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STS 718/2014, 18 de Diciembre de 2014

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Número de Recurso: 1001/2013

Procedimiento: CIVIL

Número de Resolución: 718/2014

Fecha de Resolución: 18 de Diciembre de 2014

Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Id. vLex VLEX-559006390

Link: https://app.vlex.com/vid/559006390

Resumen

ACCIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

La pretensión de resolución del contrato con obligaciones recíprocas por incumplimiento de la
otra parte supone, de ser estimada, la extinción de las obligaciones nacidas del contrato, de
forma que estas dejan de producir los efectos que le son propios, pero, además, por su eficacia
retroactiva, coloca a las partes en la posición en que se encontrarían si el contrato no se hubiera
celebrado, mediante la restitución de las recíprocas prestaciones. Se desestima el extraordinario
por infracción procesal y de casación.

Original
Inversión de 12 millones de euros en bonos estructurados emitidos por Lehman Brothers.
Recurso extraordinario por infracción procesal. Incongruencia: no existe por no resolverse una
pretensión diferente introducida en apelación. Recurso de casación. Nulidad por error vicio y,
subsidiariamente, resolución por incumplimiento o indemnización. Petición de principio: las
infracciones legales denunciadas se apoyan en la existencia de una deficiente información por
la entidad bancaria, que es contraria a la base fáctica sentada en la instancia.

Texto

Contenidos
ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
CUARTO
QUINTO
SEXTO
SÉPTIMO
OCTAVO
NOVENO
DÉCIMO
UNDÉCIMO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
CUARTO
QUINTO
SEXTO
FALLO

Sentencia citada en: 270 sentencias

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha
visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación núm. 1001/2013,
interpuesto por D. Melchor , representado ante esta Sala por la procuradora D.ª M.ª Rosa Vidal
Gil y asistido por el letrado D. Juan Ferrero Muñoz, contra la sentencia núm. 43/2013, de 7 de
febrero, dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de
apelación núm. 583/2011 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 754/2009,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella. Ha sido recurrida la entidad
"UBS Bank, S.A.", representada ante esta Sala por el procurador D. Ramón Rodríguez
Nogueira.

ANTECEDENTES DE HECHO
Tramitación en primera instancia

PRIMERO
La representación procesal de D. Melchor presentó ante el Servicio Común de los Juzgados de
Marbella, con fecha 31 de marzo de 2009, demanda de juicio ordinario contra la mercantil "UBS

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Bank, S.A.", que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella, donde fue
registrada como procedimiento ordinario núm. 754/2009 en la que tras alegar los hechos y
fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicó al Juzgado: «[...] dicte en su día
sentencia por la que estimando la demanda:

A. Se declare la nulidad de las cuatro órdenes de compra de valores firmadas por Don
Melchor por vicio de error en el consentimiento y, en su consecuencia, se condene a la
entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir al actor el precio de
compra, por importe total de 12.000.000.- euros, más el interés legal desde las fechas de
pago del precio de cada una de dichas órdenes

B. Subsidiariamente, por si no fuere estimada la acción de nulidad, se declare la resolución

de las cuatro órdenes de compra de productos estructurados por incumplimiento por la
demandada de sus obligaciones contractuales y legales y, en su consecuencia, se
condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir al actor
el precio de compra, por importe total de 12.000.000.- euros, más el interés legal desde las
fechas de pago del precio de cada una de dichas órdenes.

En cualquier caso con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.»

SEGUNDO
Admitida a trámite la demanda, se ordenó emplazar a la parte demandada para su contestación,
quien, a través de su procurador, presentó escrito en el que suplicó: «[...] dictar sentencia
desestimando totalmente la referida demanda y absolviendo a UBS Bank, S.A. de todos los
pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas causadas
a mi representada.»

TERCERO
Tras seguir los trámites oportunos, el magistrado juez de Primera Instancia núm. 6 de Marbella
dictó la sentencia núm. 186/2010, de 28 de septiembre , con el siguiente fallo: «Que
desestimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Palma Robles, en
nombre y representación de Melchor , contra UBS Bank, S.A., debo absolver y absuelvo al
referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición
a la parte demandante Melchor del pago de las costas procesales.»

