. "M. I. y D. P., M. c. I. C. M. s/ daños y perjuicios",

elDial: "El colegio admitió al menor (L.) en primer grado, con total conocimiento y

336
conciencia de su limitación auditiva. Ello implicaba hacerse cargo de las dificultades
inherentes a esa situación de desventaja y al asumir institucionalmente ese reto o desafío
el compromiso de desplegar los esfuerzos necesarios para lograr superar las barreras de
comunicación, a través de un entorno educativo propicio, sólido en su estructura y
proyectado hacia el futuro, como medio abierto y flexible de integración y desarrollo
personal. Al cabo del primer año deciden no renovar la matrícula, apoyando su decisión
en cuestiones que debieron tenerse en cuenta al momento de contratar. Si bien el
establecimiento puede extinguirlo, parece razonable que deba motivar su decisión. En
ocasiones, la causa podrá ser invocada como pretensión resolutoria, tal como ocurriría si
se fundara en la falta de ejecución a las obligaciones del contrato. (Falta de pago del
arancel) o al deber de 'colaboración' que pesa sobre los representantes o el propio
educando (en nota se indica que la jurisprudencia 'ha reconocido las facultades
disciplinarias de los establecimientos dentro de los límites que imponen los principios
de legalidad y razonabilidad'). En otras, vendrá a legitimar la denuncia del contrato,
dando cuenta por las cuales se entiende que la preservación del vínculo afectar a ambas
partes".

(18) CNCiv., sala E, 10/10/06, "A. C. E. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y otro s/daños y perjuicios". "Es que, los maestros —que fueran ofrecidos por la
propia recurrente—, se encargan de destacar —como bien apunta el magistrado— lo
dificultoso que era controlar el grupo de alumnos, por la agresividad que imperaba entre
ellos, sobre todo de parte de uno llamado R., que generalmente hacía blanco de sus
ataques a G., motivado quizás en que era dos años mayor que él y esperaba que éste
reaccionara de alguna manera. Si estaban en conocimiento de tales conflictos, entonces
era de esperar que se produjera alguna agresión, motivo por el cual debieron redoblar
sus esfuerzos por ejercer el debido control, cosa que no hicieron pues ambos
manifiestan que en el momento de producirse el hecho estaban sirviendo las gaseosas de
espaldas al alumnado".

337
Parte Sexta

Daños causados en la circulación

Introducción

La circulación de automotores en las zonas urbanas y rurales genera accidentes de

aquéllos entre sí y con peatones.

Los daños resultantes incluyen a los vehículos y a las personas transportadas o

terceros peatones, lo que hace necesario abordar la reparación de los mismos con las
particularidades que poseen.

La responsabilidad de los dueños, guardianes de vehículos ha sido abordada por el

art. 1113 del Cód. Civil con el principio general de la responsabilidad objetiva. La
jurisprudencia ha ido aumentando la participación causal de los peatones debido a lo
que se denomina la "legitimación histórica del automotor" que debe generar en las
personas una conducta prudente, especialmente en las grandes ciudades y
simultáneamente en los conductores, mayores precauciones por la cantidad de vehículos
que circulan.

El proceso cultural de incorporación de los autos a la vida social ha estado teñido de

numerosas muertes, de allí que los Estados han tratado de generar medidas de
prevención las que constantemente son actualizadas y, a pesar de ello, se siguen
produciendo numerosos accidentes; de allí entonces la importancia del tema.

338
CAPÍTULO I

ACCIDENTES DE TRÁNSITO GENERADOS POR AUTOMOTORES. POR

MARÍA INÉS MARTINETTI

Sumario

1. Introducción.

2. Accidentes de tránsito en los cuales interviene un peatón.

Concepto de peatón.

Derechos de los peatones.

Obligaciones de los peatones.

3. Regulación jurídica de los accidentes de tránsito en los cuales resulta damnificado

un peatón.

4. Regulación jurídica de los accidentes de tránsito en los cuales intervienen dos o

más vehículos.

Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos no infringen normas de

tránsito.

Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos infringen normas de

tránsito.

Violación de la prioridad de paso.

Velocidad excesiva.

Violación de las señales del semáforo.

Giro inadecuado.

Adelantamiento incorrecto.

Cambio de abrupto de dirección.

Marcha a contramano.

Detención sobre la calzada o banquina (obstrucción del tránsito).

Estacionamiento antirreglamentario.

Retroceso.

339
 Falta de registro habilitante.

5. Regulación jurídica de los accidentes de tránsito en los cuales intervienen

bicicletas.

6. Regulación jurídica de los accidentes de tránsito en los cuales intervienen

motocicletas.

7. Sujetos intervinientes en el proceso de daños por accidentes de tránsito.

Legitimación activa.

El dueño.

Usuario del automotor.

Otros legitimados.

Legitimación pasiva.

Dueño.

Guardián.

Guarda material.

Guarda provecho.

Guarda jurídica.

Guarda intelectual.

8. Eximentes de responsabilidad.

Eximentes generales de responsabilidad civil.

Eximentes de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa.

Culpa de la víctima.

Culpa de un tercero por quien no se debe responder.

Uso contra la voluntad del dueño o guardián.

Caso fortuito o fuerza mayor.

1. INTRODUCCIÓN

Puede definirse al accidente de tránsito como todo hecho que produce daños en
personas o cosas como consecuencia de la circulación (art. 64 de la ley nacional

340
24.449). Dentro de tal concepto, se incluyen los daños producidos por la circulación de
personas, animales y vehículos terrestres en la vía pública, y a las actividades
vinculadas con el transporte, los vehículos, las personas, las concesiones viales, la
estructura vial y el medio ambiente, en cuanto fueren con causa del tránsito, con
exclusión de los ferrocarriles (art. 1º ley nacional 24.449).

La normativa nacional tiene su ámbito de aplicación en todas las zonas territoriales

en las provincias que pertenecen a la Nación (jurisdicción federal), entre ellas las rutas
nacionales que cruzan las provincias, con exclusión de los ferrocarriles. A ella se han
adherido numerosas provincias.

En la Ciudad de Buenos Aires, se aplica el Código de Tránsito y Transporte de la

Ciudad de Buenos Aires (ley 2148)(1) y en los supuestos en que ésta establezca reglas
que contradigan a la ley nacional 24.449, prevalecerá lo normado por la primera.
Asimismo, en los casos en los que la ley 2148 no haga referencia alguna a cuestiones
tratadas en la ley nacional, rige lo dispuesto por esta última.

2. ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LOS CUALES INTERVIENE UN PEATÓN

Concepto de peatón

Peatón es toda persona que circulando o detenida en la vía pública, prescinde del uso
de un vehículo. Se encuentra en una situación de inferioridad frente al automotor tanto
en cuanto al riesgo al que habitualmente se encuentra expuesto, como también frente al
acaecimiento del siniestro, en el cual sufre el impacto físico directamente con su cuerpo.

El peatón tiene derecho a la vida, a la seguridad y a la integridad física, conforme lo

garantizan la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, incorporados con dicha calificación por el art. 75, inc. 22 de la Carta
Magna(2).

El art. 64, párr. 3º de la ley 24.449 le otorga al peatón el beneficio de la duda y

presunciones a su favor siempre que no incurra en graves violaciones a las reglas del
tránsito, pues para circular por la vía pública tanto los peatones como los conductores de
automóviles, deben respetar las indicaciones de la autoridad de aplicación, las señales
de tránsito y las normas legales, en ese orden de prioridad (art. 36 de la citada ley).

Derechos de los peatones

La normativa nacional reconoce básicamente los siguientes derechos de los peatones:

A) Sendas peatonales: Los peatones tienen derecho a que la detención de los

conductores ante la luz roja en las vías semaforizadas, sea realizada antes de la línea
marcada a tal efecto o de la senda peatonal (conf. art. 44 inc. a, 2). No está permitido
estacionar vehículos sobre dichas sendas (art. 49, inc. b, 3).

B) Prioridades de paso: La prioridad de paso del conductor que circu¬la por derecha
se pierde cuando hay peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o
en zona peligrosa señalizada como tal. En estos casos el conductor debe detener el
vehículo si pone en peligro al peatón (art. 41, inc. e).

341
 C) Condiciones para conducir: Antes de ingresar a la vía pública, los conductores
deben verificar que tanto ellos como sus vehículos se encuentren en condiciones de
seguridad de acuerdo con los requisitos legales (art. 39, inc. a). Además, el conductor
debe circular con cuidado y prevención, manteniendo en todo momento el dominio
efectivo de su vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás
circunstancias del tránsito (art. 39, inc. b)(3).

D) Prohibiciones en encrucijadas: Los vehículos que arriban a una encrucijada no

deben obstruir el paso legítimo de los peatones, avanzando sobre la bocacalle —aun con
derecho a hacerlo—, si del otro lado de la misma no hay suficiente espacio que permita
el despeje de la encrucijada en cuestión (art. 48 inc. f).

E) Velocidades especiales: En zonas próximas a establecimientos escolares y

deportivos de gran concurrencia de personas, se establecen límites máximos especiales
de velocidad (art. 51, inc. e, 3).

F) Obligación para los propietarios de inmuebles lindantes con la vía pública:

Cuando la cantidad de vehículos lo justifique, deben colocarse en las salidas a la vía,
balizas de luz amarilla intermitente para anunciar sus egresos (art. 25, inc. e).

G) Arreglo y construcción de vías públicas u obras de infraestructura: Durante la

ejecución de obras en la vía pública, debe preverse un paso supletorio que garantice el
tránsito de vehículos y personas y no presente perjuicio o riesgo (art. 23).

Obligaciones de los peatones

Los arts. 38 y 44 inc. b) de la ley nacional de tránsito 24.449, disponen que los
peatones deberán transitar:

A) En las zonas urbanas: Únicamente por la acera u otros espacios habilitados a ese
fin, y en las intersecciones, por la senda peatonal(4). Excepcionalmente, para el ascenso
y descenso de los ocupantes del asiento trasero, se puede transitar por la calzada,
rodeando el vehículo.

B) En las zonas rurales: Los peatones deben transitar por sendas o lugares lo más
alejado posible de la calzada. En caso de que éstos no existan, deben hacerlo por la
banquina en sentido contrario al tránsito del carril adyacente. Asimismo, si transitan de
noche deben portar elementos retrorreflectivos para ayudar a su detección.

C) Por último, el cruce de la calzada debe hacerse en forma perpen¬dicular a la

misma, respetando la prioridad de los vehículos.

D) En zonas urbanas y rurales: Si existen cruces a distinto nivel con senda peatonal,
su uso es obligatorio para atravesar la calzada.

E) En las vías semaforizadas: Los peatones deberán cruzar la calzada cuando tengan
a su frente semáforo peatonal con luz verde o blanca habilitante. Si sólo existe semáforo
para vehículos, cuando tengan luz verde los que circulan en su misma dirección. En
todos los casos, está prohibido hacerlo cuando la luz sea roja o amarilla(5). Por último,
si no existe semáforo, deben cruzar cuando el tránsito de la vía esté detenido.

342
 F) Autopistas y semiautopistas: Los peatones no pueden circular en ellas, conforme lo
dispuesto por el art. 46, inc. b) de la norma bajo análisis.

3. REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LOS

CUALES RESULTA DAMNIFICADO UN PEATÓN

En los accidentes de tránsito en los cuales resulta damnificado un peatón, se aplica el

principio general previsto por el art. 1113 del Cód. Civil: "La obligación del que ha
causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos
de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,
deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado
por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la
cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no
será responsable".

El art. 1769 del Cód. Civil y Com. de la Nación dispone que: "Los artículos referidos
a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados
por la circulación de vehículos". Se trata de una norma redundante pues los accidentes
de tránsito ya están incluidos en los arts. 1757 y 1758.

Por aplicación de tal normativa, cuando un peatón sufre daños en virtud de la

intervención causal de un vehículo, el factor de atribución aplicable es objetivo,
sustentado en el vicio o riesgo del automotor. Es decir, la ley toma al factor riesgo
creado como sustento para atribuir responsabilidad a su dueño o guardián.

La aplicación práctica de lo expuesto implica que la víctima del hecho sólo debe
probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación
causal existente entre esta última y el daño(6).

En el nuevo texto del art. 1113 del Cód. Civil (ley 17.711) subyace el espíritu tuitivo
de la norma respecto de la víctima del daño, de modo tal que no resulta adecuado
derivar su culpa de la realización de una mera infracción si ésta no tuvo en el caso
concreto incidencia causal adecuada o relevante, debiéndose evaluar el contexto de los
hechos a fin de determinar la responsabilidad del siniestro.

4. REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LOS

CUALES INTERVIENEN DOS O MÁS VEHÍCULOS

La violación de las normas de tránsito, cuando trae como consecuencia la producción

de daños a otros vehículos, reafirma la existencia de dos factores de atribución de
responsabilidad: el objetivo (art. 1113 del Cód. Civil), y el subjetivo, constituido por la
antijuridicidad culpable que puede originar la infracción.

Distinto es el caso en que ambos vehículos participantes acatan las normas de tránsito
y pese a ello ocurre un accidente, pues en dicho supuesto, opera para ambos el mentado
factor objetivo de atribución.

343
 Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos no infringen normas de
tránsito

En los supuestos en que los automovilistas no infringen ninguna norma de tránsito,

nos encontramos ante una colisión de automotores derivada del riesgo propio de las
cosas.

Durante mucho tiempo la jurisprudencia —avalada por destacada doctrina—, se

inclinó por el criterio que entendía que en caso de producirse una colisión entre dos o
más automotores en circulación, no regía el art. 1113 del Cód. Civil, sino que el
conflicto se resolvía aplicando el factor subjetivo de imputación previsto por el art. 1109
del Cód. Civil, debiendo el accionante acreditar la culpa del demandado. Es decir, estos
casos se resolvían mediante la denominada neutralización o compensación de riesgos,
solución que carece de todo sustento normativo en nuestro sistema jurídico(7).

Adhiriendo al principio de riesgo creado, la Corte Suprema declaró que el riesgo

recíproco no excluye la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, al crear presunciones
concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancias eximentes que las
destruyan por la existencia de culpa recíproca de cada una de las víctimas(8).

En la actualidad es indiscutible que estos casos se resuelven mediante la aplicación

de la parte final del párrafo 2º del art. 1113 del Cód. Civil(9). Es el dueño o guardián
quien para liberarse de responsabilidad —total o parcialmente— deberá invocar y
probar la ruptura de la relación causal: por culpa de la víctima, la de un tercero por
quien no debe responder o el caso fortuito ajeno a la cosa(10).

En efecto, en los supuestos de colisión de dos o más vehículos en movimiento, entran

en juego las presunciones de responsabilidad, de modo tal que cada uno de los factores
de riesgo debe indemnizar los daños producidos al otro(11).

Supuestos en los cuales los conductores de los vehículos infringen normas de tránsito

Si un conductor infringe una norma de tránsito pero no provoca daño alguno, sólo
será pasible de una sanción administrativa. En cambio, si como consecuencia de la
infracción, lesiona o mata a otra persona, deberá analizarse su responsabilidad penal y
civil.

Asimismo, si bien la observancia de las normas de tránsito no es suficiente para

eximir de responsabilidad al conductor, tampoco la infracción de las mismas conlleva
necesariamente su responsabilidad. En ambos supuestos, se trata de presunciones que
los jueces deberán apreciar en el caso concreto.

La jurisprudencia en forma casi unánime adhiere a esta postura, considerando que la

violación de las normas de tránsito no es por sí misma suficiente para atribuir
responsabilidad, aunque la contravención se considera en numerosos casos como una
presunción en contra del infractor, siempre que la misma actúe como causa o concausa
adecuada del resultado dañoso.

344
 Cabe destacar que se presume responsable de un accidente a quien carecía de
prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aun respetando las
disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron (art. 64 de la
ley 24.449). Las presunciones establecidas por las normas de tránsito son iuris tantum,
ya que no tienen un valor absoluto y deben ser apreciadas por el juez de acuerdo a las
circunstancias del caso, pudiendo ser destruidas por prueba en contrario.

Hemos dejado establecido en los párrafos precedentes que la responsabilidad por

accidentes de tránsito derivada del uso de cosas riesgosas en la circulación terrestre, no
depende de la culpa del dueño guardián, ni de la mera infracción a las normas de
tránsito que éstos cometieran (art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil), pues ellos
están obligados a la reparación de los daños salvo que demuestren que éstos fueron
provocados por la propia víctima, por un tercero por quien no deban responder, o por la
fuerza mayor o caso fortuito extraño a la cosa(12).

De ello se desprende que la relevancia de acreditar la violación de las normas de

tránsito, reside en que tal infracción puede implicar la culpa ajena, eximente de
responsabilidad del dueño o guardián.

Resulta interesante realizar un breve análisis de los principales supuestos de

infracción a las normas de tránsito.

Violación de la prioridad de paso

Para las encrucijadas sin señalización rigen los arts. 41 y 64 de la ley 24.449 y el art.
41 del dec. 779/95 y las presunciones previstas en dichas normas operan en contra de
quien carecía de prioridad de paso, siempre y cuando dicha infracción estuviere en
adecuada relación con el resultado dañoso.

La ley nacional de tránsito dispone que en las encrucijadas, todo conductor debe
ceder el paso al que cruza desde su derecha. Dicha prioridad del vehículo que viene por
la derecha es en principio absoluta, aunque tiene excepciones y se pierde ante: la
señalización específica en contrario(13); los vehículos ferroviarios; los vehículos del
servicio público de urgencia en cumplimiento de su misión (bomberos, policía,
ambulancias, etc.); los vehículos que circulan por una semiautopista (antes de ingresar o
cruzarla se debe siempre detener la marcha); los peatones que cruzan lícitamente la
calzada por la senda peatonal o en zona peligrosa señalizada como tal, debiendo el
conductor detener el vehículo si pone en peligro al peatón; las reglas especiales para
rotondas.

Asimismo, se pierde cuando se desemboque desde una vía de tierra a una

pavimentada; se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel;
se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía; se conduzcan
animales o vehículos de tracción a sangre. Si se dan juntas varias excepciones, la
prioridad es la dada en el orden expuesto.

Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien conserva su derecha. En las
cuestas estrechas debe retroceder el que desciende, salvo que éste lleve acoplado y el
que asciende no.

345
 Cabe destacar que a diferencia de algunas normativas provinciales, el dec. 779/95
(reglamentario de la ley nacional), dispone expresamente en su art. 41 que la prioridad
de paso en una encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero a la
misma.

Sin perjuicio de ello, existen diversos criterios jurisprudenciales en cuanto a los

accidentes ocasionados en encrucijadas sin señalización: la corriente restringida sostiene
que la prioridad de paso instaurada a favor del vehículo que circula por derecha es
absoluta y debe ser mantenida a ultranza(14), mientras que la corriente amplia, entiende
que es necesario analizar las circunstancias en que se produce el arribo a la
encrucijada(15). En este sentido, la prioridad de paso del que circula por la derecha
estaría condicionada al hecho de que su arribo haya sido simultáneo con el del otro
vehículo, máxime teniendo en cuenta que ambos vehículos deben reducir la velocidad al
acercarse a una encrucijada(16).

Lo cierto es que el mentado principio "derecha antes que izquierda" no otorga un bill
de indemnidad a favor del conductor del vehículo que aparece por la derecha de otro, ni
habilita para arrasar con todo lo que encuentre a su paso(17).

Debe mencionarse también que los vehículos de los servicios de emergencias, como
ambulancias, policía y bomberos —excepcionalmente y en estricto cumplimiento de su
misión específica—, se encuentran facultados para no respetar las normas de
circulación, velocidad y estacionamiento(18). Dicha prioridad y demás facultades son
excepcionales, y sólo se confiere cuando fuera absolutamente imprescindible en la
ocasión, y siempre y cuando no ocasionen un mal mayor que aquel que intentan
solucionar (art. 61 de la ley nacional de tránsito)(19). En tales circunstancias, deben
circular con sus balizas de emergencia y sirena encendidas simultáneamente(20), y a su
vez, los demás usuarios de la vía pública tienen el deber de facilitar el avance de dichos
vehículos y tienen prohibido seguirlos.

Velocidad excesiva

El conductor debe circular siempre a una velocidad precautoria(21), la cual teniendo

en cuenta las circunstancias del caso (estado del vehículo, carga, visibilidad existente,
condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito), le permita mantener en todo
momento el total dominio de su vehículo(22). Cuando la excesiva velocidad del
vehículo se constituye en la causa adecuada del daño sufrido por la víctima, la
jurisprudencia reconoce la responsabilidad del infractor(23).

Conforme lo dispuesto por el art. 51 de la ley 24.449, en zona urbana, el límite

máximo de velocidad para calles, es de 40 km/h; en avenidas, de 60 km/h; en vías con
semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la velocidad de
coordinación de los semáforos.

En la zona rural, para motocicletas, automóviles y camionetas, la velocidad máxima

es de 110 km/h; para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas, de 90 km/h; para
camiones y automotores con casa rodante acoplada, 80 km/h; para transportes de
sustancias peligrosas, 80 km/h.

346
 En semiautopistas, rigen los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos
de vehículos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automóviles. En autopistas, los
mismos que en zona rural, salvo para motocicletas y automóviles que podrán llegar
hasta 130 km/h y los de microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas, que tendrán el
máximo de 100 km/h.

Asimismo, existen límites máximos especiales: en las encrucijadas urbanas sin

semáforo: la velocidad precautoria(24), nunca superior a 30 km/h; en los pasos a nivel
sin barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y después de
asegurarse el conductor que no viene un tren; en proximidad de establecimientos
escolares, deportivos y de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a
20 km/h, durante su funcionamiento; y en rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h,
salvo señalización en contrario.

Asimismo, existen límites mínimos de velocidad: en zona urbana y autopistas: la

mitad del máximo fijado para cada tipo de vía; en caminos y semiautopistas: 40 km/h,
salvo los vehículos que deban portar permisos, y las maquinarias especiales.

Violación de las señales del semáforo

Sin duda, la transgresión de la señal del semáforo configura una falta grave. Como se
ha expuesto en los párrafos precedentes, la normativa legal dispone que ante la
existencia de semáforos reguladores del tránsito, resulta irrelevante la prioridad de paso
del conductor que circula por la derecha, como así también la presunción hominis
basada en el lugar de ubicación de los daños(25).

Únicamente la luz verde habilita avanzar libremente (art. 44 inc. a, 1 de la ley

24.449), la roja obliga a la inmediata detención (art. 44 inc. a, 2), y la amarilla tiene el
carácter de prevención, es decir, indica el deber de detenerse si se estima que no se
alcanzará a transponer la encrucijada antes de la luz roja.

Cabe puntualizar que la luz amarilla sólo permite el paso cuando precede a la luz roja
y no a la verde, en cuyo caso sólo busca alertar a los conductores sobre la proximidad de
la habilitación del paso.

A ello se suma que la luz intermitente amarilla advierte la presencia de un cruce

riesgoso, el cual debe ser efectuado con la debida precaución (art. 44, inc. a, 4), y la luz
intermitente roja, señala la presencia de un cruce peligroso, exigiendo que se detenga la
marcha y sólo se inicie cuando se observe que no existe riesgo alguno (art. 44, inc. a, 5).

Por último, en un paso a nivel, el comienzo del descenso de la barrera equivale a la

luz amarilla del semáforo (art. 44, inc. a, 6).

Los pronunciamientos judiciales nos muestran una amplia casuística al respecto. En

un sentido, se ha establecido que basta intentar el cruce de la bocacalle con señal
lumínica roja, para tener por acreditada la responsabilidad de quien incurre en tal
infracción(26).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que cuando la señal habilita la circulación, no
implica que el vehículo inicie su marcha sin atender que un peatón haya iniciado el

347
cruce, pues su conductor no está autorizado a arrasar con todo lo que se encuentre a su
paso(27). En efecto, si bien el cruce habilitado con luz verde implica un razonable grado
de certeza acerca de su legitimidad, no es el único factor que debe computarse en la
decisión sobre la culpabilidad.

Resta referirse al supuesto de falta de funcionamiento del semáforo: dicha

circunstancia impone extremar la precaución en la circulación, y se ha entendido que
debe analizarse el accidente de conformidad con las normas de tránsito vigentes para el
cruce de intersecciones sin semáforo(28).

Por último, y en relación a la responsabilidad del Estado —quien coloca los

semáforos a fin de organizar la circulación y debe velar por el correcto funcionamiento
de los mismos—, entendemos que se trata de un supuesto de responsabilidad
extracontractual y el factor de atribución es objetivo, debiendo responder por las
consecuencias que se deriven de la falta de funcionamiento de los indicadores lumínicos
reguladores del tránsito.

Giro inadecuado

El inc. a) del art. 43 de la ley 24.449 dispone que para realizar un giro se debe
advertir la maniobra con suficiente antelación mediante la señal luminosa
correspondiente, la cual se debe mantener hasta la salida de la encrucijada.

Ahora bien: no resulta suficiente activar la mencionada señal lumínica, sino que antes
de ello, el conductor debe cerciorarse que tiene la vía allanada para encararla(29).

El aviso de maniobra mediante la colocación de las luces de giro que debe preceder a
dicha maniobra, tiene por objeto que los restantes conductores puedan acomodar la
marcha, velocidad y colocación de sus vehículos, permitiendo el correcto
desplazamiento y giro del conductor que pretende salir de una arteria para tomar
otra(30).

El inc. b) del mismo artículo dispone que además, el conductor debe circular desde
treinta metros antes por el costado más próximo al giro a efectuar, y no por la segunda u
otra vía.

Es por ello que si un vehículo que circula por la derecha, desvía intempestivamente la
marcha hacia la mano izquierda, constituye a su conductor en responsable de los daños
que su imprudencia ocasione, pues al interponerse en el sentido de la marcha de los
vehículos que circulaban detrás, surge la responsabilidad del conductor que realiza
dicha maniobra prohibida(31).

El inc. c) del citado artículo obliga a reducir la velocidad paulatinamente, girando a

una marcha moderada(32).

Por otro lado, el vehículo que se desplaza por una arteria de doble mano e intenta
doblar hacia la izquierda invadiendo a tal fin la mano contraria, antes de realizar la
maniobra, debe observar detenidamente la forma en que se desarrolla la circulación de
los rodados que avanzan por la mano contraria, pues debe obrar con toda prudencia,

348
permitiendo el paso de los vehículos que se desplazan en sentido contrario, los que
tienen prioridad de paso dado que van por su mano(33).

Asimismo, en las vías de doble mano reguladas por semáforos no se debe girar a la
izquierda, salvo señal que así lo permita (art. 44 inc. f de la ley 24.449).

Por último, efectuar un viraje en forma de "U" resulta una grave contravención,
porque el vehículo que realiza tal maniobra se constituye en un obstáculo prácticamente
imprevisible para los demás(34).

Adelantamiento incorrecto

El art. 42 de la ley de tránsito 24.449 dispone que el adelantamiento a otro vehículo

debe efectuarse por la izquierda y de acuerdo a las siguientes reglas:

A) El vehículo que sobrepase debe constatar previamente que a su izquierda la vía

esté libre en una distancia suficiente para evitar todo riesgo, y que ningún conductor que
le sigue lo esté a su vez sobrepasando.

B) Debe tener la visibilidad suficiente y no iniciar la maniobra si se aproxima a una

encrucijada, curva, puente, cima de la vía o lugar peligroso.

C) Debe advertir al que le precede su intención de sobrepasarlo por medio de

destellos de las luces frontales o la bocina en zona rural. En todos los casos, debe
utilizar el indicador de giro izquierdo hasta concluir su desplazamiento lateral.

D) Debe efectuarse el sobrepaso rápidamente de forma tal de retomar su lugar a la

derecha, sin interferir la marcha del vehículo sobrepasado; esta última acción debe
realizarse con el indicador de giro derecho en funcionamiento.

E) El vehículo que ha de ser sobrepasado deberá, una vez advertida la intención de

sobrepaso, tomar las medidas necesarias para posibilitarlo, circular por la derecha de la
calzada y mantenerse, y eventualmente reducir su velocidad.

F) Para indicar a los vehículos posteriores la inconveniencia de adelantarse, se pondrá

la luz de giro izquierda, ante la cual los mismos se abstendrán del sobrepaso.

G) Los camiones y maquinaria especial facilitarán el adelantamiento en caminos

angostos, corriéndose a la banquina periódicamente.

El inc. h) del citado artículo establece dos casos en los cuales excepcionalmente se
puede adelantar por la derecha: a) Cuando el anterior ha indicado su intención de girar o
de detenerse a su izquierda; b) Si por un embotellamiento la fila de la izquierda no
avanza o es más lenta.

Es decir, teniendo en cuenta que la mayor velocidad del vehículo que circula por la
izquierda es normal, quien avanza por la derecha y tiene la intención de introducirse en
el otro carril, debe anticipar su acción colocando la luz de giro con la debida antelación,
cediendo el paso a los vehículos que circulan por ese otro carril y asegurándose de que

349
cuenta con el tiempo suficiente para efectuar tal maniobra sin interrumpir el
tránsito(35).

Cambio de abrupto de dirección

El art. 45 inc. a) de la ley de tránsito 24.449 dispone respecto a las vías multicarriles,
que la circulación por carriles intermedios se encuentra autorizada cuando no haya a la
derecha otro igualmente libre. Asimismo, ordena circular permaneciendo en un mismo
carril y por el centro de éste, advirtiendo anticipadamente con la luz de giro
correspondiente, la voluntad de cambiar de carril (incs. b y c del citado artículo y art.
39, inc. b, párrs. 2º y 3º de la mentada ley).

El cambio de carril de circulación es una de las maniobras más riesgosas que puede
ejecutarse tanto en avenidas como en rutas. La forma de evitarlo es que sea realizada
únicamente cuando el conductor se haya cerciorado de que tiene espacio suficiente, y
tiempo para efectuarla, anticipando la maniobra con la luz de giro correspondiente.

En más de oportunidad los conductores salen de su línea de circulación e invaden el

espacio de la calzada, ya sea para ingresar a una estación de servicio, o para entrar a un
garaje, ello sin alertar a los conductores que circulan por detrás mediante las señales
adecuadas y verificar por sus espejos retrovisores el modo en que se desenvuelve el
tránsito, supuestos en los cuales cabe presumir que han obrado culposamente, y por lo
tanto, que son responsables por los daños ocasionados. Ello por cuanto deben evitarse
maniobras imprudentes o bruscas que ocasionen variaciones en el normal curso del
tránsito(36), y puedan ocasionar accidentes a los vehícu¬los que circulan detrás.

Por lo tanto, cuando un conductor cambia la dirección de circulación en forma

abrupta, sin extremar las precauciones y advertir la intención de hacerlo, se presume su
culpa en caso que se produzca un accidente(37).

Marcha a contramano

El art. 48 inc. c) de la ley 24.449 prohíbe expresamente circular a contramano. Puede

que dicha infracción sea efectuada por uno de los vehícu¬los que realice una maniobra
de adelantamiento en una vía de doble mano (calle, avenida, ruta, etc.), o bien, porque al
atravesar una encrucijada se interponga en la línea de circulación de un vehículo, otro
que se desplaza a contramano.

La peligrosidad de la marcha a contramano adquiere singular relevancia en el cruce

de las bocacalles, dado su carácter de imprevisibilidad, pues cuando un vehículo es
conducido en dirección contraria a la asignada a una arteria, crea una situación de
peligro que califica la culpa de su conductor (arts. 512, 902 y 1109 del Cód. Civil)(38).

A fin de determinar responsabilidades, resulta fundamental determinar cuál vehículo

circulaba correctamente por el carril que le correspondía, y cuál no. Evidentemente
invadir la contramano por una arteria de doble sentido de circulación, constituye una
infracción gravísima y crea una situación de máximo peligro, originada en la conducta
imprudente del infractor que incumple con el deber de diligencia a su cargo.

350
 La jurisprudencia en forma mayoritaria ha entendido que no puede preverse que un
vehículo que avanza en sentido contrario al de la propia circulación, abandone su mano
e invada el carril contrario, interponiéndose en la línea de avance. Ello por cuanto la
circulación de un vehículo en contramano se convierte en un obstáculo imprevisible que
se interpone en la línea de avance de los rodados que circulan correctamente, por lo cual
no cabe exigirle a estos últimos una previsión fuera de lo que son normalmente las
contingencias del tránsito, o una destreza tan sofisticada como para eludir situaciones de
esta naturaleza(39).

Por último, no es causa suficiente de atenuación y/o liberación de responsabilidad,

alegar —y probar— la falta de carteles indicadores del sentido obligatorio de marcha,
ya que el deber de cuidado a cargo de los conductores de automotores, es, al ingresar a
una arteria, tener la certeza de que se respeta el sentido de circulación de la misma, a
cuyo fin no resulta fundamental la existencia de los mencionados carteles indicadores,
sino que mínimamente debe valerse de otros indicios (p. ej., autos estacionados).

