UNA HIPOTESIS EN TORNO A LA ACEPTACION DEL PODER PARA TESTAR EN I-OS PROYESTOS DEL CODIGO CIVIL CHIIJNO Ir.

rlo Mrrur.o Ancm

Univesidad Catlica de Valpaaso

I.

P,TEAMB{T0 DEL PnoBl-nt{a

En preceptos de las Leyes de Toro, recogidos ms tarde por la Novsima Recopilacin t, el testamento Por comisario recibi un irestricto tratamiento. Nada, en cambio, sobre esta materia conocemos en las fuentes de derecho indiano, por lo que la legislacin castellana entr aqu a regir de modo supletorio. As, la frecuente utilizacin que en nuestro meo se hizo del poder para testar durante el perodo comprendido entre la conquista espaola y el proceso codificador, parecan exigir, como era natural, que en los trabaios preparatorios del Cdigo Civil se contemplara dicha institucin, ya en orden a su regulacin, como se hizo en las Leyes de Toro y Novsima Recopilacin, o a su prohibicin, como en el Cgo Civil. Sin embargo, tales proyectos, con excepcin del denominado Indito, no adoptan una ni ota solucin, no existiendo, por ende, un pronunciamiento expreso en relacin con este tema. El argumento ex silentio constituye una fuerte razn para apoyar la opinin de que el testamento por comisario no tuvo cabida en los trabaios preparatorios del Cdigo Civil; pero, Por otra parte, la inclusin en i del art. l0O4 -actuahnente en vigencia-, que vino a establecer la indelegabilidad de la facultad de testar, se conerte en una razn que con igual vigor acta en sentido contrario. En efecto, la llegada de este nuevo criterio parece venir a fiiar el echazo de una figura cuya aceptacin se leconoca implcita en los proyectos del Cdigo Civil. Tal opinin parecerla verse abonada todavla por la estencia

r se ,Jata de LT.

31-39, incorroradas en

la NsRec.

10. 19.

l-8;

20.13,

r32

Ir,o

MsREr,o

legal y la ica vida prctica que dicha instituciu alcanz en el de_ recho precodificado. He aqu dogmticamente expuestos los trminos de un proble" ma respecto del cual propondr una hiptes histrica de so'lucin.

II.

Hprss$

ls

solucrN

Establece el at. l0O4 del ccch. que.h laculfuil de testar es indle_ gablz", Esla disposicin, que suele aparecer como un axioma en materia jurdico-sucesoria en cuanto acoge un principio que ha inspa_ do con cierta geaeralidad la mayora de loi cgos riodernos, ofrece, no obstante, algunas consideraciones de inteis desde el punto de vista histrico.

que se presenta a examen es que en y 1853, no se encuentra ilicha ^noma ni otra similar que prohibiera de modo expreso el poder para testar. Un precepto idntico al art. 1004 del coc. viene a aparecer slo en el art. 1166 a) del Pyto. Indito. Pero,-a de dichos proyectos se consignan dos preceptos, -traves que vinculados a menudo con este asunto, encuentran uoa d"finitiva consagracin en el Cdigo Civil. a) El tecUrnento es un qcto d,e utu soltt persorw (hto.l84l-45, tlt, ur, art. 4; Pyto. f84647, arr. 54; pyto. l8l3, art. U66; ryto. Indito, art. 1186, y ccc,h., art. 1003), y b) I* eleccihn de un a$gwnrio, sea absolatme o dz entre caer_ ,::yo de personas, no ilepender dzl puro arbitrio aieno (\to. 184145, tt. III, art. 3; Pyto. 184G47, art. 96; pyto. l8ES, art. l2l3; Pyto. Indito, art. 1213, y ccch., art. l0O3). No obstante, si se repara en el propio texto de estas disposiciones, resulta fuera de toda duda que ellas no prohben de modo erplcito la diputacin para hacer testamento. Fcil es adver_ tir, en relacin con la primera nonna, que el hecho de que el tes_ tamento sea un acto de una sola persona no se opone al mandato para testar, sino a la participacin de dos o rrs de ellas en el establecimiento del acto spositivo mismo, baio la forma de los deno_ minados testamentos conjuntos, mancomunados o de herrandad z. Un problema diverso, en cambio, puede ofrecer la exgesis del
154847
de una sola pelsona con
sentido. v.

