INFORME Nº 000-2017-OAJ-PCM

Para : Fernando Martín Zavala Lombardi

Presidente del Consejo de Ministros
De : Abg. Antonella Arfinengo centeno
Abg. Alexandra Toro Alarcón
Abg. Mychell Ampuero Chambilla
Abg. Lucero Mayna Estrada
Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto : Opinión Legal- Proyecto Minero Pampas del Sol
Fecha : Arequipa, 20 de abril de 2017

Me dirijo a usted a fin de expresarle un cordial saludo y al mismo tiempo para informarle, en
atención al asunto y documentos de la referencia, lo siguiente:

I. ANTECEDENTES:

a) Que, en vista del acontecimiento ocurrido por el derrame de relaves en la cabecera del río
Esperanza, se ha generado contaminación de cultivos y de las cabezas del ganado de la
población, lo cual ha propiciado una paralización de más de quince días, con 50 heridos y 8
muertos. Donde habían policías, pobladores y autoridades. Este problema ha llevado a
plantearse además el pésimo resultado obtenido por parte de las autoridades en la ejecución del
gasto dinero proveniente del canon y las regalías mineras, desencadenando un problema de
corrupción sobre ciertos sobornos ofrecidos por empresas contratistas para la inversión en
proyectos.

b) Todo este problema se plantea debido a que la minera FORTUNATA S.A. es una empresa la
cual ha tenido un gran potencial durante los primeros cinco años, logrando ingresos por encima
de los 35 millones de dólares, mientras la ciudad la Marca, que es la ciudad donde ocurrieron los
hechos y además es zona de influencia directa de dicho proyecto, sigue siendo considerada, la
zona más pobre del país, con un gran porcentaje de desnutrición infantil, falta de acceso a
servicios básicos y analfabetismo.

II. BASE LEGAL

a) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: (1)

Protección de los recursos naturales Artículo 66º Los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Política nacional del ambiente Artículo 67º El Estado determina la política nacional del
ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
(1)http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Investigaciones_Centros/Constitucion
%20Concordada,%20Sumillada%20y%20Anotada%20con%20la%20jurisprudencia%20del%20TC.pdf
 b) TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY GENERAL DE MINERÍA (2)

Artículo 9.- La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y

explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de
profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un
cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a coordenadas
Universal Transversal Mercator (UTM).
La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre
ubicada. Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de
inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte la
diferenciación de las accesorias.
Son partes integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al
aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de propiedad
del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la
concesión.

Artículo 10.- La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la

suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son
irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener
su vigencia.

Artículo 13.- Las concesiones mineras que se otorguen a partir de 15 de diciembre de 1991,
se clasificarán en metálicas y no metálicas, según la clase de sustancia, sin superposición ni
prioridad entre ellas. La concesión minera podrá ser transformada a sustancia distinta de
la que fuera inicialmente otorgada, para cuyo efecto será suficiente la declaración que
formule su titular.

Artículo 223.- Sustitúyase el artículo 66 del Decreto Legislativo Nº 613, por el siguiente
texto: "La exploración y explotación de recursos minerales deberá ajustarse a las siguientes
disposiciones: a) Las aguas utilizadas en el procedimiento y descarga de minerales deben
ser, en lo posible, reutilizadas total o parcialmente, cuando ello sea técnica y
económicamente factible. b) En las explotaciones a cielo abierto deberá adoptarse
medidas que garanticen la estabilización del terreno. c) Toda explotación minera con uso
de explosivos en las proximidades de centros poblados deberá mantener, dentro de los
niveles establecidos por la autoridad competente, el impacto del ruido, del polvo y de las
vibraciones".

c) N°26821 LEY ORGÁNICA PARA EL APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS

NATURALES(3)

Alcance del dominio sobre los recursos naturales Artículo 4.- Los recursos naturales
mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la
Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en la forma establecida
en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.
(2)http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/
89E200B65DCF6DE9052578C30077AC47/$FILE/DS_014-92-EM.pdf
(3) http://www.ana.gob.pe/media/95192/ley_26821.pdf
El Estado y los recursos naturales Artículo 6.- El Estado es soberano en el
aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que
tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y Jurisdiccionales sobre ellos.

Función promotora del Estado Artículo 7.- Es responsabilidad del Estado promover el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a través de las Leyes especiales
sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura
de apoyo a la producción fomento del conocimiento científico tecnológico, la libre iniciativa
y la innovación productiva. El Estado impulsa la transformación de los recursos naturales
para el desarrollo sostenible.

Límites al otorgamiento y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Artículo

8.- El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y
dentro de los límites y principios establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en
las normas reglamentarias sobre la materia.

Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales Artículo 19.- Los derechos para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares
mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural.
En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre éstos, así como sobre los
frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los
particulares.

Retribución económica por aprovechamiento de recursos naturales Artículo 20.- Todo

aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que
deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de
otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las
leyes especiales. El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por
sus leyes especiales.

