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Contraloría General de la República

Dictamen 017457N17

Texto completo
N° 17.457 Fecha: 15-V-2017

La Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA, solicita aclarar

la instrucción que esta Contraloría General le formulara por medio del
dictamen N° 50.751, de 2016, en cuanto a reintegrar a sus afiliados, de ser
ello procedente, las sumas correspondientes a cotizaciones enteradas en
exceso del tope legal.

Requerida, Gendarmería de Chile aún no cumple con remitir el informe

solicitado, por lo que, atendido el tiempo transcurrido, se emite el presente
pronunciamiento sin dicha comunicación.

Sobre el particular, conviene recordar que por medio del dictamen N° 42.701,
de 2016, este Ente Fiscalizador desestimó la reconsideración de los oficios de
este origen que representaron una serie de actos administrativos que
conferían pensiones de retiro a funcionarios de Gendarmería de Chile, que
excedían el límite de imponibilidad de las remuneraciones, establecido en el
artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980.

En razón de los antecedentes normativos y jurisprudenciales que expuso, ese

pronunciamiento ratificó el dictamen impugnado, añadiendo que, “en virtud del
principio de confianza legítima su aplicación no afectará a los actos
administrativos cursados con anterioridad a la dictación de los oficios cuya
reconsideración se solicita”, los que fueron emitidos entre el 20 y el 22 de abril
de 2016.

Tras ello, el dictamen N° 50.751, de 2016, atendió la solicitud de

reconsideración del dictamen N° 42.701, de igual año, formulada por diversas
entidades gremiales, concluyendo, en lo que interesa, que “en relación con los
descuentos realizados por Gendarmería de Chile a sus funcionarios por sobre
el aludido límite legal, corresponde consignar que dicho descuento no se
ajusta al ordenamiento jurídico, por carecer de causa, de modo que las sumas
enteradas en exceso deben ser reintegradas por la DIPRECA a sus
imponentes, conforme a las reglas generales”.

Precisado ello, en cuanto a las consultas formuladas por la recurrente,

corresponde señalar:

1.- En lo referido a la fecha en que debe efectuarse el cálculo para aplicar el

tope imponible a las remuneraciones mensuales de Gendarmería:

Al respecto, debe anotarse que de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 del

decreto ley N° 844, de 1975, que creó el Departamento de Previsión de
Carabineros, actual DIPRECA, en ese régimen previsional las cotizaciones se
devengan mensualmente, por lo que corresponde que el tope imponible de

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que se trata, sea calculado sobre las remuneraciones que erogaron los
funcionarios afectados, en cada una de las mensualidades en que enteraron
imposiciones en ese régimen

Ello, sin perjuicio de que los períodos que debe abarcar esta restitución, se
encuentren sujetos a prescripción.

2.- En cuanto a la prescripción que se debe aplicar respecto de quienes

cotizaron por sobre el tope imponible:

Sobre el particular, cabe precisar que la invariable jurisprudencia de este Ente

de Control ha determinado que ante un descuento indebido, que se ha
realizado por un error de la respectiva autoridad, corresponde proceder a su
restitución (aplica dictámenes N°s. 19.096, de 2000, 5.116, de 2008 y 68.455,
de 2011, entre otros).

Enseguida, conviene hacer presente que para ello debe aplicarse el plazo
general de prescripción de 5 años, previsto en el artículo 2.151* del Código
Civil, pues no existe un término especial respecto de este derecho a obtener la
devolución de sumas descontadas indebidamente a un funcionario, criterio
asentado por la jurisprudencia de este origen a partir del dictamen N° 10.435,
de 1968.

Asimismo, debe indicarse que, en armonía con la restricción dispuesta en el

dictamen N° 42.701, de 2016, el referido plazo deberá contarse a partir del 20
de abril de 2016, fecha de emisión del primer oficio devolutorio, N° 29.422, de
2016.

3.- En cuanto a la procedencia de reajustar los montos a restituir, de que se

trata.

En este orden de consideraciones debe atenderse a lo informado por la

jurisprudencia de este origen, en los dictámenes N°s. 54.937, de 2009, 6.157,
de 2012, 12.867, de 2014, 76.275, de 2015 y 10.260, de 2016, entre otros,
según la cual la restitución de estos montos erróneamente cotizados deberá
hacerse en su valor nominal, sin reajustes ni intereses, ya que no existe
normativa que autorice dichos incrementos.

Ello guarda armonía con el principio de ‘legalidad del gasto público’

contemplado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la
República, 2° y 5° de la ley N° 18.575 y 56 de la ley N° 10.336 y en el decreto
ley N° 1.263, de 1975, conforme con el cual los servicios públicos solo pueden
efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley.

