1 Necesidad de reforma del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Hiptesis de conflictos.por Nicols M.

de la Cruz
(Disertacin realizada en la ciudad de Viedma en el mes de mayo de 2004, en las Jornadas de Derecho Procesal Penal organizadas por el Colegio de Abogados de la Provincia de Ro Negro)
Cuando en cualquier circunstancia de nuestra vida cotidiana, planteamos al menos la posibilidad de realizar una reforma, el solo proceso de su respectivo proyecto ya resulta un elemento condicionante para ubicarnos en una dinmica real y progresiva. Esto es, nos produce una manifiesta sensacin de halago, genera una clara motivacin hasta en nuestra propias relaciones y nos muestra dispuestos y hasta con exagerado espritu de optimismo. Parece derivar de ello, que somos proclives a los cambios. Basta citar las sensaciones que provocan un cambio de vivienda, una cambio de automvil, la mudanza de muebles, inclusive en un mismo ambiente y otras tantas que por prudencia prefiero no enumerar. Sin embargo, bajo una ptica inversamente proporcional, somos reacios, desconfiados, poco generosos y hasta en principio- contrarios a las reformas legislativas, entendido el trmino reforma no como la mera reparacin o restauracin, es decir no la simple correccin sino, en trminos de la real academia, el volver a formar. Y digo de estas sensaciones negativas porque, al menos en trminos de abogados, nacimos, nos criamos y criamos a nuestra descendencia profesional (en general) bajo una estricta cultura costumbrista. No somos por naturaleza de fcil adaptacin al cambio de sistemas. Quizs porque cuando ramos estudiantes ello significaba estudiar doblemente: lo nuevo y lo viejo; quizs por una cuestin de comodidad: frente al placer de lo conocido o el temor a lo desconocido; quizs por otras razones vaya a saber de que ndole. Pero lo cierto es que esa cultura es tambin propia del sistema judicial. Obsrvese que tan arraigada est en el sistema que la concrecin de la refundacin del Ministerio Pblico de la Nacin a partir de la reforma constitucional de 1994, se qued mirando el espejo de su pasado y se conformo a imagen y semejanza del Poder Judicial, sosteniendo una analoga plena entre la distribucin de competencias y capacidades de los distintos rganos del Poder Judicial con la de magistrados del Ministerio Pblico (esta correspondencia recin pareci quebrarse con los primeros intentos llevados adelante en la Capital Federal con la instalacin de Fiscalas con competencia selectiva). Y bajo ese rgimen de correspondencia a cada juzgado le corresponde un Fiscal, lo cual permite aseveraciones de uno y otro tales como "mi Fiscal dictamina o mi Juez tiene el criterio de.... Y en esta cultura de viejos esquemas, o por mejorar el concepto, de clsico

2
esquema, la necesidad de una reforma procesal fue oportunamente puesta en crisis o sostenida segn el cristal con que se la mirara. As aparecieron por entonces numerosas voces en pro del mantenimiento del sistema o ya a favor de una reforma sistemtica. Todos sabemos, cual es el alcance y sentido del proceso inquisitivo como representativo de polticas absolutistas, a cuyos ojos el proceso criminal aparece como un simple negocio de administracin, como tan claramente lo define Mittermaier. Y la ley 2372 fue consecuente y congruente con los principios del sistema inquisitivo que le dio luz y forma, en el cual el Juez fue amo y seor del proceso. Vale recordar aqu una vieja reflexin del Dr. Guillermo Rivarola cuando sostuvo que el nico despotismo posible en este pas es el de los jueces de instruccin. Podrn los dems funcionarios de una u otra manera poner en peligro la seguridad y el honor de los habitantes, pero al hacerlo incurrirn en abuso de autoridad, tendrn que violar manifiestamente una garanta o un principio declarado por la leyes y quedarn en consecuencia sujetos a las responsabilidades previstas por la ley. El nico a quien la ley deja la facultad de disponer de la libertad y del honor de los habitantes sin responsabilidad de ninguna clase, es el juez de instruccin que con la ley en la mano y citando artculos puede en realidad proceder con la ms odiosa arbitrariedad. Pero ante el desequilibrio generado