Detención sobre la calzada o banquina (obstrucción del tránsito)

La cosa inerte no descarta su intervención causal en un accidente de tránsito, pues no

se requiere su movimiento cuando cumple un papel activo en la producción del
resultado dañoso.

El art. 48 inc. i) de la ley 24.449 prohíbe la detención irregular sobre la calzada, el

estacionamiento sobre la banquina y la detención en ella sin ocurrir emergencia. Se
diferencia la detención del vehículo que antecede en la marcha en una calle o avenida
—contingencia en principio previsible—, de la que tiene lugar en una vía de tránsito
ligero.

En el primer supuesto, la detención de un automotor que circula por una calle o

avenida, es considerada una contingencia previsible, porque todo conductor debe ir
atento a las vicisitudes del tránsito, circulando a una velocidad que permita mantener el
control de su propio vehículo y frenar a tiempo ante cualquier eventualidad(40).

En el caso de las autopistas, las mismas están destinadas para el desplazamiento a

altas velocidades, y a fin de evitar accidentes tienen no sólo un límite máximo de
velocidad, sino también uno mínimo, con lo cual transitar por ellas en forma lenta,
aumenta la peligrosidad de ocurrencia de accidentes.

En caso de percibir alguna falla en el vehículo, el conductor debe trasladarse al carril

lento, y no esperar a quedarse sin tracción, deteniendo el rodado en el carril rápido. En
caso de detención forzada, la misma debe ser advertida con la inmediata colocación de
balizas reglamentarias (art. 59 de la mentada ley). A todo evento, si el conductor
sostiene que la detención del auto fue súbita y no tuvo tiempo para poner las balizas,
carga con la prueba de ese hecho, a fin de atenuar su responsabilidad civil por las
consecuencias dañosas.

Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que existe la obligación de conservar en

buen estado el vehículo, no excusa la responsabilidad del conductor la circunstancia de
que su detención se deba a fallas del rodado, porque él responde por el vicio de la cosa
en los términos del art. 1113 del Cód. Civil, de modo que sólo podrá eximirse

351
acreditando total o parcialmente, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no
deba responder(41).

En consecuencia, la presunción de culpabilidad del conductor que embiste al otro con

su rodado, disminuye cuando existe por parte del otro conductor la obligación de no
detener su vehículo sobre el camino, sino junto a él, adaptando las precauciones del caso
y con las señalizaciones correspondientes.

Estacionamiento antirreglamentario

A fin de calificar la conducta del sujeto que estaciona antirreglamentariamente, se

debe analizar si tal detención ha sido la causa adecuada de la producción del hecho
dañoso(42).

La jurisprudencia mayoritaria entiende que la mera circunstancia de estacionar un

vehículo en un lugar no permitido —y sin perjuicio configurar una infracción
administrativa—, no acarrea por sí sola responsabilidad si no obstruye el tránsito o se
encuentra en una zona extremadamente peligrosa, porque se trata de una contingencia
previsible de la circulación(43). Es decir, el conductor del vehículo debe mantener el
dominio del rodado, y conducirlo con la debida atención, de modo tal que si otro
vehículo estaciona en forma antirreglamentaria, pueda advertirlo con suficiente
anticipación.

Retroceso

Conforme lo establece el inciso h) del art. 48 de la ley nacional de tránsito, está

prohibido circular marcha atrás, excepto para estacionar, egresar de un garaje o de una
calle sin salida. Ello implica que en los casos en los que deviene estrictamente necesario
el uso de la marcha atrás, se deba realizar la maniobra a mínima velocidad y en el menor
espacio posible, adoptando previamente todas las precauciones tendientes a evitar daños
a terceros(44).

Consecuentemente, aun cuando los daños en un vehículo se localizan en su parte

trasera y en el otro en la delantera, la presunción del carácter de embistente de este
último, cae cuando si se acredita que el primero circulaba marcha atrás, maniobra
imprevisible en la mayoría de las situaciones.

Por lo tanto, el conductor del vehículo que circula antirreglamentariamente marcha

atrás, para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá acreditar que la
colisión no se produjo por la peligrosidad de la maniobra sino que encuentra su causa en
un hecho exclusivo del otro rodado.

Falta de registro habilitante

Una corriente jurisprudencial entiende que la carencia de registro habilitante crea una
presunción iuris tantum de inhabilidad para manejar, es decir, constituye un
significativo indicio de que se carece de la destreza o experiencia requerida para el
manejo, y que si bien no es suficiente como para acreditar la responsabilidad del
conductor, constituye una presunción de culpabilidad de su parte(45).

352
 Sin embargo, otra corriente jurisprudencial —la cual compartimos—, sostiene que la
falta de licencia de conductor es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, si
no surge de las pruebas producidas en el juicio que la conducta del sujeto ha sido causa
ni concausa del hecho dañoso(46). En este sentido, la carencia del registro habilitante es
una mera infracción administrativa, pero no se constituye en factor de imputación
respecto del accidente si no ha tenido relevancia causal en el resultado dañoso(47).

5. REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LOS

CUALES INTERVIENEN BICICLETAS

El automotor es un vehículo destinado a circular por el suelo, equipado para el

transporte de cosas o personas, provisto para su propulsión de una máquina generadora
de fuerza (motor), mientras que la bicicleta es definida en el inc. g) del art. 5) de ley
24.449, como el vehículo de dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el
esfuerzo de quien lo utiliza, pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas.

El art. 40 establece que las bicicletas deben contar con ciertos requisitos para circular,
como: un sistema de rodamiento, dirección y freno permanente y eficaz; espejos
retrovisores en ambos lados; timbre, bocina o similar.

Además, el conductor debe utilizar un casco protector, calzado que se afirme con
seguridad a los pedales, no debe usar ropa suelta, y ésta debe ser preferentemente de
colores claros. Sólo puede circular en ella el conductor, salvo el transporte de una carga,
o de un niño, ubicados en un portaequipaje o asiento especial cuyos pesos no pongan en
riesgo la maniobrabilidad y estabilidad del vehículo. Por último, el biciclo debe contar
con guardabarros sobre ambas ruedas, luces y señalización reflectiva.

Ahora bien, frente al daño producido al ciclista, nos encontramos ante la necesidad de
su resarcimiento, el cual no pretende eliminarlo, pero sí reponer al sujeto dañado en una
situación lo más parecida posible a aquélla en la cual se encontraría si no se hubiera
producido el evento dañoso.

Numerosos fallos han asimilado el ciclista al peatón, pues las bicicletas marchan
mediante el impulso del esfuerzo muscular del hombre, de modo tal que el dueño o
guardián del automóvil debe indemnizarlo por los daños ocasionados, pues sólo podrán
liberarse de responsabilidad si acreditan la culpa de la víctima(48) o de un tercero por
quien no deba responder. El fundamento de tal postura reside en la notoria fragilidad y
el reducido porte de la bicicleta, cuyo conductor se encuentra en un estado de
indefensión análogo al del peatón(49).

Obviamente, cuando el ciclista circula en forma imprudente, y ello configura la causa

determinante del daño, debe cargar con las consecuencias de su conducta.

6. REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LOS

CUALES INTERVIENEN MOTOCICLETAS

La ley 24.449 conceptúa a la motocicleta como "todo vehículo de dos ruedas con
motor a tracción propia de más de 50 cc. de cilindrada y que puede desarrollar
velocidades superiores a 50 km/h" (art. 5 inc. ñ).

353
 Las mismas carecen de cinturón de seguridad, apoya-cabeza, paragolpes, carrocería,
etc., y únicamente se establece como medida de seguridad pasiva el uso obligatorio del
caso protector (conf. art. 29, inc. i y 40, inc. j).

Por otra parte, está prohibido a los motociclistas circular asidos de otros vehículos o
enfilados inmediatamente detrás de otros automotores (art. 48 inc. m).

Se considera a la motocicleta una cosa creadora de riesgo, la cual en movimiento

genera un peligro potencial para la sociedad y un consumo de seguridad(50). En este
sentido, y aunque existen algunas discrepancias al respecto, se considera que su
peligrosidad no se desvanece porque tenga menor masa o entidad física que el
automotor, sino que debe equipararse a este último.

En conclusión, la solución para los supuestos de colisión entre automóviles y

motocicletas, es que cada uno debe afrontar los daños causados al otro por el riesgo o
vicio de la cosa, pues las presunciones no se neutralizan ni compensan(51).

Por otro lado, en relación a la falta de utilización del caso protector obligatorio por
parte del conductor y demás acompañantes de la motocicleta, existen criterios opuestos:
el primero entiende que la falta de casco protector no es suficiente para responsabilizar a
quien conduce sin esa medida de seguridad, si no se acredita la relación causal entre
dicha falta y el accidente(52); mientras que el criterio minoritario, a nuestro entender
erróneo, considera que el hecho de conducir sin casco protector, reviste de por sí aptitud
suficiente para producir el resultado dañoso.

Entendemos que debe ponderarse en cada caso concreto si las lesiones sufridas por la
víctima guardan relación directa con el no uso del casco protector, y en caso afirmativo,
tal circunstancia se reflejará en la indemnización, la cual será inferior si media un
agravamiento del daño por parte de la víctima.

7. SUJETOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO DE DAÑOS POR

ACCIDENTES DE TRÁNSITO

Nos referiremos específicamente a los aspectos más relevantes en materia de daños

por accidentes de tránsito.

Legitimación activa

Se trata de establecer quién puede invocar la calidad jurídica de "damnificado" a los

fines de la indemnización, tema vinculado con el problema de la extensión del deber de
resarcir.

Enseña Jorge Mosset Iturraspe que el damnificado directo es el titular del bien
jurídico inmediatamente lesionado y el indirecto, el tercero afectado mediatamente en
sus derechos o en sus bienes(53). Claro está que si bien puede reclamar el resarcimiento
del daño aquel que lo ha sufrido, no es menos cierto que lo primordial no es meramente
la persona que ha sido víctima del hecho, sino más bien el interés que ese hecho ha
afectado(54).

354
 A efectos de exigir la reparación del perjuicio, se requiere el carácter personal del
daño, esto es, que haya sido sufrido por el propio accionante, pues cuando el daño ha
sido inferido a terceros, sólo se puede invocar cuando a su vez hubiera lesionado un
interés del sujeto(55).

En virtud de lo expuesto, tienen acción los sujetos que han sufrido daños en su salud
física o psíquica, o bien, aquellos que tienen derechos patrimoniales sobre los bienes
dañados. Dentro de esta categoría podemos encontrar a peatones, ciclistas, dueños y
conductores de motos y demás vehículos, terceros transportados, etcétera.

También vale recordar que la regla general está prevista por los arts. 1079, 1068 y
concs. del Cód. Civil, desde que toda persona que sufre un perjuicio, tiene derecho a
pedir su resarcimiento, con la condición de que acredite que tal menoscabo afecta sus
derechos. Además, el art. 1110 otorga titularidad de la acción resarcitoria a favor de
ciertos sujetos que ostentan la calidad de damnificados aparentes, por ejemplo, por ser
el usuario de la cosa al momento del hecho. Resulta entonces que la titularidad del
derecho indemnizatorio por daños causados a las cosas, corresponde a toda persona que
ha sufrido por el hecho, ya sea directa o indirectamente, comprendiendo al dueño de las
mismas, al poseedor, al tenedor (locatario, comodatario o depositario), al usufructuario
o el usuario, etc.

Respecto de los daños causados a cosas o bienes, el art. 1772 del Cód. Civil y Com.
de la Nación indica como sujetos legitimados a: a) el titular de un derecho real sobre la
cosa o bien; b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

Asimismo, pueden intervenir en el proceso de daños los herederos de las personas

legitimadas de la acción resarcitoria de un daño patrimonial, y tratándose del daño
moral, la transmisión de la acción queda supeditada a que la misma hubiese sido
entablada en vida por el causante (art. 1099 del Cód. Civil), o si sufre una gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo
trato familiar ostensible, conforme el texto del art. 1741 del Cód. Civil y Com. de la
Nación. (Ya nos hemos manifestado acerca de su inconstitucionalidad en el capítulo
pertinente).

Si bien los arts. 1095 y 1110 del Cód. Civil se refieren a los delitos y cuasidelitos,
respectivamente, también resultan aplicables a la responsabilidad objetiva prevista por
el art. 1113, 2º párrafo, 2º parte del mencionado cuerpo legal.

El dueño

La titularidad dominial se adquiere en materia de automotores a partir de la

inscripción registral, pues el art. 1º del decreto-ley 6582/58, dispone que la transmisión
"sólo producirá efectos, entre las partes y con relación a terceros, desde la fecha de su
inscripción en el Registro de Propiedad del Automotor". De la norma transcripta se
desprende que tal inscripción tiene carácter constitutivo de derecho, de modo tal que se
es dueño, con relación a terceros y a las partes mismas, cuando se inscribe la
transmisión de dominio en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor.

355
 El principio general es que, acreditado el carácter de dominus, el sujeto se encuentra
legitimado para reclamar los daños materiales sufridos por su automotor, el daño moral,
la desvalorización venal, la privación de uso, etc. Sin perjuicio del principio esbozado,
puede suceder que el dueño carezca de legitimación para reclamar ciertos rubros
indemnizatorios. Esto sucede, por ejemplo, cuando la aseguradora paga la
indemnización al dominus, pues se transfiere a la primera su acción resarcitoria, de
modo tal que el dueño sólo conserva legitimación por aquella parte del daño que no fue
cubierta por la mencionada aseguradora. También puede suceder que el dueño haya
cedido la acción indemnizatoria, o bien que hubiera alquilado el automotor y por lo
tanto no se justifique su reclamo por privación de uso.

Usuario del automotor

No se discute la legitimación del usuario contemplada por el art. 1110 del Cód. Civil,
pero suscita discrepancias si el usuario, por su mera condición de tal, se encuentra
habilitado para reclamar todos los rubros indemnizatorios que le corresponden al dueño.

En cuanto a la indemnización por privación de uso del automotor, es claro que el

mismo es susceptible de ser reclamado por el usuario —quien incluso puede excluir al
dueño en este rubro indemnizatorio si gozaba de la facultad exclusiva de uso del
vehículo—, pero se cuestiona si además puede reclamar otros daños patrimoniales.

Al respecto, existen diversos criterios: algunos justifican la reclamación por el mero

carácter de usuario, otros entienden que sólo se encuentra legitimado para reclamar
determinados rubros indemnizatorios, y por último, hay quienes sostienen que el usuario
debe demostrar que ha sufrido un daño, por ejemplo, que ha pagado la reparación del
vehículo, en cuyo caso lo relevante es su calidad de pagador.

Quienes se inclinan por la postura restrictiva, entienden que el usuario no propietario

sólo puede reclamar tal reparación si el daño ha implicado un perjuicio real a su
patrimonio. También si tiene la cosa con el deber de responder por ella, en cuyo caso, se
encuentra legitimado para accionar en ausencia del dominus. Por el contrario, quienes
reconocen la amplitud del derecho del usuario, entienden que se presume que el daño
provocado a la cosa, lesiona un interés propio de los sujetos mencionados por el art.
1110 del Cód. Civil, salvo prueba en contrario, de modo que en principio es suficiente
que el usuario acredite su condición de tal, a fin de reclamar por los daños sufridos (ver
art. 1772, Cód. Civil y Com. de la Nación).

En consecuencia, entendemos que para que el usuario pueda ejercer su acción

resarcitoria, no es necesario que pruebe que tiene que responder ante el dueño.

Otros legitimados

La enumeración de los legitimados activos enumerados en los arts. 1095 y 1110 es

meramente enunciativa, pues tiene derecho a la indemnización todo sujeto damnificado
o con interés suficiente para promover tal acción, como el subrogatario o el cesionario.

Caso de quien paga por subrogación: el derecho de subrogarse corresponde a ciertos

terceros que pagan, e implica la facultad de demandar en juicio; se incluyen a quienes
pagaron la reparación del daño, por ejemplo, cuando un tercero abona al tallerista el

356
costo de la reparación del vehícu¬lo, y a la compañía aseguradora (art. 80 de la ley
17.418), que paga al damnificado, y luego se subroga el derecho de accionar contra el
tercero responsable. Recordemos que la víctima sólo conserva la acción por los
perjuicios sufridos y no cubiertos por la aseguradora, con el fin de lograr la reparación
integral del daño.

Caso del cesionario: tratándose de un daño patrimonial, la acción indemnizatoria

puede ser transmitida por actos entre vivos, mediante la cesión de derechos.

Legitimación pasiva

Conforme lo dispuesto al segundo párrafo del citado art. 1113 del Cód. Civil,
reformado por la ley 17.711/68, la responsabilidad por los daños causados con
intervención de cosas recae sobre su "dueño o guardián".

Dueño

El decreto-ley 6582/58 dispone que para ser dueño de un automotor, es preciso estar
inscripto como tal en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, siendo dicha
inscripción de carácter constitutivo del dominio(56). Esto implica que dicha inscripción
no sólo confiere el carácter de titular de dominio, sino que su subsistencia acarrea
responsabilidades, aun cuando el automotor haya sido entregado por su dueño a un
tercero con el fin de venderlo. En otras palabras, la transmisión sólo produce efecto
entre las partes y frente a terceros desde la fecha de inscripción (art. 1º), siendo
irrelevante, en principio, la mera entrega de la posesión.

De este modo, responde por los daños ocasionados a terceros quien resulte
propietario del automotor conforme a la inscripción registral, sin importar que hubiese
hecho entrega de la posesión del bien a otra persona con anterioridad al accidente o que
el adquirente hubiese tomado a su cargo el resarcimiento de todo daño que se pudiese
causar con el vehículo, pues dicho extremo es inoponible al tercero damnificado.

Este criterio fue morigerado por parte de la jurisprudencia, que entendió que lo
previsto en el art. 26 del decreto-ley 6582/58 era una presunción iuris tantum de
propiedad, de modo tal que el titular registral podía liberarse de responsabilidad
acreditando que lo había enajenado y transmitido la posesión al adquirente. De este
modo, la Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial, en su plenario del día
18/8/80 en los autos "Morrazo c. Villareal" adscribió a esta postura(57). Por lo tanto, si
había prueba de que el dueño se había desvinculado de la guarda del vehículo,
comprometiendo en venta al mismo y transmitiendo la posesión al adquirente, no debía
cargar con las consecuencias civiles de los daños con él producidos.

Dicha tesitura fue a su vez receptada por la reforma introducida por la ley 22.977,
que modificó el texto del art. 27 del dec.-ley 6582/58, y actualmente establece: "Hasta
tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los
daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la
cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el
transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se
reputará que el adquiriente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia

357
o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por
quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad...".

En síntesis, se mantiene la responsabilidad civil del titular registral hasta tanto se

inscriba la transferencia, con la posibilidad de eximirse de responsabilidad mediante la
comunicación al Registro de la Propiedad del Automotor de que hizo tradición del
vehículo a su comprador(58). La ley reputa que éste o quienes hubieren recibido de él,
el uso, la tenencia o la posesión del rodado, revisten para el titular dominial el carácter
de terceros por quienes no debe responder. Asimismo, implica la revocación de la
autorización para circular con el automotor, una vez transcurrido el plazo de diez días de
efectuada la transferencia sin que el comprador hubiese peticionado la inscripción
registral (art. 15, reformado por ley 22.977).

Asimismo, en el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 9/9/93, en autos

"Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osvaldo P. y otra"(59), se estableció que después
de la sanción de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ya no se mantiene
la doctrina del plenario "Morrazo c. Villareal". En este sentido, el titular registral
seguirá siendo responsable civil por los daños que cause su vehículo transferido a otro,
si previamente no ha comunicado dicha transferencia al Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor.

Sin embargo, la Corte Suprema en relación a la interpretación del nuevo art. 27 del
decreto-ley 6582/58 (modificado por la ley 22.977), ha resuelto que "la eficacia legal de
tal medio de prueba se dirige, esencialmente, a relevar a quien el registro indica como
propietario, de la necesidad de demostrar que ha perdido la disponibilidad material del
automotor con motivo de su venta, al haberlo entregado a terceros "por quienes él no
debe responder". Como consecuencia de ello, la ley presume que el vehículo fue usado
contra su voluntad. Los efectos que dicha norma atribuye a la denuncia no excluyen, sin
embargo, la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular
registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su
responsabilidad y permiten —por ende— que se evalúe en la causa si subsiste la
responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 27 de la ley 22.977... Que la
conclusión antecedente se sustenta en una interpretación de la ley que atiende al
propósito que la inspira y —a la vez— preserva y asegura su finalidad (Fallos: 310:149,
203, 267; 311:193, 401, entre muchos otros), que es proteger al vendedor frente a la
omisión negligente del comprador en efectuar la transferencia de dominio. En tal
sentido debe destacarse que, si la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa una
denuncia unilateral de venta —cuya sinceridad no es objeto de comprobación— no cabe
privar del mismo efecto a quien demuestra efectivamente que se encuentra en idéntica
situación, es decir que no dispone del vehículo por haberlo enajenado y hallarse el
automotor en poder del adquirente o de terceros que de éste hubiesen recibido el uso,
tenencia o posesión. Esa solución se corrobora si se advierte que la ley no establece una
presunción iuris et de iure de que el propietario que no denunció haber vendido y
entregado el automotor, conserva su guarda (art. 26 del decreto-ley 6582/58), por lo que
configuraría un exceso ritual privar al titular registral de la posibilidad —jurídicamente
relevante— de demostrar si concurre tal extremo"(60).

Guardián

358
 El art. 1113 del Cód. Civil también atribuye al guardián las consecuencias del riesgo
creado, es decir, la reparación del daño causado. Existen diversas posturas adoptadas
sobre tal concepto, pues la doctrina ha dividido sus aguas adscribiendo a distintos
criterios.

En el art. 1758Cód. Civil y Com. de la Nación establece:

Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño

causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso,
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta. (...).

Guarda material

Desde esta perspectiva, es guardián quien tiene materialmente la cosa en su poder,

detentándola o sirviéndose de la misma, con la posibilidad de ejercer de hecho su
dirección y vigilancia. En este sentido, es guardián el conductor de un automóvil, sin
importar si se trata sólo de un dependiente del dueño del vehículo.

Guarda provecho

Es guardián quien usa, aprovecha y obtiene de la cosa un beneficio patrimonial o

personal. Algunos autores agregan que a ello se suma el poder jurídico de dirección. En
tal sentido, sería guardián quien tiene un poder efectivo de vigilancia, gobierno y
contralor sobre la cosa y se sirve de ella recibiendo un beneficio económico.

Se critica dicha posición porque en numerosas situaciones el sujeto que se sirve de

una cosa no obtiene provecho alguno de su utilización, por ejemplo, en el caso del
transporte benévolo de personas.

Guarda jurídica

Para esta corriente, es guardián quien en virtud de su relación jurídica con la cosa,
tiene sobre ella un derecho o poder jurídico de dirección. Puede que este derecho lo
ejerza por medio de un dependiente o bien que ni siquiera utilice la cosa, circunstancias
éstas que no hacen perder su carácter de guardián. Según este criterio, la guarda consiste
en un poder de discreción o de fiscalización que legítimamente tiene una persona, y que
no pierde ni aun cuando le quitaran la cosa.

En efecto, la idea central reside en que el guardián ejerce una autoridad de derecho
sobre la cosa, la cual le otorga la posibilidad de ejercer su vigilancia y dirección. A su
vez, este guardián puede transmitir a otro sujeto su derecho sobre la cosa, mediante un
acto jurídico idóneo, como la locación, depósito, comodato, etc., en cuyo caso el
adquirente de tal derecho pasa a detentar el carácter de guardián.

La crítica a dicha tesitura advierte que se deja al margen del concepto de guardián el
poder material que se ejerce sobre la cosa y que la consecuencia de su aplicación
llevaría a que el ladrón no sea responsable de los daños causados con la cosa robada,
solución que contradice el principio de justicia imperante en nuestra legislación.

359
 Guarda intelectual

Se advirtió que el hecho de ser desplazado en el poder de uso, vigilancia y dirección

de la cosa, entrañaba la pérdida de la calidad de "guardián".

Además, esta corriente entiende que no es necesaria la existencia de un derecho que

justifique el poder que el sujeto ostenta sobre la cosa, pues la figura de guardián ha sido
elaborada para atribuirle deberes frente a terceros damnificados. En efecto, para
determinar la calidad de guardián, no basta la mera detentación material de la cosa, sino
que se debe ejercer de hecho un poder independiente de dominio, dirección y contralor
sobre ella.

A ello se suma que cuando la guarda es ejercida por terceros o dependientes, la

obligación subsiste en cabeza del guardián intelectual, aunque el mismo no esté en
contacto directo con la cosa.

En conclusión, existen respecto de la calidad de guardián, diversos requisitos:

A) La tenencia material de la cosa, ejercida por sí o por medio de un tercero: el

dependiente tiene la cosa para su comitente, y por lo tanto este último es el guardián de
misma.

B) Poder de hecho de vigilancia, gobierno control o aprovechamiento de la cosa.

C) Ejercicio autónomo e independiente del poder: quien emplea la cosa bajo las
órdenes de otro, no sería guardián.

Cabe recordar que la primera parte del art. 1113 del Cód. Civil, establece que "la
obligación del que causado un daño se extiende a los daños que causaren... las cosas de
que se sirve, o que tiene a su cuidado". De lo expuesto se extraen dos pautas para
conceptualizar al "guardián": servirse de la cosa (obtención de un provecho o ventaja) y
tenerla bajo el cuidado (facultad de dirección)(61).

Lo cierto es que actualmente, con la nueva redacción del art. 1113 del Código Civil
(reformado por la ley 17.711), se entiende que existe "una responsabilidad indistinta,
concurrente o conexa del dueño o del guardián, con relación al damnificado. Lo cual
posibilita a este último poder dirigir su acción por el todo, contra cualquiera de
aquéllos"(62). Ello implica que la responsabilidad del dueño y del guardián es
concurrente, de modo que ambos responden frente al damnificado, que puede demandar
a uno u otro, o bien a ambos. (Ver art. 1758Cód. Civil y Com. de la Nación antes
referido).

8. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Eximentes generales de responsabilidad civil

Se configura un eximente de responsabilidad civil cuando se destruye alguno de sus

presupuestos, como la antijuridicidad, la imputabilidad, el daño y relación de causalidad
entre éste y el hecho humano o de la cosa.

360
 Eximentes de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa

La culpa de la víctima y la de un tercero por quien no se debe responder, constituyen

causas de liberación de responsabilidad conforme lo previsto por el art. 1113, párr. 2º,
parte 2º del Cód. Civil. Dicha normativa establece también la eximición de
responsabilidad del dueño o guardián cuando la cosa hubiese sido usada contra su
voluntad expresa o presunta.

Por aplicación de los principios generales, también resulta causa de exoneración, el

caso fortuito o la fuerza mayor externa a la cosa.

En conclusión, para liberarse de responsabilidad, debe acreditarse la interrupción del

nexo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño.

Culpa de la víctima

La presunción de responsabilidad del dueño o guardián prevista por el art. 1113 del
Cód. Civil puede ser destruida total o parcialmente cuando la conducta de la víctima
fractura la relación de causalidad, de tal modo que el daño encuentra su explicación
adecuada en un acto desacertado de aquélla, y no en el vicio o riesgo de la cosa
interviniente en su causación.

Respecto de esta eximente expresa el art. 1729 del Cód. Civil y Com. de la Nación:

Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la

incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el
contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.

Ya hemos manifestado nuestra crítica en el sentido que preferimos hablar de culpa y

no de hecho de la víctima, pues éste existe siempre. Lo que debe probarse es la culpa.
Esta norma no favorece a la víctima.

Al respecto, la jurisprudencia se inclina por la postura que sostiene que tratándose de

un peatón, la culpa de la víctima sólo es relevante para eximir de responsabilidad al
dueño o guardián del automotor cuando es grave o ha sido determinante en la
producción del hecho, y debe ser probada por quien la alega(63).

Ratificando esta postura, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que

la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre la actividad y
el perjuicio a que alude el art. 1113 del Cód. Civil, debe aparecer como la única causa
del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del
caso fortuito o fuerza mayor(64).

La culpa de la víctima puede también concurrir con el riesgo o vicio de la cosa, en

cuyo caso debe determinarse en qué medida el desacierto de ella contribuyó en la
producción del daño(65). Es por ello que en este supuesto, la eximición del dueño o
guardián será parcial, reflejándose en la disminución de la obligación indemnizatoria
por existir concurrencia de causas: la conducta de la víctima y la actuación de la cosa
riesgosa(66).

361
 El criterio jurisprudencial mayoritario entiende que el peatón distraído constituye una
contingencia habitual en el tránsito, y en consecuencia, previsible para los conductores
de automóviles, quienes se encuentran obligados a extremar las medidas de precaución
y a mantener en todo momento el debido dominio del rodado, de forma tal de sortear a
tiempo dichas contingencias(67).

Entendemos que la mera presencia de un peatón en la calzada en principio no es

suficiente para determinar la liberación de responsabilidad del agente productor del
daño, pues entre los peatones hay personas ancianas, con dificultades en la vista o en el
andar, etc.; dicha situación es conocida por todo conductor e implica que deba extremar
las precauciones en su circulación vehicular.

Ahora bien, cabe distinguir entre el cruce realizado por la senda peatonal o fuera de
ella. En el primer caso, el peatón goza de prioridad de paso pues se desplaza por un
sector de la calzada reservado a tal fin(68). Obviamente, su conducta puede calificarse
de culpable si intenta el cruce por la senda peatonal cuando no estaba habilitado para
hacerlo. En este último caso, la jurisprudencia se encuentra dividida a efectos de
determinar la responsabilidad de los sujetos intervinientes.

En el segundo supuesto, en el cual el peatón circula fuera de la zona de seguridad, la

jurisprudencia también es controvertida en cuanto a si tal conducta puede consagrar una
eximición total o parcial de responsabilidad para el sindicado como responsable(69).

Consideramos que la solución justa se alcanza ponderando las circunstancias de

personas, tiempo y lugar en cada caso concreto (art. 512 del Cód. Civil), evaluando
además si la irrupción del peatón ha sido intempestiva o imprevisible para el hombre
común.

Culpa de un tercero por quien no se debe responder

Cuando la causa adecuada del daño se debe al obrar de un tercero y no a la

intervención de la cosa riesgosa, el sindicado como responsable se exime de
responsabilidad.

Pero no cualquier intervención de un tercero es suficiente para liberar de

responsabilidad al dueño o guardián. En este sentido, debe aclararse que cuando el daño
es provocado por un dependiente, el principal responde por él, máxime cuando la
viabilidad de la responsabilidad indirecta prevista en el art. 1113 del Cód. Civil "no
exige una absoluta dependencia desde el punto de vista de la existencia de un contrato
de trabajo, siendo suficiente una relación de subordinación jurídica y económica, donde
la explotación y el provecho de la actividad, esté en manos del principal"(70).

El deber de responder por los hechos de los dependientes tiene su fundamento en el

párr. 1º del art. 1113 del Cód. Civil, que postula que la obligación del que ha provocado
un daño se extiende a los que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas
de que se sirve o que tiene a su cuidado, y se considera que el factor de atribución de
responsabilidad en estos supuestos es objetivo.

Uso contra la voluntad del dueño o guardián

362
 En cuanto a la exclusión de causalidad prevista en el último párrafo del art. 1113 del
Cód. Civil, (el art. 1758Cód. Civil y Com. de la Nación también establece que "...El
dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta..."), se destaca que en tal supuesto debe mediar
desapoderamiento de la cosa por un tercero por quien el dueño o guardián no deban
responder, ya sea por robo o hurto y para algunos también cuando haya abuso de
confianza.

Configura un supuesto de abuso de confianza el tallerista a quien se le deja el

vehículo para su reparación, y sale con él a dar un paseo, aprovechando abusivamente el
bien confiado(71). Por el contrario, el dueño o guardián no se exime de responsabilidad
si el tallerista provoca un daño con su vehículo cuando lo conducía a fin de probar su
correcto funcionamiento, pues en tal supuesto no media un uso contra la voluntad del
dueño o guardián.

Asimismo, existe un caso típico de desplazamiento de la calidad de dueño por el uso

contra su voluntad (art. 1113, 3º párr., Cód. Civil), y se da cuando el vehículo es
utilizado en casos de emergencia por las fuerzas de seguridad, pues se trata de una
expropiación transitoria que constituye un hecho irresistible para el titular registral(72).

El fundamento de la eximición de responsabilidad del dueño o guardián, es que éstos

han perdido el poder de mando o dirección sobre la cosa. En otras palabras, han sido
desplazados sin culpa de la guarda del automotor.

Por el contrario, el dueño no se excusa de responsabilidad por "cualquier" voluntad

opositora al uso, sino que debe tomar medidas concretas para impedir la utilización de
la cosa por un tercero. Es decir, el uso de la cosa por otro debe resultarle imprevisible e
inevitable, y no deberse a un descuido en el ejercicio de los poderes que su carácter de
dueño le confiere. Un claro ejemplo de negligencia de parte del dueño (o del guardián)
es dejar el vehículo estacionado con las puertas abiertas o con las llaves puestas en un
lugar de acceso público, facilitando de este modo el apoderamiento de la cosa por un
tercero. En consecuencia, cuando media negligencia o imprudencia por parte del dueño
o del guardián jurídico, éstos comparten indistintamente la responsabilidad con el
guardián ocasional(73).