Tramitación en segunda instancia

CUARTO
El procurador del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en
primera instancia y suplicó a la Audiencia Provincial : «[...] dicte sentencia que revoque la
resolución recurrida, estimando íntegramente la demanda de esta parte, y, subsidiariamente,

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fijando en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 11.124.400 euros

más sus intereses legales, condenando a UBS Bank S.A. a abonar a mi mandante la citada
cantidad con sus intereses legales, con expresa condena en las costas de primera instancia a la
parte contraria.»

QUINTO
Del recurso de apelación interpuesto se dio traslado al procurador de la parte contraria, quien
formuló oposición y solicitó a la Audiencia Provincial: «[...] se sirva desestimar íntegramente el
recurso de apelación planteado por D. Melchor , contra la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia núm. 6 de Marbella de fecha 28 de septiembre de 2010 , con imposición de las costas
de dicho recurso a la parte apelante.»

SEXTO
El recurso de apelación correspondió a la sección quinta de la Audiencia Provincial de Málaga,
que lo tramitó con el núm. 583/2011, y tras seguir los correspondientes trámites dictó la
sentencia núm. 43/2013, de 7 de febrero, cuyo fallo disponía: «Se desestima el recurso de
apelación formulado por el procurador Don José Antonio Palma Robles, en nombre y
representación de Don Melchor , contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2010,
por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Marbella , en los autos civiles de juicio
ordinario nº 754/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo
expresamente al recurrente las costas de esta alzada.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

SÉPTIMO
La representación procesal del apelante interpuso recursos de casación y extraordinario por
infracción procesal contra la sentencia dictada en apelación.

La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamentó en los

siguientes motivos:

» I-A: Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la

infracción de lo dispuesto en el art. 218 de dicho texto legal , por falta de motivación de la
sentencia.-

» I-B: Infracción del art. 24 de la Constitución en su vertiente relativa a la necesidad de

motivación de las resoluciones judiciales y, sobre todo, de las sentencias, como parte integrante
de este derecho fundamental.-

» I-C:Incongruencia de la sentencia recurrida, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la

LEC , en relación con lo dispuesto en los arts. 216 y 218 del mismo texto legal .-

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» I-D: Al amparo del art. 469.1.3º de la LEC , en relación con lo dispuesto en los arts. 460.1 y
270.1 de la Ley de Enjuiciamiento por la indebida denegación de práctica de prueba en
segunda instancia.-

» I-E: Infracción del art. 24 de la Constitución en su vertiente relativa al derecho a valerse de los
medios de prueba pertinentes.-

» I-F: Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC se alega incongruencia de la sentencia por la
inadmisión de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

» I-G: Impugnación de la sentencia dictada, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1-2º de la

LEC , en relación con lo dispuesto en el art. 281.4 del mismo texto legal .-

El recurso de casación se argumentó con base en los siguientes motivos:

»II-A: Invocación cautelar a efectos de recurso de casación de todos y cada [uno] de los motivos
ya alegados para sustentar el recurso extraordinario por infracción procesal, anteriormente
expuestos.-

»II-B: Infracción de lo dispuesto en los artículos 1.262 a 1.270 del Código Civil sobre el error y el
dolo como vicios invalidantes del consentimiento.-

»II-C: Infracción de los arts. 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , y, como consecuencia de

ello, del Real Decreto 629/1993, de 5 de mayo y de la Orden de 25 de octubre de 1995, y de la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre que le dio nueva redacción al citado art. 78 de la
Ley del Mercado de Valores .-

»II-D: Infracción del art. 1.124 del Código Civil , al no admitir la resolución del contrato.-

»II-E: Infracción del artículo 1.101 del Código Civil , al no admitir la obligación de indemnizar los
daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual.-

OCTAVO
La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes.
Personadas las mismas, se dictó auto de 18 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva disponía:
«La Sala acuerda:

» 1.º Admitir el motivo I-F del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la
representación procesal de D. Melchor contra la sentencia de 7 de febrero de 2013, dictada por
la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 5ª-, en el rollo de apelación nº 583/2011 ,
dimanante del juicio ordinario nº 754/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella.
Inadmitir el resto de los motivos de este recurso.