en el propio proceso como consecuencia de ese sistema inquisidor, la necesidad de reforma se hizo carne en nuestra doctrina. Es que necesariamente el juicio como realizacin justa exige el reconocimiento de tres fuerzas independientes. El ejercicio de la funcin jurisdiccional entendida como la potestad de actuar el derecho en el caso concreto, el poder de acusar y el poder de resistir esa acusacin; esto es: el poder jurisdiccional, el de la accin penal y el de la defensa. Como bien dice Clari Olmedo, si uno falta o no se encuentra suficientemente desarrollado, el equilibrio se pierde y la justicia se cae. Y si recordamos como corresponde, que la justicia no se concibe sin la imparcialidad del Juez, el proceso reinante por entonces apareca insostenible, ya que su rol no es de representacin ya que ningn inters o voluntad que no sea la tutela de derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el inters de la mayora, como dice Ferrajoli. As como contrapartida ideolgica, el proceso acusatorio comenz a delinearse entre los doctrinarios para tiempo despus reflejarse en sucesivas reformas legislativas tanto en Europa cuanto en Amrica latina. Hoy por hoy, los resabios inquisitivos han sido casi sepultados y digo casi, porque an frente al cambio de sistema, siguen latentes en algunas normas (como veremos), ciertas disposiciones de neto corte inquisitivo, sistema que tampoco parece ser ajeno a ciertos magistrados y/o funcionarios que se resisten vivamente de hecho a no perder (o creer que no pierden), el poder que aqul les brindaba (o pareca brindarles). Si bien en el derecho comparado siguen existiendo normativas fieles al sistema francs, que sostiene la instruccin judicial plena, nuevos aires corren en la Europa

3
actual en cuanto otorgan la instruccin al Ministerio Pblico Fiscal bajo el debido control judicial. Italia, Portugal y Espaa con su nueva Ley de enjuiciamiento criminal son muestra cabal de ello. En Amrica latina el advenimiento de las democracias trajo de la mano sucesivas reformas procesales en cada uno de los pases, unos contentndose con la implementacin del acusatorio clsico, como Per, Colombia, Brasil Uruguay, Paraguay e inclusive Cuba y otros con un escaln an mayor como lo es el cdigo de Venezuela que prev acuerdos conciliatorios entre victimas y victimarios o el de Costa Rica que coloca a la vctima en una situacin de parte independiente por cierto preponderante. Y Argentina naturalmente, no fue ajeno a este perodo reformista. Con el advenimiento de nuestra democracia se encarg el proyecto de esta ansiada reforma y se conform as lo que se dio en llamar el proyecto Maier, a quien acompaaron hombres de la talla de Cafferata Nores, Almeyra, Binder, Darritchon y hasta el propio por entonces- senador de la Ra. Proyecto este que se asent sobre cinco premisas bsicas: 1) la imposibilidad de mantener el sistema de enjuiciamiento penal y de organizacin judicial vigentes (lo que significaba un cambio global de la administracin judicial en la materia). 2) la necesidad de proyectar un nuevo sistema de enjuiciamiento penal cuya base fuera el juicio oral y pblico, (tomando como pauta la legislacin vigente en las provincias por aquel entonces). 3) la necesidad de proyectar la instruccin penal sobre la base de entregar al ministerio pblico la investigacin preliminar y responsabilizarlo por su xito (sin perjuicio de los actos de control por parte de los jueces, cuando se afectaren garantas o reservas constitucionales de los ciudadanos). 4) la necesidad de crear una infraestructura judicial gil y dinmica que evite la delegacin y el estancamiento en las formas rutinarias. 