Por último, en virtud de la inversión del onus probandi prevista por el sistema de
responsabilidad aplicable (art. 1113 del Cód. Civil), la prueba de las medidas tomadas
para impedir la utilización del vehículo por un tercero contra la voluntad del dueño o
guardián incumbe al demandado, quien debe acreditar la adopción de las precauciones
adecuadas para impedir dicho empleo de la cosa.

Caso fortuito o fuerza mayor

Otro eximente de responsabilidad de análisis doctrinal y aplicación jurisprudencial es

el caso fortuito externo a la cosa, que desplaza lisa y llanamente al hecho del hombre; se
trata de una situación de imprevisibilidad frente a un hecho extraordinario y de
acaecimiento inusual y abrupto (arts. 513 y 514Cód. Civil y .art. 1730 del Cód. Civil y
Com. de la Nación).

363
 (1) Es dable destacar que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
partir del 1º de enero de 2009 entró en vigencia el denominado Sistema de Evaluación
Permanente de Conductores (SEPC). Dicho Sistema prevé la asignación de un puntaje a
cada conductor y el descuento de puntos en función de las infracciones cometidas. Cada
conductor tendrá veinte puntos, los cuales se irán descontando en función de las
infracciones comprobadas que efectuare, sin perjuicio de las multas que correspondan.
En caso de quedar con cero puntos, el conductor será sancionado con la inhabilitación
para manejar durante un plazo que podrá extenderse entre los 60 días y los 5 años.

(2) Conf. art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 6º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 4º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, entre otros.

(3) "Si el conductor del automóvil admitió que unos cuantos metros antes de la
intersección había ya observado la presencia de una persona que cruzaba la avenida y
que pese a tocar bocina en reiteradas ocasiones, siguió avanzando, ello por sí sólo
demostraría que al menos obró con evidente negligencia, porque a pesar de haber visto
al peatón con suficiente antelación, no pudo evitar embestirlo, ya sea por la velocidad
que desarrollaba o porque no había extremado los recaudos para conducir con la
prudencia que exigían las circunstancias y que, indudablemente, le impidieron mantener
el debido dominio del rodado" (CNCiv., sala A, 29/08/97, "Stier, Roberto y/o c. Corsi de
Camblor, Mónica s/daños y perjuicios").

(4) "Resulta improcedente la responsabilidad que el actor pretende atribuir a la

empresa de transporte codemandada por los daños sufridos luego de haber sido
embestido por un colectivo propiedad de aquélla, dado que fue la culpa de la víctima,
que cruzó indebidamente fuera de la senda peatonal —conducta prohibida por el art. 38
de la ley 24.449—, la causante del hecho, máxime cuando se trata de una arteria de
intensa fluidez vehicular". (CNCiv., sala D, 21/11/07, "Pueyo, Marcos Horacio c.
Bulgos, Enrique Alberto y otros", La Ley Online).

(5) "Vale decir que el peatón que intenta efectuar el cruce de una avenida de las
características de Rivadavia a esa hora de la noche, con condiciones climáticas
desfavorables, debe cerciorarse que el semáforo —que funcionaba correctamente— le
permite avanzar. Y en caso contrario o ante la duda detenerse hasta que el próximo
cambio de luz habilite el paso o el cruce de los transeúntes" (CNCiv., sala D, 06/09/07,
"Guzmán, Olga Ernestina c. Faleno, Daniel Andrés y otros s/ daños y perjuicios").

(6) "En el ámbito de la responsabilidad objetiva, que tiene como factor de atribución
el riesgo creado y en el que se invoca como eximente la culpa de la víctima, el dueño o
guardián de la cosa riesgosa debe acabadamente probar que existió la ruptura del nexo
causal, en tanto a la víctima del accidente sólo le incumbe probar que el daño se produjo
por el contacto con el automóvil —es decir, con la cosa riesgosa—, siendo necesario
además que el resultado ilícito producido mantenga con la acción del imputado una
relación de causalidad adecuada y suficiente, pues de lo contrario no habrá
imputabilidad material" (SC Mendoza, sala I, 26/03/07, "Flores, Rosana María del V. c.
Cornejo Castro, Luis O. y otros", La Ley Online).

364
 (7) "En los casos de colisión entre dos cosas que presentan riesgos o vicios —en el
caso, un colectivo chocó con un automóvil—, cada dueño o guardián debe afrontar los
daños causados al otro, salvo que se demuestre que el accionar de la víctima o de un
tercero haya excluido o limitado la responsabilidad de aquéllos, lo que no permite
inferir que se propicia la neutralización de riesgos apoyada en una suerte de
compensación, la que carece de todo fundamento legal". (CCiv. y Com., Quilmes, sala
II, 21/09/06, "Sequeira, Higinia C. c. Villagra, Roberto E.". LLBA, 2007 —abril—
354).

(8) CS, 22/12/87, "Entel c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY 1988-D, 295.

(9) CNCiv. en pleno, 11/10/94, "Valdez, Estanislao c. El Puente S.A.T. y otro"

estableció como doctrina legal obligatoria que "la responsabilidad del dueño o guardián
emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión
plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 del
Cód. Civil" (LA LEY, 1995-A, 136); "De acuerdo a la tesis de la responsabilidad
objetiva en materia de accidentes de tránsito ocurrido entre dos vehículos, al actor le
basta probar el contacto de su vehículo con el del demandado, pues dado el factor
objetivo de atribución, no necesita probar la culpa del otro partícipe en la colisión,
mientras que para eximirse, al demandado no le alcanza probar su falta de culpa, en
tanto no se aplican los arts. 1109 y 1113, párr. 2º, primera parte, del Código Civil."
(CCiv. y Com. Común, Tucumán, sala I, 7/2/08, "Figueroa, Segundo Roberto c. Vitali,
Daniel Oscar y otros", LLNOA, 2008 —julio— 605).

(10) "La reforma de la ley 17.711/68 atribuyó la responsabilidad de los daños

causados por las cosas inanimadas, al "dueño o guardián" (segundo párrafo agregado al
art. 1113). Habiéndose interpretado y resuelto que la ley toma en cuenta el riesgo creado
como factor de atribución de la responsabilidad y prescinde de toda apreciación de la
conducta del dueño o guardián, desde el punto de vista subjetivo; puesto que si el daño
deriva del riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la falta de previsión no
constituyen elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad al dueño o
guardián, al punto que aun cuando éstos pudiesen probar su falta de culpa, ello sería
irrelevante a los fines de excluir su responsabilidad" (TRIGO REPRESAS, FÉLIX A.,
"La responsabilidad indistinta del dueño y del guardián del automotor causante de un
daño", LLBA, 2007 —junio—, 489). Asimismo, la jurisprudencia tiene dicho que "La
tesis del riesgo recíproco en materia de daños y perjuicios —en el caso, al ser embestida
una camioneta por un automóvil en el cruce de una bocacalle— significa que cada uno
de los dueños o guardianes de los rodados intervinientes en el accidente, debe reparar
los daños causados al otro, incumbiéndoles invocar y probar la existencia de alguna de
las eximentes previstas en la ley: culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe
responder, o caso fortuito externo a la cosa que fracture la relación causal". (CNCiv.,
sala H, 21/03/02, "Guerrieri, Nicolás c. Novillo, Daniel y otros").

(11) "La sola circunstancia de un riesgo recíproco como el que existe en la colisión
de dos vehículos, no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2º, Cód.
Civil y por tanto se crean presunciones de causalidad concurrentes que pesan sobre el
dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otros, salvo que prueben
la existencia de factores eximentes". (CNCiv., sala G, 29/02/08, "Nisenbom, Christian
Walter c. Cora, Roberto y otros").

365
 (12) "De conformidad con los postulados de la teoría del riesgo creado, quien
introduce en el medio social en que se desenvuelve cosas que potencialmente
configuran factores de peligro para los demás —en el caso, se responsabilizó a un
automovilista por un accidente de tránsito—, debe responder, por ese solo hecho, ante
los daños que aquéllas produzcan a terceros, a menos que demuestre que el daño,
además de no haber provenido de ese riesgo, reconoce su causa en un hecho ajeno".
(C2ªCiv. y Com., La Plata, sala II, 03/10/06, "Martínez, Sandra B. c. Moyano, Rubén S.
y otros". LLBA, 2007 —abril—, 308).

(13) "Debe confirmarse la sentencia del a quo que hizo lugar a la demanda de daños y
perjuicios iniciada por el conductor de un automóvil contra el otro conductor y su titular
registral a raíz del accidente de tránsito, ya que ante la existencia del cartel de "Pare",
éste no detuvo la marcha, lo cual comporta una infracción al deber de obrar
diligentemente, siendo por ende irrelevante que circulara por la derecha". (CNCiv., sala
B, 10/10/07, "López, José Ricardo c. Robles, José Luis y otro", La Ley Online);
"Resulta responsable por los daños y perjuicios causados a la actora con motivo de un
accidente de tránsito, el conductor que circulando desde un camino transversal de menor
importancia ingresó a otro de mayor amplitud, sin respetar la prioridad de paso prevista
en el art. 41 de la ley 24.449, pues con su conducta generó el riesgo necesario que
derivó en el evento dañoso". (CCiv., Com. y Laboral de Rafaela, 7/7/06, "Lorenzatti,
Sandra L. c. Peyrano, Celestino A. y/u otros". LLLitoral, 1454).

(14) "El reconocimiento de la preferencia que acuerda el provenir desde la derecha

debe ser riguroso, a fin de evitar que por alguna circunstancia no reglada —acceso
primerizo a la bocacalle, o alguna otra— quede librado al criterio de los automovilistas
la facultad de hacer caso omiso de la norma y creerse, por ello, con derecho a continuar
el cruce aun proviniendo de la izquierda". (C2ªCiv. y Com., La Plata, sala II, 3/10/06,
"Martínez, Sandra B. c. Moyano, Rubén S. y otros". LLBA, 2007 —abril—, 308);
"Corresponde responsabilizar en forma concurrente a ambos protagonistas del accidente
de tránsito —en el caso, en igual proporción a cada parte—, pues, no obstante la
velocidad que al momento del hecho desarrollaba el actor, de la cual deriva la fuerza del
impacto, debe considerarse la circunstancia que éste se presentó por la derecha del
demandado por lo cual gozaba de prioridad de paso absoluta en virtud de lo previsto en
el art. 41, 1ª parte de la ley de tránsito (CCiv., Com. y Minería, San Juan, sala II,
29/6/07, "D'Angelo, José Vicente c. Mut, Alfredo Daniel y otros". LLGran Cuyo 2007
—noviembre—, 1103).

(15) "Debe atribuirse responsabilidad en forma exclusiva al chofer del ómnibus que
intervino en un accidente de tránsito, puesto que si bien tenía preferencia de paso por
circular a la derecha —art. 41, ley nacional de tránsito 24.449—, la circunstancia que el
rodado de la actora se encontrara próximo a terminar el cruce de la bocacalle, hace
perder la preferencia invocada, la cual no significa en sí misma una atribución en
abstracto desvinculada de las circunstancias imperantes, ni aniquila el deber de
prudencia de quien la posee". (CNCiv., sala K, 14/06/07, "Avedaño, José L. c. Galán,
Juan Salvador y otro").

(16) "La preferencia que tiene el conductor que circula por la derecha no significa en
sí misma una atribución in abstracto de la responsabilidad del otro automovilista con el
que chocó —en el caso, al demandado se le atribuyó el 60% de responsabilidad y al
actor que venía por la derecha el 40% restante—, pues, no aniquila su deber de

366
prudencia y la obligación de mantener el pleno dominio del vehículo que conduce".
(CNCiv., sala K, 23/02/07, "Santoro, Mario c. Covisur S.A. y otro", La Ley Online);
"Corresponde atribuir responsabilidad a ambos conductores de los vehículos que
colisionaron en una intersección de calles sin semáforo, pues tanto la prioridad de paso
acordada por la ley de tránsito al que circula por la derecha, como la localización de los
daños que indican que el otro vehículo llegó primero al cruce, no los eximen de cumplir
con una conducta diligente que permita mantener el dominio del rodado y cerciorarse de
tener el paso expedito". (CNCiv., sala H, 30/10/07, "Martínez, Jorge Enrique c. Silveira
Soto, Oscar Diego y otros", La Ley Online).

(17) "La prioridad de paso no confiere un bill de indemnidad que permita al

conductor arrasar con todo lo que encuentre a su paso —en el caso, se atribuyó culpa
concurrente a los vehículos que protagonizaron un accidente de tránsito—, de modo que
quien circula por la derecha debe igualmente conservar la aptitud de frenado ante las
previsibles contingencias del tránsito". (CNCiv., sala D, 20/09/07, "Kasbarian, Horacio
Andrés c. Zanardo, Claudio y otros", La Ley Online).

(18) "El art. 57, inc. 2º, b) de la Ley de Tránsito de la Provincia de Buenos Aires,
establece que si bien la prioridad de paso es absoluta, ella se pierde cuando los
vehículos públicos de urgencia en cumplimiento de sus funciones realicen las señales de
advertencia correspondientes, norma que se relaciona con lo dispuesto por los arts. 83 y
84 del mismo ordenamiento, en cuanto exime del límite de velocidad a quienes
conduzcan vehículos de policía en desempeño de sus funciones, caso en el cual deben
anunciarlo con bocinas o aparatos sonoros de advertencia. Frente a tales avisos, los
conductores de otros vehículos, están obligados a desviar inmediatamente sus propios
coches, liberando la circulación del de urgencia, y de ser necesario deben detener su
marcha hasta que aquel haya pasado" (CS, Fallos: 327:442).

(19) "El uso de las señales lumínicas y sonoras que naturalmente presuponen la
emergencia con la que se conduce una ambulancia —en el caso, a su conductor se le
atribuyó el 50% de responsabilidad en el accidente de tránsito que protagonizó—, no
autoriza a dicho vehículo, afectado al servicio público comunal, a ostentar un bill de
indemnidad arrollando cuanto se encuentre en su paso, ni posibilita que su conductor
pueda hacer caso omiso respecto de la adopción de elementales reglas mínimas de
prudencia y seguridad, particularmente en las encrucijadas y más aún en aquellas
arterias céntricas y de intenso tránsito". (CConcordia, sala civil y comercial III,
27/03/07, "Prevención ART S.A. c. Municipalidad de Concordia y otros", La Ley
Online).

(20) "Cabe responsabilizar al conductor de la ambulancia que chocó con el rodado

del actor, pues, aquél violó la prioridad de paso que beneficiaba al accionante y omitió
acreditar que se movilizaba en razón de un requerimiento de urgencia —art. 61, de la
ley 24.449—, haciendo sonar la sirena y con las balizas funcionando". (CNCiv., sala B,
01/09/06, "Iturrez, Ernesto D. c. Paramedic Emergencias Médicas").

(21) "Corresponde otorgar mayor responsabilidad —en el caso, un 80%— a los

padres de un menor por la muerte de un peatón que fue atropellado por aquél cuando
intentaba el cruce de una calle, pues si bien el transeúnte se encontraba alcoholizado y
efectuó el cruce por un lugar no habilitado, el desaprensivo conductor circulaba a
excesiva velocidad con el automóvil, que sus padres, imprudentemente le habían

367
prestado pese a que no tenía licencia de conducir y de que no podía tenerla por no
alcanzar la edad necesaria a tal fin". (CCiv. y Com., Bahía Blanca, sala II, 28/08/07, "S.,
L. J. y G., N. E. c. V., H. E. y otros", LLBA, 2007 —diciembre—, 1252).

(22) "Corresponde responsabilizar en alguna proporción concurrente al conductor que

circulando a considerable distancia del vehículo que efectuaba una maniobra
inapropiada no intentó esquivarlo, pues ello permite inferir que circulaba a excesiva
velocidad o al menos distraído, lo que supone que no tenía el pleno dominio sobre su
máquina". (CNCiv., sala E, 24/10/07, "Lausirica, Myriam Juana y otro c. Servidio,
Franco Martín y otro". La Ley Online); "El conductor del micro codemandado no puede
eximirse de su responsabilidad en el accidente de tránsito, dado que no contó con el
pleno dominio de su unidad frente a la detención del vehículo que lo antecedía, lo que
revela que su velocidad no era la adecuada, o que la distancia entre los vehículos no era
la necesaria". (C1ªCiv. y Com. San Isidro, sala I, 09/05/07, "Ojeda, Abel E. c. La
Independencia S.A.T. y/o").

(23) "Corresponde atribuir responsabilidad en forma exclusiva al conductor del

vehículo que embistió a un peatón cuando cruzaba la calle por la senda peatonal, ya que
de la prueba recolectada en la causa se desprende que el demandado no pudo evitar el
impacto, a pesar de haber frenado el rodado, debido a que circulaba a excesiva
velocidad."(CNCiv., sala K, 27/03/07, "Morán, María S. c. Piccioni, Leonardo A.", La
Ley Online).

(24) "Resultan responsables en forma concurrente el conductor demandado y quien

conducía el automóvil embestido por los daños derivados del accidente de tránsito, ya
que si bien el primero contaba con prioridad de paso, embistió al otro que estaba
adelantado en el cruce de la bocacalle, mientras que el segundo excedió los límites de
velocidad establecidos en la ley 24.449, máxime cuando se encontraba trasponiendo la
intersección de noche y con escasa iluminación artificial". (CNCiv., sala D, 20/09/07,
"Kasbarian, Horacio Andrés c. Zanardo, Claudio y otros", La Ley Online).

(25) "Para decidir sobre la responsabilidad en un accidente de tránsito ocurrido en

una encrucijada en la que existen semáforos en correcto funcionamiento, no rigen
presunciones legales genéricas ni las comúnmente admitidas por la jurisprudencia como
principios lógicos de experiencia, pues es la violación de las señales lumínicas la que
hace recaer en el infractor la culpabilidad en la producción del siniestro". (CNCiv., sala
A, 13/09/07, "Mok, Petrona y otro c. Calfat, Hugo Mitre y otros").

(26) "En efecto, se ha dicho que habiendo señales luminosas "los conductores deben
atenerse a sus indicaciones antes de intentar el cruce de una bocacalle; por ello basta
comenzar el cruce en circunstancias en que la luz del semáforo lo prohíbe para tener por
acreditada, en principio, la responsabilidad de quien así proceda, puesto que ello
constituye una infracción grave". (CNCiv., sala K, 23/09/03, "Zylbersztein S.A.C.I.F. c.
Microómnibus Cuarenta y Cinco S.A. y otro").

(27) "La prioridad de paso no autoriza a dejar de lado elementales reglas de

prudencia, como si quien la tiene gozara de un derecho absoluto de llevarse por delante
cuanto encuentre a su paso y agravar los riesgos de la circulación". (CNCiv., sala A,
17/12/97, "Almada de Dibartolo, Albina J. c. Caruso, Gerardo y otros s/ daños y
perjuicios").

368
 (28) "El hecho de que el semáforo existente en la intersección no funcionara
correctamente el día del accidente según así lo informó la Municipalidad de San Isidro
—donde señaló que al día 22/7/91 la intersección de las calles Primera Junta y Acassuso
contaba con instalación de semáforos para la circulación de vehículos (sin semáforo
peatonal) aunque no funcionaban por problemas de contralor—, no puede ser
interpretado como se lo hace en memorial en el sentido que pudo llevar a confusión a la
conductora del vehículo y que, por tanto, concurriría como un eximente de
responsabilidad sino que, muy por el contrario, le imponía extremar la precaución en la
circulación. En efecto, constituyendo el semáforo una primordial señalización
ordenadora del tránsito tanto para vehículos como peatones, la circunstancia de que no
funcionara correctamente agregaba una exigencia de máxima precaución para la
conductora que debía cruzar la bocacalle en esas condiciones y, precisamente, por esa
razón debió prever la dificultad y peligrosidad del cruce. ...Sin perjuicio de ello, esa
misma circunstancia determina que ahora el accidente deba ser analizado de
conformidad con las normas de tránsito vigentes para el cruce de intersecciones sin
semáforos". (CNCiv., sala A, 26/11/04, "Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín De
Diz Rosana Amanda y otros").

(29) "Corresponde atribuir al conductor del camión embistente la responsabilidad

exclusiva por la muerte del motociclista atropellado en la ruta, pues ha sido acreditado
que en forma desaprensiva y temeraria efectuó una imprudente maniobra de giro
invadiendo el carril por el que circulaba la víctima, dejándola encerrada y sin margen de
esquive, además de incumplir las señales lumínicas exigidas por la ley de tránsito en
forma previa a efectuar un giro". (CNCiv., sala A, 17/04/07, "I., F. D. y otros c.
Transporte Cantarini S.R.L. y otros"); "Cabe rechazar la acción de daños y perjuicios
que interpusieron los actores como consecuencia de las lesiones sufridas por su hija
menor cuando circulaba en un ciclomotor —sin casco y transportando a otra persona—
y fue atropellada por el automóvil conducido por el demandado, pues, la causa eficiente
del accidente fue el accionar de la propia víctima, quien giró inadecuadamente a la
izquierda en una avenida de doble circulación y sin adoptar las previsiones necesarias
para ello." (CNCiv., sala H, 30/11/06, "Núñez, Héctor Oscar y otro c. Correa, Hernán
Flavio y otros", DJ, 2007-I, 1085).

(30) "Corresponde declarar la culpa concurrente de las partes —en el caso, se le

atribuyó un 50% a cada uno— pues ambos conductores tuvieron su parte de
responsabilidad en el acaecimiento del hecho, siendo que el actor mantuvo su línea de
marcha sin controlar plenamente su vehículo y el demandado inició una maniobra
riesgosa como es el giro hacia la izquierda en una avenida de doble mano, sin adoptar
las precauciones del caso". (CNCiv., sala E, 06/06/08, "Pavetti Panfila, Ramona y otro
c. Baudracco, Raúl Alberto y otros". La Ley Online).

(31) "Corresponde responsabilizar de manera exclusiva al conductor del vehículo que

pretendió girar a la izquierda sin respetar las disposiciones del art. 43, ley 24.449, toda
vez que circulaba por el anteúltimo carril, es decir no anticipó su maniobra colocándose
treinta metros antes en el carril más próximo al giro a efectuar, y siendo de noche,
estando el pavimento húmedo, desplazándose por una avenida semaforizada y de
tránsito rápido, su maniobra de intentar el giro a la izquierda, interponiéndose en la línea
de marcha del automóvil que conducía la víctima en su mismo sentido, asume el
carácter de temeraria, haya o no haya colocado la luz de giro". (CNCiv., sala G, 2/11/07,
"Pareja, Susana Ester c. Villa, Patricia Mónica y otros". La Ley Online).

369
 (32) "En efecto, tal disminución de velocidad, permite evitar eventuales accidentes:
"Es responsable el conductor que incurrió en falta de dominio de su automóvil e
imprudencia al efectuar un viraje y acceso a otra calle, embistiendo a un peatón que
había iniciado el cruce porque contaba con prioridad de paso, pues tratándose de una
maniobra peligrosa, debió extremar las medidas de seguridad para evitar causar daños a
terceros". (CNCiv., sala F, 23/05/02, "R., I. B. y otro c. Miraldi, Roque Luis").

(33) "Ejecutar una maniobra de giro en una calle de doble mano de circulación, de
intenso fluido vehicular e interponiéndose en el carril contrario, certeramente configura
una actuación que importa grandes riesgos y exige tomar rigurosas diligencias". (TSJ
Córdoba, sala civil y com., 25/06/08, "Dutto, Aldo Secundino c. América, Yolanda
Carranza y otro").

(34) "La imprudencia del automovilista demandado, al intentar su reingreso al

tránsito de una avenida de manera antirreglamentaria —mediante la maniobra de giro en
"U"—, constituyó un obstáculo inevitable para el motociclista accionante que circulaba
por el carril rápido de dicha arteria, por cuanto debe ser responsabilizado por las
consecuencias derivadas de la colisión". (CNCiv., sala H, 09/04/07, "M., L. A. c. N., E.
y otros").

(35) "El conductor que intentó sobrepasar por la izquierda a un vehículo detenido y
no miró por los espejos retrovisores antes de realizar la maniobra es exclusivo
responsable del accidente de tránsito ocurrido al ser embestido por otro vehículo que
circulaba en el mismo sentido por la misma arteria, pues la maniobra descripta fue la
causa adecuada del desenlace y, en tales condiciones, el vehículo embistente fue un
'embestidor necesario' exento de imputación causal —arts. 163, 386 y concs.; 514, 1111
y 1113 y concs., Cód. Civil—." (CNCiv., sala G, 29/02/08, "Cambiasso, Gonzalo Martín
c. Quiñones, Roberto Luis y otros s/daños y perjuicios", La Ley Online).

(36) "Corresponde responsabilizar en los términos del art. 1113, párr. 1º del Cód.
Civil al dueño de un taxímetro, por los daños acaecidos a raíz del accidente en virtud del
cual su vehículo, a partir de una maniobra brusca del chofer, encerró a una motocicleta
produciendo la colisión entre los dos rodados y la caída del motociclista, en los términos
del art. 1113, párr. 1º del Cód. Civil". (CContenciosoadministrativo Tucumán, sala I,
7/5/07, "Salame, Ricardo c. Figueroa, Raúl E. y otro". LLNOA, 2007 agosto, 764).

(37) "Constituye un principio establecido en las leyes de circulación la prohibición de

cambiar de dirección, disminuir bruscamente la velocidad o detener el vehículo antes de
asegurarse de que se lo puede hacer sin peligro para terceros, por lo cual la
inobservancia de estas precauciones crea para el conductor una presunción de
culpabilidad". (CNCiv., sala H, 5/5/98, "Algranati, Néstor E. c. Gallardo, José y otros
s/daños y perjuicios").

(38) "Cabe imputar total responsabilidad en el accidente de tránsito al conductor del

rodado que se desplazaba por la mano contraria a la que debía circular y embistió la
motocicleta del actor, quien contaba con prioridad de paso por circular por la derecha y
haber encarado con anterioridad el cruce de la encrucijada". (CNCiv., sala E, 29/05/02,
"Della Savia, Patricio D. y otro c. Chymesuk, Evaristo N.").

370
 (39) "Cabe responsabilizar a la víctima por el accidente de tránsito ocurrido —en el
caso, su automotor chocó contra un colectivo al invadir el carril contrario— si de la
prueba testimonial recolectada —declaraciones del acompañante— surge que el
conductor se cruzó de mano por haberse quedado dormido, configurándose la eximente
prevista en la último parte del art. 1113 del Cód. Civil, no obstando a ello la existencia
de una testimonial opuesta". (CNCiv., sala L, 27/02/06, "H., F. J. c. P., C. y otros");
"Existe culpa exclusiva del demandado que colisionó con un motociclista —en el caso,
falleció a causa del accidente—, ya que quedó comprobado que cruzó imprevistamente
la mano contraria a la de su circulación originaria, en una avenida de doble tránsito,
fluido y veloz, pues ello constituye un obstáculo poco menos que infranqueable y revela
una actitud de máxima imprudencia poco menos que temeraria". (CNCiv., sala B,
18/6/03, "M., J. A. c. Pressavento, Carlos L.". LA LEY, 2003-F, 1036).

(40) "El conductor del micro codemandado no puede eximirse de su responsabilidad

en el accidente de tránsito, dado que no contó con el pleno dominio de su unidad frente
a la detención del vehículo que lo antecedía, lo que revela que su velocidad no era la
adecuada, o que la distancia entre los vehículos no era la necesaria". (C1ª Civ. y Com.,
San Isidro, sala I, 9/5/07, "Ojeda, Abel E. c. La Independencia S.A.T. y/o", La Ley
Online).

(41) "Exista culpa de la víctima por el accidente que sufrió al ser embestido su
rodado mientras se encontraba detenido en la autopista sin señalización alguna, dado
que los desperfectos mecánicos no constituyen hipótesis de caso fortuito o de fuerza
mayor, sino que deben atribuirse a la responsabilidad del dueño del rodado que los
sufre". (CNCiv., sala E, 24/2/06, "Movi Trans Sociedad de Hecho y otros c. Aldazábal,
María y otro", LA LEY 2006-D, 415).

(42) "Existe responsabilidad concurrente en el accidente que ocasionó la muerte de

un automovilista que colisionó con un camión que se encontraba estacionado del lado
izquierdo de la calzada que tenía un único sentido de circulación, pues, la víctima
circulaba a una velocidad que, con la calle mojada y siendo de noche, resultaba
inapropiada —en el caso, la velocidad oscilaba entre 40 y 49 km/h.—, en tanto, el
conductor del rodado demandado, desaprensivamente, estacionó de un modo prohibido
y antirreglamentario". (CNCiv., sala L, 06/12/06, "Di Costa Arena, María Alejandra c.
Lopresti, Sebastián José").

(43) "Si bien el rodado que se encuentra estacionado en violación reglamentaria no

crea una presunción de culpa por la ocurrencia del accidente, pues la infracción a las
normas municipales que regulan el estacionamiento tienen una penalidad pero no crean
responsabilidad civil, la efectiva vinculación entre lo acaecido y esa violación
reglamentaria, provoca la culpa del infractor conforme las disposiciones del derecho
común (art. 1113, Cód. Civil)". (CNCom., sala B, 19/6/97, "Fernández, Luis c. Pueblas,
Daniel O. y otro", LA LEY 1997-F, 327).

(44) "Resulta, entonces, incuestionable, que la conducta omisiva en la vigilancia del

niño fue de la mayor importancia para que el siniestro existiera, pero la del chofer no le
fue en zaga, ya que por la peligrosidad de la maniobra de retroceso que debía realizar,
necesariamente tuvo que extremar las precauciones, pues es sabido que la marcha atrás
sólo se justifica en casos excepcionales, a velocidad reducida y previa comprobación de
la inexistencia de peatones u obstáculos, de modo que requería del máximo de cuidado.

371
Sin embargo, el mencionado chofer no adoptó el recaudo más elemental para efectuar la
maniobra de retroceso, desde que el rodado de gran porte que conducía le dificultaba la
visión para realizar la maniobra que pretendía, o sea, hacer que su ayudante en lugar de
estar a su lado adentro del vehículo, lo hiciera desde el exterior, desde tierra,
formulándole las indicaciones del caso, aconsejando o no la factibilidad del retroceso,
circunstancias éstas que me llevan a propiciar un incremento de la culpa que debería
atribuírsele en el desencadenamiento de los hechos". (CNCiv., sala A, 29/06/04, "F. O.
A. y otro c. Figoli y Aletta S.A. y otro s/daños y perjuicios").

(45) "La falta de licencia para conducir no resulta suficiente para acreditar la
responsabilidad del conductor en un accidente de tránsito, sino que crea en su contra
una presunción de falta de idoneidad y de culpabilidad en el siniestro" (ST Entre Ríos,
17/05/07, "Braidot, Daniel A. c. Trulls, Ana M. y otro"); "Si bien la carencia de registro
habilitante es insuficiente por sí sola para acreditar la responsabilidad del conductor en
un accidente de tránsito, crea una presunción de impericia en el manejo, y por ello, de
culpa en su contra. Así, cabe presumir la culpa del menor (en el caso, de 14 años de
edad) que conducía sin licencia el ciclomotor involucrado en el acaecimiento del evento
ilícito, puesto que no sólo se configura en la especie una infracción a una disposición
administrativa sino también a un recaudo que el legislador ha considerado como mínima
maduración del individuo para conducir ese tipo de vehículo". (Conf. CNCiv., Sala E,
27/5/98, "Stefanini, Jorge Alberto y otro c. Cuello, Ricardo Daniel y otro s/daños".
(CNCiv., sala G, 14/05/07, "B., O. A. y otros c. Coman, Pedro Fernando y otros s/daños
y perjuicios").

(46) "La eventual circunstancia de que el conductor del automóvil careciera del
carnet para conducir al momento del accidente, resulta insuficiente para la
configuración de una eximente legal y revertir la responsabilidad exclusiva de la
demandada, pues el incumplimiento de las normas reglamentarias para la conducción de
vehículos y el tránsito, no resulta ser la causa o concausa en la producción del evento
dañoso." (CNCiv., sala F, 12/12/06, "Almirón, Agustín c. Romano, Juan José", La Ley
Online. "Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios que interpusieron los
actores como consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo menor cuando circulaba
en su ciclomotor y fue embestido en una intersección por el camión de la demandada,
pues el motociclista contaba con prioridad de paso al presentarse en la encrucijada por
la derecha, siendo irrelevante la circunstancia de que no usara casco y careciera de
licencia de conducir, en tanto tales infracciones no tuvieron incidencia causal en el
accidente". (CNCiv., sala K, 08/05/07, "Díaz, Zaida Lucía y otro c. GASIFIC S.A. y
otro").

