Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:10547931

OPINIÓN Nº 106-2017/DTN

Entidad: Laboratorios AC FARMA S.A.

Asunto: Subasta Inversa Electrónica para Compras Corporativas

Referencia: Comunicación S/N de fecha 14 de marzo de 2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de Laboratorios AC

FARMA S.A. formula varias consultas sobre el procedimiento de selección de Su-
basta Inversa Electrónica para Compras Corporativas.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que las consultas han sido formuladas encontrán-
dose vigente la Ley N° 30225 “Ley de Contrataciones del Estado” antes de su
modificación, realizada mediante Decreto Legislativo Nº 1341 -vigente desde el 3 de
abril de 2017-; por tanto, el análisis de las mismas se efectúa considerando la
normativa inicial, sin perjuicio de lo cual se realizarán precisiones respecto del texto
actualmente vigente.

2.1 “La regulación sobre Subasta Inversa Electrónica contemplada en la Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento, ¿se debe entender que también
regula a la Subasta Inversa Electrónica Corporativa (que es regulada en la
Directiva N° 018-2016-OSCE/CD como un procedimiento distinto a la
Subasta Inversa Electrónica)?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, corresponde indicar que, con la finalidad de lograr el mayor
grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la
observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de
proveedores, así como el trato justo e igualitario 1, el artículo 76 de la
1
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
 2

Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios

u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación
o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto

constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de
nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de
contrataciones del Estado.

2.1.2 Ahora bien, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos
criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus
actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a
las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

En esa línea, el numeral 3.1 del referido artículo establece un listado de los
órganos u organismos de la Administración Pública 2, bajo el término genérico
de "Entidades", que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.

Por su parte, el numeral 3.3 del mismo dispositivo señala que la normativa de
contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que deben realizar las
Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribución correspon-
diente con cargo a fondos públicos3.

2.1.3 Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley, “Una Enti-

dad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público, adjudi-
cación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de
precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedi-
mientos de selección de alcance general que contemple el reglamento, los que
deben respetar los principios que rigen las contrataciones y los tratados o
compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación
pública”. (El subrayado es agregado).

En concordancia con ello, el artículo 32 del Reglamento prevé los procedi-

mientos de selección que las Entidades utilizan para contratar bienes, servicios
en general, consultorías y obras; entre ellos, los siguientes: a) Licitación Públi-
ca; b) Concurso Público; c) Adjudicación Simplificada; d) Subasta Inversa

2
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los
órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos
constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un
conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan,
supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública." (El subrayado
es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65.

3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son
fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario
de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa qué fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público
que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto
Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el
cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
 3

Electrónica; e) Selección de Consultores Individuales; f) Comparación de Pre-

cios; y, g) Contratación Directa.

De esta manera, se puede apreciar que la Subasta Inversa Electrónica es un

procedimiento de selección que se encuentra regulado en la normativa de
contrataciones del Estado, el cual, conforme a lo previsto en los artículos 26
de la Ley y 78 del Reglamento, es utilizado para contratar bienes y servicios
comunes que cuenten con ficha técnica y se encuentren incluidos en el Listado
de Bienes y Servicios Comunes.

2.1.4 Por otro lado, es pertinente indicar que el artículo 7 de la Ley prevé la posibili-
dad de realizar “Compras Corporativas”, a través de las cuales, varias Entida-
des pueden consolidar la contratación de bienes y servicios para satisfacer sus
necesidades comunes, conforme a lo establecido en el reglamento.

Al respecto, el artículo 88 del Reglamento 4 –Características del proceso de

Compra Corporativa- dispone que, mediante un procedimiento de selección
único, las Entidades pueden contratar bienes y servicios en general en forma
conjunta, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejo-
res y más ventajosas condiciones para el Estado; precisando en su quinto párra-
fo que, “El procedimiento de selección se realiza conforme a las reglas esta-
blecidas en la Ley y el presente Reglamento.”5. (El subrayado es agregado).

En ese sentido, se advierte que, las compras corporativas de bienes y servicios

en general se deberán llevar a cabo a través del respectivo procedimiento
de selección, de acuerdo a las disposiciones establecidas en la normativa de
contrataciones del Estado, por ejemplo, mediante el procedimiento de selección
de Subasta Inversa Electrónica.