La concesión Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al
concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural
concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La
concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y,
en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones
pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla
las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las
concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición,
hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de
una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La
concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse
en el registro respectivo.
 Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Artículo 28.- Los recursos naturales
deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica el manejo
racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovación,
evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el
caso. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la
explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores o beneficios
reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del
ambiente.

d) STC 0048-2004-PI/TC (4)

“En consecuencia, de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los
artículos 66º y 67º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del
derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de
su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no
renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento
razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a
favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las
políticas adecuadas a tal efecto.”

III. FUNDAMENTOS Y EXPLICACIÓN DE CUÁL ES EL ACTUAL SISTEMA DE DOMINIO MINERO EN

NUESTRO PAÍS, LAS VENTAJAS Y DESVENTAJAS QUE TIENE RESPECTO DE LOS OTROS
SISTEMAS DE DOMINIO MINERO.

SISTEMA DOMINIALISTA REGALISTA: El dominio originario de los recursos mineros

corresponde al Estado quien puede realizar su explotación a través de empresas estatales
o entregarlas a entidades netamente privadas mediante:

El Art. 66° declara de la Constitución Política del Perú declara que los recursos naturales
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación . (5)

El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería Reitera la declaración

constitucional: (Art. II T.P. Del TUO) todos los recursos minerales, pertenecen al Estado
cuya propiedad es inalienable e imprescriptible.(6)

VENTAJAS DEL SISTEMA DOMINIALISTA REGALISTA

 Concede el derecho de explorar y explotar yacimientos a las personas que pueda darle
mayor valor y rentabilidad a la concesión.
 El Estado pide entre los requisitos para otorgar la concesión minera el permiso social ,
también permisos como el CIRA (certificados de restos arqueológicos) o el estudio de
impacto ambiental. Garantizado así la conservación y sostenibilidad de los recursos.
 El Estado vigila, administra y garantiza la explotación bajo principios de orden público.
 (4)(5)http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Investigaciones_Centros/Constitucion%20Concordada,
%20Sumillada%20y%20Anotada%20con%20la%20jurisprudencia%20del%20TC.pdf
 (6)http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/
89E200B65DCF6DE9052578C30077AC47/$FILE/DS_014-92-EM.pdf
 DESVENTAJAS DEL SISTEMA DOMINIALISTA REGALISTA
 Al ser el estado quien administra el canon y las regalías mineras para beneficio de la
Nación, muchas veces estas no son bien aprovechadas siendo que un gran porcentaje
regresa al tesoro público al no ser utilizadas.
 Los malos funcionarios muchas veces desvían el dinero para obtener un beneficio propio
por ejemplo incrementan los costos de las obras publicas y es así como crece la corrupción
en nuestro país. Siendo que la Nación tiene la sensación de no percibir las ganancias
provenientes de la minería concluyendo así que muchos de ellos por falta de conocimiento
piden ser ellos mismos quienes exploten los yacimientos mineros o incluso se oponen a
que estos se realicen prefiriendo otras actividades tales como la agricultura, pesca y
ganadería.

IV. OTROS SISTEMAS DE DOMINIO MINERO. ¿CUÁLES SERÍAN LAS MODIFICACIONES

NORMATIVAS QUE SE TENDRÍAN QUE INTRODUCIR EN NUESTRA LEGISLACIÓN PARA QUE
PUEDAN SER APLICABLES EN NUESTRO PAÍS?

 SISTEMA DE ACCESIÓN O FUNDIARIO Es el sistema mediante el cual se le atribuye al

propietario del terreno superficial, la propiedad de los yacimientos descubiertos , el dueño
de lo principal quiere decir la superficie , hace suyo lo accesorio, o sea del yacimiento .
En pocas palabras la superficie y yacimiento son un todo. Sistema vigente en algunos
países de Commonwealth o Common Law.
Siendo sus ventajas la titularidad adicional para negociar y recepción directa de los
beneficios.
Sus desventajas son negociación directa por suelo y subsuelo sin intermediación del
Estado.
Ejemplo: Estados Unidos, Australia, Canadá, etc.

 SISTEMA DE LAS COSAS DE NADIE O RES NULLIUS En este sistema sobresale el principio
de ocupación o descubrimiento, siendo este el modo de adquirir la propiedad minera. El
primero que descubre el yacimiento automáticamente obtiene el derecho de explotar, y
en el caso que se descubra y no exista un dueño preexistente, el Estado los puede
conceder a quién los encuentre primero, y además el Estado así mismo ejerce un rol que
garantiza a que no se genere caos sobre el descubrimiento entre varias personas, ya que
predomina en este sistema el más fuerte o audaz o afortunado a descubrir primero. El
Estado tampoco goza de ningún derecho especial sobre los recursos, está al mismo nivel
de la población.
Ejemplo: México, Portugal, Bélgica

 SISTEMA DOMINALISTA En este sistema el dominio originario le pertenece a la

colectividad representada por medio del Estado, además de que también es dueño
absoluto de todos los yacimientos y tiene la facultad de enajenarlos, arrendarlos,
trabajarlos o ejecutarlos, quiere decir que el decide sobre sus yacimientos como mejor la
 parezca según las garantías que estos sistemas les brinde. Aquí existe una separación del
suelo y subsuelo.