(47) "Es responsable por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito,
el conductor del automóvil embistente que no respetó la prioridad de paso del rodado
menor que se encontraba más avanzado en el cruce —en el caso, un auto colisionó
contra una moto en una esquina—, sin que obste a ello el hecho de que la víctima
carecía de carnet habilitante en tanto no hubo relación de causalidad entre la trasgresión
administrativa e imprudencia presunta y la culpabilidad determinante del hecho
dañoso". (CCiv. y Com., Formosa, 31/05/07, "Centurión, Emilia c. Santillán, Yanina
Alejandra y otros y/o quien resulte propietario y/o poseedor y/o usuario responsable",
LLLitoral, 1237); "La falta del carnet para conducir por parte de quien provocó un
accidente de tránsito es una cuestión administrativa que podría constituir una infracción

372
reglamentaria, pero nunca puede excluir la cobertura de la compañía aseguradora".
(CNCiv., sala H, 03/12/07, "Moguilevsky, Jacobo c. Beltrán, Marta Susana y otro").

(48) "Es improcedente responsabilizar a los propietarios del vehículo demandado por
los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de un accidente de
tránsito cuando circulaba con su bicicleta, si se encuentra acreditado que fue el ciclista
quien embistió al rodado y que además circulaba en contramano, pues, fue el actor
quien se colocó en un sitio más próximo al automóvil, disminuyendo las posibilidades
de éxito de las maniobras elusivas, su presencia aparece por el lugar que no se espera, es
sorpresiva, impidiendo ser visto con mayor antelación". (CCiv., Com. y Minería San
Juan, sala I, 27/2/07, "Quiroga, Norberto M. c. Castro, Justo Eliberto", LLGran Cuyo
2007 —agosto—, 781).

(49) "Atento las características del siniestro protagonizado entre un ciclista y un

automóvil, debe destacarse la diferencia existente entre ambos rodados, de muy distinta
entidad, debiendo asimilarse la situación al supuesto del accidente entre un vehículo y
un peatón". (CNCiv., sala K, 22/02/07, "Ramírez, Ignacia y otros c. Morini, Gustavo y
otro").

(50) "Todo ciclomotor entraña un especial riesgo por su disminución de estabilidad

dado por el simple y objetivo hecho de ser birrodado. Así también, en cuanto a su
sistema de frenado, al no tener la reacción propia de los automóviles que se clavan al
accionar los frenos. Ello impone que quienes los conduzcan extremen los cuidados y
cuenten con una especial pericia en su manejo debiendo utilizarse en plenitud las dos
manos para el manejo del volante de dirección del vehículo". (TSJ Córdoba, sala civil y
com., 25/06/08, "Dutto, Aldo Secundino c. America, Yolanda Carranza y otro").

(51) "En una colisión entre un rodado y una motocicleta no se neutralizan los riesgos
que éstos generan, sino que se mantienen intactas las presunciones de responsabilidad
que consagra el art. 1113 del Cód. Civil, razón por la cual incumbe a cada parte
demostrar los eximentes de responsabilidad que invoque". (CNCiv., sala K, 8/5/07,
"Díaz, Zaida Lucía y otro c. GASIFIC S.A. y otro"). En igual sentido CNCiv., sala A,
17/9/07, "Acosta, Gerónimo Emiliano y otros c. Empresa 9 de Julio S.A.T. y otros".

(52) "La falta de utilización de casco protector por el motociclista víctima de un

accidente de tránsito, constituye una infracción a una norma de tránsito que, por sí
misma, no es determinante de responsabilidad, y podrá dar sustento a la exención de
responsabilidad de la contraparte cuando incida en la causación del hecho". (CNCiv.,
sala K, 1/6/07, "Marchioli, Sergio L. c. Amato, Alberto Mario y otro", La Ley Online).

(53) Conf. MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños, t. I, ps. 300
y 301, Ediar, Buenos Aires, 1971.

(54) "El concepto jurídico de daño, salvo las restricciones queridas por el legislador,
abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley". (CCiv. y Com. Bariloche,
5/12/06, "Pérez Vargas, Eliana c. Vázquez, Erasmo y otros").

(55) "A veces, este perjuicio, aunque de terceros, constituye a la vez un perjuicio del
accionante, en razón de una obligación legal o convencional preexistente... En estos
supuestos y en todos los demás en que el accionante estaba obligado hacia un tercero, el

373
perjuicio de éste es al mismo tiempo de aquél..." (confr. ORGAZ, ALFREDO, El daño
resarcible, p. 112, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960).

(56) El Registro Nacional de la Propiedad Automotor está integrado por un Registro

central —coordinador y receptor de trámites—, y por registros seccionales que se
establecen por todo el país conforme a la división territorial, en los que el adquirente,
según su domicilio, inscribe el automotor, formándose un legajo por cada vehículo.

(57) "Que no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la

Propiedad del Automotor, como titular del dominio del vehículo causante del daño,
cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la época del
siniestro".

(58) "El titular registral de un rodado es responsable por los daños ocasionados por
un accidente de tránsito si pese a haberlo enajenado antes del evento, omitió inscribir la
transferencia o el aviso de venta ante el Registro de Propiedad Automotor en los
términos del art. 27 del dec.-ley 6582/58". (CNCiv., sala G, 28/8/07, "Ciccarelli,
Ricardo Humberto y otro c. Lazarte, René Augusto y otros").

(59) CNCiv. en pleno, "Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osvaldo", 9/9/93, LA

LEY, 1993-E, 586.

(60) CS, Fallos 325:1156.

(61) "El tomador en leasing de un semirremolque, debe ser responsabilizado por los
daños derivados del accidente de tránsito protagonizado por el camión que lo
transportaba, de acuerdo al art. 33 de la ley 24.441 vigente al momento del hecho,
máxime cuando de acuerdo a las disposiciones del Código Civil es dable admitir que
una cosa tenga dos guardianes responsables, quienes son el que se sirve de ella y el que,
sin hacerlo, tiene su custodia". (CCiv. y Com. Junín, 2/10/07, "Grassis, María Florencia
c. Natti, Jorge E.", LLBA, 2007 —diciembre—, 1282).

(62) Confr. TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., "La responsabilidad indistinta del dueño
y del guardián del automotor causante de un daño", LLBA, 2007 (junio), 489.

(63) "La empresa de transporte demandada y el conductor del vehículo que embistió
a un peatón deben responder por los daños ocasionados, dado que de acuerdo a lo
dispuesto en al art. 1113 del Cód. Civil su responsabilidad se presume, sin que haya sido
acreditada la alegada culpa de la víctima en la producción del siniestro". (CNCiv., sala
B, 10/5/07, "G., M. G. c. Romano, Jorge E. y otros", La Ley Online).

(64) CS, Fallos 308:1597.

(65) "Debe responsabilizarse en forma concurrente al conductor del camión

embistente y al peatón embestido en una accidente, pues si bien aquél efectuó la
maniobra de retroceso sin cerciorarse previamente si estaba habilitado para ello, el
peatón omitió la estricta observancia de las disposiciones de tránsito, que exigen
circular por la senda peatonal cuando se trata de una zona urbana." (CCiv. y Com.,
Resistencia, sala II, 30/5/08, "Brítez, Edmunda c. Refrescos del Litoral S.A. y/o
responsable", La Ley Online).

374
 (66) "Corresponde responsabilizar en un mayor porcentaje al peatón que al descender
a la calzada, en virtud de encontrarse la vereda cubierta de escombros, fue embestido
por un automóvil —en el caso, se otorga un 70 % de responsabilidad al primero y un
30% al accionado—, pues si bien el conductor no tuvo un completo dominio del rodado
a fin de evitar la colisión, la imprudente conducta de la víctima de caminar por la
calzada fuera de la senda peatonal, a altas horas de la noche y sin fijarse si venía algún
vehículo, contribuyó en mayor medida en la producción del siniestro". (C6ªCiv. y Com.,
Córdoba, 25/7/07, "Huespe, Eduardo Antonio c. Romero, Héctor Ricardo y otro". LLC,
2007 —noviembre—, 1078).

(67) "El peatón atropellado y el conductor del ómnibus embistente deben ser
responsabilizados por el accidente que protagonizaron —en el caso, un 30 % y un 70 %
respectivamente—, pues el primero intentó cruzar la calle en forma imprudente por un
lugar prohibido, sin tomar las precauciones necesarias al tratarse de un lugar de alto
tránsito, y el segundo no logró mantener el total dominio del vehículo ante la aparición
de aquél". (CNCiv., sala D, 11/5/07, "Meza, Teodoromiro de Jesús c. Bustos, Jorge
Enrique y otro"); "Es que, como con acierto se sostuvo (cfr. CNCiv., sala D, 4/9/69, ED
30-468), conducir significa —en el difícil entramado del tránsito— guiar el rodado con
la plena conciencia de que no existen sendas absolutamente libres, sino —por el
contrario— que éstas están dominadas por una intensa complejidad, y que el peatón
distraído —incluso el imprudente— es un riesgo común inherente al tránsito. En otras
palabras, quien guía un automotor —como guardián de una cosa peligrosa— está
obligado a estar atento a las evoluciones imprevistas de la circulación". (CNCiv., sala B,
27/11/07, "Lucic, Pablo Roberto c. Sánchez, Jorge Héctor y otro s/daños y perjuicios").

(68) "Corresponde atribuir responsabilidad en forma exclusiva al conductor del

vehículo que embistió a un peatón cuando cruzaba la calle por la senda peatonal, ya que
de la prueba recolectada en la causa se desprende que el demandado no pudo evitar el
impacto, a pesar de haber frenado el rodado, debido a que circulaba a excesiva
velocidad". (CNCiv., sala K, 27/03/07, "Moran, María S. c. Piccioni, Leonardo A.").

(69) "Corresponde atribuir por partes iguales responsabilidad al peatón víctima del
accidente de tránsito, por haber cruzado por un lugar no habilitado y hacerlo sin prestar
la atención debida a la dinámica del tránsito y al motociclista, en tanto avanzó a una
velocidad que le impedía el adecuado control de su vehículo, debiendo dicha
responsabilidad, en base a lo previsto en el primer párrafo del art. 1113 del Cód. Civil,
hacerse extensiva a su principal, para quien el motociclista se encontraba trabajando al
tiempo de producirse el accidente." (CNCiv., sala M, 10/06/07, "Flores Olivera, Hugo
Edgardo c. Larrea, Angel Ariel y otro", La Ley Online); "El conductor del vehículo que
atropelló fatalmente a un peatón que circulaba alcoholizado por una ruta es responsable
junto con éste —en el caso, se atribuyó el 80 % y el 20 % de responsabilidad
respectivamente—, pues, su rodado se trasladaba aproximadamente a 100 km/h y, a
pesar de advertir la presencia de una persona que intentaba cruzar, no pudo lograr
detenerlo a tiempo para evitar el siniestro." (SC Mendoza, sala I, 1/6/07, "Triunfo Coop.
de Seguros Ltda.", LLGran Cuyo, 2007 —agosto— con nota de José Luis Correa
LLGran Cuyo, 2007 —agosto—, 701).

(70) CNCiv., sala F, 23/2/95, "Lawor, Andrés c. Ferreiros de España, José O. s. daños
y perjuicios".

375
 (71) "La utilización no autorizada del automóvil por parte del tallerista, lo hace a éste
responsable único del accidente, pues el vehículo no fue llevado a la calle para probarlo
—caso en que sí sería responsable el dueño—, sino para su propio beneficio". (CNCiv.,
sala A, 5/7/95, "Arab, Mirta S. c. Borracci, Roberto s/ sumarísimo").

(72) Confr. GHERSI, CARLOS A., Accidentes de Tránsito. Derechos y reparación de

Daños, Parte Segunda, p. 69, Universidad, Buenos Aires, 2000.

(73) Confr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Responsabilidad por riesgo, 2ª

edición, p. 121, Hammurabi, Buenos Aires, 1997.

376
CAPÍTULO II

DAÑOS CAUSADOS POR ACCIDENTES EN AUTOPISTAS Y RUTAS.

RESPONSABILIDAD DE LAS CONCESIONARIAS. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO

1. Introducción.

2. La concesión de obra pública. Normativa aplicable.

3. El Estado frente al usuario después de las privatizaciones.

La calidad de dueño del Estado.

El Estado y la función de contralor.

4. Relación concesionaria vial-usuario. La obligación de indemnidad.

5. El factor objetivo de atribución y las eximentes de responsabilidad.

6. Accidentes producidos por animales sueltos en ruta.

Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

7. La atribución de responsabilidad en los supuestos de conexidad contractual entre el

servicio de transporte y el de peaje.

1. INTRODUCCIÓN

El Estado que hasta el fin de la década del 80 había asumido la construcción y

mantenimiento de los caminos nacionales y provinciales, a partir de la década de los 90
comenzó a derivar la construcción de vías y carriles rápidos a la iniciativa privada, y el
mismo procedimiento se comenzó a utilizar respecto de la conservación de las rutas.

Dejó así de ejercer su rol más importante, no controlando la ejecución de las obras en
cuanto a su calidad y seguridad ni tampoco los niveles de inversión que, en muchos
casos, ni siquiera fueron previstos en los contratos de concesión.

Tal ineficiencia del Estado en el control y la falta de marcos regulatorios(1) arrojó

como resultado el frecuente acaecimiento de daños causados por animales sueltos, falta
de señalización, etc., desprotegiendo al usuario pues el Estado deriva los riesgos de los
corredores viales a las empresas concesionarias. Basta citar el pliego y condiciones de
licitación del Camino del Oeste, una de las concesiones más importantes, cuyo art. 15
establece: "Durante el período de concesión, el concesionario asumirá la
responsabilidad civil por los perjuicios o daños que pueda ocasionar a personas o cosas.
Será igualmente responsable por el cumplimiento de todas las leyes y disposiciones
emanadas de las autoridades con jurisdicción en la zona de la obra".

377
 Las empresas privadas, a su vez (con su idea de maximización de beneficios),
impusieron las mismas estrategias de traslado de riesgos a los usuarios y terceros en lo
atinente a los corredores viales. Ésta ha sido una de las características de este nuevo
esquema de prestación de servicios, volcar la mayor cantidad de riesgos —sobre todo
económicos— a las personas.

Esta nueva situación lleva a que nos preguntemos si la seguridad puede dejar de ser
prestada por el Estado, pasando a manos de entidades empresariales privadas; frente a
esta pregunta aparece un nuevo dilema: la seguridad en términos utilitarios (desde la
empresa) frente a la seguridad que tiene en cuenta la vida y el bienestar de todos los
ciudadanos(2).

2. LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. NORMATIVA APLICABLE

El mantenimiento y concesión de rutas sometidas a peaje esta normado por la ley

17.520 modificada por ley 23.696, que estableció el estado de emergencia en todo el
ámbito de los servicios públicos; en este caso, un organismo del Estado —la Dirección
Nacional de Vialidad— que construía y administraba la red de caminos y carreteras del
país.

La ley 23.696 y el dec. 823/89 amplían el objeto: mejora, remodelación,

conservación, mantenimiento, explotación y administración de obras ya existentes con
la finalidad de obtener fondos para la construcción o conservación de otras obras que
tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de
las inversiones previas que debía realizar el concesionario.

En el marco de esta ley se dictaron decretos y resoluciones ministeriales para la

concesión de caminos, que contienen los pliegos de licitación y los contratos de
adjudicación. Se ha utilizado el mismo modelo de contrato para todos los carriles (se
tomó el modelo que fue utilizado para el Acceso Oeste).

La concesión de obra —relación Estado/concesionaria—, se rige por las normas del

derecho público, originándose a su vez en este nuevo esquema una relación contractual
antes inexistente entre el concesionario y el usuario de un corredor de circulación por el
cual el primero debe garantizar la circulación libre de obstáculos y en condiciones de
seguridad.

3. EL ESTADO FRENTE AL USUARIO DESPUÉS DE LAS PRIVATIZACIONES

A pesar de las privatizaciones, el Estado continúa siendo el encargado de la seguridad

de personas y bienes, siendo ésta una función constitucional esencial, ya que no puede
ser reemplazada en este aspecto por los particulares, pues es un atributo de la creación
de los Estados nacionales.

Su calidad de garante de la seguridad de los usuarios surge por una doble vía, por un
lado, en su calidad de dueño (art. 1113, Cód. Civil) en los accidentes en que esa
propiedad está en juego (v.gr., causas derivadas del estado de la carpeta asfáltica) y, por
otro lado, en su calidad de controlador de las empresas a quienes se les otorgó la
concesión.

378
 La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado ha establecido en el artículo 6º:

Art. 6º - El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios y contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal cuando la acción u omisión sea
imputable a la función encomendada.

Debemos realizar algunas observaciones, la primera es que se trata de una legislación

nacional, con lo cual hasta que no se adhieran las provincias y la CABA es inaplicable
en estas jurisdicciones salvo en los Jugados Federales existentes en ellas.

En segundo lugar, precisamente la ley establece que se trata de un cometido estatal al

cual se lo asigna a un tercero, por lo cual es una dependencia funcional que el actual art.
1113 establece la responsabilidad el principal y en cuanto a la actual legislación los
usuarios de los servicios están amparados por la LDC 26.361 que incorpora al Estado y
es de orden público en su art. 40.

En tercer lugar, lesiona el "principio de progresividad y no regresividad" que rige a

partir de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales a los cuales en la reforma
constitucional adhirió la Argentina.

Por último, la obligación constitucional de no dañar y la incorporación constitucional

del Derecho del Consumo como disciplina autónoma no puede ser derogada por una
simple ley.

La calidad de dueño del Estado

Las redes de caminos constituyen bienes del dominio público y en consecuencia, el

Estado nacional, provincial o municipal tiene la calidad de dueño, y en estos términos es
responsable (art. 1113, Cód. Civil).

Es además el único que, desde el punto de vista del derecho público, tiene el poder de
policía para accionar contra personas o propiedades privadas que se encuentren sobre el
corredor vial y que impidan la libre circulación (v.gr., la policía en las rutas es el único
que puede detener a los automovilistas por exceso de velocidad y por circular en
condiciones deficientes)(3). Dicho poder de policía no puede ser delegado, es originario,
indelegable y propio del Estado, pues la coercibilidad jurídica es la razón de ser y
existencia del Estado.

Debe considerarse que estamos ante una actividad de comercialización del Estado de
un servicio (se comporta como una empresa del derecho privado) de la que obtiene
ganancias o tasa de beneficio, además del impuesto y de que su explotación es
entregada (especie de gerenciamiento) a empresas privadas constituidas como
sociedades comerciales, donde la seguridad es la contrapartida de la tasa de beneficio
(en un análisis económico del derecho) y esto hace que la obligación de seguridad, sea
más rígida (para las empresas y el Estado por obtención de una tasa de beneficio y para
el Estado desde una función constitucional concreta).

Es importante puntualizar la descomposición de la propiedad y el uso comercial pues

atañen a la posición de garante, por un lado, del propietario (el Estado) y por otro, del

379
usuario comercial, que se transforma, como concesionario, en el guardián del camino y
que obtiene un lucro económico. El primero es un derecho real y el segundo, un derecho
personal.

En términos del art. 1113 primer párrafo del Cód. Civil, la empresa concesionaria es
dependiente del Estado (pues tiene el poder de control) y en este sentido existe una
responsabilidad por garantía, infranqueable.

El art. 40 de la ley 24.999, es de mayor rigurosidad en la atribución de la

responsabilidad, pues el factor es eminentemente económico (producción, circulación,
distribución y comercialización de los bienes y servicios) y en este caso el Estado es
quien aporta el insumo básico como dueño del servicio y aun si queremos minimizar
este aporte, se trata simplemente del insumo del corredor vial, en cualquiera de las dos
formas, es "productor" y la empresa de concesión es una "comercializadora" del
servicio; ambos resultan responsables.

Esa propiedad es incorporada al sistema económico mediante el uso de los

particulares (uso como consumo final) y de las empresas (uso como función de insumo).

El Estado y la función de contralor

Existe en cabeza del Estado la obligación de control y vigilancia sobre las empresas
concesionarias en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, las inversiones
pactadas respecto de la ampliación o mantenimiento de los elementos de los corredores
viales, etc. En la medida en que podamos ligar causalmente el daño, el Estado será
responsable objetivamente y en forma concurrente en la reparación, por omisión causal.

Su responsabilidad es directa, porque proviene del incumplimiento de una de las

funciones específicas del Estado, y objetiva, por omisión del servicio, sin perjuicio de
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación requiera que la
misma se adjudique en función de un incumplimiento concreto(4).

Con el dictado de la Ley del Consumidor (art. 5º) se concretó en nuestro sistema el
principio de principio de indemnidad de los consumidores, de jerarquía constitucional al
quedar incorporado al art. 42 de la Carta Magna, respecto de los cuales el Estado es
garante frente a los ciudadanos aun cuando se entregue en concesión, pues deriva del
hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulación por los caminos del país (arts.
10, 11 y 26C.N.).

Ello por supuesto, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan al
Estado en virtud del contrato de concesión (vía del derecho administrativo) y las propias
de la normativa genérica de la responsabilidad (arts. 1081, 1113 y 1123Cód. Civil).

4. RELACIÓN CONCESIONARIO VIAL-USUARIO. LA OBLIGACIÓN DE

INDEMNIDAD

El vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario es una relación
de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa la ruta para los fines del tránsito
como acompañante, son consumidores.

380
 La ley 24.240 (LDC), modif. por ley 26.361, extiende la aplicación de las normas del
consumidor a todas las relaciones de consumo y no únicamente a los contratantes
directos, aun cuando, al condicionar la aplicación de estas normas al cumplimiento de
los requisitos de los arts. 1º y 2º de la ley 24.240 (consumidor como destinatario final)
queda sin resolver la situación en que el automóvil es utilizado simultáneamente en una
actividad productiva y para uso personal o familiar. Pensamos que en este supuesto,
excluir la responsabilidad del concesionario vial, sería contrario a los principios de la
reparación del daño(5).

La relación contractual se efectiviza cuando el usuario entra en el corredor sometido

a peaje, ya que la cabina donde se paga el peaje puede estar a la mitad o al final, por lo
tanto, el precio o canon del peaje es sólo una obligación resultante del contrato.

Mediante la manufacturación de determinados insumos, maquinarias y mano de obra

(el camino, la señalización, el mantenimiento de la carpeta asfáltica, etc.) las
concesionarias producen un servicio (art. 40ley 24.999) que tiene que ser prestado con
buena fe (art. 1198 del Cód. Civil) y con el cumplimiento de los principios de
información (art. 4º de la ley 24.240) y de seguridad (art. 5º de la ley 24.240).

Se trata de un servicio que el concesionario presta en el contexto de su actividad

económica empresarial con la finalidad de obtener beneficios, lo cual implica la
asunción de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. Así,
mediante una organización, se pretende que el usuario utilice la carretera en forma libre
y segura.

De este modo se protege la indemnidad del usuario asegurando que desde el

momento en que el usuario accede a la autovía y durante todo el desarrollo de la
circulación desde el punto de entrada al punto de finalización de su viaje, no se le
generará ningún daño adicional, amparando sus derechos económicos y
extraeconómicos protegiendo las legítimas expectativas del usuario, en cuanto a la
seguridad que el servicio objetivamente debe ofrecer(6).

Dicha seguridad no debe ser probada, se trata de una obligación emanada del contrato
comercial del uso vial, que debe ser cumplida en los términos de integridad, y que
involucra en su contenido prestaciones tales como:

A) Brindar una correcta información al usuario como la colocación de carteles

indicadores de distintas situaciones fácticas tales como cruce de ferrocarriles, escuelas,
desvíos(7), curvas, límites de velocidad, la presencia de maquinarias viales(8) u otros
obstáculos sobre la ruta(9), el pintado de los distintos carriles de circulación;
señalización de columnas, postes y puentes de la ruta(10), etc., respetándose los colores
internacionales y el tamaño de las letras, de forma tal que el conductor las advierta con
la debida anticipación(11).

B) Mantener el estado de la ruta en buenas condiciones, es decir sin roturas, baches,

ondulaciones, para la correcta circulación de los vehículos.

C) Manutención libre de malezas(12) y en buen estado de nivelación de las banquinas

(para evitar que los automovilistas, ante la necesidad de detención para, por ejemplo,
cambiar un neumático, tengan que hacerlo sobre el carril lateral de la ruta(13).

381
 D) Remover los obstáculos en la ruta como piedras(14), neumáticos(15), animales,
manchas de aceite o combustible, agua acumulada(16), niebla, humo(17), etc., ya que
las rutas deben estar libres de toda obstrucción para permitir la circulación de los
usuarios.

E) Cumplir con una serie de servicios, tales como: colocación de postes cada 10 kms
con teléfonos para solicitar el auxilio mecánico que deberá operar durante las 24 hs;
vehículos de auxilio propio o contratado, información constante del estado de ruta,
condiciones del tiempo, normalidad o anormalidad en la circulación.

5. EL FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN Y LAS EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD

El factor de atribución es objetivo y sólo podrá eximirse acreditando la ruptura del

nexo causal, pues de conformidad con la obligación de seguridad asumida el usuario
debe llegar sano y salvo al punto de destino.

Casi podría decirse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables
imprevisibles, pues su calidad de profesional impide alegar, en general el caso fortuito o
fuerza mayor o situaciones de imprevisión; en este sentido hay una mayor evaluación de
los riesgos y esto le permite advertir inconvenientes.

Respecto del caso fortuito o fuerza mayor para que pueda ser jurídicamente reputado
como tal, y causa ajena, es necesario que no haya sido provocado por el concesionario
de la ruta y debe poseer las características de imprevisibilidad o inevitabilidad:

"En principio, se ha determinado que los fenómenos de la naturaleza constituyen caso

fortuito o más bien fuerza mayor cuando son extraordinarios, y por su intensidad, salen
del orden común, pues normalmente estos hechos naturales están sometidos a las leyes
de causalidad y por ello quedan sujetos a una cierta previsión de parte del hombre.
Concretamente, respecto de las lluvias, se ha determinado que para que se eximan de
responsabilidad en los términos del art. 514 del Cód. Civil deben ser de una violencia
excepcional, desacostumbrada desde épocas lejanas, conforme las circunstancias de
tiempo y lugar en que se producen"(18).

En cuanto al hecho del tercero, deben hacerse alguna precisiones, pues no es

eximente cuando tiene la obligación de evitar el hecho de terceros (principio de
prevención del art. 2499 del Cód. Civil); como por ejemplo en el caso de los animales
sueltos, hay una obligación de liberación de la traza, que es una obligación de seguridad
continua y dinámica, al igual que como con cualquier otro obstáculo (árboles, etc.), lo
que hace que la responsabilidad del dueño del animal no sea eximente de la
responsabilidad del concesionario (tampoco la del Estado).

También excluye al dependiente, como empresas subcontratistas, que torna

concurrente la obligación con la concesionaria sin perjuicio de las acciones de
repetición(19).

Principios análogos caben respecto de los hechos de violencia.

382
 Su repetida ocurrencia no permite invocarla como eximente, que tiene como notas
características la imprevisibilidad e inevitabilidad (art. 514, Cód. Civil). La inexistencia
de alambrados, cercos, vigilancia necesaria, etc. de las autovías facilita, sin duda, la
perpetración de hechos vandálicos, y evidencia un claro incumplimiento de la
obligación de mantener indemne a personas y bienes.

Si bien es el Estado quien tiene a su cargo la prevención y represión del delito —hoy
ausente—, pesa sobre la concesionaria la obligación de adoptar adecuadas medidas de
seguridad en el tramo concesionado para prevenir estos sucesos delictivos de reiterada
ocurrencia (robos, piedras arrojadas a los automovilistas, etc.): "La concesionaria vial es
responsable por los daños y perjuicios sufridos por un usuario al impactar sobre él una
piedra que fuera arrojada desde un puente peatonal, pues, si bien las lesiones que
padeció el actor fueron causadas por la conducta ilícita de un tercero, la reiteración de
hechos similares con anterioridad al siniestro denunciado permite afirmar que la
demandada incumplió el deber de seguridad consignado en el art. 5º de la ley 24.240, en
tanto omitió adoptar las medidas necesarias para proteger a los automovilistas de actos
previsibles de terceros.

La actividad previsible de terceros —en el caso, lanzamiento de piedras desde el

puente de una autopista— no es causa ajena a la obligación de seguridad, porque
corresponde al prestador del servicio adoptar las medidas que eviten que se causen
daños al usuario"(20).

6. ACCIDENTES PRODUCIDOS POR ANIMALES SUELTOS EN RUTA

El concesionario, por ser el guardián de la ruta (art. 1113Cód. Civil) tiene la

obligación de remoción y captura del animal para dar cumplimiento a su obligación de
libre y segura circulación y su omisión constituye el incumplimiento de dos
obligaciones: una frente al usuario (incumplir el contrato de uso en condiciones de
seguridad) y otra frente al Estado (de mantener la ruta para una circulación libre y
segura conforme la obligación asumida en la concesión).

El Estado, por otra parte, por ser el dueño de la ruta y conservar el poder de policía,
es el único que desde el punto de vista del derecho público, tiene el poder de policía
para accionar contra personas o propiedades privadas (los animales lo son) que se
encuentren sobre el corredor vial y que impidan la libre circulación. Y respecto de los
que no tienen identificación, con más razón, porque son del dominio público.

En cuanto al dueño del animal, responde por el art. 1113Cód. Civil, por tener
causalidad en el accidente y su responsabilidad no es eximente del Estado y la
concesionaria, ni por caso fortuito, ni por ruptura de la causalidad por el hecho de un
tercero. En el caso fortuito, el art. 513 del Cód. Civil establece bien claro que no puede
excepcionarse cuando el deudor hubiese tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito, y en nuestro caso, tanto el Estado como concesionaria lo han asumido.

Respecto de la ruptura de la relación de causalidad, sucede lo mismo, pues el animal

introduce una causalidad al estar en el carril, y esta presencia implica el incumplimiento
de una obligación, por ende, no puede alegar esa ruptura de la causalidad(21).

Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema

383
 La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, a partir del fallo "Colavita
Salvador c. Pcia. de Buenos Aires"(22), el criterio según el cual la responsabilidad del
concesionario de una ruta, que en términos genéricos se encontraba obligado a facilitar
la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las
causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidades a los usuarios, debe
interpretarse en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden
a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas
al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas y a la oferta de servicios
auxiliares al usuario. De este modo, no resulta admisible extender la responsabilidad del
concesionario más allá de tales obligaciones inherentes al estado de la ruta misma.

Respecto del Estado, se siguió manteniendo el criterio de que la responsabilidad por

omisión en el control, para serle atribuida, debía guardar una relación de causalidad
directa con el hecho dañoso.

En "Bertinat, Pablo J. y otros c. Provincia de Buenos Aires y otro"(23) y ante la

reiterada ocurrencia de accidentes a causa de animales que invaden las ruta rurales, la
Corte estableció que, para responsabilizar a la Provincia de Buenos Aires, debe
acreditarse que la frecuencia de los accidentes es de tal magnitud que evidencia una
conducta omisiva del Estado en cuanto a sus funciones de policía de seguridad de los
caminos.

En cuanto a la responsabilidad de la Dirección Nacional de Vialidad, se expresó que

no se había invocado insuficiencia alguna en el servicio que prestaba como causa
eficiente del siniestro, no incluyéndose entre sus funciones específicas, el ejercicio del
poder de policía de seguridad en los caminos nacionales.

Como se ve, el criterio era hacia la liberación de responsabilidad tanto del Estado
como de la concesionaria, y manteniéndola únicamente sobre el propietario del animal,
convalidándose así un régimen de responsabilidad privilegiado para las empresas
concesionarias.

Con posterioridad, la actual integración de la Corte Suprema pudo rever la posición

descripta, a partir del fallo "Ferreyra, Víctor D. y otro c. VICOV S.A."(24).

En el voto del Dr. Lorenzetti se señala que el concesionario vial no sólo tiene a su
cargo el mantenimiento del uso y goce de la ruta, sino que debe brindar servicios
relativos a la seguridad, por cuanto esta última obligación se desprende de lo establecido
en el art. 42 de la C.N. El vínculo entre quien usa la ruta y el concesionario vial es una
relación de consumo que genera un deber de seguridad de fuente constitucional y legal.

Siguiendo esa línea argumental, se expuso que el supuesto particular de accidentes

ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas es claramente
previsible para un prestador de servicios concesionados. La existencia de animales en la
zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un
prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está
en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus
riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para
obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la
carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y

384
eficaz, pesa sobre el prestador del servicio, concluyéndose por ello que la falta de un
adecuado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar
accidentes en los términos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad
de la concesionaria.

El pronunciamiento pone de manifiesto la idea de la confianza con que los

automovilistas ingresan en una autopista privatizada y a cargo de un concesionario, y
que genera legítimas y objetivas expectativas de que ninguna situación imprevista se
puede presentar en la circulación, como por ejemplo, un animal en la ruta.

El fallo efectúa una distinción entre el concesionario de una autopista urbana y el de

una ruta rural o zona desértica y señala que la previsibilidad exigible no puede ser
similar en todos los casos e incumbe al magistrado analizar cada caso en concreto, para
evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas o genéricas.

