Está en la página 1de 28

Agosto / 2014

Año 1 Volumen 2

Arbitraje
Actualidad
Área
Civil Arbitraje
Arbitraje

Contenido
DOCTRINA Rita Sabroso Minaya: Impugnación de laudo por un tercero 368

COMENTARIO DE Julio Martín Wong Abad: Algunas notas sobre el estándar de recusación de los
JURISPRUDENCIA
376
árbitros en nuestra Ley de Arbitraje (Comentario a la Casación N.° 888-2013-Piura)
CONSULTA : No viola el deber de motivar si es que los árbitros no se reúnen,
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
física o virtualmente, para debatir sobre la decisión que será tomada en el 387
laudo
RESEÑA DE Las cláusulas arbitrales pueden estar contenidas en contratos de adhesión
JURISPRUDENCIA
389
(Casación N.º 4736-2012-Callao)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Impugnación de laudo por un tercero


Rita Sabroso Minaya*
Profesora de Derecho de obligaciones y de Arbitraje en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima

1. Introducción
SUMARIO

2. ¿Cómo puede un tercero impugnar un laudo arbitral?


3. ¿Se puede ejecutar un laudo arbitral afectando a terceros que no intervinieron en el arbitraje?
4. ¿Se debió declarar la nulidad del laudo?
5. ¿Se puede incorporar al tercero al arbitraje?
6. Sobre la materia arbitrable
7. Comentarios finales

1. Introducción las partes deciden someter a arbitraje todas


Como señala el artículo 13 del Decreto Le- o ciertas controversias que hayan surgido o
gislativo N.º 1071 que regula el arbitraje, el puedan surgir entre ellas respecto de una
convenio arbitral es un acuerdo por el que determinada relación jurídico-contractual o
de otra naturaleza.
Como sabemos, el acuerdo arbitral tiene
* Abogada del Estudio Mario Castillo Freyre. Con es-
tudios en la Maestría de Derecho de la Competencia naturaleza convencional, por lo que le re-
y Propiedad Intelectual en la Pontificia Universidad sulta aplicable lo dispuesto en materia de
Católica del Perú. contratos.

368 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Doctrina práctica
En efecto, como señalan Galluccio y Mori1,
es también necesario tener en cuenta que RESUMEN
el origen de cualquier proceso arbitral es
siempre un contrato y, como tal, se le deben La autora desarrolla la impugnación del laudo
aplicar las reglas concernientes a los contratos. arbitral por un tercero, sosteniendo que los
En ese sentido, la principal regla aplicable al efectos del laudo no pueden extenderse a ter-
convenio arbitral es el pacta sunt servanda, ceros porque estos no ejercieron su derecho
de defensa dentro del proceso arbitral. No
del cual podemos inferir dos importantes obstante, a partir del precedente vinculante
consecuencias. emitido por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente N.° 0142-
La primera está relacionada con el hecho 2011-AA/TC, los terceros en un arbitraje solo
de que el convenio arbitral es obligatorio pueden intervenir al cuestionar lo laudado
y son las partes las que voluntariamente se por medio de un proceso de amparo.
someten a las reglas de juego establecidas
por ellas mismas, teniendo por obligatorio CONTEXTO NORMATIVO
cumplirlas. Por otro lado, la segunda conse-
cuencia vendría a ser que dicho convenio es Decreto Legislativo N.º 1071: Artículos 2.1,13,
obligatorio solo para las partes del mismo 14 y 50.1.
e, inicialmente, vincularía solo a quienes
tuvieron a bien pactarlo. PALABRAS CLAVE
Sobre el particular, Mantilla señala que, en lo
2
Arbitraje / Laudo / Impugnación / Tercero en
que respecta al consentimiento de las partes, el arbitraje.
el principio general parece ser la autonomía
de la voluntad el cual se manifiesta a través del
efecto relativo de los contratos, que determina
que el pacto arbitral únicamente produce
efectos jurídicos con respecto a las personas
que manifestaron su voluntad. Como se aprecia, el convenio arbitral solo
obligaría a las partes4 y sus efectos no se
Por su parte, Suárez Anzorena3 afirma que la extenderían a terceros. De esta manera, un
raíz contractual de este mecanismo de solu- laudo no podría surtir efectos sobre terceros
ción de controversias es el pilar de su legiti- que no pudieron ejercer su derecho defensa
midad, dada la inmediatez entre la voluntad dentro del proceso arbitral mismo.
del juzgado y la selección del juzgador, a la
vez que su gran debilidad, en términos de su
2. ¿Cómo puede un tercero impugnar
eficacia frente a terceros.
un laudo arbitral?
La doctrina precisa que la expresión “alcance
1 Galluccio, Tonder y Pablo Mori. “La extensión
del acuerdo arbitral” puede recibir dos sig-
del convenio arbitral a partes no signatarias, el caso nificados: alcance rationae materiae del pacto
de los grupos de sociedades”. En: Advocatus, N.º 23, arbitral y alcance rationae pesonae del mismo.
Lima, Revista editada por alumnos de la Facultad de El primer alcance hace referencia a aquellas
Derecho de la Universidad de Lima, 2009, p. 194.
materias o controversias que se encuentran
2 Mantilla Espinosa, Fabricio. “Los límites al con-
sentimiento en el pacto arbitral”. En: El Contrato de cubiertas por la voluntad de las partes, tal y
Arbitraje. Bogotá, Legis Editores, 2005, p. 237. como ella ha sido expresada en el pacto ar-
3 Suárez Anzorena, C. Ignacio. “Algunas notas sobre
los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo
arbitral según la práctica internacional”. En: Revista 4 Cabe precisar que el convenio arbitral también puede
Internacional de Arbitraje. N.° 2, Bogotá, Legis Editores, ser aplicado a “partes no signatarias” (figura regulada
2005, pp. 57-58. por el artículo 14 del Decreto Legislativo N.º 1071).

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 369


Actualidad

Civil Arbitraje
bitral; mientras que el segundo alcance hace 3. ¿Se puede ejecutar un laudo arbi-
referencia a las partes que estarían obligadas tral afectando a terceros que no
por el pacto arbitral. intervinieron en el arbitraje?
En tal sentido, un tercero —al no ser parte del La posibilidad de que el tercero pueda acudir
convenio arbitral— no participa del arbitraje y a la vía constitucional no implicaría —de
tampoco puede interponer recurso de anula- modo alguno— que los jueces no puedan
ción alguno en contra del laudo que se emita, limitar la ejecución de un laudo si es que con
en el supuesto de que dicho laudo afectase de este se pretende afectar a terceros.
forma directa sus derechos constitucionales.
Sobre el particular, debemos remitirnos
En efecto, recordemos que el artículo 63 del al Pleno Jurisdiccional Distrital en materia
Decreto Legislativo N.° 1071 parte de la Comercial, de fecha 7 de junio de 2010, en
premisa de que el recurso de anulación es pro- donde se establecieron pautas importantes
cedente solo si la causal invocada fue objeto con relación a la oposición de los terceros a
de reclamo expreso en su momento ante el la ejecución de laudos arbitrales.
tribunal arbitral y el mismo fue desestimado.
En dicho Pleno Jurisdiccional, se acordó que
“en los casos de restitución o entrega de
¿SABÍA USTED QUE? bienes inmuebles, si el tercero se opusiera
a la ejecución (o alegara contradicción) del
(…) laudo arbitral, sustentando y acreditando
El laudo, al momento de su emisión,
aunque sea ineficaz respecto del que se encontraba en posesión del bien
tercero, sí es válido y eficaz respecto submateria, incluso con anterioridad a la fecha
de las partes que participaron en el de celebración (…) del proceso arbitral, el cual
arbitraje. Recién con la sentencia resolvió la desocupación del mismo —sin que
que declara su nulidad es inválido él haya intervenido en dichos procesos—;
para todos y deja de tener calidad la oposición (o contradicción) interpuesta
de cosa juzgada. judicialmente deberá ser amparada, pues
de no ser así se estaría no solo violentando
normas procesales sino también normas que
Por ello, con acertado criterio, el Tribunal constituyen garantías constitucionales como
Constitucional —en la Sentencia recaída en la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho
el Expediente N.° 0142-2011-AA/TC, que al debido proceso en su vertiente: derecho
constituye precedente de observancia obli- de defensa, toda vez que el tercero quedaría
gatoria— estableció5 expresamente que el en total indefensión”.
tercero puede impugnar un laudo arbitral, a
través de una demanda de amparo, cuando Como se puede apreciar, lo acordado en el
no formó parte del convenio arbitral y en tan- referido Pleno Jurisdiccional, establece dos
to exista una afectación directa y manifiesta de requisitos básicos para que se pueda amparar
sus derechos constitucionales a consecuencia la oposición de un tercero a la ejecución de
del laudo pronunciado en dicho arbitraje, un laudo arbitral; a saber:
salvo que dicho tercero esté comprendido (i) El tercero debe sustentar y acreditar la
en el supuesto del artículo 14 del Decreto posesión del inmueble que se ordena en-
Legislativo N.º 10716.

manera determinante en la negociación, celebración,


5 Ver fundamento 21 del referido precedente. ejecución o terminación del contrato que comprende
6 “Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral. el convenio arbitral o al que el convenio esté relacio-
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo nado. Se extiende también a quienes pretendan
consentimiento de someterse a arbitraje, s e g ú n l a derivar derechos o beneficios del contrato, según sus
buena fe, se determina por su participación activa y de términos”.

