SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA EFICACIA DE LOS DERECHOS LABORALES

DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA
Manolo Narciso TARAZONA PINEDO(*)

El periodo de prueba tiene por finalidad comprobar si efectivamente el

trabajador puede asumir el cargo asignado por el empleador, sin que ello
implique el menoscabo de los derechos que como tal le corresponde. En ese
EJECUTIVO
RESUMEN

sentido, en el presente informe se desarrollan los alcances generales del

periodo de prueba, concluyendo que no es posible desconocer en este tiempo
el ejercicio de los derechos laborales, por cuanto estos no se encuentran
condicionados al vencimiento del referido periodo, salvo el derecho a la
protección debida contra el despido arbitrario.

de trabajo sin estar obligado a invocar una

� PALABRAS CLAVE casusa justa de despido, ya que la norma-
Contrato de trabajo / Periodo de prueba / Dere- tiva le otorga carta blanca para dar por fina-
chos laborales lizado el vínculo sin que ello le genere con-
secuencia legal alguna. No obstante, ello
Recibido : 02/04/2018 no significa que los poderes del empleador
Aprobado : 10/04/2018 sean absolutos durante el transcurso de este
periodo, pudiendo incluso desconocer los
Introducción derechos fundamentales de los trabajadores.

Todo trabajador al inicio de la relación labo- En tal sentido, en el presente informe se

ral tiene que obligatoriamente pasar por un
periodo de prueba, tiempo en el cual estará
sujeto a la constante evaluación del emplea-
dor quien determinará si se encuentra o no
calificado para ejercer el puesto.
Durante dicho periodo es perfectamente
posible que el empleador, si así lo considera,
unilateralmente dé por terminado el contrato
desarrollan los aspectos esenciales del
periodo de prueba y se hace hincapié en el
hecho de que los derechos del trabajador
son oponibles al poder del empleador dado
que constituyen un límite a las facultades
del empleador, por cuanto el ejercicio de
tales derechos (constitucionales y legales)
no se suspende por el hecho de encontrarse
durante el tiempo de prueba.

(*) Egresado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor en materia laboral de las revistas Solu-
ciones Laborales y Contadores y Empresas.

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SOLUCIONES
LABORALES
I. Inicio de la relación laboral
1. Suscripción del contrato de trabajo
Para dar inicio a la relación laboral es indis-
pensable la manifestación libre y volunta-
ria de las partes (trabajador y empleador) de
obligarse a efectuar la prestación de servi-
cios y el pago de la remuneración. Ello
implica que no es posible que se genere una
relación laboral si una de la partes obliga a
la otra a suscribir un contrato de trabajo, sea
por intimidación, amenaza, presión o cual-
quier otro acto que vulnera la libertad de
contratación. Tal es el caso por ejemplo de
las personas que son obligadas a laborar en
los campamentos de la minería ilegal.
Por tanto, todo trabajo o servicio exigido a
un individuo bajo la amenaza de una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no
se ofrece voluntariamente será considerado
como trabajo forzoso u obligatorio(1).
En ese sentido, la manifestación de volun-
tad para la configuración de un contrato de
trabajo puede ser verbal o escrita. El pri-
mero, esto es, el contrato verbal solo puede
ser aplicado para la ejecución de labores
indeterminadas, en cambio para el caso de
labores determinadas es obligatoria la cele-
bración escrita del contrato. Así lo dispone
el artículo 4 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, en la que se establece lo siguiente:
El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo inde-
terminado o sujeto a modalidad. El pri-
mero podrá celebrarse en forma ver-
bal o escrita y el segundo en los casos
y con los requisitos que la presente Ley
establece.
(1) Artículo 2 del Convenio Nº 029, Convenio sobre el trabajo forzoso.
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Y con respecto a los requisitos, el artículo 72
de la citada base legal dispone que los con-
tratos de trabajo sujetos a modalidad necesa-
riamente deberán constar por escrito.
En consecuencia, dentro de nuestra legis-
lación laboral es indispensable la suscrip-
ción de un contrato de trabajo para dar inicio
al vínculo, pudiendo ser verbal o escrita. El
carácter escrito se encuentra reservado solo
para algunos contratos, específicamente los
de naturaleza temporal. En cambio, el con-
trato de trabajo podrá ser verbal siempre que
la naturaleza de las labores sea indetermi-
nada. Es por ello que ante la falta de un con-
trato de trabajo escrito se entenderá que el
empleador ha optado por contratar a un tra-
bajador a tiempo indeterminado.
1.1. Noción de contrato de trabajo
El contrato de trabajo es definido como el
acuerdo de voluntades a través del cual tra-
bajador y empleador se obligan, el primero a
prestar sus servicios personales en subordi-
nación y el segundo al pago de la remunera-
ción como contraprestación por el trabajo en
cuyo favor se realizó.
De Ferrari (1969) define al contrato de tra-
bajo como:
aquel en virtud del cual una persona pone
su actividad como tal, de una menera
continua o no, al servicio de otra bajo su
autoridad y dirección y se compromete
a trabajar medieante la correspondiente
remuneración. (p. 73)
Por su parte Gómez (2015) refiere que:
El contrato de trabajo es el convenio ele-
vado a protección fundamental según
el cual un trabajador bajo dependencia
se coloca a disposición de uno o más
empleadores a cambio de una retribu-
ción, elevada, también, a idéntica protec-
ción fundamental. (p. 90)