Admitir el recurso de casación interpuesto por la citada representación procesal, a excepción del
motivo II-A, que se inadmite.

» 2.- Dése traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición de los recursos, con

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sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su
oposición -respecto a las infracciones por las que han sido admitidos los recursos- en el plazo
de de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.»

NOVENO
El representante procesal de la recurrida, en su escrito de oposición, solicitó la desestimación
íntegra de los recursos interpuestos de contrario.

DÉCIMO
Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de
vista, quedó el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo.

UNDÉCIMO
Se designó ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el presente recurso, previa
votación y fallo, señalándose el día 20 de noviembre de 2014 para que éstos tuvieran lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Resumen de antecedentes

1. - D. Melchor interpuso una demanda contra la entidad "UBS Bank, S.A." (en lo sucesivo,
UBS) en la que solicitaba que se declarara la nulidad de las cuatro órdenes de compra de
valores firmadas por el Sr. Melchor por vicio de error en el consentimiento y se condenara
a UBS a restituirle el precio de compra, doce millones de euros, más el interés legal desde
la fecha del pago; y, subsidiariamente, si no fuera estimada la acción de nulidad, se
declarara la resolución de las cuatro órdenes de compra por incumplimiento por UBS de
sus obligaciones contractuales y legales, y se condenara a UBS a restituirle el precio de
compra por importe de doce millones de euros, más el interés legal.

2. - El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella, al que correspondió el

procedimiento, dictó sentencia en la que desestimó la demanda. Consideró que no había
existido vicio del consentimiento pues el demandante disponía de conocimientos
financieros de tipo medio, contaba con profesionales que le asesoraban en su actividad
financiera, no tenía el perfil de inversionista conservador que busca primordialmente la
seguridad, a la vista de otras inversiones que realizó, adquirió productos financieros con
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las características deseadas y aptos a su perfil inversor, y recibió de UBS la información

necesaria y suficiente para la comprensión de las características de los productos que
adquiría, por lo que no existió vicio del consentimiento. Y por las mismas razones, no hubo
incumplimiento contractual de UBS.

Afirmaba también la sentencia que el demandante no reunía la condición de consumidor

pues adquirió los productos de inversión para integrarlos en su actividad empresarial, por
lo que no le era de aplicación la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tampoco la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el Real Decreto 217/2008, que entraron en vigor con
posterioridad a la adquisición de los productos de inversión.

Afirmaba el Juzgado que los productos contratados eran aptos al perfil inversor del
demandante, que este conocía o en su defecto estaba en condiciones de conocer su
contenido y la identidad del emisor y garante de los mismos, que UBS le facilitó toda la
información necesaria para el conocimiento de los productos que adquiría, y no estaba
probado que UBS conociera las irregularidades que conducirían en septiembre de 2008 a
la declaración de insolvencia de Lehman Brothers, emisor y garante de los productos
estructurados adquiridos por el demandante.

3. - El demandante recurrió en apelación la sentencia y solicitó a la Audiencia Provincial que

la revocara y estimara íntegramente la demanda iniciadora del litigio y, subsidiariamente,
condenara a UBS a indemnizar los daños y perjuicios causados por importe de 11.124.400
euros, más los intereses correspondientes.

4. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.

Consideró que el Sr. Melchor es un empresario con una dilatada experiencia en el mundo
empresarial, que no solo es administrador y socio de varias entidades mercantiles
dedicadas a la actividad inmobiliaria, sino también socio único de una sociedad dedicada
al asesoramiento financiero. Que la actuación del demandante en el mercado de valores,
como la adquisición de acciones en dos operaciones, en una de las cuales perdió
prácticamente su inversión y en la otra vendió al mes de comprar, y la inversión de los
doce millones ingresados en UBS, antes de comprar los productos estructurados objeto
del litigio, en fondos de inversión con importantes riesgos, probaban sus conocimientos y
experiencia en materia de inversión, y concretamente para la adquisición de los cuatro
productos financieros estructurados litigiosos, su alcance, complejidad del funcionamiento,
estructura y riesgos de la inversión. Esas inversiones contradecían su afirmación de que
en sus inversiones solo buscaba seguridad. La determinación del actor al adquirir esos
productos estructurados habría sido consecuencia de su exclusivo discernimiento o
reflexión, tras haber sido informado detalladamente de los productos, su naturaleza,
características y riesgos.