Pensamos que en las zonas rurales o alejadas debería existir más rigor en el
tratamiento de la responsabilidad de las concesionarias de peaje pues, precisamente, en
estas situaciones es donde el usuario deposita una mayor confianza en el cometido de
aquél en cuanto a la seguridad implementada para la evitación de daños.

Justamente, la frecuente ocurrencia de accidentes a causa de animales que invaden las

rutas rurales, dio lugar a que en el fallo "Bertinat" la Corte declarara la responsabilidad
(omisión en la prevención del daño).

El pronunciamiento, con buen criterio, no excluye la responsabilidad del dueño del

animal (siempre y cuando se encuentre identificado) pues concurre con la
responsabilidad el concesionario (tiene fundamentos distintos). En cambio, en el fallo
"Colavita", se la había considerado como un hecho excluyente de la responsabilidad del
concesionario (el hecho de un tercero), liberando de responsabilidad, tanto al Estado
como a la concesionaria, manteniéndola únicamente sobre el propietario del animal.

En "Pereyra de Bianchi, Isabel del C. c. Provincia de Buenos Aires y otra"(25) la

Corte se refiere a los animales abandonados o sin marca.

Para el Máximo Tribunal dichos animales no pueden ser poseídos por el Estado,
invocando para ello las normativas del Código Civil, lo que deriva en la ausencia de
responsabilidad del Estado.

No coincidimos con el criterio de la Corte.

En cuanto a la remoción de los animales privados o mostrencos u orejanos que se

interpongan en la ruta, poseen el derecho de captura por haberse introducido en el
corredor vial, de la cual es dueño el Estado y la empresa ejerce su guarda(26).

Por otro lado, el propietario del fundo que no asegura los perimetrales de sus campos,
para evitar que el ganado irrumpa en los corredores viales se presume que, conforme al
art. 2515 del Cód. Civil, abdica de su propiedad (sin perjuicio de su responsabilidad).

El art. 2525 del Cód. Civil establece la facultad de aprehensión de las cosas muebles
sin dueño o abandonadas por sus dueños, reafirmada esta posición por el art. 2526 del

385
mismo cuerpo legal (cuya posesión se desprende materialmente) y el siguiente art. 2527,
Cód. Civil (animales domésticos o salvajes o bravíos que recuperan su libertad).

Un segundo argumento sería que la cosa se encuentre perdida (en cambio de

abandonada) en cuyo caso los arts. 2530 y 2631 del Cód. Civil, se refieren a la
presunción de pérdida, por lo tanto, quien la encuentra no está obligado a tomarla (sí
para cumplir con su obligación de la seguridad vial) pero si lo hiciere, carga con las
obligaciones del depositario, quien recibirá una recompensa por su cuidado.

En nuestro caso están obligados, el dueño (Estado) y el guardián (concesionaria) por

los art. 1113 del Cód. Civil y el art. 5º de la ley 24.240, para hacer efectivo el principio
de prevención del art. 2499 del Cód. Civil.

Entendemos que el Estado es responsable directo, pues sigue siendo el dueño de la

ruta y vía de circulación por el art. 1113 del Cód. Civil y con más razón el art. 40 de la
ley 24.999 y por responsabilidad indirecta o de garantía, pues debe controlar a la
concesionaria en el cumplimiento de sus obligaciones; ello sin perjuicio de las acciones
de repetición.

La interpretación contraria sería anticonstitucional pues, por ejemplo, si el dueño de

un bar que presta determinados servicios decide concesionar la parte de la elaboración
de los alimentos (simplemente por una ventaja de costos comparativos) y el cliente se
intoxica, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria diría que ambos son responsables, éste
es exactamente el mismo supuesto, es pura y simplemente aplicación del art. 1113 del
Cód. Civil.

Pero todo esto implica alterar el art. 1113 del Cód. Civil y ahora con más razón el art.
40 de la ley 24.999.

7. LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS SUPUESTOS DE

CONEXIDAD CONTRACTUAL ENTRE EL SERVICIO DE TRANSPORTE Y EL DE
PEAJE

En los transportes de mediana y larga distancia, todo o gran parte del recorrido es
efectuado sobre rutas sometidas a peaje. En estos casos suele presentarse una
circunstancia sumamente interesante: se trata del daño producido a personas
transportadas.

Hay aquí una conexidad contractual con el transporte de personas que contrata el uso
de una ruta para cumplir con un contrato de transporte con el pasajero, quien, al adquirir
su boleto, pretende no sólo llegar a destino sino, además, hacerlo en condiciones de
indemnidad. Se trata de dos contratos conexados(27) (el contrato de transporte de
personas y el celebrado entre la empresa de transporte y el concesionario de la ruta para
el uso comercial de la misma) que tienen los mismos términos en cuanto a la obligación
asumida.

De acaecer un accidente por cualquier causa atribuible al concesionario (v.gr.,

obstáculos en la ruta), ello implicará el incumplimiento del contrato de peaje; como
daño directo aparece el ocasionado a la empresa transportadora y como daño indirecto

386
el relacionado con el transportado que sería, en principio, extracontractual respecto de la
concesionaria.

El pasajero tendría en frente de sí dos acciones distintas: la contractual, contra la

empresa transportadora, y la extracontractual, contra la concesionaria de peaje.

Aplicando la teoría de los contratos conexados, como ambos contratos son necesarios
para el logro del cumplimiento eficiente, la persona transportada tendría una doble
acción contractual: la comercial de un año de prescripción (art. 855 Cód. Com.) y la
nueva, contra la concesionaria, con una prescripción de tres años (art. 50 LDC), o de 10
años del art. 4023Cód. Civil).

En este punto, la diferencia reside en el mayor plazo prescriptivo que dispone el

usuario de ejercer contra la concesionaria una acción contractual por conexidad frente al
menor plazo de dos años que correspondería a la acción extracontractual, pues el art. 50,
LDC dispone que "cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de
prescripción distintos del establecido precedentemente (3 años), se estará al más
favorable al consumidor o usuario".

Ahora bien, como ambas acciones son contractuales y concurrentes, es decir, con
diferente causa, solamente se podrá actuar contra la concesionaria cuando existiera
exclusividad de su causa en la producción del daño.

En cuanto a la empresa transportadora, puede repetir lo pagado cuando se dé aquella

exclusividad en el acaecimiento del accidente y el consiguiente daño al pasajero —sin
perjuicio del propio daño—, por. ej., otros daños relacionados con el vehículo e, incluso,
el correspondiente al lucro cesante.

(1) MOLLER, BJORN, Conceptos sobre seguridad. Nuevos riesgos y desafíos, p. 6,

Ed. Mosbach, Alemania 1993, trad. de Nora Izetta: "La seguridad económica puede
significar invulnerabilidad con respecto a peligros económicos que no necesariamente
son actuales sino que pueden ser futuros y que las dependencias del Estado no están
dispuestas a soportar, de tal forma que se trasladan a las empresas que obtendrán
beneficios y ese riesgo será la contrapartida".

(2) GERCHUNOFF, P. y CANOVAS, G., Privatizaciones en un contexto de

emergencia económica, "Desarrollo Económico", nº 136, p. 454, Ed. IDES, Buenos
Aires, 1995: "Las privatizaciones argentinas parecen confirmar la existencia del trade-
off entre eficiencia productiva y eficiencia asignada, que comúnmente se asocia a las
políticas de enajenación de activos. Según se ha observado, en la primera etapa la
propiedad privada ha incentivado la reducción de costos pero también ha significado
una pérdida de eficiencia asignada, debido a la tendencia de los propietarios privados a
tratar de explotar monopólicamente su cuota de mercado".

(3) WEINGARTEN-GHERSI, El Contrato de peaje, Universidad, Buenos Aires,

2000.

(4) CS, 19/8/89, "Tejeduría Magallanes SA c. Administración Nacional de Aduanas",

JA, 1989-IV-493: "...quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar

387
en condiciones adecuadas para llevar el fin para el que ha sido establecido y es
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento irregular".

(5) WEINGARTEN, CELIA, Derechos de los consumidores, Universidad, Buenos

Aires, 2007.

(6) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurídico, 2ª ed., Cuyo

Mendoza, 2005.

(7) CNCiv., sala B, 12/02/07, "Cáceres, Rolando A. c. Autopistas del sol": "...La
jueza de primera instancia describió el marco fáctico de la controversia y estudió
acertadamente las declaraciones de los testigos y el dictamen del perito mecánico para
concluir que el diseño concreto de la autopista en el lugar del accidente había llevado a
confusión al conductor del automóvil. También señaló en aquella oportunidad que la
velocidad con la que se desplazaba el actor se encontraba permitida en el lugar según lo
dispuesto por el art. 51 de la ley 24.449 y de acuerdo con lo expresado por el experto en
su dictamen no controvertido al respecto". La Ley Online.

(8) CCiv. y Com., sala II, 2/2/07, "Haser, Juan, por sí y por su hija menor de edad c.
Pfeifer, Walter G. y/u otro y/o responsable": "Corresponde responsabilizar
concurrentemente al el conductor de un vehículo y al concesionario vial —en un 60 % y
un 40% respectivamente— por el accidente de tránsito que causó la muerte de la
víctima —en el caso, despiste en ruta nacional en concesión y caída a un barranco del
automóvil en el que circulaba como acompañante—, toda vez que, ante la falta de
señalización y demás medidas de precaución en el lugar del hecho, la concesionaria
incumplió con la obligación de seguridad debida a los usuarios durante el trayecto en
que circulan por la ruta cuya concesión tiene a su cargo y el conductor no aminoró la
velocidad del vehículo ni tampoco detuvo a tiempo su marcha". LLLitoral, 2007
(setiembre), 898.

(9) Corresponde responsabilizar al concesionario vial de una autopista por los daños
sufridos por un usuario en virtud del accidente de tránsito acaecido al intentar esquivar
una valla plástica ubicada en el medio de la vía si al momento del siniestro la autopista
no contaba con buena iluminación y las dimensiones de la banquina no permitían al
conductor controlar su vehículo y retomar la trayectoria, desde que dichas
irregularidades en el trazado y mantenimiento de la ruta ponen de manifiesto que la
demandada no cumplió con el deber de seguridad que tenía a su cargo. CNCiv, sala I,
6/6/02, "P. G. de R. S., P. c. Sideco Americana S.A.C.I.I. y F. y otro": "El propietario de
una autopista y el concesionario son responsables conjuntamente por el daño sufrido por
un automovilista a raíz de un accidente que se imputa a vicios en la construcción del
camino —en el caso, se determina la existencia de factores que actuaron como
concausas porque medió un caso fortuito en el comienzo del evento ya que el conductor
atropelló a un animal y luego el error de diseño del guarda-rail motivó que el rodado se
incrustara en un cordón de cemento—, toda vez que las responsabilidades del dueño y
guardián son concurrentes y no se excluyen entre sí". LA LEY, 17/01/2003, 3.

(10) CNCiv, sala A, 2/5/07, "Malcervelli, Horacio Flavio y otro c. Grupo

concesionario del Oeste": "Es responsable el concesionario vial de una autopista por los
daños provocados a un automotor que se precipitó por un puente al reventar un
neumático como consecuencia de un objeto que se encontraba sobre el carril por el cual

388
circulaba, pues omitió cerciorarse que los usuarios pudieran circular de manera segura y
confiable, como correlato de las considerables velocidades que la legislación de la
materia les autoriza a desplegar". La Ley Online.

(11) CNFedContencioso-Administativo, sala 2, 30/1/01, "Ledesma de Tarchini, María

A. c. Del Valle López, Horacio R. y otros": "El contrato de concesión le impone a la
empresa concesionaria de autopistas la obligación de señalizar correctamente la autovía
y de controlar el uso de ésta de modo de garantizar seguridad a los usuarios" (...) "El
deber de control de la autopista que pesa sobre su concesionario lo obliga a emplear los
elementos necesarios para hacerlo efectivo —tales como instrumentos de controles en
las salidas o frenos de contraflujo para evitar la circulación en contramano— así como
también a ejercer la potestad de policía de tránsito que le ha sido delegada". JA, 2002-
II-256.

(12) CCiv. y Com., Morón, sala II, 21/08/08, "G., M. A. y otros c. Grupo
Concesionario del Oeste S.A. s/daños y perjuicios": "A través de todo lo expuesto, la
argumentación y fundamentación legal y normas aplicable al caso traído a debate, y
esencialmente el análisis que he efectuado de las pruebas que he individualizado en los
párrafos del presente punto y que surgen de los párrafos que anteceden, especialmente
las testimoniales y la prueba pericial ya referidas, soy de opinión que se demostró en
forma fehaciente la ocurrencia del hecho dañoso así como la mecánica del mismo, y que
se acreditó en forma categórica y total la responsabilidad de la demandada ante la
existencia de una capa de agua de distribución irregular sobre el pavimento lo que
implicó fundamentalmente el origen de una culpa que provocó un desvío hacia su
izquierda con la consiguiente pérdida de control del automóvil del coactor, y que la falta
de escurrimiento del agua se debió a un cordón de maleza crecido irregularmente que
podría haber provocado esa demora de escurrimiento del agua, siendo tal hecho
imputable indudablemente y responsable de tal acto o hecho la demandada; también es
dable poner de resalto que de la compulsa de las actuaciones no existe prueba alguna
que hubiere acreditado culpa o responsabilidad de la víctima como adujera la
demandada, por lo que en atención a todo lo expuesto y citas legales efectuadas, como
los elementos de prueba analizados, cabe confirmar totalmente la decisión de la jueza de
1ª inst., y desestimar las quejas y agravios planteados por la demandada apelante."
elDial AA4B01.

(13) CCiv. y Com., San Isidro, sala 1ª 18/6/02, "Rojas, Santos c. Di Carlos y otros":
El diseño y construcción de la autopista debe ajustarse a normas reglamentarias, entre
ellas, debe tener una zona adyacente paralela de no menos de tres metros de ancho,
comúnmente denominada banquina, para que en caso de emergencia el automovilista no
se vea obligado a detener su vehículo en un carril de circulación: "Media relación de
causalidad eficiente entre la falla en la construcción y señalización de la ruta
concesionada y el resultado dañoso, si la víctima resultó embestida cuando detuvo su
vehículo por una falla mecánica en un carril de aceleración no demarcado como
banquina, por no existir en el lugar una zona de detención apta a esos fines. No exime
de responsabilidad a la autopista la aprobación estatal de los planos, máxime cuando
hay discordancias entre ellos y el estado de la ruta al tiempo del siniestro". LLBA,
2002-1148; RCyS, 2003-11-176.

(14) CNCiv., sala M, 21/4/08, "Descalzo, Gabriel Ernesto c. Autopistas del Sol S.A. y
otros s/ daños y perjuicios", elDial AA49E6.

389
 (15) CNCiv, sala J, 20/12/05, "Barrientos, Luciano S. c. Autopista del Sol S.A. y
otros": "Independientemente de que la responsabilidad de la empresa concesionaria de
una autopista sea contractual o extracontractual —en el caso, se confirmó la resolución
que condenó a aquélla a abonar los daños y perjuicios ocasionados al actor por el
accidente sufrido al colisionar su automóvil con un neumático abandonado en la
autopista—, la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella,
previo pago de un peaje, es un usuario involucrado en una típica relación de consumo y
al consumidor o usuario le son aplicables los principios in dubio pro consumidor, el
deber de información y demás pautas de la Constitución Nacional y la ley 24.240". DJ,
26/07/06, 954.

(16) CNCiv., sala D, 6/9/07, "Amarilla Britez Samuel Bernardino c. Autopistas del
Sol S.A.": "La responsabilidad de la concesionaria vial se determina en virtud de su
obligación de mantener en perfecto estado la calzada de la autovía, dotándola de
material o asfalto antideslizante, así como de un adecuado drenaje a fin de evitar
acumulación de agua, sea por intensas lluvias o por inundación de los terrenos
circundantes. En el caso, no atenúa la responsabilidad de la concesionaria el hecho que
el actor circulaba a velocidad elevada —aunque dentro de los límites permitidos de
circulación—, pues, atento a las pericias efectuadas, quedó demostrado que el
conductor, aún en el supuesto de circular a menor velocidad, también hubiera soportado
similares consecuencias y pérdida de dominio del rodado. Mantener la autopista en
condiciones seguras de transitabilidad ante circunstancias climáticas adversas, es un
deber de la concesionaria vial, es decir, en el caso sub examine, se imponía un adecuado
drenaje de agua pluvial así como colocar pavimento antideslizante en la calzada.
MJJ16101.

(17) CFed., Salta, 16/12/08, "V. A. M. y de sus hijos menores de edad y de A. M. C.

c. Concanor S.A.": Resulta improcedente eximir de responsabilidad a la empresa
concesionaria de peaje por el accidente fatal que costó la vida del chofer y del guarda de
un colectivo al colisionar de modo frontal con un camión que lo precedía, pues, si bien
el siniestro se debió a la excesiva cantidad de humo que atravesaba la ruta, surge de las
constancias probatorias, que en la emergencia no existía señalización ni personal
destinado por la concesionaria a fin de alertar a los conductores de la magnitud del
incendio que se venía propagando desde hacía varias horas" (del voto del doctor
Loutayf Ranea - mayoría). MJJ42080.

(18) CNCiv., sala M, 5/02/09, "B.Y.G.L y otros c. Autopistas del Sol S.A. s/daños y
perjuicios", elDial.

(19) CNCiv., sala L, 10/5/07, "Varchioni, Flavio O. c. Coviares S.A.": "Corresponde

responsabilizar a la concesionaria vial por los daños sufridos por el actor al impactar
contra una barredora que circulaba por el mismo carril que aquél —en el caso, el
camión que prestaba el servicio de barrido se desplazaba a cuatro o cinco km/h y a la
madrugada—, pues, teniendo en cuenta las curvas y los desniveles que posee la
autopista, ni a la velocidad permitida de acuerdo a la señalización existente en el lugar,
ni a la que surge del art. 51, inc. d), ley 24.449 hubiera sido posible evitar el siniestro
ante la aparición del rodado de la demandada moviéndose a tan baja velocidad sobre el
carril más rápido". La Ley Online, CConcordia, sala civ. y com. III, 29/05/06, "La
Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A c. Aguiar, Luis y otro": "Cabe
responsabilizar a la concesionaria de la autopista por los daños sufridos a raíz de un

390
accidente de tránsito que se produjo como consecuencia de la falta de señalización
requerida para advertir sobre la obstrucción de la vía operada por los trabajos que se
estaban efectuando, por cuanto entre el concesionario vial y el usuario media una
relación de consumo y aquél posee una obligación de seguridad cuya violación provocó
el evento dañoso", LLLitoral 2007 (marzo), 226.

(20) CNCiv., sala E, 17/9/07, "Lencinas, Verónica Cecilia c. Grupo Concesionario

Oeste S.A. y otro", RCyS, 2007-XI-85.

(21) GHERSI (Director) - WEINGARTEN (coord.), Tratado de daños reparables, La

Ley, 2008.

(22) CS, 7/3/00, "Colavita Salvador y otro c. Pcia. de Buenos Aires", LA LEY, 2000-
E, 498.

(23) CS, 7/3/00, "Bertinat, Pablo J. y otros c. Pcia. de Buenos Aires", LA LEY, 2000-
E, 495.

(24) CS, 21/3/06, "Ferreira, Ramón c. VICOV S.A.", LA LEY, 2006-C, 490. En
alguno de sus pasajes expresa Lorenzetti que "el ciudadano común que accede a una
ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado
razonablemente de su seguridad... el funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y
del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y
lo hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad y
seguridad son mínimas porque confía en la apariencia creada... el fortalecimiento de la
apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían
subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el
consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e
información antes de usar el servicio".

(25) "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y/u otros"
7/11/06; DJ, 29/11/06, 950 - RCyS, 2006-XII, 50 - DJ, 28/02/07, 460, con nota de
GHERSI, CARLOS; WEINGARTEN, CELIA, LA LEY, 13/03/07, 7.

(26) Ya la Corte en "Expreso Hada SRL c. Pcia. de San Luis", 28/5/02, JA, 11/9/00,
había reiterado similares argumentos que en "Colavita", y respecto del ganado sin
marca, "orejano", excluye la aplicación del art. 2412Cód. Civil, con un singular
argumento: "para la aplicación de este precepto debe haber posesión que 'valga título
sobre el animal, es decir, la tenencia material de la cosa y la intención de someter al
animal al ejercicio de un derecho de dominio'(...) además, los animales susceptibles de
identificación, sean orejanos o no, son ajenos a la concesión, ya que para ningún fin las
empresas de mantenimiento vial usan animales, ni para la seguridad ni para transporte,
ni para corte de pastos, ni para seguridad, ni para transporte, ni para corte de pastos y
malezas. Está totalmente fuera de las actividades establecidas en el contrato de
concesión, del objeto social volcado en sus estatutos y del que efectivamente cumple la
concesionaria vial".

(27) Si bien el pasajero no celebra formalmente un contrato con la empresa

concesionaria, en virtud de la conexidad contractual, la responsabilidad puede
extenderse más allá de los límites de un único contrato, otorgando al consumidor una

391
acción directa contra el que formalmente no ha participado en el acuerdo conexo con el
fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento. Consult.
WEINGARTEN, CELIA, Derechos de los consumidores, Universidad, Buenos Aires,
2007.
Parte Séptima
Daños derivados de la contaminación ambiental

CAPÍTULO ÚNICO

DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. POR ALEJANDRA

ARANCET
SUMARIO
1. Introducción.
2. Concepto de medio ambiente y de contaminación ambiental.
3. Regulación normativa en el orden nacional.
La tutela constitucional al medio ambiente.
La Ley General de Ambiente.
El Código Civil.
4. La prevención del daño ambiental.
La denuncia del daño temido.
Aplicación del art. 2618 del Cód. Civil.
Aplicación del principio precautorio.
La información como herramienta de prevención y protección ambiental.
La acción de amparo.
5. La reparación del daño ambiental.
Definición y caracteres del daño ambiental.
La relación de causalidad.
Factor de atribución.
Alcances de la reparación del daño ambiental.
6. Legitimación.
7. Contenido de la acción.
8. Prescripción de la acción.
9. La problemática de los riesgos del desarrollo y la contaminación ambiental.
10. Rol del Estado.
1. INTRODUCCIÓN

392
A medida que aumenta el poder del hombre sobre la naturaleza y aparecen nuevas
necesidades como consecuencia de la vida en sociedad, el medioambiente que lo rodea
se deteriora cada vez más, toda vez que éste adapta y modifica el medio en el que vive
según sus necesidades.
Así, el progreso tecnológico, junto con el acelerado crecimiento demográfico a nivel
mundial altera el medio ambiente, llegando en algunos casos a atentar contra el
equilibrio biológico de la Tierra. Esto no quiere decir que exista una incompatibilidad
absoluta entre el desarrollo tecnológico, el avance de la civilización y el mantenimiento
del equilibrio ecológico, pero es importante que sepamos armonizarlos, protegiendo los
recursos renovables y no renovables y concientizándonos que el saneamiento del
ambiente es fundamental para la vida sobre el planeta.
Ahora bien, la contaminación ambiental es uno de los problemas más graves que afectan
a nuestro mundo en la actualidad, toda vez que al producirse un desequilibrio por la
adición de cualquier sustancia al medio ambiente, sobrepasando los límites tolerados
por la naturaleza, se causará daños no sólo al hombre, sino también al mismo medio que
lo rodea e interactúa con él(1).
En consecuencia, ante la problemática de la contaminación ambiental, el orden jurídico
no puede permanecer inmutable, por el contrario, el derecho de daños debe tener un rol
protagónico aportando nuevas herramientas para la prevención del daño ambiental en
primer término, y para los supuestos en que los daños no han podido evitarse,
procurando la reparación del daño colectivo e individual según el caso, priorizando así,
la recomposición del medio dañado y la protección de las víctimas.
2. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE Y DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Podemos definir al medio ambiente como todo lo que rodea y condiciona la vida de las
personas, siendo la nota predominante la interacción entre el ser humano y su entorno
vital.
Componen el ambiente todos los elementos que rodean al ser humano, elementos
geológicos (rocas y minerales); sistema atmosférico (aire); hídrico (agua superficial y
subterránea); edafológico (suelos); bióticos (organismos vivos); recursos naturales,
paisaje y recursos culturales, así como los elementos socioeconómicos que afectan los
seres humanos mismos y sus interrelaciones(2).
Desde un punto de vista científico, el ambiente más que un conjunto de elementos es un
conjunto de complejas relaciones, cuyo equilibrio debe ser mantenido(3).
Consecuentemente, el entorno vital abarca tanto el medio físico y natural como el medio
social y artificial, conformado este último por el espacio urbano, vivienda, transporte,
infraestructura, sanidad, y educación, entre otros.
En cuanto a la contaminación, si bien en la introducción dimos una noción de lo que es
la contaminación ambiental, en rigor, podemos definirla como la presencia en el
ambiente de cualquier agente (físico, químico o biológico), o bien de una combinación
de varios agentes en lugares, formas y concentraciones tales, que resulten nocivos para
la salud, la seguridad o para el bienestar de la población; o que puedan ser perjudiciales

393
para la vida vegetal o animal; o que impidan el uso normal de las propiedades y lugares
de recreación, y el goce de los mismos.
Así, la contaminación puede surgir a partir de ciertas manifestaciones de la naturaleza
(fuentes naturales), o bien, debido a los diferentes procesos productivos del hombre
(fuentes antropogénicas) que conforman las actividades de la vida diaria.
En cuanto a las fuentes que generan contaminación de origen antropogénico podemos
destacar como más importantes a las industriales (frigoríficos, mataderos y curtiembres,
actividad minera y petrolera), las comerciales (envolturas y empaques), las agrícolas
(agroquímicos), las domiciliarias (envases, pañales, restos de jardinería) y fuentes
móviles (gases de combustión de vehículos).
En tanto, que por fuente de emisión se entiende el origen físico o geográfico donde se
produce una liberación contaminante al ambiente, ya sea al aire, al agua o al suelo.
Adviértase que tradicionalmente el medio ambiente se ha dividido, para su estudio y su
interpretación, en esos tres componentes que son: aire, agua y suelo; sin embargo, esta
división es meramente teórica, ya que la mayoría de los contaminantes interactúan con
más de uno de los elementos del ambiente(4).
Desde esta óptica, la problemática del medio ambiente urbano específicamente, es hoy
un desafío mayúsculo, tanto para los países desarrollados como para los más pobres,
habida cuenta los problemas de contaminación atmosférica, visual, sonora, los manejos
de desechos, la degradación de suelos, contaminación de aguas, e infraestructuras que
quedan colapsadas debido al aumento de población que se conglomera para vivir y
trabajar en las ciudades, a lo que debemos agregar, la contaminación producida por
nuevas tecnologías.
Ante este nuevo desafío, ya hemos anticipado que el derecho de daños debe desempeñar
un papel protagónico, en pos de dar respuesta al fenómeno de lesiones a intereses
colectivos o difusos, en primer lugar mediante una función preventiva del daño
ambiental (superadora de la función estrictamente reparadora del derecho privado) y en
segundo lugar, mediante la resarcibilidad de daños supraindividuales, además del ya
clásico daño individual(5), toda vez que la contaminación ambiental se presenta como
un factor de riesgo que afecta no sólo al interés de los particulares sino también al bien
común(6).
En cuanto al daño ambiental, la doctrina en general coincide en señalar, que comprende
dos subcategorías distintas, en función de que el medio ambiente dañado atente a la
salud y a los bienes de las personas, y/o al medio ambiente en cuanto tal.
En el primer supuesto el daño al medio ambiente se integraría a la categoría denominada
comúnmente, daños personales patrimoniales o económicos, a saber los daños a la salud
y a al integridad de las personas (por ej. asma provocada por la contaminación del aire),
los daños a los bienes (medio ambiente propiedad de un individuo) y los daños al
ejercicio de actividades económicas (por ej. la pesca), todos ellos sometidos al ámbito
del derecho privado, y a la teoría general de la reparación civil.