En virtud del contrato de trabajo el emplea-
dor adquiere las facultades de ordenar y fis-
calizar las labores del trabajador, así como
establecer sanciones disciplinarias en caso
de incumplimiento a sus mandatos. Ello
debido al carácter bilateral del contrato de
trabajo donde la confluencia de dos volun-
tades da origen a derechos, obligaciones y
responsabilidades, en la que una de las par-
tes da las órdenes y verifica las labores y la
otra la ejecuta a cabalidad y en dependencia,
a cambio de una remuneración.
1.2. Duración del contrato de trabajo
La duración del contrato de un trabajador
debe estar relacionada con la naturaleza del
puesto de trabajo al que será asignado. Así,
si las labores son por esencia permanentes
en el tiempo, no sería posible contratar por
plazo determinado a un trabajador, pues el
contrato debiera durar lo mismo que la acti-
vidad a ser desempeñada.
En ese sentido, la regla general de contrata-
ción dispuesta en nuestra normativa laboral
es la preferencia por los contratos indetermi-
nados, pues tal como lo establece el artículo
4 de la LPCL “En toda prestación personal
de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato a plazo
indeterminado”. Asimismo, el artículo 53 de
la citada norma indica que:
Los contratos de trabajo sujetos a moda-
lidad pueden celebrarse cuando así lo
requieran las necesidades del mercado
o mayor producción de la empresa, así
como cuando lo exija la naturaleza tem-
poral o accidental del servicio que se va
prestar o de la obra que se va ejecutar,
excepto los contrato intermitentes o de
temporada que por su naturaleza pueden
ser permanentes.
Es decir, bajo el amparo de dicho dispositivo
solo será posible contratar a un trabajador por
un tiempo determinado siempre que se acre-
dita alguno de los supuestos contemplados.
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De lo contrario, de no existir causa objetiva,
el trabajador obligatoriamente tiene que ser
contratado a plazo indeterminado.
2. El periodo de prueba
2.1. Naturaleza del periodo de prueba
El periodo de prueba es el tiempo en el cual
el empleador evalúa el desempeño del traba-
jador a fin de determinar si es idóneo o no
para el cargo. Es aquel pacto contractual de
duración temporal, que tiene por finalidad
experimentar sobre el terreno las aptitudes
del trabajador para el desarrollo del trabajo
encomendado, motivo por el cual se suspen-
den las restricciones legales a la facultad de
extinción del contrato de trabajo.
Es decir, es el tiempo inicial del contrato
de trabajo que da la posibilidad de que el
empleador pueda extinguir el vínculo labo-
ral si considera que el trabajador no se
encuentra capacitado para el puesto, y que
por tanto, al ser un lapso en el cual el traba-
jador debe demostrar su capacidad para el
cargo, la parte empleadora puede extinguir
unilateralmente el vínculo laboral de con-
siderar que dicho periodo no ha sido supe-
rado, no encontrando el trabajador durante
este periodo adecuada protección contra el
despido arbitrario. Pues en función del ar-
tículo 10 de la LPCL podemos afirmar que
los empleadores tienen la opción de invo-
car el periodo de prueba para dar por con-
cluido el vínculo laboral sin invocar causa
justa de despido y sin seguir las formalida-
des del procedimiento de despido regulado
en el artículo 31 de la LPCL, toda vez que el
trabajador solo alcanza la protección contra
el despido arbitrario al término del periodo
de prueba.
Asimismo, tal como lo indica la Casación
Nº 13165-2015-Moquegua, el periodo de
prueba no puede ser usado para compro-
bar determinadas circunstancias persona-