370 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Doctrina práctica
tregar, incluso antes del inicio del arbitraje; ningún tipo de efecto jurídico por haberse
y decretado judicialmente su inejecutabilidad
(ii) El tercero no debe haber intervenido en (…). Por lo expuesto, la demanda debe ser
el arbitraje. declarada improcedente (…)”. (La cursiva
forma parte de la cita).
Si dichos requisitos se cumplen, el juez debe
amparar la oposición del tercero a la ejecución No coincidimos con lo expresado en el citado
del laudo, es decir, no se podría ejecutar el voto, en la medida de que inejecutabilidad no
laudo arbitral afectando a dicho tercero. necesariamente implica invalidez del laudo.
Es decir, un laudo podría ser ineficaz frente
Así, por ejemplo, en la Sentencia recaída en
a un tercero (no surtir efecto, por lo que es
el Expediente N.° 03841-2012-PA/TC,7 el
inejecutable); pero ello no significa que el
Tribunal Constitucional declaró a un laudo
mismo sea inválido.
arbitral como inejecutable.8
Resulta evidente que con la simple declaración
Al respecto, en uno de los votos singulares9 se
de inejecutabilidad (por parte del juez que co-
señala que: “en el proceso de autos no existe
noció el proceso de ejecución de laudo), no se
agresión o amenaza que cause un agravio
habría podido obtener la nulidad de los actos
actual y manifiesto al recurrente, pues con
inscritos en la partida registral del inmueble;
respecto al asunto angular de la demanda
actos que también afectarían el derecho de
relacionado con que se repongan las cosas
propiedad del señor Paredes.
al estado anterior a la instalación del proceso
arbitral, el laudo arbitral emitido ha sido
declarado inejecutable por el Poder Judicial; 4. ¿Se debió declarar la nulidad del
consecuentemente, no puede desplegar laudo?
La Sentencia del Tribunal Constitucional
—emitida en mayoría— no declara la nulidad
7 En este caso, Sociedad Anónima Comercial Industrial del laudo arbitral, a pesar de que sí declara
Peruana (en adelante, SACIP) y Flotal Construcciones nulos “los actos inscritos en la Partida N.º
Logísticas y Servicios SAC (en adelante, Flotal) inicia-
ron un arbitraje para poner fin a sus controversias. En 11022358, como consecuencia del laudo
dicho proceso arbitral, el Árbitro Único —acogiendo arbitral”.
una transacción celebrada entre las referidas partes—
ordenó lo siguiente: (i) que SACIP entregue la admi- En el Considerando 10 de la Sentencia, se
nistración, operación y gerencia de dicha empresa a estableció que “tal laudo es ineficaz y no pro-
favor de Flotal; y (ii) que SACIP entregue la posesión duce efectos de cosa juzgada” y en el punto
de un inmueble.
De esta manera, el señor Giovanni Mario Paredes
2 de la parte resolutiva, se “ordena”10 que el
Ruiz —solicitando que las cosas se repongan al laudo arbitral “es ineficaz, inejecutable y no
estado anterior al inicio del arbitraje— interpone produce efectos de cosa juzgada”.
una demanda de amparo porque en él se habrían
vulnerado sus derechos de propiedad, de defensa y al Sobre el particular, cabe precisar que el laudo
debido proceso. Ello, en la medida de que, a pesar de sí tiene efectos de cosa juzgada para las par-
ser el propietario del inmueble, nunca participó en el tes, salvo que se declare su nulidad. El tener
arbitraje ni se le notificaron las actuaciones arbitrales.
Asimismo, de la referida Sentencia se desprende que efecto de cosa juzgada implica que sobre
el señor Paredes “no es parte material de la relación la materia controvertida no procede nuevo
contractual originada por el convenio arbitral que pronunciamiento.
suscribió” Flotal y SACIP, es decir, no suscribió el
convenio arbitral. Precisamente, el demandante, al solicitar que
Finalmente, se hace mención a que la Primera Sala “se repongan las cosas al estado anterior al
Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, declaró
inejecutable el laudo arbitral.
inicio del proceso arbitral”, está pretendiendo
8 Asumimos que ello fue así, en aplicación, precisamen- que el laudo sea declarado inválido y que
te, del referido Pleno.
9 Emitido por el Magistrado Calle Hayen. 10 Hubiese correspondido declarar y no ordenar.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 371


Actualidad

Civil Arbitraje
el mismo no tenga calidad de cosa juzgada. anterior o a la parte anulada, bajos los crite-
El demandante no está solicitando que sim- rios o parámetros señalados en la respectiva
plemente se declare ineficaz dicho laudo, ya sentencia”. (El subrayado es nuestro).
que, en los hechos, es ineficaz al haber sido
Dentro de tal orden de ideas, consideramos
declarado inejecutable por el juez que conoció
que, en el presente caso, se debió declarar
el proceso de ejecución de laudo.
expresamente la nulidad del laudo arbitral.
Por ello, lo más acertado hubiera sido que en
la Sentencia se declare la nulidad11 del laudo, 5. ¿Se puede incorporar al tercero al
así como sucede en los procesos de anulación arbitraje?
del laudo (al que no puede acudir el terce-
El tercero, al momento de interponer la
ro) o, en todo caso, debió precisarse que se
demanda de amparo, solicitó que “se repon-
estaba haciendo referencia a una ineficacia
gan las cosas al estado anterior al inicio del
estructural.
arbitraje”. No obstante, no queda claro del
El laudo al momento de su emisión, si bien caso, si es que el tercero quisiera intervenir
es ineficaz respecto del tercero, sí es válido y en un nuevo proceso arbitral seguido entre las
eficaz respecto de las partes que participaron partes que iniciaron el arbitraje impugnado, a
en el arbitraje. Recién con la sentencia que efectos de poder hacer ejercicio de su derecho
declara su nulidad es inválido para todos y de defensa.
deja de tener calidad de cosa juzgada.
Nos referimos a este tema porque resulta de
Al respecto, cabe hacer referencia a otro de extrema importancia. Nos explicamos. Como
los votos singulares,12 en donde se señala que bien señala Santistevan,13 el convenio arbitral
“(…) una consecuencia de haber acreditado la vinculará solo a las partes, cumpliéndose el
vulneración de un derecho fundamental por principio res inter alios acta en toda su mag-
parte de un órgano arbitral no es, necesaria- nitud, debido a que no puede incluirse en el
mente, la inejecutabilidad del laudo —que no arbitraje a aquellos que no formaron parte
está prohibido por el TC—, sino que también de él.
se “puede” declarar la “nulidad del laudo”
En esa línea de pensamiento, encontramos a
y la orden de emitir uno nuevo (…)”. (El
Caivano,14 quien manifiesta que en los tribu-
subrayado es nuestro).
nales judiciales es generalmente posible incor-
Dicho voto se sustenta en lo ya expresado porar al proceso, múltiples partes y acumular
por el Tribunal Arbitral (en el precedente o consolidar varios procedimientos entre las
de observancia obligatoria contenido en la mismas partes. En el arbitraje, en cambio, la
Sentencia recaída en el Expediente N.° 0142- multiplicidad de partes en una o varias rela-
2011-AA/TC), cuando en el fundamento 21 ciones jurídicas vinculadas o la multiplicidad
se estableció que “la sentencia que declare de relaciones jurídicas, aun entre dos únicas
fundada la demanda de amparo por alguno partes, plantean importantes dificultades. En
de los supuestos indicados en el presente buena medida, esas dificultades se presentan
fundamento, puede llegar a declarar la nu- porque, a diferencia de la jurisdicción estatal,
lidad del laudo o parte de él, ordenándose de fuente legal y obligatoria, la arbitral es de
la emisión de uno nuevo que reemplace al
13 Santistevan de Noriega, Jorge. “Extensión del
convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión
11 Como sabemos, un acto jurídico válido puede ser de la inevitabilidad del arbitraje”. En: Revista Peruana
eficaz o ineficaz, mientras que un acto jurídico invá- de Arbitraje, N.º 8, Lima, Grijley, 2009, pp. 29-30.
lido (nulo) necesariamente es ineficaz; dado que el 14 Caivano, Roque. “Algunos problemas derivados de
presupuesto de la eficacia de un acto jurídico es la los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múl-
validez de este. tiples”. En: Revista Peruana de Arbitraje, N.º 4, Lima,
12 Emitido por el Magistrado Urviola Hani. Grijley, 2007, p. 67.

372 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Doctrina práctica
base contractual y depende de la existencia de dicción ordinaria en tanto no ha manifestado
una voluntad inequívoca de todas las partes su voluntad.
de someterse a la decisión de los árbitros.
Asimismo, como vimos en el fundamento
Es decir, en el presente caso, no sería posible 21 de la Sentencia recaída en el Expediente
obligar al tercero a intervenir en un nuevo N.° 0142-2011-AA/TC, se estableció que
arbitraje, en tanto él no suscribió el convenio con la declaración de nulidad del laudo, el
arbitral en virtud del cual se originaría. No Tribunal Constitucional ordena “la emisión de
podemos olvidar que el alcance subjetivo del uno nuevo que reemplace al anterior o a la
convenio arbitral se circunscribe únicamente a parte anulada, bajos los criterios o parámetros
aquellos que manifestaron su consentimiento señalados en la respectiva sentencia”.
de excluir sus controversias del conocimiento
Sobre el particular, entendemos que dicho
de la jurisdicción ordinaria15.
extremo no resulta aplicable al caso de los
En ese sentido, si el tercero no acepta ir al amparos iniciados por terceros; en tanto,
arbitraje (no manifieste su voluntad de re- precisamente, ello no han suscrito el con-
nunciar a la jurisdicción ordinaria), las partes venio arbitral y no han renunciado al fuero
tendrían que resolver sus controversias ante ordinario. No se puede entender, de modo
el Poder Judicial, en donde el tercero sí podrá alguno, que al acudir al proceso de amparo,
intervenir, a efectos de ejercer su derecho de el tercero estaría aceptando los alcances del
defensa. convenio arbitral y, con ello, aceptando a ir
a un arbitraje.
En relación al tema, en la sentencia en ma-
yoría, se señala que: “(…) si los emplazados Aquí, lo reiteramos, salvo que exista una
advirtieron que la decisión asumida iba tener manifestación expresa por parte del tercero
incidencia en los derechos del demandante, de acudir a arbitraje, la controversia tendrá
era obligación de los demandados emplazar que ser conocida por los jueces, a pesar de
y/o integrar al actor a efectos de que pueda que sí existe un convenio arbitral suscrito
ejercer sus derechos al interior del proceso entre las partes. Ello, en la medida de que
arbitral, garantizándose así su derecho al el resultado de dicha controversia, afectará
debido proceso, esencialmente su derecho derechos del tercero.
de defensa”16.
Entendemos que los magistrados parten de la CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
premisa de que el tercero hubiese aceptado
intervenir en el proceso arbitral, a pesar de Cuando se pretende extender los
que no suscribió el convenio arbitral y, por efectos del laudo a terceros que no
ende, no estaba obligado. Sin embargo, participaron en el arbitraje, deberán
habría sido recomendable que en dicha sen- impugnar el laudo a través de la vía
tencia, se hubiese hecho mención expresa constitucional, en tanto exista una
a dicha premisa y que, además, se hubiese afectación directa y manifiesta de
pronunciado en torno al supuesto contrario, sus derechos constitucionales.
es decir, cuando el tercero que quiere ejercer
su derecho de defensa, considera, con toda
razón, que no se le debe excluir de la juris- 6. Sobre la materia arbitrable
Llama la atención el actuar, en el caso en con-
creto, del árbitro único, quien debió declarar-
15 Entiéndase tanto a las partes signatarias como a las no
se incompetente para emitir pronunciamiento
signatarias (figura, lo reiteramos, que no corresponde en torno al bien de un tercero.
al señor Paredes, según los hechos que se desprenden
de la sentencia bajo comentario). Si bien del caso se desprende que el laudo
16 Considerando 8 de la Sentencia. arbitral contendría los acuerdos arribados por