5) la conciencia de que ningn sistema judicial puede absorber todos los casos concretos que se le presenten (tornando imprescindible establecer posibilidades de seleccin razonable como medio de descongestionar el aparato judicial, tales como criterios de oportunidad y suspensin de juicio). Los primeros das del mes de diciembre de 1986 el proyecto fue presentado al presidente de la Repblica y desde entonces espera aprobacin parlamentaria. Con el advenimiento del gobierno del Dr. Menem el proyecto Maier no fue seriamente considerado y en su reemplazo se dio curso en pro a la aprobacin de un viejo proyecto que dorma en los cajones desde 1973, llevado adelante por el Dr. Ricardo Levene hijo. Es as que bajo la gestin del Dr. Len Arslanian al frente del Ministerio de Justicia se dict la ley 23.984 que dio a luz a la reforma procesal penal de plena vigencia a partir de 1993. Y cuando la doctrina aspiraba a un cambio radical, nos encontramos frente a la aprobacin de un nuevo cdigo que volvi a representar aquella vieja cultura costumbrista, aquellos viejos y conocidos temores, aquellas mismas dudas a que hice referencia, o lo que es peor a mostrar el mantenimiento de serias y arraigadas luchas intestinas tanto de orden

4
poltico cuanto judicial. Y en su ir y venir la doctrina y jurisprudencia navegaban (aunque reconociendo que cada vez menos) a favor de cada postura, encontrando favores y disfavores para sostener una u otra, pero sin advertir (o al menos sin reconocer) que el verdadero problema radic en otra cuestin y que por cierto escapa a la interpretacin de normas constitucionales o rituales. En una conferencia dictada en la Procuracin General de la Nacin, Cafferata Nores con su reconocida autoridad, ejemplific claramente lo que pretendo ahora decir. En esa oportunidad sostuvo que es como Alicia en el pas de las maravillas, que hablando de la justicia deca: como puede ser que de una misma palabra haya tantos significados y Humpty Dumpty le contesta: no Alicia, el verdadero problema es quien manda, eso es todo. Y en materia de sistema procesal el problema es el mismo: quin manda?, manda el Fiscal o manda el Juez?. Y en el cdigo nacional hoy vigente, su propia mixtura viene a demostrar que la reforma qued a mitad de camino como resultado de la paridad de pasiones en la pugna de poderes. Pero previo a poner en claro los ejemplos de los resabios aludidos que nos ofrece el cdigo, debe destacarse que la respuesta a esta intil confrontacin de fuerzas debe hallarse en la propia naturaleza institucional del Ministerio Pblico a partir de 1994, pues ha roto lazos con los tres poderes constituidos, resultando evidente como lgica jurdica y legislativa considerar que si se ha creado un rgano institucional con independencia y autonoma funcional, semejante situacin de extraordinaria jerarqua, no puede encubrir una permisividad funcional que la Constitucin no dispone ni deja disponer por va de interpretacin. Valga lo dicho como contrapartida a quienes encuentran en la coordinacin con las dems autoridades de la Repblica a que refiere el art. 120 de la Constitucin Nacional, un salvavidas para sustentar facultades propias de un sistema que ha caducado en la Argentina, al interpretar antojadizamente que las contradicciones del propio cdigo, dan remedio para la vigencia de la autoridad de los jueces como parte en el proceso, adems de su funcin propia de decisin. Pero no debe olvidarse en este aspecto, que ni la coordinacin aludida ni las propias contradicciones legislativas pueden permitir la sumisin del Ministerio Pblico a instrucciones de rgano alguno, ya que esa coordinacin constitucional solo viene significando la facultad de acordar con los otros poderes, polticas generales o particulares en el ejercicio funcional del Ministerio Pblico. Y en el marco de una silenciosa lucha corporativa se aprob un cdigo que pretenda dejar en el pasado el sistema absolutista y prefiri para ello escoger en lugar de un acusatorio pleno que garantizara justa y adecuadamente el cumplimiento de los principios constitucionales, un hbrido sistema mixto, que no congenia adecuadamente dira Ferrajolicon el axioma acusatorio de sus teoremas y lo ubicara, por cierto, en un grado casi cercano (de grado dos) al autoritarismo. Es que este, an con las moderaciones que surgen de un sistema por cierto ms moderno que el cado, mantuvo en buena parte a favor de los jueces de instruccin, las atribuciones que gozaban en el proceso inquisitivo. Es que si bien es cierto que conforme al principio del art. 5 la excitacin de la accin pertenece al Ministerio Pblico, no lo es menos

5