, Pytos. de 184145, _k ptl"r1 observacin los

2 Elste tendorcla a confudi el hecho & que el lesbnento sea un Ia indelegabilidad de la ficrltad " "i. Vi. * acto t.l

t,94 ) 3, s. siluaciones |,Eiltuz { 149. S tr19:,.i" embargo, de se pe\entantcncarnnte u.*, qu. a la del eraren histco no sienpe

gr,.^V:a CdE:

Cia.il de

la-ne?iblie de Cilb (Santiago

en forma conjunta.

Er, poorn paRA

TEsTAR

es nL Coco CrqL

133

la civilstica relaciona con la indelegabilidad de la facultad de testar, hacindolo aparecel como una aplicacin suya. Consideramos que esta sposicin tiene una durlex inte{pretatio: una, en aquellos proyectos del Cdigo Civil en los cuales nada se dice acerca de la prohibicin del poder para testar ( $rto. f841rf5, $to. f846-47, v Pvto. l&53), y otra, n el denominado Proyecto Indito y Cdigo Civil en que tal prohibicin se halla consagrada. Surge de aqu la opiniu que en los proyectos de Cdigo Civil -a excepcin del Inclito- tal precepto no estableci un criterio ni derogatorio ni absolutamente confirmatorio del testamento por poder baio la forma restrictiva que esta institucin tuvo en el derecho castellano vigente en Chile hasta el Cdigo Civil. Por el contrario, la amplitud de los trminos en que esa norma se halla redactada cubrla implcitamente el reconocimiento de tal irstitucin. Es muy probable, incluso, que al redactar Bello el Pyto. l84l45, tlt. m, art. 3; f,to. lU6-47, art.96, y Pyto. 1853, art. 1213 -antecedentes del art 1166 $rto. Indito, y art. 1003 ccch.-, estuviera pensando de alguna manera en el supuesto del testamento por comisario reglamentado en las Leyes Toro, donde igualmente
segundo precepto, el que con especial frecuencia

la eleccin del asignatario escap aba al arbitrio aieno, pues --n lo que nos interesa- la limitacin que

este cuerpo legal establece fue que la designacin del heredero deba ser siernpre una faoultad atributiva del eomitente 3. En concordancia mn esta regla, o al menos sin incompatibidad con ella, lo que aquellos artculos de los proyectos estn prohibiendo es la eleccin del asignatario a cargo de otra persona diversa del testador, pero no el otorgamiento de un poder para testa en que el mandante se reserva la facultad de elegir a su sucesor a.
No xist en esta meterie un diecto influio ile

er nueslao dereoLo civii. El trabajo ile Ezalde, consistent en sealar a continuacin de cada adculo del Cdigo Civil, el anlogo o sirnilar dol Cdigo Civil franc&, no seala concordancia pam los erts. 1004 y 1063 del ccoh. Vid. E,z^]-Jfr,, Cigo Cil ( SsDtiago l87l ). En el mismo sentido vm^ucfo [,opE,

la legislacin

francesa

i uenle fu h Lei o @ttcoftIn d,el C6dlgo Cioil coi el ptogeclo de qte lor. (Santiego 1858), p. 139. auna oportuidad de ndole doctrinal, no legal, para lronunciarae sobre esta mateia la hvo Bello en la reilaccin de u uamal pera la enseanza
Raln
se

da Derecho towno de Bello, texto pubcado sin nombe del autor, ro hy

del Derecho omano. Sin embargo, en las diversas ediciones de

Las

lxthwiottc

alusi a la prohibicin del rnandato paa testar. Todo debe entende$e sin periuicio de lo que se e4>resar e la n. 6. No obstate, e las Explicaclona lp DetuclLo tomtno pata el estu.llo del rno 3 Santiago, 1885), p. 192, editad igulnnte sn mencin de auto, reilactado sobe la base ampliada ile las Instilcioes de Deecha torino, pues epoduce litea!rte ucos de sus prrafos, agrega txtualmente -en fas ittercalada con ocasin de la sustitucin

zupilar- que la facultad de testar es indelegable. Cabe

sealar, sin eobargo,

Lv

Ir-o Mro

Diferente es la redaccin del art. 558 del $rto. de ccrqp. de 1851, en que se preceptua que la fo rm acin del testamento, qosa diversa, no puede dejarse en todo o parte al arbitrio de un tercero,

por eso, en su comentario a este artculo, sostieue, raz6n, que l implica la derogacin de las normas que sobre el testamento por poder existen en las Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin.
Garcla Goyena

