Boletin de derecho de autor jumen XXXI, n° 2 Abril-junio 1997 25 FF Multimedia, reproduccién y representacion publica EDICIONES UNESCOEl Boletin de derecho de autor se publica cuatro veces al aio en espafiol, francés ¢ inglés por Ia Organizaci6n de las Naciones Unidas para la Edu ta Ciencia y ta Cultura, 7, place de Fontenoy, 75352 Paris 07 SP. En cooperacién con la Comisién Nacional de la Federacién de Rusia para la UNESCO y con el Comité Estatal de Prensa, la edicién rusa se publica por la Editorial Progreso, Zubovski Bulvar 17, Moscii GSP-3, 119847, Federaci6n de Rusia. La edicién china se publica en cooperacién con Ja Administracién Nacional de Derecho de Autor de China, 85 Dongsi Nan Daijie, Beijing 100703, Repiiblica Popular de China. Directora de la publicacién: Milagros del Corral Beltrén Redactor: Evgueni Guerassimoy Redactora adjunta: Martine Bastide Los autores son responsables de la elecci6n y presentacidn de los hechos contenidos en los articulos firmados y de las opiniones expresadas en ellos, que no reflejan necesaria- mente las de la UNESCO ni comprometen a la Organizaci6n. Los textos publicados pueden reproducirse y traducirse libremente (salvo cuando estén reservados los derechos de reproduccién y traduccién) a condicidn de mencionar el autor y Ia fuente. Las peticiones de reproduccién o traduccién de articulos publicados en et Boletin cuyos derechos de publicacién estén reservados, ast como la correspondent relativa a asuntos de redaccién, deben dirigirse al redactor, Boletin de derecho de autor, Divisi6n de Creatividad, Industrias culturales y Derecho de Autor, UNESCO, 1, rue Miollis, 75732 Paris Cedex 15 (Francia). Se invita a los lectores a enviar sus observaciones sobre cualquiera de los articulos u otros materiales impresos en el Boletin de derecho de autor. Igualmente se recibir con agrado toda sugerencia sobre articulos y autores. Las peticiones de suscripcién pueden dirigirse a: Jean De Lannoy, 202, avenue du Roi, B-1060 Bruselas, Bélgica. Tel.: (32-2) 538 51 69, fax: (32-2) 538 08 41. También pueden solicitarse a cualquiera de los agentes de venta de las publicaciones de la UNESCO cuya lista se incluye al final del Boletin. Las tarifas de suscripcién en monedas distintas del franco francés pueden obtenerse soliciténdolas al agente general de venta del pafs en el que se hace la petici6n, Al comunicar a la UNESCO un cambio de direcciGn, se ruega adjuntar un sobre o la tiltima banda de expedici Suscripcién anual: 80 francos franceses. Miimero suelto: 25 francos franceses. Todas las publicaciones de la UNESCO (libros, revistas y documentos), incluidos los titulos agotados, existen en microfichas. Dirfjase directamente al Servicio de Micrografi Seceidn de los Archivos y de Ia Micrografia (DIT/IR/AM), UNESCO, 7, place de Fontenoy, 75352 Paris 07 SP, Francia, Composicién: Susanne Almeida-Klein Impreso por la UNESCO, Paris (Francia) © UNESCO, 1997Boletin de derecho de autor 26 46 60 62 Vol. XXXI, n.° 2, 1997 Convenciones internacionales : acontecimientos recientes Convencién Universal sobre Derecho de Autor aprobada en Ginebra en 1952 y Protocolos anexos Sucesién de la Repiiblica de Azerbaiyén Sucesién de la Repiiblica de Moldova Doctrina La problematica de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en el ambito numérico de los multimedia, por André Kerever Status jurfdico de las «obras multimedia», por Antonio Millé El derecho conexo de los organismos de radiodifusién, por Werner Rumphorst Actividades de la UNESCO F6rum mundial UNESCO/OMPI sobre la proteccién del folclore, Phuket, Tailandia, 8 a 10 de abril de 1997 Dfa Mundial del Libro y del Derecho de Autor celebrado el 23 de abrilCONVENCIONES INTERNACIONALES : ACONTECIMIENTOS RECIENTES Convencion Universal sobre Derecho de Autor aprobada en 1952 y Protocolos anexos Sucesi6n de la Reptblica de Azerbaiyan EI 7 de abril de 1997, el Director General de la UNESCO recibi6 una comunicacién del Ministro de Asuntos Exteriores de la Reptiblica de Azerbaiydn notificdndole que el 7 de febrero de 1996 el Milli Majlis (Parlamento) adopt6 la Ley N° 20-1Q, firmada por el Presidente, segtin la cual la Reptblica de Azerbaiyén se considera ligada por las obligaciones que emanan de 1a Convencién Universal sobre Derecho de Autor (texto adoptado en Ginebra el 6 de septiembre de 1952), a partir del 27 de mayo de 1973, fecha en que dicha Convencién entré en vigor para la ex URSS. Sucesién de la Reptiblica de Moldova E17 de abril de 1997, el Director General de la UNESCO recibié una comunicacién del Ministerio de Asuntos Exteriores de la Republica de Moldova notificéndole que la Repiblica de Moldova se considera ligada por las obligaciones que emanan de la Convencién Universal sobre Derecho de Autor (texto adoptado en Ginebra el 6 de sep- tiembre de 1952), a partir del 27 de mayo de 1973, fecha en que dicha Convencién entré en vigor para la ex URSS.DOCTRINA La problematica de la adaptacion del derecho de reproduccién y del derecho de representaci6n publica en el ambito numérico de los multimedia André Kerever * En este estudio se empieza por (I) resefiar las nuevas modalidades de explotacién de Jas obras amparadas por el derecho de autor, facilitadas por las tecnologias informati- cas. Esta resefia permite (If) determinar los problemas que plantean, en materia de derecho de autor, explotaciones desconocidas en la era analégica. En la tercera parte (IID) se proponen soluciones a los problemas individualizados. (1) Nuevas modalidades de explotacién de las obras fa por las tecnologias de numerizacién Innovaciones respecto de la representacién y la reproduccién analégicas de las obras La numerizacién es la conversién en lenguaje binario, limitado a los signos 0 y 1 (cero y uno) expresados electrénicamente, de un mensaje, cualquiera que sea su forma de expresi6n: textos, palabras, sonidos, im4genes fijas 0 en movimiento. Estos mensajes numerizados se almacenan en memorias de computadoras, se transfieren a distancia y se reconvierten en forma de expresiones perceptibles para los sentidos humanos. La numerizacién esté asociada a la telemética o transmisi6n de sefiales a distancia, gracias a la cual se multiplicaron los vectores (canales de televisi6n, cables, fibras 6pti- cas, microondas) que se sumaron a los vectores tradicionales, como las redes telef6- nicas. Esta asociacién entrafia varias consecuencias para la comunicacién de los mensa- jes. Algunas son cuantitativas y otras de cardcter cualitativo. * El autor es consojero de Estado honorario (Francia), ex presidente del Comité Interguber- namental de Derecho de Autor y ex presidente del Comité de Expertos Jurfdicos en Materia de Medios de Comunicacién (MM-JU) del Consejo de Europa.Modificaciones cuantitativas Con soportes de iguales dimensiones, 1a numerizaci6n brinda una capacidad de regis- tro incomparable con las posibilidades que ofrecen los medios analégicos. Un soporte numérico de dimensiones similares a las de un fonograma o videograma analégico puede contener Ia sustancia de varios libros y peliculas. La numerizacién también incrementa la capacidad de las transmisiones electroni- cas a distancia. En efecto, los mensajes numerizados se pueden compactar de modo tal que con un vector de transferencia a distancia (enlaces telefénicos, ondas, cables, fibras épticas) cs posible enviar un ndmero de mensajes muy superior al que se trans- mite por medios anal6gicos. Ademés, la utilizacién de un lenguaje comiin (el lenguaje binario) para todos los mensajes permite utilizar indistintamente cualquier vector. La capacidad desmedidamente acrecentada de transmitir a distancia mensajes numeriza- dos dio origen a la expresin «autopistas de la informacién» 0 «Information Infra- structure» utilizada en los Estados Unidos. Desde luego, en este contexto «informa- cién» es un témino genérico que abarca obras protegidas por el derecho de autor, prestaciones amparadas por los derechos conexos ¢ informacién exclusivamente fiic- tica. De hecho, Ia «informacién» que circula asf en esas «autopistas» consiste a menudo en obras o prestaciones protegidas Modificaciones cualitativas La conversién en lenguaje binario permite agrupar en un soporte material Gnico o en un mismo vector la «informacién» en el sentido antes expuesto, cuya grabacion analé- gica exigiria elementos materiales distintos, como fonogramas en los que se fijan obras musicales, videogramas en los que se graban obras audiovisuales y libros en los que se imprimen obras literarias Otra consecuencia es que, mientras que la fijacién y la reproduccién analégicas menoscaban la calidad sonora o visual de la ejecucién inicial, pérdida de calidad que se acentia cada vez que se reproduce una copia, la copia numérica es en principio idéntica a la ejecucién original, puesto que ambas estan constituidas por un mismo montaje de signos binarios. Por consiguiente, la calidad de la copia no queda afectada por el lugar que ocupa en las reproducciones sucesivas. Por tiltimo, los soportes y vectores numerizados facilitan la interactividad. Mediante su computadora personal que fe restituye el mensaje informatizado, el dest natario del mensaje puede intervenir en las condiciones de su entrega. Se han sefialado las posibles consecuencias, llevadas al extremo, de esta facultad de interactividad conferida al destinatario, que podria modificar el mensaje transmitido y proceder a una nueva comunicacién del mensaje modificado por él. Pero en la forma mas corriente, la interactividad esta mas circunscrita: en una grabacién numérica, per- mite seleccionar la seccién que contiene la informacién concretamente deseada. En la transmisi6n en linea el destinatario puede no s6lo seleccionar el mensaje, sino también escoger el momento en que desea recibir la comunicacién. Nuevas modalidades de explotacién Estas nuevas tecnologias inducen nuevas modalidades de explotaci6n de obras y pres- taciones protegidas. Sin que esta lista sea exhaustiva, cabe mencionar: La problemética de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién piblica en el dmbito numérico de los multimediaAndré Kerever La radiodifusion (término que obviamente incluye la television numérica) Esta radiodifusién, que sélo se diferencia de la analdgica por la escritura numérica de los programas transmitidos, transforma la radiodifusion analdgica desde dos puntos de vista: + lacalidad de los sonidos e imagenes es superior y esa calidad se transmite natural- mente a las copias realizadas a domicilio a partir de las emisiones; + gracias a la posibilidad de compactar las sefiales numéricas, desaparece la penuria de frecuencias que caracteriza a la radiodifusién analégica. En consecuencia, se puede incrementar considerablemente el ntimero de programas ofrecidos. Como es poco realista prever la coexistencia de numerosos programas de cardcter general financiados por recursos publicitarios, es probable que los nuevos programas numerizados sean programas tematicos por cuya recepcién se exigiré un pago. La comunicacién en red (0 transmision en linea) Las obras numerizadas circulan en redes que utilizan indistintamente los vectores dis- ponibles, comprendidos los cables telefénicos, las ondas hertzianas terrestres o trans- mitidas por satélite y el cable. El origen de la transmisién requiere la memorizacién de la obra en la computadora de la persona que comunica (carga). La obra que circula en un vector es recuperada por la computadora personal del