Afirmaba también la Audiencia que la contratación de esos productos estructurados no se

hizo en el marco de un servicio de gestión discrecional e individualizada de carteras de
inversión, sino en un negocio de traslado y ejecución de órdenes de compra.

Asimismo, la Audiencia rechazaba la aplicación de las normas dictadas para trasponer la

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Directiva Mifid pues no estaban vigentes en diciembre de 2006 y febrero de 2007, cuando
se compraron los productos estructurados. Y las prescripciones contenidas en el art. 79.1.e
de la Ley del Mercado de Valores y el art. 4.1 del anexo al Real Decreto 629/1993 ,
entonces vigentes, se cumplieron por UBS, pues esta tenía conocimiento bastante de la
experiencia inversora y la comprensión de riesgos asumidos, cartera y propósitos de
inversión del demandante, que venía realizando ya inversiones a través de UBS con
anterioridad.

La Audiencia Provincial rechazó que UBS hubiera infringido el deber de información y

transparencia precontractual y contractual exigidos por la normativa aplicable pues informó
al demandante del producto, naturaleza, característica, funcionamiento y riesgos, y le
entregó los documentos suficientes relativos a la inversión.

En relación con la petición subsidiaria formulada en el recurso de apelación, consideró

que se trataba de una innovación que no era admisible en el recurso de apelación, que era
una revisión de lo actuado en primera instancia, no un nuevo juicio, y por tanto no permitía
resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, por lo que se trataba
de una alteración del objeto de la litis sustancial y extemporánea.

5. - El demandante ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de

casación contra dicha sentencia. De los motivos formulados solo han sido admitidos uno
de infracción procesal (el I-F) y cuatro de casación (los II-B a II-E), habiendo sido
inadmitidos los demás.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO
Formulación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal admitido

1. - El motivo I-F del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza del siguiente
modo: « Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC se alega incongruencia de la sentencia por
la inadmisión de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios » .

2. - El motivo considera incongruente que la sentencia de la Audiencia Provincial haya

considerado como extemporánea y constitutiva de una alteración del objeto de la litis la
introducción en el recurso de apelación de la petición subsidiaria de indemnización de
daños y perjuicios, en la cantidad de 11.124.400 euros. El recurrente alega que la
pretensión de daños y perjuicios forma parte de la pretensión de resolución, de modo que
está implícita en esta, ya que si ante el incumplimiento contractual no se estima que el
mismo tiene la suficiente entidad como para legitimar la resolución, ello no excluye que
implique la obligación de indemnizar.

TERCERO
Decisión de la Sala. Solicitada en demanda únicamente la resolución del contrato con
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restitución de las prestaciones, no puede introducirse en apelación, como pretensión

subsidiaria, la indemnización de daños y perjuicios para el caso de que el contrato no sea
resuelto

1. - La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio

fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá
perseguirse que se revoque una sentencia « con arreglo a los fundamentos de hecho y de
derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ». Impide que
ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no
alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha
dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2. - Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca

con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda
instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El
tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas
cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no
hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que
es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque
la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las
cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios
de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones
complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso,
introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que
conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera
instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil
actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris
instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no
pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente
en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera
improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la
apelación en un juicio nuevo.

