TEORA GENERAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE

POR

CARLOS ARANCIBIA MATURANA

Universidad Nacional Andrs Bello

Universidad Internacional SEK

I. SENTIDO GENERAL DE LA TEORA DEL DELITO E

INTRODUCCIN AL MTODO DOGMTICO

1. EL SENTIDO DE LA TEORA DEL DELITO: MTODO DOGMTICO.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS

En un rompedor artculo publicado en la revista Zeitschrift fr die gesamten

Strafrechtswissenschaften en 1970, ENRIQUE GIMBERNAT describi en los siguientes
trminos la razn de ser de la dogmtica jurdico-penal: Hace posible...al sealar lmites y
definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del Derecho penal, hace posible
sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos
desarrollada est la dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms
depender del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin. Si no se
conocen los lmites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmticamente su alcance, la
punicin o impunidad de una conducta no ser la actividad ordenada y meticulosa que
debera ser, sino una cuestin de lotera. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmtico, ms
lotera, hasta llegar a la ms catica y anrquica aplicacin de un Derecho penal del que -
por no haber sido objeto de un estudio sistemtico y cientfico- se desconoce su alcance y
su lmite1.

1
GIMBERNAT, Enrique: Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?. ZStW. 82 (1970), pp. 405 y ss.
En: AMBOS, Kai: Dogmtica jurdico-penal y concepto universal de hecho punible, Polt. crim., N5, 2008,
A6-5, pp. 1-26.
[http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_6_5.pdf].
 A. FUNCIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

Aspira en primer lugar identificar las instituciones fundamentales del ordenamiento, y

precisar la estructura y el sentido que para cada una ha determinado la ley en vigor,
mediante el anlisis de la totalidad de los preceptos que se relacionan con ella, directa o
indirectamente.

En este sentido, la ciencia del derecho penal es una dogmtica, por cuanto para ella
las normas vigentes constituyen un dato cuyo valor puede cuestionar, pero cuya existencia
se le impone. La dogmatica penal se divide en dos partes, la parte general y la parte
especial. La general, se dedica al examen de las instituciones que son aplicables a todo
delito. La parte especial, est destinada al estudio de cada delito en particular.

Segn el profesor GARRIDO MONTT la dogmatica jurdica tiene como objetivo lograr
un conjunto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores que considera para
calificarlos de tales, a travs del anlisis del derecho penal objetivo cumpliendo un mtodo
predeterminado; la teora del delito es su consecuencia.

B. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ESTUDIO DOGMATICO DEL DELITO

A) VENTAJAS

Segn el profesor ROXIN:

a) Este mtodo facilita el examen del caso;

b) El sistema hace posible una ordenacin de la materia jurdica diferenciado

adecuadamente segn el objeto. Es decir, se divide en delios segn el objeto al que
el delito ataca;

c) Simplifica y posibilita un mejor manejo del derecho; y,

d) Posibilita la creacin y desarrollo del derecho, porque en virtud del avance de la

ciencia, van surgiendo nuevas teoras, las cuales sirven para elaborar nuevas normas
jurdicas.

2
 B) DESVENTAJAS

a) Es el olvido de la justicia en el caso concreto. Esto, porque segn ROXIN, la teora

funcionalista o relativa, que en base a las normas se crea todo el sistema. El
neokantismo, el sistema imperante en el siglo XIX, se basaba demasiado en el
aspecto valrico del derecho. Adems, reduce las posibilidades de resolver el
problema en concreto;

b) Se pueden realizar deducciones sistemticas no legitimables poltico-criminalmente;

y,

c) Es la teora del derecho penal del enemigo

2. LA DISTINCIN ENTRE INJUSTO Y CULPABILIDAD. DELITO COMO

ACCIN TPICA, ANTIJURDICA, CULPABLE Y PUNIBLE

Es en la poca del finalismo, en que toma mayor relevancia la teora finalista de HANS
WELZEL; la accin toma mayor preponderancia, la cual es desarrollar una conducta
voluntariamente con un fin determinado.

En la doctrina penal, se suele definir el delito como: Una accin u omisin tpica,
antijurdica y culpable.

A partir de esta definicin, se distinguen tres elementos ordenados de tal forma que
cada uno de ellos presupone la existencia del anterior. Esta frmula es conocida como el
sistema LISZT- BELING. En trminos generales:

a) TIPICIDAD. Es la adecuacin de un hecho concreto con la definicin abstracta y

genrica que hace un tipo legal;

b) ANTIJURIDICIDAD. Es la contravencin de ese hecho tpico con todo el ordenamiento

jurdico; y,

3
 c) CULPABILIDAD. Es el continente de todo lo que dice relacin con el sujeto
responsable, e implica por tanto la capacidad del Estado para exigirle al sujeto
responsabilidad por ese hecho. Este concepto de culpabilidad es el que sealan los
profesores BUSTOS y ORMAZBAL. Esta distincin del injusto se hace en base al
bien jurdico.

3. REFERENCIA A LA ACCIN DE LA PERSONA JURDICA COMO

POSIBLE ACCIN PENALMENTE RELEVANTE. RESPONSABILIDAD
PENAL DE LA PERSONA JURDICA (LEY N 20.393)

A. INTRODUCCIN

Con la entrada en vigencia de la Ley N 20.393, en diciembre de 2009, se abandona en

Chile una larga tradicin de apego a la mxima societas delinquere non potest2 y se
consagra la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

En este sentido se da un aspecto sumamente relevante. Tras la lgica segn la cual

existe una culpabilidad organizacional de la empresa misma (ej. cultura crimingena), lo
que justificara la imposicin de una sancin a la persona jurdica.

No obstante que el nuevo escenario legislativo no permite, por cierto, dar por
clausurado el debate sobre la correccin conceptual, la legitimidad y la conveniencia de
prever sanciones penales para las personas jurdicas, el caso de autoridad legislativa impone
sin duda nuevos trminos a la discusin terica y prctica, la que ya no puede girar en torno
al Si de una tal responsabilidad, sino que debe hacerse cargo de la respuesta
inequvocamente afirmativa que esta pregunta ha recibido en el derecho penal chileno.

2
Artculo 58 C.P.P.- Responsabilidad penal. La accin penal, fuere pblica o privada, no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal solo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.

4
Por un lado, en el plano de la teora del delito como sistema de imputacin de
responsabilidad penal, que debe hacerse cargo ahora de las caractersticas especficas del
nuevo sujeto responsable. Esto, puede hacerse a travs de adaptaciones reformulaciones,
generales o puntuales, del instrumento empleado respecto de personas naturales, o bien
mediante el establecimiento de una teora del delito paralela y distinta, propia de las
personas jurdicas.