394
En el segundo supuesto, es decir, el daño ecológico puro, se encuentra bajo la tutela del
derecho público, en donde cobran especial protagonismo la responsabilidad
administrativa y penal(7).
3. REGULACIÓN NORMATIVA EN EL ORDEN NACIONAL
La tutela constitucional al medio ambiente
El derecho a la preservación del medio ambiente está expresamente reconocido en la
Constitución Nacional, en sus arts. 41 y 43, en los pactos internacionales sobre derechos
humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.) y en
numerosas normas sobre defensa ambiental a nivel nacional, provincial y municipal(8).
Mediante la reforma de 1994, nuestra Constitución Nacional, ha reconocido en el art.
41, el derecho que todo habitante de la Nación tiene al goce de un ambiente sano, apto
para el desarrollo humano y el deber de preservación del mismo en aras del logro del
desarrollo sustentable. Este reconocimiento implica la incorporación de los derechos
humanos de tercera generación, que tienen la particularidad de asumir una estructura de
"derecho-deber".
En efecto, todos tenemos el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de cuidarlo.
En coincidencia, la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que "la tutela del ambiente
importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tiene respecto
del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna; de los suelos colindantes,
de la atmósfera... Estos deberes son el correlato de los derechos que esos mismos
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones
futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí
mismo..."(9).
Es que no hay dudas, que tanto la mejora, como la degradación del ambiente, beneficia
o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y
transindividual.
Ahora bien, cuando el art. 41 se refiere al derecho a gozar de un "ambiente sano y
equilibrado" es necesario precisar que este concepto comprende, no sólo la preservación
y la no contaminación de los ecosistemas y elementos naturales básicos para el
desarrollo de la vida humana, tales como aire, agua, o suelo, sino que también abarca a
los requisitos que deben cumplimentar aquellos ámbitos construidos por el hombre, para
que mediante ellos no se contamine el entorno, ni se ponga en peligro la salud de las
personas.
Es decir, que se limitan y condicionan las transformaciones ambientales producidas por
la actuación del hombre, desde una óptica global e integral en la consideración del
ecosistema; tanto en la búsqueda de pautas racionales y razonables en la gestión de los
recursos naturales y biológicos, como en la apreciación de la incidencia o impacto de la
actividad humana sobre ellos(10).
Coincidentemente y en vistas a priorizar, tanto la protección del medio ambiente, como
la indemnidad de los habitantes, el art. 41 de nuestra Carta Magna adhiere también,
expresamente, a la concepción del desarrollo económico sustentable, es decir, un

395
desarrollo que tenga como finalidad asegurar el bienestar económico de las
generaciones actuales y futuras, pero protegiendo el medio ambiente y sus recursos, de
los que depende finalmente el desarrollo humano.
Es decir, que adopta el concepto de desarrollo sostenible, como enfoque alternativo, al
desarrollo entendido únicamente como crecimiento económico sin restricciones y que
deja al medio ambiente y a la salud de las personas desprotegidos y recayendo en ellos
todos los riesgos(11).
Por último, en el citado artículo se consagra que el " daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer", dando respuesta al nuevo fenómeno de
lesiones a intereses colectivos o difusos, mediante la resarcibilidad de los daños
supraindividuales y la recomposición del ambiente dañado; contemplando también, el
poder de policía ambiental, el dictado de leyes nacionales y provinciales en la materia, y
prohibición expresa del ingreso de materiales y residuos peligrosos o radiactivos.
Asimismo, en el art. 43 la C.N. se brinda la posibilidad de recurrir a la acción expedita y
rápida del amparo, en caso que los derechos que protegen al medio ambiente se
encuentren amenazados, restringidos o lesionados, ampliando la legitimación activa
para hacerlo, al Defensor del Pueblo y las asociaciones, además del damnificado
directo.
El Cód. Civil y Com. de la Nación dispone en el artículo 14:
Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
A) Derechos individuales.
B) Derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar
al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
La Ley General de Ambiente
En el año 2002 se sancionó la Ley General de Ambiente 25.675, que consagra los
presupuestos mínimos para el funcionamiento de la tutela ambiental y fija los objetivos
de la política nacional ambiental.
En materia de daño ambiental es necesario precisar que esta ley regula exclusivamente y
parcialmente el daño ambiental de incidencia colectiva.
El art. 27 define al daño ambiental como: "toda alteración relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o
valores colectivos".
En cuanto a la responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva el factor de
atribución es objetivo, toda vez que el art. 28 establece que "el que cause el daño
ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
producción".
Con respecto a la reparación del daño de incidencia colectiva, el mismo art. 28
reglamenta la obligación prioritaria de recomponer que establece el art. 41 de la C. N.,

396
al imponer que el que causare el daño debe restablecer las cosas al estado anterior, salvo
que esto no fuera factible, supuesto en que el juez fijará una indemnización sustitutiva,
que se la depositará en un fondo de compensación ambiental, que creará y administrará
cada provincia.
Por otro lado, la Ley General de Ambiente en su art. 4º se refiere a los principios
rectores en materia ambiental, destacando nosotros, fundamentalmente a dos de ellos, a
saber:
1) Principio de prevención: que establece que las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratándose de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente pudieran producirse.
2) Principio precautorio: que dispone que cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la ausencia de información, o certeza científica, no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente.
Merece también, mención especial, el capítulo referido a la información, verdadero
principio en materia de tutela ambiental, en cuanto posibilita que todo habitante tenga
acceso a la información cierta, veraz, objetiva, clara y gratuita relacionadas con el
medio ambiente.
Al mismo tiempo, la información es una obligación que deben cumplir tanto las
personas físicas, como jurídicas privadas o públicas que desarrollen actividades que
puedan repercutir en el ambiente.
El Código Civil
Con relación al daño ambiental individual, y en los supuestos no previstos por la Ley
General de Ambiente, son de aplicación las normas y principios generales del Código
Civil y, por analogía, los principios que emanan de las leyes especiales en materia
ambiental (leyes 24.051; 25.612, etc.).
En consecuencia, los arts. 902, 1113, 1071, 2618, 2499 y 1083 del Cód. Civil resultan
ser normas de fundamental aplicación en materia de responsabilidad por daño
ambiental.
En efecto, veremos que quien desarrolle una actividad potencialmente dañosa para el
ambiente(12), tiene el deber de conocer, no sólo su funcionamiento, sino de prever
posibles consecuencias dañosas, aun cuando las mismas no sean definitivamente
probadas, pero tampoco descartadas, debiendo obrar con la prudencia y diligencia que
exige el art. 902 del Cód. Civil.
En cuanto al factor de atribución, no cabe duda que estamos ante un supuesto de
responsabilidad eminentemente objetiva, siendo de aplicación lo dispuesto en el art.
1113 del Cód. Civil(13).
Al mismo tiempo y en consonancia con lo dispuesto en el art. 41 de la C. N., el
principio sentado en el art. 1083 acerca de la reparación en natura, es aplicable a los
daños ambientales, en cuanto dispone la reposición de las cosas a su estado anterior,

397
destacando que en materia ambiental, una vez acaecido el daño, en la mayoría de los
casos, recomponer el ambiente al estado anterior es prácticamente imposible.
Por último, los arts. 2618 (según la reforma de 1968), y 2499, resultan ser dos
herramientas fundamentales a efectos de prevenir el daño ambiental.
El artículo 1710 del Cód. Civil y Com. de la Nación establece el deber de prevención
del daño:
Art. 1710. - Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
A) Evitar causar un daño no justificado.
B) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho
a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa.
C) No agravar el daño, si ya se produjo.
4. LA PREVENCIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL
Es claro que la prevención es el principio fundamental y a la vez, la regla de oro tanto
para el derecho de daños, como para el derecho ambiental.
Frente al daño nace la obligación de reparar, frente al riesgo nace la de prevenir.
La experiencia indica que siempre será menos costoso prevenir que recomponer el daño
al ambiente, por las singulares particularidades de este tipo especial de daño, que en
general es grave e irreversible.
No olvidemos, que en este caso, la función preventiva del daño, es mucho más relevante
que la inherente a la satisfacción o compensación de los perjuicios ya causados(14).
En consecuencia, la idea de prevención debe ser prioritaria a la de reparación y dicho
concepto es receptado en el art. 43 de la C.N., que reconoce expresamente el derecho de
acceso a la Justicia para la prevención de daños ambientales, al otorgar la acción de
amparo contra lesiones inminentes o amenazas a los derechos que protegen al ambiente,
legitimando para ello, como ya señalamos, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
asociaciones.
Podemos así concluir, que es fundamental la función preventiva que debe cumplir el
derecho, a través de sus instituciones, recursos, normas e instrumentos.
La denuncia del daño temido
El art. 2499, apart. 2 del Cód. Civil establece que "quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez, a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares".
Consideramos que en este caso estamos ante una verdadera acción preventiva aplicable,
no sólo a las relaciones de vecindad, sino también, a efectos de evitar daños

398
ambientales, permitiendo que el órgano jurisdiccional disponga las medidas cautelares
necesarias para impedirlo.
Por ejemplo, en presencia de la instalación de una industria que procese elementos,
cuyos desechos, efluentes o efluvios pueden ser contaminantes del medio ambiente, ante
el solo peligro de que ello suceda, cualquier persona, que se halle expuesto de sufrir el
perjuicio, puede ejercer la acción denunciando los hechos al juez, con el fin de que éste
adopte las oportunas medidas cautelares, en los términos del art. 2499 in fine, ya sea
disponiendo la suspensión de las obras, o de la actividad que se propone realizar, hasta
que se garantice la inocuidad de la misma para el ambiente y la salud de los
vecinos(15).
En el art. 1711 del Cód. Civil y Com. de la Nación se establece la acción preventiva:
Art. 1711. - Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
En materia procesal, es de advertir que el juicio tramitará conforme lo dispone el art.
623 bis del CPCCN(16).
Aplicación del art. 2618 del Cód. Civil
Este artículo introduce una nueva categoría de daño ambiental resarcible, como son las
molestias derivadas del ejercicio de actividades económicas que gozan de autorización
administrativa, y que dado su nivel de intensidad, se tornan inaceptables para el diario
convivir de la vecindad, superando la normal tolerancia, y afectando, en forma casi
imperceptible y continua, la salud de las personas.
Por otro lado y en materia de prevención del daño ambiental, otorga a los jueces una
herramienta de control que les permite disponer la cesación de las molestias provocadas
por cualquier actividad económica o productiva, que aunque autorizadas, no se adapten
a los nuevos descubrimientos en materia de salud y tecnología y puedan estar afectando
la salud de los vecinos, y/o al medio ambiente.
Ejemplo de ello, serían las inmisiones electromagnéticas que emanan de torres de
antenas de telefonía celular, y que pueden estar afectando seriamente la salud de quienes
habitan en forma colindante a éstas, conforme a los estudios y pruebas que viene
realizando desde el año 2000 la Universidad Tecnológica Nacional, Bahía Blanca, con
el equipo de expertos a cargo del Ingeniero Néstor Hugo Mata(17).
Coincidentemente en materia de contaminación sonora, nuestros tribunales han resuelto
que "las inmisiones indirectas contempladas en el art. 2618 del Cód. Civil cuando
exceden la normal tolerancia deben considerarse, en principio, abusivas, y ser
sancionadas con el cese de la actividad (o en su caso, la adecuación), y el resarcimiento
de los daños y perjuicios.
El conflicto de las relaciones de vecindad se sitúa en la esfera privada, y sigue una regla
de solución basada en la reciprocidad, puesto que el derecho de cada uno se extiende
hasta donde comienza el del otro. En cambio, el conflicto entre el bien ambiental y la
propiedad, se sitúa en la esfera social, donde tiene primacía el bien social sobre el

399
individual. De allí que cuando el ejercicio del derecho de propiedad lleva a la lesión de
bienes ambientales, deba protegerse a este último y limitarse al primero"(18).
En el Cód. Civil y Com. de la Nación está regulado en el art. 1973:
Art. 1973. - Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades
en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de
la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la
inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.
Aplicación del principio precautorio
El principio de precaución representa el derecho y la obligación que posee un Estado, de
adoptar medidas para evitar o disminuir un posible daño grave e irreparable provocado
por una actividad o proyecto a realizar, a pesar que exista incertidumbre científica sobre
la efectiva ocurrencia de tales perjuicios(19).
Este principio, reconocido expresamente en el art. 4º de la LGA(20), es de aplicación
aunque no haya certeza de un efecto negativo sobre el medio ambiente, bastando la sola
existencia del potencial peligro de causar un daño grave o irreversible, para que
justifique la toma de medidas que impliquen la aplicación de restricciones o
prohibiciones a las actividades presumiblemente riesgosas, y produciendo al mismo
tiempo, una inversión de la carga de la prueba, toda vez que quien debe acreditar la
inocuidad de la actividad, es quien pretende realizarla.
Es de destacar, que tanto este principio, como el de prevención, operan en ámbitos de
riesgo, siempre sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, con la
particularidad, de que el principio de prevención lo hace fundamentalmente sobre la
base del riesgo, amenaza o peligro sabido, verificado, comprobado, y en cambio el
precautorio actúa sobre el riesgo hipotético, probable aunque incierto(21).
En efecto, el principio de precaución se aplica en aquellos supuestos en donde, la
relación causal entre una determinada tecnología o producto con el daño temido, no ha
sido científicamente comprobada de modo pleno, pero hay sospechas fundadas de que
pueda existir, y en cambio, las medidas preventivas se aplican cuando la peligrosidad de
la cosa o actividad es conocida, como por ejemplo, aquellas tendientes a evitar los
perjuicios causados por accidentes con automotores o por el consumo de tabaco(22).
En cuanto a los requisitos para su admisión, podemos sintetizarlos en:
1) Situación de incertidumbre acerca del riesgo.
2) Indicios científicos de la posibilidad de riesgo, aunque no existan pruebas definitivas,
absolutas o inequívocas.
3) La perspectiva de un daño grave e irreversible para el medio ambiente o para la salud
de las personas.

400
Así, de configurarse dichos presupuestos, el Estado (Poder Judicial y/o autoridad
administrativa) queda habilitado para impedir la aplicación de la nueva tecnología, o la
venta de un producto cuestionado, e inclusive disponer que los mismos sean retirados
del mercado.
En igual sentido, la jurisprudencia ha resuelto que "la exposición a campos
electromagnéticos, aun a niveles inferiores con los permitidos legalmente, no es óbice
para eximir de responsabilidad a la empresa prestataria del servicio eléctrico por los
daños en la salud que puedan sufrir, en este caso, los habitantes de Ezpeleta, ni tampoco
para deslindar la responsabilidad del ENRE por el poder de policía ejercido
defectuosamente.
Tal como lo autoriza el art. 4º, apart. 3º de la ley 25.675, la falta de certeza científica no
puede utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para
impedir la degradación del ambiente cuando haya peligro de un daño grave o
irreversible(23).
La información como herramienta de prevención y protección ambiental
A lo largo de esta obra hemos visto la importancia que tiene la información, en especial
a efectos de sopesar riesgos y evitar daños al medio ambiente y a la salud.
Sin información no podemos prevenir ni reclamar, siendo fundamental conocer el
estado del ambiente en que vivimos, los riesgos existentes y las medidas con la que se
cuenta para evitar los daños.
En esto, es fundamental la participación del Estado a efectos de poner a disposición de
la población la información ambiental con la que se cuenta.
El derecho a la información está contemplado en el Principio 10 de la Declaración de
Río, ratificada por nuestro país, en cuanto reconoce el derecho a la información
ambiental en el ámbito estatal, estableciendo que "en el plano nacional, toda persona
deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las
actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos".
Y continúa diciendo que "el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda...".
En coincidencia, el art. 41 de la C.N. reza que "las autoridades proveerán a la
información y educación ambientales", a continuación el art. 42 de la C.N. establece el
derecho de los consumidores y usuarios a una información adecuada y veraz.
Asimismo y como ya explicáramos en el apartado anterior, la ley 25.675 establece una
primera reglamentación del derecho constitucional a la información ambiental en sus
arts. 16 a 18.
Por último, la ley 25.831 de presupuestos mínimos regula específicamente el acceso a la
información pública ambiental, garantizando el acceso en forma libre y gratuita de toda

401
persona —pública o privada— a la información ambiental obrante en poder del Estado,
entes autárquicos o empresas prestadoras de servicios, con el solo requisito de solicitarla
(arts. 1º, 3º y 4º) y sólo podrá denegarse por causa fundada en los supuestos del art. 7º.
La acción de amparo
Finalmente, no podemos dejar de mencionar como herramienta preventiva ante el
peligro grave e inminente de que puedan ser dañados los derechos a la salud y a un
medio ambiente sano, la acción de amparo, prevista en el art. 43 de la C.N.
En efecto, mediante esta acción cualquier habitante puede recurrir a la justicia cuando
algún derecho de incidencia colectiva, como el relativo al medio ambiente, se vea
amenazado o afectado, en pos de su protección, siendo en este supuesto la legitimación
para accionar amplia, abarcando no sólo al afectado directo por un daño personal sino a
cualquier habitante que actúe en defensa del medio ambiente, común a todos, al
Defensor del Pueblo y a las asociaciones, como ya se remarcó en el punto anterior.
5. LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL
Hemos ya señalado, que cuando fracasa la prevención del daño ambiental, funciona el
otro compartimiento de la Teoría General de la Reparación, que es el resarcimiento del
daño.
En este caso, debemos constatar la configuración de los elementos básicos comunes a
toda situación jurídica dañosa que pretenda ser resarcida, es decir el hecho humano; el
daño, que aparece como deterioro al hábitat o el riesgo en este caso, y por último, la
relación de causalidad entre el daño y la contaminación.
Analizaremos en consecuencia, las particularidades que presentan el daño ambiental y la
relación de causalidad, así como también, nos referiremos al factor de atribución y al
resarcimiento.
Definición y caracteres del daño ambiental
En su concepción más amplia, podemos definir al daño ambiental, como los daños
sufridos por el medio natural, así como los perjuicios derivados de la polución,
contaminación o destrucción del medio ambiente, sobre las personas y los bienes(24).
Ahora bien, a los efectos de la reparación civil, podemos definirlos como los daños
sufridos por un sujeto determinado, en su persona, como consecuencia de la
contaminación de algún elemento del ambiente; o en sus bienes, cuando éstos forman
parte del medio ambiente; o cuando resultan dañados a causa de la agresión al
ambiente(25).
En cuanto a los caracteres especiales, que lo diferencian de otro tipo de daños, podemos
señalar que generalmente son difusos, expansivos en cuanto a la extensión de sus
efectos en el espacio y en el tiempo(26), toda vez que producido un daño al medio
ambiente, éste es transfronterizo, no respetando límites políticos ni fronteras,
exteriorizándose muy lentamente, y permaneciendo a lo largo de los años, generando
asimismo, otros daños relacionados(27).
Así, podemos encontrar daños ambientales permanentes o continuados, cuando los
mismos son producidos por un foco de contaminación, cuya actividad (única o

402
periódica) perdura a lo largo del tiempo, produciendo un daño cada vez mayor(28), o
progresivos de fuente difusa, cuando son consecuencia del efecto acumulativo de varios
agentes, siendo imposible determinar, cuál de todas ellas, es la que origina el daño
concreto (como el caso de las emisiones a la atmósfera que producen la lluvia ácida)
(29).
Además, también podemos considerar daños futuros, ante la posibilidad de que se
manifiesten después del transcurso de largos períodos de tiempo, siendo viable la
condena de éstos, siempre y cuando el juez pueda estimar, en el plano causal, la
certidumbre de la producción de un daño nuevo y distinto, que ha de resultar como
consecuencia de un mismo evento contaminante(30).
De más está decir que mayoritariamente éstos son graves e irreversibles, no permitiendo
recomponer el ambiente dañado a su estado anterior; afectando al mismo tiempo
intereses individuales y supraindividuales.
En síntesis, de los caracteres aquí analizados podemos concluir que se trata de un daño
complejo; de relación causal difusa; itinerante, vinculado con aspectos técnicos,
científicos, o tecnológicos; de ardua, costosa o difícil comprobación (por lo cual los
indicios deberán ser especialmente tenidos en cuenta por el juzgador); en ocasiones
anónimo o impersonal, y prevalentemente social, colectivo o masificado(31).
La relación de causalidad
En materia ambiental, acreditar la relación causal entre el daño y la fuente contaminante
es por demás difícil, toda vez que, como ya precisamos al caracterizar al daño
ambiental, éste es mayoritariamente expansivo, tanto temporalmente como
espacialmente, lo que significa que puede manifestarse años después de introducida una
tecnología, o expandirse y propagarse a grandes distancias del lugar mismo de su
generación.
También resulta complejo determinarla, en situaciones de causalidad difusa, reacias a
ser atrapadas por el derecho, en virtud de la falta de certidumbre del saber científico, o
en caso de concurrencia plural de componentes degradantes, para delimitar los cursos
dañosos del medio ambiente, que pueden por otra parte actuar en forma coadyuvante,
acumulativa o bien disyuntiva; o en supuestos en donde se presenta una concurrencia de
varios agentes contaminantes, y la apreciación de la relación de causalidad en los
términos clásicos del concepto, resulta muy dificultosa(32).
En cuanto a la existencia de una concausa, jurisprudencialmente se ha resuelto que "el
daño ambiental debe ser resarcido aunque se manifieste actuando sobre personas
sensibilizadas por alguna enfermedad que posean desde antes, o si se trata de
organismos débiles o debilitados como el caso de los niños y ancianos. Es que en todos
los casos existe un derecho primordial a la vida, la salud que debe ampararse y cuya
violación abre el derecho resarcitorio (arts. 1-1, 3, 4, 5, Convención Americana sobre
Derechos Humanos)"(33).
Ahora bien, ante la complejidad causal, se debe recurrir fundamentalmente a
mecanismos como las presunciones de causalidad y la inversión de la carga de la
prueba, toda vez que ante la concreta o posible existencia de daños al medio ambiente,

403
debe primar un enfoque probatorio donde impere la comprensión global del problema,
el principio de la sana crítica, en directa consonancia con presunciones avaladas por un
sano criterio lógico-jurídico y atendiendo fundamentalmente a la premura y urgencia
que corresponde imprimir al tratamiento de los síntomas y las causas productoras de
daño ambiental)(34).
Factor de atribución
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que en materia de responsabilidad por daño
ambiental el factor de atribución es eminentemente objetivo, y emana del tercer párrafo
del art. 1113 del Cód. Civil.
La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del
riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista
peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad,
incluyendo si la conducta es lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad
intrínsecamente peligrosa, no podría bajo ninguna circunstancia corresponder a la
víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma(35).
Es que en estos supuestos resulta de aplicación lo establecido en el art. 1113 citado, en
cuanto a que "si el daño hubiere sido causado por riesgo o vicio de la cosa, sólo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de
un tercero por quien no deba responder", haciéndose extensivo a las actividades
riesgosas también.
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido, toda vez que ha resuelto
que "el tratamiento que se debe a la responsabilidad por daño ambiental es el que emana
del principio de la responsabilidad objetiva por riesgo creado que legisla el art. 1113, 2ª
parte, últ. párr. del Cód. Civil.
No cabe duda que, desde tal perspectiva, el accionado no se exonera de su obligación de
resarcir, si no tan sólo acreditando que el accionar de la propia víctima del daño o el de
un tercero, ha intervenido en calidad de participación causativa —en forma total o
parcial—, en la producción del mismo"(36).
Finalmente, podemos concluir que el contaminante sólo podrá eximirse de
responsabilidad, si acredita que a pesar de haberse adoptado todas las medidas
destinadas a evitarlo, y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se
produjeron por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por quien no se debe
responder, aclarando que la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad
no exime al contaminador, y únicamente se puede invocar el caso fortuito externo.
Alcances de la reparación del daño ambiental
La opción principal, en materia de responsabilidad civil por daño ambiental, es la
"reparación in natura", es decir la restauración del medio ambiente al estado en que se
encontraba antes de sufrir la agresión, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 1083,
1113 y 2618 del Cód. Civil y en coincidencia con lo que establece el art. 41 de la C.N.,
cuando ordena la recomposición del medio ambiente dañado.

404
Subsidiariamente y cuando no existe la posibilidad de "recomposición" del medio
ambiente, por imposibilidad fáctica, lo que resulta habitual en este tipo de daños, es que
se opta por la reparación pecuniaria, que traduce en dinero, el menoscabo dañoso
imposible de restituir a su estado anterior.
La indemnización pecuniaria se fijará por una estimación aproximada efectuada por el
juez, mediante una valoración integral y equitativa de todos los aspectos (víctima,
medio ambiente, y contaminador), conformando un modelo sancionatorio mixto, que
contemple no sólo el aspecto reparatorio sino también el punitivo-retributivo(37).
En cuanto a los rubros que la conforman, deberá incluir los daños materiales invocados
y debidamente probados, el daño moral y las pérdidas e intereses, conforme lo establece
el art. 1069 del Cód. Civil(38).
Por último, cabe recordar que el Principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo establece que el sujeto que contamina debe, en principio, cargar
con los costos de la contaminación, de lo que se desprende uno de los principios básicos
en materia ambiental establece que "el que contamina debe pagar".
6. LEGITIMACIÓN
—Quiénes pueden demandar
Siendo la tutela del ambiente un típico caso de los denominados intereses difusos,
consideramos que el acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la
reparación del daño ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos.
Así ostentarán legitimación para reclamar el resarcimiento del daño ocasionado por la
contaminación, a saber:
1) El damnificado directo, concreto, personal, inmediato, individual, que resulta ser la
víctima del daño diferenciado, por un menoscabo en su patrimonio y/o en su persona.
Aclarando que en caso de su fallecimiento podrán demandar sus sucesores legítimos o
testamentarios, salvo en lo que respecta al rubro del daño moral que compete al
damnificado directo y si del hecho contaminante, hubiese resultado la muerte de la
víctima, únicamente tendrán acción por reparación del daño moral, los herederos
forzosos, a título propio y como damnificados indirectos(39).
Es de advertir, que el damnificado en sus derechos individuales, no sólo se encuentra
legitimado para reclamar la indemnización por los daños ocasionados, sino que también
cuenta con la legitimación necesaria para peticionar la reparación colectiva, porque
integra la comunidad afectada por el medio ambiente dañado, pudiendo demandar la
recomposición ambiental.
2) Por otro lado, entendemos que cualquier habitante podrá reclamar por el cese del
daño ambiental, y de la causa productora de la contaminación, e inclusive podrá
accionar sustancialmente, en virtud a lo dispuesto en el art. 43 de la C.N., que legitima a
toda persona para interponer acción expedita y rápida de amparo cuando un derecho,
como el que protege al medio ambiente, se vea amenazado, restringido o lesionado.
El art. 1712 del Cód. Civil y Com. de la Nación dispone que:

405
Art. 1712. - Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño.
3) El Defensor del Pueblo(40).
4) Las asociaciones que protejan al medio ambiente, al usuario, al consumidor, así como
a los derechos de incidencia colectiva.
5) El Estado.
En cuanto a los jueces (Estado-Poder Judicial) consideramos que se encuentran
habilitados a intervenir de oficio para ordenar la evitación o la cesación de un daño
ambiental.
En coincidencia, la Ley General de Ambiente, en su art. 30, habilita para interponer la
acción de responsabilidad, en caso de daño ambiental colectivo, a los mismos sujetos
legitimados para iniciar el amparo del art. 43 de la C.N., así como también al Estado y
al damnificado directo.
—A quiénes se puede demandar
La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o
privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esto, tanto la
administración centralizada como la descentralizada(41) y muchas veces puede suceder
también, que resulte muy difícil identificar al responsable contaminante, habida cuenta
que pueden ser más de una, las fuentes de contaminación.
Por otro lado, la Ley General de Ambiente, en su art. 28 establece que "es responsable
quien causare el daño" sin especificar los mismos, debiendo entonces recurrirse a las
normas del derecho de daños civil, para completar el concepto.
En consecuencia, podemos señalar como legitimados pasivos a:
"El sujeto contaminante, si es que se lo puede identificar como causante del daño, será
el responsable individual del daño".
"Si resulta que los sujetos causantes del daño son varios, la responsabilidad será plural,
pudiendo distinguirse en estos casos: a) causalidad conjunta o común (responsabilidad
solidaria, arts. 1081 y 1109 del Cód. Civil); b) causalidad acumulativa o concurrente (en
donde todos independientemente producen el daño, y todos responden por todo el
daño); c) responsabilidad colectiva (no se puede identificar al autor, pero es miembro
del mismo grupo, y todos los integrantes del grupo están obligados a la reparación art.
1119 del Cód. Civil)"(42).
"El Estado: debiendo aquí señalar que su conducta dañosa puede ser activa o por
omisión".
La conducta dañosa del Estado es activa, cuando por medio de sus funcionarios o
servidores, obrando lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente
aprobados, causa daño al equilibrio ambiental o haya consentido o autorizado una
actividad degradante del medio ambiente; y será omisiva, cuando, por medio de sus
instituciones y funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las

406
actividades de los particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos
del ambiente(43).
En lo atinente a la responsabilidad colectiva establece el Cód. Civil y Com. de la
Nación:
Art. 1761. - Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su producción.
Art. 1762. - Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por
uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
Remitimos a lo desarrollado en el Capítulo 1.
7. CONTENIDO DE LA ACCIÓN
En cuanto al contenido de la acción, debemos precisar que el damnificado podrá
reclamar el resarcimiento por el daño causado, y/o la cesación de la causa que origina el
mismo (art. 2618Cód. Civil), mediante la suspensión de la actividad determinante de la
polución; o imponiendo al responsable la obligación de perfeccionar el procedimiento
productivo, mediante la adopción o instalación de dispositivos antipolutivos, o
depuradores adecuados, para prevenir ulteriores eventos dañosos(44).
8. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Con respecto a la prescripción en materia de daño ambiental y ante la falta de
disposiciones específicas que la establezcan, se debe aplicar la normativa general del
Código Civil en materia de prescripción liberatoria, debiéndose diferenciar:
A) Los supuestos de acciones por daño ambiental colectivo: ante el silencio de la Ley
General de Ambiente en materia de plazo de prescripción, la jurisprudencia mayoritaria
se inclina por la imprescriptibilidad de la acción de cesación del daño ambiental(45).
B) En las acciones en que se reclama la indemnización por los daños causados
individualmente: la misma prescribe a los dos años, por tratarse de un supuesto de
responsabilidad extracontractual (art. 4037 del Cód. Civil).
Al respecto, debemos señalar la necesidad del dictado de una normativa específica, que
establezca plazos de prescripción más amplios, habida cuenta la magnitud y
particularidades que presentan los daños ambientales, que tornan exiguo el plazo
general de 2 años, resultando el mismo a todas luces injusto en atención a los bienes y
derechos involucrados, es decir el medio ambiente y la salud de la población actual y la
de las generaciones futuras, favoreciendo tan corto plazo, indirectamente al
contaminador.
C) En cuanto a las acciones resarcitorias de los daños y perjuicios derivados de las
relaciones de vecindad, es decir el supuesto del art. 2618, consideramos de aplicación el
plazo decenal que establece el art. 4023 del Cód. Civil(46).

407
D) Por último y cuando el daño ambiental individual, proviene de actividades
desarrolladas por empresas de consumo, consideramos que es aplicable el plazo de 3
años dispuesto en la ley de Defensa al Consumidor.
En cuanto al inicio del plazo prescriptivo, como principio general podemos decir que
éste comienza a computarse desde el momento en que se produce el hecho generador
del daño y el damnificado tiene conocimiento de él, y en los casos en que el daño se
vuelve cierto, en un tiempo posterior al hecho generador, es desde allí que queda
configurado el perjuicio y comienza a contarse el plazo de prescripción.
Por otro lado, hemos visto que en materia de daño ambiental, también podemos
encontrar la reiteración de daños similares pero que provienen de distintas fuentes
(fábricas independientes que eliminan todas ellas sus deshechos en el río), en estos
casos entendemos que si los hechos generadores son distintos e independientes, los
plazos prescriptivos también lo serán.
Ahora bien, si nos encontramos en presencia de daños sucesivos o continuados,
provenientes de la misma fuente, la regla es que deben considerarse como un daño
único y el plazo debe contarse desde que el mismo es conocido en general por el
damnificado, y comprende todas sus consecuencias, que como posibles, sean de
prever(47).
9. LA PROBLEMÁTICA DE LOS RIESGOS DEL DESARROLLO Y LA
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Todo cambio tecnológico o científico modifica inexorablemente la vida social, la
economía y el entorno, y si bien van de la mano con el desarrollo tan deseado, muchas
veces dan origen a nuevas fuentes de causación de daños, actuales y potenciales, que
repercuten en el derecho(48).
En efecto, ante los nuevos y continuos riesgos que acompañan el desarrollo tecnológico
y científico de las últimas décadas, tanto el concepto jurídico de culpa, como los
principios de responsabilidad individualidad no son suficientes para dar una respuesta
adecuada a los damnificados en serie por daños colectivos, producto de la nocividad de
una tecnología o producto que se pensaba inocuo al tiempo de su introducción en el
mercado, pero que el avance científico posterior, da cuenta de su dañosidad.
Las dificultades se acentúan cuando los conocimientos científicos actuales no permiten
establecer con precisión si una nueva tecnología es nociva para el medio ambiente, toda
vez que las pruebas para determinar la inocuidad o no de las mismas requieren años de
experimentación.
Numerosos y penosos ejemplos lo confirman, como el caso del asbesto, que fue
utilizado durante mucho tiempo como material aislante y aun existiendo indicios de su
dañosidad, fueron necesarios veinte años para que se demostrara científicamente, que
era el causante de cáncer de pulmón, asbestosis, y mesotelioma de miles de trabajadores
que lo inhalaban diariamente en fábricas en donde se utilizó durante décadas.
Adviértase, que recién en 1973 (30 años después), sus fabricantes fueron
responsabilizados, en forma objetiva, por las lesiones causadas por la exposición a
productos que contenían dicho material.

408
Así, ante indicios de contaminación producida por nuevas tecnologías, el derecho debe
en primer lugar tender a la evitación del daño ambiental, que en la mayoría de los casos
es grave e irreversible, valiéndose para ello, de instrumentos como el principio
precautorio ya analizado, la agilización de las acciones administrativas y judiciales
individuales y colectivas, establecidas en la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), en la
ley 24.240 y en algunas Constituciones provinciales(49) y la adecuación permanente de
las normas a los descubrimientos e indicios científicos que den cuenta de posibles
efectos nocivos.
Ahora bien, ante la imposibilidad de prevenir, por desconocimiento, los daños
ambientales, y si recién el desarrollo científico posterior a la puesta en circulación en el
mercado de un producto o tecnología, ha permitido descubrir que era defectuoso y que
su uso ha venido causando daños entre quienes lo consumieron o al medio
ambiente(50), interesa analizar, quién debe ser responsable por esos daños.
Al respecto, es de advertir que no hay una respuesta uniforme, así algunos autores
consideran que cuando la nocividad de una tecnología o producto resultare imprevisible
al tiempo de su puesta en funcionamiento, o de su utilización, ninguno de los
componentes de la cadena económica responde frente al damnificado, pues si bien se
revelarían como autores materiales del perjuicio, la imprevisibilidad conspira contra la
posibilidad de tenerlos como autores jurídicos del mismo (arts. 514, 901, 903, 904 y 905
del Cód. Civil), siendo el riesgo de desarrollo, un caso fortuito conforme los principios
que gobiernan la causalidad adecuada(51).
Cabe aclarar que los contrarios a la atribución de responsabilidad por riesgos de
desarrollo consideran que su admisión frenaría el avance científico y tecnológico, por el
temor a los riesgos imprevisibles y atípicos que pueden presentarse luego de introducido
un nuevo producto, privando así a la humanidad de productos necesarios, desalentando,
en consecuencia la investigación científica y encareciéndose los costos.
Otros en cambio, invocan la aplicación del art. 40 de la LDC, que determina la
responsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena de producción,
comercialización y distribución del producto defectuoso o dañoso, incluyendo a quien
ha puesto la marca, haciendo extensiva dicha responsabilidad también, por los daños
producidos por bienes(52), que al momento de ser lanzados al mercado, parecían
inocuos, pero con el correr del tiempo dejan de serlo, en mérito, no sólo al lucro que
dicha actividad representa para éstos, sino también y fundamentalmente, a la garantía de
inocuidad que debe brindar a los consumidores, quien introduce un nuevo producto o
tecnología al mercado (art. 5º LCD), con el consiguiente impacto ambiental
contaminante(53).
Es de destacar que en el orden internacional, tampoco existe un criterio uniforme al
respecto, la Comunidad Europea, sin ir más lejos, deja en libertad a los Estados
miembros para decidir, si los riesgos del desarrollo constituyen o no, causal de
exoneración de responsabilidad para el elaborador, así por ejemplo Alemania, Finlandia
y Luxemburgo hacen responsable al fabricante por los daños derivados de riesgos del
desarrollo, en cambio Francia, Italia, España, Grecia, Dinamarca y Bélgica los
consideran como causal liberatoria de responsabilidad para el fabricante.

