APORTES DE LA EPISTEMOLOGÍA DE SUSAN HAACK

AL DERECHO PROBATORIO EN LATINOAMÉRICA*

ANDREA A. MEROI** – MARIO E. CHAUMET***

1. PALABRAS PREVIAS

La incansable y mundialmente reconocida epistemóloga Susan Haack es, al propio

tiempo, una bellísima persona, inspiradora de muchos investigadores y merecedora de
gran admiración.

Conocimos a la Profesora Haack en Cartagena de Indias (Colombia), en un Congreso

Internacional de Derecho Procesal organizado por la Universidad de Medellín en el año
2013. Ya en esa oportunidad nos deslumbraron su lucidez y la fina ironía que teje con
constantes juegos de palabras, imágenes y metáforas. En muchos sentidos, todos ellos
destacables, conocimos a alguien still so British…, a pesar de vivir hace ya mucho tiempo
en los Estados Unidos de América.

Desde entonces, hemos tenido el inestimable obsequio de su amistad, encontrándonos

algunas veces en Colombia, visitándola en su oficina de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Miami y recibiéndola en nuestro lugar, la Argentina.

En el marco de la Maestría en Derecho Procesal (Facultad de Derecho, Universidad

Nacional de Rosario, Argentina), Susan Haack brindó hacia fines de agosto de 2017 una
conferencia inolvidable sobre Justice, Truth, and Proof: not so simple, after all (“Justicia,
Verdad y Prueba: no tan simple, después de todo”)1. El título de su intervención viene
muy a cuento de lo mucho que la epistemología de nuestra homenajeada puede brindar
al derecho probatorio.

* Este trabajo es la versión más extensa y en español de "The Relevance of Susan Haack's
Epistemology to Evidence Law in Latin America", Cosmos + Taxis, 8 num.6-7 (2020), 64-75.
** Doctora en Derecho, Magíster en Derecho Procesal. Profesora Titular Ordinaria en la Facultad

de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Codirectora de la Maestría en

Derecho Procesal de la misma Universidad.
*** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular Ordinario en la Facultad de Derecho de

la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Profesor en la Maestría de Filosofía del Derecho,

Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (Argentina).
1 Existe un texto publicado: HAACK, Susan, “La justicia, la verdad y la prueba: no tan simple,

después de todo”, en FERRER BELTRÁN, Jordi – VÁZQUEZ, Carmen, Debatiendo con Taruffo,
Madrid, Marcial Pons, 2016, pp. 311-340.

1
2. EL DERECHO PROBATORIO Y EL GIRO EPISTEMOLÓGICO

Desde una visión que compartimos, recurrimos a la epistemología en tanto estudio de “la
ciencia como proceso”, esto es, interesada en comprender la naturaleza de su producto,
la función de sus procedimientos y de las condiciones de realización en que transcurre2.
Coincidimos en que “es más profunda la pregunta por el hacer que por el ser. En
particular, la Epistemología ha ido dejando de lado la pregunta por ‘el ser de la Ciencia’,
para preguntarse ‘qué hace la Ciencia’ (‘qué hace el científico cuando hace ciencia’ o
‘qué clase de acto es el acto de explicar científicamente’)”3.

Tratando de acotar el sentido con que empleará el término, el gran matemático y filósofo
argentino, Gregorio Klimovsky, afirmaba que “el epistemólogo se formula una pregunta de
crucial importancia para comprender y analizar la significación cultural de la ciencia en la
actualidad: por qué debemos creer en aquello que afirman los científicos”4. Desde esta
perspectiva, la epistemología sería “el estudio de las condiciones de producción y de
validación del conocimiento científico” en tanto “actividad crítica que se dirige hacia todo
el campo de la ciencia”5.

Uno de los aportes fundamentales de la epistemología es el intento de responder a la

pregunta por las maneras en que puede ser concebida la síntesis entre los componentes
fácticos y teóricos que integran el conocimiento científico. Cada tesis epistemológica
responderá de diverso modo a esos pares opuestos de “empiria / teoría” y
“descubrimiento / validación”.

A partir de la modernidad, la gran cuestión latina Quid iuris? —expresada de manera

elocuente con la pregunta: “¿Cómo tener el derecho a estar seguro? O con esta otra, aún
más explícita: ¿Qué circunstancias nos autorizan a estar seguros?”6— fue respondida en

2 V., con inmenso provecho, SAMAJA, Juan, Epistemología y metodología. Elementos para una
teoría de la investigación científica, 3ª ed. ampliada, Buenos Aires, Eudeba, 2004.
3 Íd. íd., p. 15.
4 KLIMOVSKY, Gregorio, Las desventuras del conocimiento científico, 5ª ed., Buenos Aires, A-Z

Editora, 2001, p. 28.

5 Ibídem.
6 Íd. íd., p. 58, con cita de AYER, A., El problema del conocimiento, Buenos Aires, Eudeba, 1985,

pp. 37 y ss.

2
términos de contradicción por el racionalismo y el empirismo (y por sus derivaciones
indeseadas… el dogmatismo y el escepticismo)7.

A contar de la crítica kantiana y de la construcción del concepto de acción como praxis,

se desarrollaron diversas “vías medias” que intentan salir de esos extremos: el empirismo
contemporáneo, el pragmatismo, las tesis dialéctico-genéticas8.

2.1. En nuestros días no extraña que teóricos jurídicos y filósofos del derecho
acometan estudios acerca de algún aspecto vinculado a la quæstio facti. No era así hace
algunas décadas desde la teoría jurídica dominante9, en que desde esos espacios
comenzó una incipiente pero fuerte preocupación por los hechos en el derecho (en
general), por los hechos en el momento jurídico estelar del proceso y, consecuentemente,
por la prueba de los hechos. Las obras señeras de Twining10, Damaška11, Ferrajoli12,

7 Íd. íd., pp. 59 y ss.

8 Íd. íd., pp. 77 y ss.
9 Muchos son los pensadores que en las últimas décadas destacan la consideración de más de un

aspecto (hecho, norma y valor) en cada fenómeno jurídico. Así, por ejemplo, Norberto BOBBIO
propiciaba que cualquier respuesta jurídica debe superar los reduccionismos que llevan a eliminar
o confundir los tres elementos constitutivos de la experiencia jurídica: ideales de justicia por lograr,
instituciones normativas por realizar y acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales
y a estas instituciones (BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, edición a cargo de
Alfonso Ruiz Miguel, Valencia, F. Torres, 1980, pp. 35 y ss.; sobre la crítica a la utilización de la
voz “reduccionismo”, se puede v. GUIBOURG, Ricardo A., La teoría del derecho en calesita, bol.
La Ley, 30.09.2010, p. 1). En la entrevista que le realizara Atienza para la revista Doxa, Robert
ALEXY contesta que “[a] la primera pregunta, esto es, a la de qué es Derecho, he dado una
repuesta que es compleja, porque según ella el Derecho consiste en tres elementos: (1) la
legalidad en conformidad con el ordenamiento, (2) la eficacia social y (3) la corrección en cuanto al
contenido. El primer elemento representa la institucionalidad del Derecho, el segundo la facticidad
y el tercero su moralidad. La gracia de este concepto trialista de derecho está en que los tres
elementos no están relacionados simplemente de cualquier manera” (En Cuadernos de filosofía
del derecho, N° 24, p. 684). Estamos convencidos de que la teoría trialista del mundo jurídico—
que pone el acento en considerar en cada fenómeno jurídico los hechos, las normas y los valores
en juego— responde satisfactoriamente al gran desafío del pensamiento actual que significa la
referencia a la complejidad (en relación al tema pueden especialmente v. GOLDSCHMIDT,
Werner, Introducción filosófica al derecho, 6ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1987; CIURO
CALDANI, Miguel Angel, Derecho y Política, Buenos Aires, Depalma, 1976; Estudios de Filosofía
Jurídica y Filosofía Política, Rosario, F.I.J., 1982/4; La conjetura del funcionamiento de las normas
jurídicas. Metodología Jurídica, Rosario, F.I.J., 2000).
10 TWINING, William, Rethinking Evidence. Exploratory essays, Evanston, Northwestern University

Press, 1994.
11 DAMAŠKA, Mirjan, Evidence Law Adrift, New Heaven-London, 1997; Rational and irrational

proof revisited, 5 Cardozo Journal of International and Comparative Law 25, Spring 1997; Truth in
adjudication, 49 Hastings Law Journal 289, University of California, January 1998.
12 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 3ª ed., Madrid, Trotta, 1998.

3
Taruffo13, así como de Andrés Ibáñez14, Gascón Abellán15, González Lagier16, Ferrer
Beltrán17, en lengua castellana, dan buena cuenta de ello.

Por nuestra parte, y como deuda irrecusable de las enseñanzas de Daniel González
Lagier y de Perfecto Andrés Ibáñez18, publicamos un trabajo en el que pretendíamos dar
noticia de esos esfuerzos doctrinarios y, a partir de ello, plantear interrogantes y abrir
nuevas líneas de investigación en torno a este importante tópico19.

Elementalmente, las diferencias entre visiones epistemológicas con relación a la

posibilidad misma de conocer y a los modos de conocer se concretan también en
distintas visiones de la prueba en el proceso.

2.2. El proceso puede verse como un instrumento epistémico: un medio de

conocimiento de unos hechos (habitualmente pasados, pero también presentes y futuros)
necesario para la toma de una decisión respecto de la controversia que versa sobre ellos.

Como bien destaca González Lagier, las posiciones epistemológicas extremas de

objetivismo y escepticismo se reflejan en la concepción procesal de la prueba.

En efecto, pueden rastrearse rasgos objetivistas (o, al menos, objetivistas ingenuos) en

posiciones que confían ―tout-court― en la inmediación del juez a partir del contacto con

13 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2002; La prueba, Madrid, Marcial
Pons, 2008; Simplemente la verdad, Madrid, Marcial Pons, 2010.
14 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, Doxa

12 (1992), pp. 257-299; De nuevo sobre la motivación de los hechos. Respuesta a Manuel
Atienza, Jueces para la Democracia, N° 22, Madrid, 2/1994, pp. 87-92; La ‘cara oculta’ de las
garantías procesales, en AA.VV., “Garantismo y crisis de la justicia”, Medellín, Sello Editorial
Universidad de Medellín, 2010, pp. 161-180.
15 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba,

Madrid, Marcial Pons, 1999.