Por otro, hay una serie de cuestiones interpretativas no esclarecidas que son
ineludibles para la aplicacin de la misma ley, es decir, que habra que dilucidar en algn
sentido aunque se quisiera asumir una aplicacin irreflexiva del nuevo texto normativo.

Los intentos encaminados a fundamentar la imposicin de sanciones peales a las personas

jurdicas son de dos clases:

a) Se transfiere a la persona jurdica la responsabilidad de las personas naturales que la

controlan o actan en su nombre, de tal manera que aquella debe soportar sanciones
o cargas por los ilcitos que cometa estas; y,

b) Se procura construir una culpabilidad penal propia de la persona jurdica, la cual se

considera jurdicamente independiente de la que pueda atribuirse a las personas
naturales que la controlan o actan por ella.

De modo que el rgimen de responsabilidad penal de las personas jurdicas no se base sino
en un espejismo, y en esto consiste la promesa incumplida: Se afirma que se va a castigar
a una organizacin culpable y en realidad se est castigando a una cascara jurdica
intercambiable, desechable y, si se asuma la lgica de la ley, sobre todo inocente.

B. CAMPO DE APLICACIN DE LA LEY N 20.393

En lo que respecta al mbito de la aplicacin de la ley, esta se aplica a todas las personas
jurdicas de derecho privado y a las empresas del Estado (art. 2 de la ley N 20.393)2 sin
distincin de tamao, en lo que concierne a los delitos que dan lugar a la responsabilidad
penal de las mismas, en vez de una previsin general, se consagra un catlogo cerrado de
tipos penales, inicialmente los siguientes (Art. 1 de la ley N 20.393):

5
 a) Lavado de dinero3 (Art. 27 de la ley 19.913, ley que crea la unidad de anlisis
financiero).

I) Colocacin. El lavador introduce sus ganancias ilcitas en el sistema financiero.

Asi por ejemplo: los depsitos e cuentas bancarias, inversiones en instrumentos
financieros, etc.

II) Estratificacin. Mltiples transacciones que separan los fondos de su fuente

ilegal, dificultando su rastreo. Por ejemplo: las transacciones bancarias, entre otras.

III) Integracin. Reinsercin de los fondos ilegales en la economa, los fondos

aparecen como legtimos y pueden ser reutilizados. A modo de ejemplo: Una red de
empresas de fachada, compra de bienes races o de lujo, etc.
b) Financiamiento de terrorismo4 (Art. 8 de la Ley N 18.314, ley sobre conductas
terroristas).

c) Soborno o cohecho activo tanto de empleados pblicos nacionales (Art. 250 CP)
como de funcionario pblico extranjero (Art. 251 bis CP)5.

Como se puede ver, se trata de un catlogo extremadamente restringido, que en lo

fundamental abarca solo las materias respecto de las cuales exista obligacin internacional
de sancionar a las personas jurdicas, las que, por lo dems, tienen una relativa escasa
aplicacin prctica, sin perjuicio del mbito no despreciable de aplicacin que debera
asegurar la consideracin del soborno domstico.

2
Art. 2 Ley 20.393: Alcances. Las disposiciones de esta ley sern aplicables a las personas
jurdicas de derecho privado y a las empresas del estado.
3
El lavado de activos (LA) busca ocultar o disimular la naturaleza, origen, ubicacin, propiedad o
control de dinero y/o bienes obtenidos ilegalmente. Implica introducir en la economa activos de procedencia
ilcita, dndoles apariencia de legalidad al valerse de actividades lcitas, lo que permite a delincuentes y
organizaciones criminales disfrazar el origen ilegal de su producto, sin poner en peligro su fuente.
4
El financiamiento del terrorismo (FT) es cualquier forma de accin econmica, ayuda o mediacin
que proporcione apoyo financiero a las actividades de elementos o grupos terroristas. Aunque el objetivo
principal de los grupos terroristas no es financiero, requieren fondos para llevar a cabo sus actividades, cuyo
origen puede provenir de fuentes legtimas, actividades delictivas, o ambas.
5
Art. 248. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le estn
sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber
ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado con la
pena de reclusin menor en su grado mnimo, suspensin en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al
tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

6
 C. IDENTIDAD DEL SUJETO DE LA LEY N 20.393

Conforme a la ley 20.393 pueden ser penalmente responsables las personas jurdicas de
derecho privado y las empresas del Estado. La vinculacin a la personalidad jurdica, al
menos en cuanto se la entienda en trminos formales estrictos, genera riesgos obvios de
elusin de la responsabilidad penal. As, se puede pensar en organizaciones empresariales
que sencillamente carezcan de personalidad jurdica, o en una configuracin jurdica de la
organizacin que, casual o deliberadamente, impida que concurran respecto de una misma
persona jurdica todos los requisitos de la responsabilidad penal, como es el caso, por
ejemplo, si la persona natural que incurre en el delito relevante no se desempea en la
persona jurdica en cuyo beneficio se comete el delito.

A estos inconvenientes y posibles abusos se podra hacer frente, en principio por dos vas
diferentes:

La primera pasa por entender la expresin persona jurdica que emplea la ley en un
sentido amplio, no circunscrito a la existencia formal de una personalidad jurdica, sino que
extensivo a cualquier organizacin empresarial susceptible de ser objeto de las sanciones
previstas por la ley. Al respecto, se podra apuntar que en nuestra literatura procesal
reciente se ha destacado, precisamente a propsito de la introduccin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, que el ordenamiento jurdico vigente reconoce ciertos
derechos a una serie de entes carentes de personalidad jurdica formal, lo que sugiere una
interpretacin amplia del concepto de personalidad jurdica formal, lo que sugiere una
interpretacin amplia del concepto de personalidad jurdica que la ya en una organizacin
reconocible y susceptible de imputacin desde algn punto de vista jurdico
suficientemente relevante, que a lo ms cabria precisar.

La segunda frmula para abordar la posible elusin de los preceptos de la ley es a

travs de una interpretacin atenta a los fines legislativos del vnculo que debe existir entre
la persona natural que incurre en el delito relevante y la persona jurdica con
responsabilidad est en cuestin. La posibilidad de una interpretacin amplia de este
vnculo viene favorecida por los trminos igualmente amplios, a la vez que poco formales,
con que la ley seala a las personas naturales cuyas conductas son relevantes para la
responsabilidad de la persona jurdica. En efecto, en lo que concierne al primer grupo de
sujetos, esto es, aquellos cuya conducta puede acarrearle directamente responsabilidad a la
persona jurdica (inciso 1 del art. 3), los nicos conceptos estrictamente jurdicos que
emplea le ley son los de dueo y representante, ms all de lo cual emplea conceptos
mucho ms amplios y susceptibles de una interpretacin fctica como los de controlador,
responsable o ejecutivo principal, para terminar refirindose en general a quienes

7
realicen actividades de administracin y supervisin, lo que permite hacerse cargo de
cualquier forma de administracin de hecho ejercida por un sujeto perteneciente a los
cuadros directivos de la persona jurdica.