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 373


Actualidad

Civil Arbitraje
las propias partes en una transacción; a través 7. Comentarios finales
de dichos acuerdos, no se pueden disponer Los alcances del laudo deben circunscribirse a
sobre bienes y/o derechos de los cuales las las partes que celebraron el convenio arbitral
partes no son titulares. y que participaron en el proceso arbitral. Un
En efecto, el inciso 1 del artículo 50 del De- laudo no surte efectos sobre terceros que no
creto Legislativo N.º 1071 establece que: “si pudieron ejercer su derecho defensa dentro
durante las actuaciones arbitrales las partes del proceso arbitral mismo.
llegan a un acuerdo que resuelva la contro- Cuando los efectos del laudo se pretenden
versia en forma total o parcial, el tribunal ar- extender a terceros que no participaron en el
bitral dará por terminadas las actuaciones con arbitraje, deberán impugnar el laudo a través
respecto a los extremos acordados y, si ambas de la vía constitucional, en tanto exista una
partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia afectación directa y manifiesta de sus derechos
motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo constitucionales.
en forma de laudo en los términos convenidos
por las partes sin necesidad de motivación, La función del Poder Judicial en la ejecución
teniendo dicho laudo la misma eficacia que de un laudo arbitral, no es la de emitir una
cualquier otro laudo dictado sobre el fondo sentencia ni la de revisar la actividad realizada
de la controversia”. (El subrayado es nuestro). en el proceso arbitral, se trata simplemente de
cumplir un rol complementario que consiste
Como se aprecia, el árbitro único podía opo-
en proveer al laudo de la fuerza coercitiva de
nerse a hacer constar los acuerdos (en torno al
la que carece, en tanto esta ha sido reservada
inmueble) en forma de laudo; en tanto dicho
el Estado.
pronunciamiento implicaba resolver acerca de
materias, de las cuales las partes no tenían Sin embargo, este rol complementario no
libre disposición. implica que los jueces no puedan limitar la
ejecución de un laudo si es que con este se
En torno a la materia arbitrable, el inciso
1 del artículo 2 del Decreto Legislativo pretende afectar a terceros, siguiendo las
N.° 1071, establece que: “pueden someterse pautas establecidas en el Pleno Jurisdiccional
a arbitraje las controversias sobre materias de Distrital en materia Comercial de fecha 7 de
libre disposición conforme a derecho, así como junio de 2010.
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos En los procesos de amparo iniciados por el
internacionales autoricen”. (El subrayado es tercero que ha visto afectado sus derechos
nuestro). por el laudo arbitral, se debe declarar la
Como se aprecia, el criterio de “libre disponi- nulidad del mismo y no limitarse a una
bilidad” es el que prima en lo relativo a qué simple declaración de ineficacia e ineje-
controversias pueden ser sometidas a arbitraje cutabilidad.
y como bien se señala en la sentencia “en Los árbitros pueden y deben declararse in-
el proceso arbitral se dispuso aspectos que competentes cuando las materias sometidas
forman parte del derecho de propiedad del a su conocimiento no son de libre disponi-
demandante, por cuanto ya no va poder usar bilidad de las partes (afectando derecho de
ni gozar del inmueble (…), ya que SACIP le terceros que no han intervino en el proceso).
entregó la posesión de este a Flotal (…), a Asimismo, los árbitros deben oponerse a emi-
pesar de que ella no es la propietaria”17. tir un laudo conteniendo acuerdos arribados
por las partes en una transacción cuando
adviertan que se están disponiendo de bienes
17 Considerando 8 de la Sentencia. y/o derechos de terceros.

374 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Actualidad

Civil Arbitraje

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a la
Casación N.° 888-
Algunas notas sobre el estándar
2013-Piura de recusación de los árbitros en
nuestra Ley de Arbitraje

Julio Martín Wong Abad*


Profesor en la Academia de la Magistratura
SUMARIO

1. Introducción
2. Nuestro estándar de recusación de los árbitros
3. La evidente parcialidad
4. Los temas que nos trae la Casación
5. Conclusiones

1. Introducción los principios procesales a la búsqueda de


El comentario a la Casación N.º 888-2010- soluciones específicas para los problemas que
Piura nos sirve de pretexto para desarrollar surgen en el mundo del arbitraje.
unas muy breves reflexiones sobre el ca- Luego, entrando en los temas que propone
rácter procesal del estándar de recusación la Casación, hemos escogido dos que nos
de los árbitros, contenido en nuestra Ley parecen particularmente interesantes. El
de Arbitraje (la Ley o la LA). Con esto, primero nos presenta un ejemplo claro, e
queremos relevar que, en este, como en incluso burdo, de una situación que da lugar
muchísimos otros temas, nuestra Ley sujeta a dudas justificadas sobre la independencia e
el proceso arbitral a la lógica y objetivos de imparcialidad de un árbitro; el segundo, por
todo proceso. su parte, pretende resolver una duda proce-
Esto no quiere decir, sin embargo, que deba- dimental: qué debe hacer una parte cuando
mos aplicar al proceso arbitral las normas y descubre una causa de recusación luego de
principios previstos en las leyes para los pro- vencido el plazo para cuestionar la presencia
cesos judiciales sino que, creemos que abre la de un árbitro.
atractiva posibilidad de aplicar creativamente Finalmente, debemos apuntar que el tema de
la recusación de los árbitros merece muchísi-
* Juez Superior de la Corte de Lima. Abogado por la ma mayor atención de la que, lamentable-
Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en el mente, se le ha prestado en nuestra doctrina
Diplomado de Arbitraje organizado por la Universidad arbitral.
ESAN y OSCE.

376 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
2. Nuestro estándar de recusación de
los árbitros RESUMEN
El estándar de recusación de los árbitros que
recoge nuestra Ley de Arbitraje es un están- El autor reflexiona sobre el carácter procesal
del estándar de recusación de los árbitros,
dar netamente procesal, lo llamamos así por al que se aplican las normas y principios
cuanto pretende otorgar garantías del debido contenidos para los procesos judiciales. Asi-
cumplimiento de los principios procesales mismo, analiza la circunstancia expuesta en
contenidos en el artículo 34.2 de la Ley1, el caso, en relación al parentesco entre uno
pues, cómo podrían hacerse efectivos estos de los árbitros nombrados por las partes y el
presidente del tribunal arbitral, sosteniendo
derechos si quien está obligado a respetarlos que los árbitros debieron revelar dicha
no resulta digno de confianza. circunstancia y renunciar, al nombramiento
efectuado; de lo contrario, se podría iniciar
La independencia e imparcialidad de quien
una demanda de anulación de laudo arbitral.
decide un litigio resulta ser uno de los re-
quisitos institucionales de todo proceso, por
ese motivo un árbitro o un juez pueden ser CONTEXTO NORMATIVO
recusados cuando existan dudas justificadas
Ley de Arbitraje: artículo 34.2, 29.3; incisos
sobre el cumplimiento de estos requisitos. Es 1.b, 1.c y 2 del artículo 63.
decir, árbitros y jueces, el proceso arbitral y el
Código Civil: artículo 1408.
proceso judicial, deben ajustarse a un estándar
nominalmente idéntico.
PALABRAS CLAVE
Sin embargo, en el proceso arbitral, los tér-
minos “independencia” e “imparcialidad” Arbitraje / Árbitros / Tribunal arbitral / Recu-
tienen un significado distinto2. Así, González sación / Parentesco / Impugnación.
de Cossío, reconociendo que no existe unani-
midad en este tema, sostiene que en materia
de arbitraje: Imparcialidad: Es un criterio subjetivo y difícil
de verificar que alude al estado mental de
“Independencia: Es un criterio objetivo que un árbitro. Pretende describir la ausencia de
se refiere al vínculo que puede existir entre preferencia, o riesgo de preferencia, a una
un árbitro y las partes o el asunto objeto de la de las partes en el arbitraje o el asunto en
controversia. Se calificará de independiente a particular”3.
un árbitro que carezca de vínculos ‘próximos,
sustanciales, recientes y probados’. Claro Una segunda cuestión que propone el están-
que el quid reside precisamente en definir dar es determinar cuándo nos encontramos
qué tan próximos, substanciales y recientes
tienen que ser dichos vínculos para que un ante estas “dudas justificadas” que permitirían
árbitro sea considerado como carente de solicitar el apartamiento de un árbitro. El
independencia. adjetivo “justificadas” alude a razonables4 y

3 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Independencia,


1 Artículo 34. Libertad de regulación de actuaciones imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los árbitros
(…) En: <http://goo.gl/TFxnsH>
2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con 4 “Obviamente, hablar de ‘dudas’, de ‘imparcialidad’
igualdad y darle a cada una de ellas suficiente y de ‘independencia’ es moverse a través de un
oportunidad de hacer valer sus derechos (…). terreno incierto, poblado de situaciones borrosas,
2 No es este el lugar para exponer los conceptos ambiguas y sutiles. Por ello, se requiere de algunas
judiciales de independencia e imparcialidad de los pautas adicionales que nos permitan navegar con un
jueces, pero una excelente obra sobre el tema es la mínimo de seguridad por este mar neblinoso en el
de MONTERO AROCA, Juan. Sobre la imparcialidad que aparecen y desaparecen sombras de otras embar-
del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, caciones, sin que lleguemos a tener un patrón seguro
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998. para establecer si estamos en rumbo de colisión o si

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 377


Actualidad

Civil Arbitraje
la razonabilidad conlleva un consenso inter- Por ese motivo, considerar como aplicables
subjetivo5, pero señalar esto no nos permite a los árbitros, el listado de impedimentos o
todavía discernir en qué casos específicos nos motivos de recusación que las leyes procesales
encontramos frente a una recusación debida- prevén para los jueces, resulta en muchos
mente sustentada. casos inadecuado, tanto por exceso como
por defecto8.
Algunas Cortes, de países que como el nuestro
han utilizado la Ley Modelo Uncitral como re- Aquí, como casi siempre en el arbitraje, más
ferencia para sus leyes nacionales, han llegado que a los listados legales, deberíamos estar al
a afirmar que este requisito “correspondería libre acuerdo de las partes; pues, por ejemplo,
generalmente al test de descalificación de los nada debería impedir que en un arbitraje
jueces según las normas del derecho local”6, 7. testamentario, las partes pudieran nombrar
a un familiar para que dirima la controversia
Esta posición, sin embargo, no nos parece
que las enfrenta9.
adecuada pues si bien el estándar es procesal
no tenemos porqué convertirlo en uno de tipo En efecto, si bien la cláusula general es nomi-
judicial; en este, como en muchos otros casos, nalmente idéntica, su aplicación no puede ser
el proceso arbitral no puede ser equiparado al la misma en el proceso judicial y en el proceso
proceso judicial debido a la distinta realidad arbitral. La situación profesional del juez es,
sobre la que actúa y también a los distintos en nuestras sociedades, la de un personaje
intereses que está destinado a tutelar. aislado que no tiene, en general, una activa
participación en la vida social, académica y
mucho menos económica de nuestras comu-
se trata de elementos indiferentes al curso de nuestro nidades; el árbitro, por el contrario, puede
proceso arbitral. Es por ello que la ley ha agregado encontrarse en medio de un haz de relaciones
a la palabra ‘dudas’, el adjetivo ‘justificadas’. Esto que hacen más fácil la presencia de posibles
equivale a decir que las dudas sean razonables. Sin
embargo, todavía no hemos avanzado mucho porque conflictos de intereses10.
¿cuáles son los criterios prácticos que permiten saber
cuándo una duda es razonable y cuándo no lo es? (DE
TRAZEGNIES, Fernando. “Conflictuando el conflicto:
Los conflictos de interés en el arbitraje”, en Thémis
Revista de Derecho, N.°53, Lima, 2011, p. 61). 8 GONZALEZ SORIA, Julio. Comentarios a la nueva Ley
5 ATIENZA considera que de acuerdo a uno de los de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Editorial
requisitos de una decisión razonable: “…habría que Aranzadi, Navarra, 2004; p. 176-177
decir que, de las dos soluciones en presencia, la más 9 Ibídem.
razonable, la que mejor logra un equilibrio, es la que 10 LA CHINA lo explica así: “No deberíamos en verdad
pueda verse como aceptable por la comunidad o, adentrarnos en los problemas teóricos sobre la natu-
si ambas pudieran serlo en principio, la que suscite raleza y esencia del arbitraje sin primero tener clara
un mayor consenso”. (ATIENZA, Manuel. Para una percepción y sensibilidad de las premisas no jurídicas
razonable definición de” razonable” En: <http://goo.gl/ de este tan importante sector de la vida jurídica: la
vZSXno> normal ósmosis y a menudo homogeneidad entre
6 Uncitral 2012 Digest of Case Law on the Model Law los actores de la escena arbitral –partes, defensores,
on International Commercial Arbitration, p. 65. árbitro–; homogeneidad profesional cuando árbitros y
7 Recuérdese que nuestra propia ley podría prestarse defensores son igualmente abogados, o profesionales,
a este equívoco cuando en su Cuarta Disposición o comerciantes; ósmosis, por los frecuentes contactos
Complementaria equipara las figuras del juez y del y las acostumbradas relaciones que pueden darse
árbitro: entre los abogados y sus clientes en el mundo del
“CUARTA. Juez y tribunal arbitral comercio, de la industria, de las burocracias societa-
A partir de la entrada en vigencia de este Decreto rias, de las actividades productivas y de los servicios
Legislativo, todas las referencias legales a los jueces en general, aquí el árbitro de hoy es el defensor de
a efectos de resolver una controversia o tomar una mañana, y hoy el administrador delegado de la socie-
decisión, podrán también entenderse referidas a un dad X la cual es, ocasionalmente, el cliente, mañana
tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia será el litigante, en tanto particular, del profesional”
susceptible de arbitraje y que exista de por medio un (LA CHINA, Sergio. L’arbitrato Il sistema e l’esperienza,
convenio arbitral celebrado entre las partes”. 2.a edición, Giuffrè Editore, Milano, 2004; p. XVII).