16 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el

razonamiento judicial, en “Analisi e Diritto”, Torino, G. Giappichelli Editore, 2000; Hechos y

argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal (I y II), en
“Jueces para la democracia”, N° 46 y 47, 2003, pp. 17 y ss. y pp. 35 y ss., respectivamente;
Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2005.
17 FERRER BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, 2ª ed., Barcelona, Marcial Pons,

2005.
18 Clases en el Curso de Especialización en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante,

primera promoción, año 2004.

19 Argumentación y constatación de hechos en la decisión judicial, en coautoría con Mario E.

CHAUMET, en “Revista de la Facultad de Derecho”, Universidad Nacional de Rosario, N° 20, pp.

383 y ss.

4
las partes y el material probatorio. En igual sentido, las dificultades en o la falta de prueba
son consideradas como problemas de falta de información.

Por el otro lado, muestran rasgos escépticos las posturas procesales para las cuales la
finalidad de la prueba es el convencimiento, con total prescindencia de la verdad
(inalcanzable) de los hechos afirmados o, meramente, la verdad formal o procesal (la
verdad material es inalcanzable) 20.

2.3. En buena parte de la dogmática procesal argentina —ciertamente, no ajena ni

alejada de buena parte de la dogmática procesal de derecho continental europeo, de la
que es heredera— existe un lugar común en los estudios de derecho probatorio que
consiste, básicamente, en: 1) distinguir entre la “verdad formal” o “verdad procesal”, por
un lado, y la “verdad real”, “verdad material” o “verdad objetiva”, por el otro; 2) encumbrar
la primacía de esa “verdad objetiva” por sobre la “verdad procesal” y, por tanto, reclamar
el triunfo de aquélla sobre ésta, muchas veces “a como dé lugar”. Esa tendencia se
manifiesta de manera mucho más fuerte en la praxis judicial.

En Latinoamérica y en las últimas décadas, a este panorama se ha agregado la

incidencia de los postulados del denominado “estado constitucional de derecho”, también
con fuerte impacto en la prueba de los hechos de un caso (o, quizá, deberíamos decir, de
la frecuente “no prueba” de los hechos).

3. SUSAN HAACK Y EL DERECHO

La biografía de nuestra homenajeada da cuenta de su mudanza transatlántica desde el

Departamento de Filosofía de la Universidad de Warwick (convertido casi totalmente al
“posmodernismo”) a la Universidad de Miami en la década de 1990.

En una muy interesante entrevista, Susan Haack reveló cómo a partir de una fiesta en
honor a William Twining (a quien había conocido en Warwick) conversó con el profesor
de Evidence de la Universidad de Miami, Terence Anderson, quien —inesperadamente
para ella— utilizaba su obra Evidence and Inquiry como biografía21.

20 Cfr. GONZÁLEZ LAGIER, Hechos y argumentos…, cit., p. 19.

21 V. VÁZQUEZ, Carmen, Entrevista a Susan Haack, Doxa 36 (2013), pp. 574 y 580.

5
A partir de ese encuentro, Susan Haack se sorprendió con un vasto y riquísimo campo de
investigación, iniciando un inestimable aporte académico al derecho probatorio tanto por
sus publicaciones como por su enseñanza en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Miami desde 1997.

¿Desde qué lugar piensa y escribe Susan Haack? En la introducción a su más importante
contribución vinculada con el derecho22, la autora afirma que su obra…

a) está imbuida de la tradición pragmatista clásica, no solo de los escritos jurídicos de

Oliver Wendell Holmes sino también del pensamiento de los pragmatistas clásicos
sobre investigación, en general, y sobre investigación científica, en particular;
b) su entendimiento sobre la evolución de los conceptos y los sistemas jurídicos y su
énfasis en los límites del formalismo se alinean con los de Holmes;
c) su concepción objetiva de la verdad está en el espíritu de la observación de Charles
S. Peirce, para quien “la verdad es así, aunque usted o alguien más crea que sea así
o no”;
d) su distinción entre investigación genuina e investigación abogadil corre paralela a la
distinción de Peirce entre investigación real y falsa investigación;
e) su analogía del crucigrama (una de sus “marcas registradas”) se inspira en parte en la
crítica de Peirce a la metáfora de Descartes de la cadena de razones;
f) en su concepción de la investigación científica como empresa humana,
completamente falible pero sin embargo capaz de progreso real, hay ecos no solo de
Peirce sino también de otros pragmatistas clásicos;
g) su concepción del derecho, la moral y las relaciones entre ambos está moldeada, en
parte, por los escritos éticos de William James y de John Dewey.

Desde su perspectiva, un “ida y vuelta” entre la práctica jurídica y la teoría epistemológica

podría beneficiar enormemente no solo al derecho probatorio sino también a una
epistemología —tristemente predominante en estos días— crecientemente
autorreferencial y estrechamente focalizada en su nicho de saber23.

Efectivamente, la autora nos brinda múltiples ocasiones para repensar el derecho

probatorio. Veamos:
22 HAACK, Susan, Evidence matters. Science, proof and truth in the law, New York, Cambridge
University Press, 2014, p. xvi.
23 Íd. íd., p. xvii.

6
3.1. Sobre verdad

Susan Haack parte de la ya recordada frase de Peirce, para quien “algo es así con
independencia de si usted o yo o cualquier otra persona piensa que lo es, o no, sin
importar si hay un voto abrumador en su contra”24.

Frente a las corrientes negacionistas de la verdad, Haack se pregunta si no se tratará de

quienes imaginan una “Verdad” (con mayúscula, casi sagrada) o “probablemente algunos
de aquellos que sucumben a la idea de que la verdad es relativa, o subjetiva, o
inevitablemente parcial, etc., se han equivocado en no distinguir la verdad, es decir, el
fenómeno de ser verdadero, de las verdades, es decir, las proposiciones particulares
verdaderas —algunas de las cuales son realmente relativas, subjetivas, parciales, etc.”25

Es entonces que realiza un repaso de las teorías de la verdad como correspondencia

(Searle, Popper, Tarski, Wittgenstein, Russell, Austin) poniendo en duda su utilidad. En
particular, destaca los malentendidos en torno a la “teoría semántica de Tarski”, quien
“creía que su propuesta era aplicable solo a lenguajes formales bien disciplinados como
los cálculos artificiales de la lógica y las matemáticas” y, además, “era escéptico acerca
de las teorías correspondentistas de la verdad y pensaba que eran muy vagas y opacas
para ser satisfactorias”26.

Por todo ello, Haack se inclina por la simple idea de que es verdadero que p si y solo si,
de hecho, p, para hacernos de “los cimientos de una comprensión más satisfactoria: una
comprensión prefigurada por la observación de Aristóteles sobre que ‘decir de lo que no
es que no es, o de lo que es que es, es la verdad’; y en la laconista articulación de Frank
Ramsey de esta idea. Una proposición es verdadera, explica Ramsey, solo en caso de
que sea la proposición que p, y p; es verdad que Smith es o un mentiroso o un loco, por
ejemplo, solo en caso de que Smith sea un mentiroso o un loco, y no si es de otra
manera (Ramsey anticipó que sus críticos protestarían de que esto es simplemente
demasiado obvio para incluso necesitar decirlo; y respondió —de manera incluso más

24 PEIRCE, Charles, Collected Papers, en HARTSHORNE, Ch. – WEISS, P., “Collected Papers of
C. C. Peirce”, Cambridge, Harvard University Press, 1931-1958, cit. por HAACK, “La justicia…”,
cit., pp. 312-313.
25 Íd. íd., p. 313.
26 Íd. íd., p. 316.

7
apropiada para hoy que para cuando lo escribió, a finales de los años veinte— que ‘no
hay obviedades tan obvias que los eminentes filósofos no hayan negado’)”27.

Haack destaca la cualidad de esta concepción laconista de RAMSEY de “aplicarse a

cualquier tipo de proposición susceptible de verdad, con independencia del tema, y
también evitando cualquier insinuación de que ‘verdad’ puede tener diferentes sentidos
en diversos dominios —en matemáticas, por ejemplo, o en historia o en el derecho— (lo
que hace verdaderas a las verdades, y las maneras en las que descubrimos qué
proposiciones son verdaderas, variarán de un dominio a otro; pero todas las verdades,
con independencia del tema, son verdaderas en el mismo sentido). Dado que ello no
requiere referencia a algún individuo, comunidad o teoría, etc., la comprensión lacónica
no es subjetivista ni relativista. Y en virtud de la relación entre sus dos cláusulas —la
primera de las cuales refiere a una proposición … mientras que la segunda describe
algún aspecto sobre cómo son las cosas…— esta adapta cómodamente la intuición
subyacente a las teorías de la correspondencia, que si una afirmación es verdadera, ello
depende de si las cosas son realmente como se dice que son”28.

3.2. Sobre epistemología

Como bien nos recuerda la autora, la palabra “epistemología” es de cuño relativamente

reciente (mediados a fines del siglo XIX). Pero la epistemología —la teoría filosófica del
conocimiento— es muy vieja, al menos de la época de los esfuerzos de Platón por
distinguir el conocimiento genuino (episteme) de la mera creencia u opinión (doxa)29.

Haack da buenos ejemplos acerca de la cotidianeidad de nuestra tarea de juzgar qué

pruebas son relevantes para una afirmación, a qué dirección apuntan y en qué medida
avalan una conclusión (desde cuestiones nimias como tratar de descubrir de dónde
proviene un mal olor hasta la base misma del trabajo profesional de “navegantes,
encuestadores, expertos en obras de arte, científicos, historiadores, mecánicos, médicos,
detectives…, y de abogados, jurados y jueces”30).

27 Íd. íd., pp. 317-318.

28 Íd. íd., p. 318.
29 Cfr. Evidence matters…, cit., p. 5.
30 “La justicia…”, cit., p. 320.

8
La epistemología se encuentra en ese lugar, en “[l]a articulación teórica de qué son las
pruebas y qué las hace mejores o peores y, por ende, de qué hace a una afirmación más
o menos avalada”31.