les o privadas del trabajador, puesto que la
obligación que nace del contrato de trabajo
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SOLUCIONES
LABORALES
se centra en el desempeño del trabajo pac-
tado de forma diligente y conforme a las
reglas de buena fe. Por tanto, para realizar
una adecuada evaluación del desempeño del
trabajador durante el tiempo de prueba, de
forma declarativa se debe tener en cuenta lo
siguiente(2):
- La capacidad del trabajador para los
cambios tecnológicos.
- Las posibilidades de desarrollo
profesional.
- El grado de iniciativa para resolver situa-
ciones imprevistas.
- Las relaciones con el resto del personal
o con sus clientes que faciliten unas rela-
ciones cordiales entre los mismos.
- Otros.
En consecuencia, el periodo de prueba tiene
por objetivo proporcionar al empleador la
posibilidad de comprobar las aptitudes del
trabajador, así como también permitir que
este último evalúe el clima laboral y con-
firme las condiciones de trabajo. en ese sen-
tido se ha pronunciado la Corte Suprema,
donde ha indicado que:
Sobre el particular, se colige que el
periodo de prueba tiene por finalidad
comprobar si efectivamente el trabaja-
dor puede asumir el cargo asignado por
el empleador, de acuerdo a sus aptitu-
des y lineamientos; en consecuencia, la
evaluación se realizará entre otros aspec-
tos sobre la base de los resultados de las
tareas encomendadas. Asimismo, pode-
mos decir del periodo de prueba que
viene a ser la etapa inicial del contrato de
trabajo, cuya finalidad consiste en pro-
bar las cualidades del trabajador, resul-
tando razonable determinar que la resolu-
ción del contrato, durante dicho periodo,
solo debería operar en el supuesto de
que tales cualidades no se ajusten a las
(2) Quinto Considerando de la Casación Nº 13165-2015-Moquegua.
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exigencias que el empleador tiene esta-
blecidas para el puesto o que las prue-
bas propuestas para la empresa no hayan
sido superadas por el trabajador.
2.2. Duración del periodo de prueba
La duración del periodo de prueba es de tres
(3) meses en caso se trate de la contratación
de trabajadores para la ejecución de labo-
res ordinarias, y de seis (6) meses cuando el
puesto a ser ocupado sea uno de confianza.
Asimismo, el periodo podrá ser extendido
hasta un plazo máximo de un año siempre
que se trate de cargos directivos.
En ese sentido, se considera personal de
dirección a aquel trabajador que ejerce
la representación general del empleador
frente a otros trabajadores o a terceros, o
que lo sustituye, o que comparte con aqué-
llas funciones de administración y control
o de cuya actividad y grado de responsabi-
lidad depende el resultado de la actividad
empresarial. Y es trabajador de confianza
aquel que labora en contacto personal y
directo con el empleador o con el personal
de dirección, y que tiene acceso a secre-
tos industriales, comerciales o profesiona-
les y, en general, a información de carácter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas opi-
niones o informes son presentados direc-
tamente al personal de dirección, contri-
buyendo a la formación de las decisiones
empresariales.
2.3. Extensión del periodo de prueba
Como indicáramos en el punto anterior, la
duración del periodo de prueba está vincu-
lada a la naturaleza del cargo a ser desem-
peñado. No obstante, consideramos que este
periodo puede ser extendido a otras labores
que no sean determinados como de dirección
o de confianza. Tal es el caso por ejemplo
de la contratación de un operario de maqui-
naria pesada, que por la complejidad de la