Adicionalmente, tambin parece posible formular como hiptesis que los trminos
de la ley no exigen, en rigor, una estricta pertenencia del sujeto a la persona jurdica cuya
responsabilidad se trata, en el sentido de un vnculo contractual de carcter laboral o similar
entre sujeto y persona jurdica. Lo relevante debera ser que los sujetos realicen actividades
de administracin y supervisin para la persona jurdica o, en general, que se encuentren
bajo la direccin o supervisin directa de dichos sujetos (Inciso segundo artculo 3 de la
Ley 20.393).

D. CAPACIDAD PARA VS CAPACIDAD PARA DELINQUIR

El concepto de accin es funcional al sistema de imputacin en que se inserta y por tanto

depende por completo de un esquema social de interpretacin. Con otras palabras, el
concepto de accin es relativo. As por ejemplo, segn una visin muy extendida de un
nio de siete aos tiene cierta capacidad de accin moral, pero al mismo tiempo carece de
toda capacidad de accin que pueda tenerse en cuenta para la imputacin de un delito.

Pese a ello, a propsito de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se

insiste en citar a VON LIZST cuando escriba que Quien puede celebrar (Vlidamente)
tambin puede celebrar contratos fraudulentos usureros. Segn esta afirmacin, sera
posible sancionar penalmente a las personas jurdicas. Por supuesto que es posible
desarrollar una teora de la imputacin de ciertos hechos a la persona jurdica, tal como ha
venido haciendo hace siglos el derecho civil. Pero el punto que aqu interesa es si a una
persona jurdica se le puede imponer una sancin que pueda calificarse como pena penal. Y
sobre ello la afirmacin de LISZT nada dice.

E. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EXIGIDOS POR EL ARTCULO 3

EN RELACIN AL ARTCULO 1 DE LA LEY 20.393

En efecto, conforme al artculo 3 de la ley, los requisitos de la responsabilidad penal por

los delitos previstos en el artculo 1, son los siguientes:

8
 a) Que el delito haya sido cometido por personas pertenecientes a un determinado
circulo que la propia ley define, a saber, los dueos, controladores, responsables,
ejecutivos principales, representantes de la empresa o quienes realicen actividades
de administracin y supervisin en ella, o bien por otras personas naturales que
estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de dichos sujetos;

b) Que los delitos se hayan cometido directa e inmediatamente en inters de la persona

jurdica o para su provecho, lo que viene reiterado luego cuando se seala que las
entidades no sern responsables en los casos que las personas naturales indicadas
en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja
propia o a favor de un tercero.

c) Siempre que la comisin del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte
de la entidad, de sus deberes de direccin y supervisin, a lo que se opone
expresamente la previa adopcin e implementacin de un modelo de organizacin,
administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido, esto es, ms
sintticamente, de un modelo de prevencin de delitos.

a) COMISIN DEL DELITO POR PARTE DE UN SUJETO RELACIONADO

El primer requisito y factor de conexin del hecho con la persona jurdica consiste en que
aquel haya sido cometido por una persona perteneciente a un determinado circulo de
personas, compuestos por los dueos, los rganos directivos de la entidad (controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o, en general, quienes realicen
actividades de administracin y supervisin) y cualquier otra persona natural que se
encuentre bajo la direccin o supervisin directa de los dueos u rganos directivos. De
este modo, la ley chilena establece un circulo amplio de sujetos relacionados, no
circunscrito a los rganos directivos, en tanto que, si bien hace la distincin entre estos y el
personal subordinado, no establece un rgimen diferente para los delitos cometidos por una
u otra categora de sujetos.

b) ACTUACIN DIRECTA E INMEDIATA EN INTERS DE LA EMPRESA O PARA SU PROVECHO

El segundo factor de conexin entre la entidad y el delito consiste en que el sujeto

relacionado lo haya cometido en inters o para provecho de aquella, exigencia con la que en
9
el derecho comparado solo se quiere excluir que actuaciones que no son susceptibles de
reportarles ningn beneficio, especialmente aquellas contrarias a los intereses de la
organizacin, le acarreen adicionalmente responsabilidad penal. Esta idea se ve nublada en
el derecho chileno por la poco inteligible exigencia adicional de actuacin directa e
inmediata en ese sentido, la que, sin embargo, debera entenderse aclarada por el inciso
final, que, ahora en trminos negativos, solo deja fuera la comisin del delito
exclusivamente en ventaja propia (del agente) o a favor de un tercero.

La redaccin adoptada (en su inters, para su beneficio) sugiere fuertemente

que se trata de una exigencia subjetiva, lo que en principio podra acarrear serias
dificultades probatorias.

c) HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD AUTNOMA?

La exigencia de una contribucin de la propia persona jurdica al delito, como es el

defecto de organizacin, puede sugerir la idea de una responsabilidad penal autnoma de
la misma, idea que viene reforzada por el art. 5, que precisamente afirma esa autonoma.
Bien visto, sin embargo, se aprecia que esto puede ser as solo desde un punto de vista
procesal, porque materialmente no hay ninguna hiptesis de responsabilidad de la entidad
sin persona natural responsable.

En efecto, el art. 5 no altera el modelo previsto en el art. 3, sino que se limita a

aclarar que el requisito de delito cometido por un sujeto relevante y con la tendencia
exigida puede tenerse por cumplido desde que constan fehacientemente sus extremos,
aunque no se imponga condena a dicho sujeto.

Porque si se toma como parmetro lo que rige, por ejemplo, para la relacin entre
los llamados delitos de conexin (receptacin, lavado de dinero) y sus respectivos
delitos base o entre los partcipes y el autor, tambin debera bastar en este contexto con
la constatacin de que el sujeto relevante ha realizado un hecho tpico y antijurdico con la
tendencia requerida, sin necesidad de condena al respecto. Ms aun, tambin aqu se
debera asumir que en un mbito como este, en que los obstculos para arribar a condena
suelen serlo tambin para un debate exhaustivo sobre aspectos relevantes para el carcter
tpico y antijurdico del hecho, como la efectiva ausencia de error de tipo o de causas de
justificacin, la actividad probatoria del rgano acusador podr contentarse por lo general
con la comprobacin fehaciente de la tipicidad objetiva, todo esto sin apartarse
mayormente de los criterios de racionalidad y legitimidad de nuestra practica probatoria.