En un excelente trabajo González Lagier destaca como rasgos de la epistemología de

Susan Haack “la aversión al dogmatismo, el rechazo de las dicotomías, la concepción de
la filosofía como algo que versa sobre el mundo y la atención a los resultados de las
ciencias”32.

En la ya citada entrevista33, Haack nos explica su posición intermedia —el

“fundherentismo” (foundherentism)— entre “familias rivales tradicionales de la justificación
epistémica” (el “fundacionalismo” y el “coherentismo”): “Una teoría que permite (como el
fundacionalismo, a diferencia del coherentismo) que la experiencia juegue un rol en la
justificación de las creencias empíricas y, al mismo tiempo, reconoce (como el
coherentismo, a diferencia del fundacionalismo) las relaciones de soporte mutuo
omnipresentes entre las creencias, es mejor que el fundacionalismo y el coherentismo. Al
necesitar una nueva palabra para esta nueva aproximación, se me ocurrió el término
híbrido de «foundherentism» (fundherentismo). El método de aproximación sucesiva me
ayudó a desarrollar esta idea: empezando, primero, con la intuición de que cuán
justificado está alguien en creer algo depende de cuán buenas sean sus pruebas y,
posteriormente, trabajando en precisar «sus pruebas» y explicar detalladamente qué
hace que las pruebas sea mejores o peores”34.

Es ya famosa su analogía con el crucigrama, que “… se [le] ocurrió mientras reflexionaba

sobre una objeción estándar del fundacionalismo al coherentismo: que lo que
coherentistas describen como apoyo mutuo entre creencias es un mero círculo vicioso.
La objeción claramente falla —tan pronto como me di cuenta de que un crucigrama es
una perfecta ilustración a pequeña escala del apoyo mutuo auténtico sin circularidad
viciosa—. Después vi que las pistas de un crucigrama son la analogía de las pruebas
sensoriales y que las entradas ya completadas que se entrecruzan con la entrada en
cuestión son la analogía de las razones para sostener una creencia; luego, que los

31 Ibídem.
32 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Qué es el “fundherentismo” y qué puede aportar a la teoría de la
prueba en el Derecho (borrador), p. 5, disponible en
https://www.academia.edu/42333749/Qu%C3%A9_es_el_fundherentismo_y_qu%C3%A9_puede_
aportar_a_la_teor%C3%ADa_de_la_prueba_en_el_Derecho_borrador_.
33 VÁZQUEZ, Entrevista…, cit., pp. 573-86.
34 Íd. íd., p. 577.

9
factores que determinan aquello que hace a una entrada más o menos razonable pueden
servir como un modelo para los factores determinantes del grado de justificación. De ahí
mi explicación tripartita de los factores determinantes de la calidad de las pruebas: qué
grado de apoyo ofrecen las pruebas a la creencia en cuestión (análogamente: cuán bien
encaja una entrada de un crucigrama con la pista dada y las entradas ya completadas);
cuán seguras son las razones, con independencia de la creencia en cuestión
(análogamente: cuán razonables son las otras entradas entrecruzadas que ya se han
completado, independientemente de la entrada en cuestión); y cuán inclusivas son las
pruebas, es decir, cuántas de las pruebas pertinentes están incluidas (análogamente:
cuántas entradas del crucigrama han sido completadas). Por supuesto, la explicación
requiere muchos otros pasos…”35

Haack defiende una “concepción de la epistemología como disciplina no puramente a

priori sino, al menos en parte, empírica y para la cual los resultados de las ciencias
pueden tener una pertinencia contributiva para algunos problemas epistemológicos”36.

En definitiva, su epistemología es un “término medio habitable… entre la corriente

dominante en la filosofía de la ciencia, con su énfasis en la estructura lógica y el método,
y la reciente sociología radical de la ciencia, con su énfasis en el poder, la política y la
retórica. La aproximación «Critical Commom-sense» que resultó es sinequista y no
puramente formal, sino relacionada con el mundo real. La investigación científica… es un
continuo con la investigación empírica cotidiana, básicamente lo mismo —pero más
cuidadosa, ayudada por instrumentos de todo tipo y continuada por generaciones—. La
ciencia es una empresa racional; sin embargo, su racionalidad no puede ser aprehendida
en términos formales, sean deductivistas, inductivistas, bayesianistas o lo que sea, sino
que es necesario prestar atención a las interacciones de los científicos con las cosas y
los eventos en el mundo y a la relación de los vocabularios científicos con el mundo”37.

La defensa de la continuidad entre el método científico y cualquier otra investigación

empírica cotidiana nos conduce a la tesis de la unidad del razonamiento empírico (o
razonamiento probatorio, para nuestro tema).

35 Ibídem.
36 Íd. íd., p. 578.
37 Íd. íd., pp. 578-579.

10
3.3. Sobre sujeto cognoscente

Haack sostiene con Polanyi que la imagen tradicional de un científico como observador
estrictamente neutral investigando imparcialmente hechos objetivos no soporta un
escrutinio serio38.

En contraste con la tesis popperiana, la autora entiende que el científico está

constantemente obligado a ejercitar su juicio personal (vgr., acerca de la importancia de
un problema, el peso de una evidencia, la probabilidad de que una correlación observada
no sea significativa sino pura coincidencia, etcétera). Tales juicios son inevitablemente
materia de discreción, valorativos (no puramente fácticos) y, en mucho, una cuestión de
saber cómo además de saber qué. En pocas palabras, es una habilidad que, como tantas
otras que incluyen la percepción y la comprensión de un lenguaje, no puede explicitarse
por completo e involucra componentes indefectiblemente tácitos.

Para Haack, el dictamen científico es personal no solo en el sentido de que

ineludiblemente requiere del ejercicio de la discreción, sino también en el sentido de que
involucra un compromiso de parte del científico que lo hace39.

De ahí que sujeto cognoscente debe tener un lugar central en la epistemología y que los
resultados psicológicos pueden ser relevantes para las teorías epistemológicas40.

3.4. Epistemología y derecho: la intersección en el derecho probatorio

La autora advierte la relevancia de la epistemología para cuestiones jurídicas: “… la

resolución de casos depende en parte de la determinación de los hechos, lo cual requiere
que el juzgador de los hechos resuelva qué conclusión está avalada por las pruebas, si
es que alguna lo está, y en qué grado. O, para decirlo de otra forma: dado que la verdad
sobre los hechos es necesaria para la justicia sustantiva, la valoración adecuada de las
pruebas es jurídicamente crucial”41.

38 HAACK, Susan, Personal or impersonal knowledge?, Philosophical Investigations, Vol. 13,

Issue: 28, fall 2019, p. 21; Journal Homepage: www.philosophy.Tabrizu,ac.ir.
39 Íd. íd., p. 22.
40 Íd. íd., p. 28. Cfr., además y sobre todo, HAACK, Susan, Evidence and inquiry: a pragmatist

reconstruction of epistemology, 2nd expanded ed., New York, Prometheus Books, 2009.
41 VÁZQUEZ, Entrevista…, cit., p. 580.

11
Una “epistemología jurídica” no está exenta de dificultades y peligros, a saber: 1)
ascender a un nivel tan alto de abstracción que fracase en comprometerse de manera
significativa con algún sistema jurídico real; 2) en sentido opuesto, estar tan
cercanamente ocupado de las prácticas de la prueba de un ordenamiento en particular,
que fracase en empeñarse con prácticas jurídicas que sean aun ligeramente diferentes;
3) tener en claro qué elementos de la lógica o qué elementos de crítica de varias reglas y
procedimientos de prueba son verdaderamente epistemológicos y cuáles dependen, más
bien, de la preocupación por varios objetivos políticos42.

Según Haack, su explicación de qué justifica creer algo o qué garantiza una pretensión
(what makes a claim warranted) es, en suma, “evidentialist, experientialist, gradational,
foundherentist, quasi-holistic, and worldly”43. Y, en su forma más desarrollada, combina
elementos individuales y sociales. Veamos:

a) “Evidencialista” (evidentialist), i.e., descansa en la asunción de si (y, en ese caso,

hasta qué grado) una persona está justificada en creer algo depende de cuán buena
sea su prueba. “Su prueba” incluye tanto sus medios de prueba como sus creencias o
razones de trasfondo (background beliefs or reasons)44;
b) “Experiencialista” (experientialist), i.e., no se trata de proposiciones creídas sino de
eventos percibidos (incluye la experiencia sensorial de un sujeto, ver u oír o recordar
haber visto u oído) y de su rol causal en provocar creencias45;
c) “Gradualista” (gradational), i.e., construye la calidad de prueba (y, por tanto de
justificación epistémica) no como categórica sino como una cuestión de grado: la
prueba de una pretensión puede ser más fuerte o más débil; una persona puede estar
más o menos justificada en creer algo; una proposición puede estar garantizada en
mayor o menor grado46;
d) “Fundherentista” (foundherentist), i.e., un intermedio entre familias de teorías de
justificación epistémica tradicionalmente rivales: fundacionalismo y coherentismo
(foundationalism and coherentism) que, sin embargo, no agotan las opciones. A
diferencia del coherentismo y como (algunas formas de) el fundacionalismo, el
fundherentismo permite un rol tanto para la prueba empírica como para las razones; a

42 Cfr. Evidence matters…, cit., p. 10.

43 Íd. íd., p. 12.
44 Íd. íd., pp. 12-13.
45 Íd. íd., p. 13.
46 Ibídem.

12
 diferencia del fundacionalismo y como el coherentismo, el fundherentismo permite
relaciones generalizadas de apoyo mutuo entre creencias47;
e) “Terrenal” (worldly), i.e., la calidad de la prueba no es puramente formal o sintáctica
sino material, depende de hechos sobre el mundo. Se apoya en la idea de grado de
integración explicativa de prueba más conclusión. Una explicación genuina requiere
un vocabulario que escoge clases reales de cosas. Además, la exhaustividad
descansa en el concepto de relevancia48;
f) “Cuasi-holista” (quasi-holistic), i.e., no es atomista (como las teorías fundacionalistas
a menudo son) ni completamente holista (como las teorías coherentistas usualmente
son). La prueba relevante de una pretensión/proposición es usualmente compleja y
ramificante, pero no todo es relevante para todo49;
g) “Combina elementos individuales y sociales”, i.e., ofrece una explicación de cuán
justificada es una pretensión para una persona en un momento dado, y una
explicación de cuán justificada es una pretensión para un grupo de personas en un
momento dado (lo que requiere inter alia, comprender qué se juega
epistemológicamente al descansar en el testimonio de otros) y finalmente, una
explicación de cuán justificada es una pretensión por la prueba disponible en un
momento dado50.