2.1.5 Precisado lo anterior, debe indicarse que el artículo 80 del Reglamento6, que re-
gula las etapas correspondientes al procedimiento de selección de Subasta In-
versa Electrónica, prescribe en su último párrafo que, “El desarrollo del pro-
cedimiento de selección, a cargo de las Entidades, se sujeta a los lineamientos
previstos en la Directiva y en la documentación de orientación que emite el
OSCE.”7. (El subrayado es agregado).

En esa medida, la Directiva N° 002-2017-OSCE/CD “Procedimiento de Selec-

ción de Subasta Inversa Electrónica” contiene los lineamientos que comple-
mentan la regulación establecida en la Ley y en el Reglamento, respecto del
procedimiento de selección de Subasta Inversa Electrónica.

4
De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del citado artículo, “Las Compras Corporativas
pueden ser facultativas, para lo cual las Entidades celebran un convenio interinstitucional, u obligatorias,
cuando se establezca mediante decreto supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros.”.

5
Disposición que ha sido recogida en el numeral 88.5 del artículo 88 del Reglamento, tras la entrada en vigencia
del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por D.S 350-2015-EF.

6
Cabe precisar que el procedimiento de selección de Subasta Inversa Electrónica tiene las siguientes etapas: 1.
Convocatoria. 2. Registro de participantes, registro y presentación de ofertas. 3 Apertura de ofertas y periodo
de lances. 4. Otorgamiento de la buena pro.

7
Disposición modificada, tras la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que modifica el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S 350-2015-EF.
 4

Por su parte, la Directiva N° 018-2016-OSCE/CD “Procedimiento de Selec-

ción de Subasta Inversa Electrónica Corporativa” establece las reglas aplica-
bles al mecanismo de contratación denominado Subasta Inversa Electrónica
Corporativa, con el fin de desarrollar lo dispuesto en la Sexta Disposición
Complementaria Transitoria del Reglamento8.

Por tanto, las disposiciones aplicables para llevar a cabo el mecanismo de con-
tratación de Subasta Inversa Electrónica Corporativa son, únicamente, las pre-
vistas en la Ley, en el Reglamento y en la Directiva N° 018-2016-OSCE/CD
“Procedimiento de Selección de Subasta Inversa Electrónica Corporativa”.

2.2 “El artículo 47° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se-
ñala que el rechazo de ofertas no se puede aplicar en el procedimiento de Su-
basta Inversa Electrónica. ¿El rechazo de ofertas tampoco aplica en el caso
de la Subasta Inversa Electrónica Corporativa (regulada en la Directiva N°
018-21016-OSCE/CD como un procedimiento distinto a la Subasta Inversa
Electrónica)?” (Sic).

2.2.1 Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, la Subasta Inversa

Electrónica es un procedimiento de selección que se encuentra regulado en la
normativa de contrataciones del Estado, el cual, conforme a lo previsto en los
artículos 26 de la Ley y 78 del Reglamento, es utilizado para contratar bienes y
servicios comunes que cuenten con ficha técnica y se encuentren incluidos en
el Listado de Bienes y Servicios Comunes.

Por su parte, cabe precisar que la Subasta Inversa Electrónica Corporativa es

un mecanismo de contratación, cuyo procedimiento se encuentra regulado,
únicamente, en la Ley, en el Reglamento y en la en la Directiva N° 018-2016-
OSCE/CD “Procedimiento de Selección de Subasta Inversa Electrónica
Corporativa”.

2.2.2 Ahora bien, es tenor de la presente consulta determinar si el “Rechazo de

ofertas” es un supuesto aplicable al mecanismo de contratación de Subasta
Inversa Electrónica Corporativa.

Sobre el particular, corresponde citar el artículo 28 de la Ley 9 -vigente hasta el

2 de abril de 2017-, el cual señalaba en su numeral 28.1 lo siguiente:

“Para la contratación de bienes y servicios, la Entidad puede rechazar

toda oferta si determina que, luego de haber solicitado por escrito o por
medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de todos los
elementos constitutivos de su oferta, se susciten dudas razonables sobre
el cumplimiento del contrato. El rechazo de oferta debe encontrarse
fundamentado.