destinatario a la que es restituida por conversién del len- guaje numérico en lenguaje analégico. Esta restitucién se efectiia en los equipos peri- féricos del destinatario, en especial la pantalla catédica en la cual se puede ver o exhi- bir u oir la obra, Ese mismo destinatario, siempre que posea el material adecuado, puede confeccionar una o varias copias de la obra que haya contemplado en la panta- lla. Cuando el destinatario sélo puede visionar la obra en la pantalla, se trata de un sis- tema llamado «video a peticién del usuario». La red numérica presenta grandes diferencias con la radiodifusién: en este tltimo modo de comunicacién, una emisora difunde sefiales portadoras de programas destina- das a receptores pasivos que captan simulténeamente esas sefiales. En la comunicacién por red numérica no hay emisora propiamente dicha, puesto que cada persona conec- tada a la red puede a un tiempo recibir y transmitir mensajes. No es ésta la Gnica diferencia: gracias a la interactividad, los mensajes de la red son accesibles en el momento escogido por cada uno de los destinatarios. Por consi- guiente, no hay simultaneidad entre las distintas recepciones por los destinatarios, y tampoco hay simultaneidad necesaria entre una recepcién individual y el acto de la transmisi6n. En efecto, si las sefiales estén compactadas, sdlo estaran realmente a dis- posicién del destinatario después del tiempo necesario para descompactarlas, opera- cién imprescindible para que los sentidos humanos puedan percibir el mensaje. Las grabaciones numéricas y las obras multimedia La radiodifusi6n y la transmisién numéricas son nuevas modalidades de explotacién de Jas obras protegidas que, en términos econémicos, revisten la forma de prestaciones de servicios. Otros modos de explotacién consisten en comercializar productos inéditos. Se puede asignar a esos nuevos productos la denominacin genérica de grabacio- nes numéricas. Las obras fijadas en esas grabaciones estén expresadas en lenguaje informatico y no en lenguaje analégico.(Il) Individualizacién de los problemas Sin que esta lista sea exhaustiva, se pueden distinguir cuatro categorfas de problemas juridicos de derecho de autor planteados por las nuevas tecnologias: Necesidad de un nuevo planteamiento de los problemas preexistentes en el dmbito analégico Se recordard que los soportes numéricos conticnen, con iguales dimensiones, una can- tidad mucho més importante de obras protegidas que los soportes anal6gicos. Si bien es indiscutible que la grabacién numérica, al igual que la grabacién analé- gia, estd sujeta al derecho de reproduccién debido a las obras protegidas que contiene, el advenimiento del lenguaje numérico acentita dificultades que ya se estén planteando en el Ambito analégico en términos de alcance y limites del derecho de reproduccién. El alquiler de ejemplares cobrar4 cada vez mayor importancia como medio de explota- cién, paralelamente a la venta, Por consiguiente, ser preciso esclarecer las condicio- nes del alquiler en relacién con el derecho de autor, lo que plantea la necesidad de dife- renciar el derecho de reproduccién propiamente dicho, el derecho de distribucién de ejemplares de soportes de grabaciones y el derecho de alquiler. La probable expansién del comercio internacional relacionado no s6lo con los medios anal6gicos tradicionales sino también con los soportes numéricos induce a interrogarse de modo més detallado sobre los limites territoriales del derecho de repro- duccién, ;La autorizacién concedida por el autor de reproducir y distribuir la obra gra- bada se limita al territorio del pafs donde fue puesta en circulacién por primera vez, 0 bien esa autorizacién es valida para el mundo entero? En el primer caso, el autor que ejercié su derecho exclusivo en un pais A es titular del mismo derecho en otro pais B. Por consiguiente, puede otorgar la exclusividad de la explotacién de los soportes a un distribuidor que, autorizado por la cesi6n del dere- cho exclusivo de reproduccién del autor, podré oponerse a importaciones de soportes procedentes del pais A. En el segundo caso, su cesionario en el pais B no tendria derecho a oponerse a la importacién de los ejemplares autorizados de la misma obra procedentes de A. Por lo tanto, es poco probable que el autor pueda explotar nuevamente su derecho de distribu- cin de esa obra en otro pais que no sea A. En el primer caso, se considera que el derecho de distribucién fue «extinguido» por la primera utilizacién en el conjunto del territorio del pais donde se ejercié. Por el contrario, subsiste en cada uno de los demas paises. El alcance nacional de la extincién del derecho se caracteriza diciendo que el autor dispone del derecho de autorizar la importacién de los soportes de sus obras en todos los demas paises. La extincién nacional y el derecho de importacién no son sino dos expresiones aplicadas a un mismo privilegio. El derecho de oponerse a la importacién en el pais B es una mera consecuencia del derecho que se le reconoce de autorizar la distribucién en ese mismo pais B. La problemética de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en el dmbito numérico de los multimediaAndré Kerever Calificacin juridica de la transmisién numérica La descripcién de un proceso de transmisién numérica, esbozada en la primera parte, demuestra que se trata de una operacién compleja que asocia estrechamente reproduc- ciones permanentes, reproducciones provisionales o efimeras y la transmisién propia- mente dicha de las sefiales en condiciones que difieren de las de la radiodifusi6n. Por consiguiente, conviene individualizar —si existen— los derechos de autor aplicables a esta operacién compleja. Esta evaluacién conduce en particular a pregun- tarse si un acto de reproduccién provisional est 0 no sujeto al derecho de reproduc- ci6n, en las mismas condiciones que una reproduccién permanente. Legislaciones nacionales aplicables a una transmisién numérica La transmisién numérica es por esencia transnacional puesto que ninguna frontera de Estado detiene la trayectoria de las sefiales, como sucede en el caso de la comunica- cién radiodifundida por satélite. Fuentes de una investigacién El andlisis de los problemas jurfdicos individualizados puede apoyarse en varias fuentes: * Estudios realizados en varios pai a) un estudio de la administracién de los Estados Unidos de América (Grupo de trabajo dirigido por el Sr. Bruce Lehman sobre los derechos de propiedad intelectual en el marco de la National Information Infrastructure) materiali- zado en un Libro Blanco, Este Libro Blanco inspiré un proyecto de ley guber- namental (HR 2441) asi como las observaciones del Gobierno de los Estados Unidos dirigidas a los Comités de Expertos Internacionales cuyos trabajos precedieron la Conferencia Diplomatica de la OMPI (2 al 20 de diciembre de 1996, Ginebra); b) un estudio realizado por el Ministerio de Cultura francés, presentado en un informe titulado Industries culturelles et nouvelles techniques (Industrias cul- turales y nuevas técnicas), publicado en 1994; ©) el Libro Verde de la Comisién Europea de abril de 1994 sobre las nuevas tec- nologfas de la informacién, y algunas respuestas gubernamentales a ese Libro Verde. * Los trabajos de los expertos internacionales presentados en la Conferencia Diplomética mencionada. Cabe sefialar en particular, como textos de trabajo, las propuestas del Presidente de los Comités de Expertos que consisten en antepro- yectos de articulos del Tratado internacional y en comentarios sobre dichos articu- los (documento CRNR/DC/4, 30 de agosto de 1996). * Las conclusiones de la Conferencia Diplomatica de Ginebra de diciembre de 1996, formalizadas en un «Proyecto de Tratado de la OMPI sobre derecho de autor» (documento TODA/WCT), y sus declaraciones interpretativas (documento TCTODA/ASWCT), cuyo tenor, por lo que respecta a las disposiciones pertinen- tes, se indicard mas adelante. * Estudios varios y, en especial, las actas del Coloquio Internacional de la UNESCO sobre el Derecho de Autor y la Comunicacién en la Sociedad de la Informacién(Infraestructura global, proteccién de los derechos, impacto econémico y cultural) (Madrid, 11-14 de marzo de 1996), y del coloquio «Autopistas de la informaci6n: objetivos y desaffos», Lyon, Centro Jacques Cartier, diciembre de 1995, publica- das por «Les chemins de la recherche>. (Ill) Respuestas tentativas Problemas preexistentes en el dmbito analégico Reproduccién provisional En el dmbito analdgico el derecho de reproduccién se ejerce casi exclusivamente en relacién con los soportes permanentes (libros, fotos, peliculas, fonogramas). Las fija- ciones no permanentes de obras sdlo intervienen en casos marginales, como las graba- ciones efimeras realizadas por los radiodifusores que no desean emitir «en directo». Por lo demas, se suele desatender la distincién entre derecho de reproduccién y dere- cho de distribucién debido precisamente al cardcter permanente de las fijaciones auto- rizadas por el ejercicio del derecho de reproduccién. En cambio, la era numérica multiplica los casos en que las obras numerizadas se almacenan temporalmente en memorias de computadoras, como requisito técnico necesario para efectuar otras operaciones como la transmisidn y la presentacién en pantalla catédica. En las reuniones de los Comités de Expertos anteriores a la Conferencia Diplo- mitica de Ginebra se admiti6, al parecer, que el derecho de reproduccién se podia apli- car tanto a las reproducciones provisionales como a las reproducciones permanentes. Este punto de vista se refleja en el proyecto de parrafo 1 del articulo 7 de la «Propuesta basica» formulada por el Presidente de los Comités de Expertos Internacionales y pre- sentada como documento de trabajo en la Conferencia. En este documento, empero, se aclaraba que las legislaciones nacionales debfan conservar la facultad de establecer excepciones respecto de las reproducciones efimeras en la medida en que eran indiso- ciables de actos sujetos a la autorizaci6n del autor. Ya en la Directiva europea de 14 de mayo de 1991 se indicaba, en su articulo 4, que la reproduccién «permanente o transitoria» de un programa informatico requeria la autorizacién del autor. Reproduccién a distancia En el comentario del parrafo 7.04 del proyecto de articulo 7 de la «Propuesta basica> del Presidente de los Comités de Expertos Internacionales se estima til especificar que «el derecho exclusivo (de reproduccin) no se ver disminuido simplemente por la distancia existente entre el lugar en el que se sittia la obra original y el lugar en el que se ha efectuado una copia de la misma». Esta observacién se refiere tanto a las comu- nicaciones analégicas, es decir las copias obtenidas a partir de emisiones radiodifundi- das, como a las copias cuya realizacién es posible «mediante una red de comunicacio- nes entre el original y la copia»; evidentemente, esta dltima expresién alude a la transmisin numérica. No obstante, para los Estados Unidos es el derecho de distribu- cidn y no el derecho de reproduccién el que se aplica a la copia a distancia por trans- misién numérica. La problemdtica de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en el dmbito numérico de los multimediaAndré Kerever 10 Conclusiones de la Conferencia Diplomatica Por falta de consenso, la Conferencia Diplomatica no adopts el proyecto de articulo 7 de la «Propuesta» del Presidente analizado més arriba, en el que se