3.4.1. La explicación fundherentista de la estructura de la prueba puede mostrarse en

analogía con un crucigrama: la prueba empírica es el análogo de las claves, y las razones
(las creencias de trasfondo ramificándose en todas las direcciones) el análogo de las
entradas ya completadas del crucigrama. La misma analogía también puede usarse para
la explicación fundherentista de los determinantes de la calidad de la prueba, de lo que
hace que una prueba sea más fuerte o más débil, mejor o peor, con sus tres
dimensiones: a) cuánto de apoyo brinda la prueba a la creencia en cuestión (analogía:
cuán bien encaja una entrada de crucigrama con la clave y cualesquiera entradas
intersectadas); b) cuán seguras son las razones, independientemente de la creencia en
cuestión (analogía: cuán razonables son las entradas intersectadas del crucigrama ya
completadas, independientemente de la que está en cuestión); c) cuán exhaustiva es la
prueba (analogía: cuánto del crucigrama se ha completado)51.

47 Ibídem.
48 Íd. íd., p. 15.
49 Ibídem.
50 Ibídem.
51 Íd. íd., p. 14.

13
3.4.2. Los diferentes estándares de prueba indican que la prueba (en derecho) debe
entenderse en “grados”, una cuestión de más y menos. En tanto, existe discrepancia
acerca de qué tipos de grados están involucrados en la prueba: ¿grados de creencia o
convicción? ¿probabilidades matemáticas? ¿los dos? Según Haack, los grados de
prueba deben considerarse como probabilidades epistemológicas, i.e., grados de
garantía de una pretensión de prueba52.

Como esta teoría de lo que hace mejor o peor una prueba es multidimensional, no
garantiza un orden lineal de grados de justificación; tampoco, consecuentemente, ofrece
nada parecido a una escala numérica. Y, desde ya, excluye la identificación de grados de
garantía con probabilidades matemáticas53, aunque negar que los grados de prueba sean
probabilidades matemáticas no es negar la prueba estadística54.

3.5. Ciencia y derecho (investigación y abogacía)

Al igual que muchos otros autores, Haack compara las tareas de investigación en el
marco de la ciencia y en el de un proceso pero, al tiempo que algunas actividades lucen
idénticas, reclama ciertas diferencias.

En efecto, el rol del investigador es el de descubrir la respuesta verdadera a su pregunta,

por lo que su obligación es buscar toda la prueba que pueda y evaluarla tan justamente
como sea posible55.

El rol del abogado es defender con la mayor fuerza disponible que su respuesta es la
verdadera, por lo que será más efectivo si selecciona y enfatiza cualquier evidencia que
favorece la proposición en cuestión e ignora o relativiza el resto.

52 Íd. íd., p. 17.

53 Íd. íd., p. 14.
54 Íd. íd., p. 19.
55 “Inquiry involves, first, being struck by a question… make a conjecture… figure out its

consequences; check out how well those consequences stand up to any evidence you already
have… then use your judgment whether to stick with your conjecture, modify it, abandon it and
start again —or suspend judgment until more evidence comes along” (HAACK, Evidence and
inquiry, cit., 2a parte, Capítulo: “Epistemology legalized. Or, truth, justice and the american way”.

14
Como bien sabemos, en la vida real las cosas se complican y aun los investigadores más
honestos tienen sus prejuicios y puntos ciegos, con lo que la distinción entre investigación
y abogacía puede tornarse borrosa.

Haack insiste en que la prueba de pretensiones fácticas es una red compleja en la que la
evidencia empírica (la prueba de los sentidos), y las razones (i.e., las creencias del
trasfondo56) trabajan juntas como las claves y entradas entrecruzadas y ramificadas en
un crucigrama.

En virtud de que la completitud es determinante de la calidad de la prueba, una

investigación exhaustiva requiere no solo escudriñar y pesar la prueba disponible, sino
también, cuando sea necesario, buscar prueba adicional. La autora encuentra aquí la
excusa para recordar los dos sentidos de “parcial”: “que juzga o procede con parcialidad,
o que la incluye o denota” y “no cabal o completo”57.

Tanto la cooperación como la competencia pueden hacer avanzar la investigación. La

cooperación puede permitir la división de tareas y compartir recursos probatorios; la
competencia puede ser un poderoso incentivo para el esfuerzo intelectual y para la
honestidad. Sin embargo, Haack lamenta que ambas, cooperación y competencia,
puedan volverse amargas y contraproducentes: la cooperación puede ser de real ayuda
mutua o convertirse en mero apoyo y ocasión de propaganda; la competencia puede ser
crítica honesta y mutua o rivalidad honesta, pero también puede engendrar mera retórica
y contrarretórica. Peor todavía, la competencia agria puede incluso derivar en
tergiversación, distorsión u ocultamiento de prueba58.

3.5.1. En suma, existen diferencias clave entre la verdadera investigación y la pseudo-

investigación. En el continuo de posibilidades intermedias que se encuentran en la vida
real, hay un argumento cierto: la ciencia en el marco de un litigio es menos confiable que
la ciencia independiente. El deseo de alcanzar una conclusión predeterminada (vgr., el
deseo de una compañía farmacéutica de demostrar que una droga es inocua, o el deseo

56 “Background beliefs”.
57 “… which reminds me to remind you of the two meanings of ‘partial’: ‘biased’ and ‘incomplete’”;
nosotros traducimos con el significado DRAE (http://dle.rae.es/?id=RtqUTs5, consultado el
30.01.2017). En otra obra enfatizará: “… un investigador parcial, en el sentido de ‘sesgado’ o con
prejuicios hacia un lado de la cuestión, se concentrará selectivamente en prueba que es parcial,
en el sentido de ‘incompleta’” (Evidence matters…, cit., p. 197, mi traducción libre).
58 Cfr. Evidence and inquiry…, op. y loc. cits.

15
de una demandante de demostrar que esta droga fue la causa de los defectos congénitos
de un bebé, etcétera) amenaza probablemente la honestidad y exhaustividad que una
investigación seria requiere. Sin embargo, lo mismo cabe decir de la ciencia influida por el
mercado, o la ciencia en una universidad financiada por empresas farmacéuticas59.

Sucede que un sistema jurídico no es exactamente —a diferencia de la ciencia— una

clase de investigación; antes bien, se lo describe mejor como un conjunto de reglas y una
maquinaria para resolver disputas y permitir la convivencia entre las personas de acuerdo
con un cierto orden. No se trata que la investigación sea irrelevante para el derecho; sin
embargo, la razón por la cual es relevante es que no queremos meras resoluciones sino
resoluciones sustancialmente justas. Además, la investigación jurídica opera bajo
restricciones temporales irrelevantes para la física, la historia, etcétera. Por buenas
razones y en palabras del Juez Blackmun, el derecho busca “juzgamientos rápidos,
finales y vinculantes”60. Seguramente el proceso no es perfecto, pero es un sustituto
razonable de “lo ideal”. Algo parecido ocurre en los casos de decisiones médicas
urgentes.

3.5.2. La distinción de Haack también sugiere lo cierto y lo equivocado de la crítica de

Peirce61 a los procedimientos adversariales (en particular, al sistema estadounidense). Es
cierto que un proceso adversarial está lejos del ideal para encontrar cualquier verdad
científica. Pero lo que se pide a un juzgador no es determinar si el acusado “lo hizo”, sino
si esta proposición ha sido confirmada conforme al estándar requerido de prueba por los
medios probatorios acompañados. Y, a diferencia de la investigación científica, que se
toma el tiempo que se toma, las decisiones judiciales se adoptan bajo restricciones
significativas de tiempo y recursos y a la luz de aspiraciones e intereses contrapuestos.
Dadas estas restricciones y aspiraciones, se puede afirmar que un proceso adversarial
que da a cada parte un fuerte incentivo para buscar prueba favorable (y para debilitar o
encontrar diferentes explicaciones a la prueba aparentemente desfavorable) puede ser un
modo suficientemente bueno de arribar a sentencias fácticamente sólidas. Sin embargo,
este argumento solo funciona bajo ciertos presupuestos, por ejemplo, que las decisiones
negociadas (plea bargaining) reflejen precisamente el resultado probable del juicio, o que

59 Cfr. Evidence matters…, pp. 21-22.

60 Evidence and inquiry…, op. y loc. cits.
61 “Some persons fancy that bias and counter-bias are favourable to the extraction of truth —that

hot and partisan debate is the way to investigate. This is the theory of our atrocious legal
procedure. But Logic puts its heel upon this suggestion” (PEIRCE, Charles, Collected papers,
2.653 (1878). HAACK entiende que su opinión es una “considerable over-simplification”.

16
las dos partes tengan aproximadamente los mismos recursos, lo que es raramente cierto
en la práctica62.

De ahí su conclusión: el American Way —el sistema adversarial y las reglas de exclusión
de pruebas— no es un modo inherentemente malo de determinar la verdad en las
disputas jurídicas; pero tal y como actualmente funciona no es ni por cerca lo bueno que
idealmente podría ser. En general, por supuesto, definir qué sistema legal para la
búsqueda de la verdad funcionará mejor en un lugar o tiempo determinados
probablemente dependa de cuestiones complicadas de historia, cultura, economía y
costumbres sociales63.

3.5.3. Más adelante en esa misma obra, Haack volverá sobre la cuestión negando
enfáticamente que la investigación sea tan central para el derecho como lo es para la
ciencia64, lo que no implica en modo alguno negar que sea “altamente deseable” que las
determinaciones jurídicas de culpabilidad o responsabilidad sean fácticamente correctas
“tanto como sea posible”, lo que incluye llegar a una resolución en un tiempo razonable,
proceder de acuerdo con ciertas restricciones constitucionales y tomar en cuenta
consideraciones vinculadas con políticas legislativas65.

