Sumilla.

- Adecuación de tipo penal en base a

la Directiva 007-2012-MP-FN
SEÑOR FISCAL DE LA FISCALIA PROVINCIAL PENAL
CORPORATIVA DEL DISTRITO FISCAL DE HUANCAVELICA.

Yo, Alexander Prisker Barzola Oncebay,

identificado con documento Nacional de
Identidad ante ud me presento y digo:

En fecha 8 de agosto de 2012 se publicó la Directiva 007-2012-MP-

FN, mediante la cual se estableció en el punto 8 que la Calificación
Jurídica contenida en la Disposición de Formalización de Investigación
Preparatoria, tiene carácter provisorio, y que ésta podrá ser objeto de
una nueva adecuación jurídica que tendrá carácter excepcional. El
fiscal que decida readecuar los hechos a un tipo penal distinto que el
señalado en la Disposición de Formalización de Investigación
Preparatoria, deberá expedir una disposición en la que explicará las
razones que justifican el cambio de tipificación. Además, pondrá en
conocimiento del Juzgado del imputado y del Actor Civil para que estos
últimos ejerzan su derecho de defensa y de contradicción.

PEDIDO.-
Estando a lo antes indicado le solicito se suprima la agravante
del inciso 1 del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal, en
el presente caso y únicamente quede vigentes las agravantes
previstas en el Primer Párrafo del artículo 189 del Código Penal a
efectos de poder someternos a una Terminación Anticipada de
Proceso.

En segundo lugar, estando a que aún se cuenta con plazo en el

presente proceso, le pido se reprograme la diligencia de Terminación
Anticipada para la tercera semana de diciembre de 2022, en atención
a las alegaciones que hare seguidamente:

ALEGACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

1. El Fiscal Adjunto al Superior Roberto Carlos Reynaldi Roman 1

en su nota “La determinación de la lesión dolosa, como delito o
falta, le corresponde al legislador, no al operador jurídico”, señala
que: El artículo 441 del Código Penal [en adelante CP], establece