4.- En lo referido al pago de las asignaciones que prevé la ley N° 19.553,

específicamente, en cuanto a determinar si “se debe rebajar de estas
asignaciones trimestrales, las Bonificaciones Compensatorias del artículo 8°
de la ley N° 19.553, para calcular el excedente”.

Cabe recordar que la ley N° 19.553, en su artículo 8° prevé que el personal a

que se refiere el artículo 2° de esa ley, tendrá derecho a una bonificación no
imponible destinada a compensar las deducciones por concepto de
cotizaciones para pensiones y salud a que esté afecta la asignación de
modernización que regula, cuyo monto, en el caso de los cotizantes de

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DIPRECA, será equivalente a la suma de las cotizaciones para salud y

pensiones que, con respecto a la referida asignación, le corresponda efectuar
al trabajador.

Pues bien, en esta ocasión, este Ente de Control no ha podido abarcar este
aspecto de la consulta de la recurrente, por cuanto ha sido formulada en
términos poco claros y confusos.

5.- En cuanto a quién corresponde el cálculo de estos excedentes.

Con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del artículo 3° del decreto ley N° 844,
de 1975, corresponde a DIPRECA recaudar y administrar los fondos que, a
título de entradas, se le asignen. De acuerdo con el literal a) de su artículo 20,
entre ellos se cuentan aquellos provenientes del descuento mensual
obligatorio del 8,5% sobre sueldos, pensiones de retiro, montepío y sus
aumentos posteriores.

De este modo, dado que las cotizaciones enteradas en exceso han sido
administradas por esa entidad previsional, corresponde que ella efectúe el
cálculo de los excedentes que deben restituirse. Ello, sin perjuicio del deber
que recae sobre Gendarmería de Chile, en cuanto a observar en la situación
que se revisa, el principio de coordinación previsto en los artículos 3° y 5° de
la ley N° 18.575, lo que implica establecer mecanismos de colaboración para
concertar medios y esfuerzos, adoptando las medidas para evitar dilaciones
innecesarias.

6.- En cuanto a las cotizaciones enteradas como aportes al Departamento de

Bienestar de Gendarmería, por parte de los funcionarios de que se trata.

Al respecto, es necesario anotar que tanto el dictamen N° 42.701, de 2016,

como el N° 50.571**, del mismo año, que contiene las instrucciones que
motivan la presentación del recurrente, se refieren únicamente a la aplicación
del límite de imponibilidad de las pensiones del personal de Gendarmería de
Chile adscritos a ese organismo previsional.

No obstante, debe hacerse presente que de acuerdo con la letra c) del artículo
7° del decreto N° 12***, de 1996 -Reglamento del Servicio de Bienestar Social
del Personal de Gendarmería de Chile-, el aporte mensual que los funcionarios
en servicio activo hacen a este departamento será de hasta un 2% de sus
remuneraciones imponibles para pensiones.

De esta forma, atendida la consulta formulada, resulta procedente que sean

revisados los aportes que se descuentan a los funcionarios en servicio activo
y, en caso de detectarse que estas deducciones exceden el tope citado, se
arbitren las medidas procedentes para ajustarlas a la normativa expuesta.

Asimismo, en tal situación, corresponderá que se proceda a la devolución de

las sumas enteradas en exceso, las que deberán restituirse en su valor
nominal, sin reajustes, por no existir norma legal que lo autorice, de acuerdo a
los criterios jurisprudenciales revisados.

Tal reintegro también se encontrará afecto al plazo de prescripción ordinario

de cinco años que contiene el Código Civil, en su artículo 2.151*, pues no ha
sido establecido un término especial para la situación de que se trata.

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7.- En cuanto a quién corresponde pagar las devoluciones por las que se
consulta.

Al respecto, no se advierte inconveniente en la medida propuesta por la

entidad recurrente para que sea Gendarmería de Chile quien efectúe el pago a
cada funcionario, según sea procedente, sobre la base de los montos
verificados y enviados por DIPRECA. Para tales efectos, también se hace
necesario reiterar que ambas entidades se encuentran sujetas a los principios
de eficiencia, eficacia y coordinación que deben observar los órganos de la
Administración del Estado en sus actuaciones, de acuerdo con lo preceptuado
por la ley N° 19.880.

Transcríbase a Gendarmería de Chile.

Saluda atentamente a Ud.,

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República

*Dice artículo 2.151, debe decir artículo 2.515

** Dice N° 50.571, debe decir N° 50.751
***Dice decreto N° 12, debe decir decreto N° 121

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