378 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
Al mismo tiempo, la posibilidad de que las IBA sobre los Conflictos de Intereses en el
partes puedan elegir a sus árbitros pone la Arbitraje Internacional” y ha servido de in-
garantía de independencia e imparcialidad valorable ayuda para afinar los criterios que
del árbitro no en su predeterminación legal, deben utilizarse para juzgar las concretas
sino en la confianza personal que los litigantes situaciones que se producen en la práctica
depositan en ellos; por tanto, lo normal será del Arbitraje Internacional13. Sin embargo,
que partes y árbitros mantengan o hayan las directivas, siendo un importantísimo
mantenido relaciones personales, profesio- avance, todavía requieren ser adaptadas a
nales y académicas. las costumbres y dimensiones de cada uno
Como consecuencia de todo esto, las normas de nuestros países.
del proceso civil11 no nos pueden servir de La cláusula general que ha utilizado nuestra
mucho debido a que han sido establecidas Ley de Arbitraje tiene, por tanto, un principio
para regular una situación muy distinta, la de de contenido; pero árbitros y jueces tienen
la tutela judicial de los derechos. Corresponde, todavía la tarea de seguir ajustándola a
entonces, buscar criterios autorizados que nuestra práctica en el arbitraje nacional.
puedan auxiliarnos para juzgar la existencia
de dudas justificadas sobre la independencia
o imparcialidad de los árbitros. ¿SABÍA USTED QUE?
En tal sentido, en materia de arbitraje in-
ternacional, la International Bar Association El estándar de recusación de los
preocupada justamente por esa falta de cri- árbitros que recoge nuestra Ley de
terios claros para comprobar la existencia de Arbitraje es netamente procesal. Lo
dudas justificadas, creó, a través de su Comité llamamos así por cuanto pretende
de Arbitraje y ADR: otorgar garantías del debido cumpli-
miento de los principios procesales
“(…) un Grupo de Trabajo compuesto por 19 es- contenidos en el artículo 34.2 de la
pecialistas en arbitraje internacional provenientes Ley. ¿Cómo podrían hacerse efec-
de 14 países para que estudiasen los Derechos tivos estos derechos si quien está
nacionales, la jurisprudencia, los reglamentos de obligado a respetarlos no resulta
arbitraje y los aspectos prácticos relativos a la digno de confianza?
imparcialidad e independencia de los árbitros y
a la necesidad de revelar hechos y circunstancias
susceptibles de afectar a dicha imparcialidad e
3. La evidente parcialidad
independencia en el ámbito del arbitraje inter- Solo para apreciar, muy brevemente, cómo
nacional, con la intención de contribuir a regular funciona un estándar contractual de recusa-
el proceso decisorio en la materia”12. ción de los árbitros se expondrá brevemente
la cláusula general contenida en la Federal
El documento producido por este Grupo Arbitrarion Act.
de trabajo se denomina “Directrices de la
El estatuto estadounidense establece que solo
se podrá anular un laudo:
11 La Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje es-
pañola expresa: “Se elimina el reenvío a los motivos “Cuando hubiere evidente parcialidad o corrup-
de abstención y recusación de jueces y magistrados ción en los árbitros, o en cualquiera de ellos.”
[que hacía la ley anterior], por considerar que no
siempre son adecuados en materia de arbitraje ni Se aprecia inmediatamente que este estándar
cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula
general” (GONZÁLEZ SORIA, p. 176). es muchísimo más alto que el propuesto por la
12 Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses
en el Arbitraje Internacional Aprobadas por el Consejo 13 Para una muy útil presentación de estas reglas, puede
de la International Bar Association el 22 de mayo de consultarse el artículo de DE TRAZEGNIES citado en
2004, p. 5. la nota 4.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 379


Actualidad

Civil Arbitraje
Ley Modelo, pues aquí no basta la existencia Como hemos visto, la circunstancia en sí
de dudas justificadas sino que debe probarse misma no tenía porqué conducir a la desca-
la “evidente parcialidad”. lificación del presidente del colegio arbitral;
pero sí, como parece evidente, ambos árbitros
Como ha señalado una Corte del Tercer
se encontraban en la obligación de comunicar
Circuito:
la relación familiar que existía entre ellos para
“(…) la palabra evidente sugiere que el esta- que las partes decidieran si la dispensaban,
tuto requiere más que una vaga apariencia de por tal motivo, el mayor reproche que pue-
favoritismo. Más aún, la parcialidad del árbitro de hacerse, a los árbitros involucrados, es la
debe ser lo suficientemente obvia para que una infracción al llamado deber de revelación15.
persona razonable pueda fácilmente reconocer-
la. En cambio, el estándar judicial requiere para, La Corte Suprema a este respecto expresa que:
recusar a un juez, que su imparcialidad pueda
razonablemente ser cuestionada. Este lenguaje “(…) es evidente que el parentesco entre dos
sugiere que la investigación judicial se enfoca árbitros y la acreditada relación familiar implica
sobre apariencias y no sobre si el juez realmente la posibilidad de generar suspicacias respecto
ha albergado un subjetivo prejuicio”14. a la independencia de ambos, máxime si uno
representa a una de las partes que interviene
Si revisamos nuestro propio derecho, el es- en el proceso arbitral y el otro es el Presidente
tándar americano se asemeja al que utiliza del Tribunal Arbitral, lo que, podría generar la
nuestra ley civil para impugnar el denomi- emisión de una decisión arbitral sin la imparcia-
lidad requerida en los procesos arbitrales. Sobre
nado arbitramento de tercero. Así, el artículo
el particular, es evidente que en el caso de autos,
1408 del Código Civil establece lo siguiente: los árbitros han faltado a su deber de informar de
las causales de recusación debido al parentesco
“La determinación librada al mero arbitrio de un por afinidad existente entre ambos, no siendo
tercero no puede impugnarse si no se prueba posible que aleguen desconocimiento de la
su mala fe.” causal, porque es evidente que el parentesco
es anterior a la designación de ambos como
Se puede comprobar, por consiguiente, la árbitros del presente caso.”
diferente aproximación que justifica cada una
de las soluciones adoptadas. Mientras la solu- Un segundo tema tratado por la casación
ción procesal tiene un estándar nominalmente resulta más interesante, en nuestra opinión;
idéntico al utilizado para la descalificación pues resuelve un tema procedimental que, si
de los jueces, el estándar contractual ve en bien ya había sido abordado por la doctrina,
el árbitro a un agente de las partes, a un ter- no había obtenido todavía una solución ju-
cero que completa e integra la voluntad de dicial. La parte que obtiene información que
estas y cuya decisión, por consiguiente, solo genera fundadas dudas sobre la independen-
puede ser atacada por la prueba efectiva de cia e imparcialidad de un árbitro luego de
su parcialidad o mala fe. vencido el plazo para recusarlo, ¿ha perdido
su derecho a cuestionar el comportamiento
4. Los temas que nos trae la casación
La casación, materia de nuestro comentario, 15 “Artículo 28.- Motivos de abstención y de recusación
nos muestra un caso muy grueso de incon- 1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el
arbitraje independiente e imparcial. La persona
ducta arbitral: el presidente de un tribunal
propuesta para ser árbitro deberá revelar todas
no consideró como una circunstancia que las circunstancias que puedan dar lugar a dudas
merecía ser revelada los lazos de parentesco justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
que lo unían a uno de sus coárbitros. 2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará
a las partes, sin demora cualquier nueva circuns-
tancia. En cualquier momento del arbitraje, las
partes podrán pedir a los árbitros la aclaración
14 Federal Arbitration Act: Contemporary Decisions, Kindle de sus relaciones con alguna de las otras partes o
edition by Land Mark Publications, posición 962. con sus abogados. (…)”.

380 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
del árbitro y a solicitar la nulidad del laudo se debe fundar todo proceso arbitral, adminis-
por ese motivo?16. trativo o jurisdiccional. En tal sentido, aunque
haya transcurrido el plazo legal la recusación es
La Casación sostiene que : procedente al existir una causal que ha permane-
cido oculta por la actitud dolosa de los árbitros.”
“(…) debe tenerse en cuenta que la causal de
recusación por parentesco entre árbitros debió
ser informada por los árbitros al momento de IMPORTANTE
proponerse su nombramiento, esto es, antes de
proceder a la conformación del Tribunal Arbitral,
lo que no sucedió en el presente caso, siendo Las normas del proceso civil no nos
evidente que solo procedería la recusación pueden servir de mucho debido a
cuando una de las partes tome conocimiento de que han sido establecidas para regu-
la causal, por lo que, sería limitativo y restrictivo lar una situación muy distinta: la de
preferir la aplicación estricta del plazo legal fren- la tutela judicial de los derechos. Co-
te al derecho de las partes del proceso arbitral rresponde, entonces, buscar criterios
de obtener un laudo con todas las garantías autorizados que puedan auxiliarnos
de independencia e imparcialidad en las que para juzgar la existencia de dudas
justificadas sobre la independencia
16 El profesor PALACIOS PAREJA ha opinado respecto a o imparcialidad de los árbitros.
este problema que:
“El artículo 29, inciso 3 de la ley establece que,
salvo pacto en contrario, iniciado el plazo para
laudar no procede recusación alguna, con lo cual La solución, sin embargo, no nos parece
en esta etapa del proceso arbitral las partes, a adecuada; en nuestra opinión si, luego de
pesar de conocer de alguna circunstancia que vencido el plazo para interponer la recusa-
afecte la imparcialidad o independencia del árbi-
tro, no pueden solicitar que éste sea apartado del ción, una de las partes consigue evidencia
proceso por la vía de la recusación. Como veremos de que se han producido circunstancias que
más adelante, lo que podrían hacer las partes, justifican la existencia de dudas justificadas
de manera conjunta, es acordar la remoción del
árbitro. Sin embargo, la misma norma dispone
sobre la imparcialidad o independencia de
que el árbitro ‘debe’ considerar su renuncia si se uno de los árbitros, no podrá hacer valer
encuentra en alguna circunstancia de recusación, su derecho a un tribunal independiente e
bajo responsabilidad. (…) ¿Qué pasa si el árbitro imparcial a través del procedimiento de
no cumple el deber de considerar su renuncia a
la que me he referido en el acápite anterior, o recusación, sino que deberá demandar la
simplemente no renuncia? No tengo duda que nulidad del laudo.
la parte perjudicada podrá impugnar el laudo,
pues al haber sido emitido por el árbitro incurso Considerar, como parece hacerlo nuestra
en causal de recusación se ha violado el derecho Corte Suprema, que puede tramitarse una
fundamental de la parte al debido proceso…”
(En BULLARD, Alfredo y SOTO COAGUILA, Carlos
recusación interpuesta luego de vencido el
[Coord]. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje plazo establecido por las partes o por la ley,
Tomo II, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial perjudica la celeridad del proceso arbitral y
y Arbitraje de Inversiones, Lima, 2011; p. 360). puede prestarse a maniobras dilatorias; por
En el mismo sentido se expresa doctrina extranjera: consiguiente, pensamos que, en estos casos,
“La expiración de este plazo [de recusación] la parte afectada deberá utilizar directamente
obviamente no afecta la admisibilidad de una
acción para anular el laudo sustentada en la falta el proceso de nulidad de laudo para resguar-
de independencia del árbitro” (Traducción libre del dar su derechos.
siguiente texto: “The expiration of this deadline
obviously does not affect the admissibility of an Las causales de nulidad podrían ser las con-
action to set aside based on the arbitrator’s lack of tenidas en los incisos 1.b y 1.c del artículo
Independence”) [GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, 63 de la Ley; en tanto no se ha podido hacer
John. Fourchard, Gaillard, Golmand On International
Commercial Arbitration, Kluwer Law International, valer el derecho a un tribunal independiente
Netherlands, 1999; p. 548). e imparcial o, también, porque la composi-