1 Fiscal Adjunto Superior de la 3º Fiscalía Superior Penal de Apelación de Arequipa.

como Faltas contra la Persona, la lesión dolosa, que requiere hasta
diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa,
siempre que no concurran circunstancias o medios que den
gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.
Se indica además que se considera circunstancia agravante [de las
Faltas], incrementándose la prestación de servicios comunitarios,
cuando la víctima sea menor de catorce años o la lesión se produzca
como consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea
el tutor, guardador o responsable de aquel.
2. Por su parte, el artículo 122º del CP [como tipo penal más
cercano], define el delito de Lesiones leves, como la acusación de
lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos
de treinta días de asistencia o descanso, o nivel moderado de daño
psíquico, según prescripción facultativa.
3. El problema que plantea la interpretación de ambos tipos
penales, es determinar ¿cuáles son esas circunstancias o medios
que dan gravedad al hecho, que permiten elevar una falta, a la
categoría de delito? El legislador ha guardado silencio al respecto,
permitiendo el paso al intérprete, quien en la errónea creencia, que se
trata de un tipo penal abierto, ley penal en blanco o tipo judicial, se
ha encargado de construir [más no de completar] una conducta típica,
no fundada en la previsión legislativa, sino en la costumbre judicial.
4. El respeto al principio de Legalidad, implica que tanto un tipo
penal básico como agravado o, un tipo penal con agravantes, exige
una determinación previa, escrita, cierta y estricta de los elementos
que fundamentan el injusto; ello a fin de lograr un mensaje descriptivo
claro, que permita al ciudadano, elegir o apartar las consecuencias de
sanción penal, derivadas de la infracción normativa.
5. Sin embargo, la precisión y rigor de la determinación legal, no
implica una relación de sucesos posibles, un catálogo de definiciones
aplicables, ni un traslado de otras normas a cada tipo penal; sino que
demanda, la descripción clara de una conducta disvaliosa general, que
a su vez, permite diversos matices de actuación, ámbitos de aplicación
y métodos de interpretación.
6. Es por ello, que dentro de los parámetros legítimos de la
determinación legal, resultan admisibles figuras como: 1) Tipos
Penales Abiertos, que deben ser completados con métodos
interpretativos, pero siempre deducidos de la cláusula legal [lesión
dolosa, el que por culpa, índole obscena, buenas costumbres, el que
ilegítimamente, etc.] ó 2) Leyes Penales en Blanco, cuyos [ciertos]
elementos típicos no deben ser completados, sino buscados en
normas extrapenales [delitos ambientales, contra la propiedad
industrial, acaparamiento, especulación, etc.].
7. Al respecto, hay que puntualizar que, el Principio de Reserva
de la Ley, implica que la interpretación judicial nunca debe reemplazar
a la construcción legal, sino que es a partir de la cláusula legal, que
opera la deducción judicial; de tal manera que si el legislador, no
concede contenido a un elemento objetivo del tipo [por ejemplo: medio
o circunstancia], no estamos frente a un tipo penal abierto ni una ley
penal en blanco, sino ante la ausencia de tipo legal [básico o
agravado].
8. En el caso de faltas de lesiones dolosas, existe un anuncio
legislativo, en el sentido que, de presentarse “circunstancias o medios
que dan gravedad al hecho”, éste debe ser considerado como delito;
sin embargo, el legislador ha guardado silencio, respecto del contenido
típico de tal anuncio. Como sabemos, las circunstancias o medios
agravantes, se constituyen en elementos accidentales de modificación
de la responsabilidad, lo cual involucra, la necesidad de definir
cláusulas generales de actuación o contextos de gravedad, que
permita construir un delito, a partir de un tipo penal de faltas.
9. En este caso, no podemos invocar un tipo penal abierto o ley
penal en blanco, ya que la ausencia de contenido típico, no es
susceptible de completitud ni de búsqueda extrapenal [que podría
generar una analogía prohibida]. Esta falta de previsión legal, sólo
puede generar una consecuencia: la condicional legislativa, sobre la
concurrencia de circunstancias y medios de gravedad, para la
conversión de falta a delito, es inaplicable.
10. Sin embargo, tal razonamiento, es totalmente ajeno a la práctica
judicial que [con voz unánime y convicción], ha creado elementos
típicos, que permiten desarrollar la condicional legislativa [vacía de
contenido]. Así, es unánime la posición, que si la lesión se causa con
un objeto contundente duro, ello constituye un medio que da gravedad
al hecho y debe ser considerado como delito.
11. En efecto, es el legislador, quien debe elaborar y establecer las
circunstancias accidentales que implican una sanción mayor, como
sucede en los tipos agravados o con agravantes [Homicidio calificado,
Sicariato, Robo agravado, Estafa agravada, etc.]. De la misma forma,
es el legislador quien tuvo que elaborar y dar vigencia a las
circunstancias y medios que dan gravedad al hecho, en las faltas de
lesiones dolosas, que al final implicarán una sanción mayor [como es
una pena privativa de libertad] y no dejar dicha tarea a la imaginación
judicial.

12. El ACUERDO PLENARIO N° 3-2009/CJ-116 FUNDAMENTO:

ARTÍCULO 116° TUO LOPJ ASUNTO: ROBO CON MUERTE
SUBSECUENTE Y DELITO DE ASESINATO. LAS LESIONES COMO
AGRAVANTES EN EL DELITO DE ROBO. Desarrolla el tema en
discusión en el fundamento 11, 12 y 13:

11°. Es potencial al ejercicio de violencia física en la realización del

robo que el afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora
bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación
vigente la configuración de circunstancias agravantes específicas y
que están reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artículo
189° CP y en el párrafo final del mencionado artículo. En este último
supuesto se menciona, taxativamente, que el agente ha de causar
lesiones graves, mientras que en el primer supuesto sólo se indica que
el agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental de la
víctima. Cabe, por tanto, dilucidar las características y tipo de lesión
que corresponde a cada caso. Al respecto es de precisar que son
lesiones graves las enumeradas en el artículo 121º CP. Según esta
norma se califican como tales a las lesiones que ponen en peligro
inminente la vida de la víctima, les mutilan un miembro u órgano
principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan
incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente
o la desfiguran de manera grave y permanente, o infieren cualquier
otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una
persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso,
según prescripción facultativa. Por consiguiente, la producción en la
realización del robo de esta clase de lesiones determinará la aplicación
del agravante del párrafo in fine del artículo 189º CP.

12º. En relación a las lesiones aludidas en el inciso 1º del segundo

párrafo del artículo 189º cabe definir si ellas se corresponden con las
referidas en los artículos 441° (lesiones falta) o 122° (lesiones dolosas
leves) CP. Es de mencionar que en estas dos disposiciones, la
diferencia en la intensidad del daño a la salud de sujeto pasivo se
establece en base a indicadores cuantitativos relacionados con la
incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de asistencia
facultativa que demanda. Así, (i) si éstas requieren hasta 10 días de
asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no
concurran medios que den gravedad al hecho, se estará ante una falta
de lesiones; (ii) si las lesiones requieren más de diez y menos de
treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa,
se estará ante un delito de lesiones leves. Esta distinción sistemática
debe servir para establecer cuando, con motivo de la comisión del acto
de desapoderamiento, el ejercicio de violencia física con la producción
subsecuente de lesiones configure el agravante que se examina. En
tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de robo, según
se tiene expuesto, requiere para su tipificación el ejercicio de violencia
física sobre la persona, los daños personales que ésta pueda
ocasionar forman parte necesariamente de esa figura delictiva.
Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso 1) de la
segunda parte del artículo 189° CP comprende toda clase de lesiones,
con excepción de las graves por estar referida taxativamente al último
párrafo del citado artículo 189° CP, no resulta coherente con el tipo
básico, ya que lo vaciaría de contenido. En consecuencia, si las
lesiones causadas no son superiores a 10 días de asistencia o
descanso el hecho ha de ser calificado como robo simple o básico,
siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones
ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a
10 días y menores de 30 días, su producción en el robo configura el
agravante del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° CP.

13°. Es necesario señalar que el artículo 441° CP contiene un requisito

de validación respecto a la condición de faltas de las lesiones
causadas, y que es distinto del registro meramente cuantitativo-hasta
10 días de asistencia o descanso-. Efectivamente él esta referido a
que “…no concurran circunstancias o medios que den gravedad al
hecho, en cuyo caso será considerado como delito”. Con relación a
ello cabe aclarar, que en el delito de robo no es de recibo aceptar
como supuesto de exclusión las “circunstancias que dan gravedad al
hecho” respecto de la entidad de las lesiones ocasionadas a la víctima.
Es obvio que una vis in corpore en un contexto de desapoderamiento
patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al hecho,
pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante será,
siempre, con exclusión de las circunstancias de su empleo, el nivel de
afectación a la integridad corporal de la víctima que ella produjo.
Distinto es el caso de los medios utilizados. Éstos inciden en la propia
entidad de la lesión que se ocasione a la víctima, y revelan un mayor
contenido de injusto específico, que es del caso resaltar desde su
calificación jurídico penal. No se trata de amedrentar a la víctima sino
de atacarla y afectar su integridad más allá del desapoderamiento
patrimonial perseguido. Es más, la propia ley da autonomía agravante,
por ejemplo, al hecho de robar “ a mano armada”.