En vez de eso, sin embargo, la ley restringe los casos en que la ausencia de condena
de la persona natural no obsta a la responsabilidad de la entidad, a los siguientes:
10
 I) Cuando la responsabilidad penal del sujeto se ha extinguido por su muerte o por
la prescripcin de la accin penal (inciso primero N1)

II) Cuando se le sobresee temporalmente por su rebelda o su enajenacin

sobreviniente (inciso segundo N2)

III) Cuando habindose acreditado la existencia del delito, no se logra establecer la

identidad del responsable individua, siempre y cuando se demostrare
fehacientemente que el delito debi necesariamente ser cometido dentro del mbito
de funciones y atribuciones propias de las personas relevantes (inciso segundo).

Pero lo que realmente merece comentario es que en todos los dems casos de ausencia de
condena al sujeto individual decae al mismo tiempo la responsabilidad penal de la persona
jurdica, lo que no siempre resulta razonable.

d) LA RESPONSABILIDAD POR DEFECTO DE ORGANIZACIN Y SUS ALCANCES

Este es sin duda el elemento central del modelo: La persona jurdica no responde
simplemente porque un sujeto relevante haya cometido un delito en su inters o para su
beneficio, sino porque dicho delito es consecuencia del incumplimiento de sus deberes de
direccin supervisin. Con eso la ley Erige formalmente a la persona jurdica en garante de
vigilancia respecto de su personal y connota que los deberes de direccin y supervisin
incluyen la prevencin de delitos, al tiempo que aclara que si la entidad cumple como es
debido con sus deberes no tiene responsabilidad alguna, aunque se cometa algn delito con
las caractersticas previstas, simplemente porque a lo imposible nadie est obligado.

En cuanto a los alcances de los deberes en cuestin, la ley entiende que se les ha
dado debido cumplimiento cuando con anterioridad a la comisin del delito la entidad ha
adoptado e implementado un modelo de prevencin con las caractersticas que luego la
propia ley detalla.

11
 F. MODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL A LAS PERSONAS
JURDICAS

a) EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL A LAS PERSONAS JURDICAS

La forma de atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas puede seguir diversos
modelos. Posiblemente el ms elemental sea el modelo de responsabilidad penal por
atribucin, el cual consiste en transferir a la persona jurdica la responsabilidad penal por el
injusto penal que realizan sus rganos o representantes. Este modelo corresponde con la
teora de la identificacin o alter ego theory de procedencia anglosajona. La principal labor
de la fundamentacin dogmtica que precisa este modelo de atribucin de responsabilidad
penal reside en el titulo por el cual la responsabilidad penal por el hecho puede ser
transferida del sujeto individual a la persona jurdica.

El modelo de la atribucin del hecho de otro, es sometido a diversas crticas que ponen en
tela de juicio su viabilidad dogmtica. Si bien este modelo conlleva una transferencia de la
responsabilidad penal, esta transferencia o puede alcanzar lo subjetivo, pues lo interno del
rgano no se puede transferir a la persona jurdica. En consecuencia, este modelo de
atribucin se sustentara, en el fondo, en pura responsabilidad objetiva de la persona
jurdica, lo que difcilmente resulta compatible con una imputacin penal regida por el
principio de culpabilidad por el hecho propio. Por otra parte, se le ha criticado llevar a cabo
una doble valoracin del hecho para sustentar la imputacin al representante y a la persona
jurdica.

Con independencia de los cuestionamientos generales al modelo de atribucin del

hecho ajeno, existen ciertos aspectos discutidos en su propia configuracin que determinan
el alcance de este modelo.

I) En primer lugar, resulta necesario precisar cundo se entiende que el agente

acta propiamente como rgano o representante de la persona jurdica. Es posible
manejar al respecto fundamentalmente dos interpretaciones (La teora de la funcin
y la teora del inters).

i. La teora de la funcin. Los representantes u rganos de administracin de

una persona jurdica solamente actan como tales si se mueven en el marco
de las facultades de la representacin o administracin conferidas.

12
 ii. La teora del inters. El representante u rgano de la administracin solo
actuara como tal si se mueve en el crculo de tareas derivado de su
representacin, pero siempre en inters de su representada.

II) En segundo lugar, deben determinarse las exigencias que debe reunir el hecho
de conexin del rgano o representante para dar pie a una responsabilidad de la
persona jurdica. En este punto se discute, por ejemplo, si basta con la realizacin de
un injusto penal por parte del representante o si es necesario tambin que este haya
actuado culpablemente. Adems de la discusin sobre la calidad del hecho de
conexin, se suscitan tambin aspectos de orden procesal, en el sentido si el hecho
de conexin requiere de una individualizacin y efectiva condena del representante
o basta simplemente con tener por acreditado que algn miembro ha cometido un
delito en el marco de las actividades de la persona jurdica.

b) EL MODELO DE RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO

Como su nombre lo dice, el modelo de responsabilidad por hecho propio sustenta la

responsabilidad penal de las personas jurdicas en un hecho de la propia persona jurdica.
Posiblemente la formulacin doctrinal de esta lnea de argumentacin es la llamada
Culpabilidad por defecto de organizacin. Esta culpabilidad radicara esencialmente en
una carencia o deficiencia organizativa de la propia persona jurdica.

La defectuosa organizacin tiene lugar cuando la persona jurdica ha omitido tomar

las medidas de seguridad necesarias para asegurar un funcionamiento empresarial no
delictivo, por lo que los hechos individuales de sus rganos o representantes se
consideraran delitos de la persona jurdica. Para evitar que esta referencia al hecho del
rgano o representante lleve de vuelta al modelo de responsabilidad por el hecho de otro, se
acude a la figura de la omisin y la actio liberae in causa con la finalidad de mantener la
imputacin en la propia persona jurdica. De esta manera, la responsabilidad de la persona
jurdica por los hechos cometidos por sus rganos o representantes se sustentara en una
omisin de medidas de seguridad que ha puesto previamente a la persona jurdica en
incapacidad de impedir dichos delitos.

13
 A la propuesta de la culpabilidad por defecto de la organizacin se le ha cuestionado
no seguir, en realidad, un modelo de autorresponsabilidad, sino mantenerse en un modelo
de atribucin de hecho de otro.

Un intento de desligar conceptualmente la responsabilidad penal de las personas

jurdicas del hecho de conexin individual es, sin duda, la propuesta de una culpabilidad de
carcter de la empresa formulada por LAMPE. Segn su planteamiento, la culpabilidad de la
empresa se sustentara en haber creado, favorecido o mantenido una filosofa crimingena o
ciertas deficiencias organizativas. Pero como se estructura esta culpabilidad, depender
evidentemente del contenido del injusto en cuanto culpabilidad realizada. En este aspecto,
LAMPE es muy claro en sealar que la responsabilidad de las empresas econmicas no
puede apoyarse en el injusto de accin ajeno, sino en el injusto del sistema propio.

c) PROPUESTA DE UN MODELO DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL A LAS

PERSONAS JURDICAS POR HECHO PROPIO.