precisión en la manipulación de las maqui-
nas se requiera de un mayor periodo de
adaptación o evaluación en el cargo.
Además, en aquellos casos en que sea jus-
tificada la ampliación de periodo, el tiempo
máximo a ser considerado no podría exce-
der más allá de los seis (6) meses. No con-
sideramos un periodo máximo de 1 año, por
cuanto este solo debe estar reservado para
los cargos directivos.
Asimismo, si bien es permitido que se pueda
pactar un término mayor al fijado por ley (3
meses), en caso de las labores que requieran
de un periodo de capacitación o adaptación o
que por su naturaleza o grado de responsabi-
lidad tal prolongación pueda ser justificada,
la extensión no podría aplicarse para la rea-
lización de funciones distintas al cargo para
el cual se es contratado, pues ello significa-
ría ir en contra de la finalidad del periodo de
prueba.
2.4. Acumulación del tiempo de servi-
cios para el cómputo del periodo de
prueba
Para determinar el tiempo de duración del
periodo de prueba, según el artículo 16 del
Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Regla-
mento de la Ley de Fomento del Empleo,
se toman en cuenta todos los periodos labo-
rados por el trabajador hasta completar el
tiempo máximo. Así por ejemplo, si un tra-
bajador es cesado luego de un mes de labo-
res, y más adelante se produce el reingreso
para ocupar el mismo cargo, el periodo de
prueba ya no será de 3 meses, sino de 2,
debido a que la normativa laboral(3) indica
que en caso de reingreso del trabajador los
periodos se acumulan.
No obstante, dicha acumulación no será con-
siderada cuando el reingreso del trabajador
se produce para ocupar un puesto notoria y
(3) Artículo 16 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.
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cualitativamente distinto de aquel que ante-
riormente ocupó.
Ahora bien, dicha disposición sobre la
acumulación para efectos del cálculo del
periodo de prueba fue erróneamente inapli-
cada por la Corte Suprema en la Casación
Nº 11228-2016 Ayacucho, donde no se tomó
en cuenta los periodos anteriores laborados
por un trabajador, evaluándose solamente su
último periodo laboral.
Se trató del caso de un trabajador que inter-
puso demanda solicitando su reposición en
su puesto de trabajo. En primera y segunda
instancia se declaró infundada la demanda
por cuanto no se habría configurado una
relación de trabajo.
Sobre el caso, la Corte Suprema determinó que
el trabajador había laborado por diversos perio-
dos para la entidad demandada, con periodos
de interrupción entre uno y otro periodo. No
obstante, solo se procedió a evaluar el último
periodo laborado por el trabajador el cual solo
duró 1 mes, razón por la cual se estableció que
el trabajador no contaba con protección ade-
cuada contra el despido arbitrario por no haber
superado el periodo de prueba.
Por tanto, consideramos que dicha postura
asumida por nuestra Corte Suprema es com-
pletamente errónea, pues para determinar el
periodo de prueba la normativa manda que en
caso de reingresos del trabajador se deben de
considerar todos los periodos laborados, más
aun si se trata de un mismo puesto de trabajo.
II. Los derechos laborales del tra-
bajador
1. Derechos específicos
Los derechos fundamentales específicos son
aquellos derechos propios del trabajador, los
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SOLUCIONES
LABORALES
que se desarrollan dentro del ámbito labo-
ral, cuya titularidad solo recae sobre las per-
sonas por tener la condición de trabajador, y