procuraba especifi- car que tanto la reproduccién provisional como la reproduccién a distancia estaban sujetas al derecho del autor de autorizar la reproduccién, tal como lo definen el atticulo IV bis de la Convencién Universal sobre Derecho de Autor y el articulo 9 del Convenio de Berna para la Proteccién de las Obras Literarias y Artisticas. El proyecto de Tratado aprobado por la Conferencia no contiene ninguna dispo- sicién relativa al derecho de reproduccion de las obras por medios numéricos Al término de esta Conferencia, los Estados Unidos propusieron remediar esta carencia mediante la aprobacién de una declaracién interpretativa segin la cual: «Las Partes Contratantes confirman que el derecho de reproduccién, de conformi- dad con lo dispuesto en el articulo 9 del Convenio de Berna y las excepciones previstas al respecto, se aplica plenamente al Ambito numérico, en especial cuando las obras se utilizan en forma numérica. Se entiende que el almacenamiento de una obra protegida en forma numérica en un soporte electrénico constituye una reproduccién en virtud del articulo 9 del Convenio de Berna.» Al parecer, la primera parte de esta propuesta se aprobs por consenso. En cambio, Ja segunda, relativa al almacenamiento, s6lo obtuvo una mayorfa de votos y no la una- nimidad requerida. Por ese motivo, la propuesta de los Estados Unidos no figura entre las declaraciones interpretativas aprobadas por la Conferencia Diplomatica. Distincién entre derecho de reproduccién, derecho de distribucién y derecho de alquiler La intensificacién de la circulacién internacional de los soportes de obras analégicos y numéricos exige que se esclarezca la nocién de extincidn o agotamiento del derecho de autor. Conviene recordar la finalidad de las dos concepciones de esta restriccién del derecho: la extincin nacional permite que el autor invoque sus derechos en el territo- rio de cada uno de los Estados o grupos de Estados en los que se explota su obra. Al parecer, el autor posee un derecho exclusivo de autorizar o prohibir la importacién de soportes de grabaciones de obras. Seguin la nocién de extincién «mundial», los derechos sélo se pueden ejercer en relaci6n con una primera autorizacién. Cuando el autor la otorga, los soportes autoriza- dos se pueden exportar a todos los paises sin que el autor pueda oponer un derecho «de importacién» en un pais determinado. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de as Comunidades Buropeas y las directivas de la Unién Europea permiten comprender la verdadera naturaleza del ago- tamiento del derecho. Es la consecuencia de la regla del libre intercambio o libre circu lacién de los productos dentro de un mercado unificado. Por consiguiente, s6lo se puede concebir la extincién de un derecho de autor en relacién con un derecho ejercido sobre un producto 0 una mercancia comercializable, como los soportes de graba- ciones. Por el contrario, la nocién de extincién carece de sentido en lo referente a los dere- chos de autor que se ejercen en el marco de las prestaciones de servicios. En efecto, no existe un principio de «libre circulacién» de las prestaciones. La libertad econémica se traduce entonces por la norma de la libertad de establecimiento de quien efectiia las prestaciones.La consecuencia es que la extincién del derecho de autor sélo se puede concebir con respecto a derechos ejercidos en el marco de Ja circulacién comercial de los pro- ductos. Por lo tanto, no es oponible a los derechos de representaci6n 0 comunicacién publica, comprendida la radiodifusién, que atafien a prestaciones de servicios. Tampoco se puede aplicar al derecho de reproduccién propiamente dicho, pues el acto sujeto a la autorizacién del autor en virtud de ese derecho se limita a la fijacién de la obra en soportes, y no a la comercializacién de esos soportes. El derecho ejercido para comercializar los soportes no es el derecho de reproduc- in, sino el derecho de distribucién. Es pues necesario esclarecer la diferencia entre derecho de reproduccién y derecho de distribucién. El derecho de distribucién también debe diferenciarse del derecho de alquiler. En efecto, el alquiler es una prestacidn de servicios y, por ende, no esta sujeto a la extin- cién. En consecuencia, la distribucién atafe tinicamente a la circulacién comercial por transferencia de propiedad. En otras palabras, el derecho de distribucién se extin- gue con la primera venta efectuada con la autorizacién del derechohabiente.' La cuestién del alcance nacional o mundial de la extincién del derecho de distri- bucién atin no tiene respuesta. Sin embargo, es dificil negar que el derecho de autor se funda en una base territorial y que hay tantas formas de «derecho de distribucién» como legislaciones nacionales que reconocen ese derecho. Sea como fuere, la Conferencia Diplomatica no logré, por falta de consenso, for- mular una norma internacionalmente aceptada sobre este punto. El articulo 6 del ‘Tratado aprobado se limita a permitir que las Partes Contratantes determinen las condi- ciones en las que se aplicaré el agotamiento del derecho después de la primera venta 0 transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra Copias privadas (a domicilio) de grabaciones de obras protegidas En todas las legisaciones se considera que la copia privada es una excepcién al dere- cho de reproduccién y, por ende, un acto que no requiere el consentimiento del autor, debido por un lado a que en los afios 1970 el ntimero de copias asf obtenidas respecto del numero de grabaciones comerciales era marginal y, por otro, a la imposibilidad concreta de ejercer un derecho exclusivo en el domicilio de un particular. La primera circunstancia ha desaparecido a causa de la expansién de la copia a domicilio, Como la segunda sigue vigente, varios Estados instituyeron en su legisla- ci6n una suerte de autorizacién legal que reviste la forma de una recaudacién de dere- chos de autor basados en las ventas de aparatos de grabacién y cintas virgenes. La legislaci6n americana adopté esta solucién en 1988 pero limité el pago de derechos exclusivamente a las grabaciones sonoras numerizadas. El advenimiento de las técnicas de numerizacién plantea dos interrogantes en rela- cién con la copia privada: En primer lugar, la fidelidad y la calidad de las copias numéricas no pueden sino aumentar el interés de los particulares por confeccionar copias a domicilio de los soportes numéricos, ya sea en un medio Gnico o en multimedia. En consecuencia, se reforzaron los motivos que indujeron a ciertos Estados a establecer derechos sobre la copia privada. El interrogante que se plantea es saber si esos derechos van a quedar limitados a algunos pafses o si es conveniente armonizet las legislaciones nacionales sobre este punto. A este respecto, asimismo, convendrfa saber si esos derechos forman parte del «trato nacional» concedido al autor, cuyo beneficio se ha de extender a los La problemética de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en el émbito numérico de los multimediaAndré Kerever 12 autores extranjeros «convencionales» (que pueden invocar uno de los dos convenios internacionales sobre derecho de autor 0 ambos).? En segundo lugar, aunque al parecer el émbito numérico plantea algunas dificulta- des para el ejercicio del derecho de autor, esas nuevas técnicas también pueden facil tar su gestién. Se pueden «tatuar» los soportes numéricos, es decir imprimirles «mar- cas» para permitir individualizar la obra y sus derechohabientes, e integrar mecanismos que aseguren técnicamente la proteccin de las obras grabadas. Si esos mecanismos se perfeccionan, no es impensable llegar a una situacién en la que los usuarios s6lo podran efectuar copias a domicilio mediante el pago de una remunera- cin. Asif, el cardcter inviolable del domicilio dejarfa de ser un obstaculo para el ejerci- cio de un derecho exclusivo. Lo anterior conduce a preguntarse si, a largo plazo, la copia privada a domicilio, al menos por lo que respecta a las obras grabadas en soportes numéricos, debe seguir constituyendo una excepcién al derecho exclusivo de reproduccién, Calificacién de la transmisién numérica A titulo preliminar, se puede afirmar que el carficter revolucionario de las técnicas numéricas no ha conferido a Ia transmisién numérica de obras protegidas el cardcter de una «zona de no derecho». Se pueden citar decisiones estadounidenses, francesas y belgas que, dejando de lado toda cuestién de calificacién, establecen jurfdicamente que la transmisin numérica esta sometida al derecho de autor.* Motivos de incertidumbre en cuanto a la calificacion Ya se ha seftalado que la transmisién numérica es una operacién compleja que com- bina actos de reproduccién permanente, de reproduccién temporal en memoria de computadora, de transmisin de sefiales electrénicas y de visualizacién en pantalla catédica de las obras transmitidas. La complejidad es en si misma un factor de incerti- dumbre, acrecentada por Ia vacilacién con respecto a la calificacién de algunas opera- ciones elementales que concurren a la transmisi6n. cEn primer lugar, estén sometidas las reproducciones temporales, al igual que las reproducciones permanentes, al derecho correspondiente? En segundo lugar, el Convenio de Berna y la Convencién Universal no tienen en cuenta la visualizaci6n en pantalla como tal. En efecto, en el articulo 11.1)1° del Convenio de Berna sdlo se someten al derecho de representacién las obras que pueden ser ejecutadas («obras dramiticas, dramatico- musicales y musicales»). En este texto no se menciona, en cambio, la «representacién» de un texto literario o de imagenes fijas (las obras audiovisuales son objeto de los arti- culos 14 y 14 bis). Esta exclusién ha causado tanta més perplejidad cuanto que en los inicios de la transmision numérica las tnicas categorias de obras que podian comuni- carse eran los textos y las fotografias. Hay divergencia de opiniones en cuanto a la calificacién de la visualizacién de los textos y las fotografias Seguin algunos, el articulo 11 del Convenio de Berna no se debe interpretar literal- mente, pues se redacté en una época en que la representacién sdlo tenfa sentido con respecto a la ejecucién de las obras. Sin embargo, su verdadera finalidad es instituir un derecho general, como ocurre con el derecho de reproduccién. Segiin otros, que respe-tan la letra del articulo 11, la visualizacién catédica de un texto no constituye un acto de representacién, pero puede asimilarse a una reproduccién electrénica temporal, ya que leer un texto en la pantalla no es distinto de la lectura de una pagina de un libro 0 de un periddico. El articulo IV bis de la Convencion Universal tiene, en cambio, un alcance gene- ral. Consagra el derecho exclusivo de reproduccién por cualquier medio y el derecho de representacién y ejecucién ptiblicas para todas las categorias de obras. En este sen- tido, su interpretacién puede abarcar la proteccién de la visualizacién, sea como repro- duccién temporal, sea como acto de ejecucién publica iniciada por el usuario. Por tiltimo, existen diferencias entre la transmisién de sefiales numerizadas que llegan a una pantalla catédica y la televisidn analégica que se traduce también por ima- genes en ese mismo tipo de pantalla. Un extracto de los motivos de una decisién judicial de urgencia del tribunal de pri- mera instancia de Paris del 14 de agosto de 1996 ilustra bien esta diferencia.