62 Evidence matters, cit., p. 22. Más adelante abundará: “So the question is not, as Peirce
apparently took for granted, simply whether ‘hot and partisan debate is the way to investigate’;
rather, it is whether an adversarial trial conducted in accordance with the rules of evidence, in
combination with pre-trial investigation itself undertaken in the knowledge that the trial will be
conducted in this way and subject to these rules, and given the concern for promptness and finality
as well as constitutional constraints and other non-epistemological desiderata, is a tolerably good
way of arriving at verdicts than often enough find guilty defendants guilty and innocent defendants
not guilty, and compensate deserving but not undeserving plaintiffs (…) As I see it, while justice
delayed is justice denied, nonetheless late is better than never; so that, e.g., we certainly should be
willing to consider revision of rules about the introduction of new evidence, etc., now that DNA
analysis can reveal whether someone convicted of a long-ago crime was actually the perpetrator”
(p. 35). Yendo más allá, hará una comparación con el sistema de referato por pares para las
publicaciones científicas. Preguntar a otros en el mismo campo no es un modo inherentemente
inútil para determinar qué trabajo merece ser publicado. Pero al menos en filosofía, el peer-review
system que realmente tenemos y tal como funciona ―groseramente desbordado por la cantidad
de aspirantes a publicar para obtener financiamiento o becas, corrompido por el deseo de
favorecer a los amigos y de destruir a los enemigos, etcétera― está lejos de ser óptimo; de hecho,
nadie realmente cree que el referato de pares sea una condición ora necesaria ora suficiente de
un buen trabajo (p. 39).
63 Íd. íd., pp. 45-46.
64 Íd. íd., p. 91.
65 Íd. íd., p. 92.

17
3.6. Sobre “grados” y “probabilidad”

En este tema y para el razonamiento cotidiano, la autora recuerda la opinión de Russell,

para quien el concepto ampliamente aplicable es el de “grado de credibilidad”66. Según
Haack, a los fines de mejor comprender los grados y estándares de prueba en el derecho
no podemos mirar a la teoría de la probabilidad sino a la epistemología: “Standards of
proof are best understood as degrees of warrant”67.

Como hubiera afirmado Russell, el juzgador debe determinar si la prueba presentada

hace que las proposiciones en cuestión sean racionalmente creíbles en el grado
requerido; o, en el vocabulario epistemológico de Haack, si la prueba presentada
garantiza los enunciados en cuestión en el grado requerido68.

En suma,”[u]na comprensión teórica decente sobre la calidad de las pruebas sobre una
afimación debe identificar los factores determinantes de ésta; lo que significa explicar
detalladamente aquello que hace que las pruebas que se tienen sobre una afirmación
sean mejores o peores y, por ende, que tal afirmación está más o menos avalada, y que
la creencia en esa afirmación está más o menos justificada”69.

Su teoría fundherentista identifica tres determinantes de la calidad de las pruebas: (i) qué
grado de apoyo ofrecen con respecto a la afirmación en cuestión (débiles versus fuertes);
(ii) cuán seguras son, independientemente de la afirmación misma (dudosas versus
robustas); (iii) cuán completas o abarcadoras son, es decir, cuántas pruebas relevantes
se incluyen (parciales versus completas)70.

Se trata, en definitiva, de la identificación del concepto jurídico de grados de prueba con

el concepto epistemológico de grados de aval: los grados y estándares de prueba
jurídicos son mejor entendidos epistemológicamente (i.e., con relación al grado de aval71
de la afirmación en cuestión dadas las pruebas presentadas) y no subjetivamente (en

66 “[I]t is clear that some things are almost certain, while others are matters of hazardous
conjecture… [T]he rational man, who attaches to each proposition the right degree of credibility, will
be guided by the mathematical theory of probability when it is applicable… The concept ‘degree of
credibility’, however, is applicable much more widely than that of mathematical probability”
(Bertrand Russell, Human knowledge, its scope and limits, New York, Simon and Schuster, 1948,
p. 381, cit. en Evidence matters…, p. 47).
67 Íd. íd., p. 48.
68 Íd. íd., p. 56.
69 “La justicia…”, cit., p. 321.
70 Cfr. Evidence matters…, cit., p. 60; “La justicia…”, cit., p. 321.
71 Warrant.

18
términos de las creencias de los juzgadores de los hechos) o matemáticamente (en
términos de cálculos de probabilidades)72.

4. APORTES DE ESTA EPISTEMOLOGÍA A CIERTOS DEBATES DE DERECHO PROBATORIO EN

LATINOAMÉRICA

Como se sabe, Latinoamérica —esa región tantas veces visitada por nuestra
agasajada— es heredera de la tradición jurídica del civil law, de “derecho continental”.

En dicha tradición el derecho probatorio ha estado mayoritariamente asociado al

denominado sistema inquisitivo, por oposición al sistema acusatorio (en lo penal) o
dispositivo (en lo civil).

Hace ya largo tiempo, Calamandrei resumía las diferencias entre las concepciones de
enjuiciamiento al destacar “la que confía la investigación de la verdad a la
responsabilidad y a la discreción del juez, ante el cual las partes aparecen como objeto
pasivo de investigaciones a merced del interés público, y la que confía el
desenvolvimiento del proceso sobre todo al estímulo de los contrapuestos intereses de
parte, y que cuenta, para el éxito de la justicia, con la colaboración y con la
responsabilidad de los contendientes, considerados como personas libres de
comportarse según su interés, pero conscientes de las consecuencias a que su
comportamiento puede exponerlas. Es sabido que estos dos modos de concebir la
administración de justicia (el proceso inquisitorio y el proceso dispositivo), son
proyecciones en el campo de la técnica procesal de dos diversos modos de concebir el
Estado y las relaciones que tienen lugar entre el interés público y el interés individual,
entre la autoridad y la libertad de los ciudadanos”73.

Más allá del intento de refinamiento de las diferencias entre ambas concepciones del
proceso, la realidad se resiste a encasillarse en cualquiera de esas dos formas “puras”. El
gran comparatista Damaška ha demostrado que sólo “el núcleo duro de la oposición
permanece razonablemente cierta” 74.

72 Cfr. “La justicia…”, p. 322.

73 CALAMANDREI, Piero, Un maestro del liberalismo procesal, trad. Santiago Sentís Melendo,
Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1951, Año IX, N° 1 y 2, pp. 159-160.
74 Cfr. DAMAŠKA, Mirjan R., The faces of justicy and state authority. A comparative approach to

the legal process, New Haven, Yale University Press, 1986, pp. 3 y ss.

19
La doctrina procesal de derecho continental ha debatido mucho en torno a la distinción
canónica entre un proceso penal cuya finalidad era la búsqueda de la “verdad material”
(y, por tanto, largamente bajo las reglas del sistema inquisitivo) y un proceso civil que
perseguía la “verdad formal” (y, por tanto, afín al sistema dispositivo)75.

En las últimas décadas asistimos a un cambio de esta dirección: mientras al influjo del
modelo anglosajón muchos países han reconvertido sus procesos penales al sistema
adversarial, el proceso civil suma cada vez más rasgos publicistas e inquisitivos entre los
que cabe destacar la puesta en primer plano de la finalidad de la búsqueda de la verdad y
mayores poderes en cabeza de los jueces para lograrlo76.

El tema y sus múltiples aristas y variantes exceden largamente las posibilidades de este
trabajo77 pero, en ese marco general, querríamos destacar dos tendencias actuales del
derecho probatorio en el proceso civil latinoamericano, sus riesgos y aquello que la
epistemología fundherentista podría aportarle.

5. “VERDAD JURÍDICA OBJETIVA” Y FUNDHERENTISMO

En el marco de los debates por la finalidad del proceso y los conceptos de “verdad
procesal” y “verdad material”, de “verdad formal” y “verdad real”, la dogmática procesal
civil argentina empezó a recitar una suerte de mantra: “la renuncia consciente a la verdad
es incompatible con el servicio de justicia”.

75 Ello así, más allá de las atendibles críticas a la distinción misma entre “verdad material” y
“verdad formal”. V. por ejemplo, Taruffo, quien por un lado considera que “no existen varias
especies de verdad según nos encontremos dentro o fuera del proceso: la verdad de los
enunciados sobre hechos siempre depende de la realidad de esos hechos. Por otro lado, las
reglas que limitan o condicionan la búsqueda de la verdad no determinan el descubrimiento de una
verdad diferente; a lo sumo, habrá una verdad limitada e incompleta o ninguna verdad. Lo propio
cabe recordar respecto de la cosa juzgada que, incluso, ha sido flexibilizada en el último tiempo al
ampliarse las posibilidades de nuevas técnicas probatorias (vgr., los estudios de ADN)”
(TARUFFO, Simplemente…, cit., pp. 101 a 102).
76 Para una referencia crítica a este cambio, puede v. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El

garantismo procesal” en AA.VV., Activismo y garantismo procesal, Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009, pp.145 y ss.; Sistema procesal, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2009, 2 tomos.
77 Hemos desarrollado profusamente la cuestión en nuestra tesis doctoral, MEROI, Andrea A.,

Argumentación para la prueba, en prensa.

20
La frase fue tomada de un famoso y archicitado fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación argentina que, allá por 1957, sostuvo: “Que con arreglo a la jurisprudencia de
esta Corte, es condición de validez de un fallo judicial que él sea conclusión razonada del
derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa.
Que la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de
comprobación ante los jueces, no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva
verdad. Es en efecto exacto que, por lo regular, a fin de juzgar sobre un hecho, no cabe
prescindir de la comprobación del modo de su existencia, que en materia civil incumbe a
los interesados. Y también es cierto que esa prueba está sujeta a ciertas limitaciones, en
cuanto a su forma y tiempo, pues es exacto que de otro modo los juicios no tendrían fin.
Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente
formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del
desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva,
que es su norte. Que concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los
jueces tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada,
en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable.
En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino
precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho. Que, desde luego y por vía
de principio, es propio de los jueces de la causa, determinar cuándo existe negligencia
procesal sancionable de las partes así como disponer lo conducente para el respeto de la
igualdad en la defensa de sus derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes
para excluir de la solución a dar al caso, su visible fundamento de hecho, porque la
renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia”78.