Declara al efecto la sentencia de esta Sala núm. 353/2005, de 18 mayo :

Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la

contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la
jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la
fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia.
Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo.
Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones
nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su
sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de
19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los
escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda
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reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda,

contestación, réplica y duplica

3. - Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las
acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se
encuentran implícitas en la principal. Tal es, por ejemplo, el pronunciamiento restitutorio
cuando se ha realizado un pronunciamiento de nulidad de un contrato bilateral, aun
cuando la restitución no haya sido objeto de petición explícita en la demanda, pues esta
Sala ha considerado que tal deber de restitución nace de la ley y no necesita de petición
expresa de las partes ( sentencia núm. 632/2006 de 22 junio , y las citadas en ella).

Pero lo anterior no puede confundirse con las consecuencias que pueden derivarse de un
determinado pronunciamiento, pero no van implícitas en el mismo. Por tal razón, necesitan
de petición expresa por la parte. Si no son solicitadas, el acogimiento de la petición de la
demanda no permite al tribunal acordar también esas otras consecuencias posibles, pues
si lo hiciera incurriría en incongruencia.

4. - Ese es el caso de la indemnización de daños y perjuicios en el caso de ejercitarse la

acción de resolución contractual. La pretensión de resolución del contrato con
obligaciones recíprocas por incumplimiento de la otra parte supone, de ser estimada, la
extinción de las obligaciones nacidas del contrato, de forma que estas dejan de producir
los efectos que le son propios, pero, además, por su eficacia retroactiva, coloca a las
partes en la posición en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado,
mediante la restitución de las recíprocas prestaciones. Si además de este efecto
restitutorio, la parte que acciona pretende que se le indemnicen los daños y perjuicios
provocados por el incumplimiento contractual, debe solicitarlo expresamente, y alegar los
hechos necesarios para determinar qué daños y perjuicios ha sufrido y cómo
cuantificarlos.

Si en la demanda solo se ha solicitado la resolución del contrato y la restitución de las

prestaciones, la concesión de una indemnización de daños y perjuicios no sería una
estimación parcial de la demanda, sino un pronunciamiento incongruente por no haber
sido solicitado en la demanda.

5. - El demandante solo solicitó en su demanda, como petición subsidiaria a la de nulidad de

los contratos por error vicio, la de resolución por incumplimiento contractual, con restitución
de las prestaciones, en concreto del precio que pagó por los productos estructurados que
adquirió. Pero no solicitó la indemnización de daños y perjuicios.

Como se ha razonado anteriormente, la condena a la indemnización de daños y perjuicios

no « forma parte de la pretensión de resolución », por utilizar la expresión empleada por el
recurrente, de modo necesario, sino que es una petición que puede ser solicitada junto con
la de resolución del contrato. Dado que tiene naturaleza potestativa, es preciso que sea
pedida en la demanda para que pueda ser concedida por el tribunal.

6. - De lo expuesto se desprende que, cuando en la demanda en que se pide la resolución

de un contrato que genera obligaciones recíprocas no se solicita la indemnización de los
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de un contrato que genera obligaciones recíprocas no se solicita la indemnización de los
daños y perjuicios causados, el tribunal no puede concederlos. Y que si el demandante
pretende introducir la petición en el recurso de apelación, con la justificación de que si el
incumplimiento de la demandada no fuera de una naturaleza y gravedad adecuada para
justificar la resolución del contrato, al menos lo sería para justificar la indemnización de
daños y perjuicios conforme al art. 1101 del Código Civil , se trata de una alteración del
objeto del litigio, constitutivo de una cuestión nueva, incompatible con la regulación del
recurso de apelación, en concreto con el 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e
incompatible con los principios generales que rigen el proceso, y en concreto con el que
prohíbe la alteración del objeto del proceso ( art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )
por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ("mutatio libelli").

7. - Por lo expuesto, dado que la congruencia consiste en la correlación entre las

pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de
la sentencia, no es incongruente la sentencia de apelación que no resuelve una cuestión
introducida en el proceso por primera vez en el recurso de apelación, puesto que no fue
oportunamente deducida en la demanda. Tampoco sería incongruente si la cuestión fue
introducida en un trámite procesal inadecuado para hacerlo, como es por ejemplo el
trámite de conclusiones del juicio.