que la discrecionalidad a partir de aquella, es absoluta. Y es esta misma discrecionalidad la que crea a lo largo del articulado del cdigo distintas situaciones de hiptesis de conflicto entre el juez y el fiscal, unas por ausencia de solucin legal y otras por solucin legal inadecuada. Para la verdadera comprensin de estas aristas de conflicto debe sujetarse el anlisis de los supuestos a recordar que a partir de la ley orgnica del Ministerio Pblico, ambos personajes (Juez y Fiscal) poseen igual jerarqua en su carcter de magistrados. El primer ejemplo esta dado por la delegacin instructoria de parte del Juez hacia el Fiscal. Y la primera afirmacin a modo de cuestionamiento que me genera esta norma es cual es la funcin que cada uno cumple en el proceso. O acaso ambos pueden duplicarse en ella?. Esto es , el Juez por imperio de la normativa de la ley 23.984 es quien instruye y el Fiscal quien ejerce la accin (?). Es compatible que se delegue entonces el ejercicio de la accin?. Pero la norma que prev esta delegacin no establece en que casos el Juez facultar al Fiscal para dirigir la investigacin, con lo cual crea una clara fuente de conflicto no solo porque cada uno es independiente del otro sino que somete al Fiscal a la voluntad y antojo del Juez. Distinto es el caso previsto por aquellos cdigos que, curiosamente, fueron fuente del Nacional (vgr. Crdoba o Mendoza) que bajo la denominacin citacin directa se otorga legislativamente (y no judicialmente) funciones instructorias al fiscal en supuestos de los denominados delitos menores. Otra cuestin ligada al tema es el plazo con que cuenta el Juez para practicar tal delegacin y si bien la ley establece el de 24 hs. no dice en cambio desde cuando corre el mismo. Y la rispidez surge aqu de solo considerar aplicable el art. 125 CPPN como criterio general. Esto es, sostener que el plazo comienza su curso desde el momento que el Secretario ponga el expediente a despacho. Y si bien este fue el primer criterio entre los jueces de grado, el abuso que la espera a esa puesta en despacho signific, dio lugar a la operatividad recursiva del MP que sostuvo que mal puede someterse un plazo legal a la agilidad o lentitud del accionar de un funcionario, pues desde el momento en que el Juez corra vista a los fines del requerimiento de instruccin queda ms que claro que desech la posibilidad de practicar la delegacin. La Cmara Federal de Baha Blanca, sostuvo en el tema que es deber del Juez instrumentar la forma de tener acceso inmediato a las actuaciones, razn que llev a sostener que el plazo se inicia a partir de la entrada de las mismas en la sede del juzgado. Y la otra cuestin que se deriva de la norma, aunque no se encuentre prevista, es si la delegacin debe ser forzosamente aceptada por el Fiscal. En general numerosos son los precedentes que se pronuncian contundentemente por la ausencia de la mentada opcin en cabeza del Ministerio Fiscal. Pero no obstante ello y que el art. 196 no prev expresamente la posibilidad de ejercer la objecin, ello no puede significar que el auto del juez que as lo establece sea inconmovible. Es que si el Fiscal tiene la obligacin de examinar la legalidad de los actos

6
procesales bien podr realizar el contralor pertinente para comprobar el cumplimiento del plazo legal, de la existencia de un delito de accin pblica, de su competencia, etc. En otras palabras, no admite cuestionamiento vlido la decisin del magistrado judicial de dejar a cargo del Fiscal la direccin de la investigacin, solo cuando la misma ha sido tomada respetando los derechos y garantas, observando las debidas formas procesales y se de el supuesto que admita la delegacin. Y otra circunstancia de irritacin es el alcance que dicha delegacin en materia investigativa posee, pues, naturalmente estar condicionada a la practica de de todas aquellas medidas que no sean propias y exclusivas del juez; es decir, la declaracin indagatoria, la restriccin de libertad, los actos irreproducibles y definitivos, allanamiento de moradas, las disposiciones sobre el archivo, la suspensin del proceso o el sobreseimiento del imputado. Y si bien es natural que por las caractersticas de dichos actos su prctica requiera orden y disposicin fundada del Juez, otra vez la rispidez aparece luego cuando en sucesivas reformas y para delitos de los calificados de