5,

an

be el mandato para testar entendido con la mitacin referida, vale decir, que la eleccin del heredero es resorte exclusivo del comitente. Pero con la inclusin del art. 10O4 en el ccch., al igual que su antecedente, el art. 1166 a) en el Pyto. Indito, toda forma de poder para testar se prohbe radicalmente, lo cual no trajo, sin embargo, la derogacin de aquellos otros preceptos que implcitamente
aceptaban. Subsiste entonces el problema de la coexistencia de ambas norrnas, el art. 1063 y 1004 en el ccch., como los arts. l2l3 y 1166 a) en el Pyto. Indito, toda vez que de acuerdo a la interpretacin que venimos sosteniendo, dichas sposiciones aparecel como contradictorios. Ciertas consideraciones histricas relativas a la instucin parecen corroborrr la hiptesis que venimos sosteniendo, al mismo tiempo que contribuyen a resolver la cuestin planteada. En efecto, la
que es sta una obra crta ntemidad no petenece a Bello. sino acaso e Cosrne segrin_ opiin de Avu-e Menrrr,, Bella g el Derecho tonanw, en Estu.dios sobrc la_ ada g gbto d.e An&s Bo ( Saitiago lg3), p. 89 ss., y cxya pmea edicin o la luz en 1869, cuatro aos despus de li muerte Jl ilustle caqueo y catorce de !a promulgacin del Codieo Civjl. 6obre el ca. rcter de _estos ertos, sus tlir,"erses ediciones y las relacio-nes entre amtros, vid. Bws->, Obns cotndctas, (Caracas, 1959), 14, p. >q-v ss., xI. A\tr M^81EL, ^ otp. cit. ibid., p. 89 ss. H,utrsu, EI Derecho lomano en eI pensamltnto g la doccncia dc Ballo (eiemp)ar mecanoqrafiado, Santiago. 1974) D. 33 ss. Vd. Gnc Cayan. Cottcodantis. attoos g comentoios ilel Cigo Cloil espaol ( Mdrid 1852), 2, p. 14. El texto del eferido articulo 55a Ptto. de ccBsp. es el siguient: "El testa@nto es octo per*nasimo: sn fotmac&t no pnde il.eiatse efi todo o efl wrte ol arbif.o de n tercero. Ta, poco Utedz dpior@ al arwo dE an tercero bt $tltsiercio de 14 ir{'tucir de heedeo o dz_ la, nynna, ni ta dzsigmcih de w oortdod; ero si el ?pottlfillo. cutdo La di:rydticin canptende a toda una rlase /Iz percotm4 como paieres, pobres, caidd.as". Intersant nos parcr este precepto e canto fia como csas divenas Ia fomacin dol testaento de la iustitucin de heredero: prohlbe el poder paa testar, y ---en lo que selectivamente nos inteesa- no peEnjte, sdemfu, deja al arbit io de un tercero la istitucin de heredem. l-i o..p"" J ambai situaciones evela cmo se tata de d6 ides listintas, y donde ia prohl--que bicin de dejar a un tercsro la sub,sistericia de la institucin-e heredero es anlo-go al conteido del art. 1063 del ccur.-, dernuestra que a -formalme-nte,Ios edactoles del at. 558 del Prto. de ccssp. de l85l. no es los oios d suficiente por sl sola rara apoyar en ella ile prhibicin de ebgar la facultad

En lesumen, el art. 1063 del ccch., al igual que sus antecedentes en los estudios peparatorios de 1841-45, 184547 y 1g53, no prohl-

lo

Campillo,

d tetr.

Er, po,prn PARA TEsrAn

r sL Cprco C['rL

135

materia que analizamos experimenta cisitudes de importancia en el derecho castellano, especialmente en algunas de las fuentes que se incluyen en el oden de prelacin vigente en Chile a la roca de la promulgaci.n del Cdigo Civil. Pero antes haremos algunas acotaciones, que en conexin con este tema, nos sugiere el derecho
romano. C,ontradiciendo una opinin que se formula con frecuencia, sornos de opinin que el derecho romano no se propuso el problema