* En su defensa, el servidor de donde provenian los mensajes transmitidos hacia valer que: «la representacién de una obra intelectual supone necesariamente una accién positiva del que procede a ella, sea una difusidn por un procedimiento de telecomunicaci6n, sea la emisin de una obra hacia un satélite, lo que implica un acto de emisién de un mensaje hacia un receptor. Ahora bien, cl creador de una pdgina Web en Internet no realiza nin- guin acto positivo de emisién con respecto a los otros usuarios de la red. Por el contra- Tio, los otros usuarios son quienes van a buscar la informacién al «domicilio privado» (N.B.: otro argumento de defensa: las paginas Web creadas por una persona privada son supuestamente un domicilio privado virtual del creador de la pagina) y quienes, llegado el caso, efecttian reproducciones por teledescarga de los datos que han venido a buscar sin haber sido invitados.» Dicho de otro modo, el demandado se defendié aduciendo la interactividad de la comunicacién por transmisién numérica. El juez encargado del caso no se pronuncid sobre la pertinencia eventual de esta argumentacién por cuanto la infraccién del dere- cho de reproduccién le parecié suficiente para caracterizar una violacién del derecho de autor. En su decisi6n, un tribunal belga’ juzg6 que tanto el derecho de representacién como el derecho de reproduccién se aplicaban a la comunicacién de periédicos por transmisién numérica a partir de una base de datos. Aun si se descarta la objecién basada en la ausencia de un acto positivo de emi- sin, observando que en todo caso el servidor puso a disposicién de los usuarios obras protegidas, es un hecho que la transmisién numérica difiere de la radiodifusién o la distribucién por cable en varios aspectos. Contrariamente a la radiodifusin, no hay simultaneidad entre las recepciones individuales de las obras, ya que la interactividad ofrece a cada destinatario la posibilidad de elegir el momento en que desea tener la ‘obra a su disposicién. Ademés, no hay simultaneidad entre una recepcién considerada aisladamente y la emisin de la sefial: en efecto, las sefiales pueden comprimirse en el momento inicial de su circulacién en el vector y la puesta a disposicién sélo puede producirse después de la descompresién de la sefial recibida, esto es, en un momento distinto del de la circulacién de las sefiales. Algunos deducen de estas circunstancias que la transmisién numérica no es mas que una suma de comunicaciones individuales que escapan, cada una por separado, al derecho de representa La problemética de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién puiblica en el dmbito numérico de los multimedia 13André Kerever 14 Respuestas a las especificidades de la transmisién numérica En el informe francés sobre industrias culturales y nuevas técnicas antes mencionado, se propone agrupar los derechos de reproduccién y de representacién para la transmi- sién numérica, Esto significa, si la interpretacién es correcta, que se establecerfa un nuevo derecho que no figura como tal entre los derechos que se suclen reconocer al autor. En el Libro Verde de la Comisién Europea se proponia someter la transmisién numérica al derecho de alquiler, que una Directiva instituye, por cierto, de modo espe- cifico. Esta asimilacién se justificaba en el Libro por la identidad de los resultados obtenidos por la transmisién numérica y por el alquiler, a saber la puesta a disposicién temporal de la obra en provecho del destinatario. De este modo, los redactores del Libro se abstenfan de pronunciarse sobre el tipo de derecho de autor aplicable a la con- feccién de una copia permanente de la obra por el destinatario. En todo caso, los gobiernos de los Estados Miembros rechazaron esta analogia con el alquiler y las propuestas de la Unién Europea para la Conferencia Diplomatica de diciembre de 1996 adoptaron otro criterio (véase mas abajo). Mediante un razonamiento que guarda cierto parccido con el primer enfoque de la Comisién Europea, en el Libro Blanco estadounidense se propone asimilar la transmi- sién numérica a un acto de «distribucién por transmisién», ampliando la definicién de Ja transmisién para que comprenda la transmisién numérica. Propuestas de los Estados Unidos y de la Unién Europea Esas propuestas, que representan las dos soluciones formuladas en la Conferencia Diplomatica, merecen analizarse: La primera, el proyecto de ley de los Estados Unidos HR 2441, que recoge las conclusiones del Libro Blanco, prevé extender a la «transmisién» el ambito de aplica- cién del actual derecho de «distribucidn» de las copias o las grabaciones sonoras (arti- culo 106.3 del Copyright Act), limitado segdn el texto actual a Ja venta u otras transfe- rencias de propiedad, alquiler y préstamo. Al mismo tiempo, se ampliarfa la definicién juridica de la «transmisién». A la transmisién de una representaciGn o una exposicién (display) se afiadiria la «transmi- sin de una reproduccién», entendida como «la distribucién por cualquier medio o procedimiento de tal modo que una copia o grabacién sonora de la obra quede fijada mis all4 del lugar de donde se envia». Esta redacci6n procura a todas luces tener en cuenta las caracteristicas técnicas de una transmisién numérica: al inicio, existe forzosamente una primera copia numérica de la obra transmitida. A la recepcién, aparece también una reproduccién numérica que puede ser accesible mediante uno de los dos procedimientos, 0 ambos, que son la visualizacién en pantalla catédica y la confeccidn de una copia permanente anal6gic Este criterio, formulado para Ia ley interna, se refleja también en un proyecto de articulo 3 del proyecto de Tratado sobre ciertas cuestiones de derecho de autor, exami- nado por la Conferencia Diplomatica. Este proyecto de articulo 3 figura en una carta del Gobierno de los Estados Unidos con fecha del 29 de noviembre de 1995. En él se enuncia que el derecho exclusivo de distribucién se aplica no slo en caso de venta, préstamo o alquiler, sino también en caso de «transmisién». En el Libro Blanco no se excluye que el derecho de distribucién por transmisién numérica pueda acumularse con el derecho de representacién por visualizacién cat6-dica. Pero en la carta del 29 de noviembre de 1995 se expresan dudas sobre la posibili- dad juridica de tal aplicacién, ya que se estima que la transmisién numérica plantea dificultades para establecer un deslinde entre la representaci6n pablica y la comunica- cién privada. En segundo término, las propuestas de la Unién Europea para la Conferencia Diplomética preconizan que la transmisién numérica se someta a la acumulacién de los derechos de reproduccién y de representacién, en el entendimiento de que este Ultimo derecho se refiere a «la comunicacién al publico». Descartan las objeciones contra la calificacién de «representacién». Bl procedimiento consistente en reproducir numéricamente una obra y colocarla en un sitio conectado a una red pone dicha obra a disposici6n de un ntimero indeterminado de personas no relacionadas entre sf por nin- gtin vinculo familiar. Poco importa que esa puesta a disposicidn se produzca en lugares y momentos distintos, escogidos por el destinatario. Se han reconocido ya los derechos de radiodifusién, aunque los destinatarios de las obras no estén reunidos en un mismo lugar. La falta de simultaneidad en las puestas a disposicién de las obras no puede des- cartar Ia calificaci6n de «representacién> Ocurre lo mismo con Ia imbricacién de los actos de reproduccién numérica y de circulacién de las sefiales: un mismo acto de explotacién puede ser objeto de varios derechos exclusivos. Sin embargo, como ya se vio, se puede invocar el articulo 11 del Convenio de Berna para negar la aplicaciGn del derecho de representacién a la visualizaci6n cat6- dica de textos e imagenes fijas. Para disipar esta ambigiiedad, la Unién Europea formulé una propuesta que recoge el articulo 10 de la «Propuesta basica del Presidente de los Comités de Expertos» sometida a la consideracién de la Conferencia Diplomética Este articulo instituye un derecho exclusivo de los autores a autorizar la comuni- cacion al piiblico de sus obras, «comprendida la puesta a disposicién del piblico de sus obras por medios alémbricos o inalmbricos, de tal forma que los miembros del piiblico puedan acceder a estas obras desde el ugar y en el momento que cada uno de ellos elija». Esta redaccién se refiere especfficamente a la transmisién numérica, dis- tinguida de la radiodifusi6n. Esta disposicin convencional se impondrfa a los Estados sin perjuicio de la apli- cacién de los articulos 11, 11 bis, 14 y 14 bis del Convenio de Berna. Dicho de otro modo, los Estados podrfan elegir libre mente su interpretacién del articulo 11 y consi- derar que dicho articulo permite 0 no permite someter a visualizacin de textos e imé- genes al derecho de representacién instituido por ese mismo articulo. En todo caso, tendrfan la obligacién de someter la transmisién numérica de toda obra al derecho exclusivo de comunicacién al puiblico instituido por ese proyecto de artfculo 10. Seguin las propuestas de la Unién Europea, recogidas en los articulos 7 (derecho de reproduccién) y 10 (derecho de comunicacién al publico) del Presidente de los Comités de Expertos, ambos derechos, el de representacidn y el de reproduccién, se pueden acumular eventualmente cuando se aplican a Ja transmisién numérica. Ya se ha visto que esas propuestas someten, por principio, las reproducciones temporales y las permanentes al derecho de reproduccin. Por consiguiente, el cardc- ter efimero de los actos de reproduccién numérica que se realizan en un proceso de transmisin numérica no basta en si para que esas reproducciones temporales 0 efime- ras escapen al derecho de que se trata. El comentario 7.04 sobre el articulo 7 se refiere explicitamente a la aplicacién del derecho de reproduccién a las transmisiones numéricas, puesto que indica que: «el La problematica de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en ef dmbito numérico de los multimedia 15André Kerever derecho exclusivo [de reproduccién] no se verd disminuido simplemente por Ia distan- cia existente entre el lugar en que se sitda la obra original y el lugar en el que se ha efectuado una copia de la misma» y que «cualquier forma de copia remota que sea posible mediante una red de comunicaciones entre el original y la copia quedara com- prendida en el ambito de esta disposicién.» La «copia remota» obtenida de esta forma es la reproduccién numérica teledescar- gada por el destinatario del que este tiltimo puede obtener una imagen en la pantalla catédica y/o una copia permanente analégica. La acumulacién de los derechos de comunicacién al publico y de reproduccién con respecto a una misma transmisién numérica no deberia plantear dificultades por cuanto este acto de explotacién esta sometido, en todo caso, a una autorizacién del autor. Es por lo demas legitimo que el derecho de reproduccién no se aplique a algunas reproducciones temporales que son técnicamente indispensables para la realizacién de un acto de explotacién sometido a la autorizacién del autor. Conclusiones En resumen, para clarificar la calificacién juridica de la transmisién numérica, dos soluciones se desprenden de las deliberaciones del foro internacion: Primera, ef derecho de distribucién, que se supone distinto del derecho de repro- ducei6n. En este caso, la transmisién numérica ¢staria sometida al derecho exclusivo