La construcción “verdad jurídica objetiva” habría de tener un altísimo impacto en los

estudios procesales79 y, sobre todo, en la jurisprudencia. Ha servido, muy especialmente,
para franquear la incorporación de pruebas que —por aplicación de alguna de las normas
del procedimiento probatorio— no podían contar. Así, casos de pruebas con plazos
vencidos para su ofrecimiento o producción, negligencia probatoria de las partes,
caducidad de instancia, conocimiento privado del juez sobre ciertas circunstancias y un

78 CSJN, 18/09/1957, Colalillo, Domingo c. Compañía de Seguros España y Río de la Plata, Fallos
238:550.
79 Tanto así que dio título a un extenso libro sobre la cuestión; v. BERTOLINO, Pedro J., La verdad

jurídica objetiva, 2ª ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007. La primera edición data de 1990.

21
largo etcétera, se benefician con este “argumento de excepción” y su gran fuerza
retórica80.

Como se ha afirmado con acierto, el dictum de “Colalillo” pretende para los tribunales la
misión épica de encontrar la “verdad jurídica objetiva”81. Desde ya, ninguna de las
epistemologías modernas abrazaría una idea de verdad universal, necesaria y definitiva,
cual parece exigir esta doctrina procesal.

La meneada frase “verdad jurídica objetiva” establece “una negación absurda pues refiere
a una situación en la que el sujeto está ausente, lo que constituye una disparatada
aventura de la mente y un espejismo del lenguaje: alguien constata que algo es objetivo
(!)”82.

5.1. Evidentemente, las enseñanzas de Haack vienen a la mente de inmediato.

Por un lado, sus advertencias en torno a la búsqueda de una Verdad (así, con
mayúsculas, sagrada) y las concreciones muchas veces relativas y subjetivas de las
verdades en tanto proposiciones particulares verdaderas.

Por otro lado, las condiciones que el derecho impone a ese conocimiento de “lo
verdadero”.

En algún punto, resulta asombroso que una epistemóloga deba recordarnos que un
sistema jurídico no es un laboratorio de investigación científica y que, antes bien, debe
pensarse como un conjunto de reglas y una maquinaria para resolver disputas y permitir
la convivencia de las personas de acuerdo con un cierto orden.

80 “En la aspiración a una verdad omnicomprensiva se cuela con facilidad el quiebre de reglas y
principios básicos del Derecho Procesal y Constitucional y la actividad judicial se transforma en la
búsqueda de un horizonte que, por ser tan 'noble', como fugaz e incontrolable, crea inseguridad y
atropella garantías” (TRIONFETTI, Víctor Rodolfo, “Conclusión de la causa para definitiva. Análisis
de la reforma introducida por la ley 25.488 a los artículos 481, 482 y 484 del CPCCN”, en
Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, coord. Enrique M. Falcón, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, p. 193 nota 7).
81 Cfr. SALGADO, José María – TRIONFETTI, Víctor, “Colalillo” a contraluz. La “verdad jurídica

objetiva” como aporía, SJA 2012/09/26-31; JA 2012-III-111.

82 Ibídem.

22
Alejándose —¡una vez más!— de las falsas dicotomías, Haack descree de un sistema
jurídico que tenga como objetivo solo resolver disputas o solo descubrir la verdad: “el
objetivo es resolver disputas con base en las pruebas, con la esperanza de que esto
permitirá, con bastante frecuencia, revelar la verdad”83.

Para nuestra autora, se trata de determinar la verdad de una proposición respecto de

hechos en el proceso, lo que significa “llegar a una conclusión con respecto a los hechos
de una forma jurídicamente correcta; que no es lo mismo que buscar, mucho menos
descubrir la verdad”84.

Como bien reseña González Lagier, “[l]o peculiar de la actividad probatoria en el Derecho
no está en el razonamiento sobre hechos en sentido estricto (en cómo se evalúa el peso
de las pruebas), sino en las reglas procedimentales (el Derecho probatorio) que
establecen —en este caso, a diferencia de lo que ocurre en otros contextos, de una
manera rígida— cómo conducir la investigación, qué pruebas pueden aceptarse y cuáles
no, quién tiene la carga de probar e, incluso, en ocasiones, qué conclusiones debemos
aceptar como probadas; y lo hacen no sólo pensando en la verdad como finalidad del
proceso, sino también en la protección de otros valores”85.

Desenmascarando el cliché según el cual el proceso del civil law es intrínsecamente

mejor que el del common law en la “búsqueda de la verdad”, Haack nos recuerda que “las
determinaciones fácticas de un juez del civil law están constreñidas por estándares de
prueba; y todo el proceso, como en un juicio oral del common law, está sujeto a
limitaciones temporales y de recursos, no continúa indefinidamente o se detiene
esperando cualquier pieza probatoria. Entonces, me parece que a un juez del civil law, al
igual que a un ‘juzgador de los hechos’ del common law, se le pide determinar si la
culpabilidad o la responsabilidad ha sido establecida mediante las pruebas consideradas
al grado de prueba requerido, con la esperanza, al igual que en los juicios del common
law, de que esto, con bastante frecuencia, producirá veredictos fácticamente correctos”86.

Desde luego, todas estas consideraciones están lejos de festejar un proceso sin verdad,
ni de avalar una deriva inaceptablemente formalista de los sistemas de enjuiciamiento,
desentendidos de la solución justa de los casos. Antes bien, la conciencia de la dificultad

83 HAACK, “La justicia...”, cit., p. 325.

84 Íd. íd., pp. 325-326.
85 GONZÁLEZ LAGIER, Qué es el “fundherentismo”…, cit., p. 7.
86 HAACK, “La justicia…”, cit., p. 332.

23
del conocimiento de lo verdadero, de la existencia de reglas que imponen límites (a
veces, para promover el surgimiento de la verdad, a veces para salvaguardar otros
valores que compiten con la verdad en el proceso), del contexto de conflicto de intereses
(y no solamente de derechos), de los condicionamientos culturales, sociales y
económicos, entre muchos otros factores que rodean ese instrumento epistémico llamado
“proceso”, puede ayudar a un mejor discernimiento de sus problemas y debilidades y a la
definición de cuáles pueden modificarse y cuáles se corresponden con opciones políticas
legítimas.

En estas condiciones, seguir afirmando que los jueces tienen el deber de buscar la
verdad jurídica objetiva es desentenderse de toda esta complejidad que subyace al
conocimiento producido en el marco de un proceso y, a menudo, ocultar decisiones
irrespetuosas de las reglas de producción de ese conocimiento detrás de una aspiración
con alta carga emotiva (¿quién no quiere la verdad?) y con resultado incierto.

6. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, OBJETIVISMO INGENUO Y FUNDHERENTISMO

En el derecho probatorio solemos afirmar que el objeto de prueba consiste en hechos. En

rigor, la prueba recae sobre enunciados, proposiciones o afirmaciones sobre “hechos”,
más allá de la licencia lingüística que habitualmente nos permitimos87.

El concepto de hecho como objeto de prueba es extremadamente complejo88 y a esta

caracterización no es ajena la idea de relevancia jurídica. No cualquier hecho interesa al
derecho y, antes bien, los hechos fundantes de una pretensión procesal son aquellos
captados por una norma en la descripción del supuesto de hecho que regula. De ahí que
el derecho influye decididamente en la selección de los datos fácticos: “Puesto que los
hechos se investigan para determinar si tienen consecuencias previstas en alguna norma,

87 “Cuando se habla de «construcción», «definición» o «identificación» del hecho, o de

individualización del nivel de realidad o del grado de precisión en el que aquél es determinado, o
también del modo en que las normas individualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece
evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica, sino a
enunciados, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden en
el mundo de la realidad empírica (…) Lo que se construye o se define en función de conceptos,
valores o normas son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos
particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la realidad
que tienen alguna relevancia en el juicio” (TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, trad.
Jordi Ferrer Beltrán, Madrid, Trotta, 2002, pp.113-114).V. asimismo, GONZÁLEZ LAGIER,
Quaestio…, cit., p. 21; GASCÓN ABELLÁN, Los hechos…, cit., p. 83.
88 Ver, con enorme provecho, GONZÁLEZ LAGIER, Quaestio…, cit., pp. 20 y ss.

24
es con el prisma del derecho con el que se juzga qué hechos son relevantes para el
proceso. Las normas actúan entonces como unas lentes —o teorías— que dirigen
nuestra atención hacia uno u otro aspecto de los hechos”89.

En estos tiempos, a esta habitual complejidad de la operación de selección de hechos

relevantes se suma una que responde a las características de la juridicidad actual90.

En efecto, la distinción cualitativa entre reglas y principios es uno de los pilares de la

dogmática de nuestros días. En gran medida, el modelo de estado constitucional supone
que las normas (en general) y las normas constitucionales (en particular) se pueden
clasificar en estas dos categorías. Todo el ordenamiento pasa a ser comprendido como
un sistema abierto de principios y reglas permeables a consideraciones axiológicas en el
cual la realización de los derechos fundamentales desempeña un papel central. Ya en la
década del ’60, ESSER sostenía que el centro de gravedad iba desplazándose lentamente
desde el sistema codificado a una casuística judicial orientada según principios91.

Por cierto, escapa al ámbito de este trabajo el tratar las diferencias estructurales que se
han elaborado entre reglas y principios92, aunque una primera distinción entre ambos se
puede fundar en el criterio de indeterminación.

Desde un punto de vista estructural y en lo que aquí interesa, advertimos que en los
principios las propiedades del caso no están siquiera genéricamente determinadas o bien
se configuran en forma abierta tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de
conducta prescrito. En otras palabras, no surge de la norma cuáles sean las acciones —o
los cursos de acción— causalmente idóneas para lograr el objetivo propuesto.

Piénsese, por ejemplo, en las normas que regulan los denominados “nuevos derechos”:
ambiente, patrimonio histórico y cultural, salud, educación, consumo… Las propias

89 Íd. íd., p. 43, con cita de Jerome FRANK.