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 381


Actualidad

Civil Arbitraje
ción del tribunal no se ha ajustado al acuerdo vertiría en una formalidad sin substancia, en
entre las partes. un trámite vacío.
El problema con las dos causales mencionadas
es, por supuesto, si debe cumplirse (y en qué 5. Conclusiones
forma) con el oportuno reclamo expreso que 1. El estándar de recusación de los árbitros
debe realizar la parte afectada según lo esta- es un estándar procesal.
blecido en el inciso 2 del artículo 63. Al res- 2. Las previsiones legales sobre la recusación
pecto, consideramos que la buena fe procesal de los jueces resultan inadecuadas para
obliga a la parte a comunicar las circunstancias juzgar sobre la recusación de los árbitros.
que considera sustentan las dudas justificadas
3. La relación de parentesco entre uno de
para que el árbitro involucrado pueda evaluar
los árbitros nombrados por las partes y
su renuncia, de acuerdo con lo previsto en el
el presidente del tribunal arbitral es una
artículo 29.3 de la Ley17.
circunstancia que debe ser revelada por
Sin embargo, nos parece evidente, asimismo, los árbitros involucrados.
que este deber de colaboración solo puede 4. Luego de vencido el plazo para recusar
ser exigido hasta antes de que el laudo haya a un árbitro, las partes deben comunicar
sido emitido pues, expedida la decisión final, la existencia de las dudas justificadas que
no existe recurso alguno que pueda reparar hubieran podido surgir, con el fin de que
la afectación producida. Exigir que, una vez el árbitro cuestionado pueda decidir si
emitido el laudo, se cumpla obligatoriamente renuncia a integrar el tribunal arbitral.
con reclamar ante el Tribunal Arbitral se con-
5. Si el árbitro no renunciara o si el conoci-
miento de la existencia de las dudas jus-
17 “Artículo 29.- Procedimiento de recusación (…) tificadas se produjera después de emitido
3. Salvo pacto en contrario, una vez que se inicie el el laudo y antes de que venza el plazo
plazo para la emisión de un laudo, es improce- para impugnarlo, se deberá demandar la
dente cualquier recusación. Sin embargo, el árbitro nulidad de esta decisión por las causales
debe considerar su renuncia, bajo responsabilidad,
si se encuentra en una circunstancia que afecte su contenidas en los incisos b) o c) del artí-
imparcialidad e independencia (…)”. culo 63.1 de la Ley.

382 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASación N.º 888-2013 PIURA*


SUMILLA: Pese a que no se encuentra expresamente
reconocido como causal de recusación, el parentesco
por consanguinidad o por afinidad entre los árbitros
que forman un Tribunal Arbitral constituye una cau-
sal de recusación, debido a que dicho parentesco
genera evidentes y fundadas dudas respecto a la
imparcialidad de los árbitros. En consecuencia, existe
la obligación de los árbitros de informar la existencia
de una relación de parentesco existente con otro
árbitro, de lo contrario, será nulo el laudo arbitral
que haya sido emitido en contravención con el deber
de los árbitros de informar las causales de recusación
que se generen con motivo de su nombramiento.

Lima, veintidós de octubre de dos mil trece


LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
vista la causa número ochocientos ochenta y ocho del dos mil trece, en audiencia pública reali-
zada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUN-
TO: En el presente proceso de anulación de laudo arbitral, el litisconsorte necesario pasivo
“Consorcio Arenales” ha interpuesto recurso de casación, contra la sentencia de fecha primero de
octubre de dos mil doce, expedida por la Primera Sala Civil de La Corte Superior de Justicia de
Piura, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por el Gobierno Re-
gional de Piura y que, en consecuencia, declara nulo el laudo arbitral de fecha veintiocho de
setiembre de dos mil siete emitido en el Expediente Arbitral Nº 005- 2007-CCA-CIP-CDP, segui-
do por Consorcio Arenales contra el Gobierno Regional de Piura, correspondiendo a las partes
proceder a una nueva designación de árbitros. II. ANTECEDENTES: Recurso de Anulación: Según
escrito de fojas cuarenta y seis, Rosa Mercedes Chinchay Labrin interpone recurso de anulación
de laudo arbitral contra los Árbitros Edgardo Bagate Quispe Villanueva, Fidel Antonio Machado
Frías, el Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo Departa-
mental de Piura y el Consorcio Arenales, con la finalidad que judicialmente se anule el laudo
arbitral emitido en el Expediente Arbitral Nº 005-2007-CCA-CIP-CDP y que, como consecuencia
de ello, se retrotraiga el mencionado proceso arbitral al estado de Conformación del Tribunal
Arbitral. Se solicita además la restitución de los honorarios que fueran indebidamente cobrados
por los árbitros recusados así como el pago de los gastos financieros de la carta fianza que se
anexa al recurso. El recurso se fundamenta en que el Gobierno Regional de Piura suscribió con el
Consorcio Arenales el contrato de ejecución de la obra “Mejoramiento del Estadio del Distrito de
la Unión”, siendo que, al surgir controversias en la ejecución, se instauró el proceso arbitral Nº
005-2007-CCACIP- CDP, procediéndose a designar los árbitros de parte, el Abogado Mario Elías
Rentaría Sánchez por el Gobierno Regional de Piura y el Abogado Fidel Antonio Machado Frías
por el Consorcio Arenales, quienes, designaron como tercer árbitro y Presidente del Tribunal
Arbitral al Abogado Edgardo Bagate Quispe Villanueva, quien aceptó el cargo y declaró no tener
causal de impedimento o incompatibilidad para actuar como árbitro en dicho Tribunal. Sin em-
bargo, posteriormente se acreditó la relación de parentesco entre los árbitros Machado Frías y
Quispe Villanueva, pues son cuñados, ya que el primero es cónyuge de doña María Eugenia
Quispe Villanueva, hermana del segundo, situación que compromete la independencia e impar-
cialidad entre ambos árbitros. Pese a que en el proceso arbitral se solicitó la suspensión y se
planteó la recusación de dichos árbitros, éstos emitieron en mayoría su laudo arbitral en el que
se pronunciaban respecto a todos los puntos controvertidos, lo que resulta ser contrario a las
normas que rigen el proceso arbitral. Posteriormente a la emisión del laudo arbitral cuestionado,

* Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, Nº 692, (El Peruano, viernes 30 de mayo de 2014, p. 51624).

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 383


Actualidad

Civil Arbitraje

el Directorio del Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo
Departamental Piura, resuelve declarar fundada la recusación formulada por el Gobierno Regio-
nal de Piura, sin embargo, al haberse expedido el laudo arbitral este sólo puede Ser invalidado
en la vía judicial. Absoluciones al Recurso de Anulación: Mediante escrito de fojas noventa y
siete, el Abogado Mario Elías Rentaría Sánchez absuelve el recurso de anulación solicitando
que se declare que no hay lugar a emitir pronunciamiento debido a que en el proceso arbitral se
declaró fundada la recusación y por tanto, el laudo arbitral emitido carece de valor. Menciona
que ambos árbitros actuaron dolosamente al no declarar el parentesco existente y que pese al
impedimento continuaron interviniendo en el proceso arbitral. Mediante escrito de fojas ciento
cuarenta y dos, el Directorio del Centro de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú –
Consejo Departamental de Piura, absuelve el recurso de anulación argumentando que el Go-
bierno Regional de Piura solicitó ante el Centro de Arbitraje la recusación de los árbitros, lo cual
fue puesto en conocimiento de todos los intervinientes, por tanto, los mencionados árbitros
debieron esperar lo que resuelva el Directorio del Centro de Arbitraje, sin embargo, ambos
recusados procedieron a emitir y notificar el laudo, usurpando la función que tenía el Centro de
Arbitraje como administrador del proceso y limitando el derecho del tercer árbitro, por tanto,
existe un probado actuar doloso de los árbitros, siendo nulo el laudo emitido. A través de su
escrito de fojas ciento sesenta y tres, el Consorcio Arenales absuelve el recurso alegando que
según el artículo 31 de Ley General de Arbitraje, el momento para la interposición del recurso ya
había transcurrido, pues la recusación procede siempre que no haya vencido el plazo probatorio,
por tanto, la recusación planteada debió ser declarada improcedente, y por tanto, el laudo emi-
tido es perfectamente válido. Mediante escrito de fojas ciento noventa y cuatro, el árbitro Abo-
gado Edgardo Bagate Quispe Villanueva absuelve el recurso bajo el argumento que la resolución
mediante la cual se declara fundada la recusación deviene en manifiestamente improcedente
debido a que fue emitida luego de la emisión del laudo arbitral, por lo que, se reafirma la validez
del laudo. Menciona además que el artículo 28 de la Ley Nº 26572 no reconoce como causal de
recusación la existencia de parentesco entre los árbitros. Improcedencia del Recurso y Proceso
de Amparo: Según fluye de la resolución número veintidós de fojas trescientos veinticinco, una
primera sentencia declaró improcedente el recurso de anulación de laudo arbitral y se dispuso
archivar definitivamente los actuados, bajo el argumento que al declarar fundada la recusación
contra los árbitros Quispe Villanueva y Machado Frías no se tuvieron en cuenta las disposiciones
del Reglamento del Centro de Arbitraje del CIP – Piura respecto a la preclusión para recusar,
siendo que en el presente caso el pedido de recusación es extemporáneo porque el proceso ar-
bitral se encontraba en etapa de laudar. Empero, el Gobierno Regional de Piura interpuso deman-
da constitucional de amparo contra la mencionada sentencia, la que fue declarada fundada, según
se advierte de la sentencia recaída en el Proceso de Amparo Nº 2481-2010, emitida por la Sala
Constitucional Permanente de Corte Suprema que declaró fundada la mencionada demanda
constitucional y nulas las resoluciones expedidas en el proceso de anulación de laudo por afec-
tación al debido proceso en sede judicial y en sede arbitral, porque únicamente se ha analizado
el plazo según Reglamento del Centro de Arbitraje pero no se analizó la garantía de independen-
cia e imparcialidad de los árbitros. Nueva sentencia: Como consecuencia de lo ordenado por la
Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema en el proceso de amparo Nº 2481-2010, la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Pira emitió nueva sentencia, recaída en la
resolución número treinta y cuatro de fojas cuatrocientos cincuenta y nueve, mediante la cual se
declara fundado en parte el recurso de anulación, en consecuencia, se declara nulo el laudo ar-
bitral de fecha veintiocho de setiembre de dos mil siete emitido en el Expediente Arbitral Nº
005-2007-CCACIP- CDP, seguido por Consorcio Arenales contra el Gobierno Regional de Piura,
correspondiendo a las partes proceder a una nueva designación de árbitros. En dicha sentencia
se argumenta que los árbitros no cumplieron con lo prescrito en el artículo 29 de la Ley Nº 26572
esto es, informar o declarar si existen impedimentos para la aceptación del cargo. Se menciona
también que si bien, según el Reglamento del Centro, las partes tendrán un plazo de tres días
para presentar su recusación, ello no impide dar a conocer situaciones sobrevinientes en función
a los datos que se puedan ir obteniendo respecto a acreditar la situación que genere recusación
de los árbitros, sin embargo, con los árbitros los que tienen la obligación de informar la causal
de recusación porque conocen el parentesco y no esperar a que las partes conozcan dicha causal.
Recurso de Casación: Contra la mencionada sentencia emitida por la Sala Superior, el Consorcio