graves, se pone en cabeza del Fiscal no solo la investigacin directa sin ningn tipo de anuencia del Juez, sino la facultad de allanar, detener e indagar por s al imputado (ver ley 25.760). En orden a la capacidad instructoria, entre las medidas autorizadas expresamente por al ley (art. 212) y las de imposible delegacin por parte del Juez, queda margen para una extensa zona gris que necesariamente ha de resolverse en pro de admitir la facultad ministerial para el ejercicio pertinente siempre que con ella se garantice el derecho de defensa. Y en referencia al alcance de esta delegacin, tambin debe destacarse como hiptesis real de conflicto, que la ley si bien establece que el Juez puede retomar en cualquier momento la direccin del proceso, no fija en cambio la posibilidad de ejercer parcialmente sus facultades propias como director natural del mismo. Esto es, puede el Juez hacer indicaciones al Fiscal sobre el curso de la investigacin o la necesidad de realizar tal o cual prueba?. En un supuesto como el que sealo frente a la exigencia del Juez en tal aspecto el Fiscal sostuvo que si se puso en manos de la Fiscala la direccin del proceso y por ende el magistrado judicial ya se desprendi de la misma, resulta improcedente fijar pautas o enumerar medidas que a su juicio aparecen como conducentes, ya que quien ya no dirige por propia decisin, no puede invadir esferas que ya no le corresponden, pues, adems, desconoce la estrategia procesal de quien s la dirige. As una indicacin de esa ndole aparece como una invasin intolerable a la independencia del Ministerio Pblico (art. 120 CN). Pero, la verdad es que para quienes sostenemos que es al Ministerio Pblico a quien corresponde investigar y al Juez juzgar, esta norma ms all de sus incongruencias y omisiones permite apuntalar el sueo cada vez ms real de producir la reforma debida, ya que le asigna an cuanto ms no sea a ttulo de delegacin, uno de los cometidos ms esenciales inherentes a su razn de ser. Y si de factores de poder hablaba con anterioridad, esta norma apareci conflictiva a los ojos de los jueces, pues encontr de su parte no poca resistencia a resignar

7
una cuota considerable de monopolio exclusivo y excluyente hasta ese entonces-, circunstancia que fue modificndose con el transcurso del tiempo hasta llegar a verificar en la actualidad una delegacin superior al 80% de los casos. De ms est decir que la facultad delegatoria no se encuentra contemplada en ninguno de los antecedentes del propio cdigo, ni en los proyectos originados en pro de su reforma, ni en aquellos de mayor avanzada en la actualidad. Otra circunstancia que convalida la existencia de hiptesis de conflicto entre Jueces y Fiscales y por ende con relacin directa al proceso, es el auto de procesamiento. Pero que es el auto de procesamiento? Es una decisin jurisdiccional emitida por el Juez a cargo de la instruccin que, bajo la forma de auto, analiza la prueba colectada conforme a las reglas de la sana crtica, para llegar a la creencia (prescindente de certeza penal) de que se cometi un delito y que el imputado fue partcipe de l. Dicen los autores que por l se fija el hecho, el imputado y la calificacin legal, permitiendo, por ende, a la defensa en caminar su actividad hacia la etapa de juicio. Nada ms falso. El hecho se encuentra determinado tanto al requerirse la instruccin, cuanto en el momento de producirse la declaracin del imputado, pues precisamente su descripcin detallada es uno de los requisitos condicionantes de la validez del acto, pues hace a la defensa del indagado. El imputado, igualmente est sealado en el propio requerimiento o en su ampliacin que lleva a la convocatoria de la declaracin indagatoria. Nadie es indagado sin ser imputado. Finalmente, si bien es cierto que por medio de este auto se califica la conducta de modo puntual, me permito poner en crisis su alcance. Aclaro que queda al margen de esta reflexin, la viabilidad de sustento en esos mismos elementos que requiere necesariamente- el dictado del auto de prisin preventiva (lo que viene negando exclusividad a los argumentos en pro de la necesariedad del procesamiento), con lo cual fcil es observar que es razonable en este caso, la