que fuera de ella, no tiene razón de ser pese
a su existencia constitucional. A decir de
Palomeque (2017)
Son aquellos cuya titularidad y ejercicio
tiene que ver con las relaciones de trabajo,
que la Constitución le atribuye a un sujeto
de la relación laboral, al trabajador, a los
trabajadores, a los sujetos colectivos, de
tal manera que, fuera de ahí no cabe la
titularidad de ese derecho y que además
exige un ejercicio dentro de la relación o
de las relaciones laborales. (p. 13)
El ejercicio de esta categoría de derechos
solo puede desenvolverse y reclamarse a
tenor de iniciada la relación laboral. Estos
derechos a la vez, pueden ser divididos en
individuales y colectivos. Dentro de los pri-
meros encontramos el derecho a un con-
trato de trabajo, a la remuneración, a la jor-
nada laboral y descansos, etc. y dentro de los
segundos a la negociación colectiva, la sin-
dicación y la huelga.
2. Derechos inespecíficos
Son derechos constitucionales de carácter y
titularidad general que tienen como ámbito
de aplicación las relaciones laborales y que
son reconocidos al trabajador por su condi-
ción de persona y ciudadano. Según Palome-
que (2017)
son derechos que no son específicamente
del trabajador, que son del ciudadano,
pero que son ejercidos por el trabajador
ciudadano en el seno de la relación labo-
ral. Porque el trabajador, en el seno de la
relación laboral, no deja en la puerta de
la fábrica o en la puerta de la oficina sus
derechos de ciudadano, los ejerce den-
tro también: la libertad de expresión, el
derecho a la libertad de información,
derecho a la igualdad, no son derechos
específicamente laborales pero que si
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son ejercidos por el trabajador en el seno
de la relación laboral se convierten en
derechos laborales. (p. 14)
Es decir, se trata de derechos fundamenta-
les, compartidos por todas las personas, por
todos los ciudadanos, pero que al ser ejerci-
dos por aquellos que se encuentran dentro de
una relaciona laboral (trabajadores), se con-
vierten en verdaderos derechos laborales, es
decir en derechos laborales inespecíficos.
Además en ocasiones, algunos de estos dere-
chos han sido laboralizados por la legisla-
ción laboral ordinaria, sin embargo, ello no
significa sostener que, para hablar de la efi-
cacia de los derechos fundamentales ines-
pecíficos, estos han de ser incorporados y
reconocidos por la norma laboral; por el
contrario, en cualquier caso los derechos
fundamentales pueden ser invocados direc-
tamente por el trabajador, independiente-
mente de que se encuentre regulado o no en
la legislación laboral.
Este es el caso peruano, pues si bien los
derechos fundamentales inespecíficos no
se encuentran regulados por la legislación
laboral, no por ello dejan de ser ejercidos,
más aún cuando el tercer párrafo del artículo
23 de nuestra Constitución Política regula
que ninguna relación laboral puede limitar
el ejercicio de los derechos constituciona-
les, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador, con lo cual se admite de manera
expresa que estos derechos inespecíficos
pueden ser invocados o antepuesto ante los
poderes directivos del empleador, indepen-
dientemente de si se encuentran regulados o
no por alguna normativa laboral.
En este sentido se ha pronunciado nuestro
Tribunal Constitucional en la STC Nº 1124-
2001-AA/TC (caso Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y
Fetratel) al afirmar que:
Si bien aquella [Telefónica del Perú
S.A.A] dispone de potestades empre-
sariales de dirección y organización y,