409
En conclusión, frente a los riesgos del desarrollo y ante la posibilidad de que una nueva
tecnología contamine el ambiente, ante el menor indicio, debe por todos los medios
evitarse el daño. Ahora bien, una vez producido el daño, en rigor de la controversia
doctrinaria expuesta en materia de responsabilidad respecto a los riesgos del desarrollo,
resulta prioritario el dictado de una legislación específica que resuelva el tema, y
determine si hay responsables ante este tipo de daños, o si se los considerará supuesto
de caso fortuito.
Al mismo tiempo deberá contemplar mecanismos preventivos, para evitar
consecuencias irreversibles tanto en el medio ambiente como en la salud de las
personas.
La solución en materia de responsabilidad por daños del desarrollo dependerá en última
instancia de cuál es el riesgo que la sociedad está dispuesta a asumir en pos del avance
tecnológico o científico, ante un posible impacto negativo en la salud de los pobladores
y en el medio ambiente.
10. ROL DEL ESTADO
A lo largo de este capítulo hemos podido analizar que la contaminación ambiental se
presenta como un factor de riesgo, que afecta no sólo al interés de los particulares, sino
también al bien común, por lo tanto, resulta que al margen de la protección judicial que
pueda brindarse ante el reclamo, es un deber ineludible de los funcionarios de la
Administración Pública, ya sea ésta, municipal o provincial, controlar en forma
permanente y responsable a la empresas, para evitar que éstas contaminen el medio
ambiente.
Toda vez que hemos ya precisado, que cuando las molestias producidas por las
empresas superan el límite de la normal tolerancia, pasan a conformar la categoría de
daños reparables e intolerables para los habitantes, que ven afectados sus derechos a la
salud y a un medio ambiente sano.
En tal sentido es menester recordar que los límites establecidos por los decretos dictados
por la autoridad administrativa, son de naturaleza inferior a la Constitución Nacional,
que en su art. 41, establece el derecho al goce de un ambiente sano, apto para el
desarrollo humano y el deber de preservación del mismo en aras del logro del desarrollo
sustentable(54) y a ella deben amoldarse.
En consecuencia, el Estado tiene el deber indelegable de prevenir los daños ambientales,
mediante:
1) El control exhaustivo de las empresas y de sus actividades.
2) La información que debe brindar a la población sobre las acciones que se lleven a
cabo en pos de la protección del medio ambiente y de todo dato respecto de la
contaminación ambiental y al ambiente que pueda ser de utilidad.
3) Brindar educación en materia ambiental, porque sólo educando en la preservación del
ambiente a los habitantes, se logrará garantizar los derechos a la salud y a gozar de un
ambiente sano y equilibrado de la población actual y de las generaciones futuras.

410
4) La evaluación permanente del equilibrio entre desarrollo, crecimiento y preservación
del ambiente.
5) El Poder Judicial tiene la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 41
de la C.N., ejerciendo una tutela activa del medio ambiente y utilizando todas las
herramientas disponibles en pos de la evitación del daño ambiental.
(1) ENKERLIN, ERNESTO C.; CANO, GERÓNIMO; GARZ, RAÚL A.; VOGEL,
ENRIQUE, Ciencia Ambiental y Desarrollo Sostenible, Internacional Thomson.
(2) Definición extraída del art. 3º, inc. 5 del Reglamento General de Procedimientos de
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) de Costa Rica, dec. 31849-MINAE-MOPT-
MAG-MEIC.
(3) ROSATTI, HORACIO D., Derecho Ambiental Constitucional, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 56.
(4) Conf. artículo del diario "La Opinión Austral" de Río Gallegos, Provincia de Santa
Cruz el 24 de noviembre. Dirección de Investigación y Extensión. Consejo Agrario
Provincial.
(5) STIGLITZ, GABRIEL A., "El daño al medio ambiente en la Constitución
Nacional", en obra: KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA y BUERES, ALBERTO,
Responsabilidad por daños en el tercer milenio, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 1997, p.
318.
(6) C1ª Civ. y Com. La Plata, sala III, "Sagarduy, Alberto Omar c. Copetro S.A. s/ daños
y perjuicios", causa 232.609 S. 62.
(7) GOMIS CATALÁ, LUCÍA, Responsabilidad por daño al medio ambiente, Aranzadi,
Alicante, España, 1998, p. 64.
(8) "Yane, Salvador c. Municipalidad de General Alvarado s/materia a categorizar".
Lexis nº 14/119415.
(9) CSJN, 20/6/06, "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños
y perjuicios".
(10) Idem nota 9.
(11) ARANCET, ALEJANDRA, "Contaminación urbana electromagnética", LA LEY,
2008-E, 602.
(12) WEINGARTEN, CELIA; ARANCET, A.; CÁCERES, L.; CORREA, G.; GHERSI,
C.; HISE, M., Derecho del consumidor, ps. 41 y ss., Universidad, Buenos Aires, 2007.
(13) IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en 1983.
(14) SAUX, EDGARDO I., "La acción de daño temido como mecanismo preventor del
perjuicio todavía no causado", JA, 1994-III-705.
(15) Conf. BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho ambiental. Fundamentación
normativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 147/148.

411
(16) Art. 623 bisCPCCN: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño
grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad
adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo
motivo. Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la
existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente,
podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere
manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las
partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o
ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el
archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso
podrán imponerse sanciones conminatorias".
(17) GHERSI, CARLOS A. - WEINGARTEN, CELIA, Tratado de Daños reparables, t.
III, ARANCET, ALEJANDRA, "Daños derivados de la contaminación al medio
ambiente", La Ley, 2008.
(18) CNCiv., sala J, 27/10/05, "Aspiroz Costa, Francisco y otros c. PASA S.A. y otro s/
daños derivados de la vecindad". Expte. 30.530/01.
(19) CContenciosoadministrativo y Tributario CABA, sala I, 27/03/08., "Defensoría del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. GCBA y otros s/amparo", causa 16.826/0.
(20) Adecuándose a los Tratados Internacionales aprobados por nuestro país como: "La
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo" del 7/5/92; y esbozado en
"Declaración de Las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente" y en "el Protocolo
sobre Bioseguridad de Cartagena ", del 29/1/00.
(21) Por ejemplo: "El debate sobre los efectos de las radiaciones no ionizantes emitidas
por torres de antenas de telefonía celular a largo plazo, es una cuestión aún no resuelta.
Hasta el momento las grandes agencias evaluadoras no se han expedido, teniendo en
cuenta que los tumores tienen un período de latencia, desde su inicio hasta su aparición,
que puede durar hasta 20 años. Todavía no ha habido tanta gente viviendo cerca de las
antenas como para tener población muy grande que permita una evaluación científica",
explica la epidemióloga Dora Loria, jefa del departamento de Carcinogénesis química y
ambiental del Instituto Roffo, Diario Perfil, 11/11/07.
(22) ANDORNO, LUIS O. "La responsabilidad por daño al medio ambiente", JA, 1996-
IV-877, Lexis nº 003/001223.
(23) CFed. La Plata, sala II, 8/7/03, "Asociación Coordinadora de Usuarios,
Consumidores y Contribuyentes c. ENRE - EDESUR s/cese de obra de cableado y
traslado de Subestación Transformadora", causa 3801/02, ElDial - AA18D7.
(24) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho Ambiental, Abeledo-Perrot, 1995, p.
151.
(25) DE MIGUEL PERALES, La responsabilidad civil por daño al medio ambiente,
Cívitas, Madrid, 1994, p. 85.
(26) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, Tratado de la Responsabilidad Civil. La Ley, 2005, t.
III, p. 569.

412
(27) ANDORNO, LUIS O., "La responsabilidad por daño al medio ambiente", JA,
1996-IV-877, Lexis nº 003/001223.
(28) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, op. cit., t. III, p. 643.
(29) CNCiv., sala I, 30/06/94, LA LEY, 1995-C, 377.
(30) ZANNONI, EDUARDO, El daño en la responsabilidad civil, ps. 45/46, cit. por
STIGLITZ, en "Responsabilidad civil por contaminación ambiental", LA LEY, 1983-A,
786.
(31) TRIGO REPRESAS señala también que es el único daño civil constitucionalizado,
conforme Tratado de la Responsabilidad civil, op. cit., t. III, p. 569.
(32) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, op. cit., t. III, p. 643.
(33) C1ªCiv. y Com. La Plata, sala III, 28/03/06, "Sagarduy, Alberto Omar c. Copetro
S.A. s/daños y Perjuicios", causa 232.609 S. 62.
(34) STJ Tierra del Fuego - Secretaría de Recursos del Superior Tribunal, 10/08/06,
"Estancia Violeta S.R.L c. Techint S.A.C.I. s/cobro de pesos - Daños y perjuicios -
Ordinario", causa 00924/06. El Dial - AA3C62.
(35) PEÑA CHACÓN, MARIO, "Daño responsabilidad y reparación del medio
ambiente", el Dial 110498.
(36) SCBuenos Aires, 24/08/93, "Speroni, Jorge Oscar c. Fevi S.A. s/daños y
perjuicios".
(37) Conf. ARANCET, ALEJANDRA, "Daños derivados de la contaminación al medio
ambiente", en: Tratado de Daños Reparables, Director: GHERSI, CARLOS A.,
WEINGARTEN, CELIA, t. III, ps. 385 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2008.
(38) Art. 1069Cód. Civil: "El daño comprende no solo el daño efectivamente sufrido,
sino también la ganancia de la que fue privado el damnificado como consecuencia del
acto ilícito, y que en este caso el Código se designa por las palabras pérdidas e
intereses".
(39) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho Ambiental. Fundamentación
normativa, p. 157, Abeledo-Perrot, 1995.
(40) Conforme los arts. 43 y 86 de la Constitución Nacional.
(41) PEÑA CHACÓN, MARIO, "Daño responsabilidad y reparación del medio
ambiente", el Dial 110498.
(42) Op. cit. en nota 37.
(43) PEÑA CHACÓN, MARIO, "Daño responsabilidad y reparación del medio
ambiente", el Dial 110498.
(44) ANDORNO, LUIS O., "La responsabilidad por daño al medio ambiente", JA,
1996-IV-877. ARANCET, ALEJANDRA, "Daños derivados de la contaminación al

413
medio ambiente", en: Tratado de Daños Reparables, Director: GHERSI, CARLOS A.,
WEINGARTEN, CELIA, t. III, ps. 383 y ss. La Ley, Buenos Aires, 2008.
(45) CNCiv., sala H, 1/10/99, "Subterráneos de Buenos Aires Soc. del Estado c.
Propietarios Estación de Servicio Schell calle Lima entre Estados Unidos e
Independencia s/ daños y perjuicios", JA, 1999-IV-309.
(46) Conf. STJ de Río Negro, "Faure, Juan E. c. Naviera Pérez Companc SACIFI y
otros", Lexis 70037841.
(47) MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Prescripciones independientes para etapas
nuevas y no previsibles del perjuicio", LA LEY, 1988-C, 2115.
(48) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, GOLDENBERG, ISIDORO,
Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio, 1997, Lexis nº 1010/004510.
(49) AGOGLIA, MARÍA M., BORAGINA, JUAN C., MEZA, JORGE,
"Responsabilidad civil por la actividad industrial" (Ponencia presentada en las XV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, JA, 1995-IV-758- Lexis nº 0003/001611.
(50) WEINGARTEN, CELIA; ARANCET, A.; CÁCERES, L.; CORREA, G.; GHERSI,
C.; HISE, M., Derecho al consumidor, ps. 41 y ss., Universidad, Buenos Aires, 2007.
(51) Op. cit., nota 49.
(52) Al respecto es preciso señalar que la autorización administrativa no exime de
responsabilidad al elaborador, si se comprueban los daños producidos por el producto o
tecnología aparentemente inocuos, puesto que dicha autorización estatal debe,
implícitamente, respetar como condición esencial, el principio genérico de no causar
daños a otros.
(53) BESALÚ PARKINSON V. S., AURORA, Responsabilidad por daño ambiental, ps.
513 y ss., Hammurabi, 2005.
(54) C1ª Civ. y Com., La Plata, sala III, 28/03/06, "Sagarduy, Alberto Omar c. Copetro
S.A. s/ daños y perjuicios", causa 232.609 S. 62.

414
Parte Octava

Vías del proceso de reparación del daño

CAPÍTULO I

LA INTERRELACIÓN DE LAS ACCIONES PENALES Y CIVILES. POR

SEBASTIÁN RODRIGO GHERSI
SUMARIO
1. Introducción.
2. La investigación de delitos penales.
Los alcances de la intervención policial.
Quiénes pueden solicitar la apertura de la investigación penal.
El denunciante.
La calidad de querellante.
3. Dónde se pueden realizar las denuncias.
4. Quién realiza la investigación del delito.
5. Causas de sobreseimiento.
6. Existencia de elementos de convicción para proseguir la investigación.
7. La absolución: efectos.
8. La condena: efectos.
9. La probation: efectos.
10. Condena condicional.
11. Desde cuándo comienza la acción civil.
1. INTRODUCCIÓN
El derecho de daños presenta un fuerte interés de la sociedad (cantidad y frecuencia);
abogados intervinientes (en el ejercicio profesional); compañías de seguro (la cantidad
de siniestro y sus correspondientes indemnizaciones); investigadores (a los efectos de
generar sistemas de prevención); empresas fabricantes de bienes y servicios (vicios de
fabricación) y por último del Estado mismo (generar rutas más seguras, tercerizar
servicios, etc.).
Está en juego, por un lado, la situación de riesgo, como señala Gunther Jakobs, y por
otro, la presencia de personas humanas que como se desplazan, compran venden,
obtienen servicios domiciliarios, bancarios, de salud, etc. y son dañadas.
Cuando se producen daños físicos, morales, psicológicos, a las personas, se presenta en
el ámbito jurisdiccional un doble proceso: por un lado, la actuación investigativa del

415
fuero penal y por otro, la reparable en el fuero civil (lo que no quita que por el art. 29
del Código Penal, se puedan dirimir ambas cuestiones en el fuero penal).
2. LA INVESTIGACIÓN DE DELITOS PENALES
En consecuencia en los daños a la persona, se abrirá la instancia penal, a los efectos de
investigar la comisión de los delitos de lesiones u homicidio, y la acción de reparación
de daños, en la esfera del derecho civil: lesiones corporales y muerte, arts. 1084, 1085 y
1086 del Código Civil.
La instancia jurisdiccional penal puede iniciarse mediante el sumario policial, cuando
aquélla es advertida e interviene el personal de esa dependencia.
También puede darse curso a una investigación penal mediante denuncia del dañado o
familiares, si fallece, o terceros.
Los alcances de la intervención policial
El personal policial puede actuar por denuncia o por prevención para evitar que se
cometa un delito o se concreten sus consecuencias, así por ejemplo: evitar que quien
provocó el accidente de tránsito o un delito de robo, se dé a la fuga o que como
consecuencia del mismo accidente, se generen hechos de violencia, intervención de
terceros, riñas, etc.
En ambos casos, están facultados para tomar declaraciones testimoniales (art. 184, inc.
7º del C.P.P.N.)(1), y dichas declaraciones tienen pleno valor, sin perjuicio de que es
facultad de los Juzgados y Fiscalías el ordenar su ratificación en sede jurisdiccional o
del Ministerio Público respectivamente.
Este caso es importante pues los testigos presentes lo hacen en el mismo momento o son
citados con pocos días de acaecido el accidente, con lo cual sus declaraciones, en
principio, al ser cercanas al acaecimiento del accidente, reflejan con mejor precisión el
desarrollo del mismo y sus consecuencias(2).
La Policía nunca puede tomar declaración a los imputados, ni interrogar a los presuntos
autores de los delitos(3).
En el caso de lesiones u homicidio, se inician las actuaciones sumariales, que luego se
derivarán al Juzgado o Fiscalía de Instrucción correspondiente, pero para el supuesto de
lesiones leves, debe la parte lesionada instar la acción penal.
Parte de la tarea prevencional consiste en realizar el control de alcoholemia o
drogadicción, lo cual se efectuará mediante análisis realizados por profesionales de la
medicina, al o los conductores; realizar el control vehicular detectando la eventual
presencia de rodados con algún impedimento (ej.: pedido de secuestro) y controlar la
validez y/o vigencia de los carnet de conducir (ej.: licencias vencidas o falsificadas),
acercarse a poblados o zonas rurales donde sean denunciados merodeadores o robo de
ganado, etc.
También por otra parte, solicitar la presencia del perito médico para constatar las
lesiones, salvo que el lesionado haya sido después del accidente, trasladado a un

416
hospital (nacional, provincial o municipal) en cuyo caso el parte de guardia y la historia
clínica, determinan las lesiones y su evolución(4).
En estos casos, los documentos (historias clínicas) emitidos por los hospitales públicos,
son documentos públicos y hacen plena fe, en la medida que cumplan con los requisitos
administrativos de validez y eficacia (así, por ejemplo, foliatura, registración sucesiva
horaria, etc.) y su contenido le es atribuido a los firmantes, salvo la posibilidad de que
los impu¬tados del delito (por ejemplo, el uso de un documento público para la
comisión de un delito) redarguyan dichos documentos de falsedad.
No así en clínicas y sanatorios privados, donde se trata de documentos privados, que
habría que efectuar un reconocimiento de los mismos, para su plena validez probatoria.
Quiénes pueden solicitar la apertura de la investigación penal
La presunta existencia de un delito, puede dar lugar a que personas que se sientan
damnificadas o cualquier persona, promuevan la acción penal, es decir dan noticia del
delito.
En estos casos debemos realizar diferenciaciones en aquellas actuaciones entre: ser
denunciante o adquirir calidad de querellante.
El denunciante
Toda persona puede hacer una denuncia de un delito de acción pública, es decir, todas
las personas de existencia jurídica visible (habitantes o de tránsito) y de existencia
jurídica ficticia (sociedades a través de sus representantes) se encuentran legitimados
(art. 174 del C.P.P.N.)(5).
Son de acción pública y por lo tanto deben investigarse de oficio, ni bien se tenga
noticia de su ocurrencia por cualquier vía, todos los delitos (principio general), excepto
los que dependen de instancia privada o los de acción privada (art. 71 del C.P.)(6).
Son de instancia privada: el abuso sexual, en todas sus variantes (art. 119 del C.P.)(7), el
estupro (art. 120 del C.P.)(8), el rapto (art. 130 del C.P.)(9), las lesiones leves dolosas
(art. 89 del C.P.)(10) o culposas (art. 96 del C.P.)(11), salvo que medien razones de
seguridad o interés público y el impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes (ley 24.270).
En lo atinente a las lesiones leves, la investigación de oficio requiere que se deje
expresa constancia de las razones de seguridad o interés público que se invocan,
entendiendo que se da la primera, cuando existe un peligro potencial cierto contra la
vida o los bienes de terceros en general, mientras que el interés público, tiene que ver
con que la investigación del delito resulte útil, conveniente o necesaria para el orden y/o
bienestar de la sociedad(12).
En los demás casos, la denuncia solamente la puede hacer el agraviado, su tutor,
guardador o representante legal, salvo que se trate de un menor que no los tenga o éstos
fueran los autores del delito (art. 72 del C.P.) y ellos deben instar expresamente la
acción al prestar declaración, luego de lo cual, el Estado interviene y debe investigar el
delito y proseguir la pesquisa hasta su conclusión, sin importar que luego de dicho acto
la víctima desee desistir de la acción(13).

417
Son delitos de acción privada: las calumnias (art. 109 del C.P.)(14), injurias (art. 110 del
C.P.)(15), la violación de secretos (art. 153 del C.P.)(16), la concurrencia desleal (art.
159 del C.P.)(17) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la
víctima fuere el cónyuge (ley 13.944), en estos casos podrán denunciar solamente el
agraviado, su tutor, guardador o representante legal, salvo en las calumnias e injurias en
las cuales luego de la muerte del ofendido también puede denunciar su cónyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes (arts. 73, 75 y 76 del C.P.), resultando en estos casos un
proceso que se desarrolla sin la intervención oficiosa del Ministerio Público, a instancia
de la parte y con su exclusivo impulso, por lo que la desestimación cierra el
proceso(18).
La calidad de querellante
El querellante queda sometido a la jurisdicción del tribunal y a las resultas del juicio
(art. 419 del C.P.P.N.)(19) y por lo tanto asumirán las eventuales costas que se le
impongan (art. 531 del C.P.P.N.)(20).
Puede solamente constituirse como querellante, el particularmente ofendido por un
delito.
Particularmente ofendido no es igual que damnificado.
Ofendido es el titular del bien jurídico tutelado por la norma, es el sujeto pasivo del
hecho delictivo (el dañado en un accidente de tránsito, la mujer violada, etc.).
Damnificado, es aquel que por causa directa del hecho o indirecta, sufre un daño o
agravio, consistente en la pérdida total o parcial de un bien económicamente valorable y
jurídicamente tutelado o un ataque a sus sentimientos o afecciones íntimas (así, por
ejemplo, la compañía de seguros del accidentado fallecido, etc.)(21).
El querellante es parte del proceso, tiene derecho a impulsar el proceso, acceso a la
causa, a controlar los actos procesales, a aportar elementos de convicción y argumentar
sobre ellos y a recurrir las decisiones (art. 82 del C.P.P.N.)(22), puede constituirse como
tal en cualquier momento, hasta la clausura de la instrucción (art. 84 del C.P.P.N.)(23) y
es independiente a su constitución como actor civil.
El denunciante no querellante, no es parte del proceso y por ende no puede incurrir en
responsabilidad alguna (art. 179 del C.P.P.N.)(24) salvo los eventuales delitos que
cometa durante el proceso, así por ejemplo: falsa denuncia (art. 245 C.P.)(25) cuando no
haya autor individualizado —si denuncia falsamente la ocurrencia de un hecho que no
aconteció—, como ocurre cuando se declara el robo de un bien que continúa en su poder
para cobrar el seguro (por lo cual existiría en principio en este caso, un concurso ideal
con estafa); calumnias (art. 109 del C.P.)(26) cuando sí haya autor determinado (si se
imputa a alguien una conducta ilícita que no realizó); o falsedad ideológica (cuando se
introducen datos mendaces sobre alguna circunstancia que el proceso debe probar) (art.
293 del C.P.)(27).
La jurisprudencia mayoritaria no admite el falso testimonio, dado que el denunciante no
es en realidad testigo, sino parte interesada en el proceso.

418
En el caso en el cual el denunciante sea, además, víctima del delito, tiene derecho a la
protección de su integridad física y moral y la de su familia (art. 79 del C.P.P.N.)(28) y
tiene derecho también a recibir información sobre el estado de la causa y respecto de la
situación procesal del imputado (art. 80 del C.P.P.N.)(29).
3. DÓNDE SE PUEDEN REALIZAR LAS DENUNCIAS
Se pueden realizar denuncias ante cualquier Juez, Fiscal o Dependencia Policial (art.
174 del C.P.P.N.), es decir Juzgados, Fiscalías o Comisarías, sin perjuicio de ello, la
Cámara Criminal y Correccional y la Cámara Criminal y Correccional Federal de la
Capital, posee una oficina de sorteos de denuncias destinada específicamente para tal fin
(conforme a una lista de Juzgados de turno).
4. QUIÉN REALIZA LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO
Cuando hay imputado determinado, el Juzgado de Instrucción investiga el hecho —o
delega la investigación en el Ministerio Público—, mientras que cuando no hay
imputado determinado, investiga originariamente el Ministerio Público hasta determinar
el presunto autor/es.
En estos casos se determina si existe mérito para:
A) Que se sustancie el juicio.
B) Se dicte el sobreseimiento del imputado si existe certeza negativa respecto.
C) Se dicte la falta de mérito (art. 300 C.P.P.N), cuando sea necesaria una investigación
mayor, para arribar de las otras dos posibilidades.
También, apenas recibida la denuncia, el Juzgado, con o sin pedido de la Fiscalía
(aunque sí luego de haberle corrido la vista respectiva), puede desestimarla por
inexistencia del delito (art. 180 del C.P.P.N.) o archivar el sumario prevencional por el
mismo motivo (art. 195 del C.P.P.N.)(30), cuando entiende que lo que se
denuncia/investiga, no es un delito, sin existir siquiera la posibilidad de investigar la
ocurrencia de hecho, ni las responsabilidades del imputado.
5. CAUSAS PARA EL SOBRESEIMIENTO
1) Que la acción penal se haya extinguido (art. 336 inc. 1º del C.P.P.N.)(31), así por
ejemplo: la muerte del imputado, amnistía, prescripción o renuncia del agraviado en los
delitos de acción privada (art. 59 del C.P.).
2) La certeza negativa e imposibilidad futura de probar que el hecho investigado se
cometió (art. 336 inc. 2º del C.P.P.N.)(32).
3) Porque el hecho investigado, aun acreditado, no encuadra en una figura legal (art.
336 inc. 3º del C.P.P.N.).
4) La certeza negativa o imposibilidad futura de probar que el hecho investigado, aun
acreditado y típico, fue cometido por el imputado (art. 336 inc. 4º del C.P.P.N.).
5) Cuando, aunque se haya probado que el hecho típico fue cometido por el imputado,
mediare una causa de justificación; inimputabilidad; una causa de exculpación o excusa
absolutoria (art. 336 inc. 5º del C.P.P.N.), así, como por ejemplo legítima defensa o que

419
por ser inimputable, no haya podido comprender la criminalidad del acto, ni dirigir sus
acciones; o una defraudación cometida contra un progenitor, etc. (arts. 34 y 185 del
C.P.).
En todos estos casos se dicta el sobreseimiento a favor del imputado que cierra
definitiva e irrevocablemente el proceso a su respecto (art. 335 del C.P.P.N.)(33), es
decir hace cosa juzgada material e impide que la persona vuelva a ser perseguida
nuevamente por la misma causa, de acuerdo al principio de ne bis in idem (art. 1º del
C.P.P.N.)(34).
Los incisos 2 y 3 del art. 336 del C.P.P.N. cierran definitivamente el sumario, mientras
que los incisos 1, 4 y 5 de la misma norma legal permiten la prosecución de la causa
pero contra otros imputados. Por ejemplo en el caso de imputados múltiples o cuando,
descartada la participación de una persona, se redirige la pesquisa hacia otra línea
investigativa relacionada con otro presunto autor.
Así lo ha señalado la jurisprudencia: "El sobreseimiento definitivo cierra el proceso
definitiva e irrevocablemente con relación al imputado en sede penal. El valor de este
pronunciamiento, respecto de la acción civil, se rige por los principios generales
aplicables a la sentencia absolutoria"(35).
6. EXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA PROSEGUIR LA
INVESTIGACIÓN
Para el caso de que existan elementos de convicción suficiente para estimar que existe
un hecho delictuoso y que el imputado es responsable como participante de éste, se
dicta su procesamiento (art. 306 del C.P.P.N.), previo recibirle declaración indagatoria
(durante la que podrá hacer uso de su derecho de negarse a declarar) excepto en el
proceso especial previsto por el art. 353 bis C.P.P.N.(36).
Una vez firme el procesamiento, se corre vista a la querella —si hubiera— y al Fiscal
sucesivamente, a efectos de que soliciten el sobreseimiento o peticionen la elevación a
juicio de la causa (arts. 346 y 347 del C.P.P.N.)(37).
Una vez solicitada la elevación, se notifica a la defensa que tiene la posibilidad de
deducir excepciones no interpuestas con anterioridad u oponerse a la elevación a juicio,
instando al sobreseimiento (art. 349 del C.P.P.N.)(38).
Las excepciones pueden ser por falta de acción por prescripción, por inexistencia de
delito, por falta de instancia, falta de competencia o jurisdicción.
Si hay oposición, la causa se eleva por resolución y si no la hay se eleva por simple
decreto, en ambos casos resultan inapelables(39).
En los delitos investigados por los Juzgados de Instrucción, la elevación se realiza a un
Tribunal Oral en lo Criminal que por sorteo corresponda.
En los investigados por los Juzgados Correccionales se remite la causa a otro Juzgado
Correccional distinto del que efectuó la pesquisa.
7. LA ABSOLUCIÓN: EFECTOS

420
Elevada la causa para el juzgamiento, la resolución puede determinar que el hecho en sí
mismo no haya existido o mejor dicho que no existan las pruebas suficientes para su
acreditación o que el presunto autor no haya participado en el mismo, la absolución (por
estas causas) lo cual causara cosa juzgada en sede civil. (Es decir no se puede discutir ni
la existencia del hecho ni la responsabilidad del ex imputado), salvo el caso que luego
en sede civil se lo demande como dueño del automotor y no como guardián/conductor,
art. 1113 del Cód. Civil (salvo sólo como guardián, el caso del tallerista que asume la
guarda y le roban el auto para cometer un asalto y matan o lesiona a una persona, pues
tenía la obligación de seguridad art. 1198Cód. Civil y ley 24.240).
En cambio, si se acredita la existencia del hecho y la participación del imputado, pero
que el hecho no constituya un delito, en los términos de tipicidad del derecho penal, es
decir que se produce la absolución por no encuadrar el hecho en ningún tipo penal,
dicha sentencia no causa cosa juzgada en sede civil y puede discutirse en sede civil la
responsabilidad y obviamente el monto de la reparación (en el derecho privado la
reparación de daños no es tipificada como en el derecho penal, así por ejemplo en el art.
1113, etc. no hay cosa para la sede civil).
"La decisión absolutoria en materia criminal basado en el estado de incertidumbre del
Magistrado, no atrapa al judicante civil, no sólo cuando dicha vacilación del juzgador
opera sobre la culpabilidad del imputado sino también cuando incide en la autoría o en
el nexo causal o en las circunstancias fácticas que permiten configurar eximentes de
responsabilidad como la legítima defensa"(40).
8. LA CONDENA: EFECTOS
Cuando la resolución determina la existencia del hecho, la autoría del imputado, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad y la punibilidad de la conducta, el
imputado resulta condenado o condenados (coautores, partícipes, instigadores, etc.),
dicha condena hace cosa juzgada en sede civil, con lo cual queda acreditada la
responsabilidad y sólo se discute lo concerniente a los rubros y la cuantificación
económica de la reparación (art. 1081 del Cód. Civil).
"Resulta procedente el resarcimiento del daño psíquico a una menor abusada
sexualmente, cuyo informe psicológico realizado inmediatamente del hecho donde se da
cuenta del estado agitado y ansioso y angustiado y aun cuando ese desequilibrio
emocional no haya sido suficiente para constituir un agravante de la condena penal, su
reparación debe ser admitida"(41).
En cuanto a la figura del juicio abreviado prevista por el art. 431 bis del C.P.P.N., sus
efectos serán idénticos que los que produce la condena antes mencionada, ya que
aunque se trate de un acuerdo de pena entre el Ministerio Público y el imputado —y su
defensa—, quien da su conformidad respecto de la existencia, su participación en el
hecho y su calificación, no deja de ser una condena con todo lo que ello significa(42).
9. LA PROBATION: EFECTOS
Se trata de la suspensión del juicio en la etapa probatoria, previsto por la sanción de la
ley 24.316 en el año 1994, que instituyó el art. 76 bis del Código Penal(43) y puede
solicitarse dicha suspensión hasta el momento final del proceso (sentencia).

421
Si bien la aplicación del instituto de la probation, generó tres posturas en cuanto a su
aplicación:
A) Por un lado, una tesis amplia, como la del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la
Capital Federal, a fines de no generar discriminaciones y desigualdades entre los
imputados.
B) En otro sentido, una tesis restrictiva, así por ejemplo en el Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 23, en donde se determinó que el instituto es sólo aplicable a aquellos
delitos que se encuentran punidos por penas menores de 3 años de prisión.
C) Una tercera posición, es la denominada de doble vía, en donde se interpreta que la
probation es aplicable, a los delitos de acción pública reprimidos con pena de reclusión
o prisión con un máximo que no supere 3 años y también para aquellos delitos que la
condena, conforme al contexto y las circunstancias particulares del caso investigado,
pueda dejarse en suspenso.
En cuanto a los efectos, debemos distinguirlos de la siguiente manera: se solicitara antes
de la sentencia, conforme al principio de inocencia que goza el imputado, hasta ese
momento, la suspensión y la aplicación de la probation no implica la aceptación del
hecho, imponiéndosele la realización de determinadas conductas que el Tribunal
establecerá, sin que se sustancie el juicio(44).
Además, "el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño"; el juez,
en este caso, decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada y
entonces tenemos dos efectos diferentes:
A) La parte damnificada podrá aceptar, con lo cual queda definitivamente cerrado el
caso de la acción civil reparatoria.
B) Rechazar la reparación ofrecida, y en este caso... tendrá habilitada la acción civil
correspondiente (art. 76 bis C.P.)(45).
10. CONDENA CONDICIONAL
El art. 26 (reformulado por la ley 23.057) establece que en los casos de primera condena
con pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad del tribunal disponer en el
mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena; luego el
art. 27 establece que puede ser acordado por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido 8 años, después de la fecha de la primera
condena firme y 10 años si ambos delitos fueren dolosos..., ahora bien la suspensión de
la condena implica según el art. 27 bis disponer entre dos a cuatro años reglas de
conducta y por último el art. 28 establece que la suspensión de la pena, no comprenderá
la reparación de los daños causados por el delito...
Entonces debemos entender que dictada la sentencia que determina la responsabilidad,
implica aceptar la responsabilidad y sólo sustituye la sanción.
Existe cosa juzgada sobre la responsabilidad del imputado para el juicio civil, en el cual
sólo se discutirán los rubros y la cuantificación económica de la reparación(46).
11. DESDE CUÁNDO COMIENZA LA ACCIÓN CIVIL

422
La jurisprudencia ha sido terminante y uniforme en colocar como centro de la iniciación
de la acción de reparación y por ende el comienzo de la prescripción en el momento
jurídico de que la acción se torna expedita, podemos decir es el límite máximo (siendo
el otro extremo el acaecimiento del hecho dañoso).
"La prescripción en general comienza a correr desde que el acreedor tiene expedita su
acción. Es evidente que antes de ese momento no puede empezar a correr el término,
desde que la prescripción se funda en inacción y no hay inacción si ha mediado
imposibilidad de accionar judicialmente. No resulta entonces razonable reprocharle su
inacción a quien ignora que tenía la posibilidad de proceder judicialmente"(47).
Dispone el Cód. Civil y Com. de la Nación:
SECCIÓN 11ª - Acciones civil y penal
Art. 1774. - Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo
hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso
configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede
interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos
procesales o las leyes especiales.
Art. 1775. - Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la
acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe
suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de
los siguientes casos:
A) Si median causas de extinción de la acción penal.
B) Si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración
efectiva del derecho a ser indemnizado.
C) Si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad.
Art. 1776. - Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa
juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye
el delito y de la culpa del condenado.
Art. 1777. - Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Si
la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable
no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no
compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse
libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.
Art. 1778. - Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la
acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario.
Art. 1779. - Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño:
A) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso.