384 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia

Arenales interpone recurso de casación mediante escrito de fojas cuatrocientos noventa y ocho,
bajo el argumento que la vinculación familiar por afinidad no resulta una situación recusable y
porque según el artículo 31 numeral 2) del Reglamento del Centro de Arbitraje del Colegio de
Ingenieros de Piura, la recusación de los árbitros sólo puede plantearse hasta antes que se esta-
blezca el plazo para laudar. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha ocho de mayo
del año dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las causales de: i) infracción
normativa de los artículos 29, 31 y 73 inciso 3 de la Ley Nº 26572, ii) infracción normativa del artículo
31 del Reglamento de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo Departamental Piura. III.
MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: La materia jurídica en discusión se centra en determinar si es
que corresponde anular el laudo arbitral emitido por los árbitros Fidel Antonio Machado Frías y
Edgardo Bagate Quispe Villanueva debido a que el Directorio del Centro de Arbitraje que pro-
movía el proceso arbitral declaró fundada la recusación formulada en su contra por el Gobierno
Regional de Piura. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar,
de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al
derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y pro-
cesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de
fecha ocho de mayo de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso
por diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar
que se denuncian infracciones netamente de orden material, por lo que, sin desconocer los fines
del recurso de casación, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para realizar
un análisis respecto a la pretensión postulada, y respecto a los juicios de valor emitidos tanto por
el A-Quo como por el Ad-Quem respecto a la anulación de laudo arbitral solicitada por el Go-
bierno Regional de Piura. 3. En primer término, el Consorcio Arenales denuncia infracción nor-
mativa de los artículos 29, 31 y 73 inciso 3 de la Ley Nº 26572. Cabe precisar que dicha Ley
constituye la antigua “Ley General de Arbitraje”, que fuera derogada por el Decreto Ley Nº 1071
del veintiocho de junio de dos mil ocho, sin embargo, sus disposiciones son aplicables al presen-
te caso por temporalidad de la norma, toda vez que el laudo arbitral cuya nulidad se pretende
fue emitido el día veintiocho de setiembre del año dos mil siete, esto es, cuando aún se encon-
traba vigente la norma anterior. 4. El artículo 29 de la Ley Nº 26572 prescribe expresamente
que: “La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar
todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación, y el árbitro, desde el
momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora
tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de res-
ponder por los daños y perjuicios que ocasionen por su omisión”. El Consorcio Arenales mencio-
na en su recurso que no se ha vulnerado este deber de informar por la vinculación familiar por
afinidad entre los árbitros no se encuentra reconocido legalmente como una situación recusable.
Sin embargo, dicho argumento se desvirtúa porque si bien en el artículo 28 de la Ley Nº 265721
no se encuentra expresamente recogido como causal de recusación los vínculos familiares por
consanguinidad o afinidad, lo cierto es que, el parentesco puede ser perfectamente enmarcado
dentro del tercer inciso de dicho artículo, que prescribe que procede recusación cuando existan
circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia
de los árbitros, pues, es evidente que el parentesco entre dos árbitros y la acreditada relación
familiar implica la posibilidad de generar suspicacias respecto a la independencia de ambos,
máxime si uno representa a una de las partes que interviene en el proceso arbitral y el otro es el
Presidente del Tribunal Arbitral, lo que, podría generar la emisión de una decisión arbitral sin la
imparcialidad requerida en los procesos arbitrales. Sobre el particular, es evidente que en el caso
de autos, los árbitros han faltado a su deber de informar de las causales de recusación debido al
parentesco por afinidad existente entre ambos, no siendo posible que aleguen desconocimiento

1 Artículo 28 de la Ley Nº 26572.- Los árbitros podrán ser recusados solo por las causas siguientes:
1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el Artículo 25 o en el convenio arbitral o estén incursos en algún
supuesto de incompatibilidad conforme al Artículo 26.
2. Cuando estén incursos en alguna causa de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido
las partes.
3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 385


Actualidad

Civil Arbitraje

de la causal, porque es evidente que el parentesco es anterior a la designación de ambos como


árbitros del presente caso. En estos términos se desestima el recurso de casación respecto a la
supuesta infracción normativa contra el artículo 29 de la Ley Nº 26572. 5. Por otro lado, se
denuncia la infracción normativa del artículo 31 de la Ley Nº 26572 en el extremo que, literal-
mente prescribe: “Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusación debe hacerlo in-
mediatamente después de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente las razones
en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio (...)” La parte recurrente
menciona que se ha infringido este dispositivo legal debido a que la recusación no ha sido inter-
puesta dentro del término legal, esto es, antes del vencimiento del plazo probatorio, toda vez
que, el proceso arbitral se encontraba expedito para laudar. Empero, debe tenerse en cuenta que
la causal de recusación por parentesco entre árbitros debió ser informada por los árbitros al
momento de proponerse su nombramiento, esto es, antes de proceder a la conformación del
Tribunal Arbitral, lo que no sucedió en el presente caso, siendo evidente que solo procedería la
recusación cuando una de las partes tome conocimiento de la causal, por lo que, sería limitativo
y restrictivo preferir la aplicación estricta del plazo legal frente al derecho de las partes del pro-
ceso arbitral de obtener un laudo con todas las garantías de independencia e imparcialidad en
las que se debe fundar todo proceso arbitral, administrativo o jurisdiccional. En tal sentido,
aunque haya transcurrido el plazo legal la recusación es procedente al existir una causal que ha
permanecido oculta por la actitud dolosa de los árbitros. 6. Asimismo, se alega la infracción
normativa del artículo 73 inciso 3) de la Ley Nº 26572 que, literalmente prescribe que: “El laudo
arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue
pruebe: (...) 3. Que la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las
partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposición legal de la que las
partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dicha disposición,
siempre que la omisión haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se
considere afectada, sin ser subsanado oportunamente.” Argumenta la recurrente que la sentencia
recurrida yerra al considerar que se ha incurrido en la glosada causal de anulación del laudo
arbitral, sin embargo es evidente que el laudo arbitral impugnado, al haber sido emitido pese a
la existencia de una evidente causal de recusación contraviene principios propios de la jurisdicción
como la imparcialidad y la independencia, y contraviene además dispositivos legales como la Ley
General de Arbitraje y el propio Reglamento del Centro de Arbitraje encargado de la promoción
del proceso arbitral; por tanto, este extremo es manifiestamente infundado. 7. Finalmente, se
denuncia la infracción del artículo 31 del Reglamento de Arbitraje del Colegio de Ingenieros de
Piura, sin embargo, de fojas setenta y tres a ochenta y tres obra el denominado “Reglamento del
Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú – Consejo Departamental
de Piura”, el que cuenta únicamente con nueve artículos, por lo que, no existiría el invocado
artículo 31, siendo esto así, corresponde declarar infundado el recurso en este extremo. 8. Lo
expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casación planteado por la deman-
dada debe ser declarado infundado, al no advertirse la concurrencia de las infracciones norma-
tivas que se denuncian en el recurso de casación, por lo que, no se verifica ninguna de las cau-
sales previstas en el artículo 386 del Código Procesal Civil. V. DECISIÓN: Por las consideraciones
anotadas, y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon: a) INFUNDADO
el recurso de casación de fojas cuatrocientos noventa y ocho, interpuesto por el Consorcio Are-
nales; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y
nueve, de fecha primero de octubre de dos mil doce. b) DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los
seguidos por el Gobierno Regional de Piura con Consorcio Arenales y otros, sobre anulación de
laudo arbitral; intervino como ponente la Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.-
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas / Estrella Cama / Rodríguez Chavez / Calderón Puertas.

386 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
No viola el deber de motivar si es que los árbitros no se reúnen, física o virtualmente, para debatir
CONSULTA n° 1
sobre la decisión que será tomada en el laudo

CONSULTA N° 1
El marco de un proceso arbitral en donde se discute la resolución de un
contrato minero, nos consultan si es posible pedir la anulación del lau-
do por el hecho de que los miembros del tribunal arbitral, al momento
de emitir el laudo, no se llegaron a reunir física ni virtualmente. Por lo
que, no habría existido debate para adoptar la decisión, y así habría un
defecto en la motivación.

Entendemos que, en el presente caso, el Así, el caso que se nos presenta debe res-
motivo legal para solicitar la anulación del ponder, básicamente, a dos preguntas: (i)
laudo arbitral es que las actuaciones arbitra- ¿tienen los árbitros el deber de debatir, física
les no se han ajustado a lo dispuesto por el o virtualmente, al momento de laudar?; (ii)
Decreto Legislativo n.° 1071 (ley que regula ¿es parte del deber de motivar el debatir?
el arbitraje –DLA); dado que, al momento
Respecto de la primera pregunta, creemos que
de la decisión del laudo, existiría el deber de
la respuesta es negativa; ya que, simplemente,
que los árbitros debatan para que el laudo
el DLA no lo regula de manera expresa, y si
se considere lo suficientemente motivado
ello es así, entonces no habría razón para que
(artículo 56, DLA).
dicha hipótesis pueda autorizar la anulación
Téngase en cuenta que los motivos para impug- del laudo.
nar el laudo son taxativos (artículo 62, inciso 1)
Así, si es que el DLA no lo regula de forma
y que el motivo alegado por la parte se encuen-
expresa, entonces sería necesario realizar un
tra contemplado en el artículo 63, inciso 1, c,
ejercicio interpretativo para concluir que lo
que permite formular el recurso de anulación
hace de forma implícita. Eso es exactamente
cuando: “(…) las actuaciones arbitrales no se
lo que trató de hacer la parte que nos formula
han ajustado al acuerdo entre las partes o al
la consulta. Su interpretación es que el deber
reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho
de motivación presupone un deber de debatir.
acuerdo o disposición estuvieran en conflicto
He aquí el meollo del asunto.
con una disposición de este Decreto Legislativo
de la que las partes no pudieran apartarse, o No obstante, creemos que el debate poco
en defecto de dicho acuerdo o reglamento, tiene que ver con el deber de motivación.
que no se han ajustado a lo establecido en este Motivar o justificar es dar razones de por
Decreto Legislativo”. En este caso, las partes qué se decidió de una manera y no de otra.
no pactaron que se elimine la motivación y, Se trata de determinar cómo fueron cons-
por tanto, dado que, en su defecto, el DLA truidas las premisas normativa y fáctica de la
lo exige, resultaría una norma de observancia decisión, esto es, justificar cómo se realizó la
obligatoria (artículo 56, inciso 1). interpretación del texto o elemento no textual

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 387


Actualidad

Civil Arbitraje
y la aplicación de la norma al caso concreto que firmar). Allí no habría precisamente un
y cómo se desarrollaron los complejos pasos intercambio de ideas o críticas, pero sí habría
de la valoración racional de la prueba. Solo ocurrido lo suficiente para que el tribunal
así se tendrán argumentos que justifiquen arbitral emita un laudo válido.
las premisas y, además, se podrá controlar la
Por tanto, creemos que para tener una moti-
lógica entre ellas.
vación válida en el laudo no es necesario que
Como puede intuirse, ello ocurre con haya existido debate, bastando un intercam-
prescindencia de que exista o no un efectivo bio de opiniones o, inclusive, una aceptación
debate. Es perfectamente posible que el del proyecto de laudo de algún miembro del
encargado de redactar el laudo realice una tribunal arbitral.
justificación impecable y que los otros dos
árbitros se adhieran pacíficamente (es más, Fundamento legal:
según la DLA, a diferencia de lo que indica la Ley Decreto Legislativo N.° 1071: Artículos 56,
Orgánica del Poder Judicial ni siquiera tendrían 62.1 y 63.1, c.