de distribucién por transmisi6n de la obra, derecho que puede eventualmente acumularse con el derecho de representacién en la medida en que se aplique a la visualizacién catédic: Segunda, la acumulacién de los derechos de reproduccién y de representacin (0 de comunicacién al piblico). El derecho de reproduccién —y no el de distribucién— es aplicable cuando se trata de: + la introduccién inicial de la obra numerizada en una red de comunicacién, En todo caso, la transposicién en lenguaje numérico de una obra expresada en lenguaje anal6gico esta sometida al derecho de reproducci6n; + las reproducciones numéricas 0 analdgicas efectuadas por el destinatario de la comunicacién (teledescarga, confeccién de una copia analégica a partir de la copia numérica); + las reproducciones temporales que pueden intervenir entre la carga original y la teledescarga efectuada por el destinatario. Estas reproducciones temporales exigi- das por imperativos técnicos e indisociables de una operacién més amplia some- tida al derecho exclusivo del autor, pueden ser objeto de excepciones al derecho de reproduccién. Resultados de la Conferencia Diplomatica de diciembre de 1996 La Conferencia Diplomatica adopts el articulo 10 de la «Propuesta del Presidente» en forma de un articulo 8 del proyecto de Tratado. En virtud de este articulo, el derecho de comunicacién al pablico abarcarfa todas las categorias de obras, y no s6lo las cate- gorias mencionadas en los articulos 11 y 14 del Convenio de Berna, y se aplicaria a la transmisién numérica interactiva. La adopcién de este articulo 8 se acompafia de una declaracién concertada men-cionada en el documento DCTODA/ASWCT, segiin la cual se entiende que «el simple suministro de instalaciones fisicas para facilitar o realizar una comunicacién, en sf mismo, no representa una comunicacién en el sentido del presente Tratado o del Convenio de Berna». Esta declaracién indica asimismo que nada de lo dispuesto en el Tratado sobre las limitaciones y excepciones (articulo 10 del proyecto de Tratado) impide que una Parte Contratante aplique el articulo 11 bis, 2) del Convenio de Berna. Esta declaraci6n parece indicar que el suministro de los medios fisicos para facilitar © realizar una comunicacién numérica no es una etapa del proceso de comunicacién numérica de las obras protegidas por el derecho de autor. No zanja el debate sobre la res- ponsabilidad de los servidores y los proveedores de acceso en la transmisién numérica. Se impone otra observacién sobre este articulo 8: a falta de que el Tratado con- tenga disposiciones especificas sobre la reproduccién numérica (véase més arriba), la cuestién de una acumulacién eventual de los derechos de comunicacién al piiblico y de reproduccién con respecto a la transmisién numérica, cuya problemdtica se ha expuesto més arriba, no se reglamenta de manera explicita y se deja por Io tanto a la interpretacién de las Partes Contratantes. Determinacién de la legislacién aplicable a Ia transmisién numérica Esta es una cuestién que no se puede soslayar. Aquel que introduce la reproduccién numérica de la obra (carga) en una red de transmisién numérica se encuentra en un pais determinado, mientras que, dado que técnicamente una red puede estar conectada con el mundo entero, los destinatarios que tienen acceso a la obra por descarga podrén hallarse no s6lo en el pais de carga sino en cualquier otro. Con arreglo a cudl 0 cudles legislaciones nacionales habré que apreciar las obligaciones de derecho de autor a las que estar sujeta esta comunicaci6n? Delimitacién del problema juridico Resulta a todas luces conveniente delimitar este problema, aislando para ello las cues- tiones de transnacionalidad que no plantea especificamente la nueva modalidad de explotacién que constituye la transmisién numérica: + La cuestién de la determinacién del primer titular de los derechos sobre la obra. + Lacuestién de la legislacién nacional aplicable a los contratos de cesién que vin- culan al primer titular con el derechohabiente que reclama proteccién asf como a los contratos por los cuales este derechohabiente ha autorizado la utilizaci6n de sus obras. En otras palabras, todo litigio a que dé lugar la conclusién o ejecucién de un contrato que involucre la responsabilidad contractual de un cocontratante se regiré por la ley apiicable al contrato. Segtin los principios del derecho internacio- nal privado, la eleccién de esta legistacién depende hasta cierto punto de 1a volun- tad de las partes, siempre que se respete el orden puiblico internacional, segiin el cual debe descartarse la legislacién nacional en principio aplicable cuando ésta ignora gravemente algunas normas juridicas que la legislacién del pafs del juez al que se haya sometido el caso considera esenciales, + La determinacién del juez al que se habra de someter el caso (lex fori, esto es, aplicaci6n de la ley del tribunal). Un juez puede ser competente para ocuparse de un litigio y estar obligado al mismo tiempo a resolver este litigio mediante la apli- cacién de una legislacién distinta de su legislacién nacional, La problemdtica de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en el dmbito numérico de los multimedia 17André Kerever 18 En lo que se refiere a estas tres cuestiones (primera titularidad, responsabilidad con- tractual y competencia del juez), la transmisién numérica no presenta singularidad alguna con respecto a las demas modalidades de explotacién de obras que revisten un cardcter plurinacional. El punto que debe esclarecerse se circunscribe, pues, a la determinacién de lao las legislaciones nacionales aplicables a litigios de responsabilidad extracontractual en la medida en que éstas definan el contenido de la proteccién que confiere el derecho de autor. Por contenido debe entenderse: + laexistencia o inexistencia de esa protecciét + — lacalificacién de los derechos aplicables, + las condiciones de ejercicio de los mismos; + laeventual oposicién de excepciones a los derechos de que se trate; + laduracién de la proteccién; + — los recursos. Cabe preguntarse si el contenido de la proteccién abarca o no la designacién de la per- sona responsable de una violacién de los derechos. Aunque a nivel intelectual quepa distinguir entre ambas cuestiones, no deja de existir una fuerte correlacién entre ellas. Articulo $ del Convenio de Berna El articulo 5 del Convenio de Berna es el tnico texto que contiene una regla interna- cional aplicable a las comunicaciones transnacionales de obras. Dicho articulo dispone que «la extensi6n de la proteccién se regird exclusivamente por la legislacién del pais en que se reclama la proteccién». Se admite que, dado que el autor no puede, pese a la letra del texto, elegir arbitra- riamente el pafs en que reclama la proteccién, esta expresién designa el o los pafses en los cuales se produce un acto de explotacién de la obra que vulnera los derechos del autor, por lo menos en opinién de éste. Dado que en principio s6lo esté en juego la res- ponsabilidad extracontractual de la parte infractora, la legislaci6n asf designada coin- cide con Ia del lugar de comisién del delito. Obsérvese que esta solucién es Ia que aplica la ley francesa en ausencia de toda obligacién convencional. En un célebre fallo de 22 de diciembre de 1959 (RIDA n.° 28, pag. 129), el Tribunal de Casacién francés estimé que unos autores soviéticos podian acogerse a la proteccién de la legislacién francesa de derecho de autor «porque la vulneraci6n de los derechos de los autores se cometié en Francian. Pero en el caso de una comunicacién transnacional, ya se trate de radiodifusién por satélite o de transmisién numérica, resulta dificil determinar el pais de proteccién. Dos son las respuestas posibles, ambas de parejo valor teérico: + Segiin la primera respuesta, la obra se explota Gnicamente en un pais, el de origen de la transmisién. Adviértase que es necesario distinguir entre el pais de origen de la transmisién y el pais de origen de la obra, nocién esta tiltima que define el Ambito de las obras que tienen derecho a la proteccién de las convenciones y los convenios. + La segunda respuesta postula que Ia explotacién de la obra se produce simultinea- mente en el pats de origen de la transmision y en cada uno de los paises de des- tino en los que se encuentran los miembros del pablico con acceso a la obra. Es sabido que la Unién Europea, a través de su Directiva 93/83 relativa a la comunic: cidn por satélite, ha adoptado la primera solucién: tinicamente es aplicable la legisla- ci6n del pais de la Unién de donde ha partido la comunicacién, y se descartan las delos pafses de recepcién de las sefiales transmitidas por satélite (la «huella» del satélite). Sin embargo, no se puede invocar esta directiva a titulo de precedente. En primer lugar porque la transmisién numérica tiene caracteristicas técnicas diferentes de las de la comunicacién por satélite, la cual es una radiodifusién mediante la que un emisor difunde sefiales que un puiblico pasivo recibe instantaneamente. La transmisién numé- rica, en cambio, es interactiva (véase mas arriba). En segundo lugar, y sobre todo, porque, para anteponer las leyes del pais de emi- sin a las del pais de recepcién, la Directiva 93/83 se acoge a la existencia previa de una armonizacién de estas diferentes leyes respecto de la calificacién del acto, las con- diciones de ejercicio de los derechos y la duracién de la proteccidn. En virtud de esta armonizacién, la preferencia otorgada a la legislacidn del pafs de emisién no menos- caba los derechos de los autores. Asi pues, vista la imprecision del dnico criterio convencional aplicable, es forzoso constatar que la eleccidn entre ambas soluciones depende tinicamente de criterios de oportunidad: + A favor de la aplicacién exclusiva de la legislacién del pais de origen de la trans- misi6n cabe aducir que resulta excesivo imponer al servidor que toma Ia iniciativa de la transmisién la obligacién de respetar todas las posibles legislaciones de los paises destino de su comunicacién, y que los riesgos juridicos que le haria correr serian tales que atentarfan contra su libertad de comunicaci6n. Es, pues, razonable limitarse a aplicar una legislacién tnica, que no puede ser otra que la del pais de origen de Ja transmisién, toda vez que sin el acto inicial no tendrfa lugar comuni- cacién alguna. + A favor de la aplicacién acumulativa de las leyes del pais de origen y de los paises de destino se esgrimen objeciones a la primera solucién: la eleccién exclusiva de la legislacién del pais de origen de la transmisién moveria irresistiblemente a los operadores a situar el origen de la transmisién en pafses no protectores, con inde- pendencia de los ptiblicos nacionales a los que realmente se dirigieran. Los efectos de esta deslocalizacién slo podrfan ser evitados mediante una armonizacién pro- fundisima de las distintas leyes nacionales, que deberia abarcar no sélo el conte- nido de la proteccién sino también la calificacién juridica de la transmision. Al argumento sobre la insostenible carga que entrafia la obligacién de respetar la tota- lidad de las leyes de los pafses de recepcién se objeta que los progresos de la gestin colectiva podrian aligerar el peso de tales obligaciones. El debate sigue abierto. Criterios de aplicabilidad ajenos al Convenio de Berna Dada la falta de precisi6n del articulo 5 del Convenio de Berna, algunos autores propo- nen prescindir de esta