Desde posiciones generales, se ha dicho que las normas solo pueden cumplir su funcin de
determinacin si se dirigen a sujetos dotados de autoconciencia y libertad, lo que no podra
suceder en el caso de personas jurdicas. Al respecto, cabe sealar, por un lado, que desde
la propia visin motivadora de la norma penal se ha sostenido que tambin las personas
jurdicas orientan, aunque indirectamente, su actuacin en atencin a factores externos que
inciden econmicamente, dentro de los cuales cuentan tambin las normas penales. Pero
por otro lado, es igualmente posible construir una teora de la imputacin penal que no se
sustente en la norma penal como norma de conducta, sino como norma de sancin,
poniendo el centro de la imputacin penal no en la prevencin futura de delitos a travs de
procesos motivatorios, sino en el restablecimiento de la vigencia de la norma infringida.

Por otro lado, tambin es posible el reconocimiento de la sociedad de las personas

jurdicas a raz de su participacin individualista en el marco de su objeto social. La
persona jurdica no se presenta en este mbito en un nivel inferior a la persona natural, sino
que acta con las mismas facultades y capacidades de negociacin. Es titular igualmente de
estatus de ciudadano, lo que otorga a sus actuaciones un sentido jurdico especifico y
justifica una respuesta social concreta (esto, es responsabilidad).

Aceptada la posibilidad de que la persona jurdica puede ser sujeto capaz de una
imputacin penal culpable, resulta necesario determinar cul es el injusto imputable a la
persona jurdica. Hay una relativamente extendida coincidencia de que el injusto atribuible
a la persona jurdica es una organizacin defectuosa. Pero esta afirmacin precisa aclarar si
14
la responsabilidad penal de la persona jurdica se sustentara en un injusto de organizacin
independiente del injusto de resultado cometido por su representante o administrador. De
ser as, la responsabilidad penal de la persona jurdica no necesitara que alguno de sus
miembros haya realizado un injusto de resultado. Esta situacin no parece compatible, con
un sistema penal anclado en los injustos de resultados, aunque podra cumplirse con esta
exigencia estableciendo como condicin objetiva de punibilidad la realizacin de un
injusto de resultado por parte de un miembro de la empresa.

d) EL MODELO DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO PENAL

CHILENO.

Sintticamente, se conocen dos grandes modelos legislativos ideales de responsabilidad

penal de personas jurdicas. Por una parte un modelo de responsabilidad derivada,
conforme el cual se hace recaer sobre la persona jurdica la responsabilidad penal de una
persona natural en virtud de algn criterio de conexin entre una y otra, generalmente la
circunstancia de ser la persona natural rgano o al menos subordinado del ente moral. Por
la otra un modelo de responsabilidad autnoma u originaria, de acuerdo con el cual la
responsabilidad surge directamente de una conexin entre el hecho prohibido y una
caracterstica de la entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona
natural.

Se suele hablar tambin de un modelo mixto, que en rigor no es ms que una

variante ms o menos morigerada de las consagraciones histricas emblemticas del
modelo de responsabilidad derivada, en el sentido de no satisfacerse con una conexin
meramente formal entre la entidad y la persona natural responsable y exigir, en cambio,
algn tipo de aporte propiamente organizacional al delito. En la medida, sin embargo, en
que la responsabilidad de la persona natural siga siendo presupuesto de la de la persona
jurdica, se tratar sin duda de una responsabilidad derivada.

Pues bien, la ley chilena ha abrazado precisamente un modelo atenuado de

responsabilidad derivada, que, adems de la conexin entre individuo responsable y su
hecho con la persona jurdica, requiere que esta haya contribuido al hecho por la va de
haberse organizado de un modo que favorece o en todo caso no impide ni dificulta la
realizacin de este tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad por defecto de
organizacin.

15
 I) Modelo asumido

HERNNDEZ BASUALTO ha sealado que la Ley de responsabilidad penal de las personas

jurdicas sigue el modelo mixto que, en rigor, no es ms que una variante ms o menos
morigerada del modelo de responsabilidad derivada, en el sentido de no satisfacerse con
una conexin meramente formal entre la entidad y la persona natural responsable y exigir,
en cambio, algn tipo de aporte propiamente organizacional al delito. Pero en la medida
que la responsabilidad penal de la persona natural siga siendo presupuesto de la de la
persona jurdica, se tratar sin duda de una responsabilidad derivada. Los delitos por los
que la persona jurdica puede ser hecha penalmente responsable deben haber sido
cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes quienes realicen
actividades administrativas o supervisin.

La responsabilidad penal de la persona jurdica es propia y, por lo tanto, se sustenta

en un fundamento independiente de la imputacin penal a las personas naturales. Sin
embargo, la regulacin chilena ha convertido los delitos que pudiese intervenir una persona
jurdica como delito de intervencin necesaria, en que se requiere la intervencin
responsable de una persona natural adems de la intervencin de la persona jurdica. Sin
embargo, es posible que la persona jurdica pueda responder sin que exista una competencia
de algn sujeto individual, pues de su esfera de organizacin puede salir un riesgo
prohibido por el que individualmente resulte responsable. Sin embargo, la actual legislacin
penal chilena no permite castigar estos casos de organizada irresponsabilidad, en la
medida que requiere necesariamente que tambin intervenga responsablemente un sujeto
individual que acte en inters del ente colectivo.

La ley penal chilena delimita adems el crculo de las personas naturales que pueden
cometer los delitos por los que tambin podra responder la persona jurdica en caso de
defecto de organizacin. Se trata de los dueos, controladores, responsables, ejecutivos
principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin,
as como las personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de algunos
de los sujetos mencionados en el inciso anterior. Precisa que estos sujetos individuales
deben de actuar en inters directo o inmediato de la persona jurdica. Este aspecto de la
regulacin ha dado pie a que se considere que el modelo chileno mezcla aspectos de una
responsabilidad de hecho de otro y por hecho propio. Sin embargo, me parece que no es esa
la lectura que habra que darle, sino que la ley ha preferido, por razones posiblemente de
seguridad jurdica, delimitar expresamente el universo de posibles agentes en el mbito de
la organizacin de una persona jurdica.

16
 Pero con independencia de si es correcta la delimitacin del mbito organizativo de
la persona jurdica, el requisito de inters directo o inmediato, sin embargo, si es un cuerpo
extrao que debe modificarse. No solo por la propia coherencia del modelo de atribucin de
responsabilidad penal de la persona jurdica, sino, sobre todo, por no corresponderse al
sentido de la regulacin penal chilena. Por ejemplo: uno de los posibles delitos que puede
cometer una persona jurdica es el lavado de activos. Si un banco no desarrolla un programa
de prevencin del lavado y esto permite que un funcionario suyo proceda a lavar dinero de
un cliente sin ser detectado, entonces el banco podra alegar que, aun cuando no ha
cumplido con incorporar un programa de prevencin que habra impedido el delito de
lavado, no ser penalmente responsable, pues el funcionario bancario no acto en inters
suyo, sino del cliente titular de los fondos.