8. - Por otra parte, a efectos de agotar el razonamiento, al haber considerado la Audiencia

Provincial que no existió incumplimiento de sus obligaciones por parte de UBS, estaba
implícita la consideración de que no procedía indemnizar daños o perjuicios por
incumplimiento contractual, por lo que en ningún caso la desestimación de la demanda
derivada de la confirmación por la Audiencia de la sentencia de primera instancia supone
una incongruencia omisiva.

Recurso de casación

CUARTO
Formulación de los motivos de casación

1. - El motivo II-B del recurso de casación se encabeza así: « Infracción de lo dispuesto en

los artículos 1.262 a 1.270 del Código Civil sobre el error y el dolo como vicios invalidantes
del consentimiento ».

2. - El motivo II-C del recurso de casación tiene el siguiente epígrafe: « Infracción de los arts.
78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , y, como consecuencia de ello, del Real Decreto
629/1993, de 5 de mayo y de la Orden de 25 de octubre de 1995, y de la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre que le dio nueva redacción al citado art. 78 de la
Ley del Mercado de Valores ».

3. - El epígrafe del motivo II-D es del siguiente tenor literal: « Infracción del art. 1.124 del
Código Civil , al no admitir la resolución del contrato ».

4. - Por último, el motivo II-E se encabeza así: « Infracción del artículo 1.101 del Código Civil ,
al no admitir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el
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incumplimiento contractual ».

5 .- El recurrente alega que ignoraba que el garante de los productos estructurados era
Lehman Brothers; que ignoraba que, « dada la política crediticia de UBS el dinero no
estaba garantizado todo el tiempo », « mi mandante no podría disponer, por vía de
pignoración, de su dinero, sabiendo que esto constituía un requisito esencial », y que UBS
no cumplió su obligación de mantenerlo informado adecuadamente en todo momento
porque no le informó en enero de los problemas que ya tenía Lehman Brothers que ya eran
conocidos por UBS por su implicación en los REPO 105, ni le informó en el verano de
2008 lo que ya era notorio para los conocedores del mercado financiero.

Con base en estos hechos, el recurrente denuncia en los sucesivos motivos de casación la
infracción de los arts. 1262 a 1270 del Código Civil en cuanto al error y el dolo como vicios
invalidantes del consentimiento, pues habrían concurrido esos vicios del consentimiento,
con relevancia determinante de la nulidad del contrato, por la falta de información
imputable a UBS; la infracción de las normas que rigen el mercado de valores y que
obligan a la empresa que opera en dicho mercado a mantener en todo momento
adecuadamente informado a su cliente dado que no le informó de las irregularidades de
Lehman Brothers que determinarían su insolvencia; la infracción del art. 1124 del
Código Civil al no admitir la resolución del contrato, cuando el incumplimiento por UBS de
sus deberes de información afectó al núcleo de reciprocidad del contrato, constituyendo un
gravísimo incumplimiento contractual apto para determinar la resolución del contrato; y la
infracción del art. 1101 del Código Civil al no admitir la obligación de UBS de indemnizar
los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, para el caso de que el
incumplimiento por UBS de sus deberes de información no se considerara suficiente para
fundar la resolución del contrato.

6. - Al ser común la causa que motiva la desestimación de los motivos, procede abordarlos
conjuntamente.

QUINTO
Decisión de la Sala. Defecto de petición de principio

1. - Todos los motivos del recurso de casación que han sido admitidos incurren en el defecto
casacional de la petición de principio o de hacer supuesto de la cuestión. Todos ellos se
erigen sobre presupuestos distintos, e incluso contrarios, a los establecidos en la
sentencia impugnada. De este modo, se aplican los preceptos legales cuya infracción se
alega a una realidad que no es la tomada en consideración en la sentencia recurrida, que
el recurrente no ha logrado desvirtuar en el recurso extraordinario por infracción procesal
pero que sin embargo reconstruye conforme a sus intereses para justificar las infracciones
legales enunciadas en los distintos motivos del recurso de casación.