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B) En los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el
hecho pudiendo hacerlo.
Art. 1780. - Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil
no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede
exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:
A) Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la
sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un
cambio en la legislación.
B) En el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en
la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la
condena civil, o por no ser su autor.
C) Otros casos previstos por la ley.
Conforme estas nuevas disposiciones tenemos que:
Cuando simultáneamente el daño se constituye en una situación civil y simultáneamente
en un delito del derecho penal debemos tener en cuenta lo siguiente:
A) Si se trata de una responsabilidad objetiva, no hay condicionalidad, el expediente
penal y el expediente civil sigue su curso con la pertinente sentencia.
B) Si se trata de una responsabilidad subjetiva, debe paralizarse el expediente civil hasta
el pronunciamiento penal para evitar sentencia contradictorias, salvo excepciones que
incorpora la norma las cuales venían siendo tenidas en cuenta por la jurisprudencia.
Si median causas de extinción de la acción penal.
Si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración
efectiva del derecho a ser indemnizado.
Si se dicta la falta de mérito o el sobreseimiento no son impedimentos para la acción
civil por daños, salvo en el caso del sobreseimiento cuando se determina que el presunto
responsable no ha participado del hecho (v.gr. estaba geográficamente en otro lugar),
por consiguiente no existe relación de causalidad, elementos imprescindible tanto en la
responsabilidad subjetiva como objetiva.
La sentencia condenatoria hace cosa juzgada en sede civil y solo se discute los daños y
el alcance de su reparación (no se discute le res¬ponsabilidad)
En caso de sentencia posterior penal puede revisarse la sentencia civil cuando hay
contradicción flagrante.
(1) Art. 184, inc. 7º del C.P.P.N. Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de
seguridad tendrán las siguientes funciones: ...inc. 7: Interrogar a los testigos.
(2) Las narraciones constituyen representaciones personales de cada testigo. Consult.
GHERSI, CARLOS A. y GHERSI, SEBASTIÁN. Metodología de la investigación
científica, 3ª edición, p. 215, Capítulo XIII (Metodología para la reconstrucción
testimonial), Ed. Gowa, Bs. As., 2004.

424
(3) A efectos de resguardar el derecho de defensa y el debido proceso legal, dado que en
sede jurisdiccional existirá mayor control respecto a que el imputado cuente con el
asesoramiento legal pertinente y sea anoticiado de sus derechos, como el no estar
obligado a declarar y para el caso que desee hacerlo no está obligado a decir verdad.
(4) GHERSI-WEINGARTEN (Directores), Derecho Médico, vol. II. Historia Clínica,
Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005.
(5) Art. 174 del C.P.P.N. Toda persona que se considere lesionada por un delito cuya
represión sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga noticias de
él, podrá denunciarlo al Juez, al Agente Fiscal o a la Policía. Cuando la acción penal
depende de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga derecho a instar,
conforme a lo dispuesto a este respecto por el Código Penal. Con las formalidades
previstas en el Capítulo IV del Título IV, del Libro Primero, podrá pedirse ser tenido por
parte querellante.
(6) Art. 71 del C.P. Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes: 1. las que dependan de instancia privada. 2. las acciones
privadas.
(7) Art. 119 del C.P. Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a quince años
el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los siguientes casos: 1.
cuando la víctima fuere menor de doce años. 2. cuando la persona ofendida se hallare
privada de razón o de sentido o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no
pudiere resistir. 3. cuando se usare la fuerza o intimidación.
(8) Art. 120 del C.P. Se impondrá reclusión o prisión de tres a seis años, cuando la
víctima fuere mujer honesta mayor de doce años y menor de quince y no se encontrare
en circunstancias de los números 2 y 3 del artículo anterior.
(9) Art. 130 del C.P. Será reprimido de uno a cuatro años, el que con miras deshonestas
sustrajere o retuviere a una mujer por medio de la fuerza, intimidación o fraude. La
prisión será de dos a seis años, si la robada fuere mujer casada.
(10) Art. 89 del C.P. Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro en el
cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código.
(11) Art. 96 del C.P. Si las lesiones fueren de las previstas en el art. 89, la pena aplicable
será de cuatro a ciento veinte días de prisión.
(12) "Entra en la excepción del 2º párrafo del art. 72 C.P., la posible impericia de un
acto quirúrgico practicado en el Hospital Militar, al hallarse afectado el interés público
plasmado en la conveniencia de la comunidad en contar con un eficiente servicio
sanitario que preserve la salud de las fuerzas militares, en razón de la misión específica
que deben cumplir y también del Estado de bregar por el derecho de la salud de los
integrantes de las instituciones militares" (CNCrim. y Correc., sala IV, c. 38.599, 'Della
Santina, Héctor', rta:1/9/90). "El art. 72 del C.P. en su inc. 2º dispone que se procederá
de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público, lo que autoriza la
oficiosidad si el hecho investigado —accidente de tránsito— importa la violación al
deber de cuidado en una actividad de por sí riesgosa como es la conducción, y que
compromete no sólo la integridad física de quien resulte lesionado sino la seguridad de

425
toda la comunidad que transita libremente por la ciudad." (CNCrim. y Correc., sala V, c.
19.375, 'Grispo Zarzo, Fernando', rta.: 21/08/02).
(13) Art. 72 C.P. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos: 1. violación, estupro, rapto y abuso deshonesto cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91. 2. lesiones
leves sean culposas o dolosas. Sin embargo en los casos de este inciso se procederá de
oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3. impedimento de
contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este
artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado o
de su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo, se procederá de oficio cuando
el delito fuese cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
(14) Art. 109 C.P. La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción
pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.
(15) Art. 110 C.P. El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de
mil quinientos a noventa mil pesos o prisión de un mes a un año.
(16) Art 153 C.P. Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de
otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un
pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o
desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida. Se le aplicará prisión
de un mes a un año, si el culpable, comunicare a otro o publicare el contenido de la
carta, escrito o despacho.
(17) Art 159 C.P. Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el
que por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de
propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial.
(18) Art. 73 C.P. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
calumnias e injurias. 2. violación de secretos, salvo en los casos de los arts 154
(empleado de correos que viola correspondencia) y 157 (funcionario público revelare
hecho o documentos). 3. concurrencia desleal, prevista en el art. 159. 4. incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Art. 75 C.P. La
acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercida sólo por el ofendido y después de su
muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Art. 76 C.P. En los demás
casos del art. 73, se procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado o de
sus guardadores o representantes legales.
(19) Art. 419 del C.P.P.N. El querellante quedará sometido a la jurisdicción del Tribunal
en todo lo referente al juicio por él promovido y a sus consecuencias legales.
(20) Art. 531 C.P.P.N. Las costas serán a cargo de la parte vencida, pero el tribunal
podrá eximirla, total o parcialmente, cuando hubiere tenido razón plausible para litigar.
(21) "...Se excluye de la posibilidad de erigirse en querellante a quienes resultan
simplemente damnificados por el hecho —en tanto no sean, a su vez, ofendidos— (art.

426
82 del C.P.P.N.). Es necesario distinguir la noción de 'ofendido' y 'damnificado'.
Ofendido es el titular del bien jurídicamente tutelado por la norma, es el sujeto pasivo
del hecho delictivo y no se puede proyectar a otras personas aunque el ilícito las alcance
de alguna manera. Damnificado es quien por causa directa del hecho, sufre un daño o
agravio consistente en una pérdida, total o parcial, de un bien económicamente
valorable y jurídicamente tutelado, o un ataque a sus sentimientos o afecciones íntimas.
Sólo al primero se acuerda la posibilidad de querellarse, al segundo sólo en casos
excepcionales (art. 82, tercer párrafo del C.P.P.N.). Ante la muerte de quienes fueran
lesionados directos por el fraude que se investiga, sus herederos no pueden querellarse,
al no resultar particularmente ofendidos..."(CNCrim. y Correc., sala de Feria, c. 119,
"Lara, Miriam Nancy", 5/1/05).
(22) Art. 82 del C.P.P.N. Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por
un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal
impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y
recurrir con los alcances que en este Código se establezca. Cuando se trate de un
incapaz, actuará por él su representante legal. Cuando se trate de un delito cuyo
resultado sea la muerte del ofendido, podrá ejercer este derecho el cónyuge supérstite,
sus padres, sus hijos o su último representante legal.
(23) Art. 84 del C.P.P.N. La constitución en parte querellante se regirá por lo dispuesto
en el art. 90. El pedido será resuelto por decreto fundado o auto en el término de tres (3)
días. La resolución será apelable.
(24) Art. 179 del C.P.P.N. El denunciante no será parte en el proceso ni incurrirá en
responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir.
(25) Art. 245 del C.P. Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de setecientos
cincuenta a doce mil quinientos pesos al que denunciare falsamente un delito ante la
autoridad.
(26) Art. 109 del C.P. La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la
acción pública será reprimida con prisión de uno a tres años.
(27) Art. 293 del C.P. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que
insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes
a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. Si se
tratare de documentos o certificados mencionado en el último párrafo del artículo
anterior (documento falso o adulterado) la pena será de tres a ocho años.
(28) Art. 79 del C.P.P.N. Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el
Estado Nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la
causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos: a. recibir un
trato digno y respetuoso por parte de autoridades competentes. b. al sufragio de los
gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe. c. a la protección de
la integridad física y moral, inclusive de su familia. d. a ser informado sobre los
resultados del acto procesal en el que ha participado. e. cuando se trate de una persona
mayor de 70 años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el
lugar de su residencia, tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad
competente con la debida anticipación.

427
(29) Art. 80 del C.P.P.N. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, la
víctima del delito tendrá derecho: a. a ser informada por la oficina correspondiente
acerca de las facultades que puede ejercer en el proceso penal, especialmente a
constituirse en actor civil o tener calidad de querellante. b. a ser informada sobre el
estado de la causa y la situación del imputado. c. cuando fuere menor o incapaz el
órgano judicial podrá autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga
sea acompañado por persona de su confianza, siempre que no coloque en peligro el
interés de obtener la verdad de lo ocurrido.
(30) Arts. 180 C.P.P.N. El Juez que reciba una denuncia la trasmitirá inmediatamente al
agente fiscal. Dentro del término de 24 hs., salvo que por la urgencia del caso aquél fije
uno menor, el Agente Fiscal formulará requerimiento conforme al art. 188 o pedirá que
la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el párrafo anterior, el Juez de instrucción que recibiera una denuncia podrá, dentro
del término de 24 hs., salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso de la
facultad que le acuerda el art. 196, primer párrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumirá
la dirección de la investigación conforme a las reglas establecidas en el Título II; del
Libro II, de este Código o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra
jurisdicción. Será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito
o cuando no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación de la
denuncia o su remisión a otra jurisdicción, será apelable, aun por quien por pretendía ser
tenido por parte querellante. Art. 195 del C.P.P.N. La instrucción será iniciada en virtud
de un requerimiento fiscal o de una prevención o información policial, según lo
dispuesto en los arts. 188 y 186 respectivamente y se limitará a los hechos referidos en
tales actos. El Juez rechazará el requerimiento fiscal u ordenará el archivo de las
actuaciones policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se
pueda proceder. La resolución será apelable por el agente fiscal y la parte querellante.
(31) Art. 336 del C.P.P.N. El sobreseimiento procederá cuando: 1. la acción penal se ha
extinguido. 2. el hecho investigado no se cometió. 3. el hecho investigado no encuadra
en la figura penal. 4. el delito no fue cometido por el imputado. 5. media una causa de
justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. En los incs. 2, 3,
4 y 5 el Juez hará la aclaración que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que
hubiera gozado el imputado.
(32) "El sobreseimiento dictado en la causa penal fundado en la carencia de pruebas de
cargo con entidad suficiente como para imputarle al actor el delito de lesiones, no
imposibilita valorar las constancias probatorias obrantes en autos para poder determinar
que la renuncia no fue infundada y no imposibilita la reparación del daño". CNCiv., sala
K, 19/5/08, "G. L. R. c. M A. B. s/divorcio". MJJ36233.
(33) Art. 335 C.P.P.N. El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso
con relación al imputado a cuyo favor se dicta.
(34) Art. 1º C.P.P.N. Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de
acuerdo a la Constitución y competentes según las leyes reglamentarias, ni penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las
disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no

428
desvirtúe la presunción de la inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho.
(35) CCiv. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 6/3/08, "D. C. A. y otra c. L de D. E. y
otros s/daños y perjuicios", MJJ25915.
(36) Art. 353 bis C.P.P.N. Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de
un delito de acción pública y el Juez considera prima facie que no procederá la prisión
preventiva del imputado, la investigación quedará completamente a cargo del agente
fiscal quien actuará con las facultades previstas en el Libro II, Título II. En la primera
oportunidad el agente fiscal hará conocer al imputado cuál es el hecho que se le atribuye
y cuáles son las pruebas que existen en su contra y lo invitará a elegir defensor. El
imputado podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor aún por escrito,
aclarando los hechos e indicando las pruebas que a su juicio, pueden ser útiles. La
instrucción del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo superior a los quince días.
El imputado podrá solicitar al Juez ser oído en declaración indagatoria. En tal caso la
instrucción se regirá por las normas comunes.
(37) Art. 346 del C.P.P.N. Cuando el Juez hubiere dispuesto el procesamiento del
imputado y estimare completa la instrucción, correrá vista sucesiva a la parte
querellante y el agente fiscal por el término de seis días, prorrogable por otro período
igual en el caso de graves o complejos. Art. 347 del C.P.P.N. La parte querellante y el
agente fiscal manifestará al expedirse: 1. si la instrucción está completa o en el caso
contrario qué diligencias considera necesarias. 2. cuando lo estimare completa, si
corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio. El requerimiento de elevación a juicio
deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado, una relación
clara precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal, y una exposición
sucinta de los motivos en que se funda.
(38) Art. 349 del C.P.P.N. Siempre que el agente fiscal requiera la elevación a juicio, las
conclusiones de los dictámenes serán notificados al defensor del imputado, quien podrá
en el término de seis días: 1. deducir excepciones no interpuestas con anterioridad. 2.
oponerse a la elevación a juicio. Si no dedujere excepciones u oposición, la causa será
remitida por simple decreto que declarará clausurada la instrucción, al tribunal que
corresponda, en el término de tres días de vencido el plazo anterior.
(39) Es decir que en un caso se necesita de una resolución que explique el porqué de la
elevación y el motivo por el cual no es atendible el pedido de la defensa, mientras que
en el otro caso sólo se requiere un simple decreto que ordene la elevación del sumario,
sin mayores explicaciones.
(40) SCBuenos Aires, 4/6/08, "O. E. c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios".
MJJ26264.
(41) CFed. Civ. y Com., sala I, 21/8/07, "C. V. B. G. A. c. R. A. G. y otros s/daños y
perjuicios". MJJ17652.
(42) Art. 431 bis del C.P.P.N. Juicio abreviado, incorporado por la ley 24.825.

429
(43) Art. 76 bis del C.P. En los demás casos del art. 73 (acciones privadas) se procederá
únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes
legales.
(44) "En el caso de existir probation en sede penal, los tribunales civiles tiene amplias
facultades para juzgar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad
civil y el contenido de la causa penal tendrá la función de prueba documental en el
proceso". CNCiv., sala H, 16/8/07, "L. R. C. c. M. R. O. s/ daños y perjuicios".
MJJ15796.(Microjuris.com.mjar).
(45) Art.76 bis (suspensión del juicio a prueba). Aceptación del ofrecimiento con
reserva de accionar por reparación de daño moral. Caducidad del derecho a reparación.
(46) STJ de Entre Ríos, 29/11/06, "Pérez, Miguel A. s/homicidio culposo": "El
asegurador es un tercero extraño al reproche penal, aunque su relación se asienta en la
propia responsabilidad civil por el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira
alrededor del hecho atribuido a aquél, siendo un sujeto accesorio y eventual. No es un
damnificado por el hecho delictivo y por lo tanto no podrá ser parte civil en el proceso
penal, ni como actor civil, ni en calidad de tercero civilmente demandado (salvo
disposición expresa en contrario, por ejemplo el art. 117 de la ley de facto 17.418 para
la Justicia Nacional y art. 14 de los C.P.P. de Córdoba y Salta) derivándose en definitiva
la responsabilidad del asegurado de un contrato privado con el presunto autor del ilícito.
Al no estar reconocida en autos la calidad de demandado civil para la firma
aseguradora, no habrá acción directa en su contra y la sentencia hará cosa juzgada de un
modo especial" (sólo sobre la responsabilidad del imputado, pudiendo discutir en sede
civil lo atinente al daño, extensión y cuantificación económica).
(47) CApel. Civ., Com., Lab. y de Minería de General Pico, 8/4/08, "Zelaschi, Raúl A.
c. Pildain de Zelaschi, Amelia y otro s/petición de herencia". MJJ25789.

430
CAPÍTULO II
ACCESO A LAS VÍAS DE REPARACIÓN DE DAÑOS. POR CARLOS A. GHERSI
SUMARIO
1. Introducción.
2. La negociación.
3. El acceso a la Dirección del Consumidor para la reparación del daño directo y/o
aplicación de sanciones.
4. El arbitraje.
5. La mediación.
6. El acceso a la jurisdicción.
1. INTRODUCCIÓN
A la reparación de los daños puede accederse en distintos procesos; en el ámbito de las
relaciones de consumo nos encontramos con dos vías, la administrativa, ante las
respectivas Direcciones del Consumidor, y el Arbitraje, ambas con bastantes
limitaciones.
En las relaciones civiles, comerciales e incluso las de consumo (cuando fracasan las vías
enunciadas precedentemente) siempre existe el acceso a la Jurisdicción(1), garantizado
constitucionalmente(2).
En el ámbito de la Jurisdicción Nacional se encuentra instrumentada la mediación
obligatoria, al igual que en algunas jurisdicciones provinciales (así por ejemplo
Provincia de Buenos Aires), no así en los Tribunales Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin duda previa a todas estas vías de acceso a la reparación del daño siempre está la
posibilidad de "negociación" conforme a los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil(3).
2. LA NEGOCIACIÓN
La negociación consiste en una "interrelación" entre dos o más partes en conflicto sobre
la forma de solucionar el problema de cómo se producirá la reparación del daño, cuya
finalidad es lograr un acuerdo, conforme lo establecen los arts. 1137 y 1187 del Cód.
Civil, destinado a establecer el contenido económico de aquella reparación del daño.
El método de negociación posee cuatro fases o etapas:
A) Tratar de abstraer las partes del conflicto en sí mismo como impacto psicológico.
B) Asumir el debate como negocial, es decir, de intereses económicos(4).
C) Conforme a la teoría de los juegos establecer opciones ganadores-perdedores y
viceversa(5).
D) Asumir el aspecto económico de la negociación desde ópticas objetivables de
mercado sustrayéndolas de cuestionamientos personales.

431
Las partes deben tratar de situarse en el campo económico del otro, escuchar sus
planteos, sus necesidades y tratar de asumir una posición de costos y beneficios
equidistantes (esto significa que jamás obtendrá el 100% de sus pretensiones
económicas).
Un camino positivo en la negociación es ir aislando y cerrando acuerdos parciales sobre
puntos en común (así por ejemplo: determinados gastos que hizo cada parte y se
reconocen mutuamente).
Las cuestiones más complejas dejarlas para ser negociadas en última instancia y cuando
se arribe a ellas, fragmentarlas para intentar resolverlas parcialmente, tratando de dejar
las cuestiones más contradictorias aisladamente.
De no poder negociar estas últimas someterlas a mediación —es decir, que un tercero
ayude a cerrar el ciclo— o arbitraje.
3. EL ACCESO A LA DIRECCIÓN DEL CONSUMIDOR PARA LA REPARACIÓN
DEL DAÑO DIRECTO Y/O APLICACIÓN DE SANCIONES
La Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor 24.240 (reformulada por las leyes
24.999 y 26.361)(6), a partir de los arts. 41 y siguientes establecen un doble
procedimiento:
A) La sanción por denuncia de los consumidores, ante infracciones cometidas por las
empresas a las normativas vigentes.
B) La reparación del daño directo.
En el primer supuesto, las Direcciones Jurisdiccionales del Consumidor (provinciales,
municipales y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) ejercen el control y vigilancia del
cumplimiento de las disposiciones establecidas por la legislación nacional y la
complementaria que dicte cada provincia o municipio en su jurisdicción, que ante las
denuncias (individuales, colectivas o de organizaciones de consumidores) pueden
culminar con sanciones pecuniarias e incluso la publicación de la sentencia que condene
dichas multas(7).
La publicación de la sentencia es un instrumento esencial pues cumple un doble
objetivo: prevenir a los consumidores de las conductas violatorias de las leyes por las
empresas y obligar a las empresas a comportarse éticamente y cumpliendo las
disposiciones vigentes.
Las sanciones en sede administrativa puede ser recurrida en el ámbito de la jurisdicción
según se establezca en cada jurisdicción (pueden ser Juzgados Contenciosos
Administrativos de 1ª Instancia o directamente las Cámaras de Apelaciones
Contenciosoadministrativas).
La ley 26.361 ha introducido la posibilidad de "reparación del daño directo" (art. 40 bis)
en sede de las Direcciones del Consumidor.
La reparación del daño directo tiene un límite de cinco Canastas Básicas
correspondientes al "Hogar Tipo 3" publicada por el INDEC, cuya sanción es apelable
por el sancionado y una vez firme constituye para el consumidor título ejecutivo (art.

432
520 del C.P.C.C. y siguientes), ello sin perjuicio de iniciar acciones judiciales por los
rubros que excedan el monto límite.
Entendemos por daños directos (no definido en la ley 26.361) aquellas partes del daño
emergente que son fácilmente liquidables, es decir que no necesitan una prueba
compleja, así por ejemplo, una reparación en un automotor frente a una compañía de
seguros, una prestación médica básica donde se solicita la reposición en dinero, etc.
El art. 40 bis ha sido modificado por ley 26.993 en los siguientes términos:
El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes
o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes
o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las
indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los
bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos:
A) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles
esa facultad es manifiesta.
B) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas.
C) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
También ha establecido la creación de los Tribunales de Consumo y un sistema de
reparación de daños diferente que consta de tres instancias, una obligatoria de
conciliación (ante el COPREC) una segunda ante auditores (si el caso no es muy
complejo y no requiere de demasiada prueba), y una tercera ante los Tribunales de
Consumo. En cuanto al monto, tiene un límite de 55 salarios mínimos, vitales y
móviles. Se trata de una ley nacional que requiere de que las provincias se adhieran y no
se ha puesto aun en marcha.
4. EL ARBITRAJE
La ley 24.240 en el art. 59 establece como procedimiento de solución de conflictos y en
nuestro supuesto la posibilidad de reparación del daño causado por una empresa ante los
Tribunales Arbitrales.
Se trata de un procedimiento de adhesión voluntaria por las empresas —mediante su
inscripción en el registro— de procedimiento rápido (decreto 276/98 y resolución
212/98).

433
El Tribunal dicta un laudo arbitral por la mayoría de votos de los componentes del
Tribunal, dicho laudo es vinculante, posee autoridad de cosa juzgada y puede ejecutarse
a tenor de las normas procesales de cada provincia en sus respectivos Códigos
Procesales (art. 14 dec. 276/98).
Si no se cumplieran las formas legales establecidas para el procedimiento arbitral y el
correspondiente dictado del laudo, se podrá solicitar la nulidad en sede judicial(8).
5. LA MEDIACIÓN(9)
La tercera persona, científicamente y con conocimientos en negociación, facilitará la
comunicación entre las partes en conflicto buscando derivar las cuestiones personales
hacia lo meramente negociable.
La mediación es un procedimiento donde el "mediador" es un sujeto (art. 1º, ley 24.573)
que intenta establecer un juego de posibilidades y ayuda a las partes a generar
alternativas creativas.
La mediación es un instrumento que fue usado por las religiones (sacerdotes, rabinos,
son los mediadores de Dios). Hasta en pueblos como China y Japón, desde la
antigüedad.
En los Estados Unidos de Norteamérica, en 1980, el Congreso aprobó la Dispute
Resolution Act, que requirió el establecimiento a nivel nacional de programas
alternativos para la resolución de desavenencias.
En la República Argentina recién a partir de la década de 1990 comienza el interés por
el estudio de los medios alternativos de resolución de conflictos. La ley 24.573 instauró
el sistema de mediación obligatoria, que comenzó a funcionar en abril de 1996. A partir
de entonces debe cumplirse como paso previo a la iniciación de un litigio en los
tribunales nacionales con la mediación, salvo algunas excepciones.
El mediador tiene como primera obligación —especialmente para los legos— explicar
el significado de la confidencialidad de la mediación(10).
Cuando el acuerdo de voluntades se concreta, produce fuerza ejecutiva o puede optar
por homologarse judicialmente.
Si las partes no logran un acuerdo entonces se dará por concluida la mediación,
quedando facultada la parte requirente para iniciar las acciones jurisdiccionales.
6. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN
El acceso a la jurisdicción conforme a la actual ley 26.361 es gratuito (art. 55) para
dirimir conflictos y reparaciones de daños en las relaciones de consumo y por el
procedimiento más abreviado que exista en cada Código Procesal Provincial (art. 53 de
la ley 26.361)(11).
La expansión de la cosa juzgada (art. 54) posibilita la celeridad en la reparación de los
damnificados y evita la dilación de procesos, así ha ocurrido en el caso de EDESUR,
cuando durante un tiempo dejó de prestar servicios eléctricos y el Defensor del Pueblo
de la CABA interpuso una acción declarativa de responsabilidad que posibilitó a los
vecinos afectados solamente cuantificar sus daños(12).

434
También se encuentran legitimados para accionar las Asociaciones de Consumidores
registradas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores.
En cuanto a la prescripción de las acciones derivadas de las relaciones de consumo se
establece el plazo único de prescripción de tres años (debido a la unificación contractual
y extracontractual), con la salvedad de que se estará al que sea más favorable para el
consumidor (art. 50, ley 26.361).
Los consumidores y las asociaciones de consumidores se encuentran facultados a
solicitar los denominados "daños punitivos" (art. 52 bis, ley 26.361).
Los daños punitivos tienen carácter sancionatorio frente a las inconductas reiteradas o
abusivas de las empresas con la finalidad de eliminar estas conductas perjudiciales para
el consumidor y el mercado de consumo e inducir a las empresas en un comportamiento
ético(13).
En nuestra opinión se han legislado erróneamente, pues se ha dispuesto a favor del
consumidor cuando debió asignarse a la formación de fondos, educación, etc., es decir
una finalidad social.
Por último el art. 43 de la Constitución Nacional establece la vía de amparo, un acceso
rápido y efectivo a la jurisdicción cuando existe urgencia en la reparación, verbigracia,
en especie: tratamiento médico, etc.
(1) WAMBIER, LUIS R., Liquidaçao do dano, p. 30, Ed. Sergio Antonio Fabris. Editor,
Porto Alegre, 1988. "No caso do dano e suas consequências, não tem sido diferente
embora prevaleça, nesse campo, como se referiù antes, excesivo subjetivismo, na exata
medida em que não existe, no ordenamento jurídico critérios objetivos e suficientes para
a determinação do quantum do ressarcimento".
(2) Art. 18 de la Constitución Nacional.
(3) GHERSI, C. (director) y colaboradores. Contratos Civiles, Comerciales y de
Consumo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009.
(4) DEJOURS, CRISTOFHE, El Factor Humano, Ed. Lumen Humanitas, Buenos Aires,
1998, p. 35. El problema teórico planteado es el de las condiciones de eficiencia de estas
interacciones. Las interacciones ego/real se consideran como dos polos de una economía
circunscripta que forman una entidad o sistema. Si se concibe con bastante facilidad la
existencia de acciones del sujeto sobre lo real, por el contrario la noción de acción de lo
real sobre el sujeto es más enigmática.
(5) DOUGLAS, MARY e ISHERWOOD, BARON, El Mundo de los Bienes, p. 33, Ed.
Grijalbo. México, 1971. Se da testimonio de incontables antropólogos, sociólogos y
economistas, todos los cuales han terminado de aceptar, sin que exista una corriente
concertada entre ellos, que si alguien progresa en cuanto a su [propuesta solución] o
estatus mientras que otro permanece en su situación anterior, este último se sentirá
efectivamente peor que antes a causa de que su posición relativa ha descendido.
(6) VÁZQUEZ FERREYRA, R. (director), GHERSI - WEINGARTEN, Visión Integral
de la Nueva Ley del Consumidor, p. 57, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008.

435
(7) "La Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad de
Buenos Aires resulta competente para imponer sanciones por la violación a la Ley
24.240 (Adla, LIII-D, 4125), desde que esta norma prevé la existencia de autoridades de
aplicación locales", CContenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, sala I, 26/9/08, "BankBoston National Association c. Ciudad de Buenos
Aires", LLCABA, diciembre 2008, p. 305.
(8) "Es competente para entender en la nulidad de un laudo de un Tribunal Arbitral de
Consumo el Juez de Primera Instancia del fuero —atento a que la materia sobre la que
se expidió concierne aparentemente a actos de comercio— que se designe por sorteo,
toda vez que en el caso, no hubo arbitraje de derecho en los términos del dec. 276/98,
art. 7º, sino que se trata de una acción de nulidad prevista en el art. 16 de dicha norma",
CNCom., sala C, "Gilbert, Gustavo c. Sol Club Vacations s/nulidad de laudo arbitral",
LA LEY, 26/8/99.
(9) SCHELLING, F. W. J., Investigaciones filosóficas sobre la esencia de la libertad
humana y los objetivos con ella relacionados, Ed. Anthropos, Barcelona, 1989, p. 35. La
mediación, argumenta Jacobi, sólo es pensable cuando ya existe algo dado que es
mediado. Ese algo no puede ser pensado como resultado de la mediación sino que tiene
que subyacerle a modo de auto actividad en calidad de algo que se diferencia de lo otro
y por lo tanto se relaciona de modo negativo con lo otro, esto es sin lo finito
determinado y sin lo vivo, ese algo no podría ser pensado en absoluto porque la
mediación no sería posible.
(10) Tanto el art. 11ley 24.573 como del art. 11decreto 91/1998 se desprende sin
hesitación la confidencialidad de las actuaciones relativas al trámite de mediación
obligatoria: ello, más allá de que las partes puedan requerir que tal confidencialidad
quede instrumentada por escrito en el caso de considerarse necesaria tal
instrumentación. CNCom., sala C, 27/3/02, "Nieva, Dardo y otro c. Caja de Seguridad
de Vida S.A. s/ordinario", JA, 2004-I-424.
(11) "La expresión 'beneficio de justicia gratuita' consignada en el art. 55 de la ley
24.240, texto según ley 26.361, no puede ser considerada sinónimo del beneficio de
litigar sin gastos, ya que mientras éste implica la eximición de tasas, sellados y costas, la
justicia gratuita se refiere al acceso a la justicia vinculado con la gratuidad del servicio
de justicia que presta el Estado". CNCom., sala D, 4/12/08, "Adecua c. Banco BNP
Paribas S.A. y otro", LA LEY, 2009-A, 554.
(12) "La efectiva tutela judicial de los derechos de los consumidores —en el caso un
gran número de personas afectadas por los daños provocados por las fallas producidas
en el suministro del servicio de energía eléctrica— requiere que se enfaticen los
mecanismos colectivos que para ello existen, a fin de resolver los conflictos que los
involucran y sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia". CNFed. Civ. y
Com., sala I, 16/3/00, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur",
LA LEY, 2000-C, 399.
(13) CAPELLA, JUAN R. (Coord.), En el límite de los derechos, p. 55, Ed. EUB,
Barcelona, 1996. Las aspiraciones éticas para merecer ese nombre, deben contener, de
acuerdo con Kant, una aspiración de universalidad: querer para los demás seres

436
humanos lo que queremos para nosotros y no desear para ellos lo que no deseamos
para nosotros.

437