II) Los programas de cumplimiento

Uno de los aspectos ms interesantes de la regulacin chilena es la disposicin que

establece que los deberes de direccin y supervisin se entendern por cumplidos (y, por
tanto, no habr organizacin defectuosa por la que castigar a la persona jurdica) cuando,
con anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e
implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos
como el cometido, conforme a lo dispuesto en la propia ley de responsabilidad penal de las
personas jurdicas(causal de exclusin de punibilidad?).

G. MODELO DE PREVENCIN (ART. 4 DE LA LEY 20.393)

Sintticamente los elementos bsicos considerados en el artculo 4 son los siguientes:

a) La designacin de un encargado de prevencin dotado de autonoma.

b) La provisin de los medios y facultades suficientes para el desempeo de sus

funciones, entre los que deben considerarse a lo menos:

I) Los recursos y medios materiales necesarios, en consideracin al tamao y

capacidad econmica de la persona jurdica.

17
 II) Acceso directo a la administracin para informar oportunamente por un medio
idneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido
y para rendir cuenta de su gestin y reportar a lo menos semestralmente.

c) El establecimiento de un sistema de prevencin de delitos, que debe ponerse en

conocimiento de todos los trabajadores y colaboradores y contemplar a lo menos lo
siguiente:

I) La identificacin de las actividades o procesos de la entidad en cuyo contexto se

genere o incremente el riesgo de comisin de delitos.

II) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos que

permitan a quienes intervengan en tales actividades o procesos programar y ejecutar
sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisin de delitos.
III) La identificacin de los procedimientos de administracin y auditoria de los
recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilizacin en delitos.

IV) La existencia de sanciones internas, as como de procedimientos de denuncia o

persecucin de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que
incumplan el sistema de prevencin de delitos.

V) El establecimiento de mtodos para la aplicacin efectiva del modelo de

prevencin de los delitos y su supervisin a fin de detectar y corregir sus fallas, as
como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad.

Al respecto la ley prev que las personas jurdicas puedan obtener la certificacin del
hecho de haber adoptado e implementado el modelo (art. 4 N 4 letra b), certificacin que,
conforme a los antecedentes legislativos, debera de fundar en una presuncin de
cumplimiento de los deberes de direccin y supervisin en favor de la entidad. De los
mismos antecedentes se desprende que se trata de una presuncin simplemente legal que
puede ser desvirtuada por ministerio pblico.

d) Respecto a la precariedad de las empresas pequeas.

La constatacin tanto vulgar como fundadamente sociolgica de cierta precariedad

organizativa de muchas empresas pequeas y medianas genera dudas respecto de su
capacidad para asumir satisfactoriamente las exigencias de la prevencin delictiva que
18
impone la ley, lo que obliga a plantearse la pregunta por los posibles efectos penales de esto
que, a primera vista, parece ser un dficit constitucional o al menos una situacin de
inexigibilidad de la asuncin del modelo de prevencin de delitos.

Como es sabido, el propsito legislativo de excluir pragmticamente del mbito de

aplicacin de la ley a todas las personas jurdicas de menor tamao fue abandonado,
probablemente con razn, por el enorme riesgo de manipulacin y fraude de ley que
conllevaba. Lo nico que quedo de ese propsito en la ley, es la posibilidad de suspensin
de la condena, considerando especialmente el nmero de trabajadores o las ventas anuales
netas o los montos de exportacin de la empresa (art. 29 de la Ley 20.393), lo que segn la
mencionada historia debe entenderse como referencia a empresas pequeas.

Por otra parte, el ejercicio del principio de oportunidad se encuentra excluido en

trminos absolutos (Art. 24 de la Ley 20.393).

H. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principal problema de los accesorios punitivos es que no pocas veces encubren

violaciones al principio de culpabilidad, como cuando se pretende disfrazar el resultado
tpico como si fuera una condicin objetiva de punibilidad.

Entonces, conforme a la Ley 20.393, hay que castigar al rgano de la persona

jurdica (esto es, a la persona natural que lo encarna) que realizo, el delito; pero tambin
hay que castigar a la persona jurdica misma, pues su rgano de administracin no evito la
realizacin del tipo de cohecho por parte de la persona natural que lo encarna. De lo cual se
concluye, que se castiga dos veces por lo mismo, violando el non bis in dem 6 y por
consiguiente, el principio de culpabilidad.

6
Aunque el Tribunal de defensa de la libre competencia est facultado expresamente para sancionar
las personas jurdicas y tambin las naturales que encarnan sus rganos, la praxis muestra que nunca ha
castigado a la persona jurdica y, a la vez, a las personas naturales que encarnaban sus rganos al tiempo de
los hechos. Esto es correcto, pues en el sistema jurdico chileno se entiende que non bis in dem y principio de
autorresponsabilidad tienen vigencia en todas las manifestaciones del poder sancionatorio estatal. En cambio,
se espera que los tribunales con competencia en lo penal hagan justamente lo contrario en aplicacin de la ley
20.393. En lo que se refiere al segundo aspecto, la evidencia comparada permite anticipar que la regulacin
procesal contenida en la Ley 20.393 dar lugar a problemas graves en relacin, por ejemplo, con el principio
nemo tenetur. Esto se debe a que el conflicto entre las necesidades de prueba y derecho a guardar silencio, en
lo que respecta a los documentos que se encuentran en poder de la compaa, se presenta mucho ms intensa
que cuando se trata de personas naturales. En efecto, si la persona jurdica, que ahora es imputada, no est
obligada a entregar documentos que la puedan incriminar, entonces una buena parte de la prueba con la que
hasta hoy se contaba para condenar a sus ejecutivos (y ahora a la misma persona jurdica) quedara fuera de
alcance de la acusacin.

19
Aunque sea correcto en lo sustancial, este razonamiento requiere de una precisin
importante, pues cabe perfectamente sostener que si bien el non bis in dem prohbe
castigar dos veces por el mismo hecho, no existente conveniente alguno cuando el castigo
se impone a dos personas diferentes, sobre todo si una de ellas no es ms que una persona
jurdica.

Los atributos de la persona natural que encarna el rgano y que son relevantes
penalmente (capacidad comunicativa en el sistema jurdico-penal) no son asignados por el
sistema jurdico a la persona moral con exclusin de la persona natural, sino que, en el
mejor de los casos, son asignados a ambas personas. Esta es la razn por la cual el derecho
penal no castiga a la persona jurdica dejando de lado a la persona natural, sino que castiga
en primer lugar a esta y, eventualmente, impone adems una carga a la persona jurdica en
cuyo contexto (fines, provecho, inters, etc.) se ha realizado el tipo. Y aqu radica la
violacin del principio de culpabilidad en las dos dimensiones que se ha mencionado antes:
La doble atribucin de la conducta del rgano (a la persona natural que lo encarna y a la
persona jurdica que lo contiene) es violatoria del principio cuando se conduce a imponer
dos acciones diferentes.