90 Hemos tratado extensamente el tema en CHAUMET, Mario E. – MEROI, Andrea A., ¿Es el
derecho un juego de los jueces?, LL 2008-D, 717, al que remitimos. Para un interesante y
exhaustivo trabajo de la influencia del “estado de derecho constitucional” en los hechos, puede v.
VIGO, Rodolfo Luis, Los “hechos” en los paradigmas legalista y constitucionalista, LL 2012-D, 679.
91 Cfr. ESSER, Josef, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado,

Barcelona, Bosch, 1961. No obstante, fueron los trabajos de Ronald Dworkin los que impulsaron el
tema al centro del escenario de la teoría del derecho (v., en especial, DWORKIN, Ronald, Los
derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984).
92 V., con provecho, ATIENZA, Manuel - RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de

los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996; VIGO, Rodolfo L., Los principios jurídicos.
Perspectiva jurisprudencial, Buenos Aires, Depalma, 2000.

25
definiciones de estos “bienes” resultan altamente problemáticas93. Una norma que
ordene, genéricamente, “hacer prevalecer el interés superior del niño” plantea infinidad de
dificultades no sólo a la hora de determinar cuál sea o en qué pueda traducirse —como
consecuencia jurídica— ese “interés superior del niño” sino bajo qué condiciones
(descripción del supuesto de hecho genérico) habrá de reclamarse su aplicación.

Los hechos —si es que identificados en la norma— aparecen cada vez menos denotados
y cada vez más connotados de significados expresivos o apelativos múltiples o, aun,
contradictorios.

En estos casos, la tarea de “recorte” de los hechos debe ser precedida de una de
integración normativa en la que —en un vaivén analítico— el impacto de los datos
fácticos puede asumir una importancia decisiva. Claramente, habrá que convencer,
primero, de la construcción de la hipótesis fáctica genérica y, luego, de la prueba de los
hechos concretos del caso.

Como bien señala DAMAŠKA, “[a] pesar del potencial simplificador del régimen jurídico
formal, los puntos de vista divergentes todavía pueden causar problemas a la
administración de justicia. Esto es especialmente probable en una sociedad
profundamente dividida, donde los estándares jurídicos son inciertos. En este entorno,
estándares normativos difusos no proveen una barrera efectiva a la multiplicidad de
puntos de vista que rodean la investigación sobre los hechos: la indeterminación legal
contribuye a la dificultad de la verdad. Enfrentados con la cacofonía en la ciudadela de la
justicia, un gobierno autoritario puede imponer la perspectiva de los poderosos como
pertinente. Pero un régimen liberal, con estructuras de poder fluidas y una participación
amplia de los grupos en la administración de justicia, no tiene esa opción. Como
resultado, puede ser muy difícil en este régimen establecer qué cuenta como
conocimiento objetivo en algunos casos”94.

93 “En cuanto al objeto de la adjudicación, huelga repetir que la comprensión del medio ambiente,
del consumo, del patrimonio histórico, cultural, lingüístico, requerirá esfuerzos especiales del
juzgador que no encontrará simplemente en las normas. Abordar el análisis de dichos problemas
supone la aceptación decisiva de la influencia de otras disciplinas, en muchos casos interactuando
con ellas. En muchos supuestos el juez debe integrar su conocimiento —sin diluirlo— en la
interdisciplinariedad. Para los reduccionismos jurídicos ello no es relevante. Ya hemos dicho que,
en gran medida, el paradigma jurídico dominante de la modernidad fue construido en un momento
en donde no se habían desarrollado la antropología, la psicología y la economía, entre otras
disciplinas” (CHAUMET, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Buenos Aires,
Astrea, 2017, p. 271).
94 DAMAŠKA, Truth…, cit., pp. 293-294.

26
Urge recordar aquí aquella fundamental distinción entre hechos externos, hechos
percibidos y hechos interpretados para comprender el alcance de estas posibles
discrepancias. Asimismo, las dificultades que presentan ciertos hechos (omisiones,
hechos psicológicos, relaciones de causalidad, etcétera) 95.

Por todo ello, “si el derecho está plagado de indeterminaciones normativas y es

contrastado constantemente con principios constitucionales de gran abstracción y carga
axiológica que además, se afirman directamente operativos, ahora más que nunca
corresponde asumir que en la operatividad práctica y especialmente en la aplicación
judicial, el sentido de las normas no es desligable del análisis de los hechos”96. Si la
adjudicación judicial está justificada desde los principios constitucionales, si se pretende
concebir una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las
propiedades potencialmente relevantes, inevitablemente deberá asumirse la dimensión
sociológica del caso. Resulta evidente que en los casos judiciales, el discernimiento del
interés superior del niño, la protección del medio ambiente, del consumidor, la obligación
de no dañar, el acceso a una vivienda digna, el derecho a la salud, etcétera, dependerán
en cada caso de sus circunstancias fácticas.

Lo mismo sucede con los aspectos axiológicos del caso. Si no se quiere caer en posturas
aprioristas, no hay que resistirse a asumir la dimensión sociológica del problema. Toda
valoración supone la realización de un deber ser ideal aplicado. Si no hay realidad a
valorar, no hay valoración97.

Aun en este marco, existen numerosos problemas a tener en cuenta y uno realmente
trascendente a la hora de tomar decisiones es el de la constatación de los hechos.
Parafraseando a Atienza podríamos afirmar que argumentar en un derecho
indeterminado y constitucionalizado es, en mucho, una argumentación sobre los hechos,
aunque se trate de hechos cualificados por (o vistos a través de) normas98. Cierto es que
uno de los ámbitos donde más arbitrio —y, en consecuencia, mayor posibilidad de

95 V. GONZÁLEZ LAGIER, Los hechos bajo sospecha…, cit., pp. 72 y ss.

96 RUIZ PÉREZ, Joaquín S., Juez y sociedad, Bogotá, Temis, 1987, p. 136.
97 Cfr. CHAUMET, Mario E., Juez Júpiter, Hércules, Hermes… ¿y el riesgo de Eróstrato?,

Investigación y Docencia, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social,

Rosario, 2016/2017, N° 52, pp. 19 y ss.
98 ATIENZA, Manuel, Sobre la argumentación en materia de hechos. Comentario crítico a las tesis

de Perfecto Andrés Ibáñez, Jueces para la Democracia, N° 22, Madrid, 2/1994, p. 82. En idéntico
sentido, COMANDUCCI, Paolo, “La motivazzione in fatto”, en La conoscenza del fatto nel
processo penale, Milano, Giuffrè, 1992, p. 221: dicha actividad no se trata de un simple
divertimento intelectual, cabe reconocer que en ella suelen realizarse indagaciones de tipo
descriptivo.

27
arbitrariedad— tienen los jueces es el de la argumentación sobre los hechos. Se trata del
momento de ejercicio del poder judicial por antonomasia, puesto que en la reconstrucción
de los hechos es donde el juez es más soberano, más difícilmente controlable, “puede
ser —como ha sido y en no pocas ocasiones sigue siendo— más arbitrario”99.
Perfecto Andrés Ibáñez describe con toda razón que el tratamiento judicial que
habitualmente reciben los hechos refleja una consideración de ellos como entidades
naturales, previas y definitivamente constituidas desde el momento de su producción,
“esos datos fríos de la realidad”. Los datos como “lo ya dado”, que permite al juez un
modo de operar con ellos de manera espontánea, sin mediaciones, “los juicios de hecho
entendidos como simples constataciones del ‘dato en bruto’”100.

Así las cosas, hay todavía una cultura de la motivación insuficientemente asumida, que
parte de la idea según la cual las cuestiones de hecho no son especialmente
problemáticas, que basta aproximarse a ellas con “buenos ojos”, con la mejor intención, y
que son cuestiones incontrovertibles.

6.1. En el ámbito de ciertas tendencias que se autocalifican de neoconstitucionalistas y

activistas se hace referencia a la ya mencionada “verdad jurídica objetiva”. En el plano de
muchas decisiones judiciales concretas, resulta por lo menos paradójico que se invoque
la “objetividad” y que las conclusiones inmediatas sobre lo ocurrido se formulen en clave
de “olfato”.

Ciertamente, no basta la aproximación intuitiva hacia los hechos, suponiendo que porque
se apela al “sentido común” los hechos ingresan en el proceso con toda su objetividad.
No es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idóneos
para ser comunicados.

La inclusión de una afirmación de hecho en una sentencia declarativa debe estar provista
de los respaldos necesarios que la justifiquen. La sola invocación de principios altamente
valiosos (la vida, el niño, la mujer, la salud, el ambiente, el consumo, etcétera) no otorgan
racionalidad ni criterio de verdad a los enunciados de hecho.

99 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, Doxa
12, 1992, p. 261. Asimismo, Luis PRIETO SANCHÍS, para quien el margen de apreciación del juez
es mayor a mayor proximidad procesal a la quaestio facti (Ideología e interpretación jurídica,
Madrid, Tecnos, 1987, pp. 88 y ss.).
100 ANDRÉS IBÁÑEZ, Acerca…, cit., p. 263.

28
Sin embargo, no es lo que suele ocurrir en buena parte de nuestras sentencias: “la
mayoría de las personas siente que la conciencia constituye un modo tan obvio de llegar
a la ‘verdad’ valorativa que cualquier persona ‘normal’ (esto quiere decir razonable, y lo
razonable tiende a coincidir, para cada uno, con el contenido de la propia conciencia
antes que con el de la ajena) es capaz de encontrar la respuesta correcta. En esto
consiste el mito, ya que se extrapola al campo de la realidad y de la verdad objetiva un
tema al que, en la práctica, no tenemos medios de rescatar de la subjetividad. El hecho
es que este mito tiende a presidir hoy el pensamiento jurídico en general, y por eso se
acepta con tanta facilidad que los debates versen sobre aplicación de principios, valores
y derechos que no se detallan, sino que se enuncian como si su contenido fuera obvio
para cada caso”101.