constituye, además, propiedad privada,
aquéllas deben ejercerse con irrestricto
respeto de los derechos constitucionales
del empleado o trabajador. En la relación
laboral se configura una situación de dis-
paridad donde el empleador asume un
status particular de preeminencia ante el
cual el derecho y, en particular, el dere-
cho constitucional, se proyecta en sen-
tido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal
perspectiva, las atribuciones o facultades
que la ley reconoce al empleador no pue-
den vaciar de contenido los derechos del
trabajador; dicho de otro modo, no pue-
den devenir en una forma de ejercicio
irrazonable. Es por esto que la Constitu-
ción precisa que ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconocer o dismi-
nuir la dignidad del trabajador(4).
Como podemos apreciar, siguiendo este
razonamiento, si bien los empleadores gozan
de potestades de dirección y organización
dentro de su empresa, ello no quiere decir
que dichas facultades han de ser ejercidas
sin respetar los derechos fundamentales del
trabajador, sean estos específicos o inespe-
cíficos. Por el contrario, todo su accionar ha
de estar centrado dentro del marco constitu-
cional y legal.
En resumen, el empleador se encuentra
obligado a respetar los derechos de la per-
sona del trabajador sin que le esté permitido
interferir o coartar su libertad de ejercicio.
III.
Ejercicio de los derechos la-
borales durante el periodo de
prueba
Hay empleadores que suelen asumir que
durante el periodo de prueba no es obliga-
torio registrar al trabajador en la planilla,
(4) STC del 11 de julio del 2001, recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC. Fundamento 7.
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DOCTRINA LABORAL
pues indican que los derechos laborales se
generan recién después de superado dicho
periodo y que por tanto le corresponde tener-
los bajo la modalidad de pago por recibos
por honorarios. No obstante, cabe mencio-
nar que lo correcto es darle de alta al trabaja-
dor en la planilla el mismo día en que inicia
sus labores. Pues el vínculo laboral no se ini-
cia luego del periodo de prueba, sino previa
suscripción del contrato de trabajo y desde el
primer día de labores.
Así lo disponen el artículo 4-A del Decreto
Supremo Nº 018-2007-TR, donde se indica
que el empleador debe registrar al trabaja-
dor en el T-Registro “dentro del día en que
se produce el ingreso a prestar sus servicios,
independientemente de la modalidad de con-
tratación y de los días laborados”.
En ese sentido, los derechos laborales de los
trabajadores se hacen efectivos desde el pri-
mer día de trabajo, no siendo posible afirmar
que estos acceden a sus beneficios luego de
haber recién superado el periodo de prueba.
Por tanto, desde el instante mismo en que los
trabajadores dan inicio a su relación labo-
ral son titulares de los derechos fundamen-
tales (específicos e inespecíficos) y legales
que como trabajadores les corresponde, no
pudiendo el empleador pretender descono-
cerlos invocando el periodo de prueba, que
como ya lo vimos, tiene por finalidad eva-
luar el desempeño para el cargo del traba-
jador, mas no es una condición que ha de
cumplirse para después invocar el ejercicio
de los derecho laborales. En otras palabras,
el disfrute de los derechos laborales no está
condicionado al vencimiento o superación
del periodo de prueba.
Sin embargo, el referido criterio no es apli-
cado para el caso de la protección debida
contra el despido arbitrario, pues este
161
SOLUCIONES
LABORALES
derecho se alcanza solo después de haber
superado el periodo de prueba.
De igual forma, si bien no existe regulación
normativa alguna al respecto, el trabajador
tampoco tiene derecho a accionar en aque-
llos casos de despido nulo por afiliación sin-
dical. Pues si bien se indica que durante el
periodo de prueba el trabajador tiene dere-
cho a sindicalizarse, en caso de ser despe-
dido por dicho motivo y accionar ante las
instancias jurisdiccionales, el empleador ale-
gará simplemente el hecho de no haberse
superado el periodo de prueba. Pues tenga-
mos en cuenta que durante este periodo el
empleador tiene carta blanca para prescindir
unilateralmente de sus trabajadores sin que
medie justificación alguna.
Conclusiones
El periodo de prueba viene a ser la etapa ini-
cial del contrato de trabajo, cuya finalidad
consiste en probar las cualidades del trabaja-
dor para verificar si se encuentra capacitado
o no para ejercer el cargo.
El periodo de prueba es de tres meses, no
obstante las partes pueden pactar un término
mayor siempre y cuando las labores a desa-
rrollar requieran de un periodo de capacita-
ción o adaptación, o que por su naturaleza
o grado de responsabilidad tal prolongación
pueda ser justificada.
Para efectos de contabilizar el tiempo
máximo del periodo de prueba se toman
en cuenta todos los reingresos del tra-
bajador, salvo que este se produzca para
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asumir un cargo distinto al que inicialmente
desempeñó.
No es posible alegar que recién superado el
periodo de prueba corresponde considerar
a los trabajadores en planilla, por cuanto es
obligatorio que sean dados de alta el mismo
día en que inician sus labores.
El ejercicio de los derechos laborales (fun-
damentales y legales) no se encuentra limi-
tado al cumplimiento del periodo de prueba,
pues el vencimiento de este no es requisito
para su disfrute. Salvo el derecho a la pro-
tección contra el despido arbitrario, el cual
se adquiere luego de superado el referido
periodo.
No todos los derechos laborales son eficaces
durante el periodo de prueba. Así, por ejem-
plo, la protección contra el despido nulo por
conducta antisindical no puede en la práctica
ser aplicad, debido a que solo basta que el
empleador alegue el no haberse superado el
periodo de prueba para dar por finalizado el
contrato de trabajo.
Referencias bibliográficas
• De Ferrari, F. (1969). Derecho del Trabajo
(Vol. II). Buenos Aires: Depalma.
• Gómez Valdez F. (2015). Derecho del tra-
bajo individual (4ª ed.). Lima: San Marcos.
• Palomeque López, C. (2017). Los derechos
del trabajador frente a los actuales paradig-
mas productivos. Retos del Derecho Labo-
ral en la denominada “nueva economía”.
Soluciones Laborales(114), 13-19.
 DOCTRINA LABORAL