De manera que solo resultara una posibilidad para hacer responder penalmente
tanto a la persona natural que encarna el rgano como a la persona jurdica: sostener que
esta comete un ilcito propio, que no consiste en la realizacin del tipo en que incurre la
persona natural sino en la infraccin de un deber de supervigilancia, donde la comisin del
delito (delito de base) por parte de la persona natural es condicin de punibilidad.

Sin embargo, no es esta la racionalidad de la responsabilidad penal de las personas

jurdicas, menos an en el modelo escogido por el legislador chileno, donde la comisin del
delito es la que desencadena y funda la responsabilidad del ente moral. Por lo tanto, si se
quiere considerar la infraccin del deber de supervigilancia como un ilcito por s mismo,
pero para fundamentar el reproche penal hay que recurrir al hecho de la persona natural
supervigilada, entonces viola la responsabilidad al fundamentar el ilcito ex injuria tertii.

20
 I. LAS PENAS CONTENIDAS EN LA LEY 20.393

En materia de penas, la ley no se aporta mayormente de lo que es habitual en el derecho

comparado. Las penas principales previstas en el artculo 8 son las siguientes:

a) Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica;

b) Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos

del Estado;

c) Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de

los mismos por un periodo determinado; y,

d) Multa a beneficio fiscal.

Por su parte, el artculo 13 prev como penas accesorias la publicacin de un extracto de la

sentencia a costa de la persona jurdica condenada, el comiso del producto y dems bienes,
efectos, objetos, documentos e instrumentos del delito y, cuando el delito suponga la
inversin de recursos de la persona jurdica superiores a los que ella genera, el entero en
arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversin realizada.

Salvo la disolucin y la prohibicin perpetua de celebrar actos o contratos con el

Estado, as como las penas accesorias, todas las penas conocen distintos grados (art. 10 a
12).

Para los efectos de la determinacin de las penas la ley distingue entre penas de
crmenes y de simples delitos (art. 14 y 15) a partir de lo cual la libertad del juez para
aplicar todas o alguna de las penas previstas y la extensin en que puede hacerlo est
supeditada a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes especficamente
previstas para las personas jurdicas (art. 16) y, dentro de ese marco, a unos criterios
especficos de individualizacin judicial de la pena, orientados principalmente a la
gravedad del delito y a las circunstancias de la entidad, pero tambin al posible impacto
negativo de la pena en terceros del entorno de la misma (Art. 17).

21
 X. SUPERACIN DE LA ANTINOMIA ENTRE RETRIBUCIN Y PREVENCIN.

Por distintas vas, el esfuerzo terico en torno a la determinacin del sentido de la sancin
penal parece haberse concentrado en los ltimos aos en la posibilidad de superar la
antinomia retribucin/prevencin. Como fuere, sin embargo, tras estos intentos se
encuentra el rechazo de la concepcin de la pena como mero instrumento, como tcnica o
7Art. 8 n1 inciso 1 Ley 20.393: Esta pena no se aplicara a las empresas del estado ni a las
personas jurdicas de derecho privado que presten un servicio publico cuya interrupcin
pudiere causar graves consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la comunidad,
como resultado de aplicacin de dicha pena.

La alternativa a esta ltima posicin consiste en entender la pena como

prevencin/retributiva en dos dimensiones:

a) En primer lugar, como restablecimiento de la vigencia del derecho en una sociedad

determinada. Es decir, la imposicin de la pena significa que el derecho sigue
siendo el parmetro valido de orientacin en aquella sociedad, lo cual implica que
previamente se ha tomado en serio la conducta del delincuente. Porque se toma en
serio el delito como expresin de una voluntad particular capaz de poner en tela de
juicio la vigencia del ordenamiento jurdico, la sociedad se ve en la necesidad de
reaccionar mediante el proceso penal y la pena.

b) En segundo lugar, la pena es prevencin retributiva porque es una oportunidad

que se ofrece al delincuente mediante la pena radica en que esta puede ser
comprendida por el cmo debida. Por eso una sancin que, desde un comienzo, el
ciudadano solo puede concebir como una coaccin (si hurtas un yogur sers
castigado por 10 aos) podr ser una sancin tcnicamente eficiente en la ingeniera
social, pero nunca una sancin penal, pues excluye de entrada la toma de conciencia
de su rol de ciudadano por parte de aquel a quien se impone.

Por lo tanto nace la siguiente interrogante Cmo hay que entender la pena para que calce
con la posibilidad de imponerla a un sujeto que tiene las caractersticas de una persona
jurdica?

a) En primer Lugar, debe tratarse de una persona sin identidad personal. En efecto, la
pena debe ser inmune a los avatares de cambio de dominio de la persona jurdica, de
modificaciones profundas en su estructura o en la de la empresa a la que

22
 supuestamente contiene, a su transformacin (Ejemplo, de agencia de compaa de
seguros, o al revs); la pena debe ser inmune incluso a la disolucin de la persona
jurdica, pues de lo contrario nunca se podra realmente ejecutar. Cualquier sistema
de responsabilidad penal de las personas jurdicas est obligado a resolver estas
situaciones creando responsabilidad objetiva: La continuadora legal (as no tenga
culpabilidad de ninguna especie) ser el sujeto pasivo de la sancin penal (Art. 18
de la ley 20.393).

b) En segundo lugar, debe ser una pena sin culpabilidad por el hecho, al menos en
todos aquellos casos en que la empresa culpable no est contenida en la persona
jurdica que resulta sancionada o, como se vio, si aunque este contenida en ella al
tiempo de la sancin, no lo estaba al tiempo de la comisin del hecho. La pena debe
ser susceptible de heredarse, transmitirse o traspasarse a terceros no culpables.

Quin es el destinatario de la pena?

En esta ltima consideracin puede haber despertado en el lector justamente la reflexin

que ahora se examinara, la que el efecto preventivo de la pena no se dirige a la persona
jurdico en cuanto tal, sino a quienes controlan o administran otras personas jurdicas.

Aqu aflora finalmente el ncleo de la cuestin. Ocurre que el buen partidario de la

responsabilidad penal de las personas jurdicas no espera una toma de conciencia de la
corporacin, pues resulta evidente que la personalidad es un ente moral es, en el mejor de
los casos, meramente pasiva y se limita a reflejar lo que las personas naturales hacen con l;
se trata en este sentido, de una personalidad especular. La persona jurdica es objeto, el
receptculo, el espejo de la obra y por tanto de la culpabilidad de otros.