13. Estando a la mencionado señor Magistrado, debo señalar que si

bien existe un Certificado Médico Legal, de folios 11, que acredita las
lesiones de la agraviada en el hecho materia de infracción en mi contra
( 4 días de incapacidad médico legal ), que ha sido utilizado para
considerar el hecho en la agravante del inciso 1 del segundo párrafo
del artículo 189 del Código Penal, es también cierto que por la
cantidad de alcohol en el cuerpo que mi cliente tenia a la fecha y hora
de los hechos, no pudo medir las consecuencias de sus actos, vale
decir golpear a la víctima con una botella pequeña de cerveza marca
Pilsen, y tratar de causarle alguna lesión, ya que lo que habría ocurrido
es un acto reflejo, que no es mas que una acción desencadenada por
el cuerpo de forma automática e inconsciente como respuesta a un
estímulo2, [...], dicho estimulo habria sido causado por dos factores:
uno la oposición de la agraviada a entregarle el celular, y por el cual
forcejeron y el segundo, como ya lo mencione, el alcohol con el que se
encontraba en la sangre y que seria aproximadamente 2.12 gr/lt de
alcohol – folio 108 ( aplicación del metodo Whitmark ), lo que genero el
descontrol de sus actos, para ello debo señalar que de acuerdo a la
cantidad de alcohol en la sangre de mi cliente, esto llevado a la tabla
de alcoholemia anexa a la ley 27753, mi cliente se encontraba en el
tercer periodo que establece dicha norma legal, vale decir dentro de lo
que se conoce como ebriedad absoluta que va de 1.5 a 2.5 g/l:
ebriedad absoluta, cuyas características son: excitación, confusión,
agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida de control., lo
que provocó la reacción que tuvo, mas lejos de insistir en robarle,
desiste de la acción en forma voluntaria y escapa, y por el estado
en que se encontraba ebrio, es intervenido a dos cuadras del lugar de
los hechos, conforme lo prevé el primer párrafo del artículo 18 del
Código Penal.

14. Le pido las disculpas del caso a la agraviada i a su familia y

tengo la intención de reparar el daño ocasionado, debo reiterar que mi
cliente no estaba dentro de sus cabales, en virtud al alcohol ingerido,
por cuyas razones le pido señor Magistrado que evalué mi pedido y
adecue el tipo penal únicamente en las agravantes del primer párrafo
del artículo 189 del Código Penal, ya que como lo dije nunca hubo la
intención de generar lesiones en la víctima fue un acto imprevisto no
premeditado, más aun que conforme vemos en las imagenes que se
tienen a folios 123 a 134, no se advierte ni verifica como es que
sucedieron los hechos, ni tampoco realmente los recuerdo, como
consta de la ampliación de mi declaración de folios 268 a 271, al
respecto además para efectos de la Terminación Anticipada le pido
tome en cuenta, la edad de mi representado a la fecha de los hechos –
18 años -, en segundo lugar que desistí voluntariamente de cometer el
delito, el grado de alcohol en la sangre que tenía al momento de los
hechos y además que el acto quedo en el grado de tentativa, vale
decir no se completó y jamás pudo completarse en mi opinión por el
estado de embriaguez que tenía mi cliente.

2 https://www.definicionabc.com/ciencia/acto-reflejo.php
15. Es importante señalar que la violencia física es un componente
del delito de Robo Agravado, esa violencia se trasunto en el golpe que
le inferí a la agraviada, pero como dije por el grado de alcohol con el
que estaba en la sangre, a la hora del hecho, circunstancia que no me
permite recordar muy bien lo que hacía y quiero recalcar que nunca se
premedito dicho acto, de agresión fue producto del momento en el que
estaba ebrio, al respecto huelga señalar que no tengo ningún tipo de
antecedente penal y eso lo puede verificar rápidamente con un repaso
de los antecedentes que obran en la carpeta fiscal, siendo ello así y en
aplicación estricta de la Directiva N 07-2012-MP-FN, le pido la
adecuación solicitada, a efecto de llegar a un Acuerdo de Terminación
Anticipada justo, humano, y sobre todo correcto, conociendo de sus
facultades y de su trayectoria esperamos obtener una respuesta
positiva al pedido postulado.

Huancavelica, 22 de
diciembre de 2022