ANEXO

CAS. Nº 11228-2016 AYACUCHO

Reposición. PROCESO ORDINARIO - NLPT.

SUMILLA: A fin de determinar si corresponde la reposición por despido incausado, la parte demandante tiene que
acreditar haber superado el período de prueba.

Lima, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

VISTA; la causa número once mil doscientos veintiocho, guion dos mil dieciséis, guion AYACUCHO, en audiencia
pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Alfredo Quispe Llamocca, mediante escrito de
fecha quince de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas quinientos a quinientos cinco, contra la Sentencia de
Vista de fecha uno de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas cuatrocientos ochenta y nueve a cuatrocientos
noventa y siete, que confirmó la Sentencia apelada de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, que corre en
fojas cuatrocientos cincuenta y ocho a cuatrocientos sesenta y dos, que declaró infundada la demanda; en el proceso
abreviado laboral seguido con la demandada, Municipalidad Provincial de Lucanas - Puquio, sobre reposición.
CAUSAL DEL RECURSO:
Mediante resolución de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, que corre en fojas cincuenta a
cincuenta y tres del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por la parte
demandante, por la siguiente causal: infracción normativa por inaplicación del artículo 4 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
el Decreto Supremo N° 003-97-TR, correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo
al sobre dicha causal.
CONSIDERANDO:
Primero: Pretensión del demandante Conforme se advierte de la demanda, que corre en fojas ciento diecinueve
a ciento treinta y uno, subsanada en fojas ciento treinta y cuatro a ciento treinta y cinco, el actor pretende que
se ordene su reposición por despido incausado en su puesto de trabajo como Obrero de Limpieza Pública u otro
similar, sujeto al régimen laboral de la actividad privada.
Segundo: Pronunciamientos de las instancias de mérito El Juez del Primer Juzgado Mixto de la Provincia
de Lucanas - Puquio, mediante Sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, que corre en
fojas cuatrocientos cincuenta y ocho a cuatrocientos sesenta y dos, el juez de la causa declaró infundada
la demanda al considerar que: i) el demandante ha prestado servicios para la entidad demanda por plazos
determinados e interrumpidos, ii) la funciones realizadas por el actor se han realizado sin que exista relación
de dependencia ni subordinación, iii) el actor no ha demostrado haber ingresado por concurso público por
lo que le es aplicable el Precedente Vinculante recaído en la Sentencia N° 05057-2013-PA/TC. Por su parte,
el Colegiado Superior de la Sala Mixta Descentralizada Permanente Lucanas - Puquio de la misma Corte
Superior, mediante Sentencia de Vista de fecha uno de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas cua-
trocientos ochenta y nueve a cuatrocientos noventa y siete, confirmó la Sentencia apelada, señalando que
no se acredita la continuidad en la relación pretendida por el accionante, toda vez que no existe medio de
prueba idóneo que corrobore que haya laborado en los meses de julio a diciembre de 2010, enero a marzo
de 2011, junio de 2012, febrero y marzo de 2013, octubre y noviembre de 2014, por lo que debido a que
las labores han sido por períodos determinados, no se ha configurado una relación de carácter laboral, sino
civil mediante contratos para locación de servicios.
Tercero: Infracción normativa Corresponde a esta Sala Suprema verificar si la Sentencia de Vista ha incurrido en
la Infracción normativa invocada. De ser así declarará fundado el recurso de casación propuesto; de conformidad