del poder paa hacer testamento. No queremos significar con esto que lo rechazara, sino que omiti toda referencia a l pot no habere representado esa figura 6. Esta afirmacin no se v-e objetada ni siquiera por la sustitucin pupilar, en la cual dada la incapacidad del hiio impber para hacer testanento se lo deiaba hecho su pailre o aquel baio cuya potestad estaba. A pesar de que una persona aparece aqui haciendo el testamento a otro -particularidad que caracteriza'ba al testamento por comisario-, tal situacin, por diversas razones, no entraa un mandato para testar: a) La sustucin pupilar requiere testamento vlido del paterfamilias y dada la concepcin unitaria del patrimonio familiar romano, cuya tularidad se radica en 1, lleva a oonsiderar como una sola la herencia que est en iuego; b) La inoapacidad del hiio por razn de edad hace que ste carezca de testaflenti lactio acnva, y ms que eso de voluntad id. nea para encargar a otro que le haga su testamento, y c) Hay aqui un solo acto realizado por una sola persona. En la legislacin cmtellana, en cambio, el poder para testar encuentra un amplio y expreso reconocimiento. Dice FR. 3. 5. 7:
Como puede dar alguno a oo poder para que faga por el
su testamento.

Si alguno no quisiere o no pudiere ordenar por si la manda

13, p. 4ii0 ss,, doDd se cita cho fagmento iustinianeo como el precedente omano del art. 1.004 del ccch. Lo mismo C. lpez para p, 6,. ll. Vid. g]w. Nlrerto de ao ad., P. 0. 3. Il. Peo un exaie ;tento a D. .5.32 revela, de acuordo al t.tulo e que s inseta -D heeibus hrsi;uerrtque -no fla pautas l)aa la faccin dol testamelto, sino para la instituoin dc heredero, siendo esta la que no uede deiarse al albedrio aeno.

,- 0 Sugerida tal deduccin 4ror el prorio exa nen de las fuetes romanas, ella se ve r-atificada :or el. silencio que sobre dicha instifuci guarda Voc1, en Dirtto etedL@ro, rcmano (Mlano 1967), considerad.o como eftratado geeral ms completo relavo al derecho sucesorio omano. De confomidad cott lo .tpresadq no se corsigra en esta obra ningn tipo de refererria, ni en cuato a auto zar, limitar o prohibi.r el poder para testa!. No ob,stante. cietos etores suelen seala a D. 98,5.32. cono la fuente romaoa que prohibe el mandato para hacer testamnto, Es esta la opinin que en nuestr mdio sostiene Cr,o Sot-^\ Expllaciones- d Deecho ciall chlla g comparado (Santiago lg,t0)

138

Irar,o MmELLo
que ficiere de sus cosas, e diere su poder a otri, que el que la ordene, e de, e la de en aquellos lugares onde el tuviere por bien, puedalo facer: e lo que el ordenre, o diere, vala, asi como si la ordenase aquel que dio el poder.

Admitido as el poder para testar, el precepto transcito -que ico que en la referida fuente refiere a la mateda- no establece ningn tipo de restriccin a las facultades del mandatario, quien puede designar a los sucesores, hacer las disposiciones y declaraciones que su propio arbitrio aconseje. Tales actos adquieren plena eficacia como si fueren hecho por el propio c$nitentet e lo que el ordenae o dire aala assi cotno si la mil.enase aquel que dio el poes el
il.er.

Una qposicin simila se encuentra en el Fuero de Soria ?, lo que es una muestra especl{ica del influio que esta fuente eierci en el Fuero Real, o de modo contrario, segn hiptesis que parece contar con mayor acogida en la actualidad 8. Mudando el criterio de FR. 3.5.6, las Leyes de Toro reglamentan con detalle nuestra institucin. Sin embargo, a efectos de este trabaio, lo que particularmente intresa en su descripcin son
las limitaciones fiiadas ahora al comisario, el cual no poda designar heredero, meiorar en tercio y quinto, desheredar a los descendientes

del testado ni sustituir vulgar, pupilar tutor a los descendientes. Expresa LT. 31. (NsRec. 10. 19. l.):

ejemplarmente,

ni

dar

Porque rnuchas veces acaece, que algunos porque no pueden, o porque no quieren hacer sus testamentos, ilan poder a otros que los hagan por ellos: y los tales comisarios hacen muohos fraudes v engaos con tales poderes, estendindose a ms de la voluntad de aquellos que se lo dan, por ende por evitar los dichos daos, ordenamos y manda-

mos, que da aqui adelante el tal comisaio no pueda por vitud de tal poder hacer herederos en los bienes del tes-

tador ni mepra del tecio ni del quinto ni desheredar a ninguno de los hiios, o descendientes del testador, ni les
-, manda que quliee ozet de fus colas