Desde la dogmática procesal se apuntalan estas decisiones bajo una idea ampliamente
difundida: “circunscribir la finalidad de la actividad probatoria a producir en el ánimo del
juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o la
inexistencia de los hechos afirmados. En otras palabras, es la producción del
convencimiento psicológico del órgano judicial sobre este último extremo la finalidad a la
cual en definitiva tiende la actividad probatoria”102. Una “convicción judicial” a la que se
suman “hechos evidentes” o “hechos notorios” (los mencionados “hechos” vinculados con
“valores” o “principios”).

¿Será realmente así?

101 GUIBOURG, Ricardo A., El sincero ocaso del derecho, LA LEY 2015-D, 1229.
102 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, 4ª ed. actualizada por Carlos Enrique Camps,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, t. IV, p. 264. Análogamente, un clásico del derecho
probatorio latinoamericano, el colombiano Devis Echandía, sostenía que la prueba tiene la
finalidad de “producir la convicción o certeza en el juez, esto es, la creencia de que conoce la
verdad gracias a ella; pero esa certeza puede ser moral subjetiva y real, o legal objetiva y formal,
según el sistema de apreciarla que rija. De esta manera el fin permanece igual en ambos sistemas
de valoración, el libre o el regulado legalmente, pues apenas varía el procedimiento para adquirir
la certeza: en el libre, mediante la libre apreciación de los medios aportados; en el de la tarifa
legal, asignándoles el mérito que obligatoriamente se les debe reconocer; pero en ambos casos el
juez se declara en posesión de la certeza, y la prueba habrá cumplido su finalidad. Es absurdo
hablar de verdad real y formal, porque sólo existe una verdad. Con todo y ser así, no se trata de
una certeza metafísica, absoluta, que vendría a confundirse con la prueba perfecta de la verdad,
sino de una certeza histórica, lógica y psicológica, humana, por tanto, con sus naturales
limitaciones y su inseparable posibilidad de error” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general
de la prueba judicial, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía,1970, t. 1, pp. 252-253).

29
6.2. Una vez más Susan Haack y los postulados de su fundherentismo tienen mucho
para esclarecer.

Desde ya, un razonamiento probatorio de estas características no cumpliría con la

exigencia de que su justificación o garantía sea “evidentialist, experientialist, gradational,
foundherentist, quasi-holistic, and worldly” y, en su forma más desarrollada, que combine
“elementos individuales y sociales”, tal y como se explicitó supra (# 3.4.).

Precisamente en punto a esto ultimo, el razonamiento judicial estaría falto de inter alia (en
la expresión de Haack), i.e., de la explicación de cuán justificada es una pretension para
una persona y para un grupo de personas (claramente, las partes en conflicto, pero
también otros sujetos de prueba) en un momento dado y conforme a la prueba disponible.

6.3. Por lo demás, a esta idea de convicción judicial llegan los ecos de la ratificación
fundherentista del sujeto cognoscente y su carácter ineliminable; sus percepciones, su
experiencia, su trasfondo… todo ello habrá de incidir en el razonamiento probatorio.
¿Será que no podamos contar con las creencias del juzgador?

Aquí vienen a nuestro auxilio las agudas reflexiones de González Lagier, quien da cuenta
de los ingentes esfuerzos de los teóricos jurídicos por evitar la arbitrariedad: “Uno de los
peligros que hemos advertido es el de la subjetividad de las decisiones judiciales, que
conduciría a su falta de control. En general, parecería que algunas de las formulaciones
de la doctrina procesal para determinar cuáles son los criterios de valoración y los
estándares de suficiencia de las pruebas remiten a estados mentales que no aseguran un
mínimo de objetividad y deben ser reformuladas. Por ello, se ha insistido en que la
finalidad de la prueba no puede ser sin más el convencimiento del juez, y en que el hecho
de que el juez se declare (o realmente esté) íntimamente convencido no dice nada acerca
de la justificación de la declaración de hechos probados. De manera que lo que
podríamos llamar ‘la teoría de la prueba de los filósofos del Derecho’ se presenta como
una concepción objetivista, mientras que ‘la teoría de la prueba de los procesalistas’ es
tachada de ser una concepción anclada en el subjetivismo”103.

La epistemología de Susan Haack rescata al “sujeto cognoscente” y a la preocupación

por cuán justificada esté una creencia: “[p]ara la autora, la justificación de una creencia es

103 GONZÁLEZ LAGIER, Qué es el “fundherentismo”…, cit., p. 8.

30
algo personal, relativo a un sujeto, y no impersonal: una persona, por tanto, puede estar
más o menos justificada a creer p que otra, en la medida en que tenga más o menos
pruebas a favor de p y la calidad de las mismas. Pero que sea personal no quiere decir
que sea arbitraria, porque su justificación depende de las pruebas y razones que
realmente tiene, no de las que él piense que tiene. El rechazo del psicologismo es el
resultado de una confusión entre dos sentidos de ‘subjetivo’: subjetivo como ‘personal’ y
subjetivo como ‘arbitrario’, pero el primer sentido de subjetivo no implica necesariamente
el segundo. Ahora bien, Haack va más allá de negar que una epistemología que dé
cabida a las creencias haya de ser por ello irracional, y ofrece también un argumento a
favor de una epistemología que tenga en cuenta al sujeto: El argumento de Susan Haack
es que una epistemología sin sujeto no puede dar cuenta del papel de la experiencia en
la justificación, pero resultaría del todo contraintuitivo que lo que vemos, oímos, etc. no
tuviera nada que ver con la justificación de nuestras creencias”104.

Es así como ciertas proposiciones deben poder justificarse tanto con referencia a datos,
prácticas y procedimientos empíricamente verificables, así como con las creencias a las
que éstos dan apoyo, evitando afirmaciones dogmáticas de hecho que, frecuentemente,
sirven para enmascarar la realidad o desnudan un sesgo.

7. PALABRAS FINALES

Hay una pretensión de verdad en el proceso, pero no a cualquier coste; hay una
pretensión de verdad en el proceso, pero no solo de verdad.

Desde nuestra mirada, es claro que interesa la búsqueda de la verdad de unos hechos
que dan fundamento a una pretensión, pero también vale la pretensión de resolver un
conflicto cuanto antes (o, al menos, en un tiempo razonable) o de no ventilar ciertos
aspectos íntimos de una disputa familiar o de no asignar presupuestos públicos ingentes
a la tramitación de pequeñas causas…

Los ejemplos podrían multiplicarse exponencialmente, pero apuntarían a demostrar lo

mismo: el derecho y sus instituciones (en este caso, el proceso y la prueba) existen para
la regulación de la vida en sociedad. Como diría HAACK, las verdades jurídicas son una
subclase especial de verdades sobre instituciones sociales y, como muchas verdades

104 Íd. íd., p. 9.

31
acerca de una sociedad, son socialmente construidas, consideradas verdaderas a partir
de lo que las personas hacen (legisladores, jueces y demás)105. En cualquier caso, y aun
para quienes defendemos su posibilidad, es menester reconciliar una teoría de la verdad
con la visión de que la realidad es creada por actores sociales, “la pregunta es importante
porque la mayoría de los hechos que buscamos establecer en la adjudicación son hechos
‘sociales’ antes que fenómenos intrínsecos a la naturaleza”106.

El proceso no es un laboratorio de pruebas científicas; en él se juegan pretensiones

fundadas en derechos pero también en intereses y condicionadas por relaciones de
poder. No siempre la “solución justa” del caso pasa por la declaración de verdad de unos
hechos fundantes de la pretensión…

A su turno, cada sociedad diseña el modelo de proceso conforme a un acervo histórico-

cultural y a sus necesidades concretas. Más allá del fenómeno de globalización y del
intenso tráfico legal, los ordenamientos mantienen diferencias a la hora honrar los valores
que subyacen a cada respuesta jurídica.

A esta altura ha de quedar claro que no participamos de visiones irracionalistas pero que,
al propio tiempo, adscribimos a un cognoscitivismo sensiblemente crítico, que se hace
cargo del contexto y de los fuertes límites en la posibilidad de conocer, particularmente en
el ámbito del proceso.

Como diría TWINING, “en el curso de mis exploraciones, he hecho uso regular de tres
dispositivos estándar de pensamiento «contextual» o «realista»: clarificación del punto de
partida; pensar en términos de descripciones totales; y pensar en términos de procesos
totales. Estos dispositivos, sumados a la asunción de que para la mayoría de los
propósitos académicos y prácticos en derecho el solo estudio de leyes no es suficiente,
justifican etiquetar el enfoque de este libro como «realista» o «contextual». Pero el
«realismo» no es una forma distintiva de teoría jurídica ni, desde mi punto de vista, estas
técnicas aportan a algo así como una metodología exhaustiva para el estudio del
derecho. Sin embargo, deberían ser parte del equipo básico de cualquier estudiante de
derecho”107. El autor considera que “quizá el realismo en el derecho representa para la
Teoría Jurídica lo que el Puesto de Control de la Realidad representa para el aula. No
solo ofrece por sí mismo una teoría completa sobre el derecho o la vida, sino que
105 Cfr. HAACK, Evidence matters…, cit., p. xxv.
106 DAMAŠKA, Truth…, cit., p. 291.
107 TWINING, Rethinking…, cit., p. 368.

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suministra un punto de referencia contra el cual chequear cualquier teoría en su
plausibilidad o conexión con lo que pasa allí afuera —si es que, por supuesto, hay algo
allí. Es bastante compatible con la idea según la cual cada uno de nosotros ve el mundo
que nos rodea con múltiples lentes que construyen, constituyen o revelan muchas
realidades diferentes. Ayuda a mantener conexiones «cable a tierra» con sucesos,
prácticas y personas reales en el mundo de los hechos, no importa cuán variado,
complejo e impreciso pueda ser ese mundo”108.

Precisamente con HAACK podemos afirmar que “por supuesto, el mundo real es siempre
mucho más embrollado que como les gustaría a los filósofos… La distinción categórica
entre indagación genuina e investigación abogadil… si bien conceptualmente precisa y
prolija, no se adecua a las complejidades de la vida; necesita ser reconstruida
identificando los dos extremos de un continuo. Ningún investigador puede aproximarse a
su pregunta libre de cualquier tipo de preconceptos; la mayoría de los investigadores
tienen algún preconcepto del resultado esperado desde el comienzo”109.

108 Ibídem.
109 HAACK, Evidence matters…, cit., p. 198.

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