2. - Los hechos fijados en la instancia, bien por afirmarlo expresamente la sentencia de la

Audiencia Provincial, bien por asumir esta los hechos declarados probados en primera
instancia, son que el demandante era un empresario, administrador de varias empresas, e
inversor con experiencia, socio único de una sociedad cuyo objeto social era el
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Versión generada por el usuario javier albasanz Dafauce

asesoramiento financiero y que contaba con asesores financieros; que no tenía un perfil de
inversor conservador a la vista de varias inversiones que había realizado en productos
complejos y de riesgo, y que UBS conocía adecuadamente el perfil inversor del
demandante; que recibió la información adecuada sobre la naturaleza, características y
riesgos del producto que contrataba; que la compra de esos productos fue realizada con
pleno conocimiento por el demandante de las características de lo que adquiría; que UBS
no tenía información sobre Lehman Brothers de la que se desprendiera que esta tenía los
problemas económicos que le llevaron a la insolvencia y por tanto nada ocultó al
demandante, ni dejó de suministrarle información que estuviera o debiera haber estado en
su poder.

La Audiencia no acepta que UBS engañara al demandante sobre su política crediticia. Se

observa además que el demandante intenta tergiversar su planteamiento inicial, pues lo
que en la demanda presentaba como una petición de seguridad del dinero invertido, en el
recurso de apelación, y en el presentado ante esta Sala, es presentado como una petición
de disponibilidad constante de dicho dinero, o de que el mismo le posibilitara obtener una
financiación en un importe cercano al 100% de lo invertido, a lo que llama "disponer de su
dinero por vía de pignoración", lo que constituye no solo una modificación del
planteamiento expresado en la demanda, sino una confusión de conceptos, seguridad de
la recuperación de la inversión y aptitud de la misma para conseguir financiación usándola
como garantía.

3. - Lo expresado lleva a rechazar que la sentencia de la Audiencia Provincial infringiera las

normas reguladoras de la nulidad por vicio del consentimiento, porque no existe base
fáctica que permita afirmar la existencia de error o dolo invalidantes del consentimiento;
tampoco la infracción de las normas del mercado de valores, porque se afirma que UBS se
informó adecuadamente del perfil inversor del cliente y de sus necesidades de inversión,
le informó adecuadamente antes de celebrar el contrato y al celebrarlo, y no le ocultó
información sobre la marcha de Lehman Brothers que pudiera haber obtenido con
posterioridad; no hubo infracción del art. 1124 ni del 1101 del Código Civil porque la base
fáctica sentada en la instancia no permite afirmar que UBS incumpliera ninguna de las
obligaciones expresamente previstas en el contrato o impuestas por la normativa
reguladora del mercado de valores, ni de trascendencia resolutoria ni de una gravedad
menor pero que causara al demandante daños y perjuicios.

4. - Esta Sala, en resoluciones anteriores, ha tomado en consideración elementos que

también concurren en este litigio, tales como la naturaleza de inversor experto y
debidamente asesorado del demandante, que excluye la existencia de la asimetría
informativa, la importancia de la inversión realizada (aquí fueron doce millones de euros), y
la facilitación de información suficiente, correcta y adecuada al perfil del inversor, para
rechazar la existencia de error invalidante del consentimiento o de incumplimiento
contractual que haya provocado en el cliente daños y perjuicios. Así lo ha hecho, por
ejemplo, en sentencias como las núm 378/2014, de 2 de julio , y 458/2014, de 8 de
septiembre , y así procede hacerlo en este caso.

El recurso de casación debe ser desestimado por estas razones.

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Versión generada por el usuario javier albasanz Dafauce

SEXTO
Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la

Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la

disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida
por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de
la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS
1. Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos
por D. Melchor contra la sentencia núm. 43/2013, de 7 de febrero, dictada por la sección
quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de apelación núm. 583/2011 ,
dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 754/2009, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella..

2. - Imponer al expresado recurrente las costas de los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación que desestimamos, así como la pérdida de los depósitos
constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y

del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al
efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Ferrandiz
Gabriel, Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Saraza
Jimena, Sebastian Sastre Papiol. FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraza Jimena , Ponente que
ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala
Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.

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