W bien, gtedn Io aze. Et b que el lala alli como ff lo odemfle a4uel quel dia el p(er Sohe la proceilencia del Fueo Real resrcto del Fuero de Soria. rqt GEBT, P, Dercdb tnicipal en Lzn g CastilLa, en AEDE. ZI (1931), p, 734 ss., hiptesis que ha recibido una covincente demostracin di pate de MA6{E D@, El fueto Real g el luero le So a, en AIIDE. 39-(l9SO), p. 545 sc.
odearc o diee, que
0

por

d et

F. Soria 3Ol: Sl algvno non qutflere o non gtd,lete oetut pot li la y dierc lu pde o otri que h orilene
oqwos lugatel quel el uire

Er, pooen pARA

TEsTAR

nx n- CoIc.o Clvt,

137

pueda substituir vulgar ni pupilar, ni exemplarmente, ni hacerles substitucion alguna, de cualquier calidad que sea, ni pueda dar tutor a ninguno de los hiios, o descendientes del testador, salvo si el que le dio el tal poder para hacer testamento, especialmente le dio el poder para hacer alguna cosa de las susodichas en esta manera: el poder para hacer heredero, nombrndolo el que da el poder por su nombre a quien mando el comisario haga heredero, y en cuanto a las otras cosas sealando para que le da el poder, y en tal caso el comisario pueda hacer lo que especialmente el que le dio el poder sealo y mando, y no ms 0.

En el derecho indiano, segn ya acotamos, no aParecen preceptos que regulen especialrnente el testamento por comisario, por lo cual la institucin quedaba regulada por la gencia supletoria del derecho castellano, ro sabindose que fue reiteradlsima su prctica de la cual hicieron uso destacados personaies de nuesta historia patria en pleno s. xrx 1r. Hemos deiado para el final, alterando el orden cronolgico, las
referencias que las Partidas hacen acerca de nuestro tema, Pues
es

inponen al comisario, er aquella que se lefiere- a la instituc.i de -regu)a n mayor rigor. pues se exige que el camitente desifne heedero la que expresamentd el nornbre del sucesor. En cambio, en rela-cin con las otras materias -mejora, desheredamiento, sustitucin y tutora- basta conferir al mandatario el pode especial para el acto de qne s trata, pudiendo deiar en sus

qo"

uok *

I En relacin con este texto ha <le adl,ertirse que de todas las

limitciones

manos

Vid. LEr'rE, llanual de historia del .lerccho argentlno,l (Buenos Aires, 19sS), p, r4B s. Tiu Azotcrn, kquetn4 hist&bo del deecho stcesodo'
10

la eleccin del meiorado,

cosl,ellano

desheredado, stlstifuto Buenos Aires

o tutor.
98

nel irzdoeoo

I-a fieura Fviste en la especr lgunai particuladades, acaso no extreas a la o*", qu" mere$en por mism una brcve referencis. Tal testeento- oper o'tt-r'a"l poder que ClHiggins confiri a su hermana Da. Rosa Rodrgrrcz o*n" disnat uiomisario que hiciese el testamento por 1, see' " ni"""l-e rni.-o po"t que su hermani fuese su nica y u-niversal heredera' "no-

1l Nos eferimos al caso de O'Higgins, quien tarnbin testa po: comisario.

al s.

Xl(

l97I)' p

po ta"..t "l '/t'-. "n aathid oa ouz ombre 'r?:ora que lo hago a loml. - "' dlcha -rr"tiuub delo u ronbro tnra mi nca 4 untetsal heeden seoa Aa" ndiieulez a RqrIme, mi htmana mdet .") En uso de tal
i""." tu
horman-

munadamente confeccionatan

del'mandante design a dos c'omisaios l>aa que mancoun testamento, quienes lo fuerc Dn. Demetrio OfHissins y Toribio Pequeo, a los que Da. Rosa Rodrguez y Riquelme inst-uu"?n *t.oidad en orden a esigna a ella misma como srrcesora de
corforme a la voluntad expresa del causante (". ., eusodela exoesoda latltad. otorgo rtcrr la wesere dedaruct que quiere que recaga el cago de comisaio de7 dicho $. inaln hzrmano, en D..D"rnetrrt (fHlggins

*'h;;^r;.

d2 lnoncotnun nsolldum'.l' / '.. d*laet que go -rle.loio " oi TolbiosPeauea albaeea a hedeo d mt {inado hrmao e! habq ii Benwda Can Matscal do "ombada dHtggns. .") Para una cnoda infomacin ttid.o de estos anteced-ntes, ,d'. El testa^erto ile d<n Bemado .Jbt. "l "otrt O'Higcins, en Reo. chil. de hic'. y geogt., 7 ( 1913) 11, p. 934 ss.