388 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º
4736-2012-Callao
Las cláusulas arbitrales pueden
estar contenidas en contratos de
adhesión

CASación N.º 4736-2012-CALLAO


Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, N.º 692
(El Peruano, 30 de mayo de 2014, p. 51589)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Sumilla Las cláusulas arbitrales pueden estar contenidas en contratos de adhesión
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Ley de Arbitraje: Artículos 13, 14 y 15
Fundamentos jurídicos El artículo 15 de la Ley de Arbitraje norma que los convenios pueden estar en cláusulas
relevantes generales de contratación o contratos por adhesión, estableciendo dos requisitos para
su exigibilidad: (i) que hayan sido conocidos o hayan podido ser conocidos por quien
no los redactó; y (ii) que se tenga en cuenta una diligencia ordinaria. Precisamente,
por constituir el conocimiento de embarque un contrato-tipo, la posibilidad que
posea conocimiento de la cláusula arbitral es plena, bastando para ello la diligencia
común del comerciante marítimo.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.°4736-2012-CALLAO

SUMILLA: Nada hay que evite que las cláusulas


arbitrales estén contenidas en contratos de adhesión;
precisamente por constituir estos contratos-tipo, la
posibilidad que las partes tengan conocimiento de
la cláusula arbitral es plena, bastando para ello la
diligencia común del comerciante.

Lima, uno de octubre de dos mil trece


LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
con el acompañado, vista la causa número cuatro mil setecientos treinta y seis guión dos mil doce,
en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia: I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de
casación interpuesto por la demandante San Fernando S.A., mediante escrito de fecha diecisie-
te de octubre de dos mil doce obrante a fojas quinientos treinta y tres, contra la sentencia de
vista contenida en la resolución número treinta y uno de fecha diecisiete de agosto de dos mil
doce, que revoca la resolución número tres de fecha veintiséis de enero de dos mil diez, que

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 389


Actualidad

Civil Arbitraje

declara infundada la excepción de convenio arbitral interpuesta por Agencia Marítima Tridentum
S.A.C., reformándola, la declara fundada, en consecuencia, nula la sentencia de fecha dieciocho
de noviembre de dos mil diez. II. ANTECEDENTES: 1. Demanda: Por escrito de fojas noventa
y cuatro, San Fernando S.A., interpone demanda de obligación de dar suma de dinero a fin de
que los demandados cumplan con pagarle solidariamente la suma de US$ 68,975.00 (sesenta y
ocho mil novecientos setenta y cinco con 00/100 Dólares Americanos), argumentando: (i) que la
demandante adquirió de Bunge Latín American, un cargamento de cinco mil toneladas métricas
(5000.00 TM) de frijol de soya a granel por un valor costo y flete de US$ 503.14 (quinientos tres
con 14/100 Dólares Americanos) por tonelada métrica, el mismo que fue embarcado en el Puer-
to de San Lorenzo - Argentina, a bordo de la M/N Bossclip Trader con destino al Puerto del Callao,
emitiéndose un conocimiento de embarque limpio a bordo sin que el agente a nombre del ca-
pitán efectúe ninguna observación sobre el estado, peso y condición de la carga. Refiere que al
llegar al Puerto del Callao se verificó un faltante de treinta y nueve con doscientas milésimas de
toneladas métricas (39.200 TM) según consta en el certificado de peso expedido por el Terminal
Portuario del Callao que corresponde al expediente 14460, toda vez que sólo se descargó cuatro
mil novecientos sesenta con ochocientas milésimas de toneladas métricas (4,960.800 TM) en
lugar de cinco mil toneladas métricas (5,000.00 TM) de fríjol de soya, del cual se hacia respon-
sable a la nave, sus armadores, su capitán, la tripulación y su agente marítimo. (ii) Asimismo
señala que adquirió de Bunge Latin American un cargamento de cinco mil ochocientos cuarenta y
nueve toneladas métricas (5,849.00 TM) de torta de soya a granel con un valor costo y flete de
cuatrocientos treinta y nueve con treinta y siete dólares por tonelada métrica y al llegar al Puerto
del Callao se verificó un faltante de treinta y dos con cuatrocientos cuarenta milésimas de tone-
ladas métricas (32.440 TM) según consta en el certificado de peso expedido por el terminal
portuario del Callao que corresponde al expediente 14462, toda vez que se descargó cinco mil
ochocientos dieciséis con quinientos sesenta milésimas de toneladas métricas (5,816.560 TM) en
lugar de cinco mil ochocientos cuarenta y nueve toneladas métricas (5,849.00 TM) de torta de
soya. (iii) Por último, señala que adquirió de Bunge Latín American un cargamento de diecisiete
mil quinientos noventa y uno toneladas métricas (17,591.00 TM) de maíz amarillo duro a granel
por un valor costo y flete de doscientos setenta y seis con veintiocho dólares por tonelada métri-
ca y al llegar al Puerto del Callao, se verifico un faltante de ciento veintiséis con sesenta y ocho
centésimas de toneladas métricas (126.68 TM) según consta en los certificados de peso expedidos
por el terminal portuario del Callao y que corresponden a los expedientes 14461 y 14906, toda
vez que se descargó diecisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro con treinta y dos centésimas de
toneladas métricas (17,464.32 TM) en lugar de diecisiete mil quinientos noventa y uno toneladas
métricas (17,591.00 TM) de maíz. Solicita por los faltantes anotados la suma dineraria objeto de
la demanda. 2. Contestación de la demanda: Mediante escrito de fojas doscientos Agencia
Marítima Tridentum S.A.C. contesta la demanda señalando que es falso lo expresado por la ac-
cionante en el sentido que se haya embarcado exactamente la cantidad de cinco mil toneladas
métricas (5,000.00 TM) de frijol de soya a granel y cinco mil ochocientos cuarenta y nueve to-
neladas métricas (5,849.00 TM) de torta de soya a granel, pues de la simple lectura de los cono-
cimientos de embarque números 3, 2 y 1, pruebas presentadas por la demandante se señala que:
“se desconoce el peso, dimensiones, calidad, condición, contenido y valor de la mercancías” por lo que
no se puede llegar a la conclusión que efectivamente se embarcó exactamente dicha cantidad;
agrega que de la lectura de los conocimientos de embarque se desprende que el que estuvo a
cargo de dichas labores fue Bunge Latín American LLC, por lo que en caso de haber un faltante de
mercadería tal hecho seria de plena responsabilidad del embarcador de la mercadería. Además
indica que en lo que se refiere a las reclamaciones que no superan el uno por ciento (1%) del
interés que el demandante tenia en el cargamento, se debió aplicar la disposición del articulo
861 del Código de Comercio, consecuentemente si las diecisiete mil quinientos noventa y uno
toneladas métricas (17,591.00 TM) de maíz amarillo duro a granel equivalen al cien por ciento
(100%) del cargamento, las ciento veintiséis con sesenta y ocho centésimas (126.68 TM) presun-
tamente faltantes equivalen al cero punto setenta y dos por ciento (0.72%), este porcentaje es
menor al uno por ciento (1%) del interés que el demandante tiene en el cargamento. 3. Puntos
controvertidos: Conforme aparece a fojas doscientos cuarenta y siete, se fijaron los puntos con-
trovertidos siguientes: - Determinar si las demandadas Cotrader One LTD, Dockendale Shipping Co
Ltd y Clipper Group Management LTD le adeudan a la demandante la suma de US$ 78,975.00

390 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Reseña de jurisprudencia

(setenta y ocho mil novecientos setenta y cinco con 00/100 Dólares Americanos), a consecuencia
del faltante en los cargamentos de frijol de soya, torta de soya y maíz amarillo duro a granel que
fueron transportados por la nave Bossclip Trader al puerto del Callao. - Determinar si, de ampa-
rarse la pretensión principal, las demandadas se encuentran obligadas al pago de los intereses
que se generen a la fecha del pago efectivo, así como al pago de cotas y costos del proceso. 4.
Resolución de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante
Resolución número trece de fojas cuatrocientos nueve, su fecha dieciocho de noviembre de dos
mil diez, declaró fundada la demanda señalando: - De las constancias certificadas de peso expe-
didas por la Empresa Nacional de Puertos ENAPU antes referidas, se acreditan los faltantes de
frijol de soya, de torta de soya y de maíz amarillo duro a granel, demostrándose que el naviero
entregó la carga con desfalco, incumpliendo con lo dispuesto por el artículo 638 del Código de
Comercio. - Es obligación principal en el contrato de transporte, la entrega de las mercaderías en
las mismas condiciones en que son recibidas al momento del embarque en el puerto de origen.
Así se debe precisar que los faltantes a la descarga no son avería simple por no estar comprendi-
dos en los artículos 819 y 822 del Código de Comercio. De aceptarse la tesis esgrimida por la
demandada, se corre el riesgo de un supuesto abuso de derecho puesto que de considerarse el
faltante de mercadería como avería simple se aplicaría el supuesto del artículo 861 del Código
de Comercio con lo cual libremente se podría disponer del uno por ciento (1%) de las mercade-
rías en perjuicios de los compradores. - Los faltantes a la descarga es producto del cumplimiento
parcial o defectuoso por parte del capitán del buque de la obligación de entrega de la mercade-
ría transportada sin desfalco a los consignatarios de la carga, prevista en el artículo 638 del Có-
digo de Comercio. 5. Fundamentos de la apelación: Mediante escrito de fojas cuatrocientos
veinticuatro la demandada Agencia Marítima Tridentum S.A.C. interpone recurso de apelación
contra la sentencia de primera instancia, señalando que: - El juzgado erróneamente ha conside-
rado a los certificados de peso emitidos por ENAPU como medios probatorios que sirven para
afirmar, acreditar e imputar directamente su responsabilidad sobre los alegados faltantes, soste-
niendo indirectamente que los mismos habrían ocurrido durante el transporte marítimo, cuando
no resultan ser documentos idóneos a efectos de acreditar responsabilidad en los alegados fal-
tantes, porque no se ha tomado en consideración que las balanzas en las cuales se pesan los
camiones no se encuentran en el muelle del puerto de descarga, el cual es el lugar donde termi-
na la responsabilidad del transportista marítimo conforme lo dispone el artículo 632 del Código
de Comercio y los Convenios Internacionales. - No se ha tomado en consideración que la custo-
dia del cargamento, después de que es descargado, es asumida por el transportista terrestre. Es
durante el periodo de custodia que la carga es trasladada desde el muelle de descarga hasta el
lugar donde es pesada y dicho pesaje es realizado mientras la carga se encuentra bajo la custodia
del transportista terrestre. - Los certificados de peso emitidos por ENAPU no pueden acreditar
que el menor peso registrado haya sido de responsabilidad del transportista marítimo, pues el
faltante puede haber ocurrido durante la custodia del transportista terrestre o que se haya em-
barcado menor carga que la declarada al transportista. - Se ha interpretado erróneamente el
artículo 822 del Código de Comercio, el cual contiene el concepto de avería simple o particular,
pues en el presente caso el juzgado no ha considerado que los alegados faltantes de carga se
encuentran regulados en el mencionado artículo y que, en consecuencia, aplicando el artículo
861 del Código de Comercio, la presente demanda debió ser declarada improcedente. - Se en-
cuentra expresamente normado por el artículo 822 del Código de Comercio, que constituyen
averías simples o particulares, por regla general, todos los gastos y perjuicios causados en el
buque o en su cargamento que no hayan redundado en beneficio y utilidad común de todos los
interesados. Las pérdidas o mermas de mercaderías constituyen daños o perjuicios sufridos por
el cargamento; por lo que se encuentran dentro del concepto de averías simples o particulares
establecidos en el artículo 822 del Código de Comercio. - Se ha inaplicado el artículo 861 del
Código de Comercio, pues conforme este artículo, las demandas sobre averías no serán admitidas
si no excedieran del uno por ciento (1%) del afecto averiado si fueran simples. 6. Sobre la ex-
cepción de convenio arbitral: A fojas ciento catorce del cuaderno de excepción, la demandada
Agencia Marítima Tridentum S.A.C., formuló excepción de convenio arbitral señalando que los
conocimientos de embarque, en los anexos 1-B y anexo 1-L, aparecen incompletos, pues clara-
mente se señalan que: “las condiciones de transporte se consignan al reverso” y el demandante no
las ha adjuntado, siendo que en dicho conocimiento de embarque aparece una cláusula que
señala: “todos los términos, condiciones, excepciones, libertades incluyendo la cláusula de arbitraje del
contrato de fletamento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho y cualquier adenda de dicho