exigencia de su presencia como instituto, al tratarse de supuestos de privacin de libertad de una persona (y con ella del apartamiento al principio general de libertad durante el proceso). Distinto es el caso del auto de procesamiento, de cuyo dictado nada depende en la instruccin. Es que si recordamos que el auto de procesamiento es un decisorio absolutamente provisorio y que por ende no causa estado, cul es su verdadero sentido de existencia?. Claro, se dir que conflicto trae aparejado ello?. En este caso no lo es del Juez hacia el Fiscal, sino inversamente desde el Fiscal hacia el Juez. Sobre la base de su provisoriedad y el carcter de autonoma plena, independencia e incomnovilidad que posee el requerimiento de elevacin formulado por el Fiscal, no puede negarse que el decisorio judicial no posee entidad alguna sobre la voluntad y criterio del Fiscal, quien atenindose al hecho por el que fuera indagado el imputado, puede

8
alterar la calificacin del auto en cuestin y obtener como nica posibilidad opositora a su criterio por parte del Juez, el cuestionamiento del mrito en s mismo del requerimiento, pero no su contenido (art. 348). Obsrvese que en el comn de los casos, el procesamiento de un imputado es recurrido ante la Cmara por el propio interesado y la defensa, conocimiento de la Alazada que demandar en tiempos judiciales uno superior (seguramente) al reglamentario. Esa decisin poco despus, bien puede ser corregida en lo que a calificacin se refiere por el Fiscal. Entonces, qu sentido tiene este instituto y su aparato recursivo, si en realidad solo sirve para discutir algo que no hace en s mismo ni a la instruccin ni al juicio posterior, ya que su contenido puede o no ser tenido en cuenta por la acusacin o por el propio Tribunal de juicio. Para lo nico que sirve, dice Cafferata, es para una prctica tribunalicia poco transparente que sirve como base de mrito del instructorio final e incluso como un instituto de superposicin con el correspondiente al momento crtico de la instruccin. Y su razn de ser no va de la mano con el auto de prisin preventiva, an cuando el auto de procesamiento en su normativa parezca asociarse a l. Son lgicamente, dos cuestiones diferentes, con repercusiones diferentes y con fines absolutamente diferentes como ya anteriormente se dijo. La hiptesis de conflicto as enunciada, que permite a una de las partes del proceso dejar sin razn de ser a una decisin judicial en dos instancias, merece ser revisada, sea con el nimo de evitar cualquier tipo de encuentro legal, cuanto de solucionar la evidente prdida de tiempo que significa el perodo que va desde su dictado hasta la decisin de Cmara. Algunos autores, quiz con nimo de disipar estas complicaciones, vieron la innecesariedad de su dictado cuando la instruccin fuera llevada adelante por el Fiscal por va de delegacin (criterio receptado por todas las legislaciones cuando se trata de instrucciones abreviadas), pero su opinin no fue exitosa a la hora de su implementacin ya que los tribunales (no sin excepciones) se pronunciaron expresamente por la necesidad de su dictado. Ni el proyecto Maier, ni el llevado adelante por la Procuracin General de la Nacin a partir de la reforma de 1994, ni el actual Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, ni el de Costa Rica al que considero con mayor amplitud acusatoria en el rea latinoamericana-, tienen previsto el auto de procesamiento. Solo el Cdigo de Ro Negro en su art. 285 lo regula en trminos generalmente idnticos al de la norma que vengo criticando. El tercer tpico como elemento conflictivo en la relacin de los mencionados magistrados que permite la actual previsin del cdigo nacional, es cuando el Fiscal desestima la denuncia por entender que el hecho sujeto a investigacin no constituye delito y el Juez sostiene lo contrario. Si bien a diferencia de otros cdigos que s contemplan el caso, la ley 23.984 no ha previsto este supuesto, razn por la cual y sobre la base de la analoga se acude para resolver el conflicto, al art. 348 en cuanto regula una situacin idntica pero sometida a la discusin del sobreseimiento propugnado por el Fiscal y su inviabilidad por parte del criterio del juzgador.