138

Irer,o Msnrr-r-o

y la de los

sabido que la edaccin de esta fuente se ubica temporalmente entre el Fuero Real v las Leyes de Toro. Nuestra actituil^ se justifica slo en cuanto ella nos permite exponer con mayor facilidad las posibles relaciones que advierto en esta materia entre la oba
Reyes Catlicos.

del ney Sabio

3. 11, como su precedente histrico

Las Partidas revisten especial importancia en relacin con el terna que aqu Eato, por cuanto Bello en nota al art. 1213 del Pvto. de 1853, que reproduce el actual art. 1063 ilel cm}., seala a p. 6.
12.

Dice el eplgrafe de p. 6.3.

ll.:

Como el testador deue nombrar por si misrno a aquel que establescio por heredero, e non ponerlo en aluedriJ de otr.

puesto

el criterio de Fuero Real, consagrando en zu lugar la prohibicin del mandato para testar. Es sta entre nosotos la opinin Claro Solar rs, quien cita dicha ley de Partidas como el antecedente del art. 1004 iel ccc_h. Pero si- acogemos este parecer ocure que nuestra -interpretacin en torno al art. fOfi del cceh., de que no prohbe el mandlto para testar, se vera contradicha, como quera que l se inspira en p. O. g. ff, que veda tal institucin. No obstante una relectura despaciosa de p. 6.3. 11, me induce a pensar -lo que parece no haber sido notado_, que aun cuando esta ley no reglamente el testamento por comisario, lo da por su_
11.

Se ha sostenido que este precepto deroga

,, Sq.gl conscientes qu-e nuesta interpetacin de p. 6.3. Il , a,ta que habiiualmnte s aduce por los autores que tatan acerca es diversa dei tema. vea:e po ejerr4rto la.taiante afirmacin de L_ws y Moiw,r, en CorTlent4rio crntco4tt?td a Io8 ocherc V trcs lag"s de Torc (.1*l6drd, lg52), p. 291: .Es
lg'es 70, ff . I h.evdbus uendk, .32 v o s:ar metena: y .es.la mzn_ poque loa testamentos no-deben depender qu:, el..det testador. como se indica en las leyes e*piesadas.de y .o-1:,tor-ro, la ll. tit. Ilr. partida ramhlen en \.r, que ategando la misma razdn. prohl p":d? d.ar a oto podor para trstar, y declare que sera nulo Suu 9n9 il nomorarnrento oe.herdero que hiciese oto en rfud del poder que se haba cor. renoo lrpnones semejantrs. rero vertidas de modo incidintal e diversos

tlEn-.]gr- manuscitos de Bello, en hoja editada perteneciente al prto. de , .'drh. de ltl46. a continuecin rlcl ntrnto apqrte que pone fin al inciso irimero del art. 96. t, 4 ("Lo elccitn di un asignatarto, iea absotrtrtnc^te.'ia da :yr:^::!_11,:y* sude personas no .daendr dct purc otbitto ipi]),-npuro ce.conignado d puo y letra. la siguiente indioecin: t. ll t 5 e. Vt. -sta relerencia es la oue a,Daree vetida en la nota que se agrega al art. 1.213 del Py'19. de ls$. v. Cibccin de an$arroa, t: pawl" d;- ----"' B"Uo, in;; plezt,no- 53 (Btblioteca Central de la U. de ChiL, S.n"s;). lsVid. op. cit. en n. 6, p. 431.

constante que por deeoho rwnn o civil de los onanos no s permiti iams que uno pudiese ha"or testamento fror otro. como lo p"r.";d;;

t-1;;il;;il*'i.,l"i-"""

iri[-J,

r".