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con el artículo 39 de la Ley N° 29497(1), Nueva Ley Procesal del Trabajo; en sentido contrario, de no presentarse
la afectación alegada por el recurrente, el recurso devendrá en infundado.
Cuarto: Conforme a la causal de casación declarada procedente en el auto calificatorio, la presente resolución
debe circunscribirse a delimitar si se ha incurrido en infracción normativa por inaplicación del artículo 4 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
el Decreto Supremo N° 003-97-TR, debemos decir que la norma invocada establece lo siguiente: “Artículo 4.- En
toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeter-
minado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y
con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de
tiempo parcial sin limitación alguna”.
Quinto: Es menester precisar que la relación laboral se caracteriza por la existencia de tres (03) elementos
esenciales que la definen como tal: i) prestación personal de servicio, ii) subordinación, y iii) remuneración. En
contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como
un acuerdo de voluntades por el cual: “El locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, de lo que se infiere que
el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en
la prestación de sus servicios.
Sexto: Lo antes señalado permite concluir que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato
de locación de servicios es la subordinación del trabajador frente a su empleador, lo cual le otorga a este último
la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se
les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus
obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
Sétimo: Solución al caso concreto De autos se advierte que el demandante ha laborado para la entidad emplazada
en diversos periodos, por ende, es necesario determinar la continuidad de la prestación de sus servicios. Al respecto,
se aprecia que el actor prestó inicialmente servicios para la entidad demandada desde el 22 de setiembre de 2007
al 31 de marzo de 2008 (fojas 02 a 06), luego fue contratado bajo la misma modalidad por el período comprendido
entre el 1 de abril de 2010 al 30 de junio de 2010 (fojas 07 a 08), posteriormente es vuelto a contratar desde
el 1 de abril de 2011 al 31 de mayo de 2012 (fojas 09 a 28), para volver a ser contratado desde el 2 de julio de
2012 al 31 de enero de 2013 (fojas 29 a 34), retoma la relación desde el 1 de abril de 2013 al 30 de setiembre
de 2014 (fojas 37 a 54); finalmente, es contratado por el período comprendido entre 1 de diciembre de 2014 al
31 de diciembre de 2014 (fojas 55 a 56). Consecuentemente, este Tribunal se pronunciará solo respecto de este
último periodo, en el que se constata la continuidad en la prestación de los servicios del actor.
Octavo: Antes de determinar si se produjo un despido arbitrario, es necesario establecer si el demandante superó
el periodo de prueba y si obtuvo la protección contra el despido arbitrario. Al respecto, el primer párrafo del artículo
10 del Decreto Supremo N° 003-97-TR establece que “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el
trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario”.
Noveno: Del escrito de demanda (fojas 119 a 120, parte pertinente), se aprecia que el actor pretende su reposición
en el puesto que venía desempeñando antes de la fecha de cese, al considerar que ha sido objeto de un despido
incausado. De los contratos detallados, tal como ha sido determinado por las instancias de mérito, el accionante
ha laborado por distintos períodos en los cuales se ha interrumpido el vínculo laboral, siendo el último período

(1) Ley N° 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo Artículo 39.- Consecuencias del recurso de casación declarado
fundado Si el recurso de casación es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolución recurrida y resuelve el
conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pronunciamiento se limita al ámbito del derecho concul-
cado y no abarca, si los hubiere, los aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liquidados por el juzgado
de origen. En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el
debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un
nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la
etapa en que la infracción se cometió.C-1595138-266

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laborado en el mes de diciembre de 2014, luego de no haber laborado en los meses de noviembre y diciembre de
2014; en ese sentido, al no haber superado el período de prueba no corresponde amparar su pretensión referida
a la reposición por despido incausado.
Décimo: En ese orden de ideas expuesto, la Sala Superior no ha incurrido en infracción normativa por inaplicación
del artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, deviniendo la causal invocada en infundada.
Por estas consideraciones: FALLO: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante,
Alfredo Quispe Llamocca, mediante escrito de fecha quince de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas
quinientos a quinientos cinco; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha uno de junio de dos
mil dieciséis, que corre en fojas cuatrocientos ochenta y nueve a cuatrocientos noventa y siete; y DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso abreviado laboral
seguido con la Municipalidad Provincial de Lucanas -Puquio, sobre reposición; interviniendo como ponente el
señor juez supremo Yrivarren Fallaque y los devolvieron.
S.S. ARÉVALO VELA, YRIVARREN FALLAQUE, RODAS RAMÍREZ, RODRIGUEZ CHÁVEZ, MALCA GUAYLUPO

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