Lo relevante es que el reproche y la sancin consecuente no tienen como destinataria a la

persona jurdica, sino a sus dueos o accionistas y administradores.

23
 XI. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURDICA

Por ltimo, la responsabilidad penal de la persona jurdica se extingue por las mismas
causas que rigen para las personas naturales conforme al artculo 93 CP7, salvo la muerte
del sujeto (Art. 19) en vez de lo cual se regulan, bajo el termino ciertamente poco feliz de
Transmisin de la responsabilidad penal de la persona jurdica, los casos de
transformacin, fusin, absorcin, divisin o disolucin voluntaria de la entidad (Art. 18).

XII. EL ESTATUS PROCESAL-PENAL DE LA PERSONA JURDICA

A diferencia de lo ocurrido en otras legislaciones, el legislador chileno fue consciente de la

necesidad de prever siquiera mnimamente el rgimen procesal aplicable.

Primera cuestin discutible es el alcance concreto del conjunto de las garantas

procesales de la persona jurdica como imputado, ms all de la bienintencionada remisin
genrica a todas ellas siempre que aquellas resulten compatibles con la naturaleza
especfica a algunas de ellas, respecto de las cuales, sin embargo, parece obligado el mismo
test de naturaleza (art. 21 de la Ley 20.393).

La discusin ms importante parece ser la que habr de darse en relacin con la

existencia de un derecho de la persona jurdica a no autoincriminarse (Art. 93 letra g
C.P.P), lo que en nuestro ordenamiento jurdico implica tambin el derecho a no ser
compelido a la entrega de objetos y documentacin incriminatoria (inciso segundo del art.
217 C.P.P). El tema es realmente delicado porque no solo condiciona las posibilidades de
persecucin contra la propia persona jurdica, sino tambin contra las personas naturales,
involucradas.

7 Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:

1. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2. Por el cumplimiento de la condena.
3. Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4. Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para
los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.
5. Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo
concede accin privada.
6. Por la prescripcin de la accin penal.
7. Por la prescripcin de la pena.

24
Frente al riesgo de abuso se podra proponer una vigencia solo relativa del derecho a no
declarar, distinguiendo entre informaciones relativas a la personalidad jurdica e
informaciones atingentes a otros sujetos, mal que mal, algo parecido ya se encuentra en el
artculo 305 C.P.C, segn el cual el testigo est obligado a declarar, pero excepcionalmente
puede guardar silencio respecto de lo que pueda incriminarlo.

Por ltimo, un punto especialmente relevante es el de la representacin de la

persona jurdica en el procedimiento penal. Desde luego no se alude con esto a la defensa
del imputado, sino a una genuina representacin en materias que respecto de personas
naturales no la admiten, como son todas las decisiones o intervenciones personalsimas del
imputado en el proceso (solo l y no su abogado, o representante puede prestar declaracin,
celebrar un acuerdo reparatorio, aceptar ser juzgado de acuerdo a las normas de un
procedimiento abreviado, etc.), pero tratndose de personas jurdicas, por la naturaleza de
las cosas, resulta ineludible.

Por lo mismo, llama negativamente la atencin que se haya desechado la regulacin

prevista tanto en el proyecto original del ejecutivo, como en el texto aprobado inicialmente
por la cmara de diputados (art. 25 de la Ley 20.393), que prevea, tal como ocurre en el
derecho italiano, francs o suizo, el reemplazo del representante cuando el procedimiento se
dirigiera tambin contra l.

M. UN NUEVO DERECHO PENAL

Otra consideracin que se ha abierto paso en la incipiente reflexin sobre la Ley 20.393, es
la de que sera errneo juzgar la introduccin penal de las personas jurdicas a la luz de
categoras dogmticas anticuadas. Se est frente a una nueva realidad, consecuencia de una
mayor complejidad social y de la consiguiente tendencia a la normativizacin de la teora
de la imputacin y sus diferentes institutos. Para quien entiende el dolo como hecho
psquico y al delincuente como un sujeto carne y hueso, es evidente que la responsabilidad
penal de un ente moral siempre ser algo absurdo.

El resultado de la Ley 20.393 es una banalizacin del reproche penal. A la persona

jurdica se le castigar penalmente por la infraccin de un deber de cuidado es (impedir?
Incentivar?) La conducta del autorresponsable y dolosa de otra persona, muchas veces la
misma que deba cumplir con ese deber de cuidado en el nombre de la persona jurdica.

A qu viene este intento de denunciar una supuesta banalizacin del reproche penal
en la Ley 20.393, cuando esta se ha convertido ya en derecho vigente? Dicho en trminos
radicales: si la nueva ley no resulta compatible con la concepcin que se tiene del

25
significado y fin de la pena estatal, no habr llegado el momento de abandonar esta
concepcin, que ha dejado de ser realista? Cuatro grupos de razones llevan a responder
negativamente esta pregunta:

a) En primer lugar, habra que cuidarse de identificar el derecho vigente en una

sociedad con la ley publicada. El nico concepto de derecho vigente que permite
sacar conclusiones respecto de la configuracin normativa de una sociedad, es el
que alude al derecho practicado. Por ejemplo, la pena de azotes fue derecho
formalmente vigente en Chile hasta 1949, pero es muy posible que ya no reflejara la
identidad de la sociedad chilena a mediados del siglo 20.

b) En segundo lugar, es cierto que una teora sobre la pena no ser verdadera si no se
hace cargo de la praxis punitiva de la sociedad para la cual se formula. Pero es no
impide denunciar una especfica praxis punitiva como disfuncional respecto de los
pilares fundamentales sobre los cuales descansa la autocomprensin social. As por
ejemplo, en un ordenamiento jurdico donde en general goza de vigencia el
principio de culpabilidad, la presencia de enclaves donde tal principio no es
respetado deber llevar a denunciarlos y no a relativizar la pretensin de la vigencia
del principio. Por eso, es posible que en el futuro el principio de culpabilidad deje
de ser relevante para la praxis penal chilena en su conjunto, o deje de serlo para
determinados sectores de criminalidad. Pero afortunadamente hoy no es as, y ello
no resulta alterado por la publicacin de la ley 20.393, de modo que es esta la que
resulta disfuncional y no es el principio de culpabilidad.

c) En tercer lugar, lo que se viene sosteniendo en este trabajo no es que la introduccin

de la responsabilidad penal de las personas jurdicas sea algo inconveniente o
nocivo, sino precisamente que no corresponde a la forma como en la sociedad
chilena se comprende la imputacin jurdico penal.

d) Por ltimo, y en cuarto lugar, ocurre que la ley confiere a los tribunales un amplio
margen para decidir si una persona jurdica ser o no responsable por el delito que
ha cometido alguno de los sujetos sealados en el artculo 3.

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