Sistema Dominialista Socialista: El dominio originario de los yacimientos está

exclusivamente a favor del Estado, y este así mismo puede prohibir su otorgamiento
en concesión a particulares o restringido muy severamente. El Estado tiene el control
total.
Ejemplo: Bolivia
Constitución de Bolivia Artículo 349 I. Los recursos naturales son de propiedad y
dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al
Estado su administración en función del interés colectivo. (…) Artículo 359 Los
hidrocarburos, cualquiera sea el estado en que se encuentren o la forma en la que se
presenten, son de propiedad inalienable e imprescriptible del pueblo boliviano. El
Estado, en nombre y representación del pueblo boliviano, ejerce la propiedad de toda
la producción de hidrocarburos del país y es el único facultado para su
comercialización. La totalidad de los ingresos percibidos por la comercialización de los
hidrocarburos será propiedad del Estado.

Sistema Dominialista Regalista: El dominio originario de los recursos mineros

corresponde al Estado, quien otorga a empresas privadas o estatales, la capacidad de
explotar dichos recursos a través de CONCESIONES O CONTRATOS. A quienes se les
permite explotar, están sujetos a un sistema en el cual se les obliga a trabajar y
producir un monto establecido y además a pagar impuestos, en el caso que no se
exploten, quiere decir que no se trabaje, se pierde la concesión.

Ejemplo: Perú

Comparación legal respecto a otras Constituciones Sudamericanas

Constitución de la República Argentina

Artículo 124o.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también
celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior
de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público
de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el
régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario
de los recursos naturales existentes en su territorio.

Constitución de Bolivia

Artículo 349 I. Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e
imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al Estado su administración en
función del interés colectivo. (…) Artículo 359 Los hidrocarburos, cualquiera sea el estado
en que se encuentren o la forma en la que se presenten, son de propiedad inalienable e
imprescriptible del pueblo boliviano. El Estado, en nombre y representación del pueblo
 boliviano, ejerce la propiedad de toda la producción de hidrocarburos del país y es el único
facultado para su comercialización. La totalidad de los ingresos percibidos por la
comercialización de los hidrocarburos será propiedad del Estado.

Constitución de Colombia

Artículo 332.- El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no

renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes. 10 Constitución de Ecuador Art. 247.- Son de propiedad inalienable e
imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos
del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso
los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. Estos bienes
serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración y explotación
racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo
con la ley.

Constitución de Chile

Artículo 19, inc. 24.- La Constitución asegura a todas las personas: 24) El Estado tiene el
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos
de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles con excepción de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los
terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a
las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación
y el beneficio de dichas minas.

V. ¿CUÁLES SERÍAN LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS QUE SE TENDRÍAN QUE INTRODUCIR

EN NUESTRA LEGISLACIÓN PARA QUE PUEDAN SER APLICABLES EN NUESTRO PAÍS?

De tal manera que si en el caso de aplicar en el Perú un sistema de accesión o Fundiario,

tendríamos que modificar, hasta derogar ciertos artículos de la Constitución o del TUO de la ley
general de Minería en donde el Estado no tendría el dominio originario de los recursos naturales
en representación del Estado, si no que este dominio originario lo tendría aquel dueño del suelo y
por lo tanto de manera accesoria del yacimiento.

En el caso de aplicar el Sistema de las cosas de nadie o Res Nullius, de igual manera le quitaríamos
al Estado el dominio originario, y de tal manera así mismo el Estado no tendría ningún beneficio
especial, teniendo un trato igual a cualquier particular. Y de tal manera el único rol del Estado sería
el de supervisar que no se genere el caos, porque en este sistema dominaría la ley del más fuerte,
y así de esa manera existiría una desigualdad evidente.

Y por último si aplicaríamos el sistema Dominialista Socialista, el Estado sería el único dueño total
de todos los recursos, llevando un control total de toda la actividad minera respecto a terceros. Así
mismo existía un defecto en nuestra económica, ya que actualmente se incentiva la libertad de
mercado , pero en un sistema así esto se vería opuesto.

UNIVERSIDAD LA SALLE
DERECHO MINERO,
PETRÓLEO Y GAS
PROFESOR:
ADRIAN JESUS GALLEGOS
SANCHEZ
SEMESTRE:
DERECHO VII
INTEGRANTES:
 ANTONELLA ARFINENGO
 LUCERO MAYNA ESTRADA
 ALEXANDRA TORO ALARCÓN
 MYCHELL ANDREA AMPUERO