EL

poDER pARA TESTAR EN EL CDroo

CnrL

l3g

Luego del epgrafe de P. 6.3. 11, ya consignado, se inicia la ley con un pasaie que reproduce el sentido de aqul:
Declarar deue, e nombrar el fazedo del testamento por si mismo, el nome de aquel que establesciesse por heredero.
Este fragrnento se rofiere a la situacin en que si alguien hace su propio testamento, l mismo debe elegir al sucesor, lo cual no se opone a que una persona pueda otorgar poder a otro Para testar, sealando expresarnente en l a quin debe sealar por heredero el comisario. En efecto, el referido texto no rechaza al mandato para hacer testamento, sino a la disposicin en que la nominacin del asignatario se deja al albedro de otro. En las Partidas, asl, se encuentra en germen una de las ideas princrpales, que en conexin con el testamento por comisario, las Leyes de Toro reglamentaran con posterioridad. Esta afirmacin se ve corroborada con la continuacin del texto

de la misma ley:
Ca, si el otorgasse poder a obo; que lo establesciesse en su

lugar, no valdria; maguer dixesse asi: Aquel sea mio hev. gr. B6{E!'lo, Maatal de Hktoa dal Deecho (Tangcna l94O\, p.274; T.u A.NzoArEut, op. cit. en n. 10, p. 47. No se tata e estud.ios monogrficos sobe el terna especfico del poder fara testa, sino de un cometaio gonelal sobre las Leyes de Toro y de textos de igual lndole sobre derecho histrico espaiol o especto de mateia sucesoria, es' pecvanente. Por tal azn quiz la interpretacin de P 6.3. lI, se hace ms n base al coteio con FR. 3.5.6, y LT. 32, que un anlisis matizado clel prc pio pecepto al{onsino. Este tratanimto de la materia conduce, cono tendentextos de deecho bispano,

ia ;atua;I, a enfatzar el criterio de opocicin que en ste te enciera el texto de las Partidas frente al Fuero Real y teyes dc To-ro, en lugar de precisar los vedaderos lmites de su contenido. Pensamos, por lo mismo. que un afiriemiento en el estudio aislado de P. 6.3. 11, si bien lleva a reafima tal divesidad de criterio, no implica por ello un total Gpudio a! poder para hacer testamento, sino al alace ilimitado que tal facultad fuvo en fuenbes de deecho precedent. Si embargo, en Mncurox, Hi*oria dI Dereclw espaolz (7aagoza 1924\,7, p. 134, he encontrado una afirmacin que me parcce-coocrile-nte con nuestra posicin en toino al aL'ance de P. 6.3. 11r a-as Patidq tanDoco recono@n el testattettto por poda en cuanto al fondo, xres afirman ol orincipio de oue eI estabbchnient:o del hercdpo e d las unda4 tlo ileoe et 'tpao e oloedto ile otro, rr.to admiien que la lorma dol docr[rinto sea eu comendad a otra pesona. Si el testedor, ant escribano !' siete testigos, diiese a quin rombraba heredero y a quines y en cunto hacia mandas o legadoe' v mandase al escibrno oue fuese a algun ame $dbio para que este ordenase u tot"-ut*o, ertonces jn oold* Ia q! assl luese lecho pot mandailo del testodor". Piimsex- que mientras mtyor se la especialidad de un poder -ya en cuanto al acto mismo o al contenido preciso del ericergo- tanto menor se la discrecioalidad de que goza el nandatario en cuanto al fondo del acto qu'r se encomiends ealiza, Tl situacin no obsta, sin ornba8q o que 6te enca8o cqstitrya un verdadero y real poder.

t40

Ir,o Mrnr,t
redero, que fulano quisiere o establesciere por mio que lo el establescimiento del heredero e de las mandas, non deue sr puesto en aluedrio de otro.

sea. Esto es, porque

El texto

Por oieto que ese poder a otro a que se refiere p. 6.3. ll, no vale si se otorga de la manera que all se indica, pero nada obsta a su plena eficacia si no se con{iere en esa forma, como lo sera el caso en que el mandante nominara su propio asignatario. O sea, el poder para testar a que se refiere dicho pasaie carece de vlor no por el hecho de se tal poder, sino en cuanto en l no se ser-rala el nombre del heredero. Por ltimo, ha de notarse que en Ia parte final de p. 6.3. ll, hay una clara alusin al encargo o comisin que una persona da a otra para que haga su testamento. En ella se describe la situacin de aquel que reculre al escribano del Conceio ante quien designa la persona- de su heredero, rogndole al ministro de fe que vaya donde un hombre sabio para que dicte el testamento al eicribano.
es

el siguiente:

Otrosi dezmos, que si el fazedor del testamento dixesse a algrrnd Escriuano de Conceior Ruegote e mandote, qrre escriuas, como establezco por rnio heredero a fulano; e que mando tantos marauedis, o tantas cosas, o tanto heredamien_ to, que sea dado por mi anirna, diziendo a la persona que lo manda dar, o quanto a cada uno, ante siete testigos, e mandote, que vavas a algun ome sabio, e en la rnanera quel ordenae qrrel sea fecho mio testamento, e departidas mis mandas, que lo esciuas tu assi; porque tengo por bien que vala como lo el ordenare. Entonces, bien vldria lo que assi fuesse fecho mandado del testador r5. Todaa en relacin con esta materia ha de repararse que siendo las Leyes de Toro muy posterior a las Partidas, aqullas dan, sin embargo, por supuesto la prctica del testamento por poder. En efecto, la regulacin que de tal institucin se hace en el cuerpo le$slativo de los reves Catlicos es c'on el obieto de rcctificar ilz aqul en aIelnre el mal uso o abuso que se estaba haciendo de cha

, 15 Es rEcesaio percetars que quien hace el testamento no es uD pelsona desigada por el testador sino por aquel ome nbio qt.e elige el escribano, Fcilmente, po lo mismo, puede considease la situacin derib como ,rn caso tlmite, y en consetencia, no parece ser esta la nica circuDstancia a(EDtad nr las Partidas en que una persona pueda hacer testamento rro, un"o.gl d"
otra-

E- xDeR pAA

TESTAR

ux r. Cpco Cyr-

141

figura iurdica, como as se deduce de la primera parte de LT. Bl (Ns. Rec. 10. f9. f), ya reproducido. Esta intcrpretacin dada a P. 6.3. II, slva el criteio de la recepcin romanista que en materia hereditaria acoge la obra alfonsina, pues si bien no logra borrar el testamento por comisario, desconocido para la compilacin justinianea pero no para la tradicin castellana, lo restringe en obsequio al principio romano en el sentido de que al menos la persona del heredero debe provenir del com! tente, derogando de esta manera la iresticta facultad que en dicha materia gozaba el mandatario er el Fuero Real. De esta forma el $,to. l84l-45, tt. ur, art. 3; Pyto. 1846-4?, art. 96, y Pyto. 1853, art. 1213, y Pyto Indito, art. I2l3 -antecedentes del art. 1063 ccch.- traducen el epgrafe y comienzo de p. 6.3. II, en eI punto que de dos personas, :l testador y la persona por l instuida o el comitente y el comisario, solamente una de ellas -el testador o el comitne- debe designar al heredero. El art. 1063 crch., como P. 6.3. ll, cubre, en consecuencia, dos casos: cuando se otorga poder para testar (implcito ) v cuardo dicho mandato no se confiere y el testador hace su propio testamento (explicito). pero siempre, en uno y otro caso, baio el cornn presupuesto de que el heredeo no debe quedar al puro arbitrio ajeno. De esta manera, frente a estas dos situaciones, la incorporacin del art. II66a) del Pyto. Indito, r'el art. l00t del ccch. -que establecen de modo expreso la indelegabilidad de la facultad de testar-, vienen nicamente a afectar la primera de ellas, que ahora queda prohibida por esta misma disposicin, no refiindose a la segunda. Por este motivo el art. 1063 del occh. queda vigente en definitiva slo en este ltimo aspecto: de que el testador no puede n su propio testamento encargar a una persona que de_ signe a su heredero, Si por una parte P. 6.3. l1 consagrara la prohibicin del poder para tqstar, como lo sostienen muchos autores que tratan de esta materia -interpretacin que discrepamos-, y por otra parte en cha ley se inspila el art. 1063 del ccch., segn as lo manifiesta el propio Bello, quiere decir que esta disposicin viene a establece un citerio semeiante al establecido en el prec,epto alfonsino, en orden a vedar el poder para hacer testamento. Pero si asl fuera ealmente subsiste el problema del porqu se incorpor con posterioridad el at. 1166 a) v aft. l0O4 del ccctr. Creemos que slo la aceptacin de nuestra hiptesis puede explicar con verosimilitud la coexistencia de ambos preceptos: el art. 1001 del ccch. y el art. l0BS
del ccch.