disposicién y regirse, a titulo de texto principal, por la legisla- cidn del pafs en que los perjuicios causados por la supuesta violacién de un derecho de autor produzcan sus efectos. En tal caso, no regirfa la legislacién del pafs de la comi- sidn del acto lesivo sino la del pats en que se diese el resultado de este acto. Si la infracci6n se tradujese en una disminucién del patrimonio de la persona perjudicada, se considerard constatado en Ia residencia habitual de la persona fisica perjudicada, 0 en la sede social 0 establecimiento principal de la persona moral victima del acto lesivo. Este criterio se aplicarfa tnicamente cuando la elecci6n del «pais del resultado» fuera previsible. Si no se cumpliera esta condicién, habria que recurrir a un criterio subsidiario, que podria ser el del pais de domicilio del infractor o el de origen de la transmisién, Este es el enfoque que propugna la ponencia «Internet, el derecho de La problematica de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en el émbito numérico de los multimedia 19André Kerever 20 autor y el derecho internacional privado» del profesor Dessemontet (Universidad de Lausanne), publicada en las Actas del Coloquio Jacques Cartier de diciembre de 1995 anteriormente mencionadas. Esta construccién juridica no carece de valor: es audaz, ya que no sélo prescinde del Convenio de Berna sino también de una tradicidn segdn la cual la vulneracién de un derecho de autor debe examinarse a la luz de la legislaciGn del pafs en que se ha producido la supuesta violacién de los derechos. iEs un acto unico la transmision numérica? El andlisis que antecede da por supuesto que la transmisién numérica es un acto tinico que se evaliia en su globalidad y cuya vinculacién a una legislacién nacional es inde- pendiente de su calificaci6n juridica. Ahora bien, estos supuestos no son evidentes por si mismo Primero, en la determinacién de la legislacién aplicable puede influir la califica- cién juridica de la transmisién numérica. Asi, por ejemplo, la propuesta de los Estados Unidos de calificar la transmisién numérica de acto de «distribucién por transmisién» conduce Iégicamente a someter ese acto a la 0 las legislaciones de los paises de des- tino, toda vez que la «distribuciGn» tiene lugar en éstos. Del mismo modo, el Libro Blanco del que se ha tomado esta propuesta asimila la transmisién numérica a la importacién de una copia desde el pais de origen de la transmisién al pafs de destino. Esta propuesta no dilucida Ia cuestién de si la carga de origen debe 0 no estar sujeta al derecho de reproduccién tal como lo contempla la legislacién del pais de ori- gen, con independencia de la aplicacién de 1a del pais de destino en todo lo que con- cierna a la distribucién. Segundo, la necesidad de pronunciarse sobre la o las legislaciones aplicables sdlo se impone en aquellos casos en que se entienda el conjunto de 1a transmisién numérica —desde la carga inicial hasta la obtencién de la obra por parte del destinatario— como un acto tinico que da comienzo en el pais de origen de la transmisién y termina en los pafses de destino. Ahora bien, la unicidad de este acto no resulta obvia: Supdngase que el propio destinatario procede a difundir obras a las cuales ya ha tenido acceso, ya lo haga por una nueva transmisién numérica o mediante la distribu- cién de las copias obtenidas. Esta actividad serfa desvinculable de la transmisi6n ini- cial. Aun cuando el destinatario no efectuara una nueva explotacidn de la obra, no cabe olvidar que el acceso a una red de transmisiones se produce mediante los oficios de un «proveedor de acceso» (provider), en cierto modo intermediario entre el servidor que efecttia la carga inicial y el destinatario. {No presenta la intervencién de este proveedor de acceso cierta analogfa con la de os distribuidores por cable que ejercen de simples repetidores de una emisién televi- siva transmitida por satélite? En el caso de este dispositivo, tnicamente la emisién pri- maria tiene cardcter transnacional, mientras que la distribucién secundaria por cable no se inscribe sino en el marco del pais en que esté implantado el distribuidor por cable. Este tema —la eventual disociacién de la actividad del proveedor de acceso de la de aquel que efecttia la carga inicial— esta relacionado con el de la determinacién de la persona responsable frente al autor de una vulneracién de sus derechos. Si bien la res- ponsabilidad del servidor que procede a la carga inicial no admite duda cuando no ha recabado la autorizacién del autor, la del proveedor de acceso resulta menos evidente.Ciertamente, la intervencién del proveedor de acceso concurre, con la del servi- dor, a poner obras protegidas a disposiciGn del publico, y puede justificar por consi- guiente su encausamiento en caso de violacién del derecho de autor. Sin embargo, también es cierto que el proveedor de acceso no es més que un intermediario técnico sin control alguno sobre el contenido de las sefiales transmitidas. Los raros fallos judiciales hasta finales de 1996 no aportan una respuesta clara sobre este punto. Las ya mencionadas decisiones de los tribunales de los Estados Unidos, relativas a infracciones del derecho de autor en Internet, reconocen al parecer claramente la res- ponsabilidad del proveedor de acceso (Tablero de anuncios).* En Francia, la sentencia del tribunal de primera instancia de Paris’ de 14 de agosto de 1996, seguin la cual la transmisién por Internet de canciones protegidas sin la opor- tuna autorizacién viola el derecho de reproduccion, hace recaer la responsabilidad de tal acto sobre Ios estudiantes que procedian a su introduccién en la red. Aunque se emplee la palabra, el estudiante es el servidor. Debiendo pronunciarse asimismo sobre una accién contra la escuela, mediante cuyas instalaciones se ponfan las canciones a disposicién del piblico y cuya funcién cabria asimilar a la de proveedor de acceso, el tribunal toma nota de que la escuela ha cerrado los accesos al sitio Web litigioso. Pero por otro Jado la sentencia tampoco descarta la responsabilidad del proveedor de acceso frente al autor. Andlogas vacilaciones sobre la responsabilidad del proveedor de acceso se mani- fiestan, en materia penal, en caso de transmisin de mensajes ilicitos segtin el derecho publico (pornograffa, pedofilia, discriminacién racial, revisionismo). En una jurisdic- cién francesa,* el juez encargado del caso no dicté una prohibicién general de acceso a los mensajes ilfcitos sino que tomé conocimiento de una declaracién de los proveedo- res de acceso en la cual, aun eximiéndose de toda responsabilidad, aceptaban volunta- riamente, por deontologia profesional, ciertas reglas de autodisciplina. El legislador francés ha intentado recientemente esclarecer las obligaciones del proveedor de acceso en Io que se refiere al contenido penalmente reprensible de los mensajes. El proyecto de ley que pas6 a ser la ley de 26 de julio de 1996, que regla- menta las telecomunicaciones, contenia una disposici6n en la que se contemplaba una regla de presuncién condicional de irresponsabilidad de los proveedores de acceso, presuncién que quedaba suprimida para todo mensaje a cuyo propésito una autoridad independiente hubiera hecho llegar su opinién desfavorable al servidor. Esta disposi- ci6n no prosperé a causa de su inconstitucionalidad, que residfa no en la sustancia del texto sino en el desconocimiento de las facultades respectivas del legislador y de la autoridad con potestad reglamentaria. Recordemos asimismo que, en 1995, la fiscalia de Munich abrié una instruccién por transmisién de mensajes pedéfilos contra los proveedores de acceso implantados en Alemania. En todos estos érganos se adujo que el cardcter ilicito de los mensajes justificaba la imputacién de responsabilidad a los proveedores de acceso, argumento que tiende a ser adoptado, por lo menos en cierta medida, por aplicacién de la legislacién del pats de destino, aun cuando la del pais del servidor sea mas permisiva. Para resumir todas estas observaciones sobre la determinacién de Ia legislacién nacional aplicable a la transmisiGn numérica, es indispensable constatar que no existe ninguna regla clara universalmente admitida. Seria prematuro, si no ilusorio, contemplar actualmente la posibilidad de un ins- trumento internacional relativo a esta cuestidn, pues esc instrumento hipotético no slo La problemética de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién puiblica en el dmbito numérico de los multimedia 21André Kerever 22 deberia decidir entre la legislaci6n del pats de origen de la transmisién y las de los pai- ses de destino, sino ademés estatuir sobre la calificacién de la transmisién, y proceder a una minima armonizacién del contenido de la proteccién. Dado el estado actual de la cuestién, ésta es una ambicién desmedida Debemos, pues, resignarnos provisionalmente a esta incertidumbre y limitarnos a observar la préctica contractual y las reacciones de las distintas jurisdicciones nacio- nales. Conclusiones generales En lo que al derecho de autor se refiere, las nuevas modalidades de explotacidn que las nuevas tecnologyas de la informacién y la telemdtica permiten efectuar no se enfrentan aun vacio juridico, y dejan intacta la distincién entre derecho de reproduccién y dere- cho de representacién (0 de comunicacién piblica), siempre y cuando se introduzcan ciertas adaptaciones con el objeto de: + confirmar la aplicacién del derecho de reproduccién a las reproducciones tempo- rales; + — distinguir entre los derechos: de reproduccién; de distribucién; de alquiler, en lo tocante a la extincidn de los derechos; * _ especificar la naturaleza del o los derechos exclusivos aplicables a la transmisién numérica, dando por supuesto que esta transmisidn estd, en cualquier caso, sujeta al derecho exclusivo del autor. La Conferencia Diplomatica de Ginebra de diciembre de 1996 sélo se pronuncié sobre Jos dos tltimos puntos (distincién entre derecho de reproduccién/derecho de distribu- cién, derecho de alquiler, transmisién numérica), pero no sobre el tema de la condicién jurfdica del derecho de autor sobre la reproduccién numérica. Sefialemos asimismo que el proyecto de tratado adoptado en Ginebra, que reviste el cardcter de «arreglo par- ticular» en el sentido del articulo 20 del Convenio de Berna, no podré entrar en vigor hasta transcurridos tres meses desde su ratificacién 0 adhesién al mismo de por lo menos treinta Estados. Sigue también sin resolver la cuesti6n, por lo demds omitida en la Conferencia, de la determinacién de Ia legislacién o legislaciones nacionales aplicables a la transmi- sién numérica. Puede parecer conveniente observar a este respecto un perfodo de espera y maduracién, hasta que las précticas contractuales y jurisprudenciales hayan decantado el problema, Notas 1. Lannoci6n de «extincién del derecho de autor», desde el punto de vista del derecho comuni- tario europeo, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las ‘Comunidades Europeas y de las directivas aprobadas en este ambito, En las decisiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se recuerda que en el articulo 30 del Tratado de Roma se afirma el principio de la libre circulacién de Jas mercancfas, que se puede impugnar en los casos enumerados limitativamente en cl arti- culo 36 relativo, en particular, a la propiedad industrial y comercial, expresién que abarca el derecho de autor y los derechos conexos. Para las «prestaciones de servicios», la libertad econémica se traduce por la libertadde establecimiento: un operador puede ofrecer sus servicios a partir de un establecimiento que puede instalar libremente en cualquier Estado Miembro. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estimé que el derecho de autor s6lo puede obstaculizar la libre circulacién comercial de las mercancfas que consisten en grabaciones de obras protegidas dentro de los limites de su «finalidad especifican. Esta «finalidad especifica» se respeta suficientemente si el autor estuvo en condiciones de auto- rizar la primera venta de los soportes en un Estado Miembro determinado. Ha ejercido su derecho de autor y, por consiguiente, no puede oponer nuevamente su derecho exclusivo de reproduccién a la importacién en otro Estado Miembro de los soportes comercializados en el primer Estado Miembro con su consentimiento. Este fue el razonamiento del Tribunal en «Deutsche Grammophon, 8 de junio de 1972; Musik Vertrieb GmbH», 20 de enero de 1981, Revista Internacional de Derecho de Autor (RIDA) n° 109, pag. 174, nota C. Joubert. Pero el Tribunal limité los efectos de la extinci6n i) restringiéndola a la primera venta de los soportes y no aplicéndola a un algui- ler: asf, fonogramas importados de Inglaterra donde, en esa época, no se reconocfa el dere- cho de alquiler, no se pueden alquilar en Dinamarca sin autorizacién del autor pues la ley dinamarquesa reconoce el derecho de alquiler (Warner Bros contra Christiansen, 15 de mayo de 1988, RIDA n." 137, pag. 84, nota J. Delmoly); ii) asimismo, la extincién no se aplica en caso de importacién en un pais en el cual no ha expirado el plazo de proteccién que sf ha vencido en el pafs de exportacién (EMI contra Patricia, 24 de enero de 1989), RIDA n." 141, pag. 235, nota A. Kerever. Cuando se ejerce en relacién con una prestacién de servicios y no con la circulacién de mercancias, ef derecho de representacién no esta sujeto a la extincién: (Coditel, 18 de marzo de 1980), RIDA n." 105, pag. 156, nota A, Frangon, Esta jurisprudencia quedé consagrada en las siguientes directivas + Directiva 91/250 sobre los programas informsticos; articulo 4.C): la primera venta de un programa informatico efectuada con el consentimiento del titular de los derechos « actualmente desestimada, + Frank Music contra Compuserve: litigio resuelto por una transaccién en la que ‘Compuserve acepta pagar regalias de derechos de autor por utilizar en la red canciones protegidas. Otras decisiones Francia Tribunal de primera instancia de Paris, 14 de agosto de 1996; decisién judicial de urgencia (procedimiento de urgencia). Introduccién en Internet, sin autorizacién, de canciones prote- gidas (decisién llamada «Jacques Brel») (publicado en RIDA n 171, enero de 1997). El tribunal de primera instancia no se pronuncia explicitamente sobre la violacién del derecho de representacién, pero retiene la violaci6n del derecho de reproduccién conside- rando que «al permitir que terceros conectados a la red Internet visiten sus paginas privadas y hagan eventualmente copia de ellas {los servidores] propician la utilizacién colectiva de sus reproducciones. Por consiguiente, queda establecido que [los servidores] reprodujeron sin autorizacidn obras protegidas y propiciaron su utilizacién colectiva». Se autoriza a los demandantes (derechohabientes) a publicar un comunicado en que se indique que «se debe solicitar (a los derechohabientes] la autorizacidn de efectuar toda reproduccién por numeri- zacién de obras musicales protegidas que puedan ponerse a disposici6n de personas conec- tadas a la red Internet». Bélgica Tribunal de primera instancia de Bruselas, 16 de octubre de 1996 (publicado en RIDA n° 172, abril de 1997). Comunicacién en Iinea de articulos de periddicos a partir de una base de datos. Demanda presentada por los periodistas autores contra el operador de la base: + No habiendo autorizacién de los autores, se admite la violaciGn del derecho de repro- duccién por los motivos siguientes: «los articulos mecanografiados por el autor deben ser objeto de una manipulaci6n {sic] para poderlos introducir en Internet; éstos deben probablemente [sic] traducirse en un lenguaje informatico propio del sistema técnico Ulilizado [por la base de datos}; en todo caso deben duplicarse y hay, por lo tanto, reproduccién.» + No habiendo autorizacién de los autores, s¢ admite la violacién del derecho de comu- nicacién al pablico por los motivos siguientes: ase permite el acceso [a la base de datos] a toda persona provista del material informético necesario que se haya conec- tado a la direccién electrénica atribuida al servidor en la red Internet; por consi- guiente, el acceso [a la base de datos] es tan amplio como el que puede tener, por ejemplo, el espectador de un concierto; 1a razén de ser de Internet es precisamente la comunicacién de datos al ptiblico; {la ley belga del 30 de junio de 1994] tiene por objeto la comunicacién al piblico «por cualquier procedimiento»; no hay razén de excluir del ambito de aplicacién de este articulo las difusiones por medio de la tele- matica»Tribunal de primera instancia de Parts, decisién judicial de urgencia de 12 de junio de 1996 (Revue Expertises, 12 de junio de 1996, pag. 277, nota de A. Weber pag. 274). Mandamiento judicial a diversos proveedores de acceso a demanda de la Unién de Estudiantes Judfos de Francia (UEJF) tendente a impedir toda conexién a través de los demandados a cualquier mensaje difundido en Internet contrario a una ley francesa que prohibe todo mensaje negacionista La prablemética de la adaptacién del derecho de reproduccién y del derecho de representacién publica en el dmbito numérico de los multimedia 2526 Status juridico de las «obras multimedi: Antonio Mille* Técnica multimedia La informatica actual permite a cualquier persona que cuente con un computador de normal potencia y con los programas y periféricos adecuados generar y/o utilizar archivos de distintos formatos. Distintas familias de formatos de archivo se adecuan mejor para alojar informacién con destino especifico, por ejemplo: programas, que contienen la lista de instrucciones a cumplir para el procesamiento de datos; datos alfanuméricos textuales, principalmente destinados a su despliegue por pan- talla e impresion; datos organizados para su utilizacidn en sistemas de aplicacién especifica (entre ellos hojas de calculo y bases de datos); datos que expresan ondas sonoras; datos que expresan gréficos; datos que expresan imagenes fijas; datos que expresan im4genes en movimiento; datos que expresan valores de alguna magnitud. Cumpliendo, con uso de diversas técnicas, el proceso de digitalizar obras para las que se han utilizado como soporte medios tradicionales, dichas creaciones pueden alojarse en archivos de uno 0 varios formatos: asi, las obras impresas pueden ser copiadas en archivos de texto; las pinturas en archivos de imagen; las peliculas cinematograficas en archivos de video, etc. Este tipo de digitalizaciones arrastra junto con la obra cualquier otra contribucién que se soporte en el mismo medio: asf la digitalizacién de la obra literaria impresa puede acarrear las contribuciones del compilador o el editor; la de una pintura la del artesano que la doté de un marco; la de una pelicula cinematografica las contribuciones de los artistas intérpretes, etc. Es evidente que muchos archivos digitales nacen directamente de procesos de entrada de datos por medio de cualquiera de los periféricos adecuados, como el teclado, el micréfono o la cémara de video. Los archivos digitales de diversos formatos suelen estar incorporados dentro de otro archivo mayor, que los organiza en forma util para su posterior almacenamiento, transmisién, reproduccién y uso. Estos archivos compuestos, que tienen la funcién de scara 0 sobre (envelope) scrin denominados aqui objetos digitales. En razén de que los objetos digitales contienen informaciones que acumulan la contribucién de diferentes autores, artistas intérpretes, productores, titulares de dere- chos inmateriales no derivados de la creacién, y empresarios, se ha establecido la denominacién de contenido para referir al bien informacional que engloba ese entrela- * El autor es abogado y profesor de propiedad intelectual en Buenos Aires, Argentina,zado de contribuciones. El mismo contenido puede estar archivado en soportes de dis- tinto formato y en diversos objetos digitales. En informatica, se denomina media a los recursos que permiten transmitir a los sentidos humanos, por medio de los periféricos de salida del computador, informacio- nes configuradas en distintos lenguajes. Los media que se utilizan en el actual estado de la técnica son: textos, graficos, audio, imagenes, y video. La técnica multimedia consiste en utilizar una combinacién de esos media para trans- mitir un mensaje. Los media se organizan de manera tal que se presenten coordinada- mente, sea al unfsono o sea en la medida en que el usuario los convoque. En general, el autor otorga al usuario amplia posibilidad de influir sobre la organizacién y presenta- cidn del contenido del producto multimedia, mediante el ingreso de comandos que obtienen como respuesta determinadas reacciones por parte de la obra: esto se deno- mina interactividad. eee Productos multimedia Obras de «género» y enfoque «tradicional Una vez. producido un objeto digital, la reproduccién de copias sobre soporte magné- tico u éptico, asf como la distribucién a través de las comunicaciones, resulta extraor- dinariamente facil y barata. Esto ha inducido a usar estas técnicas para editar electréni- camente obras producidas por autores ajenos a la «cultura» del ciberespacio. Edicién electronica de obras primordialmente literarias. Desde hace ya cierto tiempo, la excelencia de los programas de computacién con funcionalidad de procesamiento y edicién de textos, motiv6 a la industria editorial a producir sus matrices de impresién mediante estos recursos. Contando con los archivos de texto, tan pronto las computa- doras se vulgarizaron aparecieron como subproducto ediciones electrénicas del mate- tial editado sobre papel. Actualmente se ofrecen ediciones electrénicas de muchas obras (bajo soporte aut6nomo 0 en Ifnea), numerosas revistas tienen soporte electré- nico, y crece vertiginosamente el némero de érganos periodisticos (diarios y revistas) que ofrecen una versién electrénica accesible por telecomunicaciones, sobre todo a través de Internet. Principalmente en el caso de las obras literarias (las «enciclopedias» son las mas numerosas) la edicién electrénica suele incluir «ilustraciones» con gréfi- cos, sonidos, imagenes fijas, y video. Edicion electronica de obras primordialmente musicales. Videoclips. Practicamente toda la industria fonogréfica trabaja actualmente con estudios de grabacién y «mezcla» basados en técnicas digitales. Al mismo tiempo, la casi totalidad del catélogo fonogra- fico mundial registrado originalmente sobre soportes analdgicos, ha sido procesado para obtener registros digitales (lo que ha permitido alcanzar versiones con sonido més limpio y fiel), Actualmente, el soporte fonogratico digital («CD») es de lejos el més difundido, y tiende a suplantar completamente los soportes analdgicos. Alguna Status juridico de las «obras multimedia» 27Antonio Millé 28 ediciones sonoras incluyen otros media, usados a titulo de acompafiamiento 0 ilustra- cién, Los CD+G despliegan por pantalla informacién textual de etiqueta. Los video- clips coordinan imagenes con el sonido. Edicién electrénica de obras audiovisuales. Es importante la cantidad de filmes que ha sido «digitalizada>. Técnicas digitales intervienen en forma creciente en la produccién de las nuevas creaciones cinematogrificas.' Esto todavia no ha provocado la aparicién masiva de ediciones destinadas al piblico, por cuanto la capacidad de memoria y almacenamiento de los equipos comunes en hogares no lo hizo posible hasta ahora. La autopista de la informaci6n distribuiré mundialmente los objetos digitales conteniendo archivos de video, reemplazando la funcién que hoy cumple el alquiler de videocase- tes, Esto ya se practica en las dreas donde la autopista de la informacién esté funcio- nando? Obras de «arte cibernéticoy Mientras que en los dltimos afios los editores percibfan los beneficios de la edicién electronica, muchos artistas utilizaban sistemas de procesamiento de informacién como ttiles para producir expresidn artistica. Nacidas en el mundo virtual, las expre- siones de este tipo tendieron en los tiltimos afios a aprovechar la reciente posibilidad de combinar facilmente diferentes media. Existe un importante conjunto de creadores que pone especial énfasis en explotar recursos computerizados y en destinar sus creaciones a su disfrute por intermedio de sistemas.’ Sin embargo, la gran mayorfa de las obras de los ciberartistas* corresponde a un estado del arte anterior a la década de 1990, no explotando a fondo las posibilidades de multimedialidad y de interactividad. Misica. Las técnicas computerizadas brindan especial apoyo al compositor musical, quien por otra parte esté ya en condiciones de producir sonido directamente audible mediante los periféricos de salida de los sistemas.‘ Prdcticamente todos los composito- res actuales usan sistemas para la produccién de sus creaciones y buena parte de los creadores de misica electronica se mueven casi exclusivamente dentro del ambiente virtual. Artes pldsticas. Pintura, grabado y escultura virtuales se crean desde hace muchos afios. El abaratamiento y propagacién de sistemas computerizados no tardard en poner en contacto al puiblico en general con este tipo de creaciones, que hasta ahora fueron gozadas por un reducido grupo de devotos. Obras audiovisuales. Son numerosas las creaciones con finalidad puramente estética que se expresan mediante la combinacién de imagen y sonido producidos y comunica- dos mediante sistemas computerizados.” Danza, Diversas experiencias han reunido en ambientes virtuales a bailarines actuando en lugares alejados del mundo real 0 permitido la intervencién de personajes total- mente virtuales. Literatura, Algunos literatos han escrito obras destinadas a su lectura no linear, habili- tando cierta posibilidad de interaccién al lector.Obras «multimedia» de la primera generaci6n No todas las creaciones que recurren a una gran variedad de media y cuyos soportes son los difundidos CD-ROM, pueden auténticamente calificarse como multimedia, siendo corriente que productos que incluyen contenidos de distintos media no sean realmente «obras multimedia» en el sentido del arte. Esto puede atribuirse a que el uso de un lenguaje expresivo no se aprende con tanta rapidez, como las técnicas informati- cas, ni tiene la misma facilidad de desarrollo que las tendencias del mercado de con- sumo. Sin embargo, ya existen muchas y muy buenas obras multimedia en el sentido del arte. Videojuegos Probablemente como producto de la inelinacién de los més jévenes (y la reticencia de los menos jévenes) hacia computadores y programas de computacién, el primer mer- cado de productos multimedia que se desarroll6, fue el de los Hlamados videojuegos.* Los videojuegos hacen uso prioritario de archivos de gréfica animada y de sonido. Muchos incluyen también entre sus media archivos de texto y de imagen fija y en movimiento. Se trata de obras concebidas ab initio como multimedia y que no suelen incorporar elementos de autoria ajena. Los «productos estrella» de la edicién multime- dia’ suclen ser videojuegos, que en caso de éxito Hegan a editarse en cientos de miles de ejemplares. Educacién y entrenamiento Programas de ensefianza (idiomas, ciencias, deportes, etc.) y de entrenamiento (manejo de equipos, habilidades profesionales, etc.) se benefician del uso conjunto de miiltiples media. E] alumno no solamente recibe el mensaje del profesor mediante la lectura, la audici6n y la contemplacién de imagenes, sino que puede también escribir, apuntar y hablar, al tiempo que el sistema controla el grado de acierto de la informa- cidn entrada y corrige los errotes. Edutainment Esta es otra de las palabras que la nueva «jerga» de la industria multimedia ha incorpo- rado. Alude a los productos que ensefian al usuario mientras ef mismo juega. Son obras que participan de las caracteristicas que se asignaron a las dos categorfas que acaban de examinarse. Revistas Circulan actualmente numerosas revistas multimedia, muchas en soportes CD-ROM y otras accesibles via Internet. Contienen algunos articulos genuinamente concebidos como multimedia y otros en los que los autores ilustran textos literarios con graficos, sonido, imagen 0 video. En algunos casos, el propio director realiza un eficaz planteo Status juridico de las «obras multimedia» 29Antonio Millé 30 de conjunto, que muestra su concepcién de la publicacién no como una compilacién de partes que usan diferentes media, sino como un auténtico conjunto multimedia. Publicidad Son numerosos los productos publicitarios eficazmente concebidos dentro del arte multimedia, que circulan dentro del ambiente de los usuarios de productos de esta clase. Simuladores Los simuladores se cuentan entra las més logradas obras multimedia, puesto que a los habituales media dirigidos a los sentidos de la vista y el ofdo suelen sumar otros dirigi- dos a los del equilibrio y el tacto."° El tope de la gama posiblemente esté constituido por los grandes simuladores de vuelo, para entrenamiento de pilotos, que merced a combinaciones de hardware y software logran dar una impresionante sensaci6n de rea- lidad a quienes los utilizan para su entrenamiento. Lenguaje multimedia Desde el principio de los tiempos, 1a aparicién de nuevas técnicas idéneas para la expresién humana aparejé el nacimiento de un nuevo arte o de un nuevo lenguaje artis tico dentro de un arte ya conocido."' En nuestros dias, la posibilidad de dirigir a los diversos sentidos humanos un mensaje expresado mediante diversos media y adminis- trado a través de la interaccién con el ptiblico destinatario ha dado nacimiento a un nuevo lenguaje expresivo. Un lenguaje expresivo tan singular que su uso puede fundir en una sola actividad las funciones que en el estado anterior de la técnica atribuiamos separadamente a los autores, los intérpretes o ejecutantes, los productores, y los empresarios, pero, al tiempo, un lenguaje expresivo con verdadera dificultad técnica y riqueza de medios que no encuentra todavia un elenco de cultores que puedan desarro- lar un vasto catélogo de obras de mérito. Cuando Ileguen a existir, estos creadores tar- darén también en encontrar los canales adecuados para llegar al publico con sus obras,"? El arte multimedia ird recorriendo el camino hacia su perfeccionamiento y autono- mia, claborando su propio lenguaje, y diferencidndolo de las artes que por analogia ayudaron a su alumbramiento, como Io hizo en su momento el cine respecto del teatro y luego la televisiGn respecto del cine. A este desarrollo —que probablemente se pro- duzca en un plazo muy breve en comparacién con similares procesos anteriores— con- curriré el progreso de la técnica, que afade constantemente recursos para facilitar su tarea a los autores. Cabe suponer que este proceso culmine cuando quienes de nifios hayan utilizado como herramienta cotidiana un computador multimedia, expresen en la edad adulta su talento creativo a través de una técnica dominada desde la época que antes fue «de las primeras letras» y que en el futuro inmediato seré «de las primeras letras, disefios, sonidos, imagenes y videos»."Naturaleza juridica de la «obra multimedia» La distincién entre «géneros» de obras y su legitimidad En el dominio de las artes, desde hace tiempo se alzan voces que niegan el acierto de una clasificacién genérica, y atin de las subclasificaciones que habitualmente se intro- ducen dentro de los distintos «géneros»."* La variada gama de productos informaciona- les que actualmente se ofrece, tiende a desautorizar esos criterios de clasificacién. En efecto: {Es la obra del arquitecto cientifica o artistica? Una coleccién de fasciculos sobre grandes pintores, jes una obra literaria o artistica? Un manual de practica forense, {es una obra didactica o cientffica? gY un anuncio de golosinas para la TV? . Se intenté una definicién flexible que «no congele el espectro de materias susceptibles de Copyright en el estado actual de la tecnologia dle comunicaciones ..». (Melville Nimmer, Nimmer On Copyright, Vol. 1, Matthew Bender, 1989, § 2.03). En el mismo sentido Arthur Miller y Michael H. Davis, Intellectual Property, West Publishing Co., 1990, pag. 296. En el Proyecto de Tratado sobre ciertas cuestiones relativas a la Proteccién de las Obras Literarias y Artisticas de la OMPI se soluciona parcialmente esta iniquidad incluyendo en el minimo convencional la proteccién de las obras fotograficas por el término comin al resto de las obras. Los sectores privados involucrados y ciertos gobiernos tienden a encasillar los nuevos pro- ductos de la creatividad intelectual en afiejas categorias, con el propésito pragmitico de asegurarles proteccién nacional ¢ internacional, evitando la discusién sobre su idoneidad para la tutela por el Derecho de Autor. Esto ya ocurrié en el caso del software, que termin6 calificado como «obra literaria» cuando nada tiene que ver con el dominio del arte literario. Yo pienso que lo juridica y politicamente correcto es llamar a las cosas por su nombre y proteger fuertemente las creaciones intelectuales de forma, sin hacer caso de su pertenencia aun «género> u otro. EI proceso de produccién de la obra multimedia se realiza normalmente por medios electr6- nicos. De tal modo, en general se prefiere partir de archivos digitales, por lo que el propio proyecto termina transformédndose primero en storyboard y después en el producto final. Ya son raros los storyboard sobre base papel, tipicos de las agencias de publicidad, De todas maneras, nétese la diferencia con la produccién cinematogréfica, con un mimero mucho mas crecido de intervinientes. Por ejemplo, el videojuego Myst, que encabez6 la lista de ventas durante muchos meses (Copyright de CYAN) indica en sus titulos dos auto- res del disefio y diez colaboradores de nivel de autoria, en las siguientes funciones: grdficos Status juridico de las «obras multimedia» 43Antonio Millé 44 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30, 31. 32. ¥y animacién 2 (uno de ellos, un autor del disefio); sonido 1; banda sonora 1 (un autor det disefio); produccién 2; programacién 3; proceso de imagenes 1; proceso de sonido 1; y direceién de sonido 1. La mencién del nombre de otras 30 personas en los agradecimientos, permite suponer que en el caso de Myst fue ese el niimero de ejecutores que asistieron a los contribuyentes de nivel creativo. «

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