Adicionalmente, la Entidad puede rechazar toda oferta que supera la

disponibilidad presupuestal del procedimiento de selección, siempre que
haya realizado las gestiones para el incremento de la disponibilidad

8
“La obligatoriedad referida en el artículo 48 de la Ley para la utilización de la Subasta Inversa Electrónica
para Compras Corporativas se aplica desde la fecha que el OSCE así lo establezca mediante Comunicado. El
procedimiento a utilizarse hasta la publicación de dicho comunicado se regula mediante Directiva.”. (El
subrayado es agregado).

9
Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que modifica la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado.
 5

presupuestal y esta no se haya podido obtener.”10. (El subrayado es

agregado).

Como se advierte del párrafo anterior, la figura de “Rechazo de ofertas”, en el

caso de bienes y servicios en general, estaba prevista para aquellos
procedimientos de selección en los que, durante una determinada etapa, la
Entidad hubiera advertido: i) la existencia de dudas razonables sobre el
cumplimiento del contrato11; o, ii) que la oferta superaba la disponibilidad
presupuestal del procedimiento de selección, inclusive después de haber
realizado las gestiones necesarias para el incremento de disponibilidad
presupuestal.

No obstante, cabe precisar que los supuestos antes señalados no son

compatibles con la naturaleza del procedimiento de selección de Subasta
Inversa Electrónica, en el que el postor ganador es aquel que oferta el menor
precio por los bienes y/o servicios que son objetos de la contratación.

Asimismo, vale anotar que el sentido de dichos supuestos no ha variado tras la

entrada en vigencia de las normas que modificaron la Ley y el Reglamento -
Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF-, las cuales
rigen a partir del 3 de abril del presente año.

En esa línea, el artículo 47 del Reglamento, vigente hasta el 2 de abril de 2017,

desarrollaba los supuestos de “Rechazos de ofertas” previstos en el numeral
28.1 del artículo 28 de la Ley; señalando, expresamente, en su último párrafo,
que “El presente artículo no es aplicable para la subasta inversa
electrónica”. (El subrayado es agregado). Del mismo modo, se advierte que el
artículo 47 del Reglamento, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341,
mantiene el mismo criterio al establecer en su numeral 47.4 (respecto del
Rechazo de ofertas) que: “Lo dispuesto en los numerales precedentes no es
aplicable para la subasta inversa electrónica.”. (El subrayado es agregado).

Por tanto, la figura de “Rechazo de ofertas” no es aplicable para los

procedimientos de selección de Subasta Inversa Electrónica; en
consecuencia, no resulta aplicable al mecanismo de contratación de Subasta
Inversa Electrónica Corporativa, regulada por la Directiva N° 018-2016-
OSCE/CD “Procedimiento de Selección de Subasta Inversa Electrónica
Corporativa”.

3. CONCLUSIONES

3.1 La Subasta Inversa Electrónica es un procedimiento de selección que se en-

cuentra regulado en la normativa de contrataciones del Estado, el cual,
conforme a lo previsto en los artículos 26 de la Ley y 78 del Reglamento, es
utilizado para contratar bienes y servicios comunes que cuenten con ficha téc-
nica y se encuentren incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.

3.2 Las disposiciones aplicables para llevar a cabo el mecanismo de contratación

10
Disposición modificada, tras la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, que modifica la Ley N°
30225, Ley de Contrataciones del Estado.

11
Se considera que existe duda razonable cuando el precio ofertado sea sustancialmente inferior al valor
estimado y, de la revisión de los elementos constitutivos, se advierta que algunas de las prestaciones no se
encuentren previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del
postor.
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de Subasta Inversa Electrónica Corporativa son, únicamente, las reguladas en

la Ley, en el Reglamento y en la Directiva N° 018-2016-OSCE/CD “Procedi-
miento de Selección de Subasta Inversa Electrónica Corporativa”.

3.3 La figura de “Rechazo de ofertas” no es aplicable para los procedimientos de

selección de Subasta Inversa Electrónica; en consecuencia, no resulta aplica-
ble al mecanismo de contratación de Subasta Inversa Electrónica Corporativa,
regulada por la Directiva N° 018-2016-OSCE/CD “Procedimiento de Selección
de Subasta Inversa Electrónica Corporativa”.

Jesús María, 26 de abril de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVÁLA

Directora Técnico Normativa
LAA/.