9
El cdigo nacional establece en estos casos como arbitraje, un procedimeinto de consulta a la Cmara de Apelaciones, de modo tal que un rgano jurisdiccional por cierto ajeno al Ministerio Pblico, lo obligar a forzar su voluntad exigiendo la acusacin. Esta barbarie legislativa que no hace sino mantener viva la pura discrecionalidad jurisdiccional sin importar el contenido de la misma, ha sido an hoy sostenida pese a los reiterados pedidos de inconstitucionalidad y nulidad. Claro, podr decirse que el artculo criticado es anterior a la reforma constitucional, con lo que mal pudo atacarse en l la independencia Fiscal. Pero el solo dictado del art. 120 de la Constitucin Nacional debi ser motivo suficiente para modificar esa norma. No obstante lo cual y an vigente, cualquier planteamiento de inconstitucionalidad sera lo bastante para desechar su aplicacin, pues la contrariedad es tan obvia que la burla a la disposicin suprema aparece intolerable. Sin embargo, el peregrinar de las instancias judiciales se ha pronunciado en modo contrario a preservar la independencia, bajo el ridculo argumento (si se me permite la expresin) de ser sta consulta uno de los medios de coordinacin a que refiere el art. 120 CN. El supuesto por dems comn de discordancia entre Juez y Fiscal (y no a la inversa pues por lgica dara lugar a la va recursiva), se encuentra resuelto sin inconvenientes en el cdigo Maier, en el proyecto de la Procuracin referido, en el cdigo de Buenos Aires, Ro Negro e incluso, en el de Costa Rica, de modo idntico entre s, para lo cual acuden todos ellos a la razn que da la lgica. La consulta es evacuada por el Fiscal de Cmara, cuyo dictamen ser obligatorio para el Juez en caso de coincidir con el Fiscal de grado o, en contrario designar al Fiscal que continuar en el caso. A ttulo recordatorio, vale citar que an el inquisitivo cdigo Obarrio, tambin acuda al Fiscal de Cmara como mtodo de solucin en el viejo y recordado artculo 460. Y esta hiptesis de conflicto que marcha en sentido contrario a la independencia del Ministerio Pblico, aparece a lo largo del proceso en varias oportunidades, a travs del reconocimiento reiterado de la ley a una discrecionalidad judicial que a veces exaspera por permitirle ubicarse al juzgador en la propia mente de las partes. La permisividad probatoria del cdigo nacional hacia sus jueces, amn de marcar un nuevo hito en la violacin del principio de imparcialidad, es a su vez, un elemento que puede condicionar, contradecir o destruir una gestin o estrategia defensiva. Y esta es, a no dudar otra forma de violar el derecho de defensa en juicio. Pero entre estas variantes al control de independencia, se encuentra una situacin por cierto natural dentro de cualquier proceso y es el tema de la recusacin. No es mi intencin en esta hora debatir si el representante del Ministerio Pblico debe ser objetivo o subjetivo en sus apreciaciones, si debe actuar sometido a un estricto rgimen de imparcialidad o si en su cometido acusatorio puede apartarse del mismo. Pero lo que s pongo en tela de juicio aqu, es si el Juez es el indicado para establecer si el Fiscal encuadra en los casos tpicos de admisin para su separacin del caso. Es el Juez el que debe resolver este tipo de conflicto?. Recientemente nos hemos enfrentado a dos casos puntuales de gran

10
repercusin, en los cuales el rgano jurisdiccional, ante un pedido de parte y en estado avanzado del proceso- dispuso el apartamiento del (o los) Fiscales intervinientes, por entender que actuaban con animosidad; es decir, parcialmente. Los casos AMIA y Garca Belsunce as lo demuestran. Sin embargo, pese a que el Juez actu bajo lo que aparece como una escena legal, varios fueron los comentarios adversos. Y es que, entiendo con el respeto debido, que no es el Juez quien debe analizar la conducta de un hombre que acta como representante de un rgano independiente. Es la propia institucin, a travs de un sistema de control adecuado y reglado, la que debe realizar ese tipo de anlisis frente a una denuncia pertinente. El caso anterior de consulta al superior es una muestra clara de que esa posibilidad dentro del sistema es absolutamente viable. La permisibilidad para este tipo de anlisis y decisiones a favor de la figura del Juez, importa una intromisin absurda en funciones ajenas, puesto que aqu incluyo tambin a la defensa. Y al hablar de autocontrol del Ministerio Pblico, no se pretende siquiera obtener un resultado analtico dirigido a establecer un criterio paradigmtico en