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 391


Actualidad

Civil Arbitraje

documento se consideran como parte integrante del presente”, por lo que el demandante debe
respetar dicha cláusula contractual y someter la presente reclamación a arbitraje de acuerdo a lo
pactado. Mediante escrito de fojas ciento treinta y siete la demandante absuelve la excepción
formulada, señalando que la demandada ha propuesto excepción de convenio arbitral porque
en los conocimientos de embarque emitidos en el puerto Rosario - Argentina por un agente bajo
autorización del capitán de la M/N BOSSCLIP TRADER, sin intervención de la empresa, se remite
a un contrato de flotamiento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho que el excepcionan-
te no ha presentado, no pudiendo determinarse si en verdad este existe y de existir quien ha sido
parte del mismo. Mediante resolución número tres su fecha veintiséis de enero de dos mil diez
de fojas ciento sesenta, se declaró infundada la excepción formulada al señalarse que no hay
documento que pruebe la existencia de un convenio arbitral debidamente suscrito por las partes.
Dicha resolución fue apelada por la demandada a fojas ciento setenta y dos, habiéndosele con-
cedido la apelación sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. 7. Resolución de segun-
da instancia: Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior
revocó la resolución de primera instancia y, reformándola, declaró fundada la excepción de
convenio arbitral formulada por Agencia Marítima Tridentum S. A.C.; en consecuencia nula la
sentencia y nulo todo lo actuado. La Sala Superior expresa: (i) que el conocimiento de embarque
o Bill of Lading es un documento propio del transporte marítimo que se utiliza como contrato de
transporte de las mercancías en un buque cuya finalidad es proteger al cargador y al consignata-
rio de la carga frente al naviero, dando confianza a cada parte respecto al comportamiento de la
otra. (ii) Por su parte, el contrato de fletamento se encuentra referido al transporte marítimo de
mercancías ajenas efectuado en interés de terceros, por tanto, es esencial el contrato de transpor-
te marítimo. (iii) La norma legal sobre la materia establece que tanto el propietario del buque
como el naviero, responden frente a los actos del transportista, conforme es de verse de los artí-
culos 599 y 600 del Código de Comercio, por tanto, se encuentran vinculados por los Conoci-
mientos de Embarque números 01, 02 y 03, que tienen incluida la cláusula arbitral y en donde
se señala: “todos los términos, condiciones, libertades incluyendo la cláusula de arbitraje del contrato
de Fletamento de fecha diecinueve de marzo de dos mil ocho (...)”, se extiende también a quienes
pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, como es el consignatario de la carga que
para el caso resulta ser San Fernando S.A., ello por disposición del artículo 14 de la Ley de Arbi-
traje, Decreto Legislativo número 1071, aún cuando no sea signatario, sino que resulta suficien-
te haber consentido con el arbitraje al ser parte de los acuerdos del transporte de la mercancía.
III. RECURSO DE CASACIÓN: La Suprema Sala mediante la resolución de fecha veintiuno de
enero de dos mil trece ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la deman-
dante San Fernando S.A., por la infracción normativa por inaplicación del artículo 1390 del
Código Civil, incorrecta interpretación del artículo 14 de la Ley de Arbitraje, e inaplicación del
inciso 2° del artículo 15 de la Ley de Arbitraje; al haber sido expuestas las referidas infracciones
con claridad y precisión señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada. IV.
CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR: En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica,
sustancialmente, en determinar si el caso debe ser conocido en sede arbitral. V. FUNDAMENTOS
DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- Que, el arbitraje es un mecanismo extrajudicial de solución
de conflictos, mediante el cual las partes se someten a la decisión de un tercero, llamado árbitro,
a fin de que solucione controversias de libre disposición, conforme a derecho. Tal instituto ha sido
admitido en el país, de allí que el artículo 139 inciso 1° de la Constitución Política del Estado
refiera: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral”. Segundo.- Que, sin embargo, el arbitraje no prospera per se, pues lo general
es que las controversias existentes sean resueltas por la autoridad judicial; por consiguiente, sólo
la existencia de un Convenio Arbitral permite que el asunto sea conocido por el Tribunal Arbitral.
Tercero.- Que es, por ello, que el artículo 13 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo número
1071) indica el contenido y la forma que debe tener el Convenio Arbitral, el artículo 14 prescri-
be la extensión del Convenio Arbitral y el artículo 15 las presunciones referidas a relaciones jurí-
dicas estándar. Cuarto.- Que, en el presente caso, queda claro al Tribunal Supremo que no ha
existido un acuerdo expreso suscrito por San Fernando sobre Convenio Arbitral. Aunque prima
facie ello supondría descartar la sede arbitral para el conocimiento del conflicto, ello no es así,
porque como se ha señalado en el considerando anterior, siendo práctica común en el derecho
comercial la referencia otro tipo de documentos, el artículo 13.2 y 13.6 de la Ley de Arbitraje

392 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Reseña de jurisprudencia

señalan: 13.2. “El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una
cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. Y el 13.6: “La refe-
rencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un
convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato”. Quinto.- Que, por consiguiente, como ha señalado Fernando Mantilla Serrano: “la Ley
de Arbitraje se muestra flexible con respecto al requisito de que el convenio arbitral conste “por escrito”.
Este requisito queda cumplido a través de una comunicación electrónica que las partes hagan por medio
de “mensaje de datos”, de un intercambio de escritos de demanda y contestación o, incluso, mediante
una referencia en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria1”, de lo que
se colige que el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento ni tiene que estar
firmado por las partes. Sexto.- Que, es esta última forma, la que se ha aplicado en el presente
caso. En efecto, todos los conocimientos de embarque (fojas siete, diecisiete y veintisiete), es
decir, los mismos documentos con los que se acredita el cargamento y que debían utilizarse con
los contratos de fletamento, tal como se expresa en la parte superior central de los referidos
instrumentos, señalan: “Todos los términos, condiciones, excepciones, libertades, incluyendo la cláu-
sula de arbitraje del Contrato de Fletamento de fecha 19 de marzo del 2008 y cualquier Adenda de
dicho documento se considerarán como parte integrante del presente”. Hay, por lo tanto, una cláu-
sula remisoria arbitral que conforma el contrato de transporte marítimo en total y cuyo conoci-
miento era posible a las partes. Sétimo.- Que, en esa perspectiva, la recurrente menciona que
como los conocimientos de embarque son contratos de adhesión no ha habido un real consen-
timiento de parte de los consignatarios de la carga para someterse al arbitraje, pues fue incorpo-
rada por el naviero para oponerla a dichos consignatarios quienes no prestan, celebran, ejecutan
ni participan activamente en el contrato de fletamento. Sin embargo, tales expresiones no se
condicen con las prácticas comerciales ni con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Arbitra-
je, norma que los convenios pueden estar: “en cláusulas generales de contratación o contratos por
adhesión” sino además establece dos requisitos para su exigibilidad: (i) que hayan sido conocidos,
o hayan podido ser conocidos por quien no los redactó; y, (ii) que para tal efecto se tenga en
cuenta una diligencia ordinaria. Siendo así las cosas nada hay que evite que las cláusulas arbitra-
les estén contenidas en contratos de adhesión, a lo que debe agregarse que precisamente por
constituir estos contratos-tipo (como además lo reconoce la propia impugnante en su recurso de
casación) la posibilidad que tenga conocimiento de la cláusula arbitral es plena, bastando para
ello la diligencia común del comerciante marítimo. Por lo demás, ninguna prueba se ha aportado
del referido desconocimiento. Octavo.- Que, por último, la recurrente indica que el artículo 14
de la Ley de Arbitraje señala que en éste prima la libre voluntad y el consentimiento de las par-
tes. Tal afirmación es cierta y la Sala Superior no la ha puesto en duda; sólo se ha limitado a se-
ñalar que conforme a la referida norma el convenio arbitral: “se extiende también a quienes pre-
tendan derivar derechos o beneficios del contrato”. No hay, por tanto, vulneración del referido
dispositivo, más aún, si como se ha dicho en considerandos precedentes, el conocimiento de
embarque y el contrato de fletamento forman un todo que establece las obligaciones a las que
libremente se sometieron las partes. Noveno.- Que, por tanto, no se advierte infracción norma-
tiva alguna referida a las causales denunciadas. VI. DECISIÓN: Por estos fundamentos y de
conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso
de casación de fojas quinientos treinta y tres, interpuesto por San Fernando S.A.; en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fecha diecisiete de agosto de dos mil doce, obrante a
fojas quinientos veinticuatro; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por San Fernando S.A. contra Cotrader One
LTD. y otros, sobre obligación de dar suma de dinero. Interviniendo como ponente el Señor Juez
Supremo Calderón Puertas.-
SS.
Almenara Bryson / Huamaní Llamas / Estrella Cama / Rodríguez Chavez / Calderón Puertas

1 Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje. En http://limaarbitration.net/LAR4/Fernando Mantilla-


Serrano.pdf.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 393

También podría gustarte