tal aspecto, sino y solamente ha distinguir lo que significa el control judicial de los actos del Ministerio Pblico, que se interesan con la institucin a que representan y a su representacin misma. Como vemos muchas y muy variadas son las situaciones que a lo largo del proceso son causa origen de hiptesis de conflicto. Reitero, por defecto o por omisin, hecho que se ha venido agravando con el transcurrir de las reformas parciales que ha sufrido el Cdigo. Por ejemplo, el modo con que se conform la instruccin sumaria, es tambin un germen en potencia, pues, esto dicho a ttulo de referencia, parecera que al Fiscal no le est permitido contrariar el primario anlisis del Juez. Como colofn de lo que vengo exponiendo, bien puedo sostener sin margen a la equivocacin, que es unnime (extrada la opinin de excepcionales corporaciones que velan solo por intereses particulares o sectoriales), la voluntad reformista. En primer lugar, porque este cuerpo normativo intermedio que nos rige entre dos posturas absolutamente antagnicas (como lo son la inquisitiva y la acusatoria), es inconducente para entrar a la exigencia que la modernidad requiere, irrealizable a la luz de los principios constitucionales, e improductivo frente a la demanda de los resultados que la actualidad obliga. Ya no se trata entonces de una necesidad basamentada en una circunstancia ocasional, sino de la necesidad de un verdadero cambio de sistema, como realizacin obligada frente al debido cumplimiento de las mandas fundamentales de nuestra comunidad. Y que quede claro que lo que cabe exigir es un cambio de sistema y no reformas motivadas ms en la accin de la demagogia que en la accin de la razn. Es hora de terminar con la vieja y tradicional cultura de la poltica de gestos para entrar por fin en la poltica de hechos. Y si de exigencias hablamos, creo que nos corresponde exigir una reforma que contemple clara y puntualmente el rol que corresponde cumplir a cada institucin y a cada parte dentro del proceso; y en ese marco de ideas, requerir tambin -para el desarrollo pleno del proyecto y su efecto positivo-, la necesidad de concretar como paso previo ineludible, la

10

11
base de un trpode donde sustentar firmemente la nueva legislacin: a) Determinar de una vez por todas una poltica criminal que nos revele que es lo que en realidad pretendemos y como lo lograremos. En este sentido, no pueden estar alejados el derecho penal y el Derecho Procesal. Debe establecerse una direccin clara, que nos desembarace de polticas ocasionales o particulares, como de cualquier realizacin demaggica: b) Establecer una poltica de recursos que permita materializar las ideas de la norma. Este elemento es coadyuvante sin duda, para el xito de cualquier proyecto de este tipo. Y en este aspecto, a todas las ideas que pueden incluirse como aptas, debe adicionarse el viejo anhelo de la creacin de una polica judicial, que permita adecuadamente desempear al Fiscal la investigacin, que le es obligada por naturaleza; y c) Una poltica de formacin profesional que eduque y forme a los futuros funcionarios, que permita la especializacin, que demande esfuerzos de los propios profesionales y que se desarrolle a travs del ejercicio de una verdadera carrera judicial, donde slo los ms aptos tengan cabida. Difcil ser entonces poner en tela de cuestionamiento la accin de los Consejos de la Magistratura. Pero adems de ello y como aporte individual de cada uno de los que de un modo u otro integramos el sistema de enjuiciamiento, es exigible un verdadero sinceramiento a modo de examen de conciencia funcional, como partcipes necesarios que somos de la realizacin cotidiana. Ello, sumado al resguardo permanente de las tutelas fundamentales, sern el alimento para el resultado que aspiramos. Y me permito subrayar a las tutelas fundamentales, porque an hoy algunas posiciones eficientistas, pretenden justificar la violacin directa o indirecta de esas tutelas supremas, con el pretexto de sofocar los reclamos de la comunidad; olvidando que la justicia no debe responder a reclamos de mayoras, sino resolver cuestiones individuales, en aras de lograr un razonable y armnico equilibrio de las fuerzas en conflicto. Es por eso que una reforma que ponga al Juez a juzgar y al Fiscal a investigar, nos mostrar lo que para nosotros es hoy un "proceso debido y no un debido proceso, en el cual como enseaba Francesco Carrara- se deber tener la precaucin necesaria para no confundir el celo por la condena, con el celo por la justicia.

11